1982 anayasasına göre ekonom k düzen n anayasal çerçeves
advertisement
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI 1982 ANAYASASINA GÖRE EKONOMİK DÜZENİN ANAYASAL ÇERÇEVESİ YÜKSEK LİSANS TEZİ Serdar KORUCU Ankara – 2005 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER..........................................................................................................................I KISALTMALAR..................................................................................................................VII GİRİŞ.........................................................................................................................................1 1. BÖLÜM EKONOMİK DÜŞÜNCENİN EVRİMİ ve DEVLET-TOPLUM İLİŞKİLERİNİN SEYRİNE GENEL BAKIŞ I- ÇAĞDAŞ EKONOMİK SİSTEMLER ÖNCESİ DÖNEM......................................9 A- Ortaçağda Ekonomik Düşünce.................................................................................9 B- Merkantilizm...........................................................................................................10 C- Fizyokrasi................................................................................................................12 II- PİYASACI EKONOMİ OKULLARI.......................................................................16 A- Klasik Okul.............................................................................................................16 B- Avusturya Okulu.....................................................................................................21 C- Chicago Okulu.........................................................................................................30 D- Virginia Okulu ve Kamu Tercihi Teorisi................................................................33 III- MÜDAHALECİ EKONOMİ OKULLARI..............................................................40 A- Sosyalist Ekonomik Düşünce.................................................................................40 B- Keynesyen Ekonomi...............................................................................................43 C- Freiburg Okulu ve “Sosyal Piyasa Ekonomisi”......................................................47 I IV- EKONOMİK DÜŞÜNCENİN EVRİMİ BAĞLAMINDA DEVLET-TOPLUM İLİŞKİLERİ............................................................................50 A- Liberalizmin Doğuşu ve Sınırlı Devlet Anlayışının Yükselişi...............................50 B- Sosyal Devlet Anlayışının Doğuşu.........................................................................55 C- Neo-Liberalizmin Yükselişi ve Sosyal Devlet Anlayışında Dönüşüm...................60 2. BÖLÜM ANAYASAL EKONOMİK DÜZENİ BİÇİMLENDİREN TEMEL UNSURLAR İ- TARİHSEL SÜREÇ...................................................................................................66 A- Cumhuriyetin İlk Yılları (1923-1929).....................................................................66 B- Devletçi-Korumacı Sanayileşme ve II. Dünya Savaşı Yılları (1930-1945)............68 C- Savaş Sonrası Dönem ve Toplumsal Dönüşüm Yılları (1946-1960)......................70 D- Planlı Kalkınma Dönemi (1961-1979)....................................................................73 E- 24 Ocak Kararları ve Dışa Açık Büyüme Dönemi (1980- ).................................76 II- TEMEL GÖSTERGELER.........................................................................................80 A- Mülkiyet Hakkı.......................................................................................................80 1- Mülkiyet Hakkının Kapsamı ve Niteliği...........................................................80 2- Mülkiyet Hakkının Sınırlanması Sorunu..........................................................82 3- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Mülkiyet Hakkı.........................................83 B- Sözleşme Özgürlüğü...............................................................................................91 1- Sözleşme Özgürlüğünün Kapsamı ve Niteliği..................................................91 2- Mevcut Anayasal Durumda Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlanması Sorunu..........................................................................................93 3- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sözleşme Özgürlüğü..................................96 III- SOSYAL DEVLET ANLAYIŞI...............................................................................104 A- 1982 Anayasası’nda Sosyal Devletin Hukukî Yöntemleri...................................105 1- Sosyal Hakların Tanınması ve Klasik Hakların “Sosyalleşmesi”...................105 II a- Sosyal Hakların Tanınması...................................................................105 b- Klasik Hakların “Sosyalleşmesi”..........................................................109 2- Kamulaştırma ve Devletleştirme.....................................................................110 a- Kamulaştırmanın Tanımı ve Benzeri Kurumlardan Ayırt Edici Özellikleri.........................................................................112 b- Kamulaştırmalarda Bireyler Bakımından Öngörülen Güvenceler........116 3- Vergilendirme Yetkisi.....................................................................................119 a- Vergilerin Yasallığı İlkesi.....................................................................121 b- Kamu Giderlerini Karşılama İlkesi.......................................................124 c- Vergi Adaletinin Sağlanması................................................................125 4- Planlama..........................................................................................................131 a- Planlamanın Tanımı, Türleri ve Evrimi................................................131 b- Türkiye’de Planlama.............................................................................133 B- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sosyal Devlet Kavramı..................................135 3. BÖLÜM 1982 ANAYASASINA GÖRE EKONOMİK KARAR ALMA SÜRECİNİN ÖRGÜTLENMESİ I- KAMU KESİMİ – ÖZEL SEKTÖR AYRIMI.......................................................142 A- Devletleştirme.......................................................................................................143 B- Özelleştirme..........................................................................................................146 1- Özelleştirmenin Amaçları...............................................................................147 2- Özelleştirmeye İlişkin Yasal Düzenlemeler....................................................150 a- 2983 Sayılı Kanun.................................................................................150 b- 233 Sayılı KHK.....................................................................................153 c- 3291 Sayılı Kanun.................................................................................154 d- 3987 Sayılı Yetki Kanunu.....................................................................155 e- 4046 Sayılı Kanun.................................................................................156 III 3- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Özelleştirme.............................................159 a- Anayasa ve Özelleştirme.......................................................................160 b- Yetki Sorunu.........................................................................................161 c- Yasayla Düzenleme Zorunluluğu..........................................................161 d- Yasayla Düzenleme Zorunluluğunun Kapsamı....................................165 e- Kamu Mülkiyetinin Tabî Olduğu Koruma Rejimi................................168 f- Başlangıç Hükümleri ve Ekonomik Bağımsızlık..................................169 g- Tekelleşme ve Kartelleşmenin Önlenmesi ile Tüketicinin Korunması............................................................................................170 h- Doğal Servet ve Kaynakların Özelleştirilmesi......................................173 ı- Değerlendirme.......................................................................................174 C- Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi................................................175 1- Kamu Hizmeti Kavramının Tanımı ve Ayırt Edici Unsurları.........................176 2- Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi Bakımından Anayasa Değişiklikleri Öncesi Durum..........................................................................178 3- Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi Bakımından Anayasa Değişiklikleri Sonrası Durum.........................................................................186 II- YASAMA – YÜRÜTME AYRIMI VE “YETKİ DEVRİ” SORUNU..................189 A- Genel Olarak Yasama-Yürütme Ayrımı...............................................................189 B- Yürütmenin Güçlendirilmesi Eğilimi ve 1982 Anayasası Bakımından Sonuçları..............................................................................................................191 C- Ekonomik Karar Alma Sürecinin Örgütlenmesi Bakımından Anayasa Mahkemesi Kararlarında Yasama-Yürütme Ayrımı..............................195 1- Malî Yükümlülüklerin Yürütme Organı İşlemleriyle Düzenlenmesi.............195 a- Anayasa m. 167/2..................................................................................195 b- Anayasa m. 73/4..................................................................................197 2- Yabancıların Mülk Edinebilmelerine İlişkin Yasalarla Yürütmeye Verilen Yetkiler............................................................................................................199 3- Özelleştirme Yasalarıyla Yürütmeye Verilen Yetkiler...................................203 IV 4. BÖLÜM 1982 ANAYASASI’NDA “EKONOMİK SİSTEM TERCİHİ” SORUNU I- 1982 ANAYASASI’NDA EKONOMİK DÜZENİ BİÇİMLENDİREN ve EKONOMİK POLİTİKAYI KOŞULLANDIRAN ANAYASAL İLKELER.....206 A- Sosyal Devlet İlkesi..............................................................................................206 1- T.C. Anayasalarında Sosyal Devlet İlkesi......................................................207 a- 1924 Anayasası....................................................................................207 b- 1961 Anayasası....................................................................................208 c- 1982 Anayasası...................................................................................210 2- Sosyal Devlet Anlayışının Gereklerini Karşılamak Bakımından 1982 Anayasası’nın Öngördüğü Ekonomik Yapının İrdelenmesi...........................211 3- Sosyal Devlet İlkesi ve Devletin İktisadî ve Sosyal Ödevlerinin Sınırları.....213 B- Başlangıç Hükümleri ve Ekonomik Bağımsızlık İlkesi.......................................218 1- Türk Anayasa Hukukunda Başlangıç Kısmının Hukukî Niteliği....................219 2- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Başlangıç Hükümleri ve Ekonomik Düzenin Sınırları............................................................................222 a- Yabancıların Mülk Edinebilmesine İlişkin Kanunlarla İlgili Kararlar.......................................................................................223 b- Özelleştirme Kararları..........................................................................226 c- Değerlendirme.......................................................................................229 I- 1982 ANAYASASINDA EKONOMİK DÜŞÜNCENİN EVRİMİ.......................231 II- 1982 ANAYASASI’NIN “EKONOMİK SİSTEM TERCİHİ”.............................239 A- Doktrindeki Görüşler............................................................................................239 B- Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı.....................................................................241 C- “Ekonomik Sistem Tercihi” Tartışmalarına Çok Boyutlu Yaklaşım....................244 1- Anayasanın Ekonomik Sistem Tercihi............................................................244 V 2- Anayasada Öngörülen Ekonomik Düzen........................................................245 3- Anayasada Öngörülen Ekonomik Politika Modeli.........................................248 D- Anayasanın Ekonomik Sistem ve Düşünce Biçimlerine “Açıklığı” ve “Kapalılığı”.....................................................................................248 SONUÇ...................................................................................................................................253 VI GİR İŞ Ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerinin ayrıntılı bir profili çıkarılmak istendiğinde; başta ekonomi olmak üzere, siyaset bilimi, felsefe, hukuk ve sosyoloji gibi bilim dallarına ait verilerden yararlanarak disiplinler arası bir çalışma yapılması zorunludur. Bu bilim dallarından herhangi birinin sınırları içinde kalarak mikro ölçekli çalışmalar gerçekleştirilmesi elbette mümkündür. Ancak bu durumda da, ele alınan konunun amaca uygun biçimde sınırlanması sorununu çözmek gerekir. Sözgelimi; ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerini yalnızca ekonomi bilimi sınırları dahilinde kalarak incelemek isteyen bir araştırmacı, ekonomik doktrinler tarihinden yararlanarak mevcut duruma ilişkin saptamalar yapabilir; ekonometriden yararlanarak bazı rakamsal göstergeler belirleyebilir veya ekonomi felsefesinden yararlanarak üretim ve bölüşüm gibi konularda olması gereken üzerine yaklaşım geliştirebilir. Ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerinin hukukî boyutunu incelemek isteyen bir araştırmacı ise, öncelikle anayasal metinleri dikkate almalıdır. Bilindiği gibi ekonomi ve hukuk, konu, yöntem ve uygulamaları bakımından birbirinden farklı disiplinler olmalarına rağmen; toplumsal yaşam içerisinde karşılıklı etkileşim halindedirler. Ekonominin gelişmişlik düzeyi, toplumsal yaşamın siyasî ve hukukî yapısını belirleyen unsurlardan birini oluşturmaktadır. Öte yandan; her ekonomik düzende ekonomik faaliyetlerin içinde cereyan edeceği bir hukuksal çerçeve oluşturulması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu karşılıklı ilişki içerisinde hukuk; bir toplumdaki ekonomik düzen karşısında hem bir “araç”; hem de -bu düzenin sınırlarını çizmek suretiyle- “çerçeve” işlevi görmektedir.1 Bu noktada anayasalar ön plana çıkmaktadır. Çünkü, ekonomik alanın örgütlenişi ve işleyişinin hukuk kurallarına bağlanması zorunluluğu, hukuk sisteminin temeli olan anayasaların ekonomik sistemin de temelini oluşturması sonucunu yaratmıştır.2 Dolayısıyla, bir toplumdaki ekonomik düzen ile o toplumun benimsediği anayasa arasında kaçınılmaz olarak belli bir bağ bulunduğunu kabul etmek gerekir. 1 Tan’a göre, “Ekonomik önlemler alındığında, bunların ne tür hukuksal mekanizmalarla uygulamaya geçeceği sorusu hukukun ‘araç’; ekonomi yönetiminin takdir yetkisini hukuk devleti ilkelerine zarar vermeden nasıl kullanabileceği sorusu da hukukun ‘çerçeve’ işlevini ortaya koymaktadır.” Bkz. Turgut Tan, Ekonomik Kamu Hukuku, (Ankara: TODAİE Yayınları, 1984), s.3. 2 Turgut Tan, “Anayasal Ekonomik Düzen”, Anayasa Yargısı, C.7, (1997), s.161. 2 Gerçekleştirdiğimiz bu çalışma, ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerini anayasa hukuku araç ve yöntemleriyle incelemeyi amaçlamaktadır. Çalışmanın odak noktası ise, 1982 Anayasası’nın çerçevelendirdiği ekonomik düzenin temel niteliklerini ortaya koymak; Anayasa’nın ekonomik alandaki “ideolojik rengini” belirginleştirmeye çalışmaktır. Hukuk normları hiyerarşisinde en üst basamakta yer alan anayasalar, ulusal ekonomilerin temelini oluşturan ve tüm ekonomik faaliyetlerin sınırlarını çizen metinler olmaları dolayısıyla; ekonomik “öngörülebilirliğin” sağlanabilmesi bakımından da temel rehber niteliğindedirler. Genellikle göz ardı edilen bu olgu, gerçekleştirdiğimiz bu çalışmanın çıkış noktasını ve temel amacını ortaya koymaktadır: Devletlerin ekonomik alandaki faaliyetleri karşısında kişilerin en çok ihtiyaç duydukları şey olan “ekonomik öngörülebilirlik” anayasaların rehberliğinde sağlanabildiğine göre; öngörülebilirliğin sağlanabilmesi için, anayasaların öngördüğü ekonomik yapı ile ekonomik alana ilişkin anayasal düzenlemelerin kapsam, nitelik ve sonuçları bakımından değerlendirilmesi öncelikli amaç olmalıdır. Ancak hemen belirtilmelidir ki; bu temel amaç doğrultusunda gerçekleştirdiğimiz çalışma, anayasal ekonomik düzeni bütünüyle kapsama iddiasında değildir. Zira anayasal ekonomik düzen, mevcut araçlarla bütünsel bir yaklaşım geliştirmeyi imkansız kılacak ölçüde farklı parametrelere sahiptir. Anayasa’nın ekonomik hükümlerini ve bunların fikrî dayanaklarını oluşturan ekonomik yaklaşım biçimlerini incelemek elbette ki imkan dahilindedir. Ancak, ekonomik alana dolaylı biçimde etki eden pek çok anayasal ilke ve kural bulunduğu da unutulmamalıdır. Anayasa’nın 90’ıncı maddesiyle yasama organına tanınan “milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” yetkisi bunlardan biridir. Usulüne göre yürürlüğe konulmakla kanun hükmünde etki ve güce sahip olan milletlerarası andlaşmalar, dış ticaret faaliyetlerinin hukuksal zeminini oluşturdukları gibi; ülkenin politik, askerî ve kültürel dış ilişkilerini biçimlendirmek suretiyle ekonominin tümü üzerinde çok önemli bir dolaylı etkiye de sahiptirler. Buna rağmen, milletlerarası andlaşmaları uygun bulma yetkisinin anayasal ekonomik düzendeki karşılığı, mevcut araçlarla, içeriksel bir değerlendirmeye tabî tutulamayacaktır. Şeklî bir inceleme yapılması düşünülebilir; ancak bunun da anlamlı sonuçlar vermeyeceği açıktır. 3 Aynı şekilde, Anayasa’nın 161’inci madde ve devamında öngörülen bütçeye ilişkin esaslar, Devletin sahip olduğu harcama yetkisinin somut etkileri ve sonuçları bakımından hiçbir fikir vermemektedir. Ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerine dair çok önemli veriler içeren sübvansiyonlar, krediler, teşvik tedbirleri, vergi bağışıklıkları, vergi iadeleri, destekleme alımları gibi uygulamaların anayasal ekonomik düzendeki sonuçları bakımından da pek bir şey söylenemeyecektir. Görüldüğü gibi, Anayasal düzenleme konusu yapılan esaslardan bir kısmını ekonomik düzendeki sonuçları bakımından değerlendirmeye tabî tutmak, anayasa hukuku araç ve yöntemlerini kullandığımız sürece mümkün değildir. Bu durumda, bu gibi esasların, gerçekleştirdiğimiz çalışmanın kapsamı dışında kalması kaçınılmaz olmaktadır. Buna karşılık, Anayasa hükümlerini tek başına ele almanın, gerçekleştirdiğimiz çalışmanın temel amaçlarını karşılamak bakımından yeterli olmayacağı da açıktır. Çünkü, bilindiği gibi anayasalar, genellikle soyut ve genel nitelikli kurallar vaz eden metinlerdir. Anayasada yer alan ekonomik alana ilişkin ilke ve kuralların kişiler bakımından doğuracağı somut sonuçlar, Anayasa Mahkemesi kararları ile mümkün olmaktadır. Sözgelimi, mülkiyet hakkının zamanla “sosyalleşerek” kamu yararı amacıyla sınırlanabilen bir hak olarak ele alınmış olması, hakkın bireysel koruma alanı ile sosyal işlevi arasında hassas bir dengenin gözetilmesini zorunlu hale getirmektedir. Ancak anayasal formülasyonlar, çoğu zaman bu dengenin sağlanması bakımından tek başlarına yeterli olmamakta; birey ve toplum çıkarlarının karşı karşıya geldiği durumlara ilişkin düzenlemelerde, somut Anayasa Mahkemesi kararlarına ihtiyaç duyulmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarının anayasal ekonomik düzen bakımından kaynak niteliğinde olduğu açıktır. Bu nedenle, çalışmamızın alt başlıklarını oluşturan konular, mümkün olduğu ölçüde3, Anayasa Mahkemesi kararları ışığında incelenmiştir. 3 Çalışmamızın alt başlıklarını oluşturan konuların bir kısmıyla ilgili yeterli sayıda Anayasa Mahkemesi kararı bulunmamaktadır. Bu durumda, Mahkeme’nin konuya ilişkin genel yaklaşımını tespit edebilmek oldukça güçtür. Bunun tam tersi nitelikli bir diğer güçlük de, ele aldığımız konulardan bazıları hakkında verilen Anayasa Mahkemesi kararlarının, ayrı bir inceleme konusu olmayı hak edecek kadar fazla sayıda olmasıdır. Örneğin, Mahkeme’nin vergilendirme alanına ilişkin vermiş olduğu kararların sayısı; çalışma sınırlarımız dahilinde genel bir değerlendirme yapmayı imkansız kılmaktadır. Bu nedenle, bu gibi durumlarda, Anayasa Mahkemesi kararlarından ancak aydınlatıcı nitelikte ve sınırlı ölçüde yararlanılmış olması olağan karşılanmalıdır. 4 Belirttiğimiz kapsam ve amaçlar dahilinde konuya eğilme çabasındaki bu çalışmanın birinci bölümünde, ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerini biçimlendiren ekonomik düşünce biçimleri incelenmektedir. Ekonomik düşünce biçimlerini inceleyen çalışmalarda, yöntemsel olarak, tarihsel bir perspektif takip edilebileceği gibi; belirli kavramlar etrafında ayrıma gidilerek analitik bir çalışma da gerçekleştirilebilir. Çalışmamızın bu bölümünde her iki yönteme de başvurulmaktadır: Önce, feodalizmin yok olma sürecinde ortaya çıkan düşünce biçimleri kısaca ele alınmakta; ardından, devletin ekonomik alandaki varlık gerekçeleri konusunda ikili bir ayrım gözetilerek, çeşitli ekonomi okulları tarafından dile getirilen görüşler buna göre incelenmektedir. Bu temel ayrım çerçevesinde gerçekleştirilen analitik incelemenin ardından da, ekonomik düşüncenin evrimi bağlamında devlet-toplum ilişkilerinin seyri irdelenmektedir. Ele aldığımız konu bakımından işlevsel olduğuna inandığımız bu yöntem dolayısıyla, hem çeşitli ekonomik düşünce okulları tarafından savunulan görüşler yüzeysel olmayan bir yaklaşımla ele alınabilmekte; hem de ekonomik düşüncenin evrimi, devlet-toplum ilişkilerinin genel seyriyle ilişkilendirilerek ortaya konabilmektedir. Böylece, Anayasa’nın ekonomik alanda öngördüğü yapının düşünsel dayanaklarını açıklığa kavuşturabilme imkanı da elde edilmiş olmaktadır. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise, anayasal ekonomik düzeni biçimlendiren temel unsurlar ele alınmaktadır. Genellikle kabul edildiği üzere; bir ekonomik düzenin niteliğini belirleyen temel göstergeler, mülkiyet hakkı ve sözleşme özgürlüğüne ilişkin düzenleme biçimlerinden oluşmaktadır. 1982 Anayasası ve Anayasa Mahkemesi kararlarında mülkiyet hakkı ile sözleşme özgürlüğünün ifade ettiği anlam, anayasal ekonomik düzenin anlaşılabilmesi bakımından temel referans noktası niteliğindedir. Öte yandan, XX. yüzyılın ikinci yarısında yaygın bir uygulama olanağına kavuşan sosyal devlet anlayışı; “temel göstergeler” de dahil olmak üzere, devlettoplum ilişkilerinin pek çok boyutunda belirleyici bir unsur haline gelmiştir. Anayasanın çerçevelendirdiği ekonomik düzenin tam olarak anlaşılabilmesi için; 1982 Anayasasını hazırlayan kurucu iktidarın ekonomik alana ilişkin tercih ve 5 önceliklerini belirleyen bazı somut zorunluluklar ile ekonomi politikalarında yaşanan köklü değişimlerin de incelenmesi gerekmektedir. Belirttiğimiz nedenlerle, “tarihsel süreç”, “temel göstergeler” ve “sosyal devlet anlayışı”; anayasal ekonomik düzeni biçimlendiren temel unsurlar olarak belirlenmiş ve ikinci bölümde inceleme konusu yapılmıştır. Üçüncü bölümde ise ekonomik karar alma süreçleri ele alınmıştır. Genellikle kabul edildiği üzere, bir ekonomik düzende bireylerin sahip oldukları irade özerkliğinin sınırı, o düzendeki devlet müdahaleciliğinin derecesine bağlıdır. Müdahaleciliğin derecesi ise, ekonomik yapı içindeki yönlendirici unsurun kamu kesimi veya özel sektör olmasına göre değişmektedir. Bu durumda, ekonomik karar alma süreçlerinin örgütlenmesi bağlamında kamu kesimi-özel sektör ayrımının ortaya konması; anayasal ekonomik düzenin açıklığa kavuşturulması gereken temel uğraş alanlarından biri olmaktadır. Ancak, kamu veya özel kesimin ekonomi içindeki etki ve ağırlığını saptamak ve bununla ilgili objektif değerlendirmeler yapmak; temel olarak ekonomi formasyonuna sahip olmayı zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle bu bölümde, söz konusu ayrımı biçimlendiren anayasal araçlarla (devletleştirme ve özelleştirme) sınırlı bir inceleme yürütülmüştür. Ekonominin tümü bakımından geçerli olan kamu kesimi-özel sektör ayrımının yanı sıra, kamu kesimi içindeki karar alma sürecinin örgütlenmesi de bu bölümde ele alınmaktadır. Bilindiği gibi, yürütme organının ilk elden, kaynağı kendisinde olan düzenleyici işlem yapma yetkisi yoktur. Bu nedenle yürütme, ekonomik konularda, yasama organı tarafından gerçekleştirilecek yasal düzenlemelerle sınırlı bir hareket serbestisine sahiptir. Kamu kesimi içindeki karar alma süreçleri incelenirken; yürütmeye tanınan bu hareket serbestisi “yasama yetkisinin devredilemezliği” bağlamında ele alınmakta ve yürütme organının ekonomik konulardaki düzenleyici işlem yapma yetkisinin sınırları araştırılmaktadır. Çalışmamızın son bölümünde ise, 1982 Anayasası’nın ekonomik sistemler ve düşünce biçimleri karşısındaki durumu ele alınmakta ve “Anayasanın ekonomik sistem tercihi var mıdır?” sorusu etrafında şekillenen tartışmalara ışık tutulmaktadır. Bu bölümde geliştirdiğimiz yaklaşım biçiminin, konuyla ilgili tartışmalara farklı bir bakış açısı getirdiği söylenebilir. Zira, gerek doktrin, gerekse Anayasa Mahkemesi tarafından benimsenen tek boyutlu yaklaşımın aksine; bu bölümde, 6 konuya çok boyutlu bir perspektifle açıklık getirilmeye çalışılmaktadır. Temel göstergeler bağlamında 1982 Anayasası’nın hangi ekonomik sistemin gereklerini yansıttığı ortaya konduktan sonra, anayasa tarafından öngörülen ekonomik düzen tasvir edilmekte ve Anayasanın, herhangi bir ekonomik politika modeli empoze edip etmediği araştırılmaktadır. 7 BİRİNCİ BÖLÜM EKONOMİK DÜŞÜNCENİN EVRİMİ ve DEVLET-TOPLUM İLİŞKİLERİNİN SEYRİNE GENEL BAKIŞ I- ÇAĞDAŞ EKONOMİK SİSTEMLER ÖNCESİ DÖNEM A- ORTAÇAĞDA EKONOMİK DÜŞÜNCE Ortaçağın sosyal, siyasal ve ekonomik yapısına damgasını vuran sistem ‘feodalizm’dir. Feodalizm, sosyal ilişkilerin toprağa göre şekillendiği, toprağa sahip olan kişinin, aynı zamanda siyasal iktidar sahibi olduğu bir sistemi ifade etmektedir. Feodal sistemde, toprak sahibi olmayan ‘serfler’, toprak sahibi ‘senyör’lerden hizmet, para, ya da ürün karşılığında toprağın bir kısmını işletme hakkı almışlardır. Senyörler ise bunun karşılığında, serfleri korumak, onlara tarımsal araç-gereçleri sağlamak, aynı zamanda adaleti, düzen ve asayişi temin etmek gibi sorumluluklar üstlenmişlerdir.1 Feodalizmde üretimin temel birimi, küçük köylü işletmeleriyle çevrelenmiş büyük toprak parçalarıdır; ancak “piyasa için üretim anlayışı” düşük düzeydedir. Bu nedenle feodal ekonomik düzeni, kapalı tarım ekonomisi olarak nitelendirmek yanlış olmayacaktır. Dönemin ekonomik düşüncesinde ise, Hıristiyan din motiflerinin mutlak bir hakimiyeti söz konusudur. Bu dönemde “ekonomik davranışlar, insan davranışının çeşitli yönlerinden sadece birisi olarak görülmüş ve bütün insan davranışları gibi, ekonomik davranışların da ahlâk kuralları ile sınırlanmış olduğu kabul edilmiştir. …[E]konomik yaşamda ‘doğru’ ile ‘yanlış’ı birbirinden ayıran bazı ilkeler belirlenmeye çalışılmıştır.”2 “Ortaçağ iktisat tartışmaları, büyük ölçüde şu ahlâkî soruları cevaplamakla meşguldü: Adil fiyatı belirleyen nedir? Tefecilik (yani faiz karşılığında borç verme) ahlâkî açıdan savunulabilir mi?”3 1 Ortaçağ Avrupa toplumlarının sosyal ve ekonomik yapısı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Herbert Heaton, Avrupa İktisat Tarihi C.1, çev.: Mehmet Ali Kılıçbay-Osman Aydoğuş, (Ankara: Teori Yayınları, 1985); Witold Kula, Feodalizmin Ekonomik Teorisi, çev.: Oğuz Esen, (Ankara: Birey ve Toplum Yayınları, 1985). 2 Vural Fuat Savaş, İktisatın Tarihi, (İstanbul: Avcıol Matbaası, 1998), s.96-97. 3 William J. Barber, İktisadî Düşünce Tarihi, çev.: İhsan Durdu, Üçüncü Basım, (İstanbul: Şûle Yayınları, 1999), s.22. 9 Adil fiyat ilkesi, “bir alım-satım işleminde iki tarafın da ‘eşit şeyler’ değiştirmesi gerektiği düşüncesi ve iki tarafın da kayba uğramamasını sağlama kaygısı sonucunda genel kabul görmüştür. [Adil fiyat ilkesine göre] bir satış işleminde ‘makul’ ve ‘uygun’ görülenin dışında belirlenen fiyatlar adalet dışıdır.”4 Paranın yalnızca mübadele aracı olarak görülmesi ve sahibinin emeği olmadan herhangi bir getiri üretmesinin mümkün olmadığı düşüncesi nedeniyle, bu dönemde faiz hoş karşılanmamıştır. Ancak, kimi durumlarda, alacaklının zararının karşılanması amacıyla faiz alınabileceği de kabul edilmiştir.5 Ortaçağ ekonomik düşüncesi, 13. yüzyıla kadar durgun bir görünüm çizmektedir. Ancak, Haçlı Seferlerinin etkisiyle uzak mesafeler arasında başlamış olan ticarî faaliyetler, Ortaçağ ekonomik düşüncesindeki değişimlerin başlangıcı olmuştur.6 Uzak mesafeler arasında başlayan denizaşırı ticarî faaliyetler, Avrupa’da önemli miktarda ticaret sermayesi birikimine yol açmış; bu birikim, feodal toplumun “kabuğunu çatlatan” önemli unsurlardan biri olmuştur. Yaşanan köklü toplumsal değişimlere paralel olarak, dönemin hakim ekonomik düşünce biçimi de değişime uğramıştır. B- MERKANTİLİZM XV-XVII. yüzyıllarda devletlerin iktisat politikalarında belirleyici rol oynayan merkantilizm, piyasa ekonomisi şartlarının bu dönemde oluşmaya başlaması nedeniyle, modern iktisat kuramı bakımından değinilmesi gereken akımlardan biridir. “Merkantilizm” sözcüğünü -belli bir tarihsel dönemle özdeşleştirerek- ilk defa kullanan kişi Adam Smith olmuştur.7 Barber’a göre, Smith’in ‘merkantil sistem’ gibi 4 Savaş, a.g.e., s.114. 5 Aynı eser, s.123. 6 “Haçlı Seferleri aslında bir yağma seferidir ve tarihte görülen, denizyoluyla yapılan öteki yağma seferleri gibi, yerini zamanla düzenli ticarete bırakarak, ülkelerarası ve denizaşırı ticareti başlatmıştır.” Alâeddin Şenel, Siyasal Düşünceler Tarihi, (Ankara: Bilim ve Sanat Yayınları, 1990), s.278. 7 Bkz. Savaş, a.g.e., s.138; 1 numaralı dipnot. 10 ifadeleri merkantilizme gerçekte sahip olduğundan daha fazla tutarlılık isnat etmiştir.8 Zira merkantilizm, sistemli, tutarlı bir düşünce ve doktrin değildir. Bu nedenle, merkantilizmden anlaşılması gereken; sistemli bir düşünceden çok, farklı ülkelerde farklı uygulama biçimleri ile karşımıza çıkan merkantilist politikalar olmalıdır. Merkantilist politikaların ülkeden ülkeye farklılık göstermiş olması, siyasî ve iktisadî alt yapı farklılıkları ile; sosyal, kültürel ve coğrafî etkenlerle açıklanabilir. Sözgelimi; Almanya bir kara devleti olduğu için, Alman merkantilistleri (Kameralistler) dış ticaretten çok, iç iktisadî ilişkiler ve iç ticaret üzerinde durmuşlardır.9 İtalyan ve İspanyol merkantilistleri, daha çok para ile ilgili konular üzerinde durmuş, “Katolik kalmaları dolayısıyla Ortaçağ düşüncesinden pek kurtulamamışlardır.”10 Fransız merkantilizmi (Colbertism) devlet eliyle sanayileşmeye ağırlık verirken, İngiliz merkantilistleri liberal teoriye daha yakın bir çizgi izlemişlerdir.11 Tüm bu farklılıklara rağmen, merkantilist düşünce denilince; dış ticaret dengesinin lehte olmasını amaçlayan, korumacı ve aşırı müdahaleci politikalar akla gelmektedir. Giderek güçlenen merkezî krallıklarla tüccar kesim arasındaki uyum ve işbirliği, merkantilist politikaların temel karakteristiğini oluşturmaktadır. Zira, güçlü bir devlet olmanın gereği olan zenginlik, tüccarların ticarî faaliyetleriyle sağlanabilmekte; uzak mesafeler arasındaki ticaretin gelişmesiyle birlikte değişik ülkelerdeki tüccarların çıkarlarının çatışır hale gelmesi ise, tüccarları rakiplerine karşı koruyacak güçlü bir merkezî güce gereksinim yaratmakta idi. Bu durum karşısında, devletlerin gücü ile tüccarların çıkarları arasında karşılıklı çıkarlara dayalı bir uyumun oluşması doğaldır. Merkantilistler altın ve gümüş gibi yıpranmayan ve değerini koruyan değerli madenlerden yapılmış olan parayı, güçlü devletlerin zenginliğinin başlıca koşulu olarak görmüştür. Bu nedenle lehte bir dış ticaret fazlası sağlayarak ülkeye değerli maden girişini arttırmayı amaçlamışlardır. Buna yönelik olarak, ithalatı kısıp, ihracatı 8 Barber, a.g.e., s.27. 9 Aydın Yalçın, İktisadî Doktrinler Tarihi, (Ankara: AÜSBF Yayınları, 1983), s.139. 10 Gülten Kazgan, İktisadî Düşünce, Onuncu Basım, (İstanbul: Remzi Kitabevi, 2002), s.46. 11 Farklı ülkelerdeki Merkantilist uygulamalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Fritz Neumark, İktisadî Düşünce Tarihi, çev.: Ahmet Ali Özeken, (İstanbul: Güven Basımevi, 1943), s.80 vd. 11 teşvik etmiş; ücret ve faiz hadlerini belirlemiş; dışarıdan temin edilen sınai hammaddelerin gümrük vergilerini en alt düzeye indirmişlerdir. Ayrıca; daha büyük kamusal harcamanın daha fazla gelir ve istihdam yarattığı görüşünü savunmuşlar ve o dönemde üretimin emek-yoğun nitelikli olması nedeniyle, düşük ücretlerle üretim yapılabilmesi bakımından, hızlı nüfus artışını gerekli ve yararlı görmüşlerdir. Ticarî ilişkilerin uluslar arası boyutunda ise merkantilistler, bir tarafın kazancını diğer tarafın kaybı olarak gören, çatışmacı politikalar izlemişlerdir. Ülkeye değerli maden ve ucuz hammadde girişini sağlamanın en kolay yolu, coğrafî keşifler yoluyla keşfedilen ülkelerin zenginliklerinden faydalanmak olarak görülmüş; bu da yaygın bir biçimde sömürgeleştirme politikaları izlenmesine neden olmuştur. Ekonomik büyümenin temellerini algılamaktan uzak, koyu bir devlet müdahaleciliğine ve yüksek dozda ekonomik milliyetçilik anlayışına dayalı merkantilist düşünce biçimi, günümüz ekonomik düşünce biçimleri karşısında şüphesiz ki sığ ve tutarsızdır. Ancak merkantilizmin ihracatı özendiren müdahaleciliği, ticarî sermayenin yerini sınaî sermayenin almasına ve sanayi kapitalizminin gelişmesine zemin hazırlamıştır.12 Bu nedenle; merkantilistlerin modern iktisat düşüncesinin inşasında rol oynamış düşünürler oldukları kabul edilmelidir. C- FİZYOKRASİ Fizyokrasi, Merkantilizmin teorik çelişkilerine ve Merkantilist politikaların yol açtığı sorunlara duyulan tepkilerle, Fransa’da ortaya çıkmış bir akımdır. XVII. yüzyıl ekonomik düşüncesinde kısa bir süre etkili olmasına rağmen iktisadî düşünceler tarihi bakımından değinilmesi gereken akımlardan biridir. Fizyokratlar ilk defa, ekonomik olayların oluşumunu açıklayacak genel yasaların varlığını araştırmışlar, bunu yaparken gerçekleştirdikleri soyut analizlerle 12 Yalçın’a göre, bu dönemde “…ihracatın artırılması için, dış ticarete konu olabilecek, yükte hafif, pahada ağır mallar üzerinde durulması gereklidir. Bu da, çoğaltılabilen, imalatla dış pazarlara geniş hacimde sürülebilen endüstri malları ile mümkün olabileceğinden; merkantilistler, sanayi devriminin öncüleri kabul edilmelidirler. Bkz. Yalçın, a.g.e., s.135. 