Mayın Yasası ile Getirilen “Mayın” Ne Yazık ki Ulusal Çıkarlarımız

Ali Rıza Yücel
İnşaat Mühendisi
Hukukçu
Mayın Yasası ile
Getirilen “Mayın”
Ne Yazık ki Ulusal
Çıkarlarımız Aleyhine
Patlamıştır. (!)
Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı
Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanun
Kanun No: 5903
Kabul Tarihi: 04.06.2009
Yasa’nın İrdelenmesi
Yasa’nın, “İhale işlemleri” başlıklı 2. maddesinin (3) üncü fıkrasında düzenlenen bir hizmet alımı işi
olan mayın temizleme işi ile temizlenen alanın tarımsal amaçla kullanılması işini bir arada düşünmek bunları birbirleriyle ilişkilendirmek ihale hukuku ve mantığı açısından olanaklı değildir.
Sözü edilen fıkrada ihale konusu iş gerek 2886 sayılı DİK’den ve gerekse 4734 sayılı KİK’den ayrık
tutulmuştur.
Bu yasa hükümlerine tabi olmamak, hiç kuşkusuz ihale hukukunun temel ilkelerini göz ardı etmek
anlamını ve hakkını bahşetmez. Zira bahse konu temel ilkeler ihale hukukunun evrensel ilkeleridir.
Bu temel ilkeler, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun koşullarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasıdır.
Yine temel ilkelerden biri olan “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece
mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” ilkesi ile; ihtiyacın doğrudan
kaynağından karşılanması, bu çerçevede; yapım işinin yapım yüklenicisine, mal alım işinin tedarikçiye ve hizmet işinin hizmet sunucusuna yaptırılması şeklinde gerçekleşecek daha ekonomik,
rasyonel ve katılımı artırıcı bir sonucun sağlanması amaçlanmaktadır.
Esasen bu ilkeler, Anayasanın 2’nci maddesinde ifade edilen “Hukuk Devleti” ilkesi olmanın doğal
sonucudur. Zira Hukuk Devleti, tüm faaliyetlerinde hukuka, Anayasaya, evrensel hukuk kurallarına
ve ilkelerine uyan devlettir. Bir Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı üzere; “Anayasanın
2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın
ve yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan
devlettir.” denilmektedir.
O nedenle sözü edilen fıkra, ihalelerde olması gereken rekabet ve eşitlik ilkeleri başta olmak üzere
60 TMH - 455 - 2009/3
güvenilirlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırıdır. Bu nedenle de Anayasa’nın 2’nci maddesine aykırıdır. Ayrıca; “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” yolundaki Anayasa’nın 10. maddesine de bu nedenle aykırıdır.
Yine Anayasa’nın 2’inci maddesi, Türkiye Cumhuriyetini, Sosyal Hukuk Devleti olarak tanımlamıştır.
Sosyal Devlet fırsat eşitliğine dayanır.
Bu düzenleme, ihaleye katılımı azaltacağından “kamu yararına” da dayanmamaktadır. Oysa bir
Hukuk Devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihai amacının “kamu
yararı” olması gerekir.
İptali istenen fıkra hükmü bu nedenle de Anayasa’nın 2’inci maddesine aykırıdır.
Yine, aynı fıkrada;
“Hazineye ait ya da Maliye Bakanlığı’nca idare edilen mayından temizlenecek alanlar İLE
müstakil kullanımı mümkün olmayan ve bu taşınmazlarla bütünlük teşkil eden Hazineye ait
diğer taşınmazların, tarımsal faaliyetlerde kullandırılması karşılığında, kullanım süresinden
en fazla indirimi teklif edene ihale edilmek suretiyle yaptırılır. Ayrıca, söz konusu alanda
bulunan ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan taşınmazlar da aynı yöntemle Maliye Bakanlığı tarafından ihale edilir.” denilmek suretiyle yalnızca mayından temizlenmiş arazinin
kullandırılması ile yetinilmemekte ve promosyon olarak, temizlenmiş taşınmazlarla bütünlük teşkil
eden Hazineye ait diğer taşınmazlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan taşınmazlar da
kullanıma sunulmaktadır.
Kamu oyunun bilgisi dahilinde olan 510 km. uzunluğunda, 216.000 dönümlük (216.000.000 m2)
yurt toprağının 44 yıllığına tarımsal üretim için yabancılara terk edileceği hususudur.
Ancak yasanın sözü edilen fıkrasına göre, kullandırılacak arazi miktarı=216.000 dönüm +
hazineye ait bütünlük teşkil eden diğer taşınmazlar + diğer kamu kurum ve kuruluşlarına
ait taşınmazlar olmaktadır.