12 iktisatın bağımsız bir bilim dalı olarak doğuşuna hizmet etmişlerdir.13 Fizyokrasinin kurucusu ve en önemli temsilcisi kabul edilen Francois Quesnay (1694-1774) liderliğinde Fizyokratlık, iktisat tarihinin ilk “düşünce okulu” olarak nitelendirilmektedir.14 Sözcük anlamı “doğal düzen” olan Fizyokrasi, toplumsal işleyişin, kusursuz olduğuna inanılan “doğal düzen ilkelerine” uygun olması gerektiğini savunur. Yani, yasalarını insanların yaptığı “pozitif düzen”, doğal düzenin ilkelerine uygun olmalıdır. Çünkü; Fizyok-ratlara göre, mülkiyet hakkının tanındığı, sözleşme yapma ve ekonomik girişimde bulunma gibi özgürlüklerin koruma altında olduğu bir düzende kişisel çıkarların takibi toplum yararına sonuçlar üretmektedir. Fizyokratlar, ekonomideki serbestleşmenin herkesin yararına sonuçlar üreteceğine dair bu iyimser inançlarını, ünlü, “bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler” (laissez faire, laissez passer) deyişiyle ifade etmişler ve Devletin ekonomik alana müdahalelerini doğal ekonomik işleyişi bozduğu gerekçesiyle reddetmişlerdir. Fizyokratların doğal düzen anlayışı Tanrısal kaynaklıdır. Onlara göre, “…dünyada her şey ideal bir düzene sahiptir. Bu düzen kusursuz olup, yasaları Tanrı’nın isteklerini yansıtır.”15 Teorilerinde bu gibi “metafizik”16 unsurlara yer vermiş olmanın yanı sıra; ekonomik ve siyasal özgürlükler arasındaki ilişkiyi tam olarak kavrayamamış olmalarıyla da fizyokratlar, kendilerinden sonra gelen düşünürlerden ayrılmaktadırlar.17 Fizyokratlar, toplumsal zenginliğin mübadele ile değil, üretimle sağlanabileceğini savunmuşlar; ancak endüstriyel üretimin önemini göz ardı ederek, tarımsal üretimi toplumsal zenginliğin başlıca kaynağı olarak görmüşlerdir. Bu anlayışa göre, doğanın yaratıcı gücü sayesinde “artık değer”, yalnızca tarım sektörü tarafından yaratılabilmektedir. 13 Kazgan, a.g.e., s.65. 14 Savaş, a.g.e., s.225. 15 Aynı eser, s.227. 16 Kazgan, a.g.e., s.65. 17 Sabine’e göre “fizyokratlar mutlak monarşiden, eğer mutlak monarşi anlayışlı bir ekonomi siyaseti gidecek olsa, memnundular.” George Sabine, Siyasal Düşünceler Tarihi-2 Yeni Çağ, çev.: Özer Ozankaya, (Ankara: Sevinç Matbaası, 1969), s.257. 13 Fizyokratların, tarımsal üretimi yegâne zenginlik kaynağı olarak varsayan görüşleri; onların toplumsal sınıflara yaklaşım biçimleri18 ve geliştirdikleri gelir dağılımı teorisi üzerinde büyük ölçüde etkili olmuştur. 1758 yılında Francois Quesnay tarafından yazılan ve Fizyokrat görüşün özeti sayılan Ekonomik Tablo (Tableau economique) adlı eser, yaratılan “net üretim”in sınıflar arası dolaşımını tasvir etmektedir.19 Bu eserde toplumun (toprak sahipleri, toprağı işleyen çiftçiler ve “kısır sınıflar” olmak üzere) üç sınıftan oluştuğu varsayılmakta; ve dış ticaretin olmadığı bir ekonomide yıllık üretimin bu sınıflar arasındaki dolaşımı ele alınmaktadır. Fizyokratlar, Ekonomik Tablo’da ortaya konulan perspektife uygun olarak, vergilerin yalnızca arazi gelirlerinden alınması gerektiğini savunmuşlar ve “tek vergi” sistemini benimsemişlerdir. Bu sistem ile geleneksel arazi vergisi muafiyetleri kaldırılarak, tüm arazi sahiplerinden net üretimdeki paylarına göre vergi alınması öngörülmüştür.20 “Fizyokratların tek vergi teorilerindeki temel varsayım, ücret ve kârların, rekabet sonucu, asgarîye ineceği; ve sonuçta, ancak toprağın net bir fazlalık getireceği görüşüdür.”21 Ücret ve kârların asgarîye indiği bir ekonomide, tarım sektörü dışındaki sektörlerden alınan vergiler başka kişilere yansıtılacak, ve vergi yükünün artmasına neden olacaktır. Dolayısıyla fizyokratlara göre, vergiyi sonunda kim ödeyecekse, onun baştan vergilendirilmesi daha makûl olacaktır.22 Fizyokrat düşünürler, ortaya koydukları görüşleriyle, kendilerinden sonra gelen iktisatçılar için önemli bir tartışma zemini oluşturmuşlardır. İngiliz klasik iktisadında milletlerarası ticaret teorisini etkilemişler, Say’ın ifade ettiği “Mahreçler Kanunu” teorisinin temel kavramlarını ortaya koymuşlardır.23 Ayrıca makro ekonomideki 18 Fizyokratlar, tüccarlar ve malî sermaye sahipleri ile zanaatkarları herhangi bir “artık değer” yaratmadıkları gerekçesiyle “kısır sınıflar” olarak nitelendirmişlerdir. Onlara göre tüccarların tek yaptığı şey, başkaları tarafından üretilen şeylerin insanlar arasında değişimini sağlamaktır. Zanaatkarlar ise üretimde kullandıkları hammaddenin değerine emekleriyle bir değer ilave etmektedirler. Dolayısıyla, zanaatkarların elde ettikleri gelir, kattıkları bu değere eşittir. Bkz. Savaş, a.g.e., s.231. 19 “Ekonomik Tablo” hakkında detaylı açıklamalar için bkz. Kazgan, a.g.e., s.65-6. 20 Savaş, a.g.e., s.232. 21 Yalçın, a.g.e., s.161. 22 Buradan, fizyokratların “vergi yansıması” olgusunun bilincinde oldukları sonucuna varılabilir. 23 Yalçın, a.g.e., s.165. 14 “genel denge” kavramı ile Walras’a öncülük etmiş; “artık değer” kavramı ile Marksist ekonomi yaklaşımında kullanılabilecek tahlil araçları sağlamışlardır.24 24 Kazgan, a.g.e., s.68. 15 II- PİYASACI EKONOMİ OKULLARI A- KLASİK OKUL Gerek devlet-toplum ilişkilerine kazandırdığı perspektif, gerekse ekonomi biliminin temel gündem maddelerini sistemli biçimde ele alan ilk akım olması dolayısıyla Klasik Okul; politik iktisatın ve modern ekonomi biliminin kurucusu sayılır. Klasik Okulun kurucusu kabul edilen isim ise, tartışmasız Adam Smith’dir. Yaşadığı dönemin temel ekonomi sorunlarını incelediği ve 1776 yılında kaleme aldığı Ulusların Zenginliğinin Sebepleri ve Kaynakları Üzerine Bir Araştırma (kısaca Ulusların Zenginliği) adlı eserle Smith; yalnızca ekonomi bilimi değil, genel olarak sosyal bilimler alanında kendisinden en çok söz ettiren düşünürlerden biri olmuştur. Adam Smith’den sonra, David Ricardo, Thomas Robert Malthus ve Jean Baptiste Say ve John Stuart Mill gibi düşünürler; Smith’in teorisindeki boşlukları doldurmuşlar; bilhassa, değer, fiyat, ücret, rant, kâr ve sermaye gibi konularda Smith’in eksiklerini tamamlamışlardır. Belirttiğimiz konularda Smith’den ve birbirlerinden farklı görüşler ileri sürmüş olmalarına rağmen bu düşünürler; “kişisel çıkar motifi”, “ekonomik düzenin işleyişi” ve “devletin bu düzendeki yeri” gibi konularda Smith’in takipçisi olmuşlar ve ortaya koydukları eserlerle savundukları ekonomik düşüncenin bir “okul” niteliği kazanmasını sağlamışlardır. Adam Smith, Ulusların Zenginliği’ni kaleme alırken, Fizyokratların ele aldıkları tartışma konularından bir ölçüde etkilenmiştir. Ancak bu etkinin abartılarak, Klasik Teorinin Fizyokrasinin izinde veya onun devamı niteliğinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Merkantilizme yönelik eleştiri ve sorgulamalar bakımından belli paralellikler bulunmasına rağmen Klasik Okul mensupları, Fizyokratlardan farklı olarak- iktisadî süreci karşılıklı ilişkiler içinde bir bütün olarak kavramayı başardıkları gibi; bu ilişkilerin içeriğini de bölümlemiş, tanımlamış ve sorunları derinliğine ele alabilmişlerdir.25 25 Kazgan, a.g.e., s.72. 16 Klasiklerin, bir toplumda bireylerin “kişisel çıkar güdüsü” ile hareket ettiklerine ve her zaman daha rasyonel olan tercihlerde bulunacaklarına duydukları inanç; onların, “doğal düzen” anlayışlarının temelini oluşturmuştur. Klasiklere göre toplumsal yaşam, cömertlik ve hayırseverlik gibi duygular değil, kişisel çıkar arayışları üzerine kuruludur. “Yemeğimizi kasabın, biracının ya da fırıncının yardımseverliğinden dolayı değil, onların kendi çıkarlarını gözetmeleri nedeniyle elde ederiz. Onların insancıllıklarına değil, bencilliklerine sesleniriz ve hiçbir zaman kendi ihtiyaçlarımızdan söz etmeyiz, onların kazançlarından söz ederiz.”26 Gerek yukarıdaki ifadelerin sahibi olan Smith, gerekse diğer klasik düşünürler, sahip oldukları doğal düzen anlayışlarıyla “insanların bencil yaratıklar olduklarını değil, insanların bencilliğine rağmen herkesin çıkarı doğrultusunda işleyebilen bir sistemin olabilirliğini”27 savunmuşlardır. Peki bu nasıl mümkün olmaktadır? Geleneksel toplumların baskıcı yapısı, ya da merkezî planlama yapan bir otorite olmaksızın, herkesin sürekli kendi çıkarını kolladığı bir toplum, kaosa sürüklenmeden nasıl olup da bir arada kalabilmekte ve herkesin yararına sonuçlar üretebilmektedir? Aslında bir ahlâk felsefecisi olan Adam Smith, Ulusların Zenginliği’nden önce 1759 yılında yayımlanan Ahlâkî Duygular Teorisi (The Theory of Moral Sentiments) adlı eserinde bu soruya kısmî bir yanıt vermektedir. Smith, insan doğası ile ekonomik düzenin işleyişi arasında kurduğu ilişkinin ipuçlarını içeren bu eserinde, kişisel çıkarların takibinde kişilerin bencilliğini sınırlayan ve karşılıksız iyilik yapmaya yönelmelerini sağlayan birtakım ilkelerden söz etmektedir. Bu ilkelerden biri olan “sempati ilkesi” (law of sympathy)’ne göre, “insanlar, başka bir kimsenin eylemlerini ve karakterini, eğer kendilerini o duygulara uydurabilirlerse onaylarlar. Bu tür tasavvurî durum değişiklikleri ile içine giremedikleri davranışları ise reddeder, kınarlar. Bunu yaparken ‘hayalî bir yargıcın’ onayı ile onaylar; ya da onaylamayarak mahkum ederler”28 İnsanlar böylece, zaman 26 Adam Smith, Ulusların Zenginliği, çev.: Ayşe Yunus-Mehmet Bakırcı, (İstanbul: Alan Yayıncılık, 1985), s.26. 27 Ayşe Buğra, İktisatçılar ve İnsanlar, Üçüncü Basım, (İstanbul: İletişim Yayınları, 2001), s.94. 28 Atilla Yayla, Liberalizm, Üçüncü Baskı, (Ankara: Liberte Yayınları, 2000), s.63, 10 numaralı dipnot. 17 içinde kendi davranışlarının hayalî yargıcı haline gelerek kendi bencilliklerini sınırlayabilirler. Ulusların Zenginliği’nde ise Smith, insan doğasındaki bencil eğilimler ile toplumsal mutluluğun uzlaştırılmasında rekabet ve işbölümü kavramlarını ön plana çıkarmaktadır. Smith’in öngördüğü sistemde rekabet, kişisel çıkar dürtüsüyle hareket eden bireylerin –böyle bir sonucu amaçlamasalar bile- toplumsal refahın oluşumuna katkıda bulunmalarını sağlayan düzenleyici bir unsurdur. Rekabet, üreticileri daha verimli çalışmaya, mallarının kalitesini yükseltmeye ve onları tüketicinin tercihlerine uymaya zorlar.29 “Kişisel çıkarın kendisini teslim almasına izin veren bir kimse, rakiplerinin sessizce yanaşarak onun kazancını kaptığını görecektir; mallarını çok yüksek fiyata satarsa müşterisiz kalacak veya işçilerine herkesin ödediği kadar ücret ödemek istemezse çalıştıracak işçi bulamayacaktır. Böylece, …insanların bencil güdüleri -karşılıklı etkileşim yoluyla- en beklenmedik sonuca, toplumsal uyuma dönüştürülür.”30 İşbölümü ise insanlardaki “mübadele eğilimi”nin sonucu olarak ortaya çıkmakta31; emeğin verimini arttırarak zenginliğin toplumun farklı katmanları arasında yayılmasını sağlayan bir işlev görmektedir. “İyi yönetilen bir toplumda, halkın en alt kesimlerine kadar ulaşan genel zenginlik, bütün çalışma alanlarında işbölümünün yol açtığı büyük üretim sonucunda gerçekleşmektedir. Her işçi kendi ihtiyacından fazlasını elinden çıkarabileceği büyük miktarda emeğe sahiptir; diğer işçiler de tümüyle aynı durumda olduğundan, bu işçi kendine ait büyük bir miktarı, diğerlerine ait malların büyük bir miktarıyla ya da aynı şey demek olan diğerlerinin mallarıyla mübadele edebilir. Bu işçi, diğerlerine gerek duyduklarını bol bol verirken, diğerleri de onun istediklerini fazlasıyla sağlarlar ve genel bir bolluk, toplumun tüm farklı kesimleri arasına yayılmış olur.”32 29 James D. Gwartney – Richard L. Stroup, Temel Ekonomi, çev.: Yıldıray Arsan, İkinci Baskı, (Ankara: Liberte Yayınları, 1999), s. 48-9. 30 Robert L. Heilbroner, İktisat Düşünürleri, çev.: Ali Tartanoğlu, (Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 2003), s.51. 31 Smith, a.g.e., 25. 32 Aynı eser, s.23-24. 18 Smith’in doğal düzen anlayışı, kişisel çıkar arayışı, rekabet ve işbölümü arasında iç içe geçmiş ilişkilerden oluşan bir yumaktır.33 Adeta bir görünmez el34 tarafından yönlendirilen bu özgürlük sistemi, herkesin yararına sonuçlar üretmektedir.35 Üstelik zor kullanımını dışlaması nedeniyle ahlâkî açıdan da “iyi” bir düzendir.36 Dolayısıyla, bu işleyişe müdahale etmek suretiyle doğal düzenin işleyişini bozmak yararsız, hatta zararlıdır. Bu nedenle, doğal sürece en büyük tehdidi oluşturan devlet iktidarı sınırlanmalıdır. Ancak; devletin bu sistemdeki rolü, yalnızca doğal sürece müdahalede bulunmama şeklinde özetlenebilecek negatif bir işlev görmek değildir. Devletin, aktif olarak rol üstlenmesi gereken (toplumu iç ve dış tehlikelerden korumak, adalet hizmetlerini yürütmek ve toplumun büyük kesiminin yararına olacak kimi kamusal yatırımları yapmak gibi) alanlar da bulunmaktadır.37 Ulusların Zenginliği’nde öngörülen doğal düzen işleyişi, sosyal statü dağılımının soyluluk ve toprak sahipliği merkezli olarak dağıtıldığı bir dünyada, yeni yeni kendisine varlık alanı bulan bir ekonomik sınıfın meşruiyetini kabul ettirmede önemli bir rol üstlenmiştir. Smith’in iktisat kuramı, kendi çıkarını gözeterek büyük servetler elde eden bu yeni sınıf bireylerini yerleşik sınıflara karşı özür dileyici veya savunmacı olmaktan kurtarmıştır. Sanayiciler başta olmak üzere dönemin iş adamları, 33 Yayla, a.g.e., s.69. 34 “Görünmez el benzetmesi, Adam Smith’in eserinde bireylerin ancak başkalarının yararına iş yaparak kendi çıkarlarını gözetebileceklerini ifade etmek için bir kez kullanılmasına rağmen, eserinin en meşhur kavramı haline gelmiş, çoğu yazar tarafından da, birey canı istediği her şeyi yaparsa bu toplumun yararına olur denmiş gibi yanlış yorumlanmıştır”. Henry Hazlitt, Rules for Living: The Ethics of Social Cooperation, (New York: The Foundation for Economic Education, Inc., 1999), s.123-24’ten nakleden: Ömer Demir, İktisat ve Ahlâk, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s.163-4, 174 numaralı dipnot. 35 Serbest mübadele ortamında başkalarının yararına bir şey üretmeyen hiç kimse onlarla hiçbir şey mübadele edemeyecektir. Bu nedenle, kendi çıkarını gözetmek amacıyla da olsa başkalarının yararına olan işler yapacak, sonuçta, onu amaçlamıyor olsa da, toplumun yararına çalışacaktır. Bkz. Aynı eser, s.164. 36 Buğra, a.g.e., s.101. 37 “Smith’in karşı olduğu, devletin, piyasa mekanizmasına burnunu sokmasıdır. İthalat üzerindeki sınırlamalara ve ihracata tanınan teşviklere karşıdır, endüstriyi rekabetten koruyan yasalara karşıdır, devletin verimsiz konularda harcama yapmasına karşıdır. Dikkat edilirse, devletin bu faaliyetlerinin hepsi, piyasa sisteminin doğru işleyişini engelleyen faaliyetlerdir.” Heilbroner, a.g.e., s.62. 19 toplumsal refahın artırılmasını sağlayan, kâr peşinde koşmakla aynı zamanda toplumun çıkarlarını da en iyi biçimde koruyan kişiler olarak yeni bir statü ve itibar kazanmışlardır.38 Ancak Smith’in, “burjuva” sınıfının çıkarlarını ön plana alan bir perspektife sahip olduğu iddia edilemez. Smith’e göre, “aynı alanda ticaret ve iş yapan insanlar nadiren bir araya gelir; ama sohbet döner dolaşır, halka karşı düzenlenecek bir komploya veya ufak bir müdahaleyle fiyatları artırmaya varır.”39 Smith’in doğal düzen anlayışı, insanlardaki mübadele eğilimi ve kâr güdüsünü ekonomik büyümenin koşullarından saymakla birlikte; bunlardan birinin piyasanın “doğal” işleyişini bozacak biçimde gerçekleşmesine müsaade etmez. Bu noktada, Devletin varlığı ve işlevi gerçek anlamını bulmaktadır. Fakat, “ne tuhaf adalettir ki, açgözlü onsekizinci yüzyıl sanayicilerini ‘halkı aldatmak, hatta ezmekten genel bir çıkar sağladıkları’ için eleştirip uyaran insan, aynı sanayicilerin ekonomik açıdan koruyucu evliyası kabul edilir hale gelmiştir.”40 Kuşkusuz, “piyasa”yı Smith keşfetmiş değildir; ondan önce de, öz çıkarla rekabetin karşılıklı etkileşiminin toplumsal koşulları nasıl oluşturduğuna işaret eden başkaları olmuştur. Fakat bu tür bir anlayış gerektiren hareketin tam felsefesini ilk anlayan, geniş ve sistematik bir biçimde bütün tabloyu ilk formüle eden Smith’tir. O, İngiltere’nin, daha sonra bütün Batı dünyasının, piyasanın toplumu nasıl bir arada tuttuğunu anlamasını sağlayan ve geliştirdiği anlayış üzerine büyük bir toplumsal düzen inşa eden ilk insandır.41 Takipçileri ise, Smith’in teorisindeki boşlukları doldurmuşlar ve oluşturduğu kuramsal yapıyı daha derinlemesine ele alarak Klasik Teorinin bir “Okul” niteliği kazanmasına hizmet etmişlerdir. Bu isimlerden biri olan David Ricardo (1772-1823), Smith’in ortaya koyduğu değer teorisini42 yeniden formüle etmiştir.43 38 Demir, a.g.e., s.165. 39 Smith, a.g.e., s. 113. 40 Heilbroner, a.g.e., s.63. 41 Aynı eser, s.65. 42 Smith’e göre, sermaye birikimi ve özel mülkiyetin ortaya çıkmasından önceki ilkel bir toplumda, üretim sadece emek tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu aşamada emek, yaratılan değerin tek ölçüsüdür (Bkz. Smith, a.g.e., s.50). Üretim sürecine başka faktörler (toprak ve sermaye) katkıda bulunduğu zaman emek; üretim maliyetinin tek unsuru, dolayısıyla değerin tek yaratıcısı olarak kalmamaktadır. 20 Thomas Robert Malthus (1766-1834) Nüfus Üzerine Bir Deneme (1789) adlı eserinde standart klasik görüşlerden uzaklaşmış olmasına rağmen; nüfus ile ekonomik büyüme arasındaki ilişkiye -Smith’in oluşturduğu kuramsal çerçeve içinde kalarakdikkat çekmiştir.44 John Stuart Mill (1806-1873) ise, Klasik değer teorisi ile üretim ve dağılım yasalarını faydacı bir perspektifle ele alarak “revize” etmiştir.45 B- AVUSTURYA OKULU Avusturya İktisat Okulu’nun, Carl Menger’in 1871 yılında yayımlanan “Ekonomi Biliminin Temelleri” (Grundsatze der Volkwirthcaftslehre) isimli kitabı ile doğduğu kabul edilir. Menger’in görüşleri, 1880’li yıllarda Böhm-Bawerk ve (Bkz. Smith, a.g.e., s.51). Bir malın üretim maliyetini “ücret”, “kâr” ve “rant” oluşturmaktadır. İşte bu aşamada Smith için değerin ölçüsü “ihtiva edilen emek” değil, “kumanda edilen (satın alınabilen) emek olacaktır. Görüldüğü gibi, emeğe kumanda formülasyonu ile ifade edilmiş de olsa, Smith için emek, değer ölçüsü olma özelliğini sürdürmektedir. Bir görüşe göre, Smith’in emeğe yaptığı bu vurgu; ekonomik büyüme sorunu ile ilgilenmiş olması dolayısıyla, uzun zaman dilimleri içinde, bir toplumda ekonomik büyümenin gerçekleşip gerçekleşmediğini tespite yarayan bir indeks rakamı bulma çabasını yansıtmaktadır. “Bu hesaba göre, karşılaştırma yapılacak iki dönemde, toplam hasılanın temel ücrete bölünmesiyle elde edilen sonuçlar, (yani satın alınabilecek emek) ekonomik büyümenin miktarı hakkında fikir verebilirdi” (Bkz. Barber, a.g.e., s.45). 43 Ricardo da değerin ölçüsünün emek olduğunu savunur. Ancak; Smith’den farklı olarak, bir malın “satın alabileceği” emek miktarının değil, “içerdiği” emek miktarının esas alınması gerektiğini ifade eder. Bir malın içerdiği emek miktarının ise, yalnızca üretimin son aşamasında harcanan doğrudan emek değil; üretimde kullanılan makine ve araç-gereçleri yaratan dolaylı emek göz önünde tutularak saptanabileceğini belirtir. Bkz. Savaş, a.g.e., s.314-6. 44 “Malthus’a göre, a) Nüfus kaçınılmaz biçimde geçimlik vasıtalarla sınırlanmıştır; b) Geçimlik vasıtalar arttığında, güçlü engellerle baskı altında tutulmuyorsa, nüfus da artar; c) Bu engeller, ahlâkî kayıtlar, kötülük ve sefalet diye özetlenebilir; d)Nüfus geometrik bir diziye (1, 2, 4, 8, 16, 32,…) göre artmasına karşın; gıda maddeleri üretimi, aritmetik diziye (1, 2, 3, 4,…) göre artma eğilimdedir.” Kazgan, a.g.e., s.87. 45 Ayrıntılı bilgi için bkz. Barber, a.g.e., s.126-44; Yayla, Liberalizm. s.74-86. 21 Wieser’in çalışmaları ile belirli bir iktisatçılar grubu tarafından paylaşılır hale gelmiş ve bu doğrultuda bir literatür oluşmaya başlamıştır.46 Menger, Wieser ve Böhm-Bawerk’ten sonra, Ludwig von Mises ve Joseph Shumpeter Avusturya Okulu’nun ikinci kuşak iktisatçı-düşünürlerini oluşturmaktadır. Friedrich August von Hayek, G. Haberler, F. Machlup, O. Morgenstein gibi isimler ise bu geleneğe bağlı üçüncü kuşak düşünürlerdir. İkinci ve üçüncü kuşak Avusturya Okulu iktisatçıları, 1930’larda üniversitelerde artan Nazi etkileri nedeniyle İngiltere ve ABD’ne göç ederek çalışmalarını buralarda sürdürmüşlerdir. Bu durum, bu okulun görüşlerinin yayılmasını sağlamış ve bu geleneğe bağlı, başka uluslardan düşünürlerin olmasını sağlamıştır. Nitekim; kendilerini Neo-Avusturyalılar olarak adlandıran dördüncü kuşak iktisatçılar arasında başka uluslardan düşünürler de yer almaktadır. Bunlar; Ludwig Lachman, Israel Kirzner ve Murray Rothbard gibi isimlerden oluşmaktadır.47 Menger, Ekonomi Biliminin Temelleri adlı kitabı ile, iktisat literatüründe “marjinal devrim”in öncülerinden biri (Diğer isimler, W. S. Jevons ve L. Walras’dır.) kabul edilir. Marjinalizm, Klasik Teori’nin, mübadele değerini üretim maliyeti ile açıklarken içine düştüğü kimi çelişkilerin çözümünü içermektedir. “Marjinal fayda teorisinde gizli olan subjektif değer teorisi”48 , objektif maddî koşullar yanında, kişinin duygu, düşünce, alışkanlık ve içgüdülerini ön plana çıkaran yeni bir yaklaşımı ifade etmektedir. “Menger’e göre, malların değerini belirleyen şey, malların kendi içlerinde taşıdıkları bir özellik değil, kişilerin subjektif istekleri ile bu isteklerin tatminini sağlayacak objektif şartların bilgisini göz önünde tutarak mallara atfettiği önem derecesidir.”49 Avusturya İktisat Okulu mensupları, yaşadıkları dönemin teknik iktisadî meseleleri hakkında önemli tartışmalara girmiş, bu konularla ilgili olarak iktisat 46 Turan Yay, Hayek’te İktisadî Düşünce, (Bursa: Ezgi Kitabevi, 1993), s.34; Israel Kirzner, “Avusturya İktisat Okulu”, çev.: Coşkun Can Aktan, Yeni İktisat Okulları, ed.: Coşkun Can Aktan, (Ankara: Seçkin Yayınları, 2004), s.191. 47 Kirzner, a.g.m., s.191. 48 Turan Yay, “Avusturya İktisat Okulu’nun Tarihsel Gelişimi ve Metodolojisi”, Piyasa Dergisi, S.11, (2004), s.3. 49 Yay, a.g.e., s.45. 22 literatürüne önemli katkılar gerçekleştirmişlerdir. Ancak bu okulun üzerinde durulması gereken özelliği, mensuplarının 20. yüzyıl boyunca politik iktisat konusunda benimsedikleri tutumdur. Carl Menger’in Alman Tarihçi Okulu ile giriştiği metodoloji tartışmalarıyla başlayan süreçte Avusturya iktisatçıları, yaşadıkları dönemin hakim kollektivist düşünce biçimlerine karşı liberal ekonomik düşünceyi savunmuşlardır. Mises, 1920’li yıllarda “sosyalist ülkelerde ekonomik hesabın imkansızlığı” konusunu ele almış, modern dünyada sosyalist bir sistemin “imkansız” olduğunu savunmuştur. Mises’e göre; sosyalist planlama organı, üretim araçları için gerçek bir fiyat sisteminden mahrum bırakılmış olacağından, plancılar bu kaynakların maliyetlerini, kârlılığını veya verimliliğini fiilen hesaplamaya muktedir olamayacak, ve bundan dolayı, modern, karmaşık bir ekonomide kaynakları rasyonel biçimde tahsis etmede başarısız olacaklardır.50 Hayek ise akademik kariyerinin başlangıcında teknik iktisadî konular üzerine çalışmış, Keynes ile 1929 Dünya Krizi’nin açıklanmasına yönelik konjonktür teorisi tartışmasına girmiş olmasına rağmen; kariyerini metodoloji, hukuk, siyaset felsefesi gibi alanlarda klasikleşmiş eserler üreterek sürdürmüştür. Benimsediği enter-disipliner yöntem, iktisadî görüşlerine felsefî bir derinlik kazandırmış; onu, diğer Avusturya İktisatçıları arasında ayrı bir yere oturtmuştur. Yaşadığı dönemin en popüler kavramlarından biri olan “sosyal adalet” ilkesine, ve genel olarak merkezî planlama fikrine karşıt görüşleriyle Hayek; liberalizmin çağımızdaki temsilcilerinden biri olarak, klasik liberal düşünürlerin – bugün için bir kısmı geçerliliğini yitirmiş- görüşlerini çağın gereklerine uygun bir söyleme kavuşturmuştur. Bu nedenle; devlet-toplum ilişkilerinin pek çok boyutunda liberal tezlerin en yetkin ifadesini bulduğu filozof olan Hayek’in “piyasa ekonomisi”, “özgürlük” ve “devlet” gibi konulardaki görüşlerini ayrıca ele almakta yarar vardır. - Akıl, Rasyonalizm ve Kendiliğinden Doğan Düzen Kavramı : Hayek’in bilgi teorisinin cevabını bulmaya çalıştığı başlıca sorular, aklın ve bilginin mahiyetinin ne olduğu ve insanların akıllarını kullanmak suretiyle toplumda işlerliği bulunan bütün bilgiye sahip olup olamayacağı ve sahip olduğu bu bilgiyi 50 Murray Rothbard, “Ludwig von Mises: Avusturya Okulu’nun Lideri”, çev.: Atilla Yayla, Piyasa Dergisi, S.11, (2004), s.59. 23 kullanarak ideal bir sistem kurup kuramayacağıdır. Hayek bu konuda, David Hume ile benzer görüşlere sahiptir; insan aklının, gelenek ve deneyimlerden bağımsız olarak sadece aklî ilkelere dayanarak bir sosyal düzenin bütün kurumlarının baştan itibaren kurgulanabileceğine ve gerektiğinde varolan bir sosyal yapının değiştirilip, yenisinin yapılabileceğine inanmaz.51 Hayek, sosyal kurumların baştan kurgulanabileceğini varsayan ve insan aklını çevresel koşullardan bağımsız addeden “kurucu rasyonalizm”e karşıdır. Kendisini “evrimci rasyonalist” olarak tanımlamayı tercih etmektedir. Evrimci rasyonalizmin temelinde, insan zihni ile çevre (dış dünya) arasında iki yönlü bir etkileşimin varlığı; yani zihnin çevreyle birlikte evrimleştiği düşüncesi yatmaktadır. Kurucu rasyonalizm ise aklın, dış dünyayı biçimlendirecek bir güce sahip olduğunu savunurken; aklın aynı zamanda dış dünya tarafından biçimlendirildiğini göz ardı etmektedir. Akıldan bilgiye geçildiğinde Hayek’in iki önemli noktayı vurguladığı görülür: Bilginin parçalılığı ve sınırlılığı... Hayek’e göre bir toplumda işlerliği olan bilgiler, bir bütün olarak hiçbir mekânda veya hiçbir zihinde bulunmamaktadır. Dolayısıyla; ne kadar zeki olurlarsa olsunlar, insanlar toplumlardaki bu sınırsız bilgi yığının ancak bir kısmına sahip olabileceklerdir. Daha doğru bir ifadeyle; bilgi, bütün insanlar arasında dağılmış durumdadır ve herkes bilgi bütününün ancak bir bölümüne sahiptir. Bu konuda şöyle bir örnek verilebilir: “Her bir çiftçi ne kadar çok buğday ekerse o kadar çok ürün alacağını ve bunları satışa sunması halinde ne kadar gelir elde edeceğini bilebilir. Fakat (serbest piyasanın egemen olduğu) genişlemiş bir toplumda her çiftçi buğday ekme eyleminin fiyatlar üzerindeki etkisini bilemeyecektir. Çünkü diğer çiftçilerin de buğday ekmeye ağırlık vermesi durumunda fiyatlar düşecektir. Böylece bireysel usavurmanın sosyal olarak kullanımı arzu edilen sonucu vermeyecektir.”52 Hayek’te bilginin parçalılığı ve sınırlılığı düşüncesinin en önemli sonucu, tamamen merkezî planlamaya dayalı bir toplumsal yapının oluşturulamayacağı düşüncesinin kabulüdür. Bu düşünceye göre; dil, ahlâk, hukuk kodları ve değişik ekonomik düzenlemeler, bunları bilinçli olarak yaratabilecek her şeyi bilen bir akıl tarafından yaratılmamıştır. Aksine; bu ürünler planlanmamış sosyal evrimin 51 Atilla Yayla, Liberal Bakışlar, İkinci Baskı, (Ankara: Liberte Yayınları, 2000), s.238-239. 52 Sururi Aktaş, Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi, (Ankara: Liberte Yayınları, 2001), s.41-42. 24 sonuçlarıdır.53 Yani; insan eylemlerinin sonucu olup, insan dizaynının sonucu olmayan sosyal yapılardır. Hayek bu sosyal yapıları “kendiliğinden doğan düzen” (spontaneous order) olarak adlandırır. Bilinçli bir tasarım faaliyetinin ürünü olmamasına rağmen kendiliğinden doğan düzenlerin nasıl ortaya çıktığı sorusuna Hayek, iki noktayı vurgulayarak cevap verir. Birincisi, insanlar sadece amaç-izleyen varlıklar değildir, aynı zamanda kural-izleyen varlıklardır. Bu konuda verilebilecek en iyi örnek dildir. İnsanlar (özellikle çocuklar) anadillerini konuşurken o dilin kurallarından habersizdirler. Buna rağmen -ifade edemeseler de- o kuralları kullanır ve sosyalleşmelerini gerçekleştirirler.54 Kendiliğinden doğan düzenlerin oluşumu ve gelişimi ile ilgili ikinci nokta, kuralların bir seleksiyon sürecinden geçerek ortaya çıkmış olmalarıdır. Bir toplum içindeki gruplar tarafından benimsenen sosyal kurallar, etkinlik derecelerine göre rekabet ederek elenirler. Hayek, “davranışlarımızdan ancak bizi başarılı kılanlar ve toplu bir düzeni sağlayanlar bir norm niteliği kazanırlar” demektedir.55 Buna rağmen Hayek, kendiliğinden doğan düzenlerde bilinçli aklın rolünü inkâr etmemektedir. Ayrıca; kendiliğinden düzenin bazen çıkmaza girebileceğini ve bu çıkmazdan kendi dinamikleriyle kurtulabilmesinin olanaksız olduğu durumlar olabileceğini kabul ederek, böyle durumlarda da akla müracaat edilebileceğini reddetmez. Onun reddettiği şey, bir sosyal düzenin baştan sona yaratılabileceği düşüncesidir. Hayek’e göre toplumsal kurumların geliştirilmesinde kendiliğinden doğan sosyal güçlere karşı hareket edilmemelidir.56 - Piyasa Ekonomisi ve Devlet: Hayek’e göre piyasa, insan eylemlerinin sonucu olup, insan dizaynının sonucu olmayan dil, ahlâk ve hukuk kodları gibi bir “kendiliğinden doğan düzen”dir. Piyasanın bu niteliğinin, Hayek düşüncesinde önemli sonuçları vardır. 53 Aktaş, a.g.e., s.19. 54 Atilla Yayla, Özgürlük Yolu: Hayek’in Sosyal Teorisi, (Ankara: Liberte Yayınları, 2000), s.122. 55 Aktaş, a.g.e., s.54-62. 56 Yayla, a.g.e., s.122-124. 25 Ancak bu sonuçları, piyasa ekonomisi ve devlet bağlamında ele almaya başlamadan önce, yaşadığı dönemin hakim iktisat anlayışı ile ayrıştığı noktalara değinmekte fayda vardır. Bilindiği gibi Neoklasik iktisadî analizlerde, piyasanın “tam rekabet” şartları altında işlediği varsayılır. Tam rekabet şartlarından söz edilebilmesi için; (i) çok sayıda potansiyel alıcı ve satıcıdan oluşan ve serbestçe giriş yapılabilen bir piyasanın varlığı, (ii) potansiyel alıcı ve satıcılarca arz ve talep edilen homojen bir mal, (iii) piyasa aktörlerinin mal ve fiyat gibi faktörlerin tam bilgisine sahip olması gibi koşulların gerçekleşmesi gerekir. Hayek ise, tam rekabet şartlarının ancak birkaç özel piyasa ya da sektörde olabileceği, tüm ekonomi boyutunda gerçekleşemeyeceği düşüncesindedir. Bundan daha önemlisi, Hayek’e göre, piyasa aktörlerinin hiçbir zaman “tam bilgi”ye sahip olmamasıdır. Herkes, toplumun tüm bireyleri arasında yayılmış olan bilginin ancak bir kısmına sahiptir. Piyasa faaliyetlerinin aslında kısmî bilgiler ile yürütülüyor olması sebebiyle, “tam rekabet” varsayımları ile yapılan analizler gerçekçi olmadıkları kadar, rekabet sürecinin önemini de göz ardı etmektedirler. “Bir kimsenin rekabet baskısı altında nasıl hareket edeceği, hangi özel durumlarla karşı karşıya geleceği, kendisi tarafından daha önceden bilinemeyeceğinden, onun sanki rekabet varmış veya rekabet olduğundan daha “tam”mış gibi davranmasını beklemek anlamsızdır. Rekabet sürecinde sonuçların önceden görülememesi önemlidir. Eğer sonuçları görebilseydik rekabete ihtiyacımız olmazdı. İşte, rekabet, sonuçlarını önceden göremediğimiz halde bir keşif yöntemi oluşturduğu için değerlidir. Ekonomi teorisi modeller kurarak bu keşif sürecinin işleyişini açıklamaya çalışır. Bu modellerde teorisyen, gerçekte öyle olmadığı halde, modelin, eylemlerini temsil ettiği bireylere rehberlik eden bütün bilgilere sahip olduğunu varsayar. Bunun bize sağladığı yarar, yöntemin nasıl işlediği konusunda bilgi vermesidir. Ancak, bu modellerden çıkarılan sonuçlar, zihnî bir süreçle sunî olarak kurulan yapılarda test edilebilseler bile gerçek hayatta sınanamazlar.”57 Hayek’e göre rekabet, insanların bilgi edindiği ve bilgi iletişimi yaptığı bir süreç ve bir “keşif yöntemi”dir. Bu sürecin sonunda tekelleşme yaşanması durumunda Hayek için önemli olan tekel konumuna nasıl ulaşıldığıdır. Tekel konumuna ulaşan 57 Aynı eser, s.142. 26 birinin tekeli, onun üstün becerisinden veya tekel konusu malın üretimine eşsiz şekilde uygun bazı üretim faktörlerine sahip olmasından kaynaklanıyorsa diyecek bir şey yoktur. Diğer üreticilerin faaliyetlerini ve üretim kararları engellenmediği sürece; üretilen ürünün fiyatının, maksimum kâr düzeyinde belirlenmesi tekel sahibinin üstün becerisinin karşılığıdır. Hayek’e göre tepki gösterilmesi gereken tekeller, bir imtiyaz durumu sonucu elde edilen tekellerdir. Bunlar ise, piyasa şartlarında doğan tekeller değil, siyasî iradeye dayanan tekellerdir. Devlet tekelleri bunun tipik bir örneğidirler. Birtakım kamu hizmetlerinde görüldüğü gibi, aslında piyasa süreci içinde yerine getirilebilecek hizmetlerin, tekel yaratılarak gördürülmesi durumunda rekabet süreci engellenmiş olmaktadır. - Sosyal Adalet, Planlama ve Totalitarizm: “Hayek’in hukuk devleti anlayışı yasaların genelliği, belirliliği ve soyutluğu gibi dışsal özellikleri üzerine kuruludur. Yasaların içeriğine ilişkin maddî değer ölçüleri Hayek’in hukuk devleti anlayışını yönlendirmemiştir.”58 Yasaların dışsal özellikleri üzerine kurulu olan bir hukuk devleti anlayışı doğal olarak, yasaların belirli kişi ve grupların lehine veya aleyhine formüle edilmemesi anlamında “kanun önünde eşitlik”ten yanadır. Eşitlik ya da sosyal adaletin sağlanması gibi gerekçelerle belli sınıf ya da gruplar lehine yasal düzenlemeler yapılmasına ise karşıdır. Hayek “sosyal adalet” kavramına, hukuk devleti anlayışını tahrip edebileceği ve bireysel özgürlükleri anlamsız hale getirebileceği gerekçesiyle kuşkuyla yaklaşmaktadır. Hayek, “sosyal” betimlemesiyle “topluma ait olan” ve “toplumun işleyişiyle ilgili karakteristik olan”ı ifade ettiğimiz sürece, bu betimlemenin adalet kavramının başına eklenmesinin anlamsız olduğunu söyler. Çünkü adalet zaten sosyal bir fenomendir. “Sosyal dil”den söz etmek ne kadar anlamsız ise, sosyal adaletten söz etmek de Hayek açısından aynı derecede anlamsızdır.59 Sosyal adalet taleplerini içeren argümanlarla ilgili Hayek’in dile getirdiği bir başka husus; kimsenin kontrolünde olmayan sosyal süreçlerin, adalet bakımından 58 Adnan Güriz, Kapitalist İdeoloji Üzerine Bir İnceleme, (Ankara: Siyasal Kitabevi, 1995), s.158-9. 27 değerlendirmeye tabî tutulmasındaki yanlışlıktır. Hayek’e göre adil-gayrî adil ayrımı, ancak bireysel davranışların sonuçları hakkında ileri sürülebilecek değer yargılarıdır. Toplumsal süreçlerin sonucu olan durumların bu değerlendirmeye tabî tutulması mümkün değildir. Çünkü toplum bilinçli bir varlık değildir. Nasıl doğal olaylar adalet açısından değerlendirme konusu yapılamazsa, insanın sorumluluk gücünün dışında kalan toplumsal işleyiş süreçleri de böyle bir değerlendirme konusu yapılamaz.60 Ancak sıkça yapılan bir yanlışla, toplum; antropomorfize edilerek (kişileştirilerek) bireysel liyakatlere göre davranması gereken bir özne gibi varsayılmakta ve bireysel hakedişlere siyasal müdahalelerin önü açılmaktadır. “Hayek, ilkel toplumları modern büyük toplumlardan ayıran en temel özellik olarak, ilkel toplumların emir ve karar niteliğindeki hukuka, büyük toplumların ise soyut ve genel nitelikteki kurallara sahip olmalarını gösterir. İlkel toplumlar ortak hiyerarşik amaçlara sahiptirler. Emir niteliğindeki hukuk kuralları ise bu ortak amaçlara hizmet ederler. Hayek’e göre büyük toplumlarda tek biçim ortak bir amaçlar hiyerarşisinden söz etmek olanaksızdır. Büyük toplumlarda, birbiriyle uyuşmazlık halinde olan çok sayıda amaç vardır ve hukuk kuralları bu amaçların uyuşmasına hizmet ederler. Dolayısıyla büyük toplumlarda hukuk kuralları, ilkel toplumlarda olduğu gibi belirli, bilinen özgül amaçlara dönük değildirler.”61 Bir kez daha ifade edecek olursak, Hayek’e göre büyük toplumlarda tek biçim ortak bir amaçlar hiyerarşisinden söz etmek olanaksızdır. “Sosyal adaletin sağlanması” talebinin, bir an için toplumdaki herkes tarafından kabul gören bir “amaç” olduğunu varsaysak dahi; bu amaca ulaşmak için kullanılacak “araçlar” bakımından yine mutabakat sağlanamayacaktır. Planlama, sosyal adaletin sağlanması amacına yönelik araçlardan biridir. Ancak bu yola girildiğinde, planlama ile oluşacak merkezî gücün; keyfî kullanılması, bireysel özgürlükleri tahrip etmesi ve sonuçta totaliterizme kadar varacak sonuçlara yol açması mümkündür. 59 Aktaş, a.g.e., s.200. 60 Friedrih August von Hayek, Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük – Sosyal Adalet Serabı, çev.: Mustafa Erdoğan, (Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1995), s.57. 61 Aktaş, a.g.e., s.101. 28 1944 tarihli Kölelik Yolu (The Road to Serfdom) adlı klasikleşmiş eserinde Hayek; plancılığın sonuçları hakkındaki görüşlerini şu şekilde ifade etmiştir: Öncelikle plancılığın kabul edilmesi, yada devletin iktisadi faaliyetlerinin bir plan dahilinde yürütülmesinin istemek ve bu konuda -varsayalım- mutabık olmak demek, planın içeriği üzerindeki bir mutabakat anlamına gelmemektedir. Plancılık öyle bir durum yaratır ki, bizi alışık olduğumuzdan çok daha fazla hususlarda uyuşup anlaşmaya mecbur eder. Demokratik meclislerin, milletin böyle son derece açık bir şekilde tevdi ettiği bir vazifeyi yerine getirmek hususunda gösterecekleri ehliyetsizlik, demokratik müesseseleri halkın gözünden düşürmekte gecikmeyecektir. Bunun neticesi olarak parlamentolar, ifa etmekle mükellef oldukları görevleri yapmaktan aciz, lüzumsuz bir gevezelik yeri gibi algılanmaya başlanacaktır. Ve yavaş yavaş plancılığı verimli ve etkili bir şekilde yürütebilmek için, bunun idaresinin “politikacı”lardan alınıp, uzmanlara, daimi memurlara veya bağımsız kuruluşlara verilmesi gerektiği kanaati yerleşecektir.62 Hayek’e göre bu süreç sonunda “ekonomik diktatörlük”lerin ortaya çıkması ve toplumun emir ve buyruklarla yönetilir hale gelmesi kaçınılmazdır: Planlamayı yapan güç, herkes için bir üretim aracı olan genel kurallar koymakla yetinmez. Daha doğrusu planlamayı yapan siyasal iktidar, keyfîliği bertaraf eden genel ve soyut yasalarla kendisini bağlamaz; ihtiyaç duydukça müdahale eder. Müdahale ederken verdiği kararlar, o anın koşullarıyla ilgili olacaktır. Siyasal iktidar müdahalesinde genel ve sabit yasalarla bağlı olmayacağı için anlık olarak verdiği kararlar bir grubun lehine, başka bir grubun da aleyhine olacaktır. Dolayısıyla toplum genel yasalar yerine, önceden kestirilemeyen emir ve buyruklarla yönetilecektir.63 Öte yandan Hayek, toplumdaki bilginin parçalı ve dağınık halde bulunması sebebiyle, planlamayı gerçekleştiren kurulun, başarısızlığa mahkum olduğunu savunmaktadır. Çünkü, piyasadaki çeşitli şartların bilgisi geçici, kısa ömürlü, hemen eskiyen bir niteliğe sahiptir. Bu bilgi merkezî bir kamu otoritesi tarafından toplansa bile, toplanma için geçen süre içinde pratik değerini kaybeder.64 62 Friedrih A. Von Hayek, Kölelik Yolu, çev.: Turhan Feyzioğlu-Yıldıray Arsan, İkinci Baskı, (Ankara: Liberte Yayınları, 1999), s.64-71. 63 Aynı eser, s.78. 64 Yay, a.g.e, s.60. 29 Sonuç olarak; Hayek için, sosyal adalet talepleri anlamsız; bu talepleri yerine getirmeye yönelik hukuksal önlem ve kurumlar da başarısızlığa mahkumdurlar. Sosyal adaleti sağlamaya yönelik mekanizmalar, o mekanizmayı etkileyerek refahtan pay alma mücadelesini arttırmakta; örgütlü çıkar grupları aracılığıyla hükümetle pazarlık etme süreci, hem piyasa düzenini tahrip etmekte, hem de çıkar gruplarının artan baskısı nedeniyle demokrasinin işleyişini olumsuz etkileyerek totaliter rejimlere doğru uzanan sonuçlar doğurmaktadır. Hayek, güçlü ahlâkî çağrışımları nedeniyle pek az kesimin açıkça karşı tavır sergileyebildiği “sosyal adalet” kavramına çok güçlü argümanlarla eleştiriler yöneltmiştir. Eserlerinde, bir yandan sosyal adalet kavramının anlamsızlığını vurgulamış, diğer yandan bu amaca ulaşmak için kullanılan planlama faaliyetinin hangi nedenlerle başarısız kalmaya mahkum olduğunu çarpıcı ifadelerle dile getirmiştir. C- CHİCAGO OKULU Chicago Okulu genellikle, Milton Friedman ve Monetarizm ile birlikte anılır. 1976 Nobel Ekonomi ödülü sahibi Amerikalı iktisatçı Friedman’ın, ekonomilerdeki enflasyon sorununun nedenleri ve çözüm yolları üzerine yaptığı çalışmalar neticesinde geliştirdiği ve Chicago Okulu mensuplarınca benimsenerek geliştirilen parasalcı teori (monetarizm), bu ekolün makro ekonomi teorisine yaptığı en önemli katkıdır. Bilindiği üzere John Maynard Keynes, 1930’lu yıllarda, ekonomideki efektif talep yetersizliğinden kaynaklanan sorunların çözümünde telafi edici maliye politikaları izlenmesini önermiştir. Keynes’e göre devlet, kamu harcamaları, vergi, borçlanma ve bütçe gibi malî politika araçlarını kullanmak suretiyle ekonominin canlandırılmasını sağlayabilecek imkanlara sahiptir. Keynesyen makro ekonomi teorisinin özünü oluşturan bu düşünce, 1930’lu yıllardan itibaren teoride genel kabul görmüş ve çeşitli ülkelerdeki uygulamalara kaynaklık etmiştir. Friedman ise, 1940’lı yıllardan itibaren maliye politikalarını ön plana çıkaran Keynesyen ekonomi anlayışına karşı çıkarak para politikalarının önemini vurgulamıştır. Friedman’a göre enflasyon, işsizlik, bütçe açıkları gibi sorunlar; para 30 arzının hükümetlerce gereksiz yere ve aşırı ölçüde artırılmasından kaynaklanmaktadır. Sorunların çözümünde ise, para politikası araçlarından yararlanmak gerekir. Friedman’ın, ünlü “enflasyon her zaman ve her yerde parasal bir olgudur” sözü; bu yaklaşımı en iyi özetleyen ifadedir.65 Friedman’ın para miktarı ve fiyatlar genel seviyesi üzerine yaptığı çalışmaların ve ortaya koyduğu parasalcı teorinin detaylarına girmeden şunu belirtmekte fayda vardır: Friedman, para miktarındaki değişmeler ile iktisadî faaliyetler ve fiyatlar genel seviyesi arasındaki ilişkiyi başarıyla ortaya koymuş; siyasî otoritenin parasal yetkilerini kullanarak gerçekleştirdiği ekonomik müdahalelerin sonuçlarına dikkat çekmiştir. Friedman, politik ve ekonomik özgürlüklerin korunması bakımından Devletin sahip olduğu güç ve yetkilerin sınırlandırılması gerektiğini vurgulamaktadır. Kapitalizm ve Özgürlük adlı eserinde; özgürlüğe, tarih boyunca en büyük tehdidin güç yoğunlaşmasından doğduğunu belirtmektedir: “Özgürlüğün temel tehdidi zor kullanma gücüdür, ister bir mutlak hükümdarın, bir diktatörün, isterse bir oligarşinin ya da o anki çoğunluğun elinde olsun. Özgürlüğün korunması için böyle bir güç yoğunlaşmasını mümkün olan en büyük ölçüde ortadan kaldırmak ve yok edilemeyecek gücü de bir denetim ve denge sistemiyle dağıtıp yaymak gerekir.”66 Friedman’a göre piyasanın çeşitliliğe izin veren yapısı, çoğulculuğun gereği olan özgürlük ortamını doğurmaktadır. “Piyasanın yaptığı şey, siyasal kanallar aracılığıyla karara bağlanması gereken sorunlar dizisini büyük ölçüde azaltmak, böylece devletin oyuna doğrudan katılması gereğini en aza indirmektir. Siyasal kanallar aracılığıyla eylemin tipik özelliği, özde görüş birliği talep etme ya da bunu zorla sağlama eğilimidir. Öte yandan piyasanın büyük üstünlüğü geniş ölçüde çeşitliliğe izin vermesidir. Siyasal anlamda bu bir nisbî temsil sistemidir. Sözgelişi, her kişi istediği boyun bağı rengi için oy kullanabilir ve 65 Coşkun Can Aktan, “Monetarizm ve Rasyonel Beklentiler Teorisi”, Yeni İktisat Okulları, ed.: Coşkun Can Aktan, (Ankara: Seçkin Yayınları, 2004), s.179. 66 Milton Friedman, Kapitalizm ve Özgürlük, çev.: Doğan Erberk-Nilgün Himmetoğlu, (İstanbul: Altın Kitaplar Yayınevi, 1988), s.35. 31 istediğini elde eder; çoğunluğun hangi rengi istediğini bilse de, eğer kendisi azınlıksa buna uymasına gerek yoktur.”67 Fakat; “serbest piyasanın varlığı, hiç kuşkusuz, devlete olan ihtiyacı ortadan kaldırmaz. Tersine, devlet hem ‘oyunun kuralları’nı belirlemek için bir forum olarak, hem de kararlaştırılan kuralların yorumlanması ve uygulanması için bir hakem olarak gereklidir.”68 Friedman’a göre devlet, iç ve dış güvenliğin sağlanması ve adalet hizmetlerinin üstlenilmesi dışında, “tek tek kişilerce yapıldığında daha zor ya da daha pahalı olabilecek işleri” yapmakla sınırlı bir görev alanına sahip olmalıdır.69 Doğal olarak Friedman, sosyal devlet anlayışını reddeden bir anlayışa sahiptir. Ona göre, devletin “sosyal” nedenlerle işlevlerinin genişletilerek etkinliğinin artması en başta özgürlükler bakımından tehlike oluşturmaktadır. Ancak Friedman; toplumda gelir düzeyi düşük olan kesimlerin ve kendi sorumluluklarını alamayacak durumda olan kişilerin devlet ta-rafından himaye edilmesine yönelik düzenlemeler gerçekleştirilmesine de karşı çıkmaz. Friedman’a göre, toplumdaki her kişinin yaşam standardının altına bir taban koyarak yoksulluğun hafifletilmesinde devletin eylemini haklı bulduğumuz varsayıldığında; geriye, “nasıl” ve “ne kadar” sorularının yanıtlanması kalmaktadır. “Ne kadar” sorusunun yanıtı, yükleneceğimiz vergi miktarı ile ilgilidir. “Nasıl” sorusunun yanıtında ise, “yoksulluğu hafifletilmek istenen kişilerin belli bir meslek grubunun ya da ücret grubunun, veya örgütlerin ve sanayilerin üyeleri oldukları için değil; insan oldukları için” yardım almaları sağlanabilmelidir. Ayrıca; yoksulluğun hafifletilmesi programı “mümkün olabildiğince piyasayı bozmamalı ya da çalışmasını engellememelidir”. Friedman için “fiyat desteklemeleri, asgarî ücret yasaları, gümrük engelleri ve benzerleri” bu anlamda kusurludur.70 Friedman, gelir düzeyi düşük kimselerin korunması amacıyla, kusurlu saydığı bu uygulamalar yerine, negatif gelir vergisi adını verdiği bir sistemin savunuculuğunu yapmıştır. Bu sistem, devletin fakirlik çizgisinin altında gelire sahip olan kimselerden vergi almaması; aksine, bu kimselere devlet tarafından ödeme yapılmasını gerektirir. 67 Aynı eser, s.34-5. 68 Aynı eser, s.34. 69 Aynı eser, s.15-6. 70 Aynı eser, s.308-9. 32 Eğitim ve sağlık sektörlerinde sunulan hizmetlerin özel kesim tarafından sunulması kural olmakla birlikte Friedman, bu hizmetlerin karşılığını ödeyemeyecek durumda olanların bu hizmetlerden yararlanabilmeleri için “kupon sistemi”ni savunmuştur. Kupon sisteminde devletin herhangi bir mal veya hizmeti bizzat sunması yerine, bu hizmetlerin karşılığını ödeyemeyecek durumda olanlara, hizmetin bedelini kapsayan bir kupon verilmesi öngörülmektedir. Böylece, söz konusu hizmetlerin özel kesim tarafından sunulması nedeniyle verimlilik ve kalite artışı sağlanmakta, devletin piyasa sürecini bozucu nitelikte olmayan- müdahalesi ile de gelir düzeyi düşük toplum kesimlerinin bu hizmetlerden yararlanması sağlanabilmektedir. Sonuç olarak; Milton Friedman öncülüğünde Chicago Okulu, ortaya koyduğu parasalcı teori (monetarizm) ile, Keynesyen makro ekonomi anlayışının teorideki ve uygulamadaki popülaritesini yitirmesinde etkili olmuş akımlardan biridir. Ancak Friedman; devletin müdahaleci politikalar izlemesinin sonuçlarıyla ekonomi biliminin sınırları dahilinde ilgilenmekle kalmamış, devlet müdahaleciliğini her şeyden önce bir “özgürlük” sorunu olarak görmüş ve eserlerinde bu hususu sıklıkla vurgulamıştır. D- VIRGINIA OKULU ve KAMU TERCİHİ TEORİSİ Virginia Politik İktisat Okulu, Anayasal İktisat akımına büyük katkılar sağlayan “Kamu Tercihi Teorisi” (Public Choice Theory)’nin anavatanı olarak kabul edilir. Virginia Okulu’nun kurucuları olan James M. Buchanan ve Gordon Tullock gibi isimler, Kamu Tercihi Teorisinin yanı sıra, kamu ekonomisinin büyüme nedenleri üzerine çalışmalarda bulunmuş ve “Piyasa Ekonomisinin Başarısızlığı” teorisine karşıt olarak, “Devletin Başarısızlığı Teorisi”ni geliştirmişlerdir. Kamu Tercihi Teorisi, politik süreçte alınan karar ve uygulamaları iktisat biliminin kullandığı araç, metod, ve varsayımlara dayalı olarak açıklayan bir disiplin olarak tanımlanabilir.71 Temelleri, XVIII. ve XIX. yüzyıllarda bazı matematikçilerin oylama mekanizmasının analizini konu alan çalışmalarına kadar dayanmaktaysa da Kamu Tercihi Teorisi; II. Dünya Savaşı’nın ardından geliştirilmiştir. Bu dönemde Amerika 71 Coşkun Can Aktan, Anayasal İktisat, (İstanbul: İz Yayıncılık, 1993), s. 15. 33 Birleşik Devletleri’nde kamu sektörünün hızlı bir büyüme içinde olması sorununa, başlangıçta yalnızca malî önlemler açısından yaklaşılmış; ancak çok geçmeden, büyümenin temelinde ekonomik, siyasal ve etik problemler bulunduğu anlaşılmıştır.72 Problemlerin çok boyutluluğunun farkına varılmasıyla birlikte, disiplinler arası nitelikli çalışmalar artmış; Kamu Tercihi Teorisinin gelişme süreci hızlanmıştır. Kamu Tercihi Teorisinin temel metodolojik varsayımlarını; “metodolojik bireycilik”, “rasyonalite ve maximand ilkesi” ile “politik mübadele (catallaxy) ilkesi” oluşturmaktadır. Metodolojik bireycilik, toplumu ve diğer sosyal bütünleri anlamak için bireylerden ve bireysel davranışlardan hareket edilmesini gerektiren bir yaklaşımdır. Bir bilimsel çalışmanın kolektif bütün bazında yapılarak, bundan hareketle kişiler hakkında sonuçlara ulaşılmasının yanlış olduğunu varsayar. Çünkü; “bütün sosyal eylem ve davranışlar bireyler tarafından yapılır. Bir kolektif bütün de kendi başına değil, bir veya birkaç kişi aracılığı ile işler; bireysel üyelerinin dışında hiçbir varlığa veya eyleme sahip değildir. …Dolayısıyla, bir kolektif bütünü tanımanın yolu da, birey eylemlerinin incelenmesinden geçmektedir.”73 Kamu Tercihi Teorisi de, siyasal karar alma sürecinin iktisadî analizini gerçekleştirirken; toplumsal bir davranışın, tamamen bireysel tercihler sonucu olduğunu kabul etmektedir. “...Pazar yerinde, belli bir günde şu kadar elma, bu kadar portakal satılması ile, bir seçim sandığından A partisine bu kadar, B partisine şu kadar oy çıkması fertlerin birbirinden bağımsız ...yaptığı tercihin ve verdiği kararın sonucunu yansıtır. Kısacası piyasada da, politikada da ortaya çıkan sonuçları yaratan tek unsur ferttir. Ferdin dışında herhangi bir organik varlık söz konusu değildir.”74 Rasyonalite ve “Maximand” ilkesi ise, davranışlarını altruistik (özgeci) olmaya iten çeşitli faktörlerin varlığına rağmen insanların temelde, kişisel çıkar güdüleriyle hareket eden, elde edeceği yararın katlanacağı masraftan çok olmasına özen gösteren varlıklar olarak kabul edilmesi gereğini ifade eder. Klasik liberal düşünürler tarafından 72 Savaş, a.g.e., s.1009. 73 Yayla, Liberalizm, s.132. 74 Vural Fuat Savaş, Anayasal İktisat, (İstanbul: Beta Yayınları, 1989), s.43. 34 devletin siyasal bakımdan sınırlanması gerekliliğini savunurken dile getirilen75 bu varsayım; Kamu Tercihi teorisyenleri tarafından siyasal karar alma sürecinin iktisadî analizinde kullanılmış ve devletin ekonomik işlevlerini sınırlama düşüncesinin dayanaklarından biri olmuştur. Politik karar alma sürecinde politikacıların oy, seçmenlerin kamusal mal veya hizmetlerden sağlayacakları fayda, bürokratların bütçe, baskı ve çıkar gruplarının da rant maksimizasyonu peşinde koştukları kabul edilir. Kamu Tercihi literatüründe, karar alma sürecinde rol alan aktörlerin kişisel çıkar motifiyle, kendi çıkarlarını maksimize etmeye çalışmaları, Maximand ilkesi olarak adlandırılmaktadır. Politik Mübadele (Catallaxy) İlkesi ise özetle, siyasal karar alma mekanizmalarının; bazı “özel amaçların” kolektif olarak sağlandığı süreçler olarak kabul edilmesi varsayımını ifade eder. “Gerek piyasalarda ve gerekse politikada bireylerin ekonomik çıkarlarını pozitif değerdeki malların seçimi oluşturur. Fakat, piyasalar esasen mübadele kurumlarıdır. Bireyler, piyasaya bir malı diğer bir mal ile mübadele etmek amacıyla girerler. Politika da, bireyler arasındaki karmaşık bir mübadele yapısıdır ve bu yapı içerisinde bireyler piyasa mübadelesinde sağlayamadıkları bazı özel amaçlarını kollektif olarak sağlamaya çalışırlar. ...Piyasada bireyler, elmalarla portakalları mübadele ederler, politikada ise bireyler tüm kollektif ihtiyaçlarını tatmine yarayacak mal ve hizmetler -mahalli yangın koruma hizmetinden yargı hizmetine kadar- ile bunların maliyetlerine yapacakları katkı payları arasında bir mübadelede bulunurlar.”76 Buchanan’ın cümlelerinde politikanın “karmaşık bir mübadele yapısı” olarak ifade edilmesi, hem politik mübadele türlerinin (ekonomik mübadele ile) farklılığından; hem de politik süreçte yer alan aktörlerin mübadele sonuçlarından etkilenme derecelerinin değişik olmasından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki; “İktisat teorisinin, kişisel çıkar peşinde koşan rasyonel insan varsayımını politikaya uyguladığımız zaman, gerçek dünya koşullarına uygun bir davranış kalıbı elde ederiz. Mesela politikacılar devlet hizmetleri piyasası’nın arzedicileri’dir. Bilindiği gibi bir 75 “Herhangi bir devlet sistemini anayasa ile sınırlandırırken ve kontrol ederken, her insanın hilekâr olabileceği varsayılmalı, eylem ve davranışlarında özel çıkardan başka bir amacının olmayacağı düşünülerek önlemler alınmalıdır.” David Hume’dan nakleden: Aktan, a.g.e., s.57. 76 James Buchanan’dan nakleden: Aktan, a.g.e., s.20 (vba). 35 piyasada arzedicilerin davranışlarını belirleyen temel etken kâr motifidir. Politikacıların davranışını belirleyen temel etken ise oy kazancıdır. Gerçi değişik derecelerde toplum çıkarının takibi ...gibi isteklerin de politikacı davranışlarını etkilediği öne sürülebilirse de politikacının bütün bu amaçlara ulaşması seçilebilmesine bağlıdır. ...Politikacının içinde bulunduğu rekabet ortamı, politikacıyı devamlı olarak davranışlarını, oy kaybı ve kazancı yönünden değerlendirmeye sürükler. ...Bunun içindir ki politik rekabet, toplumsal değerlendirmelere yatkın bir politikacıyı dahi, karar alırken oy hesabı yapmaya zorlar. Kar motifinin terkedilmesi bir firmayı piyasadan nasıl silip atarsa, oy hesabının ihmali de bir politikacıyı politikadan silip atar. Seçmen ise, devlet hizmetleri piyasası’nın talep edicisi’dir. Bir seçmenin kime oy vereceğinde adayın görüntüsü, dürüstlüğü, kitlelerle iletişim kurabilme becerisi gibi unsurlar farklı derecelerde rol oynar. Ancak, kişisel çıkar duygusu nedeniyle, bir adayın seçmen için yapabilecekleri ne kadar çok ve bunların seçmene maliyeti ne kadar azsa, adayın seçilme şansı da o kadar artar. Bu nedenle diğer hususlar aynı kalmak koşuluyla, seçmenler kendilerine en düşük maliyetle; en çok devlet hizmeti, toplumsal mal ve transfer yararları sağlayacak olan politikacıyı destekler.”77 Politik mübadelenin yapısından kaynaklanan bu farklılığın siyasal yozlaşmalara yol açması kaçınılmaz görünmektedir. Kamu Tercihi teorisyenleri gerçekleştirdikleri çalışmalarda, politik mübadele süreci ile siyasal yozlaşmalar arasındaki bu bağ üzerinde önemle durmuşlardır. “Genel olarak bürokratik süreçlerin, iyi niyetli bürokratlarca kamu yararını maksimize etmek amacıyla gerçekleştirildiği kabul edilir. Bu görüşün doğal uzantısı, bürokratların yanlış uygulamalarının insanî hatalara, ve bilgi eksikliklerine atfedilmesidir. Sorunların daha fazla bilgiye ulaşılması, ya da bürokratların işlerini daha iyi yapmaları yoluyla çözülebileceği kabul edilir.”78 Oysa; bu yaklaşıma uygun bir şekilde dizayn edilen sistem, kendi yapısından kaynaklanan sorunlar nedeniyle istenmeyen sonuçlar üretmektedir. Kamu ekonomisinin büyüme nedenlerini inceleyen Kamu Tercihi Teorisyenleri, sistemin kendi yapısından kaynaklanan sorunları olduğunu keşfetmiş ve “piyasa ekonomisinin başarısızlığı teorisi”ne karşıt olarak, “kamu ekonomisinin başarısızlığı teorisi”ni geliştirmişlerdir. 77 Savaş, a.g.e., s.45-6. 36 Bilindiği gibi; piyasa ekonomisinin başarısızlığı teorisi, piyasa ekonomisinin başarısız olduğu durumların varlığı sebebiyle ekonomiye yönelik devlet müdahalelerini haklılaştırıcı işlev görmektedir. Kamu ekonomisinin başarısızlığı teorisi ise, kamu ekonomisinin başarısızlık sebeplerinden hareketle, kamu ekonomisinde devletin oynadığı rolün sınırlanması gereğini ortaya koymaktadır. Virginia Okulu mensuplarının çalışmalarında ifade ettikleri kamu sektörünün büyüme nedenleri ve kamu ekonomisinin başarısızlık nedenleri şunlardır: 78 - Rasyonel seçmenlerin ilgisizliği, - Rasyonel seçmenlerin bilgisizliği, - Ortanca Seçmen Teorisi79, - Rant kollama faaliyeti, - Oy ticareti, - Politik miyopluk80, - Malî aldanma81, Fuat Oğuz, “Hukukun Ekonomik Analizi: Genel Bir Değerlendirme”, Piyasa Dergisi, S.2, (2002), s.10. 79 Toplumların hemen hepsinde, en alt ve en üst gelir gruplarına nazaran orta gelir gruplarının çok daha geniş bir kesim oluşturması nedeniyle; politikacıların seçimlerde başarı kazanabilmeleri için, ortanca seçmen dediğimiz bu kesimi memnun edecek politikalar vaad etmeleri gerekmektedir. Bu da, kamu hizmetlerinin bedelini ödeyebilecek güce sahip olduğu halde, bu hizmetlerden bedel ödemeksizin yararlanmakta olan büyük bir “bedavacı” (free rider) kesimin oluşması sonucunu doğurmaktadır. Savaş, a.g.e., s.13. 80 Politikacılar tarafından, uzun dönemde ekonomiye yararlı olabilecek politikaları yürürlüğe koymak yerine, kısa dönemde sonuç alınabilecek politikaların uygulanması eğilimini ifade eder. Seçmenlerin de, uzun vadede kendilerine daha büyük yarar sağlayacak politikalar yerine, maaş artışları, destekleme alım fiyatları, vergi indirimleri gibi politik vaadlere rağbet etmeleri sonucunda; uzun vadede enflasyon, işsizlik, ödemeler dengesi açığı gibi sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Bkz. Aktan, a.g.e., s.88. 81 Mali Aldanma kavramı, dolaylı vergiler veya kaynakta tevkif usülüne göre tahsil edilen dolaysız vergiler neticesinde vergi yükümlülerinin vergi ödediklerinin farkına varmamaları, dolayısıyla kendilerine sağlanan kamusal hizmetlerin bedelini doğru olarak saptayamamaları durumunu ifade etmektedir. Mali aldanma nedeniyle kamusal hizmetlerin bedelini tam olarak saptayamayan vergi 37 - Açık Harcama İlkesi82, - Kamusal Mal ve Hizmetlerin “Bohça” Şeklinde Sunulması83, - Hizmet Kayırmacılığı, Belirttiğimiz nedenlerle kamu sektörünün başarısızlığa mahkum olduğunu savunan Virginia Okulu mensupları, devletin ekonomik işlevlerinin anayasal düzeyde sınırlanması gereğine işaret etmişler; ve bu amaca yönelik ekonomik anayasa önerileri geliştirilmişlerdir. Ülkemizde de Vural F. Savaş ve Coşkun Can Aktan gibi isimler tarafından yapılan birtakım çalışmalarda, çeşitli ekonomik anayasa önerilerine rastlanmaktadır. Bu önerilerde, devletin sahip olduğu “para basma”, “borçlanma” ve “vergilendirme” yetkilerinin sınırlandırılması ile, “denk bütçe” ilkesinin anayasada yer alması gereğine yapılan vurgu ortak özellik olarak karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu öneriler, konunun gündeme gelmesine ve tartışılmasına hizmet etmeleri bakımından önemlidir. Ancak bunların, Kamu Tercihi Teorisi’nin gereği olan, “standart” formülasyonlar olarak görülmemesi gerekir. Toplumsal uzlaşma metinleri olması gereken anayasalarda, devletin para basma, borçlanma, vergileme, bütçe hazırlama gibi yetkilerine birtakım sınırlar konulması çabaları anlamlıdır. Ancak, metodolojik bakımdan tüm üstünlüklerine rağmen, Kamu Tercihi Teorisinin ekonomik anayasa önerilerine ihtiyatla yaklaşılması için de pek çok sebep vardır. “Belirli hale getirme” çabalarının, “ayrıntılara boğulma” sonucunu doğurmaması; vatandaşların ekonomik hak ve özgürlüklerini anayasal yükümlülerinin kamu hizmetlerine olan talepleri artmakta; bu da kamu sektöründe büyümeye neden olmaktadır. Bkz. Aynı eser, s.86. 82 Kamu harcamalarının vergilerle değil, emisyon ve borçlanma ile karşılanması durumunda, uzun vadede kamu sektörünün büyümesi ve yozlaşması sonucunun kaçınılmazlığını ifade etmektedir. Bkz. Vural Fuat Savaş, “Yeni Anayasa İçin Ekonomik Anayasa Önerileri”, Anayasa Yargısı, C.11, (1995), s. 219. 83 Piyasa sisteminde maksimum faydayı elde etmek isteyen tüketiciler, farklı ihtiyaçlarını farklı üreticilerden karşılayabilmekte iken; kamusal mal ve hizmetler bir bütün olarak sunulmaktadır. Farklı arz edicilerinin bulunmaması sebebiyle bir bütün olarak sunulan kamusal mal ve hizmetlerin verimlilikleri düşmekte ve sonuçta kamu sektörünün başarısızlık nedenlerinden birini oluşturmaktadır. Savaş, a.g.e., s.12. 38 güvenceye kavuşturma çalışmalarının, hükümetlerin siyasal tercihlerde bulunma imkanlarını ellerinden alacak noktaya vardırılmaması için dikkatli bir özen gösterilmesi şarttır. 39 III- MÜDAHALECİ EKONOMİ OKULLARI A- SOSYALİST EKONOMİK DÜŞÜNCE Adam Smith ve takipçilerinin Batı toplumlarındaki etkisi çok büyük olmuş; Smith’in yaşadığı dönemden yaklaşık yüz yıl sonra, Smith’in savunduğu görüşler, yaygın bir uygulama olanağına kavuşmuştur. Ancak; Sanayi Devriminin yaşandığı toplumlarda meydana gelen köklü değişiklikler, çözülmesi gereken pek çok toplumsal sorunu da beraberinde getirmiştir. Sanayi devrimi, üretimin ve ekonomik büyümenin hızla artışını sağlamışsa da; yaratılan zenginliğin toplumun her kesimine yansıması ilk anda sağlanamamıştır. Bu dönemde, geçinmek için emeğini satmak zorunda olan ücretli kesimin içinde bulunduğu olumsuz yaşam koşulları; kapitalizmin yaygın bir hoşnutsuzluğun hedefi haline gelmesi sonucunu doğurmuştur.84 Sebep ve dayanakları ne olursa olsun, bu dönemde kapitalist sistem, ve onun temelini oluşturan mülkiyet kurumu; yaşanan sorunların kaynağı olarak algılandığı bir gerçektir. Kökeni çok eskilere dayanan ütopyacı görüşlerin etkisiyle, Robert Owen, Saint-Simon gibi düşünürler tarafından, mülkiyet kurumunun ortadan kaldırıldığı ve kapitalist sistemin yıkıldığı bir düzeni öngören ütopyacı sosyalist görüşler savunulmuştur. Karl Marx (1818-1883) ve Friedrich Engels (1820-1895) ise, kapitalist ekonomik sistem ve bu sistemin kurumlarını derinlemesine analiz ederek, kendi içinde tutarlı bir ekonomi anlayışı ortaya koymuşlardır. Kendilerinden önceki ütopyacı görüşlerden farklı yaklaşım biçimleriyle bu iki düşünür, sosyalist düşünceye bilimsel nitelik katan ve sosyalist ekonomik düşüncenin kurucusu olarak kabul edilen isimlerdir. 84 Hayek ise, bu dönemde kapitalizme yönelik tepkilerin Sanayi Devrimi öncesinde insanların yaşamlarını neşe ve bolluk içinde sürdürüyor olmalarından değil; Sanayi Devriminin getirdiği zenginlikle birlikte, beklenti ve hedeflerin yükselmesinden kaynaklandığını ileri sürmektedir. Bkz. aşağıda s.48, 125 numaralı dipnot. 40 Marksist değer teorisinde, malların değişim değerinin belirlenmesinde kullanılabilecek tek ölçü, emek miktarıdır.85 Harcanan emeğin miktarı ise, malın üretiminde kullanılan emeğin, zaman cinsinden karşılığı ile belirlenebilir. Ancak; bir malın üretiminde kullanılan emek miktarının arttırılması, o malın değerinin de aynı oranda artması anlamına gelmeyeceğinden; Marx, değerin ölçüsünü, “sosyal bakımdan gerekli olan emek-zaman” ifadesi ile formüle etmiştir. Sosyal bakımdan gerekli emek-zaman; bir malı, üretimin normal şartlarında, ortalama beceri ve iş yoğunluğuyla üretmek için gerekli olan emek-zaman demektir. Yani, somut emek değil, ortalama beceri ve çalışma yoğunluğudur.86 Emeğin verimliliğinde meydana gelen artışlar ise, emek-zaman miktarının değişmesine yol açmaktadır. Üretimin fiziksel koşulları ve organizasyonu, bilimsel ve teknolojik gelişmeler ile üretim araçlarının durumu gibi etkenler nedeniyle; emeğin verimliliği ile üretim için gerekli emek-zaman miktarı arasında ters oranlı ilişki söz konusudur. “Şu halde, bir malın değeri, bir yandan o maldaki emek miktarına, öte yandan emeğin verimliliğine göre değişmektedir.”87 Klasik gelir dağılımı analizinde toplumsal gruplaşmalar; kapitalistler, toprak sahipleri ve emekçiler olmak üzere üç sınıftan oluşmakta iken, Marksist ekonomik düşüncede “mülkiyete yasa olarak tanınmış haklar üzerine temellenmiş iki cepheli bir ayrım” söz konusudur.88 Marksist gelir dağılımı analizi, “emek” ile “emek gücü”nü birbirinden ayırmakta; ve emek gücünü, emek piyasasında emekçi tarafından satılan ve işveren tarafından satın alınan bir “meta” olarak ele almaktadır. Bu durumda, emek gücünün değeri, tıpkı diğer mallar gibi, içerdiği sosyal bakımdan gerekli emek zamanı tarafından belirlenir. “Emek gücünü üretmek için talep olunan emek-zaman, ancak geçim için, yaşamak için zorunlu olan araçları üretecek kadar azalır. Başka bir 85 Burada, yalnızca üretimin son aşamasındaki doğrudan emek girdileri değil; araç-gereçler ile hammaddelerin üretimi için geçmişte harcanan emek miktarı da göz önünde tutulmaktadır. 86 Cahit Talas, Ekonomik Sistemler, Beşinci Baskı, (Ankara: İmge Kitabevi, 1997), s.275-6. 87 Aynı eser, s.277. 88 Barber, a.g.e., s.173. 41 deyimle emek gücünün değeri, işçiyi yaşatacak kadar gerekli olan malların, ya da geçim araçlarının değeridir.”89 Marksist yaklaşım biçimine göre kapitalist işverenler, emek gücünün tüm üretimine sahip olmakta, ve bunun karşılığında işçilere emek gücünün değeri olan en az geçim ücreti kadar ödeme yapmaktadırlar. “Emekçinin bir günlük tüketimini üretmek için gerekli emek-zaman dört saatse, emek gücünün mübadele değerinin ölçüsü bu olacaktır; fakat, emekçi günde sekiz saat çalışıyorsa, …aradaki dört saatlik fark, kapitalistin ele geçirdiği artı-değerdir. Emek gücüne mübadele değerini öderken, bunun yarattığı kullanma değerini elde etmesi, kapitaliste artı-değer sağlar.”90 Kapitalist bir düzen içinde artık değer iki durumda ortadan kaldırılır. Ya kapitalist, işçiyi geçimi için gerekli olan malları ürettikten sonra daha fazla çalıştırmaz ya da işçi, artık değeri kendisine aktarmaya olanak veren bir ölçüde ücretini arttırır. Marx’a göre, birinci durum söz konusu olamaz. Çünkü, kapitalist kendi geçimini kökünden kesmiş olur. İkinci durum ise, olanaksızdır. Çünkü, kapitalist bir düzende yürürlükte bulunan ekonomik ilkeler, ücretlerin, geçim ücreti düzeyinin üstüne çıkmasına olanak vermezler.91 Marx, kapitalist sistemin buna benzer birtakım iç “çelişkileri” barındırması nedeniyle, devresel dalgalanmalar yaşayacağını; bu dalgalanmalarla yaşanan krizlerin her defasında geçici nitelikli çözüme kavuşturulacağını; ancak kapitalizm geliştikçe, krizlerin daha şiddetlenerek kapitalist sistemin yıkılmasına sebebiyet vereceğini öngörmektedir. “Marx, devresel dalgalanmalar için tek değil, birkaç teori ileri sürmüştür. Hatta, bunların bir kısmı, standart teorinin kabul ettiği ilkelere göre, kendi içlerinde tutarlı değildir.”92 Dolayısıyla, bu teorileri ayrı ayrı ele almak yerine; genel bir fikir oluşturabilmek bakımından, kapitalizmin yaşayacağı öngörülen krizler ile kâr hadlerindeki yükseliş arasındaki ilişkiye değinen teoriye yer vermek daha uygun olacaktır. Buna göre, kapitalist sistemde “yeni üretim tekniklerinin uygulanmaya başlaması yatırımları artırır. Yatırımların artışıyla piyasada işçi talebi kabarır. İşçi 89 Marx’ın bu konudaki esin kaynağı şüphesiz ki Ricardo’dur. Bkz. Talas, a.g.e., s.279. 90 Kazgan, a.g.e., s.308. 91 Talas, a.g.e., s.288-9. 92 Kazgan, a.g.e., s.327. 42 talebindeki bu artış, endüstri rezerv ordusundan bir kısmının emilmesine ve ücret piyasasındaki basıncın hafiflemesine yol açar; ücretlerde düşme durur, hatta bir miktar artış göze çarpar. Ücretlerin yükselmesi artık değer oranını düşürür ve dolayısıyla kâr oranında da düşme kendini gösterir. Bu ise, yatırımları durdurur ve yatırımların durmasıyla işçi talebi de azalır.”93 Kapitalist sisteme ilişkin gerçekleştirdikleri ekonomik analizler ve ortaya koydukları öngörüler sonucunda, Marx ve Engels için, kapitalizmin yıkılışı kaçınılmazdır. Kapitalizmin nihaî çöküşünün ardından, amaçlanan sınıfsız topluma geçiş; birinci aşamada “proleter diktatörlüğü”nün, ardından da “komünist toplum”un kurulmasıyla gerçekleşecektir. “Geçici sayılan proleter diktatörlüğü aşamasında, Marksizme göre, proletarya iktidara geçecek, egemen sınıf olan ve bu gücünden vazgeçmeyen burjuvazi ve ideolojisi tasfiye edilecektir. Ekonomik bakımdan bu aşama; üretim araçlarındaki mülkiyetin kolektif, tüketim malları mülkiyetinin özel olmasıyla ayrılır. Süratli sanayileşme ve makineleşme, toplumu geleceğin bolluk dönemi olan komünizme hazırlamak üzere, üretimi süratle artıracaktır.94 Marx ve Engels’e göre devlet, sınıf çatışması sonucu doğduğu için, sınıfsız bir toplumda kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Komünizm aşamasında, devletin yerini komünler alacaktır. Ekonomik üretim ise, kâr değil, toplumsal ihtiyaçların karşılanması amacıyla, komünler tarafından ayarlanacak ve iktisadî planlar, bu esasa göre “aşağıdan yukarıya doğru” gerçekleştirilecektir.95 B- KEYNESYEN EKONOMİ Keynesyen ekonomi anlayışının temellerini, Birinci Dünya Savaşı sonrası dönemde sanayileşmiş Batı toplumlarında yaşanan ekonomik krizlerin atlatılması çabaları oluşturmaktadır. Özellikle; 1929 yılında yaşanan ve etkileri neredeyse tüm dünyada hissedilen geniş çaplı ekonomik kriz karşısında, dönemin hakim ekonomi 93 Yalçın, a.g.e., s.337. 94 Kazgan, a.g.e., s.332. 95 Aynı eser, s.333-4. 43 anlayışının yetersizliği96 ortaya çıkmış ve krizin çözümüne yönelik somut yaklaşımlar geliştirilmesi zorunluluğu artmıştır. John Maynard Keynes (1883-1946), yaşanan ekonomik krizin nedenleri ve çözüm yollarıyla ilgili argümanlarını, 1936 yılında kaleme aldığı Genel Teori adlı eseriyle ortaya koymuştur. Tam adı, İstihdam, Faiz ve Paranın Genel Teorisi (General Theory of Employment, Interest and Money) olan eserinde Keynes, devletin düzenleyici ve müdahaleci fonksiyonlar üstlenmesini savunan ekonomi anlayışının teorik çerçevesini ortaya koymuştur. Genel Teori, “sanayi ekonomilerinde istihdam ve milli hasıla düzeylerinin tespiti ve iktisadî dalgalanmaların nedenleri” konusu üzerinde yoğunlaşmaktadır.97 “Ekonomide etkin kaynak kullanımının sağlanması, ekonomik büyüme ve kalkınmanın gerçekleştirilmesi, adil bir gelir ve servet dağılımının temini ve ekonomik istikrarın sağlanması için devletin toplam talep üzerinde yönlendirici kararlar almasını öneren”98 bir ekonomik yaklaşım içermektedir. Bu yaklaşımın temel dayanaklarını ise, klasik teoriye istihdam, para, faiz, tasarruf-yatırım ilişkisi bağlamında getirilen eleştiriler oluşturmaktadır. Bu noktada şunu belirtmek gerekir; her ne kadar klasik ekonomi anlayışına önemli eleştiriler getirmiş olsa da, Keynes’in benimsediği ekonomik sistem kapitalizmdir. Klasik ekonomi anlayışına yönelttiği eleştirilerle devletin ekonomide aktif ve öncü rol oynaması gerekliliğini savunmasına rağmen Keynes’in düşünceleri, kapitalist ekonomik sistemden herhangi bir kopuş anlamı içermemektedir. Klasik yaklaşıma göre bir toplumda tasarruflar -faiz hadlerinin değişkenliği sayesinde- kendiliğinden yatırıma dönüşmektedir. Çünkü; rasyonel iktisadî davranışlarda bulunan bireylerin gelirlerinin bir kısmından vazgeçmeleri, yani tasarruf etmeleri, bunun karşılığında kendilerine bir karşılık (faiz) önerilmesi ile mümkündür. Faizlerin düşmesi tasarrufları artırmakta, yatırımlar için ihtiyaç duyulan fonun 96 Bu yaklaşıma göre yaşanan işsizlik sorununun sebebi, ekonominin tam istihdam dengesine ulaşmasını önleyici katılıklardır. Bu katılıklardan ilki, ücretlerin işçi sendikalarının tutumu nedeniyle esnek olmaması; diğeri ise, savaş sonrasında yaşanan tekelleşme sonucunda, arz-talep dengesinin tam rekabet koşullarına uygun biçimde kurulamamasıdır. Bkz. Barber, a.g.e., s.302-3. 