Ancak miktarları ve şu anda ne amaçla kullandıkları belli olmayan ve “diğer” sözcüğü ile nitelendirilen iş bu taşınmazların kaç dönüm olduğu, konumları ve sınırları bilinmemektedir. Ancak kesin
olarak bilinen bir husus vardır ki o da, bu taşınmazların 5+44=49 yıllığına yüklenici şirkete kullandırılması söz konusudur. Ancak bir BELİRSİZLİK söz konusudur.
O nedenle sözü edilen fıkra, Anayasa’nın 2’inci maddesinde yer alan” Hukuk Devleti” ilkesine ve bunun sonucu olarak Anayasa’ya aykırıdır. Zira Anayasa Mahkemesi’nin 17.04.2008 tarihli ve E.2005/5,
K.2008/93 sayılı kararında belirtildiği üzere;
“Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devletinin temel ilkelerinden biri “BELİRLİLİK”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve
nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içer-
TMH - 455 - 2009/3 61
mesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup, birey, yasadan, belirli
bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun
bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak
bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk
güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete
güven duyabilmesini, devletin da yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici
yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. “Öngörülebilirlik şartı” olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin
kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte
idarede istikrarı sağlar.” denilmektedir. Oysa sözü edilen fıkra hükmü belirsizliklerle doludur, dolayısıyla az önce ifade edildiği üzere Anayasa’nın 2’inci maddesine aykırı düşmektedir.
Esasen, sözü edilen yasa kendi içinde de tutarsızdır. Zira Amaç ve Kapsam başlıklı 1’inci maddede;
Birlikte ihale
edilen mayınsız
arazilerde Maden
Kanunu, Petrol
Kanunu v.s ve diğer
mevzuat hükümleri
geçerli olmayacak
demektir. Eğer
bir ifade eksikliği
yaşanıyorsa bu
hususun öncelikle
düzeltilmesi
zorunludur.
Aksi halde
sözleşmelerde
büyük olasılıkla yer
alacak olan tahkim
şartının yüklenici
firmaya bu olanağı
vereceğinden hiç
kuşku yoktur.
“Bu Kanunun amacı; T.C. Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti arasındaki kara sınırında bulunan mayın (anti personel- anti tank
mayınları) ile patlamamış mühimmatın temizlenmesi, imha edilmesi ve bu suretle elde edilecek arazilerin tarımsal amaçlı kullanılması
işlemlerine ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir.” denilmek suretiyle
mayınlı arazilerin temizlenerek tarıma açılması hedeflenmesine rağmen 2’inci maddenin 3’üncü fıkrası ile biraz önce değinildiği üzere,
Hazineye ve diğer Kamu Kurum ve Kuruluşları’na ait taşınmazlar da
ihale kapsamına alınmaktadır. Yani amaç, maddesinden sapılmaktadır.
Görüldüğü üzere yasa çelişkiler ve belirsizliklerle doludur. Ayrıca
yasa Maliye Bakanlığı’na ucu açık yetkiler bahşetmektedir. Bu husus;
1) “Yasama yetkisi Türk Milleti adına TBMM’nindir. Bu yetki devredilemez.” yolundaki Anayasa’nın 7 ’inci maddesinin açık ihlalidir.
2) Anayasa Mahkemesi’nin 17.04.2008 tarihli ve E 2005/5, K 2008/93
sayılı kararında vurgulandığı üzere, “Anayasa’nın 2. maddesinde
yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “Belirliliktir”
yolundaki kararı gereği sözü edilen fıkra hükmü Anayasa’nın 2.
maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa’nın herhangi bir kuralına
aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasa’nın 11’inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır.
(Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16
sayılı kararı) Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlıklı 11. maddesinde şöyle denilmektedir. “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş
ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar, Anayasa’ya aykırı olamaz.”
Bir diğer dikkat çekici husus, Yasa’nın 1. maddesinde ifade edilen;
“Ancak, mayınlı alanda bulunan maden ve petrol gibi her türlü
yer altı zenginlikleri hakkında 04/06/1985 tarihli ve 3213 Sayılı
Maden Kanunu, 07/03/1954 tarihli ve 6326 sayılı Petrol Kanunu, 18/12/1953 tarihli ve6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanun ile diğer mevzuat hükümleri saklıdır.” yolundaki hükümdür.
Bu ifadeden şu sonucu çıkarmak olanaklıdır. Sözü edilen yasaların
hükümleri, “mayınlı alan” ile sınırlandırılmıştır. Yani mayınlı alan dı-
62 TMH - 455 - 2009/3
şındaki sahalar için böyle bir hakkın saklı tutulmadığı sonucuna “mefhum-u muhalif” kavramından ulaşmak olanaklıdır.