97 Aynı eser, s.309. 98 Coşkun Can Aktan, “Keynezyen İktisat (Talep-Yönlü İktisat)”, Yeni İktisat Okulları, s.11. 44 sağlanabilmesi amacıyla faizler yükselmekte ve tasarrufların yatırıma dönüşmesi sağlanmaktadır. Yani faiz, tasarrufları yatırıma yönelten bir işlev görmektedir. Ancak Keynes, gelirin tüketim mallarına harcanmayan bölümünün, her zaman kendiliğinden yatırım mallarına dönüşmek zorunda olmadığını ortaya koymuştur.99 “Keynes, faiz haddi belirlenmesinin nakdî yönünü ortaya koyarak, bu dengenin sağlanmasında, neden faiz haddine güvenilemeyeceğini gösterdi: Para, gelenekçi teorinin kabul ettiği muamele güdüsü yanında, bir de ‘servet kalemi’ olarak spekülatif olarak talep edi-lebilir. Bu talep, akılcılıkla bağdaşır, psikolojik bir ihtiyaca cevap verir. …Örneğin; -para miktarı veri iken- bireylerin tutumluluk eğilimindeki bir artış veya yatırım imkanlarında bir azalış, faiz haddini düşürmek ve tahvil fiyatlarını yükseltmek eğilimindedir. Eğer bireyler, bu yükselişi geçici görüyor, ilerde tahvil fiyatlarının düşmesini bekliyorsa, bugünkü yüksek fiyattan elindeki tahvilleri satarak kapital kazançları elde etmesi, tahvil almayı geciktirerek elinde para tutması akılcı bir davranıştır. Elde para tutmak faizden vazgeçmeyi gerektirse de, bu, tahvil fiyatlarındaki değişmelerle fazlasıyla giderilebilir. Bireylerin bu akılcı davranışı, tutumluluk eğiliminin yükseldiği veya yatırım imkanlarının azaldığı dönemde, tahvil fiyatlarındaki yükselişi, yani, faiz haddindeki düşüşü önler. …Öyleyse, -para miktarı veri iken- spekülatif para talebi, faiz haddi değişmelerinin, tasarruf – yatırım eğrilerindeki değişmenin etkisini gideren bir mekanizma olmasına imkan vermez.”100 Dolayısıyla; Keynes’e göre tasarruf ve tüketim fonksiyonlarını faiz oranı değil, gelir belirlemektedir. Bu nokta, Keynes tarafından Klasiklerin istihdam teorisine yöneltilen eleştirilerin temelini oluşturur. Geleneksel yaklaşıma göre tam istihdamı sağlayan şey, emek arzı ve emek talebi ile ücretlerin esnekliğidir. Oysa Keynes için “ücret anlaşması, sadece nakdî ücreti belirler; nakdî ücreti düşürmekle reel ücret düşmez; reel ücretler ancak efektif talepteki artışla düşebilir. …Tek bir firma veya üretim kesimindeki nakdî ücret indirimi genel fiyat seviyesini etkilemeyeceği için, reel ücret ücreti düşürür. Fakat bütün ekonomi çapında nakdî ücret indirimleri, efektif talebi, dolayısıyla genel fiyat seviyesini düşüreceği için, reel ücretler düşmez.”101 Bu durum; 99 Henri Denis, Ekonomik Doktrinler Tarihi, çev.: Atilla Tokatlı, Üçüncü Basım, (İstanbul: Sosyal Yayınlar, 1997), s.713 vd.; Barber, a.g.e., s.321 vd. 100 Kazgan, a.g.e., s.223. 101 Aynı eser, s.222. 45 ekonominin her zaman kendiliğinden tam istihdam seviyesinde dengeye gelmeyebileceğini göstermektedir. Nitekim; “Keynes’e göre, 1929 Buhranıyla ortaya çıkan harcanmayan gelirler, toplam talebi ve üretimi azaltarak işsizliği artırmıştır. İşsizlik arttıkça toplam talep daha çok azalmış ve düşük talep - düşük üretim - düşük istihdam - düşük talep kısır döngüsü doğmuştur. Geleneksel ekonomistlerin öngördüğü kendi kendini düzelten ekonomi beklentisi gerçekleşmemiştir. İşsizlik arttıkça toplam talep ve fiyatlar azalmış, fiyatlar azaldıkça da kârlar, yatırımlar ve istihdam daha çok azalmıştır. Kişilere zorla harcama yaptırılamayacağına göre, devletin harcanmayan gelirleri borçlanarak elde edip harcaması” düşünülmüştür.102 Keynesyen ekonomi anlayışının konumuz bakımından en önemli sonucu, ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerinde düzenleyici ve müdahaleci işlevler üstlenen bir devlet anlayışı öngörmesidir. Keynesyen anlayışa göre, sınırlı etkileri olduğu düşünülen para politikaları yerine, maliye politikaları kullanılmak suretiyle satın alma gücü artırılarak efektif talep canlandırılacak ve bu suretle, üreticilerin yatırım arzlarının artması teşvik edilmiş olacaktır. Keynes ve takipçileri tarafından savunulan söz konusu ekonomi politikası, II. Dünya Savaşı’ndan sonra yaklaşık yirmi beş – otuz yıl kadar teori ve uygulamada hakim ekonomik yaklaşımı yansıtacaktır. Ancak; özellikle 1970’li yıllardan itibaren Keynesyen ekonomi anlayışı çeşitli eleştirilere hedef olmaktan kurtulamayacaktır. Teoriye yönelik eleştirilerde ağırlıkla, devletin ekonomideki ağırlığını artırdığı ve açık bütçeyi özendirdiği gerekçesi işlenmektedir. Lucas ve Sargent’e göre “1960’larda başlayan ve gittikçe artan enflasyon ve işsizlik, klasik sıkı para ve dengeli bütçe politikalarının sonucu doğmamıştır. Aksine Keynesyen doktrinin, enflasyon riskine rağmen reel büyüme ve istihdam artışı vaad eden geniş bütçe açıkları ve yüksek oranlı parasal genişleme politikalarının sonucu doğmuştur.”103 1929 Buhranı’na sebep olan efektif talep yetersizliğinin, devletin yapacağı toplam harcamalar ve telafî edici maliye politikaları aracılığıyla canlandırılması fikri, 102 Osman Demir, Ekonomide Devlet, (Ankara: SPK Yayınları, 1997), s.54-5. 103 Vural Fuat Savaş, Keynezyen İktisat Yıkılırken, (İstanbul: Fatih Yayınevi, 1984), s.191. 46 yaşanan krizin çözümünde etkili olmuşsa da, belirli bir konjonktür için geçerli olan politikaların her zaman ve her konjonktürde uygulanabilecek “genelleştirilmiş” reçeteler olarak sunulması -sonuçları dikkate alındığında- yanlış olmuştur.104 C- FREIBURG OKULU VE “SOSYAL PİYASA EKONOMİSİ” Freiburg Okulu’nun temellerini 1930’lu yıllarda Alman iktisatçı Walter Eucken (1891-1950) ve hukukçu Franz Böhm (1895-1977) tarafından ekonomik ve sosyal düzen üzerine yapılan çalışmalar oluşturmaktadır. Freiburg Üniversitesi’nde yapılan bu çalışmalar, Alman neo-liberalizminin temeli sayılan “Ekonomik Düzen Teorisi”ne (Ordnungstheorie) vücut vermiştir. Daha sonraki yıllarda ise, bu teoriden hareketle A. Müller Armack’ın öncülüğünde “Sosyal Piyasa Ekonomisi” geliştirilmiştir.105 Freiburg İktisat Okulu’nun, sosyal piyasa ekonomisi yaklaşımına öncülük eden argümanlarında, piyasanın kendi haline bırakıldığında çeşitli aksaklıklar ve olumsuz sonuçlar yaratabileceği düşüncesi merkezî bir yer taşır. Dolayısıyla bu okul mensupları, Fizyokratların Doğal Düzen tasavvuruna ve “bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler” sloganıyla ifade edilen görüşlerine karşıdır. Bu anlamda, onları “evrimci” kabul etmenin olanağı yoktur. Daha çok, insan zihninin çevresel koşulları değiştirme konusunda tek başına yeterli olduğunu varsayan “kurucu rasyonalist” görüşlerden etkilenmişlerdir. Buna rağmen bu okul görüşlerinde; herhangi bir ekonomik düzenin tüm kurum ve kurallarıyla baştan inşa edilebileceği düşüncesi yer almaz. Kurdukları “Ekonomik Düzen Teorisi”, piyasa ekonomisi merkezli bir yaklaşımı yansıtır ve piyasa ekonomisinin arzu edilir sonuçlar doğurabilecek nitelikteki kurum ve kurallarının muhafaza edilmesi esasına dayanır. Yani Freiburg Okulu mensupları, piyasa ekonomisini savunmalarına karşın; piyasa ekonomisinin bazı aksaklık ve yetersizlikleri olduğunu kabul etmekte ve bu aksaklıkları en aza indirme görevini 104 Coşkun Can Aktan, “Keynesyen İktisat Okulu’nun Eleştirisi”, Yeni İktisat Okulları, s.26 vd. 105 “Bu şekliyle sosyal piyasa ekonomisi, Freiburg Okulu’nun görüşleriyle tam çakışmaz” Hüsnü Erkan, Sosyal Piyasa Ekonomisinin Bilimsel Temelleri, (İzmir: Konrad-Adenauer Stiftung Yayın Serisi: 1, 1991), s.33; Aktan, “Ekonomik Düzen Teorisi, Ekonomik Anayasa Hukuku ve Sosyal Piyasa Ekonomisi”, Yeni İktisat Okulları, s.126-8. 47 devlete yüklemektedirler. Bu yaklaşımın ekonomide aktif ve müdahaleci bir devlet anlayışını yansıttığı açıktır. Freiburg Okulu kurucularından Eucken ekonomik düzen teorisi alanındaki çalışmalarında piyasa ekonomisinin “kurumlaştırıcı” ve “düzenleyici” ilkelerini ortaya koymaktadır. Eucken’e göre piyasa ekonomisinin kurumlaştırıcı ilkeleri şunlardır:106 - “tam rekabet, - parasal istikrar, - piyasaya giriş-çıkış serbestisi, - özel mülkiyet, - ekonomik birimlerin faaliyetlerinden kendilerinin sorumlu olması, - sözleşme özgürlüğü, - ekonomi politikalarında istikrar ve öngörülebilirlik. Düzenleyici ilkeler ise; - monopol denetimi, - gelir dağılımının düzeltilmesi, - asgarî fiyat uygulaması, - dışsal maliyetlerin ortadan kaldırılması, - ekonomik düzenin hukukî çerçevesi” olarak ifade edilmektedir. Ekonomik düzenin hukukî çerçevesi ile; ekonomik birimlerin karar ve faaliyet alanlarını düzenleyen her türlü hukukî norm, kural ve kurumlar bütününün anayasa ile düzenlenmesi kastedilmektedir. Fakat burada; Kamu Tercihi kuramcılarının öncülük ettiği anayasal iktisat yaklaşımından farklı olarak; devletin ekonomik alandaki işlevlerinin sınırlanması gereği üzerinde durulmamaktadır. Hatta tam tersine, ekonomik alanda aktif ve müdahaleci bir devlet öngörülmektedir. 106 Erkan, a.g.e., s.39-43. 48 Sosyal piyasa ekonomisi ise, bu kuramsal zemin üzerine inşa edilen bir yaklaşımdır ve liberal özgürlük anlayışı ile sosyal adalet düşüncesini piyasa ekonomisinde bağdaştırma düşüncesinden doğmuştur. Bu ekonomi anlayışı, piyasa sistemini esas almakta; fakat devletin, piyasa aksaklıklarını gidermek, tüketiciyi korumak ya da piyasada egemen olan gücün kötüye kullanılmasını önlemek gibi işlevler üstlenmesini öngörmektedir. Bu haliyle sosyal piyasa ekonomisi, “piyasa sisteminin evrim sürecinde ulaştığı en son aşama” olarak nitelendirilmektedir.107 Sosyal piyasa ekonomisi ile amaçlanan “piyasa ekonomisinin etkinliğini sosyal adaletle dengeleme” çabaları, ilk bakışta oldukça cazip ve makul görünmesine karşın; piyasa ekonomisinin anti-sosyal bir olgu olduğu ön-kabulünü içermesi nedeniyle ihtiyatla yaklaşılması gereken bir anlayış içermektedir. Zira, farklı ihtiyaç ve amaçlarla bir araya gelen kimselerin, ekonomik faaliyetlerini yürüttükleri bir sosyal ilişkiler yumağı olan piyasa, anti-sosyal bir olgu değildir. 107 Aynı eser, s.5. 49 IV- EKONOMİK DÜŞÜNCENİN EVRİMİ BAĞLAMINDA DEVLETTOPLUM İLİŞKİLERİ A- LİBERALİZMİN DOĞUŞU VE SINIRLI DEVLET ANLAYIŞININ YÜKSELİŞİ Çalışmamıza başlarken belirttiğimiz üzere, modern ekonomik düşüncenin temelleri Ortaçağ sonlarında başlayan denizaşırı ticarî faaliyetlerle atılmıştır. Giderek güçlenen merkezî krallıklarla ticarî sermayeye sahip tüccar kesim arasında varolan karşılıklı çıkarlara dayalı uyum, dönemin ekonomi politikalarının korumacı ve müdahaleci bir niteliğe bürünmesine sebep olmuştur. Siyasî hak ve özgürlükler, veya genel anlamıyla insan hakları doktrininden söz edebilmek ise henüz mümkün değildir. XVII. yüzyıla gelindiğinde, Batı toplumlarında yaşanan köklü değişimlerin feodalizmin yok olma sürecini hızlandırdığını; feodalizmin çözülüşünü hazırlayan müdahaleci nitelikli merkantilist politikaların ise, yaşanan gelişmeler karşısında yetersiz kalmaya başladığını görürüz. Özellikle XVII. yüzyılın ikinci yarısında başlayan ve XVIII. yüzyılda devam eden süreçte toplumsal koşullarda meydana gelen değişimler, ekonomik faaliyetlerin niteliğini önemli ölçüde değiştirmiş ve ekonomik düşüncenin evrimine bu doğrultuda yön vermiştir. Bu dönemde, yeni kıtaların keşfi ve yeni deniz yollarının bulunması, uluslar arası ticaretin gelişmesini kamçılamıştır. Feodalitenin yerine merkezî devletlerin ve millî egemenlik anlayışının hakim olmaya başlamasıyla birlikte iç ticarette de canlılık sağlanmış; iç ve dış piyasaların genişlemesi sonucu kâr gelirleriyle yaşayan kapitalist sınıf zenginleşip güçlenmiş, bu sınıfın tasarruf gücünde büyük bir artış olmuştur. Gerçekleştirilen teknik buluşlar ise, insan gücünün makine ile ikame edilmesini ve sınaî gelişimin zeminini hazırlamıştır. Henüz Sanayi Devrimi’nden söz etmek için erkendir. Ancak, özellikle İngiltere’de sanayileşme süreci hız kazanmıştır. İngiltere’deki kamu topraklarının özel mülkiyet konusu yapılabilmesine olanak sağlayan çitleme (enclosure) hareketi; bu ülkenin sanayileşmedeki öncü konumunun hazırlayıcısı olmuştur. Çitleme hareketi, bir yandan tarımsal üretim faaliyetini kapitalist üretim usullerine taşırken; diğer yandan da, geçim olanaklarından yoksun 50 kalan çiftçilerin topraktan uzaklaşıp şehirlere göç etmelerine ve ücretli işçi sınıfını oluşturmalarına yol açmıştır.108 Söz konusu toplumsal gelişmeler karşısında, merkantilizmin üretimden çok ticarî faaliyetlere ağırlık veren yaklaşım biçimi ile müdahaleci nitelikli ekonomik uygulamaları güncelliğini yitirmiş ve giderek yükselen teorik itirazların odağı haline gelmiştir. Fizyokratlarla başlayan ve Smith’in ünlü eseriyle yetkinlik bakımından doruk noktasına ulaşan bu itirazlar, dönemin hakim ekonomik düşünce biçimini değiştirmiş; devletin ekonomik alandaki varlık gerekçeleri ve işlevlerine ilişkin anlayışı farklı bir zemine oturtmuştur. Yaşanan toplumsal dönüşümün ekonomik alandaki yansımaları bu sonuçları doğururken; XVII. yüzyılın ilk yarısından itibaren, kökeni çok eskilere uzanan Tanrısal kaynaklı tabiî hukuk görüşlerinin dünyevîleşmeye başladığını görürüz. “İnsanın doğuştan bazı hak ve özgürlüklere sahip olduğu ve bunlara devlet tarafından hiçbir zaman dokunulamayacağı” temelinde dile getirilen görüşler, devlet-toplum ilişkilerini derinden sarsacak siyasî sonuçlar doğurmuştur. Savunduğu görüşlerin siyasî sonuçları bakımından dönemin en etkili düşünürü John Locke olmuştur. Locke, insanın vazgeçilmez tabiî haklara sahip olduğunu ve siyasal düzenin amacının özgürlüğü güvence altına almaktan başka bir şey olmadığını savunur.109 Bu noktada Locke’un hareket noktasını, insanın “tabiat hali”ne ilişkin varsayımları oluşturmaktadır110 Locke’a göre, bütün insanların özgür ve eşit olarak yaşadıkları “tabiat hali”nde, doğa durumunu yöneten ve herkesi bağlayan bir doğa yasası söz konusudur: Bu doğa yasası “akıl”dan başka bir şey değildir. Bütün insanlık eşit ve özgür olduğundan, insan aklı, kimsenin başkasının yaşamına, sağlığına, özgürlüğüne ve mallarına zarar vermemesi gerektiğini öğretir.111 Locke’un, mülkiyeti tabiî hukukun “kutsal” hakları arasına sokmuş olması dikkat çekicidir. Ona göre mülkiyet hakkı, hayat ve özgürlük hakları ile iç içedir ve kaynağı devlet değildir. Locke’un anlayışına göre, yeryüzüne gelen, Tanrı tarafından yaratılan insan, kendisine yine Tanrı tarafından verilen bu dünyada yaşamak 108 Yalçın, a.g.e., s.166-173; Kazgan, a.g.e., s.51-4; Denis, a.g.e., s.138-43; Savaş, a.g.e., s.259-62. 109 Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, (AÜHF Yayınları, 1985), s.201. 110 Neşet Toku, John Locke ve Siyaset Felsefesi, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s.73. 111 Aynı eser, s.78. 51 durumundadır. Bir vücuda ve onun fonksiyonlarına, bu arada iş gücüne sahip olan insan; etrafında bulunan ve bütün insanlığın ortak malı olan varlıklardan, henüz kimsenin sahipliğine girmemiş olanlara yönelerek, emek harcamak suretiyle onların üzerinde muamelede bulunursa, bunlara sahip olmaya hak kazanır. İnsan bunu yapmak zorundadır, çünkü yaşaması gereklidir. Şu halde mülkiyet hakkı, yaşama hakkından kaynaklanmaktadır.112 Locke’un öngördüğü tabiat halinde, eşit, özgür ve aklın egemenliğinde bir yaşam sürmelerine rağmen insanlar, başkalarının saldırılarına uğrama ihtimali nedeniyle güvenlikten uzaktırlar. Saldırılar karşısında sahip olunan cezalandırma yetkisinin bireysel nitelikli olması da, yapılan haksızlıkların zaman zaman karşılıksız kalması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle, insanlar doğa durumundan uygar toplum düzenine geçerler ve sahip oldukları hak ve özgürlükleri koruyarak, cezalandırma yetkisini bir “sosyal sözleşme” ile siyasî iktidara devrederler. Bu bağlamda ortaya çıkan devlet, hayat, özgürlük ve mülkiyet haklarının koruyucusu konumundadır; hukuk ise, “doğa durumunda insanların sahip oldukları meşru müdafaa hakkının kolektif bir organizasyonundan ibarettir”.113 Locke, siyasal topluluğu meydana getiren sosyal sözleşmeyi, her iki taraf için de uyulması zorunlu hükümler taşıyan, her iki tarafa da karşılıklı yükümlülükler yükleyen bir anlayışla ele almaktadır. Bir yanda halkın, devlet kudreti amacına uygun olarak kullanıldığı sürece ona itaat etme zorunluluğu vardır; buna karşılık devletin de, kendisine tanınmış olan iktidarı amacına uygun olarak, yani kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunmasını sağlayacak şekilde kullanmak yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet, bu yükümlülüğünü yerine getirmezse, halk da itaat zorunluluğu ile bağlı kalmayacaktır.114 Bu anlayışın kabul edilmesiyle birlikte, bireylerin sahip oldukları doğal haklar, devletin aşamayacağı sınırları da belirler hale gelmektedir.115 112 Aynı eser, s.80-85; Yayla, a.g.e., s.36-37. 113 Frederic Bastiat, Hukuk, çev. Yıldıray Arsan, (Ankara: LDT Yayınları, 1997), s.2-3. 114 Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Yedinci Baskı (Ankara: Yetkin Yayınları, 1993), s.32. Ayrıca bkz. İlhan Akın, Kamu Hukuku, (İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1974), s.137-39 115 Ayferi Göze, Liberal, Marxiste, Faşist ve Sosyal Devlet Sistemi, Üçüncü Bası, (İstanbul: Beta Yayınları, 1995), s.8. 52 Locke’un, doğal yaşama döneminin (tabiat hali) hangi çağa rastladığı, insanların bundan ne zaman vazgeçtikleri sorusuna kesin bir karşılık vermemesi, insanların siyasal bir toplum meydana getirmeden önce doğal yaşama durumunda olduklarını belirtmekle yetinmesi; bu dönemi tarihsel bir gerçeklik olarak değil de, devletin kişiye karşı yüklendiği görevleri tanımlamak için bir varsayım olarak tasarladığını gösterir.116 Zihinsel bir kurgudan ibaret de olsa, Locke’un “tabiat hali”ne ilişkin varsayımları ve “sosyal sözleşme” teorisi geniş yankı uyandırmış; dönemin fikir hareketlerini önemli ölçüde etkilemiştir. Hatta, XVII. ve XVIII yüzyıl siyasî düşünce biçiminin ana eksenini, Locke öncülüğünde liberal düşünürler tarafından savunulan sınırlı-devlet anlayışının oluşturduğunu söylemek abartı olmayacaktır.117 Nitekim, devlet iktidarının sınırlandırılması gereğine işaret eden liberal tezler, İngiliz, Amerikan ve Fransız haklar bildirgelerinde yer alarak hukuk düzeninin yapıtaşları haline gelmişlerdir.118 Bu bildirgelere yansıdığı biçimiyle özgürlük, insanın, başkalarının özgürlüklerine zarar vermeyecek biçimde davranışlarını düzenleme yeteneğini ifade eder. Haklar bildirgelerinde insanın toplumdaki durumu, iktidarla ilişkileri ve özgürlüğün düzenlenmesi gibi konularda ortaya konan yaklaşım biçimi, özgürlüğün insana bağlı tanımının kabul edilmesine bağlıdır. Özgürlük insanla birlikte, daha doğuştan vardır; tartışılamaz, yadsınamaz. Bu anlayışa göre özgürlüğün uğrayabileceği tek baskı, başkalarının özgürlüklerinin başlangıcıdır. Bu noktada siyasî iktidarlara düşen görev, kaynağını bireyde bulan özgürlüğü “tanımak” ve “açıklamak”tan ibarettir.119 Siyasî iktidarların özgürlükler alanına karışmaması talebi, elde edilen özgürlüklerin zedelenmemesini sağlama amacına yöneliktir. Bu bağlamda liberal eşitlik anlayışı, yasal eşitliği esas alır. İnsanların maddî olanaklar bakımından -şu veya bu şekilde- eşitlenmeleri fikri, söz konusu eşitlik anlayışı ile bağdaşmamaktadır. 116 Akın, a.g.e., s.129-30. Aynı yönde görüş için bkz. Yayla, a.g.e., s.32. 117 Bkz. Mehmet Akad, Teori ve Uygulama Açısından 1961 Anayasasının 10. Maddesi, (İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1984), s.10 vd; İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, Altıncı Baskı, (Ankara: İmge Kitabevi, 2002), s.41-2; Akın, a.g.e., s.292; Kapani, a.g.e., s.43-7; Göze, a.g.e., s.7. 118 Kaboğlu, a.g.e., s.42. 53 Liberalizmin özgürlük ve eşitlik anlayışı, dönemin anayasal metinlerine bu şekilde yansımakta iken; Adam Smith, anayasacılık hareketleri ortaya çıkmadan önce kaleme aldığı ünlü eserinde ekonomik yaşamın doğal düzenini araştırmış, kişisel çıkarların takibi ile toplumsal mutluluğun bağdaşabilirliğini ortaya koymuştur. Ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerine kazandırdığı perspektif nedeniyle Smith, ekonomik liberalizmin kurucusu sayılmaktadır.120 Smith’e göre, “kişisel çıkar” arayışının yönlendirdiği, “işbölümü” eğilimi ve “rekabet” baskısının disipline ettiği ekonomik faaliyetler, adeta görünmez bir el tarafından birbirleriyle uyumlu hale getirilerek herkesin yararına sonuçlar üretmektedir. Devletin bu düzendeki rolü ise, her şeyden önce, ekonominin doğal işleyişini bozacak müdahalelerden kaçınmaktır. Doğal ekonomik düzen herkesin yararına sonuçlar ürettiğine göre, devlet tarafından bu düzene gerçekleştirilen müdahaleler de yararsız ve gereksiz, hatta zararlıdır. Ancak, daha önce de belirttiğimiz gibi, devletin bu düzendeki rolü yalnızca doğal sürece müdahalede bulunmama şeklinde özetlenebilecek negatif bir işlev görmek değildir. Devletin, toplumu iç ve dış tehlikelerden korumak, adalet hizmetlerini yürütmek ve toplumun büyük kesiminin yararına olacak kimi kamusal yatırımları yapmak gibi aktif olarak rol üstlenmesi gereken alanlar bulunmaktadır. Bunun dışında devlet, kişisel çıkar arayışının 119 Akad, a.g.e., s.11-2. 120 Genellikle klasik liberalizmin siyasî yönünü Locke’un, ekonomik yönünü de Smith’in temsil ettiği ve bu bakımdan iki düşünüre ait görüşlerin birbirini tamamladığı kabul edilir. Basit bir önyargıdan ibaret olan bu düşünce iki nedenle gerçeği yansıtmamaktadır. Birincisi, Locke yalnızca siyasî, Smith de yalnızca ekonomik konularla ilgilenmiş düşünürler değildirler. Locke, “Hükümet Hakkında İki İnceleme” adlı eserinde (1690) faiz, para, fiyat teorisi gibi ekonomik konulara da yer vermiştir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Savaş, a.g.e., s.187-93); Smith’in ortaya koyduğu ekonomik teori ise, göz ardı edilmemesi gereken politik bir boyut içermektedir (Bkz. Yayla, a.g.e., s.61). Bu nedenle, bu düşünürlerin klasik liberalizme yaptıkları katkının tek boyuta indirgenerek ele alınması yanlıştır. Öte yandan, Locke ve Smith’in görüşleri arasında tam bir uyum ve tamamlayıcılık ilişkisinden söz etmek de mümkün değildir. İki düşünür arasındaki fark, özellikle savundukları görüşlerin epistemolojik temellerinde kendini göstermektedir. Locke, aklın, sosyal kurumları baştan inşa edebileceğine duyduğu inanç nedeniyle rasyonalist bir yaklaşıma sahipken; Smith, sosyal kurumların bilinçli bir tasarım faaliyetinin ürünü olmadığı görüşündedir. Locke “kurucu”, Smith ise “evrimci” bir rasyonalist anlayışa sahip olmakla birbirlerinden esaslı biçimde ayrılmaktadırlar. Ayrıntılı bilgi için bkz. Yayla, a.g.e., s.2674. 54 yönlendirdiği ekonomik faaliyetlerin, piyasanın doğal işleyişini bozacak biçimlerde gerçekleşmesine de müsaade etmeyecektir. XVII. yüzyılda başlayan ve XVIII. yüzyılda devam eden süreçte yaşanan toplumsal gelişmeler ve John Locke, Adam Smith gibi düşünürlerin eserlerinin de etkisiyle liberal düşünce geleneği, dönemin düşünce hayatında oldukça etkili olmuştur. Siyasal, sosyal ve ekonomik alanlardaki devlet-toplum ilişkileri de buna bağlı olarak şekillenmiş; “özgürlük” ve “eşitlik” gibi kavramlar, bu doğrultuda ele alınarak düzenleme konusu yapılmışlardır. B- SOSYAL DEVLET ANLAYIŞININ DOĞUŞU 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi özgürlük ve eşitlik kavramlarını, bireyi başlı başına bir değer olarak kabul eden121 bireyci bir yaklaşımla ele almıştır. Hatta Kapani’ye göre 1789 Bildirgesi, bireyi başlı başına bir değer ve toplum içinde tek gerçek varlık olarak ele alması dolayısıyla felsefî; devletin amacı olarak kişi haklarının korunmasını göstermesi dolayısıyla siyasal; bireyi toplumun temel birimi olarak kabul etmesi ve kişi ile devlet arasında sosyal gruplara yer vermemesi dolayısıyla sosyolojik; mülkiyet hakkına mutlak bir nitelik vermesi dolayısıyla da ekonomik anlamda bireycidir.122 Ne var ki; XIX. yüzyılın başından itibaren, söz konusu bireycilik anlayışına yönelik tepki ve itirazlar giderek artmıştır. Bu anlamda en kesin muhalefet, işçi sınıfı ile sosyalistlerden yükselmiştir. İşçi sınıfı ve aydınların sosyalist düşünce ekseni etrafında oluşturdukları bütün, toplumsal muhalefetin belkemiğini oluşturmuş; 1848 İhtilallerinin ortaya koyduğu gibi, devletleri rejim değişikliği tehdidi ile karşı karşıya bırakmıştır. Sonuçta; 1848 İhtilallerinde ayaklanan kesimler, taleplerini tamamıyla kabul ettiremeseler bile, özgürlük ve eşitlik kavramlarına ilişkin algılama biçiminin değişmesinde etkili olmuşlardır. Bu dönemde oluşan toplumsal muhalefet hareketi, büyük ölçüde, Sanayi Devrimi sonrasında geniş halk kesimlerinin içinde bulunduğu olumsuz koşullar 121 Bkz. Akın, a.g.e., s.273-5. 122 Kapani, a.g.e., s.49-50. 55 sonucunda ortaya çıkmıştır.123 Gerçekten, dönemin çalışma ve yaşam koşulları günümüze kıyasla hiç de iç açıcı değildir. Tarıma dayalı feodal toplum yapısının bozulmasıyla birlikte şehirlere yönelik göç artmış, hızla artan nüfusun da etkisiyle işsizlik temel sorunlardan biri haline gelmiştir. İşçi olarak çalışanlar ise, işverenler tarafından belirlenen ücretlerle çalışmak zorunda kalmışlardır. Dönemin çalışma hayatında belirleyici unsur işveren tercihleridir. Hayek ise, muhalefet hareketinin kaynağının toplumsal koşullardaki olumsuzluklardan çok, Sanayi Devriminin getirdiği zenginlikle birlikte insanlardaki beklenti ve hedeflerin yükselmesine bağlanması gerektiğini ileri sürmektedir.124 Sebebi ve dayanakları ne olursa olsun, XIX. yüzyılın ilk yarısında liberalizmin özgürlük ve eşitlik anlayışına karşı oluşan tepkisel akımların, hak ve özgürlüklere ilişkin yaklaşım biçiminin değişmesinde hayli etkili olduğu muhakkaktır. Ana eksenini işçi sınıfı ile sosyalist aydınların oluşturduğu bu akımlar, seçme, seçilme ve siyasî örgütlenme haklarının elde edilmesi gibi siyasî hak talepleriyle birlikte; çalışma şartlarının düzeltilmesi, iş imkanları yaratılması, sosyal güvenliğin sağlanması gibi ekonomik nitelikli taleplerin savunuculuğunu yapmışlardır.125 123 Akın, a.g.e., s.335-9; Bülent Tanör, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, (İstanbul: May Yayınları, 1978), s.62; Orhan Aldıkaçtı, “Sosyal Devlet”, Anayasa Yargısı, C.14, (1997), s.82; Adil İzveren, “(Toplumsal Bir Aşama Olarak) Sosyal Devlet”, Danıştay Dergisi, Yıl.5, S.18-19, ss.32-43, s.36-7; Muslihittin Fer, “Sosyal Devlet ve İnsan Hakları”, Danıştay Dergisi, Yıl.5, S.18-19, ss.131-47, s.133. 124 Hayek’e göre, “Sanayi Devriminden önce herkes mutlak bir yoksulluk içinde yaşayacağını; dahası aynı kaderi çocuklarının ve onların çocuklarının da yaşayacağını bilirdi. Sanayi Devriminin getirdiği şaşırtıcı zenginlik, insanları yoksulluğun her alanda süratle yok edilmesi konusunda sabırsızlığa düşürdü. Sanayi Devriminden önce, hemen herkes en derin yoksulluğu yaşarken, kimseden çıt çıkmıyordu. …Zenginleşmedeki ve gelişmedeki artış, standartları ve hedefleri de yükseltmiştir. Yüzyıllardır doğal ve değişmez diye kabul görmüş ve hatta geçmişte ilerleme addedilmiş ne varsa, yeni çağın vaad ettiği olanaklarla karşılaştırıldığında yetersiz ve hatta komik bulunmuştur. Ekonomik sıkıntılar bundan böyle hem daha fazla göze çarpar olmuş, hem de daha az mazur görülmüştür. Çünkü, genel olarak zenginlik daha önce hiç olmadığı kadar hızla genişlemiştir.” F. A. Hayek, “History and Politics”, Capitalism and the Historians, ed. F. A. Hayek (Chicago: University of Chicago Press. 1954), s.22’den nakleden; Thomas E. Woods Jr., “Yitik Bir Masal: Endüstri Devrimi”, Piyasa Dergisi, çev.: Emrah Akkurt, S. 2, (2002), s.44. Bu konuda ayrıca bkz. Ralph Raico, “Kapitalizm ve Tarihçiler: Kapitalizm Hakkında Mitler”, Piyasa Dergisi, çev.: Mehmet N. Tanılır. S.1, (2002), s.75-89. 125 Tanör, a.g.e., s.66. 56 Avrupa’da yaşanan geniş çaplı ihtilallerin ardından hazırlanan 1848 Fransız Anayasası, bu yöndeki siyasî, ekonomik ve sosyal hak taleplerinin anayasal düzeyde ele alındığı ilk metin olma özelliğine sahiptir. Gerçi “devletin görevi” ile “insanın hakkı” arasında tam bir bağ kurulmuş değildir; ancak 1848 Anayasası, bu bağın geleceğe dönük ipuçlarını, şartlarını içinde taşımaktadır.126 Anayasanın Başlangıç kısmında ve bazı maddelerinde bu yeni yaklaşımın izleri görülmektedir. 1848 Anayasası; devletin, her vatandaşın refahını arttırmak görevinde olduğunu, vatandaşların ve devletin karşılıklı ödevlerle yükümlü bulunduklarını ifade etmiş; devletin vatandaşa kardeşçe yardımda bulunmak, işsizlere iş sağlamak ve çalışamayacak yoksulları korumakla zorunlu olduğunu açıklamıştır.127 1848 Anayasası, birey anlayışını oturttuğu zemin bakımından da farklı bir yaklaşımın ürünüdür. 1789 Bildirgesinde somutlaşan bireycilik anlayışı, insanı evrensel nitelikleriyle ve felsefî bağlamda ele almakta iken; 1848 Anayasası birtakım örgütlere ve topluluklara yer vermek suretiyle, toplum içinde yerleşmiş insanı konu almaktadır.128 Bu noktada, siyasal iktidarların ekonomik ve sosyal alanda düzenleyici rol oynamaya başladıklarını görüyoruz. Bu şekilde devlet, yalnızca hak ve özgürlükler karşısında “karışmama” ödevi olan “potansiyel bir ihlalci” olarak kalmamakta; hakların kullanılmasına eşlik eden, vatandaşlarının maddî ve manevî gelişmelerini sağlamaya yönelik görevler de yüklenmeye başlamaktadır. Artık, hak ve özgürlüklerin uygulamaya taşınabilmesi ve etkinliklerinin, işlerliklerinin sağlanabilmesi için bir takım malî, ekonomik kaynakların seferber edilmesi, gerekli ortamın sağlanması ödevi devlete ait olmaktadır. Devlete yüklenen işlevlerin bu boyutu, “özgürleştirme” kavramı ile karşılanmaktadır.129 Liberal devlet pratiğinin geçirdiği bu süreç, kuşkusuz, devletin ekonomik alandaki varlık gerekçeleri ile işlevleri bakımından da büyük bir dönüşüm anlamına gelmektedir. Bundan böyle devlet, yalnızca ekonomik büyüme hedefinin 126 Akad, a.g.e., s.19; Göze, a.g.e., s.102-3. 127 Kapani, a.g.e., s.53-4. 1848 Anayasasıyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, (İstanbul: Beta Yayınları, 1995), s.552 vd. 128 Akad, a.g.e., s.20. 129 Aynı eser, s.23. 57 gerçekleştirilmesi ya da piyasa ekonomisinin sağlıklı işlemesinin garantiye alınması gibi nedenlerle değil; çeşitli toplum kesimleri arasında ekonomik ve sosyal dengenin kurulması, bireyin ekonomik mücadelesinde “yalnız bırakılmaması” gibi gerekçelerle de ekonomik alanda varolacak ve bu gerekçeler doğrultusunda işlevler üstlenecektir. Her ne kadar 1848 Anayasası bu bakımdan önemli dönüşümü temsil etmekteyse de; sosyal hak anlayışının yerleşmesi ve ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerinin belirttiğimiz yapıya kavuşması için XX. yüzyıla kadar beklemek gerekecektir. XX. yüzyılda sosyal hakların anayasal tanımaya konu edildiği ilk metin 1917 tarihli Meksika Anayasasıdır. Ancak 1919 Weimar Anayasası, bu bakımdan daha yetkin bir örnektir. Weimar Anayasası’nda bir yandan sağlık, çalışanlar, aile ve meslek grupları, eğitim hakkı güvenceye bağlanmış; diğer yandan orta sınıfın korunmasına özen gösterilmiş ve çalışma hayatında işçilerin -dolaylı da olsayönetime katılmaları sağlanmıştır. Bunun dışında, mülkiyet hakkı da mutlak niteliğini kaybederek, toplumsal bir anlayışla sınırlanabilen nisbî bir hak olarak düzenlenmiştir.130 Fark edileceği üzere Weimar Anayasası, yeni oluşan hak ve özgürlükler alanını kapsamlı bir düzenlemeye kavuşturmakla kalmamış, geleneksel özgürlüklerin de bu doğrultuda ele alınmasını öngörmüştür. Ancak, Weimar Anayasası’nın toplumcu programı teoriden öteye gidememiş, kendine göre bir uygulama alanı bulamamıştır.131 Devletin, bireylerin maddî ve manevî gelişmeleri için gerekli koşulları sağlama yolunda doğrudan doğruya yükümlülük altına girmesi, II. Dünya Savaşı sonrası yapılan Anayasalarla olmuştur.132 Hazırlanan Anayasalarda sosyal eğilimlerin giderek daha belirginleşerek yaygınlık kazanmış olması, dönemin Anayasacılık anlayışında belirgin bir ortak özellik olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla beraber; sosyal hakları ele alış biçimleri ve bu konuda dayandıkları temel ideolojiler bakımından bu dönemde hazırlanan Anayasaları iki gruba ayırmak mümkündür.133 Birinci grupta yer alan ve sosyal devlet anlayışının gereklerini 130 Aynı eser, s.24-5. 131 Akın, a.g.e., s.347. 132 Göze, Liberal, Marxiste, Faşist ve Sosyal Devlet, s.103. 133 Bkz. Kapani, a.g.e., s.57. 58 yansıtan Anayasalar, XVIII. yüzyıl hak anlayışının toplumsal gelişmeler karşısında “yetersiz” kaldığı ve “sosyal” unsurlarla tamamlanması gerektiği inancıyla hazırlanmışlardır. İkinci grupta yer alan ve genel olarak sosyalist dünya görüşünü yansıtan Anayasalar ise, XVIII. yüzyıl hak anlayışının temsil ettiği değerlerin evrensel değil, burjuvazinin sınıfsal çıkarlarını temsil ettiği düşüncesini esas alırlar. Bu temel ayrımdan dolayı, birinci grupta, liberal demokrasi ilkelerine bağlılığını sürdüren; sosyal ve ekonomik haklara geniş ölçüde yer vermekle beraber, klasik kişi haklarına yönelik güvence rejimini de koruyan Anayasalar bulunmaktadır. İkinci grupta ise, klasik hak ve özgürlükleri tanımış olmalarına rağmen; bunları tamamen kolektivist bir açıdan ele alan, toplumsal yönü çok daha ağır basan Anayasalar bulunmaktadır. Her iki grupta yer alan Anayasaların da, ekonomik alanda müdahaleci bir devlet yapısı öngördükleri muhakkaktır. Sosyalist devlet Anayasaları tarafından öngörülen müdahaleci devlet anlayışının ekonomik temellerini sosyalist ekonomik düşünce oluşturur. Sosyalist ekonomik düşünce, kapitalist sistemin -her defasında geçici nitelikli çözüme kavuşturulacak olan- devresel dalgalanmalar yaşayacağını ve kapitalizm geliştikçe bu dalgalanmaların kapitalist sistemin yıkılmasına sebebiyet vereceğini öngörmektedir.134 Bu düşünce doğrultusunda biçimlenen sosyalist sistemde devlet, toplumu -mutlak eşitliğin sağlanacağı- komünizme hazırlamak üzere aktif ve müdahaleci bir rol oynayacaktır. Sosyal devlet anlayışının gereği olan müdahaleci devlet yapısı ise bu iddiaya sahip değildir. Kişiler ve toplumsal sınıflar arasında tam bir eşitliğin sağlanması yerine, mevcut eşitsizliklerin “olabildiğince” giderilmesini amaçlar. Sosyal devlet sisteminin sahip olduğu müdahaleci niteliğin ekonomik temellerini ise, Keynesyen makro ekonomi teorisi oluşturmaktadır. 1929 Ekonomik Krizi’ne çözüm olarak benimsenen Keynesyen ekonomik yaklaşım, ekonomik durgunluğa sebep olan efektif talep yetersizliğinin, devletin uygulayacağı telafi edici maliye politikalarıyla artırılabileceğini ve ekonominin bu yolla canlandırılabileceğini öngörmektedir. Liberal-demokrat düşünce geleneğine bağlılığını sürdüren Batı toplumlarında Keynesyen ekonomi anlayışının etkisi önemlidir. Çünkü bu sayede, devletin ekonomik alanda üstlendiği müdahaleci nitelikli işlevler, yalnızca siyasî gerekçelere dayandırılmayacak; aynı zamanda ekonomik bakımdan da daha “rasyonel” olanı ifade etmeye başlayacaktır. 134 Bkz. yukarıda s.34-35. 59 Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz: Hak ve özgürlükler alanında 1789 Bildirgesi ile somutlaşan liberal yaklaşım, insanın doğuştan bazı haklara sahip olduğu ve bunların devlet iktidarı karşısında korunması gerektiği düşüncesini savunmuştur. Liberal düşüncenin genel kabul görmesiyle birlikte sınırlı-devlet uygulamaları da yaygınlık kazanmıştır. Ancak, 1848 İhtilalleriyle başlayan ve Weimar Anayasası ile devam eden süreçte söz konusu yaklaşım ve uygulamalar önemli bir dönüşüm geçirmiştir. Sosyal haklar adı verilen yeni bir hak kategorisinin ortaya çıkmasıyla birlikte, “devlete karşı korunması gereken hak” anlayışı terk edilerek; devletin, vatandaşlarının maddî ve manevî gelişmelerini sağlamaya yönelik görevler yüklenmesi sağlanmıştır. Belirttiğimiz gelişmeler müdahaleci bir devlet yapısının siyasî koşullarını oluşturmakta iken, Keynesyen ekonomi teorisi de bu müdahaleciliğin ekonomik gerekçelerini üretmiştir. C- NEO-LİBERALİZMİN YÜKSELİŞİ VE SOSYAL DEVLET ANLAYIŞINDA DÖNÜŞÜM II. Dünya Savaşı’ndan sonra yaklaşık otuz yıl boyunca devlet-toplum ilişkilerini biçimlendiren temel unsur, Keynesyen ekonomi politikaları ve sosyal devlet anlayışı olmuştur. Tam istihdamın sağlanması ve satın alma gücünün artırılması amacıyla kamu harcamalarının artırılması gereğine işaret eden Keynesyen yaklaşım, dönemin ekonomi politikalarına damgasını vurmuştur. Böylece devlet, ekonomik yaşamın aktif unsurlarından biri haline gelmiş ve bu sonuç olağan karşılanır olmuştur. Ancak, özellikle 1970’li yıllardan itibaren, Keynesyen ekonomi anlayışı ve onun öngördüğü müdahaleci devlet yapısı birtakım eleştirilere hedef olmaya başlamıştır. Özellikle gelişmiş Batı ülkelerinde baş gösteren büyüme hızının düşmesi, işsizliğin artması ve enflasyonun yükselmesi gibi sorunlar karşısında, devletler tarafından üstlenilen ekonomik işlevlerin gerekliliği tartışılır hale gelmiştir. Bu dönemde giderek ağırlık kazanmaya başlayan görüşe göre, yaşanan ekonomik sorunlardan kurtulmanın yolu, devletin ekonomik işlevlerinin sınırlandırılmasından geçmektedir. Keynesyen teori, devletin ekonomideki ağırlığının artırılmasına ve açık bütçenin özendirilmesine sebep olmuştur; o halde, devletin 60 ekonomik alandaki etki ve ağırlığının azaltılarak piyasa ekonomisine tekrar işlerlik kazandırılması gerekmektedir. Bu yönde görüş belirten James Buchanan önderliğindeki Virginia Okulu mensupları, politik süreçlerin ekonomik analizinden hareketle, kamu sektörünün başarısızlık nedenlerini incelemiş ve devletin ekonomik işlevlerinin sınırlandırılması gerektiğini savunmuşlardır.135 Buchanan, XX. yüzyılın ikinci yarısında yaşanan ekonomik sorunlardan Keynesyen ekonomi teorisinin sorumlu olduğunu şu cümlelerle ifade etmektedir: “Açık finansman eğilimi, post-keynesyen dönemde önem kazanmıştır. Bu dönemde keynesyen iktisat, politikacıların kendi özel çıkarlarının peşinde koşmaları için akademik-entelektüel bir temel yaratmıştır. Keynesyen iktisadın okullarda öğretilmesi bütçe açığı yaratılmasına adeta bir destek ve dayanak oluşturmuştur. Bu politika, kamu borçlarının artması ve bununla birlikte para basma sonucunda enflasyona neden olmuştur. Keynesyen iktisat, politikacılara vergilemeden harcamada bulunacakları ideal bir ortamda oyunlarını sürdürebilmeleri için imkan sağlamış oldu.”136 Buchanan, Keynesyen ekonomi teorisinin, kamu borçlarının artmasına ve sonuçta enflasyon sorununa sebep olduğunu ileri sürmektedir. Bu noktada yoğunlaşan görüşleriyle ön plana çıkan isim ise, Milton Friedman’dır. Friedman tarafından Keynesyen ekonomi teorisine yöneltilen parasalcı eleştiriler, Keynesyenlerin savundukları telafi edici maliye politikalarının yüksek enflasyon sorununa sebep olduğunu açık biçimde ortaya koymuştur.137 Hayek ise, güçlü ahlakî çağrışımları nedeniyle pek az kesimin açıkça tavır sergileyebildiği “sosyal adalet” kavramına çok güçlü argümanlarla eleştiriler yöneltmiş; devlet müdahaleciliğini bireyler için bir kölelik yolu olarak nitelendirmiştir. Hayek’e göre, sosyal adaleti sağlamaya yönelik mekanizmalar, o mekanizmayı 135 Bkz. yukarıda s.26 vd. 136 James M. Buchanan, “Political Biases of Keynesian Economics”, in: J. M. Buchanan, Economics, - Between Predictive Science and Moral Philosophy- (College Station: Texas A-M University Press, 1987), s.396’dan nakleden: Aktan, a.g.e., s.91. 137 Bkz. yukarıda s.23 vd. 61 etkileyerek refahtan pay alma mücadelesini arttırmakta ve çıkar gruplarının artan baskısı nedeniyle demokrasinin işleyişini olumsuz yönde etkilemektedir.138 Görüşlerine kısaca yer verdiğimiz düşünürlerin öncülüğünde ortaya konan yaklaşımlar, XX. yüzyılın son çeyreğinde yaşanan ekonomik krizlerin de etkisiyle müdahaleci devlet anlayışının gözden düşmesine yol açmıştır. Devletin ekonomik alandaki etki ve ağırlığının azaltılması gerektiği düşüncesinin genel kabul görmesiyle birlikte, bunu sağlamaya yönelik yöntem ve uygulamalar da yaygınlık kazanmıştır. 1980’li yıllarda başlayan özelleştirme akımı bu çerçevede değerlendirilmelidir. Özelleştirme kavramını ilk kullanan kişi olan Peter Drucker139, “Yeni Gerçekler” adlı eserinde, artık “her şeye gücü yeten devlet” anlayışının sona erdiğini ifade etmekte ve devletin sınırlanması amacına yönelik olarak özelleştirme yönteminin kullanılmasını önermektedir. Drucker’a göre; “Devlete ait olmayan kuruluşların devletten daha iyi ya da onun kadar iyi olarak yapabilecekleri ne varsa, bunlar hiçbir zaman devletçe yapılmamalıdır. Önemli olan, yapılacak etkinliğin, amacı kâr etmek olan ya da kârın en azından bir ölçü sayıldığı ‘ticarî bir iş’ olarak düzenlenip düzenlenmemesi değildir. Önemli olan, devlet tarafından yürütülmemesidir.”140 Dünyada ilk kez Thatcher döneminde İngiltere ve Ronald Reagan Başkanlığında Amerika Birleşik Devletleri tarafından gerçekleştirilen ve zamanla yaygın bir uygulama olanağına kavuşan özelleştirme, ekonomik alandaki devlettoplum ilişkilerinde bir başka dönüm noktasını temsil etmektedir. Özelleştirmede amaç, gerçek bir piyasa ekonomisinin uygulanabilmesi için gerekli ortamın sağlanabilmesidir. Yani özelleştirme, yalnızca kamusal mal varlıklarının satışından 138 Bkz. yukarıda s.20 vd. 139 Özelleştirme (privatization) sözcüğü ilk defa 1983 yılında Webster’s New Collegiate Dictionary’nin 9’uncu baskısında yer almış ve “özel hale getirmek, sınai veya ticari hayattaki denetim ve mülkiyeti, kamu kesiminden özel kesime aktarmak” olarak tanımlanmıştır. Sözcüğün ilk kullanılışı ise, Peter F. Drucker’ın 1969 yılında basılan “The Age of Discontinuity” isimli eserinde “reprivatization” şeklinde olmuş, 1976 yılında ise Robert W. Pooe bu terimi, “privatization” olarak kısaltmış ve “Reason Foundation” isimli çalışmasında kullanmıştır. Bkz. Nursel Öztürk, Özelleştirme Ders Notları. www.ydk.gov.tr/egitim_notlari/ozellestirme.htm 140 Peter Drucker, Yeni Gerçekler, çev.: Birtane Karanakçı, (Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1996), s.70. 62 ibaret olan bir işlem değil, devletin yeniden yapılandırılmasının ve ekonomik işlevlerinin yeniden tanımlanmasının araçlarından biridir. Özelleştirmenin bu yönü ile sosyal devlet anlayışının gerekleri arasında genellikle ters yönlü bir ilişki kurulmaktadır. Bu görüşe göre, neo-liberal akımların yükselişe geçmesiyle birlikte gündeme gelen özelleştirme, sosyal devlet anlayışında bir “gerileme” anlamına gelmektedir.141 Oysa, bizim de katıldığımız bir görüşe göre; sosyal devletin asıl anlamını yansıtan temel amaç, “toplumun güçsüz kesimlerinin korunması”dır. Devletin bizzat ekonomik faaliyetlerde bulunması, bu amacı gerçekleştirmeye yönelik araçlardan yalnızca biridir. Sosyal devletin, toplumun “güçsüz” kesimlerinin korunmasına yönelik tedbirler alması zorunluluğu, bizzat ekonomik faaliyetlerde bulunmasını gerektirmez. Hatta kimi durumlarda, sosyal devletin temel amaçlarını daha etkin biçimde gerçekleştirmenin yolu, devleti ekonominin aktif unsurlarından biri olmaktan çıkarmaktır.142 Bu açıdan bakıldığında, devlet tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin -belirli koşullarla- özel kesime devri, sosyal devletin temel amaçlarıyla çelişmemektedir. Özelleştirilecek kurum ve kuruluşlarda çalışanların mağduriyetini önlemeye yönelik tedbirlerin alınmadığı, mülkiyetin ve sermayenin tabana yayılması amacının gözetilmediği özelleştirme uygulamalarında ise, sosyal devlet anlayışından geriye doğru adımlar atılmış olduğu muhakkaktır. Dolayısıyla; özelleştirme uygulamaları ile sosyal devlet anlayışının geriletilmesinden söz edebilmek için, gerçekleştirilen düzenlemelerin içeriğine bakmak gerekir.143 141 Bu yaklaşımı esas alan kapsamlı bir çalışma için bkz. Uğur Kara, Sosyal Devletin Yükselişi ve Düşüşü, (Ankara: Maki Basım Yayın, 2004). Ayrıca bkz. Lûtfi Duran, “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye’nin Hukuk Düzeni (II)”, AİD, C.19, S.2, (1986), s.4. 142 Friedman tarafından savunulan “kupon sistemi”ne göre, eğitim ve sağlık sektörlerinde özel kesim tarafından sunulan hizmetlerin karşılığını ödeyemeyecek durumda olanların bu hizmetlerden yararlanabilmeleri için; bu durumda olanlara, hizmetin bedelini kapsayan bir kupon verilmesi öngörülmektedir. Buna benzer mal veya hizmetlerin devlet tarafından yürütülmesi yerine kupon sistemine başvurulması; hem sunulan hizmetlerdeki verimlilik ve kalite sorunlarını önleyecek, hem de piyasa işleyişine olumsuz bir etkide bulunmayacaktır. Bkz. yukarıda s.25-6. 143 Bu konuda bkz. Mustafa Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, (Ankara: Yetkin Yayınları, 2002), s.201; M. Emin Ruhi, 1982 Anayasası Çerçevesinde Sosyal Devlet ve Özelleştirme, (Ankara: Nobel Yayın Dağıtım, 2003), s.251-58; Nihat Bulut, “Özelleştirme Uygulamaları Karşısında Sosyal Devlet İlkesini Yeniden Düşünmek”, AÜEHFD, C.3 S.1, (1999), s.23-38. 63 Belirttiğimiz gerekçeler sonucunda, neo-liberal akımların yükselmesiyle gündeme gelen özelleştirme olgusu ile sosyal devletin temel amaçları arasında “mutlak bir bağdaşmazlık” olduğunu ileri sürmek mümkün görünmemektedir. Bu nedenle, 1980’li yıllardan itibaren devlet-toplum ilişkilerinde yaşanan değişimi, sosyal devlet anlayışının “gerileyişi” değil, “dönüşümü” olarak kabul etmek gerektiği kanısındayız. 64 İKİNCİ BÖLÜM ANAYASAL EKONOMİK DÜZENİ BİÇİMLENDİREN TEMEL UNSURLAR I- TARİHSEL SÜREÇ Bilindiği gibi anayasalar, “yalnızca zorunlu olan siyasal ve hukukî inanç ve çıkarları değil; anayasa yapıcıların güvence getirmek istedikleri toplumsal ve ekonomik konular üzerinde varılan uzlaşma veya sonuçları da içerirler.”1 Dolayısıyla anayasalar, hukukî bakımdan bir kurucu iktidar iradesinin ürünü olsalar bile; sosyolojik bakımdan, benimsendikleri dönemin toplumsal koşullarından bağımsız değildirler. Bu tespitin zorunlu sonucu olarak, herhangi bir anayasanın siyasal veya ekonomik alanda öngördüğü yapının ortaya konabilmesi için, o anayasanın hazırlandığı ve yürürlüğe konulduğu toplumsal koşulların incelenmesi gerekmektedir. Çalışma konumuz bakımından düşünüldüğünde, mevcut ekonomik düzenin anayasal çerçevesini belirginleştirebilmek için, 1982 Anayasası’nın hazırlandığı dönemin ekonomik koşullarının tarihsel bir incelemeye tabî tutulması gerekir. A- CUMHURİYETİN İLK YILLARI (1923-1929) Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşu, yaklaşık on yıl süren, sosyal ve ekonomik bakımdan büyük yıkımların yaşandığı savaşların ardından gerçekleşmiştir. Bu nedenle dönemin ekonomi politikalarında güdülen öncelikli amaç, savaşın yıkıcı etkilerinin giderilmesi ve ulusal ekonominin inşasıdır.2 Bu amaçla benimsenen “devlet desteğiyle yerli ve millî bir burjuvazi yetiştirilmesi” düşüncesi, dönemin ekonomi politikalarına damgasını vuran temel bir yaklaşımı ifade etmektedir.3 Belirttiğimiz temel yaklaşım dolayısıyla bu dönemde “liberal” bir ekonomi politikası izlendiği görüşü yaygın olmakla birlikte; bunu klasik 1 K. C. Wheare, Modern Anayasalar, çev.: Mehmet Turhan, İkinci Baskı, (Ankara: Değişim Yayınları, 1985), s.89. 2 Cumhuriyetin ilk yıllarında uygulanan ekonomi politikaları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Yüksel Ülken, Atatürk ve İktisat, (Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1981). 3 Korkut Boratav, Türkiye İktisat Tarihi 1908-2002, Dokuzuncu Baskı, (Ankara: İmge Yayınları, 2005), s.40. 66 anlamda değil, diğer dönemlerle karşılaştırıldığında, yani göreceli olarak geçerli saymak daha doğru olur.4 1923 yılında toplanan İzmir İktisat Kongresi, dönemin ekonomi politikalarının biçimlendirildiği önemli bir oluşumdur. Kongre’de, yasalara uygun hareket etmeleri şartıyla yabancı sermayeye güvence sağlanabileceği ifade edilmiş; özel girişimciliğin canlandırılması ve bunun için çeşitli alt yapı ve teknik hizmetlerin hükümetçe sağlanması gerektiği vurgulanmıştır. Bununla birlikte; genel olarak kalkınmacı bir anlayış benimsenmiş, “ılımlı bir korumacılığı öngören tezler” ön plana çıkmıştır.5 Dönemin ekonomi politikaları üzerinde belirleyici etkisi olan bir diğer unsur, Lozan Antlaşması ile kabul edilen ve Osmanlı Devleti’nin 1916 yılında uyguladığı gümrük tarifesinin beş yıl süreyle yürürlükte kalmasını öngören sınırlayıcı nitelikli düzenlemedir. Söz konusu sınırlama dolayısıyla, henüz gelişim aşamasında olan sınaî üretimi dış rekabetin baskısından korumaya yönelik politikalar uygulamaya konamamıştır. Bunun yerine, özel kesim aracılığıyla sanayileşmenin sağlanabilmesi için, 1924’te kurulan İş Bankası ile sanayinin finansmanını sağlama amacı güdülmüş; Sanayi ve Maadin Bankası kurularak (1925) özel sektöre kredi sağlamak, özel kesimle ortaklıklar kurmak ve devlete ait olan sanayi kuruluşlarını geçici olarak işletmek ve zamanla bunları özel kesime devretmek görevleri bu bankaya verilmiş; Teşvik-i Sanayi Kanunu (1927) çıkartılarak sınaî yatırımları özendirmeye yönelik teşvik ve bağışıklıklar öngörülmüştür.6 1929 yılına gelindiğinde, sınaî gelişmeyi teşvik amacıyla alınan tedbirlere rağmen bu alanda hedeflenen başarı düzeyinin sağlanamadığı görülmüştür. Bu sonucun ortaya çıkmasında Lozan Antlaşması ile kabul edilen sınırlamaların büyük etkisi olduğu şüphesizdir. Ancak, ülkenin yapısından kaynaklanan faktörlerin varlığı da göz ardı edilmemelidir. 1920’li yılların sonuna gelindiğinde, özel kesim tarafından gerçekleştirilen sınaî üretim küçük ölçekli, atölye tipi işletmelerin hakim olduğu bir yapıdadır. Ülkedeki ticaret sermayesinin sanayi alanına yönelmesi konusunda da 4 Yakup Kepenek-Nurhan Yentürk, Türkiye Ekonomisi, Dokuzuncu Baskı, (Ankara: Remzi Kitabevi, 1997), s.35. 5 Boratav, a.g.e., s.45-6; Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.32-4. 6 Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.35. 67 problemler vardır. “Ticarî sermaye, üretici yatırımlar yapmak yerine, spekülasyon ve kârlı ticareti tercih etmektedir”.7 B- DEVLETÇİ-KORUMACI SANAYİLEŞME VE II. DÜNYA SAVAŞI YILLARI (1930-1945) 1929 yılı, Cumhuriyet dönemi ekonomi politikalarında önemli değişimlerin yaşandığı bir milat olarak kabul edilebilir. Lozan Antlaşması’nın gümrük tarifeleri için koyduğu sınırlamalar 1929 yılında kalkmış ve daha korumacı bir gümrük tarifesi uygulama olanağı elde edilmiştir. Ancak aynı yıl, Osmanlı Devleti’nden devralınan borçların ödenmesine başlanmıştır. Ülkenin dış ticaret ilişkilerinde bulunduğu ülkelerde yaşanan Büyük Buhranın da bu yıl içinde patlak vermesiyle birlikte, uygulanan ekonomi politikalarında köklü değişikliklere gidilmesi kaçınılmaz olmuştur. 1930’lu yılların başında benimsenen ekonomi politikaları üç önemli yenilik getirmektedir: Bunlardan ilki, ekonomi politikasında liberalizmin terk edilerek devletçiliğin bir ilke olarak kabul edilmesi; diğeri, ülkenin ekonomik kalkınmasında sanayileşmeye açık bir şekilde öncelik verilmesi; ve sonuncusu, sanayileşmenin planlı bir biçimde yürütülmesidir.8 “Devletçilik” üzerine kurulu sanayileşme çabaları, 1930’lu yıllarda uygulanan ekonomi politikalarının temel karakteristiğini yansıtmaktadır. Osmanlı döneminden miras kalan bir anlayışla toplumun devlete öncelik veren bir özelliğe sahip olması, devletçi uygulamaların oturduğu zemini kuvvetlendirmiştir. Ancak az önce belirttiğimiz üzere, bu dönemdeki devletçi yönelimin asıl sebebi; özel sektör aracılığıyla sanayileşme girişimlerinin istenen sonuçları doğurmaması ve 1929 Büyük Buhranı’nın ülke ekonomisine olumsuz etkileridir. Daha dolaylı sebepler ise, kapitalist ülkelerin yaşadığı ekonomik krize karşın Sovyet plancılığının başarı sağlamış 7 Fikret Başkaya, Devletçilikten 24 Ocak Kararlarına, İkinci Baskı, (Ankara: Maki Basım Yayın, 2004), s.55. 8 Reşat Aktan, Türkiye İktisadı C.1, İkinci Baskı, (İstanbul: Sevinç Matbaası, 1972), s.49; Aslan Eren, Türkiye’nin Ekonomik Yapısının Analizi, (İzmir: Bilgehan Basımevi, 1989), s.131. 68 olduğuna duyulan inanç ve 1930 Serbest Fırka deneyiminin halk içinde geniş destek bulmasıyla birlikte ekonomi politikalarında değişiklik ihtiyacının artmış olmasıdır.9 1929 Buhranı’nın etkileri ve Türk ekonomi politikalarında sağladığı dönüşüm, Türkiye’nin dünya ekonomisindeki konumuna bağlı olarak biçimlenmiştir. Kriz ortaya çıktığında Türkiye, hammadde ihracatçısı ve sınaî ürün ithalatçısı konumundadır. 1929 Buhranı hammadde fiyatlarının sınaî fiyatlardan daha fazla düşmesine sebep olunca, ihracatın reel alım gücündeki düşmeye paralel olarak ithalat kapasitesinde daralmalar yaşanmıştır. Buna bağlı olarak da, toplam tüketim hacminde ve hayat standartlarında önemli gerilemeler söz konusu olmuştur.10 Bu durumda, tüketim ve gelir düzeyinin düşmesine karşı doğal bir savunma tepkisi olarak ithalatı denetleyen koruma önlemlerine gidilmesi, yani dışa kapanarak Buhranın iç yansımalarının sınırlanması, durgunluğu aşmanın ön koşulu olarak görülmüştür.11 Belirtilen zorunluluklar sonucunda ekonomik bunalıma karşı alınan önlemlerin birinci boyutunu, kamu harcamalarını kamu gelirlerine uygun olarak dengelemek, ithalata sınırlamalar getirerek dış ticaretin açık vermesini engellemek gibi önlemler oluştururken; ikinci boyutunu, ekonominin, devletçilik uygulamalarıyla 12 canlandırılması girişimleri oluşturmaktadır. 1934 yılında hazırlanan ve büyük ölçüde başarıyla uygulanan Birinci Beş Yıllık Sanayileşme Planı, bu yönde alınan önlemlerin somutlaştığı bir belgedir. Adından da anlaşılabileceği gibi Plan, ekonominin bütüne yönelik amaçlar içermemekte, yalnızca sınaî üretim alanını ele almaktadır. Hazırlanan Planla birlikte Devlet, sanayi alanında aslî yatırımcı ve üretici unsur haline gelmiştir. Demir ve deniz yollarında, -yapılan devletleştirmelerden sonrabelediye hizmetlerinde ve enerjide Devlet egemenliği bu dönemde kesinleşmiştir. Sanayi ve maden sektörlerinde ise devlet işletmeleri, yatırımların ve üretimin büyük bölümünün yapıldığı sürükleyici kesim olarak belirmiştir.13 9 Bkz. Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.53-6; Boratav, a.g.e., s.63; Başkaya, a.g.e., s.108-110. 10 Boratav, a.g.e., s.63. 1929 Krizinin Türkiye ekonomisi üzerindeki etkileri konusunda bkz. Başkaya, a.g.e., s.74-95. 11 Boratav, a.g.e., s.64. 12 Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.60. 13 Boratav, a.g.e., s.70. 69 Sanayileşmenin devlet öncülüğünde yürütülüyor olmasına karşın dönemin devletçilik anlayışı; sınaî teşebbüslerin devlet tarafından kurulup işletilmesini nihaî bir amaç değil, geçiş dönemine özgü bir zorunluluk olarak kabul etmektedir.14 Bu durumda, uygulanan devletçiliğin, kapitalist gelişme modelinin bir parçası olduğunu kabul etmek gerekir.15 İncelediğimiz dönemin son beş yılında ise, II. Dünya Savaşı’nın yarattığı olumsuzlukların etkisi görülmektedir. Türkiye savaşa girmemiş, ancak savaş ekonomisinin koşullarını tüm ağırlığıyla yaşamıştır. 1940-1945 Dönemi, ithalatın, dolayısıyla hammadde, ara malı ve yatırım malı biçimindeki üretim girdilerinin daralması ve faal nüfusun önemli bir bölümünün silah altına alınması sonucunda, tüm üretken sektörlerin ve millî gelirin daraldığı yıllar olarak ortaya çıkmaktadır.16 C- SAVAŞ SONRASI DÖNEM VE TOPLUMSAL DÖNÜŞÜM YILLARI (1946-1960) II. Dünya Savaşı’nın sürdüğü yıllar ve savaş sonrası dönemde uygulanan ekonomi politikalarına ilişkin çalışmalarda, birbirinden oldukça farklı dönemsel sınıflandırmalarla karşılaşmak mümkündür. Bu bölümde inceleyeceğimiz dönemi, 1946-1953 ve 1954-1961 biçiminde iki bölüme ayırarak inceleyen çalışmalar17 olduğu gibi; 1950-195918, 1950-196019 ya da 1950-196220 yıllarıyla sınırlandırarak inceleyen çalışmalar da bulunmaktadır. Bizim benimsediğimiz yaklaşım, 1950 yılında çok partili siyasî hayata geçişle birlikte ekonomi politikalarında gerçekleşen köklü değişimin temellerinin, 1946 yılından itibaren atıldığını kabul eder.21 Bu nedenle biz de, 1960 yılındaki askerî döneme kadar uygulanan ekonomi politikalarını incelemeye 1946 yılından başlamayı uygun buluyoruz. 14 Eren, a.g.e., s.132. 15 Boratav, a.g.e., s.65. 16 Aynı eser, s.81-91. 17 Aynı eser, s.93-106. 18 Mükerrem Hiç, Türkiye Ekonomisinin Analizi, (İstanbul: İÜİFY, 1980), s.10-16. 19 Ahmet Kılıçbay, Türk Ekonomisi, Beşinci Baskı. (Türkiye İş Bankası Yayınları, 1994), s.103-112. 20 Eren, a.g.e., s.135-137. 21 Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.89-95. 70 1946 yılında Demokrat Parti’nin kuruluşuyla başlayan ve bu partinin 1950 yılında iktidarı devralmasıyla devam eden süreç, çok önemli siyasî ve toplumsal değişimlerin başlangıcı olmakla kalmamış; ekonominin genel yapısı ile bu alanda uygulanan politikalar bakımından da oldukça önemli bir dönüşümün başlangıcı olmuştur. 1946 yılına iktisadî bakımdan da bir dönüm noktası niteliği kazandıran özellik, on altı yıldır kesintisiz olarak izlenen kapalı, korumacı, dış dengeye dayalı ve içe dönük iktisat politikalarının adım adım gevşetildiği; ithalatın serbestleştirilerek büyük ölçüde artırıldığı; dış açıkların kronikleşmeye başladığı; dolayısıyla dış yardım, kredi ve yabancı sermaye yatırımlarıyla ayakta duran bir ekonomik yapının yerleşmesi olmuştur. Bu dönemde, serbestleşmeye yönelen bir dış ticaret rejiminin sonucu olarak, iç pazara dayalı bir sanayileşme programı değil, dış pazarlara dönük ve tarıma, madenciliğe, alt yapı yatırımlarına ve inşaat sektörüne öncelik veren bir kalkınma anlayışı gündemdedir.22 Böylesine köklü bir dönüşümün arkasında yatan nedenler, büyük ölçüde II. Dünya Savaşı sonrası oluşan uluslar arası konjonktürle bağlantılıdır. Savaş sonrasında giderek artan Türkiye-ABD yakınlaşması, ekonomi politikalarının oluşumunda ABD etkisini artırmıştır. Türkiye’nin Marshall Planı kapsamındaki ekonomik yardımlardan yararlanabilmesi için ekonomide devletçi politikalara son verilmesi, kamu girişimciliğinin sınırlandırılması, özel kesime daha hızlı gelişme olanakları sağlanması talep edilmiştir.23 1947 yılında hazırlanan Kalkınma Planı, ABD başta olmak üzere dış yardım çevrelerinin taleplerini karşılar niteliktedir. “Özel kesimin tam bir güvenlik içinde ve istediği sektörde çalışabileceğini öngören Plan, madencilik, enerji, demir-çelik ve demiryolları dışında kalan ekonomik girişimlerin zamanla özel kesime devrini, yani özelleştirmeyi öngörüyordu.”24 Planda öngörülen politikalar tam anlamıyla uygulanamamıştır. Ancak hazırlan bu Plan, 1950 yılında gerçekleşen iktidar değişikliği öncesinde, CHP’nin ekonomi politikalarının özel kesime öncelik veren bir anlayışa doğru yöneldiğini göstermesi bakımından önemlidir. 22 Boratav, a.g.e., s.95. 23 Aynı eser, s.96-100; Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.93. 24 Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.92. 71 1950 yılını özel kesime öncelik veren politikalar bakımından bir milat olarak kabul eden görüşlere25 katılmak bu nedenle mümkün değildir. Siyasî iktidarın değişmesiyle birlikte, pek çok alanda politika değişiklikleri görülmesi doğaldır. Ne var ki; 1947 Planı’nın ortaya koyduğu üzere, 1950’li yıllarda uygulanan ekonomi politikasının temelleri daha önceki dönemde atılmıştır. Hatta Boratav’a göre, “sermaye çevrelerinin talepleri”, “kalkınma stratejisi”, “devletin ekonomik rolü” ve “dış ekonomik ilişkiler” bakımından CHP ve DP iktidarları arasında bir süreklilik söz konusudur.26 1950 yılından sonra, ekonomide özel sektöre dayalı kalkınma anlayışı ile dışa açık büyüme stratejisi iyice belirginlik kazanmıştır. Ancak, serbest ticaret rejiminin sürekli ve giderek büyüyen dış açıklara yol açması ve dış yardım ve kredi sağlamada karşılaşılan güçlükler karşısında; 1954 yılından itibaren, dış ticaret rejiminde kontrollere ve korumacılığa ağırlık veren politikalara geçiş yaşanmış; tüketim mallarının ithalatındaki gerileme nedeniyle, “ithalatı tüketim mallarında ikame eden” bir sanayileşme sürecine girilmiştir.27 Dönemin genel ekonomik yaklaşımının aksine, toplam yatırımlar içindeki kamu kesimi payının artış göstermesinin sebebi de budur. Dış ticaret dengesindeki olumsuzluklar karşısında, özel kesim yatırımlarının kamu fonları kullanılarak finanse edilmesi eğilimi artmış; fonların tarım ve sanayii teşvik eden alanlara yöneltilmesi sonucu kamu yatırımlarının toplam yatırımlar içindeki payı artış göstermiştir.28 Buna bağlı olarak da, tam tersi amaçlanmış olmasına karşın, ulusal ekonomi içindeki kamu kesimi payı düşürülememiştir. Bizim de katıldığımız bir görüş, kamu kesimi payının düşürülememesinde Türkiye’deki KİT uygulamasının yerleşik bir hal almış olmasının da belli bir etkisi olduğunu ileri sürmektedir.29 25 Hiç, a.g.e., s.10; Eren, a.g.e., s.135. 26 Boratav, a.g.e., s.99. 27 Aynı eser, 108. 28 Hiç, a.g.e., s.10; Eren, a.g.e., s.136. 29 Bu görüşe göre, “iktisadî devlet teşekkülleri geçmiş üç on [otuz] yıl içinde bir geleneğe, bir hıza, bir momentuma sahip olmuştur. Devlet bürokrasisinin gelenekleri, kamu iktisadî teşebbüslerini yönetenlerin bu müesseseleri korumak yolundaki tabiî eğilimleri de dikkate alınırsa, …kamu kesiminin yerini neden koruduğu açıklanmış olur.” Bkz. Kılıçbay, a.g.e., s.104. 72 Bir kez daha ifade etmek gerekirse; 1960 yılına kadar sürdürülen ekonomi politikalarında, sanayi kesimindeki özel yatırımların teşvik edilmesi ve buna yönelik alt-yapı yatırımlarının kamusal harcamalar yoluyla yapılması eğilimi ağır basmıştır. Yine bu dönemde, tarımsal üretimin de krediler ve destekleme alımlarıyla teşvik edildiğini görüyoruz. Söz konusu politikalar nedeniyle para arzında oluşan artış, 19501953 döneminde ciddi fiyat artışlarına yol açmadıysa da; 1954 ve sonrasında, hızı giderek artan ciddi bir enflasyon sorununa yol açmıştır. Bu dönemde uygulanan ekonomi politikalarını, “iktisadî güçlükler karşısında bir dizi tepki sonunda oluşan savunma mekanizmaları”30 olarak adlandırmak yanlış olmayacaktır. Etki-tepki ilişkisinin biçimlendirdiği bu politikaların, el yordamıyla ve plansız biçimde yürütüldüğü noktasında genel bir fikir birliği bulunmaktadır. Türkiye ekonomi tarihinde 1950-1960 döneminin “plansız yıllar”31 olarak nitelendirilmesinin başlıca sebebi de budur. D- PLANLI KALKINMA DÖNEMİ (1961-1980) 27 Mayıs 1960 tarihinde son bulan ve “planlı” bir yaklaşımdan yoksun politikaların uygulandığı dönemin aksine; planlamacılık olgusu ve planlı kalkınma çabaları, inceleyeceğimiz döneme damgasını vurmuştur. Hatta o kadar ki; Devlet Planlama Teşkilatı 30 Eylül 1960’da, yani 27 Mayıs’taki siyasal değişiklikten hemen sonra ve 1961 Anayasası çalışmaları tamamlanmadan kurulmuştur.32 Ekonomi politikalarını bilimselleştirmek ve ekonomiyi kararlı, istikrarlı bir yapıya kavuşturmak düşüncesi, kuşkusuz ki planlamacılık fikrinin ağırlık kazanmasında rol oynamıştır. Ancak konu, ekonomik rasyonalite bakımından değerlendirildiğinde de planlamacılık daha makul bir seçenek gibi görünmektedir: “Genişlemiş ve dış rekabete karşı korunmuş bir iç pazar, kararlı bir ortamda, kârlı sınaî üretime olanak sağlayabilirdi. Kaldı ki sanayiin büyümesi, dışalım yerine yerli 30 Boratav, a.g.e., s.108. 31 Hiç, a.g.e., s.10-6. 32 Bkz. aşağıda s.139, 204 numaralı dipnot. 73 üretim politikasıyla yürütülürse, dış ödeme güçlükleri de giderilebilecekti. Bu noktada bürokrasinin özlemleriyle yeni gelişen sanayiin özlemleri çakışıyordu.”33 Belirttiğimiz gerekçeler ve genel yaklaşımın sonucu olarak hazırlanan kalkınma planlarının ilki, 1963 tarihli Birinci Beş Yıllık Kalkınma Planıdır. Kamu yatırımlarını ve devlet işletmeciliğini ekonominin sürükleyici gücü olarak gören Planın temel hedefleri, “istihdam sorununun çözülmesi”, “dış ödeme dengesine ulaşılması”, “yıllık %7 oranında bir büyüme hızının sağlanması” ve “bu hedeflerin sosyal adalet ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmesi” şeklinde tespit edilmiştir. 1968-1972 yıllarını kapsayan İkinci Beş Yıllık Kalkınma Planı büyüme hızı odaklıdır; büyüme hızını temel belirleyici amaç saymaktadır. Ayrıca bu Planla, daha önce benimsenen tarım ve sanayi sektörlerinin dengeli büyümesi ilkesi de terk edilerek ekonominin sürükleyici sektörünün sanayi olması öngörülmektedir. 1973-1977 yıllarını kapsayan Üçüncü Beş Yıllık Kalkınma Planında ise, hızlı büyümenin sağlanması için özel kesimin daha çok özendirilmesi ve sosyal adalet ilkelerinden bazı “fedakârlıklar” yapılması benimsenmiştir. Siyasî ve ekonomik bunalımın iyice ağırlaştığı bir dönemde, bir yıl gecikmeyle uygulamaya konulan 1979-1983 Dördüncü Beş Yıllık Kalkınma Planı, genel nitelikleri ve amaçlarıyla ilk üç Planın uzantısı niteliğindedir. Ne var ki; 1980 yılında ekonomi politikalarında gerçekleştirilen köklü dönüşümle birlikte bu Planın uygulanma olanağı da kalmamıştır.34 Birinci Planda yer alan “dış ödemelerde dengeye ulaşılması” amacı, dönemin ekonomi politikalarını şekillendiren temel unsur niteliğindedir. Bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak, ithalata konu olan mallarda yerli üretim arttırılarak dışa bağımlılığın azaltılması sağlanmaya çalışılmıştır. Ancak bu dönemde sanayileşme ileri düzeyde değildir ve ihracat, tarım ürünleri ağırlıklıdır. Dolayısıyla, daha sonra elde edilecek sonuçlar, dış ticaret dengesinde ithalatın yükselmesi ve genel olarak dışa bağımlılığın artması olacaktır. Bir görüşe göre, dışa bağımlılığın artması olgusunun arkasındaki tek etken, doğrudan ve dolaylı ithal gereksinmesi çok yüksek olan dayanıklı tüketim malları sektörünün hızlı genişleme temposu değildir. Aynı derecede önemli bir diğer etken, yatırım malları kesiminde sağlanan genişlemenin ara-mallardan geride kalması 33 Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.130. 34 Aynı eser, s.132-41. 74 nedeniyle yüksek bir yatırım temposunun daima aşırı bir ithal faturası gerektirmesinde aranmalıdır. Nihayet, ucuz petrol fiyatları bir bütün olarak ithal malı enerji türlerine bağımlı bir sınaî yapı kurulmasında etkili olmuş; hızlı sanayileşme temposu daima yüksek hacimli bir petrol tüketimi ile sürdürülebilmiştir.35 Kendi içinde önemli riskler taşıyan bu yapıya rağmen ülke ekonomisi, 1970’li yıllara kadar belli bir büyüme gerçekleştirebilmiştir. Bu dönemde yüksek bir büyüme temposunun sürdürülebilmesinin temel nedeni, ekonomiye önemli boyutlarda dış kaynak enjekte edilmesi olmuştur.36 Ancak 1970’li yıllarda dünya ekonomisinin içine düştüğü ekonomik kriz dolayısıyla yükselen petrol fiyatları, ödemeler dengesi üzerindeki baskıyı arttırmıştır. Dünya ekonomik krizinin yaygınlaşmasıyla birlikte enflasyonist eğilim kuvvetlenmiş, gelişmiş ülkelerden Türkiye’ye doğru olan dış krediler azalmıştır. Sanayinin gelişebilmek için daha fazla dış kaynağa ihtiyaç duyması sebebiyle dış kaynakların daralması ekonomik büyümeyi olumsuz yönde etkilemiştir. Dış tasarruflar içinde büyük bir yer tutan işçi dövizi girişinin de göreceli olarak azalması, durumu ağırlaştıran bir başka önemli nedendir.37 Dünya ekonomisinde yaşanan olumsuzlukların ülke ekonomisine yansıması gecikmeli biçimde gerçekleşmiştir. Söz konusu gecikmenin temel sebebi, sürekli bir seçim konjonktürü içinde bulunulması nedeniyle, kısa dönemli borçlanma kanallarının sonuna kadar zorlanması ve ithalat ve milli gelirdeki büyüme hızlarının bu şekilde sürdürülmeye çalışılmasıdır.38 Ne var ki; 1977 yılına gelindiğinde, birtakım zorlamalarla ertelenmiş olan ekonomik bunalım, kendini şiddetli biçimde hissettirmeye başlamıştır. 1977 ortalarında sonra yüksek enflasyon, tıkanan transferler, enerji yetersizliği, düşük kapasite, dış kredi kapılarının kapanması, büyük bir borç yükü ve dış ticaret açığı, işçi 35 Boratav, a.g.e., s.120-1. 36 Boratav’a göre, Soğuk Savaş koşulları içinde Türkiye Batı Bloku’nun “gözetilen”, hatta bir anlamda “iltimaslı” bir üyesi olarak ek olanaklardan yararlandırılmıştır. “Bu etkenler, Türkiye ekonomisinin ithal bağımlılığının kronik bir hal almasına ve ihracatın ihmaline önemli katkılar yapmış; ‘nasıl olsa dış kaynak bulunabileceği’ bilinci, döviz kazancına veya döviz tasarrufuna dönük çabaları peşinen baltalamıştır.” Aynı eser, s.123. 37 Başkaya, a.g.e., s.164. Ayrıntılı bilgi için bkz. aynı eser, s.161-80. 75 dövizlerinde duraklama, yatırımlardaki gerileme, Türkiye ekonomisine damgasını vuran belli başlı eğilimlerdir. Bu eğilimlerin tersine çevrilmesi ve ekonominin kendi kendini üretir hale gelebilmesi, radikal bazı önlemlerin alınmasını gerektirmesine rağmen; dönemin siyasî koşulları, radikal bir politikaya geçişi geciktirmekteydi.39 E- 24 OCAK KARARLARI VE DIŞA AÇIK BÜYÜME DÖNEMİ (1980- ) 1970’li yılların sonlarına doğru yaşanan ekonomik bunalımın ağırlaşması ve alınan önlemlerin yetersizliğinin anlaşılması üzerine 1979 yılında kurulan yeni hükümet, 24 Ocak 1980’den başlayarak yeni bir ekonomik politika modeli uygulamaya başlamıştır. İncelediğimiz döneme damgasını vuran söz konusu ekonomi politikalarını “dışa açık büyüme”40 veya “serbest piyasa ekonomisiyle dışa açılma”41 olarak nitelendirmek mümkündür. 24 Ocak Kararları’nın alınmasına yol açan temel etken, doğal olarak, ekonominin içinde bulunduğu kriz durumudur. Ancak 24 Ocak Kararları, başlangıçta ekonomik istikrar önlemleri olarak alınmış olmasına karşın; daha sonraki yıllarda gerçekleştirilen geniş çaplı yapısal reformların ilk adımını ve “yol haritasını” oluşturmuştur. Bu bakımdan söz konusu kararlar, “istikrar önlemleri” olmanın ötesinde önemli bir değişimi de temsil etmektedir. 24 Ocak Kararlarıyla ekonomiyi bu büyük dönüşüme zorlayan başlıca somut etken, yaşanan dış ödeme güçlüğü nedeniyle uluslararası finans kurumlarından kredi bulma olanağının kalmamış olmasıdır. Nitekim, 1970’li yılların sonuna gelindiğinde ülke ekonomisi, uluslar arası finans piyasalarında kredi güvenilirliğini yitirdiği için finans kurumlarından kredi bulma olanağının kalmadığı bir noktaya gelmiştir. IMF, Dünya Bankası ve OECD üçlüsü ile yürütülen “borç erteleme” görüşmelerinde bu kuruluşlar tarafından öne sürülen bir koşul olması nedeniyle, ekonominin serbest piyasa koşullarında dışa açılması gündeme gelmiştir. Aynı dönemde, dışa açılma ve 38 Boratav, a.g.e., s.129. 