Bu ne demektir? Bu demektir ki; yasanın 2’nci maddesinin 3’ncü
fıkrasında yer alan “mayınlı arazi” ile bütünlük teşkil eden Hazineye
ait diğer taşınmazlarla, diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait olan
taşınmazlarda; yani birlikte ihale edilen mayınsız arazilerde Maden
Kanunu, Petrol Kanunu v.s ve diğer mevzuat hükümleri geçerli olmayacak demektir. Bunun mantığını anlamak olanaklı değildir. Eğer
bir ifade eksikliği yaşanıyorsa bu hususun öncelikle düzeltilmesi zorunludur. Aksi halde sözleşmelerde büyük olasılıkla yer alacak olan
tahkim şartının yüklenici firmaya bu olanağı vereceğinden hiç kuşku
yoktur.
Bir de madalyonun öbür yüzüne bakalım; yani mayınlı sahalardaki
duruma bakalım. Bu alanlarda 5 yılı temizleme 44 yılı tarımsal faaliyet olmak üzere toplam 49 yıl boyunca yani yarım asır süresince sözü
edilen alanlarda hiçbir yer altı zenginliğimizi arayamayacağız, kullanamayacağız demektir.
Yasa çelişkiler
ve belirsizliklerle
doludur. Ayrıca yasa
Maliye Bakanlığı’na
ucu açık yetkiler
bahşetmektedir.
Oysa sözü edilen alanlarda büyük petrol rezervlerinin olduğu uzmanlar tarafından dile getirilmektedir. Suriye Devletinin komşu topraklarında petrolün olup da bizim topraklarımızda yani kiraya verilecek topraklarımızda petrolün
olmaması zor bir olasılık olarak değerlendirilmektedir. Sonuç olarak 49 yıllık bir süre için yer altı
zenginliklerimize ulaşmak hakkı elimizden alınmaktadır. Kaldı ki bu husus “milli menfaatlerimize”
tamamen aykırı bir durum yaratmakta olup, Anayasanın başlangıç hükümlerinde yer alan; “Hiçbir
faaliyetin Türk Milli menfaatleri karşısında korunma göremeyeceği” yolundaki hükmüne aykırılık
teşkil etmektedir.
Bir diğer önemli husus; gerek 2886 sayılı DİK’den gerekse 4734 sayılı KİK’den ayrık tutulan ve Maliye
Bakanlığının hüküm ve tasarrufu altında ihale edilecek olan bu işin sözleşmesi de özel olacaktır. Bu
tür sözleşmelerde Uluslararası tahkim şartının yer alması kaçınılmaz olacaktır. O nedenle uyuşmazlık halinde Devlet Mahkemeleri yerine Hakem mahkemesi yetkili olacaktır.
Nitekim, Yap - İşlet - Devret, başta olmak üzere Yap - İşlet, İşletme Hakkı Devri, Kamu Hizmeti İmtiyaz Devri gibi her biri birer KÖI (PPP) olan bu sözleşmelerde Tahkim şartı yer almıştır.
Hatta 4734 sayılı Kamu İhale Yasası’nda bile yaklaşık maliyeti eşik değerlerin üstünde olan yapım
ihalelerinde “yabancılık unsurunun” varlığı halinde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kayıt altına alınmıştır.
Anımsanacağı üzere 4446 sayılı yasa ile Anayasasın 125’nci maddesinde yapılan değişiklik doğrultusunda 21 Ocak 2000 tarihinde 4501 sayılı “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması
Gereken İlkelere Dair Yasa” çıkarılmıştır.
Bilindiği üzere tahkim, ad hoc (yeni kurumsal olmayan) tahkim ya da müessesevi tahkim (yani kurumsal tahkim) olarak cereyan etmektedir.
Uluslararası tahkim kurumlarına örnek olarak; ICC (Paris, Uluslararası Ticaret Odası) ki en sık başvurulan bu kurumdur, Londra Uluslar arası Tahkim Mahkemesi, BM Uluslararası Ticaret Komisyonu
(UNCITRAL) Dünya Bankası Grubu bünyesinde kurulmuş bulunan, Yatırım Uyuşmazlıklarından Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Görülmesine İlişkin Uluslararası Konvansiyon (ICSID) kapsamında görülen tahkim, İsveç Tahkim Odası v.s. verilebilir.
Ülkemizin taraf olduğu yatırım sözleşmelerinde tahkim’e gidilen uyuşmazlıklarda ülkemizin başarılı olduğu söylenemez. Gerek iç gerekse uluslararası tahkim’de kaybeden taraf genellikle devletimiz
olmaktadır. Sonuç olarak, mayınlı, mayınsız sahalar için yapılacak 49 yıllık sözleşmelerde, ortaya çıkabilecek ve tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıkların çoğunun ülkemiz aleyhine sonuçlanacağını
söylemek için kahin olmaya gerek yoktur. Çünkü görünen köy kılavuz istemez. Dolayısıyla mayın
temizleme bedelinin yaklaşık 200-400 milyon $ olduğu dikkate alındığında, bu bedelin kat be kat
fazlasının bu yollarla yüklenici firmaya geri döneceğinden kuşku yoktur.
TMH - 455 - 2009/3 63