39 Başkaya, a.g.e., s.182-8. 40 Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.179-97. 76 ekonomideki bürokrasi etkisini azaltma yönünde ülke içinden de yoğun bir baskı oluşmuş ve söz konusu yapısal reform süreci devreye sokulmuştur.42 Monetarizmin, telafi edici maliye politikaları yerine para politikalarını ön plana alan yaklaşımı ise, 24 Ocak Kararlarının temel teorik dayanağını oluşturmuştur. Belirttiğimiz somut koşulların etkisiyle ortaya çıkan ve çalışmamızın birinci bölümünde detaylı biçimde incelediğimiz neo-liberal akımların oluşturduğu teorik zemin üzerinde inşa edilen 24 Ocak Kararları’nın başlıca özellikleri nelerdir? “Reel devalüasyonlar doğrultusunda işletilen bir kambiyo politikası; adım adım liberasyona yönelen bir ithalat rejimi; pahalı döviz, ucuz kredi ve vergi iadesi gibi teşvik ve sübvansiyonlarla desteklenen ihracatın bir ulusal öncelik haline getirilmesi; fiyat kontrollerinin ve temel malların çoğundaki sübvansiyonların kaldırılması ve iç talebin daraltılmasına dönük makro politikalar 24 Ocak Kararları ile ekonomiye damgasını vuracak olan iktisat politikaları yönelişinin temel unsurlarını oluşturmaktadır.”43 24 Ocak Kararları ile öngörülen politikaların daha kapsamlı bir özeti ise şu başlıklardan oluşmaktadır:44 - İç pazara dönük “ithal ikamesi” modeli yerine, “ihracata yönelik sanayileşme” modelinin benimsenmesi; - Aşırı değerlenmiş döviz kuru yerine “gerçekçi kur” politikasının benimsenmesi ve bunu sağlamak için radikal devalüasyonlardan kaçınılması; - Faiz hadlerini devletin değil piyasadaki fon arz ve talebinin belirlemesi; - Yüksek faizin yanı sıra sınırlı para-kredi politikasının da iç talebi, dolayısıyla enflasyonu denetleyici bir araç olarak kullanılması; - Fiyat denetimlerinin olabildiğince kaldırılması ve fiyatların arz-talebe göre piyasada belirlenmesinin sağlanması; 41 Gülten Kazgan, Ekonomide Dışa Açık Büyüme, (İstanbul: Altın Kitaplar Yayınevi, 1985), s.383- 401. 42 Aynı eser, s.383-91. 43 Boratav, a.g.e., s.149. 44 Osman Ulagay, 24 Ocak Deneyimi Üzerine, (İstanbul: Hil Yayınları, 1983), s.16-8. 77 - Kamu kesimince üretilen temel mallarda sübvansiyonların kaldırılması ya da azaltılması; - KİT reformu yapılarak bu kuruluşların kârsız istihdam depoları olmaktan kurtarılması; - Bir yandan kamu harcamaları kısılırken, diğer yandan kapsamlı bir vergi reformuyla bütçe denkliğinin sağlanması; - Yabancı sermayeyi özendirmek için yeni önlemler alınması, bu arada devlet tekelindeki kimi üretim alanlarının da yerli ve yabancı sermayeye açılması. Görüldüğü gibi 24 Ocak Kararları, önceki istikrar önlemlerinden farklı olarak, ekonomiyi dışa açma, içe dönük olarak kurulmuş sanayi yapısını dışa dönük bir yapıya dönüştürme amacını gütmektedir.45 İhracata yönelik bir sanayileşme modelinin ulusal bir öncelik haline getirilmesi bu yüzdendir. İhracatın artırılması ise iki kaynağa dayandırılmak istenmiştir; birincisi üretimi artırmak, ikincisi iç tüketimin kısılması sonucu daha fazla ihraç edilebilir ürün ortaya çıkarmak.46 İç tüketimin kısılması sorunu, 24 Ocak Kararlarıyla uygulanan ekonomi politikalarında öncelikli konulardan biridir. İç talebin kısılmasına yönelik olarak, daraltıcı para ve maliye politikalarıyla birlikte, işgücü fiyatının düşük tutulması da hedeflenmiştir.47 Daha önce uygulanan ithal ikamesi modelinde ücretler, üretim maliyetlerinden birini oluşturmakla birlikte; bir bütün olarak sermaye için yeniden üretim sürecini sürükleyen bir talep unsuru niteliğindedir. Böylece, ücretleri siyasî yöntemlerle baskı altında tutmak için bir zorunluluk yoktur. Grev hakkını içeren toplu pazarlık sistemi ve yaygın sendikalaşma, işçi sınıfının reel gelirlerinde zaman içinde sürekli artışları güvence altına almıştır.48 “İthal ikamesi” modelinden “ihracata yönelik sanayileşme” modeline geçildiğinde ise, ücretleri baskı altında tutma eğilimi ağırlık kazanmaktadır. Zira düşürülen ücret düzeyi, a) kâr oranlarını artırarak yatırımları uyarmakta; b) yerli üretimin maliyetini düşürerek ihracatı yapılan malların rekabet 45 Başkaya, a.g.e., s.244. 46 Aynı eser, s.189. 47 Boratav, a.g.e., s.149; Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.186. 48 Boratav, a.g.e., s.124. 78 gücünü artırmakta; c) iç talebi kısıtlayarak iç pazarda alınamaz duruma gelen malların ihracatını teşvik etmektedir.49 Görüldüğü gibi 24 Ocak Kararları, reel ücretleri düşürerek hem iç pazarı daraltmayı ve buradan ihracatı artırmayı; hem de gelir bölüşümünü, özel sermayeyi artıracak biçimde değiştirmeyi amaçlamaktadır.50 Ne var ki; 24 Ocak Kararları’nın bu yönü, ancak 12 Eylül 1980 askerî müdahalesiyle başlayan dönemde etkin bir uygulama olanağına kavuşmuştur. Bu yönüyle 12 Eylül rejiminin, 24 Ocak Kararları’nı siyasal bir çerçeveye kavuşturduğu ifade edilmektedir.51 Hatta; 12 Eylül rejiminin öngördüğü sıkı ve otoriter yapılanmanın, 24 Ocak Kararları’nın yarattığı büyük ve kitlesel tepkilerin bastırılabilmesi amacına dönük olduğu dahi ileri sürülmektedir.52 24 Ocak Kararları’nın 12 Eylül 1980’de gerçekleştirilen askerî müdahale üzerindeki etkisini tartışılır bulmakla birlikte; 12 Eylül rejiminin 24 Ocak Kararları’nın uygulanabilirliğini artırdığı noktasında dile getirilen görüşlere biz de katılıyoruz. 24 Ocak Kararları’nın konumuz bakımından ifade ettiği asıl anlam ise, söz konusu kararların teorik zeminini oluşturan bazı temel değerlerin, 12 Eylül rejiminin ürünü olan 1982 Anayasası’nın ekonomik ve sosyal alana ilişkin tercihleri üzerinde belli bir belirleyiciliğe sahip olmasıdır.53 49 Kepenek-Yentürk, a.g.e., s.186. 50 Aynı eser, s.187. 51 Tevfik Çavdar, Türkiye’de Liberalizm 1860-1990, (Ankara: İmge Yayınları, 1992), s.228. 52 Tanör, İki Anayasa, (İstanbul: Beta Yayınları, 1986), s.159. 53 24 Ocak Kararları’nın anayasal ekonomik düzen bakımından sonuçları üzerinde daha sonra ayrıca durulacaktır. Bkz. aşağıda s.209. 79 II- TEMEL GÖSTERGELER A- MÜLKİYET HAKKI 1- Mülkiyet Hakkının Kapsamı ve Niteliği: Mülkiyet hakkının düzenlenme biçimi, bir ekonomik düzenin niteliğini belirleyen temel göstergelerden biridir.54 Liberal ve sosyalist sistemler, mülkiyet hakkına yaklaşım biçimleri bakımından iki ayrı uçta yer almaktadırlar. Liberal yorum, mülkiyet hakkını temel insan haklarından biri olarak kabul etmekte iken; sosyalistler bu hakkın, aslında bir “baskı aracı” olduğunu ileri sürmektedir. Sosyal devlet sisteminin söz konusu olduğu ekonomilerde ise mülkiyet hakkı, liberal devletin temel ilkeleri ve kurumlarının korunması; ancak değişen sosyal ve ekonomik koşulların da dikkate alınması55 suretiyle, “haklarla birlikte ödev ve yükümlülükleri de içeren bir statü”56 olarak kabul edilmekte ve bu doğrultudaki düzenlenmelere konu olmaktadır. Sosyal devlet olma niteliğinin benimsendiği 1961 ve 1982 Anayasalarında mülkiyet hakkı, bu yaklaşım doğrultusunda, nisbî bir hak olarak düzenlenmiştir: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Temelde aynı yaklaşımı yansıtmalarına ve aynı cümlelerle ifade edilmelerine rağmen, mülkiyet hakkı bakımından 1961 ve 1982 Anayasaları arasında çeşitli düzenleme farklılıkları bulunmaktadır. 1961 Anayasası’nda mülkiyet hakkı, toplumsal niteliği düşünülerek “Sosyal ve İktisadî Haklar ve Ödevler” başlığı altında (m.36) düzenlenmiş; 1982 Anayasası’nda ise, aynı niteliği muhafaza edilmesine karşın “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı üçüncü bölümde (m.35) yer almıştır. 54 1982 Anayasası’nın gerekçesinde de, mülkiyet hakkının Anayasal himayesinin, ekonomik sistem tercihi bakımından gösterge teşkil edeceği hususu belirtilmektedir. Bkz. Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, C.7, Birleşim 120, (1982). 55 Göze, a.g.e., s.97. 56 Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Sekizinci Baskı, (Ankara: Yetkin Yayınları, 2004), s.124. 80 Kimi yazarlar tarafından, mülkiyet hakkının esasen ekonomik bir hak olduğu ve bu nedenle “Ekonomik Haklar” başlığı altında düzenlenmesi gerektiği savunulmaktadır.57 Ancak kanaatimizce böyle bir yaklaşım, hakkın içeriğine ilişkin önemli noktaları göz ardı etmektedir. Mülkiyet hakkı, diğer ekonomik haklardan farklı olarak, devlet-toplum ilişkilerinin niteliğini belirleyen temel haklardan biridir; yalnızca bir ekonomik hak olarak görülemez.58 Toplumsal bir işlev yüklenmesine karşın, devlet-toplum ilişkilerinin yüzlerce yıllık geçmişinde, her zaman kişiyi devlet karşısında koruyan temel haklardan biri olagelmiştir. Bu nedenle; 1982 Anayasası’nın, düzenleme sistematiği bakımından hakkın içeriğine daha uygun bir yaklaşım benimsediği söylenebilir.59 İki Anayasa arasındaki bu farklılığın en önemli hukukî sonucu, mülkiyet hakkının, Anayasa m.91/1 gereğince, Kanun Hükmünde Kararnamelerle sınırlanamayacak bir hak olarak düzenlenmiş ve daha güvenceli bir rejime yerleştirilmiş olmasıdır. Açıktır ki; düzenleme yeri farklılığı, mülkiyet hakkının klasik anlamını vurgular niteliktedir. Ancak bu farklılıktan yola çıkarak, Anayasada mülkiyetin “toplumsal bir hak olmaktan çok, bireysel bir hak olarak anlaşıldığı” sonucuna varmak da doğru değildir. Çünkü; 1982 Anayasası’nda da mülkiyet kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilecek ve bu hakkın kullanımı toplum yararına aykırı olamayacaktır. Öte yandan; 1982 Anayasası’nda mülkiyet hakkının, kamu yararı amacıyla doğrudan Anayasal hükümlerle sınırlandırıldığı durumların 1961 Anayasası’na göre çok daha fazla olduğu da göz önüne alındığında, mevcut durumda 57 Bkz. Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Altıncı Baskı, (İstanbul: Beta Yayınları, 2004), s.166-7. 58 Aynı yönde görüş için bkz. Özbudun, a.g.e., s.124. 59 Nitekim; 1982 Anayasası’nı hazırlayan Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu, madde gerekçesinde, “mülkiyet hakkı, Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünülebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin [1961 Anayasası düzenleme sistematiğinin] yerinde olduğu sonucuna varmıştır” ifadelerine yer vermiştir (Bkz. Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, C.7, Birleşim 120). Anayasaya son şeklini veren Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu ise, Danışma Meclisi’nin benimsediği argümanla farklı sonuca ulaşmış olmasına müdahale etmiş ve maddenin yerini değiştirerek “Temel Haklar ve Ödevler” bölümüne almıştır. Bkz. Millî Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, C.7, Birleşim 118, (1982). 81 hakkın bireysel bir nitelik taşıdığı iddiası temelsiz kalır. Mülkiyet hakkı, 1961 Anayasası’nda sahip olduğu “sosyal” işlevini 1982 Anayasası döneminde de korumaktadır. 2- Mülkiyet Hakkının Sınırlanması Sorunu: Anayasa’nın 35’inci maddesinde mülkiyet hakkının “kanunla” sınırlanabileceği belirtilmiştir. Bilindiği gibi Anayasanın kanunla düzenleneceğini belirttiği alanlarda da, düzenleyici işlemlere ilişkin genel kurallara uyulması şartıyla Kanun Hükmünde Kararname çıkarılabilmektedir.60 Ancak Anayasa’nın 91’inci (ve konumuzla ilgili olmayan 163’üncü) maddesiyle “münhasır kanun alanı” yaratılmış ve bazı konularda yürütmenin düzenleyici işlemler gerçekleştirmesi engellenmiştir. Anayasa’nın 91’inci maddesine göre, “sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez”. Mülkiyet hakkı da, kişinin hakları ve ödevleri bölümünde düzenlenmiş bir hak olmakla, Anayasa’nın belirlediği “münhasır kanun alanı”na dahil edilmiş ve KHK’larla sınırlanamayacak bir hak olarak güvence altına alınmıştır. Anayasa hazırlanırken, 35’inci maddede yer alan, hakkın ancak “kamu yararı” amacıyla sınırlanabileceği ibaresi, nitelikli bir sınırlama kaydı getirme amacı taşımıyordu. Yani mülkiyet hakkı, maddede yer alan özel sınırlama sebeplerine ek olarak, 13’üncü maddedeki genel sınırlama sebepleri ile de sınırlanabilmekteydi.61 Bilindiği gibi, 2001 yılında Anayasanın 13’üncü maddesindeki genel sınırlama sebepleri kaldırılarak; yerine, temel hak ve hürriyetlerin “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” sınırlandırılabileceği hükmü 60 Özbudun, a.g.e., s.235; Ayrıca Anayasa Mahkemesi kararı için bkz. E.1989/4, K.1989/23, K.T. 16.05.1989, AMKD, S.25, s.245. 61 Nitekim Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından yazılan gerekçe metninde bu husus belirtilmektedir: “Metindeki ‘ancak’ ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13’üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümünün bu haklar [mülkiyet ve miras hakları] bakımından da geçerli olduğu…” kabul edilmiştir. Bkz. Millî Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, C.7, Birleşim 118. 82 getirilmiştir. Bu durumda kanun koyucu, mülkiyet ve miras haklarını, yalnızca özel sınırlama sebebi olan “kamu yararı” amacıyla sınırlayabilecektir. Esasen; mülkiyet hakkının yalnızca “kamu yararı” gerekçesiyle sınırlanabiliyor olmasının ne ölçüde nitelikli bir sınırlama kaydı sayılabileceği de ayrı bir tartışma konusudur. Kamu yararı, objektif, belirli bir içeriğe sahip teknik bir kavram olmadığından; bu belirsizlik dolayısıyla özel mülklerin her zaman kamu eliyle yağmalanabileceği ileri sürülebilir.62 Anayasa’nın 35’inci maddesiyle çizilen sınırlar içerisinde kanunlarla yapılan sınırlamalar haricinde mülkiyet hakkı, doğrudan Anayasal düzenlemelerle de sınırlanabilir. Bu düzenlemelerle, topraksız köylüye toprak dağıtımı için büyük toprak mülkiyetine sınır getirilebilecek (m.44); taşınmaz malların tamamı veya bir kısmı için kamulaştırma yapılabilecek (m.46); özel teşebbüsler devletleştirilebilecek (m.47); tarih, kültür ve tabiat varlıklarındaki özel mülkiyete sınır konulabilecektir (m.63). Söz konusu Anayasal sınırlamaların her biri, Devletin özel mülkiyet vasıtası ile piyasalara müdahale olanağı bulduğu hükümlerdir. Görüldüğü gibi 1982 Anayasası, mülkiyet hakkını bir yandan daha güvenceli bir rejime yerleştirirken, diğer yandan bu hak üzerindeki Anayasal sınırlamalar bakımından zengin bir içerikle donatılmıştır. 3- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Mülkiyet Hakkı: Mülkiyet hakkının kaynağı, kapsamı ve korunmasına ilişkin esaslar, ekonomik düzenin niteliğini biçimlendiren temel göstergeler olmanın ötesinde; bireysel nitelikli hak ve özgürlüklerin korunmasında çözümlenmesi gereken öncelikli konu başlıklarını oluşturmaktadır. Mülkiyet kurumunun anlamı ve boyutlarını Anayasanın benimsediği sisteme göre somutlaştırmak ve soyut Anayasa hükümlerini uygulanabilir hale getirmek konusunda Anayasa Mahkemesi önemli bir işlev görmektedir. Özellikle, sosyal devlet anlayışının mülkiyet hakkının içeriğinde yarattığı dönüşümle birlikte, mülkiyet hakkının devlet iktidarı karşısında korunması bakımından Anayasa Mahkemesi’nin konuya yaklaşımı çok daha önem kazanmıştır. Zira, mülkiyet hakkının sahip olduğu bireysel koruma alanı ile zamanla kazandığı sosyal boyut arasındaki 83 hassas denge, genel nitelikli Anayasa hükümlerinden çok, Anayasa Mahkemesi kararları ile kurulabilmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Mülkiyet kavramının anlamı ve boyutları ile hukukî yapısı, toplumların zaman içindeki gelişme ve bunun sonucu olarak Anayasaların benimsediği toplumsal ve siyasal sisteme göre şekillenir.”63 Anayasa Mahkemesi’nin mülkiyet hakkına ilişkin genel tutumu ise, hak kullanımının içerdiği ilişki biçimine göre değişiklik göstermektedir. Mülkiyet hakkının kullanımında, yalnızca “birey” ile “şey” (eşya) arasındaki ilişki söz konusu olduğunda Anayasa Mahkemesi, hakkın klasik anlamına yakın bir tutum izlemektedir: “…Mülkiyet hakkı, bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme) gibi yetkileri içerir. Ancak, bu nitelikteki mülkiyet hakkı toplum yararına aykırı olmayacak biçimde ve yasaların koyduğu sınırlamalara uyularak kullanılır.”64 Hakkın kullanılmasında “birey” ile “toplum” arasındaki ilişki söz konusu olduğunda ise Anayasa Mahkemesi, mülkiyetin klasik anlamından sıyrılarak toplumsal bir boyut kazanmış olmasını ve hakkın sosyal işlevleriyle sınırlanmış olmasını ön plana çıkarır; ki Anayasa’nın 35’inci maddesi de zaten bu anlayışla hazırlanmıştır: “Mülkiyet hakkı, eski anlamında bireyin dilediği biçimde kullanabileceği bir hak ve sınırsız bir özgürlük olma niteliğini çoktan yitirmiş; mülkiyet anlayışı, bu hakkın bir bakıma sosyal yapıda bir hak olduğu yolunda gelişmiş, birçok hak gibi bu hakkın da kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ilkesi benimsenmiştir. 62 Bkz. Mustafa Erdoğan, Türkiye’de Anayasalar ve Siyaset, İkinci Baskı, (Ankara: Liberte Yayınları, 1999), s.149. 63 E. 1993/9, K. 1993/21, K.T. 10.06.1993, AMKD S.29 C.1, s.306. 64 E. 1990/7, K. 1990/11, K.T. 21.06.1990, AMKD S.26, s.241. Bir başka kararında ise Yüksek Mahkeme, kişinin “şey” üzerindeki yetkilerini “tüketme” ve “yok etme”yi de kapsayacak şekilde ifade etmiştir. “…[M]ülkiyet hakkı; bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara da uymak koşulu ile bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme, hatta yok etme) yetkilerini anlatır.” Bkz. E. 1988/34, K. 1989/26, K.T. 21.6.1989, AMKD S.25, s.288. 84 Başlangıçta kişinin eşya üzerinde mutlak bir egemenliği demek olan ve kutsal olarak kabul edilen mülkiyet hakkı, çağımızda bu niteliğini yitirmiş, mutlak ve subjektif olarak düşünülen bu hak, mutlak olmayan bir duruma dönüşmüş ve sosyal işlevleriyle sınırlanmıştır.”65 Mülkiyet hakkının bireysel koruma alanı ile, zamanla kazandığı toplumsal boyut arasındaki denge; Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu hakka ilişkin benimsediği yaklaşımın kritik noktasını oluşturur. Anayasa Mahkemesi bu noktada, toplum yararının üstün tutulması gerektiğini ifade etmektedir: “Sosyal nitelik taşıyan mülkiyet hakkının toplum ve toplum yararı ile doğrudan ve yakından ilgili olması karşısında bu konuda da bireyle toplum yararının karşılaştığı durumlarda toplum yararının üstün tutulması doğaldır.”66 Bir başka kararında ise Anayasa Mahkemesi, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sonlandırılabileceğini belirtmektedir: “Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkını mutlak bir hak olmaktan çıkararak kimi durumlarda taşınmaz ile sahibi arasındaki ilişkinin sona ermesine neden olmaktadır. Kamu yararının gerektirdiği durumların belirlenmesi yasa koyucunun takdir alanı içinde değerlendirilmelidir.”67 Mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sonlandırılabilmesi, Anayasa hükmünün gereğidir. Aynı şekilde, Anayasa Mahkemesi’nin toplum yararını ön plana alan yaklaşımının kaynağını, Anayasa’nın ilgili maddesinde yer alan “mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmü oluşturmaktadır. Az önce, mülkiyet hakkının “toplum yararına aykırı kullanılamayacak olması” ile “toplum yararına uygun biçimde kullanılmak zorunda olması” arasındaki farka değinmiştik. Peki Anayasa Mahkemesi, hakkın kullanımında toplumsal öncelikleri ön plana çıkaran bu iki yaklaşım biçiminden hangisini benimsemektedir? 65 E.1988/34, K.1989/26, K.T. 21.6.1989, AMKD S.25, s.289; E. 1990/7, K. 1990/11, K.T. 21.06.1990, AMKD S.26, s.242. 66 E.1990/7, K.1990/11, K.T. 21.06.1990, AMKD S.26, s.244. 67 E.1992/22, K.1992/40, K.T. 17.06.1992, AMKD S.31 C.1, s.33. 85 Anayasa Mahkemesi’nin genel yorumu, hakkın sosyal boyutunun “toplum yararına kullanma”yı gerektirmediği yönündedir. Ancak istisnaî olarak, aksi yönde ifadelere yer verdiği kararlar da bulunmaktadır: “Anayasamızda mülkiyet hakkı mutlak bir hak olarak tanınmamış, kişi yararı ile toplum yararının çatıştığı yerlerde toplum yararının üstün tutulması öngörülmüş ve mülkiyetin sosyal işlevi, toplum yararına uygun kullanma ile özdeşleştirilmiştir. Mülkiyet hakkının buna aykırı kullanılmasına Anayasa olur vermemektedir.”68 Daha sonra değineceğimiz üzere, mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılmak zorunda olması, hakkın kazandığı toplumsal boyutun çok ötesine geçen totaliter yorumları davet etmektedir.69 Dolayısıyla, Anayasada mülkiyetin sosyal işlevinin, “toplum yararına uygun kullanma ile özdeşleştiği” görüşüne katılmak mümkün değildir. Fakat kanaatimiz odur ki; Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki görüşü münferit bir yorum yanlışından ibarettir. Zira Mahkeme’nin yaklaşımı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, mülkiyet hakkının toplum yararına uygun biçimde kullanılması gereğine işaret eden istikrarlı bir tavrın söz konusu olmadığı görülür. Anayasa Mahkemesi, mülkiyet hakkının kullanımından dolayı birey ve toplumun karşı karşıya kaldığı durumlarda, toplumsal çıkarlara öncelik tanıyan bir yaklaşıma sahiptir ve bu yaklaşım, -bir ölçüde- Anayasanın gereklerini yansıtmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin, birey ile devletin karşı karşıya kaldığı durumlarda verdiği kararların Anayasanın gereklerini ne ölçüde yansıttığı ise tartışmalıdır. Anayasa Mahkemesi, kamusal mülkiyeti ele aldığı kararlarında, dikkat çekici bir tavır sergilemektedir. Bu kararlar içinde ilk grubu oluşturan özelleştirme yasalarını incelerken Anayasa Mahkemesi, özel mülkiyeti sona erdiren bir işlem olan devletleştirmenin yasayla yapılması zorunluluğundan yola çıkarak; kamu mülkiyetini sona erdiren işlem olan özelleştirmenin de mutlaka yasayla yapılması gerektiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Özel mülkiyet için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvence kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğinde duraksanamaz. Bu nedenle, kamu mülkiyetinin sona 68 E.1993/9, K.1993/21, K.T.10.06.1993, AMKD S.29 C.1, s.307 (vba). 69 Bkz. aşağıda s. 115-17. 86 erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasa’nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Kişisel mülkiyeti güvenceye bağlayan Anayasanın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. Nitekim mülkiyet hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35’inci maddenin birinci fıkrası yanında, ikinci ve üçüncü fıkralarındaki bu hakkın ancak yasayla sınırlanabileceği ve kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır. Kamu mülkiyeti için de geçerli olan bu güvence göz ardı edilemez. Kamu mülkiyeti de kamu 70 yararı amacıyla sınırlanabilir ve toplum yararına aykırı biçimde kullanılamaz.” Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 35’inci maddesinde özel mülkiyet hakkı bakımından öngörülen güvencelerin kamu mülkiyeti bakımından da geçerli olduğunu açık biçimde ifade etmiştir. Yani Yüksek Mahkeme’ye göre, özel mülkiyet nasıl kişiler bakımından korunması gereken bir hak ise, kamu mülkiyetinin de korunması gerekir. Özel mülkiyet hakkıyla kamusal mülkiyeti özdeş tutan bu değerlendirmeye katılmak mümkün değildir. Çünkü; Anayasal ilke ve kurallarla güvence altına alınan haklar, ancak bireyler bakımından söz konusu olabilir. Zira, Anayasa yapmanın amacı devletin haklarını bireylere karşı korumak değil, bireylerin özel alanını devletin müdahalesinden masun kılmaktır. Bu nedenle, Devletin kamu malları üzerinde sahip olduğu tasarruf yetkisini “hak” olarak nitelendirmek, bizim de katıldığımız bir görüşe göre, kavramsal bir çelişkidir.71 Bu alanda Devletin haklarından değil, yalnızca görev ve yetkilerinden söz edilebilir. Bu durumda, Anayasa’nın 35’inci maddesinde özel mülkiyet hakkı için öngörülen “kanunla sınırlama” koşulunun devletin tasarruf ettiği kaynaklar için de geçerli olduğu sonucuna varmak yanlıştır. Anayasal ilke ve sınırlamalara bağlı kalmak koşuluyla, kamu mallarının devri, kanunlarla düzenlenebileceği gibi; çıkarılacak yetki kanunları ve bunlara bağlı KHK’ler yoluyla da gerçekleştirilebilir.72 70 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.1, s.265; E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994, AMKD S.31, s.275; E.1994/70, K.1994/65-2, K.T. 22.12.1994, AMKD S.31 s.385; E.1995/38, K.1996/7, K.T. 24.5.1996, AMKD S.32, s.589. 71 M. Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, s.203. 72 1994/45-2 sayılı karara muhalif kalan dört üyenin karşı oy yazıları için bkz. AMKD S.30 C.1, s.295- 96. 87 Anayasa Mahkemesi, öngörülen güvenceler bakımından birbirine eşit tuttuğu iki mülkiyet biçimini, hakkın getirdiği yükümlülükler bakımından farklı değerlendirmekte; kamu mülkiyetini özel mülkiyetten farklı ve ayrıcalıklı bir konuma yerleştirmektedir. Birazdan inceleyeceğimiz kararlarında Anayasa Mahkemesi, özel kişilerin alacaklı, devlet organlarının ise borçlu taraf olması durumunda “devlet mallarının haczedilemeyeceği” kuralını Anayasaya aykırı bulmamıştır. İcra ve İflas Kanunu’nun “Haczi Caiz Olmayan Mallar ve Haklar” başlıklı 82’nci maddesinin 1 numaralı bendinde “Devlet malları” hakkında haczin mümkün olmadığı belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararına konu olan olayda, kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nden alacağını tahsil edemeyen kişi, alacağının haciz yoluyla tahsilini istemiş; bu yöndeki talebi yukarıdaki hüküm gereğince reddedilince de Anayasaya aykırılık itirazında bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi konuyu “hukuk devleti”, “kanun önünde eşitlik” gibi Anayasal ilkeler bağlamında ele almış ve bu arada, “kişisel çıkar-kamu yararı” ilişkisi ve “kamu mülkiyetinin tabî olduğu rejim” üzerine dikkate değer saptamalarda bulunmuştur. “…Devleti niteleyen egemenlik, buna karşı zor kullanılmasıyla bağdaşmaz. Zor kullanılması Devlete tanınmış bir yetki olduğundan bunu Devletin kendisine karşı kullanması düşünülemez. Kamu hizmetlerinin aksatılmadan ve kesintiye uğramadan sağlanması ve bütçenin getirdiği esasların cebrî icra sonunda tahmin dışı ihlallere uğratılmaması esastır.”73 Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, Devleti belirli kurum ve kuralların vücuda getirdiği bir aygıt olarak ele almak yerine, onu kişiselleştirme (antropomorfize etme) yanlışına düşmüş ve zor kullanma tekeline sahip Devletin, kendisine karşı zor kullanımını mantıksal bir çelişki olarak değerlendirmiştir. Öte yandan Mahkeme, Devletin etkinliklerinde kamu hizmeti ve kamu yararının önde geldiğini peşinen kabul etmek suretiyle; bir alacaklının kişisel çıkarı için devlet mallarının haczini, özel yararın kamu yararına tercih edilmesi olarak görmüştür: 73 E.1992/13, K.1992/50, K.T. 21.10.1992 AMKD S.29 C.1, s.174-5 (vba). 88 “Sonuç olarak Devlet mallarının haczedilemeyeceğine ilişkin kural, Devletin borçlarını kendiliğinden ödeyeceği ve bunun hukuk devletinin gereği olduğu esasına dayanır. Devlet mallarının haczi, bu malların kullanma biçimini değiştireceğinden, devletin malvarlığında ve mali hukukta sürekliliğe engel olarak, kamu yararına zarar verir. …Devletin etkinliklerinde kamu hizmeti ve dolayısıyla kamu yararı önde geldiğine göre, bir alacaklının kişisel çıkarı için devlet mallarının haczi, diğer bir deyişle, özel yararın kamu yararına yeğlenmesi (tercih edilmesi) söz konusu olamaz.”74 Devletin her türlü işlem ve faaliyetinde kamu yararı amacının gözetilmesi gerektiği muhakkaktır. Nitekim, dava konusu olayda davacının taşınmazı kamulaştırılmış ve kamu yararı gerçekleştirilmiştir. Ancak sorun, mülkiyet hakkına son verilen kişinin, hakkının karşılığını alamamasıdır. Söz konusu gecikmede, kamu hizmeti dolayısıyla herhangi bir kamu yararı bulunmadığına göre, kişinin devlet karşısındaki alacak hakkına kavuşması gerekir. Anayasa Mahkemesi ise, alacak hakkı dolayısıyla devlet mallarının haczinin, bu malların kullanma biçimini değiştireceğini ve kamu yararına zarar vereceğini ileri sürmüştür. Karşı oy yazılarında da belirtildiği üzere, bu noktada, devlet malları arasında bir ayrım yapılması gerekir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde doğrudan doğruya bir rol oynamayan, halkın yararına özgülenmemiş olan ve yalnız sağladıkları gelir nedeniyle, dolaylı olarak kamu yararını sağlayan devletin özel malları haczedilebilmelidir.75 Ancak Mahkeme, devlet malları arasında nitelikleri itibariyle söz konusu olan böyle bir ayrıma başvurma gereği duymamış; kamu mülkiyetine özel mülkiyet karşısında tanıdığı ayrıcalıklı konumu devlete ait üstün hak anlayışı76 ile meşrulaştırmıştır. Bu anlayışa göre; kişilere getirilen kimi yükümlülüklerin devlete yüklenmesini istemek, eşitlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır: 74 Aynı karar, s.175 (vba). 75 Karara muhalif kalan 4 üyenin karşıoy yazıları için bkz. AMKD S.29 C.1, s.179-185. 76 Anayasa Mahkemesi bir başka kararında, devlete ait üstün hak anlayışını şu şekilde ifade etmektedir: “...Devlet sahip olduğu kurucu unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle ülkede yerleşik olan ve devletin diğer asli-maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır. Bu temel işlevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde 89 “Toplumsal yaşamın adalet ve kararlılık içinde olmasını sağlayan öğe, devletin, gerçek kişilere tanınmayan üstün iradesidir. Kişilere getirilen kimi yükümlülüklerin devlete yüklenmesini istemek, eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı gibi, toplumsal yaşamın dengeli ve sağlıklı biçimde sürdürülmesine olanak veren ‘devlet’ kavramının üstün anlamı ile de bağdaşmaz.”77 Anayasa Mahkemesi incelemesine konu olan buna benzer bir başka sınırlama da, 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 19’uncu maddesinin yedinci fıkrasında yer almaktadır. Anılan fıkra hükmüne göre; belediyelerin “…hidematı ammeye muhtas ve akar olmayan emval ve eşyası” üzerine haciz konulamamaktadır. Söz konusu düzenleme aleyhine, Belediyelerin bu düzenlemeden yararlanarak belediyeye ait tüm malvarlıklarını kamu yararına tahsis etmek suretiyle, aleyhlerine başlatılan icra takiplerini sonuçsuz bıraktıkları ve icra takibinin esasını oluşturan mahkeme ilâmının uygulanmasının bu kuralla engellendiği itirazı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi ise, belediyelere ait hizmetlerin, “kamu yararı gözetilerek yapılan devamlı ve düzenli çalışmalar oldukları” ön-kabulünden hareketle şu sonuca varmıştır: “Belediyelerin devamlılık gösteren hizmetlerinin görülmesine ayrılmış olan emval veya eşyaların hacze konu olabilmesinin, belediyelerin yerine getirmekle yükümlü bulundukları kamuya ilişkin hizmetlerin ifa vasıtalarını ortadan kaldırmak gibi arzu edilmeyen bir netice doğuracağı kuşkusuzdur. İtiraz konusu kuralla getirilen sınırlamada amaç toplum yararının üstün tutulmasıdır. Bu sınırlama dışında belediye aleyhine her türlü icra takibinin yapılabilmesi mümkündür. Bu nedenle, engellemeden söz edilemeyeceği gibi haklı bir neden olmaksızın mahkeme kararlarının yerine getirilmesini geciktirilmesi olanağının borçlu idarenin iradesine bırakılmış olduğu iddiası da yerinde değildir.”78 Kamu hizmetine özgülenen menkul ve gayrı menkullerinin korunmasında belli bir ölçüde kamu yararı bulunduğu inkâr edilmez. Ancak, söz konusu düzenleme ile egemenliğe dayalı bir üstün hakka sahiptir.” E.1984/14, K.1985/7, K.T. 13.6.1985 AMKD S.21, s.177; E.1986/18, K.1986/24, K.T. 09.10.1986 AMKD S.22, s.258. (vba) 77 AMKD S.29 C.1, s.176. 78 E.1999/46, K.2000/25, K.T. 20.9.2000, AMKD S.38 C.1, s.177-8. 90 belediyeler, geliri olmayan tüm mal varlıklarını kamu hizmetine tahsis etmek suretiyle, alacaklıların haciz yoluyla haklarına ulaşmalarını engelleme olanağına sahip olmaktadırlar. Karşı oy yazılarında da belirtildiği üzere, sınırlamanın ötesinde hakkı ortadan kaldıran bu durum, Anayasa’nın yalnız 35’inci ve 13’üncü maddelerine değil, hak arama özgürlüğüne ilişkin 36’ncı madde hükmüne de açık bir aykırılık oluşturmaktadır.79 Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, öngörülen güvenceler bakımından birbirine eşit tuttuğu iki mülkiyet biçimini, yükümlülükler bakımından farklı rejimlere tabî tutmakta ve kamu mülkiyetini ayrıcalıklı bir konuma yerleştirmektedir. Bu yaklaşım, Anayasa Mahkemesi’nin, mülkiyet hakkının temel insan haklarından biri olarak temsil ettiği değerleri sağlıklı biçimde değerlendiremediğini ortaya koymaktadır. Anayasal ekonomik düzende kişi hak ve özgürlükleri bakımından önemli mahzurları olan bu sonucun ortaya çıkmasında, Anayasa Mahkemesi’nin devletçi düşünce yapısından kaynaklanan değerlendirmelerinin büyük etkisi olduğu muhakkaktır. B- SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ 1- Sözleşme Özgürlüğünün Kapsamı ve Niteliği: Çalışma ve sözleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 48’inci maddesi ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Madde hükmüne göre; “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” Söz konusu maddenin kapsamını, dar anlamda sözleşme özgürlüğü, çalışma özgürlüğü ve teşebbüs özgürlüğü oluşturmaktadır. Dar anlamda sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma ya da yapmama, sözleşmenin türünü, tarafını, içeriğini belirleme 79 Karara muhalif kalan 5 üyenin ortak karşıoy yazısı için bkz. AMKD S.38 C.1, s.179-181. 91 yetkilerini içeren bir özgürlük türünü ifade ederken; çalışma özgürlüğü, gerçek kişilerin özellikle hizmet sözleşmesi çerçevesinde, diledikleri alanda bir işte çalışabilmelerini; yani hizmet sözleşmesi yapma özgürlüğüne sahip olmalarını ifade eder. Teşebbüs özgürlüğü ise, kişilerin diledikleri alanda özel teşebbüsler kurmak suretiyle iktisadî faaliyetlerde bulunabilmeleri demektir. Bu haliyle teşebbüs özgürlüğü, “organizasyon kurarak sözleşme yapabilme” yada “sözleşme yapabilecek organizasyonu kurma” özgürlüğüdür.80 Görüldüğü gibi, Anayasa’nın 48’inci maddesiyle bir arada düzenlenen çalışma ve özel girişim özgürlükleri, sözleşme özgürlüğünün geniş anlamı içinde yer almaktadır. Bu nedenle, konuya ilişkin bundan sonraki tespit ve değerlendirmelerimizi, sözleşme özgürlüğünün bu geniş anlamı dahilinde yapacağız. Girişim özgürlüğüne ilişkin ikinci fıkra hükmü ise, yeri geldiğinde ayrıca ele alınacaktır. Sözleşme özgürlüğünün temelini irade özerkliği oluşturmaktadır. İrade özerkliği, hukuk düzeninin fertlere kişisel ilişkilerini hür iradelerine göre diledikleri gibi düzenleme hususunda tanımış olduğu genel yetkidir. Bunun sonucu olarak hukuk düzeni, kişilere sözleşmeye konu olabilecek ilişkilerini bizzat düzenleme, ve ona diledikleri şekli verme imkanını tanımaktadır. Bu suretle sözleşme özgürlüğü kişilere, sınırlı bir şekilde de olsa, kişisel ilişkilerini diledikleri gibi düzenlemek, aralarında geçerli olacak bir hukuk düzeni yaratmak yetkisini vermektedir.81 Sözleşme özgürlüğünün dışarıdan gelebilecek müdahalelere karşı hukuksal güvence altında olması, ekonomik düzenin karakteristiği bakımından da temel göstergelerden birini teşkil eder. Piyasacı ekonomik düşünce biçimleri, kişilerin sahip oldukları irade özerkliği gereği, gönüllü mübadelelerin Devlet müdahalesinden mümkün olduğunca arındırılması gerektiği konusunda birleşirler. Sosyalist sistemlerde irade özerkliğinin sonuçları bakımından bunun tam tersi geçerlidir. Sosyal devlet sistemi ise, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü güvence altına almasına karşın; 80 Bkz. Ahmet Battal, “Anayasa Mahkemesinin Sözleşme Özgürlüğü’nün Sınırlanması Konusundaki Yaklaşımları”, Özel hukuk ve Anayasa Mahkemesi Sempozyumu I, (Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayınları, 2001), s.48. 81 Bkz. Fikret Eren, Borçlar Hukuku - Genel Hükümler C. 1, Altıncı Baskı, (İstanbul: Beta Yayınları, 1998), s.16-7; M. Kemal Oğuzman-M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku – Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş İkinci Bası, (İstanbul: Filiz Kitabevi, 1998), s.18-20. 92 toplumun “güçsüz” kesimlerini korumak adına asgarî sınırları çizmek, sözleşme koşullarını belirlemek yoluna gidebilmektedir. İşçi-işveren arasındaki sözleşme koşullarının işçi lehine, veya kiralayan-kiracı arasındaki sözleşme koşullarının kiracı lehine Devlet müdahalesi ile belirlenmesi, sosyal devlete özgü tipik müdahale biçimleridir. Asgarî ücret, taban fiyatları ve destekleme alımları gibi politikalar da, sosyal devlet tarafından gerçekleştirilen yaygın müdahale biçimlerini oluşturmaktadır. Sözleşme özgürlüğünün geniş anlamı içinde yer alan girişim özgürlüğünü sosyal devlet anlayışı doğrultusunda sınırlayan bir düzenleme de, ilgili Anayasa maddesinin ikinci fıkrasında yer almaktadır. Söz konusu fıkra hükmüne göre “Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır”. Bu durumda Devlet, bir yandan özel teşebbüslerin serbestçe kurulabilmesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayıcı tedbirler alırken; diğer yandan da bunların “millî ekonominin gereklerine” ve “sosyal amaçlara” uygun yürümesini sağlamakla yükümlü olacaktır. 1961 ve 1982 Anayasaları ile benimsenen sosyal devlet anlayışına uygun olarak sözleşme özgürlüğünün, doğrudan doğruya ya da diğer hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar dolayısıyla sınırlandırıldığı pek çok yasal düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemelerin tümünü bu çalışma kapsamında ele almak mümkün değildir. Bu nedenle, sözleşme özgürlüğünü anayasal ekonomik düzende belli bir yere oturtabilmek bakımından; sözleşme özgürlüğüne ilişkin anayasada öngörülen sınırlama rejimi ile, bazı temel Anayasa Mahkemesi kararlarına değinmek yeterli olacaktır. 2- Mevcut Anayasal Durumda Sözleşme Özgürlüğü’nün Sınırlanması Sorunu: 1982 Anayasası’nın ilk biçiminde, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması konusunda kademeli bir sistem öngörülmüştü. Temel hak ve özgürlükler, düzenlendikleri maddelerde yer alan sınırlama nedenleri haricinde, 13’üncü maddede yer alan sınırlama nedenleri ile de sınırlanabilmekteydi. Yani; 13’üncü maddede yer 93 alan sınırlamalar, tüm hak ve özgürlükler bakımından bir genel sınırlama nedeni oluşturmakta idi. Ancak 2001 yılındaki Anayasa değişiklikleri82 ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması sisteminde de köklü bir dönüşüm gerçekleştirilmiştir. Söz konusu değişikliklerle, Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki genel sınırlama nedenleri kaldırılmış ve temel hak ve özgürlüklerin yalnızca düzenlendikleri maddelerde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği hükmü getirilmiştir. Sayıca çok fazla ve tüm haklar bakımından kapsayıcı nitelikte olan bu sınırlama nedenlerinin83 kaldırılarak, temel hak ve özgürlüklerin sadece özel sınırlama nedenleri ile sınırlanabilecek olması olumlu karşılanabilecek bir değişiklik ise de; ilgili maddede herhangi bir özel sınırlama nedeni bulunmayan hakların sınırlanması sorunu, tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Anayasa değişiklikleri sonrası sözleşme özgürlüğünün sınırlanması sorunu da, bu bağlamda doktrin tarafından tartışılmakta olan konulardan biridir. Anayasa’nın 48’inci maddesinde sözleşme özgürlüğüne ilişkin herhangi bir sınırlama kaydı yer almadığına84, ve 13’üncü madde ile genel sınırlama nedenleri ortadan kaldırıldığına göre bu özgürlük nasıl ve hangi gerekçeyle sınırlanabilecektir? Anayasa’nın 82 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun”, Resmî Gazete, 17 Ekim 2001, Sayı 24556 (Mükerrer). 83 Anayasanın öngördüğü genel sınırlama nedenleri şunlardı: 1- Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü; 2- Millî egemenlik; 3- Cumhuriyetin korunması; 4- Millî güvenlik; 5- Kamu düzeni; 6- Genel asayiş; 7- Kamu yararı; 8- Genel ahlâk; 9- Genel sağlık. 84 “Madde metninde yer alan ‘millî ekonominin gerekleri’ ve ‘sosyal amaçlar’ teknik anlamda sınırlama nedeni olmaktan çok, anayasanın bu alanda devlete yüklediği ödevin unsurları niteliğindedirler.” Fazıl Sağlam, “2001 yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm Olanakları” Anayasa Yargısı, C.19, s.292. 94 öngördüğü sınırlama sistemi karşısında, sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan tüm yasal düzenlemelerin anayasal dayanaktan yoksun olduğunu kabul etmek mi gerekecektir? Bir görüşe göre, mevcut durum karşısında sözleşme özgürlüğü sınırsız hale gelmiştir. Bu özgürlüğü kısıtlayan tüm yasal düzenlemeler anayasal dayanaktan yoksundur ve iptal edilmeleri gerekir. Gözler’in makale ve tebliğlerinde kullandığı çarpıcı örneklerle ifade edecek olursak; uyuşturucu madde üretimi ve ticareti gibi faaliyetler, bundan böyle sözleşme özgürlüğü kapsamında anayasa güvencesinde olacak, “genel sağlık” yada “genel ahlâk” gibi genel sınırlama sebepleri de kaldırılmış olduğundan, bu faaliyetleri engellemek hukuken mümkün olmayacaktır. Aynı şekilde, belirli meslekleri icra edebilmek için diploma veya ruhsat alma gibi zorunluluklar da anayasaya aykırı kabul edilmesi gereken sınırlamalar olacaktır.85 Karşı görüşte olan Sağlam ise, hakkın nesnel koruma alanı dışında olan kullanım biçimlerinin herhangi bir anayasal sınırlama nedenine ihtiyaç duymaksızın sınırlanabileceğini savunur. Ona göre, konusu ve amacı genel ahlâka aykırı sözleşmeler, sözleşme özgürlüğünün nesnel koruma alanı ile spesifik bağlantı içinde olmayan, yalnızca arızî ya da tesadüfî bağlantı olarak ortaya çıkan kullanım biçimleridir.86 Sağlam, sözleşme özgürlüğüne getirilen anayasal güvenceye, bu çerçeveyi aşan, ahlâka aykırı sözleşmeleri de anayasal koruma alanı içine alacak bir anlam yüklemenin hiçbir nesnel ya da mantıksal açıklaması olamayacağını savunur.87 Konusu ya da amacı genel ahlâka veya kişilik haklarına aykırı sözleşmelerin, anayasal ilke ve kurallarla açıkça çelişki içinde olmalarından dolayı, anayasal güvence altında olduklarından söz edilemez. Ancak mevcut durumda, sözleşme özgürlüğünün, anayasal ilke ve kurallarla çatışma içinde olmayan kullanım biçimlerine getirilecek sınırlamaları izah etmek de kolay değildir. Söz konusu tereddütlerin giderilebilmesi amacıyla, sözleşme özgürlüğünün sınırlanması rejimini açıklığa kavuşturacak bir anayasa değişikliğinin gerekli olduğu kanısındayız. 85 Kemal Gözler, “3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Değişikliği: Bir Abesle İştigal Örneği”, Anayasa Yargısı, S.19, s.350; Kemal Gözler, “Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri: Anayasanın 13'üncü Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 59 Sayı 4, (2001) s.53-67. (www.anayasa.gen.tr/madde13.htm 16.07.2004) 86 Bkz. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, (Ankara: SBF Yayınları, 1982), s.49 vd. 87 Sağlam, a.g.m., s.292-93. 95 3- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sözleşme Özgürlüğü: Sıklıkla vurguladığımız üzere Anayasa Mahkemesi, Anayasada yer alan soyut düzenlemelerin içeriğini doldurmak, sınırlarını çizmek ve bu şekilde onları somutlaştırmak suretiyle, devlet-toplum ilişkileri bakımından çok önemli bir işlev görmektedir. Bu işlevin konumuz bakımından önemi; sözleşme özgürlüğünün temelinde “bireysel özerklik” ve “irade özerkliği” gibi kavramların yatıyor olmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin, sözleşme özgürlüğünü ele aldığı pek çok kararı bulunmaktadır.88 Ancak; anayasal ekonomik düzenin bütünü hakkında fikir edinebilmek ve Anayasa Mahkemesi’nin ekonomik düzen algılaması ile ilgili sonuçlara ulaşabilmek bakımından bazı kararlar ön plana çıkmaktadır. Bu bölümde bazı konu başlıkları altında bu kararlara değinilecektir. - Özel Okullarda Belli Oranda Ücretsiz Öğrenci Okutulması Zorunluluğu: Dava konusu olay; Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 1988 yılında çıkarılan bir yönetmelikle, ücretsiz okutulacak öğrenci sınırının %10’a yükseltilmesi ve bu öğrencilerin %75’inin Bakanlık tarafından, %25’inin ise özel kurumlar tarafından belirlenebileceğinin öngörülmüş olmasıdır. Yönetmeliğin iptali Danıştay’da dava konusu olmuş ve bu dava sırasında 625 sayılı Kanunun ek 4’üncü maddesinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi, dava gerekçesi olarak gösterilmeyen hususlar bakımından da konuyu incelemiş ve Anayasa’nın 48’inci maddesinde yer alan sözleşme özgürlüğü bakımından Anayasaya herhangi bir aykırılık olmadığına karar vermiştir. Mahkeme bu sonuca, özel okullar tarafından sağlanan eğitim hizmetinin niteliğinden hareketle ulaşmıştır: “Ulusal savunma, sağlık ve iç güvenliğin sağlanması gibi, onlarla eş değerde ödevler olarak eğitim ve öğretim koşullarının çağdaş uygarlığın gerektirdiği düzeye çıkarılması için etkin önlemlerin alınması devletin erteleyemeyeceği ödevlerindendir. Devlete ait bu denli önemli bir kamu hizmetinin yürütülmesinde çok az da olsa pay sahibi kılınan özel okulların konumunu bir çeşit ‘kamu hizmeti imtiyazı’na 88 Bu konuda yapılmış bir inceleme için bkz. Battal, a.g.m. ss.43-87. 96 benzetmek mümkündür. Devlet, bir kamu hizmetini bizzat kendi personeli, araç ve gereciyle yapabileceği gibi, bu hizmeti özel kişilere de yaptırabilir. (…) Bu sebeple, özel okulları, iç yönetimlerinde ve dış etkinliklerinde Devlet okullarında olduğu gibi hizmetin kurallarına uygun ciddiyet ve güvenilir biçimde yürütülmesini sağlamak Devletin görevidir.”89 Her şeyden önce, Anayasa Mahkemesi’nin eğitim hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin nitelendirmesinin yanlış olduğunu ifade etmek gerekir. Bilindiği gibi imtiyaz usulü, kamu hizmetlerinin özel kişilere sözleşmeler yoluyla gördürülmesi usullerinden biridir. Ortada bir sözleşme yoksa, imtiyaz usulünden de söz edilemez. Ancak Anayasa Mahkemesi gerek bu kararında, gerekse kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin diğer kararlarında, imtiyaz yöntemini kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinin tek yolu olarak kabul etmektedir.90 Hukukî sonuçları itibariyle bu durum, imtiyaz usulünde idarenin sahip olduğu birtakım hak ve yetkilerin, dava konusu eğitim hizmetleri bakımından da geçerli olduğunu kabul etmeyi gerektirir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, önce söz konusu hizmeti “kamu hizmeti imtiyazına benzetmenin” mümkün olduğunu belirtmiş; ardından da, yürütülen bu hizmet üzerinde Devletin denetim yetkisini oldukça genişletmiştir. “…[M]addî imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin eğitim ve öğrenimini burslar ve başka yollarla kolaylaştırmak, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamakla görevli kılınan, ancak, olanakları sınırlı bir Devletin ödevini gerçekleştirmek amacına yönelik söz konusu düzenlemeyi, [Anayasanın 48’inci maddesi bakımından] hukukun aşırı zorlaması diye nitelendirmek de doğru değildir.”91 Söz konusu düzenleme ile özel girişim özgürlüğüne müdahale edilmektedir. Böyle bir müdahaleyi Anayasaya uygun kılan gerekçe ise, eğitimde fırsat eşitliğinin sağlanması olarak gösterilmektedir92. Üstelik, özel okullarda ücretsiz okutulacak 89 E.1990/4, K.1990/6, K.T. 12.4.1990 AMKD S.26, s.134. 90 Bkz. aşağıda s.184-85. 91 E.1990/4, K.1990/6, K.T. 12.4.1990 AMKD S.26, s.136 (parantez içindeki ifade bana aittir). 92 Düzenlemenin, eğitimde fırsat eşitliğini sağlama amacını yansıttığı da şüphelidir. Karşı oy yazılarında d a belirtildiği üzere, iptali istenen düzenlemede ücretsiz okutulacak öğrenciler bakımından “maddi imkanlardan yoksun olma” koşulu bulunmamaktadır. Bu öğrencilerin büyük oranda Bakanlık tarafından 97 kesimin Devlet tarafından finanse edileceğine dair herhangi bir hüküm de içermeyen söz konusu düzenleme; Devletin, eğitimde fırsat eşitliğini sağlama işlevinin külfetini tamamen özel okul sahipleri ile velilere devretmektedir. Eğer özel okullarda ücretsiz okutulacak öğrencilerin özel okul sahipleri bakımından oluşturacağı yük Devlet tarafından karşılanmış olsaydı, bunu, Anayasa’nın benimsediği sosyal devlet anlayışının gerekleri ile bağdaştırmak daha kolay olacaktı. Anayasa Mahkemesi ise, söz konusu düzenlemeyle oluşacak külfetin özel okul sahipleri ile veliler üzerinde bırakılmasını, devlet olanaklarının sınırlı olması gerekçesine dayanarak Anayasaya uygun bulmuştur. Mahkeme’nin benimsediği bu yaklaşımın kabulü mümkün değildir. Zira, devlet olanaklarının sınırlı olması, devletin sosyal sorumluluklarını başka bir kişi veya gruba zarar vermek pahasına yerine getirmesi anlamına gelmemektedir. - Kira Sözleşmelerine Devlet Müdahalesi: Azgelişmiş veya gelişmekte olan ülkelerde konut sorunu, en önemli sosyal sorunlardan biridir. Sosyal devlet anlayışının benimsendiği ülkelerde, konut sorununun çözümüne dönük sosyal politikalar uygulamaya konulmakta, çeşitli hukukî önlemler alınması yoluna gidilmektedir. Hukukî önlemlerden en yaygın olanı, sözleşme koşullarına kiracı lehine düzenlemelerle müdahale ederek kiracı ile kiralayan arasındaki maddî eşitsizliği dengelemeye çalışmaktır. Ancak bu yöndeki müdahalelerin de, sözleşme özgürlüğünün temelini oluşturan irade özerkliğinin ve dolaylı olarak mülkiyet hakkının zedelenmesine yol açma ihtimali bulunmaktadır. Bundan dolayı; gerçekleştirilmek istenen sosyal amaçlar ile korunması gereken bireysel değerler arasında gerek yasa koyucular, gerekse Anayasa Mahkemesi tarafından hassas bir dengenin gözetilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminden bu yana vermiş olduğu pek çok karar neticesinde, konuyla ilgili tutarlı ve istikrarlı bir görüş oluşturmuş bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme, kira paralarının tümüyle dondurulmasını öngören düzenlemeleri mülkiyet hakkının özüne dokunduğu gerekçesiyle Anayasaya aykırı belirleneceği de düşünülürse, yeterli maddi imkanlara sahip olan öğrencilerin de uygulamadan yararlanabilmeleri ihtimalinin küçümsenmeyecek oranda olduğu görülecektir. 98 saymakla birlikte; sözleşmelerde belirtilen kira paralarına tavan niteliğinde bir sınır belirlenmesini Anayasaya aykırı bulmamaktadır.93 Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde verdiği kararında kira paralarının tümüyle dondurulmasını öngören yasal düzenlemeyi şu gerekçelerle Anayasaya aykırı görmüştür: “…Kira konusu, iktisadî hayata etki yapan önemli bir faktör olmakla beraber, bunun yalnız başına ele alınması, istenilen sonuçları sağlamaya yetmemektedir. Hal böyle iken, diğer sektörlerde, devletçe alınmış olan tedbirler ve yapılan sınırlamalar kaldırılmış, bu suretle daha geniş kazanç imkânları sağlanmış; buna karşılık, mülk sahiplerinin gayrimenkullere yatırdıkları sermaye gelirlerinin değişmez kalması gibi bir durum hâsıl olmuştur. Bu durum, gelirlerin dağılışında, mal sahipleri zararına ve kiracılar yararına bir değişiklik doğurmuştur. Bu sonuç, yurttaşların, haklarda ve yükümlülüklerde eşitliği prensibine tamamen aykırıdır. …Öte yandan bu sınırlamalarla kiralar dondurulmuş olduğundan, gayrımenkul sahiplerinin gelirlerini, değişen şartlara göre ayarlamak imkânı önlenmiş bulunmakta ve bunların elde ettikleri gelirler, diğer sektörlerdeki kazançların çok altında kalmaktadır. Ayrıca, bu şekilde dondurulan kira paraları, fiyatların yükselişi sonucu gayrımenkullerin kazandığı değerin normal gelirini teşkil etmekten de uzaktır. Öteki sektörlerde sınırlamalar kaldırıldığı ve iktisadî şartlar büsbütün değiştiği halde, 6570 sayılı Kanunla konulan kira rejiminin devam ettirilmesi, adaletsiz ve mülkün gelirinden sahibinin yararlanmasını önleyen aşırı bir sınırlama halini almıştır. Böyle bir sınırlamanın mülkiyet hakkının özünü zedelediği aşikârdır.”94 Söz konusu hükümlerin 1961 Anayasası’nın 36’ncı ve 11’inci maddeleri bakımından Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi neticesinde oluşan boşluk, 18.11.1964 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda, yargı kararlarıyla doldurulmaya çalışılmıştır. Uzun süre bu yönde işleyen uygulamaya göre; kira tespit davasına bakan hakim tarafından, toptan eşya fiyatları endeksi ve olağan 93 Bkz. E.1963/127 K.1965/47 K.T. 14.09.1965 AMKD S.3 s.166; E.1969/67 K.1970/22 K.T. 28.04.1970 AMKD S.8 s.248; E.2001/303, K.2001/333, K.T. 19.07.2001 AMKD S.37 s.657. 94 E.1963/3 K.1963/67 K.T. 26.3.1963 AMKD S.1, s.153-154. 99 rayiç bedelleri gibi unsurlar göz önünde göz önünde tutularak hakkaniyete ve nesafete uygun bir miktar belirlemektedir.95 Uygulama bir süre bu şekilde devam ettikten sonra; 16.02.2000 tarihli 4531 sayılı Kanunla Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’a eklenen Geçici 7’nci madde ile, bu konuda yasal bir düzenleme gerçekleştirilmiştir. Buna göre, kira sözleşmelerinde kararlaştırılan kira paraları 2000 yılında en fazla %25, 2001 yılında ise %10 oranında artırılabilecektir. Böyle bir sınırlandırmaya gerekçe olarak, enflasyon oranının üstünde gerçekleşen kira artışının diğer fiyatların artışına sebep olduğu ve enflasyonla mücadeleyi güçleştirdiği; bu sebeple enflasyonun artmasına neden olan kira artış oranlarının öngörülen enflasyon hedefleri ile sınırlanması gerektiği ileri sürülmüştür.96 Söz konusu düzenlemenin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla çeşitli tarihlerde açılan davalarda Anayasa Mahkemesi, Yasa gerekçesinde yer alan “enflasyona sebep olan kira artışları önlenirse, diğer ürünlerin fiyatlarındaki yükselmenin de önlenebileceği” görüşünü göz önünde tutarak Anayasaya aykırılık iddialarını reddetmiştir.97 Anayasa Mahkemesi, iptal istemini reddettiği bir kararında şu görüşlere yer vermiştir: “…Konut ve işyeri darlığı bulunan bir ülkelerde devletçe önlem alınmadığı taktirde talebin fazlalığı nedeniyle kiraların aşırı artışı şekilde yükseleceği, bu yükselişin tüketim maddelerinin fiyatları üzerinde etkili olarak hayat pahalılığına sebep olacağı açıktır. …Bu nedenle, taşınmaz mal kiralarının sürekli yükselişi ve içinde kira paralarının önemli etkisi olan fiyat artışlarının ekonomik ve dolayısıyla sosyal yaşamı olumsuz yönde etkilemesi karşısında Devletin, sosyal huzurun sağlanması, toplumsal barış ve kamu düzeninin korunması amacıyla kiracı kiralayan ilişkilerini düzenlemesi, böylece insanımızın hak ettiği yaşam düzeyine kavuşturulması, gelir dağılımının 95 M. Emin Ruhi, “Gayrımenkul Kiralarının Sınırlandırılması Hakkında 4531 Sayılı Yasaya İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Bir Değerlendirme” AÜEHFD, C.7, S.1-2, (2003), s.224. 96 Kanun’un genel gerekçesi için bkz. TBMM Tutanak Dergisi, Cilt 26, Birleşim 58. 97 E.2000/26, K.2000/48, K.T. 16.11.2000 AMKD S.38 C.1, s.195; E.2000/77, K.2000/49 K.T. 21.11.2000 AMKD S.38 C.1, s.207-8. 100 düzenlenmesi ve yoksullukla mücadele etmesi Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti olmanın gereğidir.”98 Anayasa Mahkemesi, yüksek enflasyonun başlıca sebebi olarak gördüğü kira artış oranlarının sınırlandırılmasını, adeta, sosyal hukuk devleti olmanın getirdiği bir zorunluluk olarak görmektedir. Bu değerlendirmesini de, Yasa gerekçesinde yer alan “kira paralarındaki artışın sınırlanması sonucu diğer ürün fiyatlarının artışının da önlenebileceği” şeklindeki görüşle destekleyerek ileri sürmektedir: “İtiraz konusu Yasa’nın gerekçesinde de amacının, ekonomi kurallarına göre hak ve nesafete uygun, makul bir kira parasının saptanmasında kiracının durumu ve ekonomik güçlerin değerlendirilmesi, dengelenmesi yanında, yargı içtihatlarına rağmen tüketici fiyat endeksinin üstünde seyreden kira paralarındaki artışın sınırlandırılarak diğer fiyatların yükselmesinin önlenmesi olduğu belirtilmiştir.”99 Yaklaşık bir yıl sonra vermiş olduğu bir başka kararında ise; düzenlemenin, öngörülen hedeflerin çok üstünde gerçekleşen enflasyon oranları yüzünden mülkiyet hakkının özüne dokunduğu gerekçesiyle iptaline karar vermiş100; ancak ekonomi kurallarına dayandırdığı (kira paralarındaki artışın, diğer fiyatlar üzerindeki olumsuz etkisi nedeniyle sınırlandırılması gerektiği yönündeki) bilinen görüşünü de tekrarlamaktan kaçınmamıştır: “…ekonomi kurallarına göre hak ve adalete uygun, makûl bir kira parasının saptanmasında kiracıların durumu ve tüketici fiyat endeksinin üstünde seyreden kira paralarındaki artışın diğer fiyatlar üzerindeki olumsuz etkileri gözetilerek taşınmaz mal kira bedellerinin kamu yararı amacıyla ve yasayla sınırlandırılmasının Anayasa ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır.”101 Temel yaklaşım biçimi bu olan Anayasa Mahkemesi, 2001 yılında yaşanan ekonomik kriz neticesinde oluşan enflasyon oranlarının Kanun’da öngörülenin çok üstünde gerçekleşmesi sebebiyle, söz konusu sınırlamanın Anayasaya aykırılığına hükmetmiştir: 98 E. 2000/26, K. 2000/48, K.T. 16.11.2000, AMKD S.38 C.1 s.195. 99 Aynı karar, s.195-6. 100 E.2001/303, K.2001/333, K.T. 19.07.2001, AMKD S.37, s.657. 101 E.2001/303, K.2001/333, K.T. 19.07.2001, AMKD S.37, s.657. 101 “4531 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihte öngörülen fiyat artışlarına koşut olarak kiralarda 2001 yılı için kabul edilen %10 oranındaki artış, 2001 yılında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle oluşan fiyat artışlarının çok altında kalmıştır. Böylece, kira bedellerine getirilen sınırlama, amacını aşarak kiracı ile kiralayan arasında bulunması gereken adil dengenin kiralayan aleyhine demokratik bir toplumda makûl, kabul edilebilir olarak nitelendirilemeyecek biçimde bozulması sonucunu doğurmuştur. Bu durumda, itiraz konusu ibare ile mülkiyet hakkının özüne dokunacak biçimde yapılan ölçüsüz sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı ileri sürülemez.”102 Sonuç olarak kira paralarındaki artışın sınırlanmasını öngören bu düzenleme iptal edilmiş bulunmaktadır. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili yaklaşımı üzerinde durulması gereklidir. Anayasa Mahkemesi’ne göre ülkemizde yaşanan konut ve işyeri darlığı kiraların aşırı şekilde yükselmesine neden olmakta; bu durum, zamanla diğer tüketim mallarının fiyatlarında artışa yol açmakta ve hayat pahalılığını (enflasyon) körüklemektedir. Diğer fiyatların yükselmesinin önlenmesi için, buna sebep olan kiralardaki artışın sınırlanması gerekir. Acaba gerçekten böyle midir? Kira artış oranlarını sınırlamakla ekonomide hedeflenen sonuçlara ulaşılabilir mi? Mahkeme’nin, bahsi geçen sınırlamanın kamu yararına uygun olduğu sonucuna ulaşırken ileri sürdüğü ekonomik gerekçeler geçerli midir? Piyasa süreçleri dikkate alındığında, Yasa gerekçesinde ve Anayasa Mahkemesi kararında öngörülen iyimser beklentilerin tam tersi sonuçlara ulaşmak mümkündür. Şöyle ki: Gayrimenkul piyasasında bu sınırlamanın yaratacağı ilk etki, bu alana yönelik yatırım talebinin azalması olacaktır. Çünkü; söz konusu piyasa şartlarında gayrimenkul getirisi düşmüş olacağından, bu alana yatırım yapmanın anlamı kalmayacaktır. Öte yandan, gayrimenkule azalan talep nedeniyle hızla artan konut ihtiyacı karşılanamayacak hale gelecektir. Bu durumda, herhangi bir gayrimenkul ilk kez kiraya verilirken, (kanunî sınırlamadan dolayı gelecekte oluşacak gelir kaybını telafi etmek amacıyla) eskisine oranla çok daha yüksek kira bedelleri ödenmesi 102 Aynı karar, s.657. 102 gerekecektir. Sonuçta; gayrimenkul kiraları Yasa ile saptanan miktarın çok daha üzerinde bedellerle belirlenmeye başlayacaktır. Ayrıca; kiracı ile kiralayanın, kendi aralarında saptadıkları kayıt dışı kira bedelleriyle beyan ettikleri bedel arasındaki fark, vergi kayıplarına yol açabilecektir. Yayla’ya göre, “böylece yakın gelecekte bu kanunun şimdi faydalarına olduğu zannıyla sevinen kiracılar ya halen oturdukları evlere daha yüksek kiralar ödeyecekler veya daha düşük standartlarda evlere taşınmak zorunda kalacaklardır. Bütün bu olumsuzluklar ekonominin diğer sektörlerini de dalga dalga etkileyecektir.”103 “Kiraları belirleme gibi bir uygulama, konut sektörüne, hem arz hem talep bakımından olumsuz etkilerde bulunacaktır. …Piyasayı çarpıtacak ve daraltacaktır. Gayri kanunî yolların kullanımını teşvik edecektir. En kötüsü, devleti büyümeye, hem elindeki iktisadî gücü artırmaya, hem de kendi ellerinde gittikçe daha çok yetki toplamaya itecektir. Sonuç ağır iktisadî zararların yanında, özgürlüğün de gerilemesi olacaktır.”104 Görüldüğü gibi, ekonomi kuralları göz önünde bulundurulduğunda, Yasa gerekçesindeki varsayımdan çok farklı sonuçlara ulaşmak mümkündür. Konumuz bakımından asıl dikkat çekici olan ise şudur: Anayasa Mahkemesi, kamu yararının tespitinde ekonomi kurallarına göndermede bulunmuş olmasına karşın; sınırlamanın sonuçları bakımından ekonomik süreçleri hesaba katmadan, konuyu sadece müdahaleci bir perspektifle ele almış ve bu doğrultuda karar vermiştir. 103 Atilla Yayla, “Kira Tasarısı Yanlıştır”, Devletçi Zihniyet ve Piyasa Ekonomisi, (Ankara: Liberte Yayınları, 2001), s.59. 104 Atilla Yayla, “Adalet Bakanlığı’na Karşı Özgürlüğümüzü Korumalıyız”, Devletçi Zihniyet ve Piyasa Ekonomisi, s.49. 103 III- SOSYAL DEVLET ANLAYIŞI Sosyal devlet105 XX. yüzyılda devlet-toplum ilişkilerine damgasını vuran en önemli kavramlardan biridir. Sosyal devlet olgusu, XVII. yüzyıl haklar bildirgeleri ve anayasa metinlerinde liberal düşünce geleneği doğrultusunda düzenleme konusu yapılan “özgürlük” ve “eşitlik” kavramlarının zaman içinde geçirdiği dönüşümün sonucunu yansıtmaktadır. Endüstri toplumlarında ortaya çıkan toplumsal sınıflar arası güç dengesizliğine duyulan tepkilerin, sosyal devletin oluşumunda önemli bir rol oynadığından bahsetmiştik. Oluşum sürecinde rol oynayan söz konusu dinamiklerin etkisiyle, yapılan sosyal devlet tanımlarında genellikle “toplumsal güç eşitsizliğini dengeleme” boyutu ön plana çıkmaktadır. Nitekim, Talas’a göre sosyal devlet, “toplumu oluşturan sınıflar arasında ekonomik ve sosyal bir denge kurmak isteğinden ve düşüncesinden doğmuş”tur.106 Bu nedenle sosyal devlet, “sınıflararası dengesizlikleri olabildiğince gidermek ya da azaltmak suretiyle toplum yapısını daha dengeli ve daha sağlıklı bir duruma getirmeyi kendine hedef alır”107 Azrak sosyal devleti, “bir sosyal grup veya tabakanın kültürel ve ekonomik bakımlardan tazyikini ve mağduriyetini reddeden, onunla mücadele eden ve kaldırmaya çalışan devlet”108 olarak tanımlamaktadır. Örücü ise, “liberal devletin özgürlük ve eşitlik kavramlarına yüklediği anlamı, vatandaşların sosyal konumlarını da dikkate alan bir anlayışla yeniden yorumlarken, çeşitli sosyal tabakalar arasındaki sosyo-ekonomik farklılıkları olabildiğince azaltmaya” gayret eden devlet olarak tanımlamaktadır.109 105 Aynı kavram, “refah devleti” veya “sosyal refah devleti” gibi adlandırmalarla da ifade edilebilmektedir. Kimi farklılaştırma denemelerine rağmen yaygın kullanım biçimi, bu kavramları birbiriyle özdeş kabul etmektedir. Bkz. Tanör, a.g.e., s.105-6. 106 Cahit Talas, “Sosyal Devlet-Sosyalist Devlet”, Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler (Uluslararası Seminer), (İstanbul: 5-7 Şubat 1982), s. 346. 107 Münci Kapani, “Sosyal Bir Devletin Belirgin Özellikleri ve Ekonomik ve Sosyal Alanlardaki Başlıca Ödevleri”, Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler (Uluslararası Seminer), (İstanbul: 5-7 Şubat 1982), s.356. 108 Ülkü Azrak, “Sosyal Devlet ve 1961 Anayasasının Sistemi”, İÜHFM. C.27, S.1-4 (İstanbul 1962), s.210. 109 Esin Örücü, Sosyal Refah Devletinde Bir Sosyal Kamu Hizmeti Konut, (İstanbul: Sulhi Garan Matbaası, 1972), s.12. 104 Tanımları çoğaltmak mümkündür. Bu noktada bizi asıl ilgilendiren, sosyal devlet anlayışının anayasal ekonomik düzeni biçimlendiren unsurlardan biri olarak ifade ettiği anlamın ne olduğudur. Bilindiği gibi sosyal devlet, liberal devletin kendi içinde gerçekleştirdiği bir aşamadan ibarettir. Liberal devletin temel ilkeleri ve kurumlarının korumasıyla, ancak değişen ve gelişen ekonomik ve sosyal koşulların dikkate alınmasıyla ortaya çıkmıştır.110 Liberal devlet pratiğinin hangi amaç ve gerekçelerle böyle bir dönüşüme zorlandığına birinci bölümde değinmiştik. Bu bölümde ise, anayasal ekonomik düzeni biçimlendiren unsurlardan biri olarak, sosyal devlet anlayışının 1982 Anayasası tarafından benimsenen hukukî yöntemlerini inceleyecek ve sosyal devlet kavramının Anayasa Mahkemesi kararlarına ne şekilde yansıtıldığını araştıracağız. A- 1982 ANAYASASI’NDA SOSYAL DEVLETİN HUKUKÎ YÖNTEMLERİ 1- Sosyal Hakların Tanınması ve Klasik Hakların “Sosyalleşmesi”: a- Sosyal Hakların Tanınması: Sosyal hakların oluşum sürecine daha önce değinmiştik. Bilindiği gibi 1789 Bildirgesi’nde somutlaşan hak anlayışının zaman içinde geçirdiği dönüşüm, “devlete karşı korunması gereken hak” anlayışının terk edilerek; devletin, vatandaşlarının maddî ve manevî gelişmelerini sağlamaya yönelik görevler üstlenmeye başlaması sonucunu doğurmuştur. Bu noktada, bir yandan sosyal haklar adı verilen yeni bir haklar kategorisi ortaya çıkarken; diğer yandan da klasik haklar, mutlak niteliklerini kaybederek, toplumsal yarar düşüncesiyle sınırlanabilen nisbî haklar olarak ele alınmaya başlamışlardır. Sosyal hakların anayasal tanımaya konu olması ve klasik hakların “sosyalleşmesi” süreci, özellikle II. Dünya Savaşı sonrası dönemde yaygınlık kazanmıştır. 110 Göze, a.g.e., s.97. 105 Bugün gelinen noktada, sosyal haklar kataloğunun hangi haklardan oluştuğu, “sosyalleşen” klasik hakların bu kataloğa dahil edilip edilmeyeceği, veya bazı sosyal hakların zaman içinde klasik hak sayılıp sayılmayacağı gibi konularda önemli fikir ayrılıkları söz konusudur. Konuyla ilgili dikkatli bir inceleme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak çalışma konumuzun kapsamı düşünüldüğünde, böylesine kapsamlı bir çabaya girişmek yerine, sosyal hakların diğer haklardan ayırt edici niteliklerini belirtmekle yetinmek yeterli olacaktır. Sosyal hakların ayırt edici niteliği nedir? Bir görüşe göre klasik haklar, devlete olumsuz bir edim, bir dokunmama yükümlülüğü yüklerken; sosyal haklar, devletin olumlu edimlerde bulunmasını gerektirmektedirler. Bir başka deyişle, sosyal hakların ayırt edici özelliği, hak sahibine, kendisine yönelik bir edimde bulunulmasını talep etme yetkisi vermesidir. Ne var ki; böyle bir ölçütün kabulü halinde, grev hakkı, sendikal haklar, toplu görüşme ve toplu sözleşme hakkı gibi devletin olumlu bir edimini gerektirmeyen sosyal hakların bu kategori içinde görülmemesi gerekir. Bu nedenle, sosyal hakların olumlu bir edim gerektirdiği şeklinde bir ölçüte başvurmak yanıltıcı olabilmektedir.111 Bir diğer görüş, sosyal hakların konuları bakımından tanımlanabileceğini savunur. Buna göre, klasik haklar, kişinin moral, entelektüel ve spiritüel gelişimini sağlamalarına karşın; sosyal haklar, kişinin ekonomik ve sosyal yönden gelişmesini kolaylaştırırlar. Ancak bu ayrıma başvurulduğunda, kişinin ekonomik gelişimini sağlayan özel girişim ve ticaret özgürlüğü gibi geleneksel hak ve özgürlük biçimleri ile sosyal haklar arasındaki ayrımı izah etmek mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla, konu bakımından yapılan bu ayrım da sosyal hakların ayırt edici niteliğini ortaya koymaktan uzaktır.112 Konuyla ilgili bir başka görüş ise, klasik hakların kişilere tanınmış haklar olmalarına karşılık; sosyal hakların topluluklara tanınmış olduğunu ileri sürmektedir. Oysa ki sosyal haklar, kolektif görüntülerine rağmen; hukukî anlamda ve özellikle yargısal güvenceler bakımından kişisel nitelikli haklardır. Dolayısıyla, sosyal hakların kolektif nitelikli haklar oldukları görüşü de yanıltıcı niteliktedir.113 Bu durumda, sosyal haklar ancak “amaçlarına göre” ayırt edilebilecektir. Buna göre sosyal haklar, ekonomik ve sosyal alanda “fırsat eşitliğini” 111 Tanör, a.g.e., s.13-23. 112 Aynı eser, s.24-33. 113 Aynı eser, s.33-39. 106 sağlamayı amaçlayan ve toplum içinde ekonomik bakımdan zayıf olduğu düşünülen sınıf ve grupları korumaya yönelen haklardır.114 Belirttiğimiz ayrım ölçütü çerçevesinde değerlendirildiğinde, 1982 Anayasası’nda yer alan sosyal hakların şu düzenlemelerden oluştuğu görülür: Devletin, “insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışma” ödevinin (m.5) uzantısı olarak Anayasa’nın 42’nci maddesinde; “kimsenin eğitim ve öğretim haklarından yoksun bırakılamayacağı (m.42/1); ilköğretimin kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunlu ve Devlet okullarında parasız olduğu (m.42/5); Devletin maddî imkanlardan yoksun başarılı öğrencilere burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapacağı (m.42/7) ifade edilmektedir. Anayasa’nın 56’ncı maddesinde “herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip” olduğu (m.56/1) belirtilmekte; “çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevi” olarak saptanmakta (m.56/2); Devletin, “herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleme” görevine (m.56/3) yer verilmektedir. Yurttaşların maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışma ödevinin uzantısı olabilecek bir başka Anayasa hükmü ise, 57’nci maddedir. Buna göre; “Devlet, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama çerçevesinde, konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri alır, ayrıca konut teşebbüslerini destekler.” Anayasa’nın çalışma hayatına ilişkin hükümleri içinde öncelikle 49’uncu maddeye değinilmelidir. Bu maddeyle, çalışmanın “herkesin hakkı ve ödevi” olduğu belirtildikten sonra; Devletin, “çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma” (m.49/2) görevine yer verilmiştir. Çalışma hayatında ücretlerin adaletli olması, sosyal devletin ilgisiz kalacağı bir konu değildir. Bu husus 55’inci madde hükmüyle düzenlenmiştir: “Ücret emeğin 114 Aynı eser, s.39-42. 107 karşılığıdır” (m.55/1). “Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır” (m.55/2). Sosyal devlet anlayışının en önemli hukukî sonucu olan sosyal güvenlik hakkı ise 60’ıncı maddede düzenlenmiştir: “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir” (m.60/1). “Devlet bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” (m.60/2). “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61’inci madde ise; devlete, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazilere kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlamak; sakatların, yaşlıların ve korumaya muhtaç çocukların korunması için gerekli tedbirleri almak görevi verilmiştir. 1982 Anayasası, sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler dışında, çeşitli toplum kesimlerinin korunmasını öngören pek çok düzenlemeye yer vermiştir. Anayasada yer alan bu yöndeki düzenlemeler şunlardır: Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunması (m.50/2); gençlerin alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korunması (m.58/2); başarılı sporcuların korunması (m.59/2); yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması (m.62); sanatın ve sanatçının korunması (m.64); orman köylüsünün korunması (m.170); kooperatifçiliğin geliştirilmesi (m.171); tüketicilerin korunması (m.172); esnaf ve sanatkârların korunması (m.173). Görüldüğü gibi 1982 Anayasası, çağdaş anayasaların hemen hepsinde görülen Devlete “koruyucu” nitelikli işlevler tanınması eğiliminin dışında kalmamıştır. Çeşitli toplumsal kesimlerin korunması konusunda cömert bir yaklaşım sergileyen Anayasa, devletin “sosyal” amaçlarla ekonomiye müdahale olanakları bakımından da hayli zengin bir içeriğe sahiptir.115 115 Program hüküm niteliğinde olan ve çeşitli toplum kesimlerinin korunmasına yönelik düzenlemeler çoğunlukla sosyal devlet anlayışını gerçekleştirme amacına yönelik olmakla birlikte, “sosyal” amaçların dışındaki gerekçelere de dayandırılabilir. Örneğin, tarım kesiminin korunması suretiyle tarımsal ürün ihracatının artırılması, sporcuların ve sanatçıların korunması suretiyle uluslararası alanda prestij 108 b- Klasik Hakların “Sosyalleşmesi”: Sosyal devletin oluşum sürecinden bahsederken, sosyal haklar adı verilen yeni bir haklar kategorisinin ortaya çıkışına paralel olarak, klasik hakların da mutlak niteliklerini kaybettiklerini ve toplumsal yararın gerektirdiği durumlarda sınırlanabilen nisbî haklar haline geldiklerini belirtmiştik. Mülkiyet hakkının, zamanla uğradığı dönüşümün sonucunda hak sahibine borç yükleyen bir anlayışla ele alınması, klasik hakların sosyalleşmesi olgusunun en belirgin örneğini oluşturmaktadır. Weimar Anayasası’nda (m.153/3) gördüğümüz bu yaklaşım biçimi, 1961 ve 1982 Anayasalarında da benimsenmiş ve mülkiyet hakkı bu doğrultuda düzenleme konusu yapılmıştır. 1982 Anayasası’nın 35’inci maddesine göre, “mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz”. Kanaatimiz odur ki; mülkiyet hakkının zamanla kazandığı toplumsal işlev göz önünde bulundurularak gerçekleştirilen düzenlemelerin hakkın kullanımını nasıl etkileyeceği, bir başka deyişle, bireysel koruma alanını ne ölçüde daraltması gerektiği, doktrinsel çalışmalarda mutlaka açıklığa kavuşturulmalıdır. Bazı yazarlar, 35’inci maddenin üçüncü fıkra hükmünden; yalnızca mülkiyeti toplum yararına aykırı kullanmamak şeklinde olumsuz bir emir değil, toplum yararına uygun kullanmak biçiminde olumlu emrin de çıkarılabileceğini ileri sürmektedirler. Bunlardan biri olan Göze’ye göre; “…[M]ülkiyet hakkı sosyal bir karakter taşımaktadır, yani hak sahibi, hakkını dilediği gibi değil, fakat belirli bir biçimde toplum yararına uygun olarak kullanmak zorundadır. Hak sahibi mülkünü kendisi için, kendi yararına kullanma hakkına sahiptir, fakat aynı zamanda mülkünü toplumun yararına, içinde yaşadığı toplumun ihtiyaçlarına uygun biçimde kullanmak zorunda olacaktır.”116 kazanılması gibi amaçlarla da çeşitli toplum kesimleri ve toplulukların korunması öngörülebilir. Belirttiğimiz özellikleri nedeniyle bu nitelikteki düzenlemeleri ayrı bir başlık altında ifade etmek gerekli olsa da, takip ettiğimiz sistematik gereği böyle bir bölümlendirmeye gitmeyi gerekli görmüyoruz. 116 Göze, Liberal, Marxiste, Faşist ve Sosyal Devlet, s.120. 109 Bu yönde yapılan yorumların, hakkın sosyal boyutunu fazlasıyla genişlettiği ve bireysel koruma alanını daralttığı gerekçesiyle isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Zira, mülkiyet hakkının “toplum yararına aykırı kullanılamaması” ile “toplum yararına uygun kullanılmak zorunda olması” birbirinden farklı durumlardır. Birinci durumda, mülkiyet hakkının kullanılması bakımından sınır çizilmekte ve hak sahipleri bu sınır dahilinde haklarını diledikleri gibi kullanabilmektedirler. İkinci durumda ise mülkiyet hakkı sahipleri, yalnız kendi yararlarını değil, toplum yararını da dikkate almak durumunda kalmaktadırlar. Açıktır ki; bu anlayış, özel mülkiyet üzerinde toplumun da bir anlamda hak sahibi olduğu yorumunu davet eder. Böyle bir yorumun kabulü ise, mülkiyet hakkının, kişiyi devlet karşısında koruyan temel haklardan biri olma özelliğini yitirmesi demektir. Bu sebeple, mülkiyet hakkının “toplum yararına uygun kullanılmak zorunda olduğu” yönündeki yorumlar, bu hakkın varlığını dahi anlamsız kılabilecek mantıksal sonuçlar üretmeleri nedeniyle isabetsizdir. Sosyal devlet anlayışı, mülkiyet hakkının yanında; çalışma, sözleşme ve girişim özgürlüklerinin çeşitli kullanım biçimlerinin de “sosyal” amaçlarla sınırlanması gereğini içermektedir. Sosyal devlet, çalışma, sözleşme ve girişim özgürlüklerini güvence altına almasına karşın; toplumun “güçsüz” kesimlerini korumak adına, bu özgürlüğün asgarî sınırlarını çizmek ve sözleşme koşullarını belirlemek yoluna gidebilmektedir. İşçi-işveren arasındaki sözleşme koşullarının işçi lehine; veya kiralayan-kiracı arasındaki sözleşme koşullarının kiracı lehine Devlet müdahalesi ile belirlenmesi, sosyal devlete özgü tipik müdahale biçimleridir. Asgarî ücret, taban fiyatları ve destekleme alımları gibi politikalar da, sosyal devlet tarafından gerçekleştirilen yaygın müdahale biçimlerini oluşturmaktadır. 2- Kamulaştırma ve Devletleştirme: Daha önce belirttiğimiz üzere, günümüzde mülkiyet hakkı, mutlak ve sınırsız bir hak olarak değil; sosyal işlevleri olan ve hak sahibine bu yönde yükümlüler yükleyen bir hak olarak düzenleme konusu yapılmaktadır. Bu durumun en önemli sonucu; mülkiyet hakkının, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla ve hak sahibinin rızasına bakılmaksızın, kamu organları tarafından sona erdirilebilecek olmasıdır. 110 1982 Anayasası’nda da yer alan kamulaştırma (m.46) ve devletleştirme (m.47) kurumları, mülkiyet hakkının kamu organları tarafından sona erdirildiği (veya sınırlandırıldığı) temel düzenleme grubunu oluşturmaktadırlar. Kamulaştırmadan farklı olarak devletleştirme, ekonomideki kamusal karar alma mekanizmalarının yönlendiriciliğini artırma işlevi görmektedir. Bu özelliği dolayısıyla devletleştirmenin, “ekonomik karar alma sürecinin örgütlenmesi” başlığı altında ayrıca incelenmesi daha uygun olacaktır. Sosyal devlet anlayışının kamulaştırma uygulamalarını yaygınlaştırdığı kesin olmakla birlikte; kamulaştırmanın bir kurum olarak varlığı çok daha eskiye uzanmaktadır. Mülkiyet hakkının devlet organlarının müdahale alanı dışında görüldüğü Roma Hukukunda dahi, kamu yararı düşüncesiyle özel mülkiyetin kaldırılması gerektiği durumlarda, -günümüzdekinden farklı bir usulle de olsa- bunu gerçekleştirme olanakları mevcuttur.117 XX. yüzyılın ikinci yarısıyla birlikte, devletlerin sosyal ve ekonomik alanlarda üstlendikleri görevlerdeki artışa paralel olarak, mülkiyet hakkına yönelik müdahale gerekçeleri bakımından da ciddi bir artış söz konusu olmuştur. Günümüzde mülkiyet hakkı, kamu yararı amacıyla, “sağlık, kamu düzeni, sosyal adalet, eşitlik, ekonomik ve sosyal kalkınma, önemli sosyal sorunların çözümü, haberleşme ve etkin yerleşme politikası gibi sebeplerle kamulaştırma yapılmak suretiyle sonlandırılabilmektedir.”118 Kişinin devlet müdahaleleri karşısındaki güvencesi niteliğindeki mülkiyet hakkının, yine devlet müdahaleleri ile sonlandırılabilmesi; özellikle temel hak ve özgürlükler bakımından önemli sonuçları olan bir ilişki biçimi yaratmaktadır. Ülkemizde 2001 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleriyle, kamulaştırma uygulamalarında bireyler bakımından güvence niteliğinde birtakım düzenlemeler öngörülmüştür. Bahse konu değişikliklerin birey-devlet ilişkileri 117 Mülkiyet kamu organlarının müdahalelerinden masun tutulduğu için, Roma’da mülkiyet hakkı cebren sonlandırılamıyor; fakat, mülkiyet hakkı sahibi mülkünü “satmaya” zorlanıyordu. Bkz. Özcan Karadeniz Çelebican, Roma’da Kamulaştırma ve Kamu Yararı Kavramı, (Ankara: Sevinç Matbaası, 1975), s.38-9. 118 Veli Böke, Kamulaştırma Kanunu ve Kamulaştırma Bedelinin Tespiti Davaları, İkinci Baskı, (Ankara: Seçkin Yayınları, 2004), s.27. 111 bakımından sonuçlarına değinmeden önce, kamulaştırmanın tanımı, unsurları ve ayırt edici özellikleri üzerinde durmak gerekir. a- Kamulaştırmanın Tanımı ve Benzeri Kurumlardan Ayırt Edici Özellikleri: Kamulaştırma, en genel ifadeyle, kamu yararını gerçekleştirme amacıyla mülkiyet hakkının, -hak sahibinin rızasına bakılmaksızın- kamu organları tarafından sona erdirilmesi işlemidir. Başka bir anlatımla, “kamu yararlarının korunması ve kamu hizmetlerinin görülmesi için devlete tanınmış yetkilerden ve taşınmaz üzerinde özel mülkiyet hakkını ortadan kaldıran ya da bu hak üzerine konulmuş bir sınırlamadır.”119 Kamulaştırmanın hukukî unsurlarına yer veren kapsamlı bir tanım ise, Anayasa’nın 46’ncı maddesi (f.1) ışığında şu şekilde gerçekleştirilebilir: Kamulaştırma, “devlet ve kamu tüzel kişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, mülkiyetini zorla devralması”dır.120 Kamulaştırmada mülkiyetin sonlandırılması söz konusudur. Bu bakımdan kamulaştırma, devletleştirme (m.47) ile benzerlik gösterir. Bir başka benzerlik de; hem kamulaştırmada, hem de devletleştirmede kamunun mülkiyetine geçen malın değerinin ödeniyor olmasıdır. Ancak bu benzerliklere rağmen iki işlem, konuları bakımından birbirinden farklıdır. Devletleştirme, “özel teşebbüsler” bakımından söz konusu olabilecek bir işlem iken; kamulaştırma “taşınmaz mallar” bakımından mümkündür. Devletleştirmenin kanunla, kamulaştırmanın ise idarî işlemler yoluyla yapılması, iki işlem arasındaki bir başka farklılığı oluşturur. Mülkiyetin cebren sonlandırılması bakımından kamulaştırmanın benzerlik içinde olduğu bir başka işlem de istimvaldir. İstimval de karşılıksız bir işlem değildir, el atılan malın değeri idare tarafından ödenir. İstimval ve kamulaştırma arasındaki fark ise, istimvalin “taşınır mallar” üzerinde uygulanan bir işlem olması ve bu yola ancak 119 E.1993/8, K.1993/31, K.T. 22.9.1993 AMKD S.30 C.1, s.138. 120 Kemal Gözler, İdare Hukuku C.II, (Bursa: Ekin Yayınları, 2003), s.858. 112 “olağanüstü hallerde” başvurulabilmesine karşın; kamulaştırmanın “taşınmaz mallar” bakımından geçerli olan “olağan” bir işlem olmasıdır. Kişinin sahip olduğu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını sonlandırma yöntemlerinden biri de, kamulaştırmasız el atma fiilidir. Kamulaştırmasız el atma; idarenin özel mülkiyet konusu bir taşınmazı, kamulaştırmaya başvurmaksızın iradî veya gayrı iradî bir şekilde fiilen işgal ederek bir kamu hizmetine tahsis etmesi ve üzerinde kalıcı tesis gerçekleştirmesidir. Herhangi bir idarî işlem söz konusu olmadığı için, kamulaştırmasız el atma bir haksız fiil mahiyetindedir. Taşınmaz malikinin tazminat talep etmesi mümkündür. Hükmedilecek tazminat ise, kamulaştırma bedeli niteliğinde değildir.121 İdarenin özel mülkiyete al atma biçimlerini ve kamulaştırmanın genel özelliklerini bu şekilde ortaya koyduktan sonra; kamulaştırmanın hukukî unsurlarını incelemeye başlayabiliriz: - Kamulaştırmaya yetkili organ, devlet ya da kamu tüzel kişileridir: Tüzel kişiliği bulunmayan kamu kurumları kamulaştırma yapamaz; tüzel kişiliği bulunanlar ise, görevli oldukları konularla sınırlı bir yetkiye sahiptir. Özel kişilerin kamulaştırma yapması mümkün olmamakla birlikte; kamu tüzel kişilerinin özel kişiler lehine kamulaştırma yapması mümkündür. Ancak bunun için; özel kişinin yürüttüğü faaliyeti düzenleyen özel kanunda, özel kişi lehine kamulaştırma yapılabileceğinin öngörülmüş olması lazımdır. Böyle bir yetki tanınması durumunda özel kişiler lehine yapılacak kamulaştırma, Kamulaştırma Kanunu hükümlerine tabî olacaktır. Yetkili organ ise, özel kişilerin gördükleri hizmet bakımından denetimine bağlı oldukları köy, belediye, özel idare veya Bakanlıklara aittir.122 Anayasa Mahkemesi de, kural olarak, özel kişiler lehine yapılan kamulaştırmaları Anayasaya aykırı görmemektedir. 3213 sayılı Maden Kanunu ile işletme ruhsatı sahibi özel kişi lehine kamulaştırma yapılabileceğini öngören madde hükmünü inceleyen Anayasa Mahkemesi, buna benzer düzenlemelerin gerekçesini şöyle izah etmektedir: 121 Böke, a.g.e., s.30-1. 113 “Çok ayrık bir yöntem olarak uygulanan gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişisi yararına kamulaştırmada, özel mülkiyet konusu bir taşınmazın kamu gücü kullanılarak özel kişiler arasında el değiştirmesinin nedeni, işletme ruhsatı sahibi özel girişimcilerin yararlarının, taşınmaz maliklerinin kişisel yararlarından üstün tutulması biçiminde algılanamaz. Burada ancak, işletme ruhsatı sahibi kişiler eliyle yürütülen belli süreli maden işletme çalışmaları konusunda gerçekleştirilecek kamu yararının karşılanması gereksiniminin, eski malikin yararından üstün tutulması söz konusudur.”123 - Kamulaştırma özel mülkiyete konu taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir: Taşınır mallar üzerindeki mülkiyet hakkını sonlandırma yöntemi, kamulaştırma değil istimvaldir; kamulaştırma ancak taşınmaz mallar bakımından söz konusu olabilir. Buna ek olarak; ancak gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlar kamulaştırılabilir. Bir kamu tüzel kişisinin, bir başka kamu tüzel kişisi elindeki taşınmaza –kısmen veya tamamen- ihtiyaç duyması durumunda; Kamulaştırma Kanu’nun 30’uncu maddesinde yer alan özel usullere başvurulacaktır. - Kamulaştırma kamu yararı sebebiyle yapılır: Kamu yararı, kamulaştırma işleminin amaç unsurunu oluşturmaktadır. Kamu yararının bulunmadığı durumlarda yapılan kamulaştırmalar bu bakımdan hukuka aykırıdır. Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda artan işlevlerine paralel olarak, kamu yararının içeriğinde de belli bir genişleme söz konusu olmuştur. Bu bağlamda, yargı organları tarafından yapılan hukuka uygunluk denetiminde, kamu yararı unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmek giderek güçleşmiştir. Kişisel menfaat, kişisel düşmanlık, siyasal amaçlar gibi açık aykırılıklar dışında; yargı organlarının, kamulaştırmalarda kamu yararı amacının söz konusu olup olmadığını tespit etmesi mümkün görünmemektedir.124 122 Gözler, a.g.e., s.868. 123 E.1993/8, K.1993/31, K.T. 22.9.1993 AMKD S.30 C.1, s.130. 124 Gözler, a.g.e., s.884-85. 114 - Kamulaştırma malın “gerçek” karşılığının, “nakden” ve “peşin” olarak ödenmesiyle yapılır: Anayasa’nın 46’ncı maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklikle, kamulaştırmaların “gerçek” karşılıkların ödenmesi şartıyla yapılabileceği öngörülmüş bulunmaktadır. Bu durumda, kamulaştırma bedellerinin hesaplanmasında gerçek karşılığı yansıtmayan (sözgelimi vergi değeri gibi) ölçütler kullanılamayacaktır. 1961 Anayasası döneminde çıkarılan 1488 sayılı Kanunla, Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 38’inci maddesinde değişikliğe gidilmiş ve “kamulaştırma bedelinin, mülkün vergi değerini aşamayacağı” esası öngörülmüştür. İlgili düzenlemeye ilişkin kararında Anayasa Mahkemesi, kamulaştırma bedellerinin “gerçek” karşılıkları yansıtması gerektiğini ve bunun, birey ve toplum yararları arasında gözetilmesi gereken dengeyi sağlamanın yollarından biri olduğunu şu cümlelerle ifade etmiştir: “Kamulaştırmanın tek taraflı işleyen bir zoralım müessesesi olduğu göz önünde tutulursa, kamulaştırma işlemine girişen kamu kurumu taşınmaz malın gerçek değerini ödemek zorunluluğundadır. Bunun dışında bir anlayış, yani gerçek değer yerine daha düşük bir değerin ödenmesi, o taşınmazın kısmen müsaderesi niteliği taşır. Hakların birbiriyle çatışması halinde bir dengenin bulunması demokratik hukuk devleti ilkelerinin başında gelir. Kamulaştırma gibi zor alım hakkını kullanan kamu gücünün karşısında, elinden taşınmazı alınan kişinin de bu taşınmazın gerçek değerini isteyebilmesi, haklar arasındaki dengenin gerçekleştirilebilmesinde önemli bir öğedir.”125 Anayasa’nın 46’ncı madde hükmünün ikinci fıkrasında, kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedelinin “nakden” ödenmesi öngörülmektedir. Nakden ödeme, ödemenin para ile yapılması demektir. Yani ödeme, tahvil, bono ve borç senetleri verilerek yapılamaz. Malın bedelini ödemek için idare tarafından malike -rızası olmadıkça- taşınabilir veya taşınamaz mal da verilemez.126 Nakden ödeme kuralının istisnası, Kamulaştırma Kanunu’nun 26’ncı maddesinde yer alan “trampa yoluyla kamulaştırma”dır. Ancak, bu durumda da mal sahibinin rızası gerekmektedir. 125 E.1976/38, K.1976/46, K.T. 12.10.1976 AMKD S.14, s.267. 126 Gözler, a.g.e., s.862. 115 “Peşin ödeme”, kamulaştırma bedelinin mal sahibine nakden ödenmesi veya bankada emrine hazır tutulması suretiyle gerçekleştirilir. Kamulaştırma bedelinin “peşin” olarak ödenmesi koşulunun istisnası, Anayasa’nın 46’ncı maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, “tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla” kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödeme şekli kanunla taksite bağlanabilmektedir. Kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü durumlarda, eşit taksitler halinde ve taksitlendirme süresi beş yılı aşmayacak şekilde ödeme yapılmak zorundadır. Anayasada belirtilen istisnaî nitelikli bu durumlar, sosyal amaçlı kamulaştırmalar olup, sosyal devletin bir yöntemi olarak kabul edilebilir.127 Ancak; kamulaştırılan toprağın, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olması durumunda, yukarıdaki istisnaî durumlar söz konusu olsa dahi, kamulaştırma bedellerinin peşin ödenmesi gerekir (m.46/3). Anayasa’nın 46’ncı maddesinin ilk düzenleme biçiminde, taksitle ödemenin söz konusu olduğu durumlarda ve herhangi bir sebeple kamulaştırma bedellerinin ödenmemesi halinde, peşin ödenmeyen kısmın “devlet borçları” için öngörülen en yüksek faiz haddine bağlanması düzenlenmişken; 2001 yılında yapılan değişikliklerle, bu bedellerin “kamu alacakları” için öngörülen en yüksek faiz haddine bağlanması öngörülmüştür. Kamulaştırma bedelleri bakımından devlet borçları ile alacakları arasındaki ayrımı ortadan kaldıran bu değişikliğin, hukuk devleti ve demokrasinin gerekleri bağlamında olumlu bir adım olduğuna şüphe yoktur. Esasen, gerek 2001 yılındaki Anayasa değişiklikleri, gerekse bu değişikliklerden önce Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan düzenlemeler, taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkının sonlandırılması uygulamalarında bireyler lehine güvence oluşturacak niteliktedir. Bu nedenle, çalışma konumuz bakımından da önem taşıyan söz konusu Anayasa değişikliklerini (ve konumuzla ilgili olduğu ölçüde Kamulaştırma Kanunundaki değişiklikleri) ayrı bir başlık altında incelemekte fayda vardır. 127 Özbudun, a.g.e., s.131. 116 b- Kamulaştırmalarda Bireyler Bakımından Öngörülen Güvenceler: 2001 yılı Anayasa değişiklikleriyle bireyler bakımından getirilen güvenceler içinde belki de en çok bilineni, taksitle ödemenin söz konusu olduğu durumlarda ve herhangi bir sebeple kamulaştırma bedellerinin ödenmemesi halinde, peşin ödenmeyen kısma devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddinin değil, kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz haddinin uygulanacak olmasıdır. Şüphesiz ki bu değişiklik, devlet borçları ile devlet alacakları arasındaki anlaşılmaz ayrımı kaldırması bakımından yerinde olmuştur. Kamulaştırma uygulamalarında bireyler bakımından güvence oluşturabilecek nitelikteki bir başka değişiklik, kamulaştırmalarda mülkiyet hakkının sona erdirilmesi karşılığı olan bedellerin “gerçek karşılık” esasına göre ödenecek olmasıdır. 1982 Anayasası’nın ilk düzenleme biçiminde “gerçek karşılık” esasına yer verilmemiştir. Bunun yerine, kamulaştırma bedelinin hesaplanma tarz ve usullerinin kanunla belirleneceği ifade edildikten sonra; kamulaştırma bedelinin hesaplanmasına ilişkin ölçütler şu şekilde sıralanmıştır: “vergi beyanı”, “kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet taktirleri”, “taşınmaz malların birim fiyatları”, yapı maliyet hesapları” ve “diğer objektif ölçüler”. Yine aynı fıkra hükmünün ilk biçiminde, kamulaştırılan taşınmaza ait “tespit edilen bedel” ile “vergi beyanındaki kıymet” arasındaki farkın vergilendirilmesi de öngörülmüştür. 2001 yılındaki değişikliklerle birlikte, tespit edilen ve beyan edilen değerler arasındaki farkın vergilendirilmesine ilişkin bu düzenleme kaldırılmış; ayrıca, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasına ilişkin ölçütler de kaldırılarak, “gerçek karşılık” esası getirilmiştir. Bahse konu Anayasa değişiklikleriyle kamulaştırma uygulamalarında öngörülen düzenlemeler bunlardır. Ancak, söz konusu değişikliklerden önce çıkarılan, 24.04.2001 tarihli 4650 sayılı “2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”da da, özel mülkiyet hakkının korunması bakımından güvence oluşturabilecek nitelikte birtakım düzenlemeler öngörülmüştür. Bunlardan biri, Kamulaştırma Kanunu’nun 3’üncü maddesine son fıkra olarak eklenen “idarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz” hükmüdür. Söz konusu düzenleme, kamulaştırma bedellerinin 117 ödenmesinde yaşanabilecek gecikmelerin önlenebilmesi bakımından önemlidir. Gerçi kanun, “yeterli ödenek”ten kastın ne olduğunu açık biçimde ortaya koymamıştır. Ancak hükmün düzenleme amacı göz önünde bulundurulduğunda; yeterli ödenekten, “idare bütçesindeki yeterli rakamı ve paralel olarak mevcut nakit miktarını” anlamak gerekir.128 Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan değişikliklerden biri de, kamulaştırma yapan idarenin, öncelikle satın alma usulünü uygulaması esasının getirilmiş olmasıdır. Kanun’un 8’inci maddesinde öngörülen değişiklikle, “idarenin aldığı kamulaştırma kararı ile birlikte, kamulaştırılmasına karar verilen taşınmazı, bedelini peşin ödemek suretiyle pazarlıkla satın almak veya yönetime ait bir başka taşınmazla trampa etme isteğini resmi taahhütlü yazı ile malike bildirmesi” zorunlu hale getirilmiştir. Kamulaştırmanın satın alma usulü ile yapılamaması halinde, idarenin, kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescil edilmesi talebiyle adlî yargıya başvurması gerekir (m.10). Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan değişikliklerden önceki kamulaştırma uygulamaları ise, hak sahibi bireyler bakımından daha külfetli bir şekilde gerçekleştirilmekteydi. Her şeyden önce, taşınmaz malın değeri takdir komisyonunca belirlendikten sonra, idare tarafından kamulaştırma kararı verilir ve öngörülen kamulaştırma bedeli hak sahibine bildirilirdi. Öngörülen bedel düşük bulunursa, hak sahibi tarafından “bedel artırımı” davası açılması gerekirdi. 2001 yılında Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan değişiklikler neticesinde; idareye, önce satın alma yoluna başvurma, bu şekilde sonuç alınamazsa kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili talebiyle dava açma yükümlülüğü getirilmiştir. Yani; yargısal mercilere başvurma zorunluluğu, hak sahiplerinden alınarak idareye yüklenmiştir. Bununla birlikte; taşınmazı kamulaştırılmak istenen kişilerin, idarî yargıda iptal ve maddî hatalara karşı adlî yargıda düzeltim davası açabilme olanakları da korunmuştur (m.14). Söz konusu düzenlemelerin, mülkiyet hakkının son bulması gibi ağır sonuçları olan kamulaştırma işlemlerinde hak sahipleri lehine önemli güvenceler içerdiğini kabul etmek gerekir. Anılan değişiklikler, aynı zamanda, 1982 Anayasası’nın 128 Böke, a.g.e., s.70. 118 ekonomik ve siyasî bakımdan geçirdiği liberalleşme sürecini de gözler önüne sermektedir. 3- Vergilendirme Yetkisi Vergilendirme yetkisi, “devletin ülkesi üzerindeki egemenliğine dayanarak vergi alma konusunda sahip olduğu hukukî ve fiilî güç”129 olarak tanımlanmaktadır. Bu yetki, geniş anlamda, kamu giderlerini karşılamak üzere gerçek veya tüzel kişiler üzerine konulan her çeşit malî yüküme ilişkin yetkiyi kapsar.130 Yani, vergilerin dışında, kamu giderlerini karşılamak amacıyla, resim, harç, ve şerefiye gibi adlar altında alınan malî yükümlülükler de vergilendirme yetkisinin kapsamına girmektedirler. Devletin vergilendirme yetkisi, bireylerin günlük yaşamında sık ve yoğun olarak karşı karşıya kaldıkları bir yetki türüdür. Kendileri için “en iyi” olanı tercih eden ve tercihleri doğrultusunda hareket eden bireyler, elde ettikleri gelirin ya da sahip oldukları servetin bir kısmını kamu organlarına aktarmak zorunda kalmaktadırlar. Bireylerin iradeleri dışında kurulan bu ilişkinin, insan hakları ve özgürlükler bakımından önemli bir anlam içerdiği kuşkusuzdur. Devlet, vergilendirme yetkisini kullanırken ortaya koyduğu tek taraflı iradesi ile kişilerin gelir ya da servetlerine belli oranda el atmakta; onların ekonomik karar ve eylemleri üzerinde etki yaratabilmektedir. Hatta; vergilendirme yetkisinin kimi kullanım biçimleri, bazı temel hakların kullanılması olanağını dahi ortadan kaldırabilmektedir.131 Vergilendirme yetkisinin kişi hak ve özgürlüklerine yönelik en güçlü müdahale yollarından biri olması ve bu durumun devlet-toplum ilişkilerinde yarattığı gerilim nedeniyle vergilendirme yetkisinin kullanılışında keyfîliğin önlenmesi, devlet-toplum ilişkilerinde çözülmesi gereken öncelikli sorunlardan biri olmuş; bu yöndeki çabalar 129 Nami Çağan, Vergilendirme Yetkisi, (İstanbul: Kazancı Hukuk Yayınları, 1982), s.3. 130 Aynı eser, s.5. 131 Örneğin, veraset ve intikal vergisi oranlarının çok yüksek tutulması, mülkiyet ve miras haklarının kullanımını imkan dışı bırakacak sonuçlar doğurabilmektedir. 119 devlet iktidarının bireyler lehine sınırlandırılması fikrinin gelişip yaygınlaşmasında temel dinamiklerden birini oluşturmuştur.132 Bu nedenle de, vergilendirme yetkisinin kullanımı, kapsamı ve sınırlarına ilişkin genel ilkeler anayasal düzenlemelerle güvence altına alınmaya başlanmıştır. Bu eğilime uygun olarak, söz konusu yetkiye ilişkin ilkeler 1924 Anayasası’ndan beri Türk hukukunda da anayasalarla düzenlenmektedir. 1924 Anayasası’nda (m.84, m.85) “Türklerin Kamu Hakları” başlıklı beşinci bölümde düzenlenen vergilendirme yetkisi, 1961 Anayasası (m.61) ve 1982 Anayasası’nda (m.73) ise, “Siyasî Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümde düzenlenmiş bulunmaktadır. 1982 Anayasası’nın 73’üncü madde hükmü şu şekildedir: “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.” 73’üncü maddenin içeriğine kısaca göz attığımızda, birinci fıkrada “vergilendirmede genellik”, “malî güce göre vergilendirme” ve “verginin kamu giderlerini karşılamaya özgülenmesi” ilkelerinin; ikinci fıkrada “vergi yükünün 132 İngiltere’de kralın mutlak iktidarını sınırlayan ilk belge niteliğinde olan 1215 tarihli Büyük Özgürlük Fermanı (Magna Carta Libertatum)’nda vergilendirme yetkisini sınırlandıran hükümlere yer verilmek suretiyle; ‘temsilsiz vergi olmaz’ ilkesi yönünde dolaylı da olsa ilk adım atılmıştır. Daha sonra, yine İngiltere’de, 1628 tarihli Haklar Dilekçesi (Petition of Rights) ve 1689 tarihli Haklar Demeci (Bill of Rights) gibi bildiri ve belgelerde bu yönde hükümler yer almıştır. Bunlardan sonuncusu olan Haklar Demeci, kralın parlamentonun onayı olmadan vergi koymasını kesin olarak yasaklamaktadır. Amerika Birleşik Devletleri’nin bağımsızlık mücadelesinde de anavatan İngiltere’nin uyguladığı vergilere duyulan tepkiler rol oynamış, bağımsızlık sonrası bildirilerde yeni kurulan devletin vergilendirme yetkisini sınırlayıcı hükümlere yer verilmiştir. Aynı şekilde, Fransa’da 1789 Devrimi’ne giden süreçte, kralların sınırsız vergilendirme yetkilerine duyulan tepkilerin etkisi bulunmaktadır. 1789 sonrasında bu ülkede de vergilerin yasallığı benimsenmiştir. Vergilendirme yetkisinin Batı demokrasilerindeki tarihî gelişimi için bkz. Aynı eser, s.13-27. 120 dengeli ve adaletli dağılımı” ilkesinin; üçüncü fıkrada “vergilerin yasallığı” ilkesinin hükme bağlandığını söyleyebiliriz. Maddenin dördüncü fıkrasında yer alan düzenleme ise, çağdaş demokrasilerde yasama – yürütme ilişkilerinde yaşanan değişime paralel olarak, vergilerin yasallığı ilkesine getirilen esnek bir yaklaşım olarak nitelendirilebilir. Devletin sahip olduğu vergilendirme yetkisinin anayasal ekonomik düzendeki karşılığının belirgin hale getirilebilmesi bakımından, maddede yer alan ilke ve kuralların içeriğine -konumuzla olan bağlantıları ölçüsünde- göz atmak gereklidir. Bu amaçla, “vergilerin yasallığı” ilkesi ele alındıktan sonra “kamu giderlerini karşılama” ve “vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı” ilkelerine değinilecektir. a- Vergilerin Yasallığı İlkesi: “Verginin yasallığı” ilkesi vergilendirme yetkisinin kullanılışında keyfîliğin önlenmesi çabalarının bir sonucudur; vergi yükümlülerinin yasama organında temsil edildikleri, dolayısıyla kendileri için yük oluşturan vergilere rıza gösterdikleri varsayımına dayanır.133 Bu ilkenin benimsenmesi, devlete ait vergilendirme yetkisinin sınırlandırılması yönünde atılan ilk adımlardan biridir. Devlet-toplum ilişkilerini ilgilendiren bu boyutu nedeniyle, genellikle anayasal düzenlemelerde yer verilen bir ilkedir. Nitekim, 1982 Anayasası’nda (m.73/3) da bu ilkeye yer verilmiştir. Buna göre her çeşit malî yükümlülük, ancak yasama organı tarafından çıkarılan kanunlar yoluyla konulur, değiştirilir veya kaldırılabilir. Söz konusu ilke ile yürütme organının vergilendirme alanındaki yetkisi istisnaî nitelikte olup, bu yetkinin kapsamı ve sınırları anayasa ve yasalarla çerçevelenmiştir. Bu bağlamda; vergilendirme yetkisi idarî işlemler yoluyla kullanılamayacağı gibi, Anayasa’nın 91’inci maddesi gereği kanun hükmünde kararnamelerle de kullanılamaz.134 133 Nevzat Saygılıoğlu, “Vergi Hukukunda ‘Yasallık İlkesi’”, Vergi Dünyası, S.59, (1986), s.53. 134 Anayasa’nın 91’inci maddesine göre, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. 121 Bir verginin yasa ile konulmuş sayılabilmesi için çerçevesinin yasa ile belirlenmesi zorunludur. Bu da, malî yükümün konusunun, yükümlüsünün, matrahının ve oranının yasa ile belirlenmesi ile sağlanabilir. Anayasa Mahkemesi’nin de kabul ettiği üzere, Yasa, bu öğelerden hiçbirini idarenin takdirine bırakamaz. “Verginin kanunîliği ilkesi, vergi kurumunun hukuksal yapısının temel koşulu olup konusunun, matrahının, oranının, salınma biçiminin, alınma zamanının yönetim ve yükümlülükler bakımından belirginliğine dayanır. Kamusal yetkinin kullanılmasında yükümlülere hukuksal güveni sağlayan bu ilke, vergi yönteminde de kararlılık sağlamakta, herkesi eşit biçimde kapsamına alan bir yurttaşlık görevinin göstergesini oluşturmaktadır.”135 Vergiden indirim yapmak veya bağışık tutmak gibi konular da, vergi koyma ölçüsünde önem taşıdıklarından, yasallık ilkesinin kapsamının içinde yer almaktadır. Ayrıca, vergilerin tarh, tahakkuk ve tahsil usullerinin, yaptırımların ve zamanaşımı gibi çeşitli yönlerin de yasada yer alması ve yeterince belirlenmesi esastır.136 Çünkü “vergilerin yasallığı ilkesi, bir yandan vergilerin genel objektif düzenleyici işlemlerle konulmasını, öte yandan da bireysel, sübjektif nitelikteki vergi tarh ve tahsil işlemlerinin vergi yasalarına uygun ve doğru olarak yapılmasını içerir.”137 Kanun koyucu vergi kanunu ile, vergiye ilişkin temel unsurları belirledikten sonra, uygulamaya, tekniğe veya uzmanlık isteyen hususlara ilişkin konuların düzenlenmesini yürütme organına bırakabilecektir. Ancak, yürütme organına bu hususlarda bırakılabilecek düzenleme yetkisinin, vergilendirmeye ilişkin temel konuları içermemesi gerekir. Olağanüstü yönetim usulleri, vergilerin yasallığı ilkesinin Anayasa ile düzenlenen istisnasını oluşturmaktadır. “Olağanüstü hallerle ilgili düzenleme” başlıklı 121’inci maddenin ikinci fıkrasına göre, “119’uncu madde [tabiî afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hal ilanı] uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri… Vergilendirme yetkisi de, siyasî haklar ve ödevler bölümünde yer alan bir yetki olması dolayısıyla kanun hükmünde kararnameler yoluyla kullanılamayacaktır. 135 E.1989/6, K.1989/42, K.T. 7.11.1989 AMKD S.25, s.405. 136 Selim Kaneti, Vergi Hukuku, (İstanbul: Özdem Kardeşler Matbaası, 1986), s.34. 137 Mualla Öncel-Ahmet Kumrulu-Nami Çağan, Vergi Hukuku, Yedinci Baskı, (Ankara: Turhan Kitabevi, 1999), s.40. 122 Olağanüstü Hal Kanunu’nda düzenlenir.” Aynı şekilde, Anayasa’nın 122’nci maddesine göre, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde vatandaşlar için getirilecek yükümlülükler yasa ile düzenlenecektir. Bu hüküm uyarınca çıkarılan 2941 sayılı Kanun’a göre, (m.5) Anayasada belirtilen durumların oluşması durumunda, vatandaşların malî yükümlülükler de dahil olmak üzere, tüm yükümlülüklerini belirleme yetkisi Bakanlar Kurulu’na geçmektedir. 1982 Anayasası’nda vergilerin yasallığı ilkesi, olağanüstü yönetim usulleri haricinde de, Bakanlar Kurulu’na kimi yetkilerin devrini mümkün kılacak şekilde öngörülmüştür. Nitekim; Anayasa’nın 73’üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre, “vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.” Ayrıca; 167’nci maddenin ikinci fıkrasına göre, “dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir.” Belirttiğimiz iki hükümle yürütme organına, olağanüstü yönetim usulleri dışında da kullanılabilecek iki farklı düzenleyici işlem yapma yetkisi verilmektedir. Mali yükümlülükler konusunda yürütme organına verilen böyle bir yetki, vergilerin yasallığı ilkesi bakımından eleştirilebilir. Ancak; göz ardı edilmemesi gereken husus şudur: Vergilerin yasallığı ilkesi, “asıl anlamını, parlamentoya karşı sorumluluğu bulunmayan siyasal iktidarlara karşı kullanılmakla kazanmıştır. Günümüzde ise yürütme organı, yasama organına karşı siyasal bakımdan sorumludur. Bu sorumluluk zinciri içinde yürütme organı daha dolaylı da olsa vergi yükümlülerini temsil etmektedir. Bu koşullar altında vergilendirme yetkisinin yürütme organına devredilmesi çağdaş demokrasi anlayışına ters düşmemektedir.”138 Öte yandan; devletin nicelik ve nitelik bakımından artan işlevlerini yerine getirebilmesi bakımından, ekonomiye etkin ve süratli biçimde müdahale zorunluluğunda olması karşısında daha esnek düzenlemelere ihtiyaç duyulması da kaçınılmazdır. Anayasa m.73/4 ve m.167/2 gereğince Bakanlar Kurulu’na verilen yetkilerin içeriği, kapsamı ve sınırları; ekonomik karar alma süreçlerini yasama-yürütme 138 Çağan, a.g.e., s.109. 123 ilişkileri bağlamında incelediğimiz bölümde ele alınacaktır. Bu nedenle şimdilik, bu yetkilerin vergilerin yasallığı ilkesi karşısındaki durumunu belirtmekle yetiniyoruz. b- Kamu Giderlerini Karşılama İlkesi: Anayasada (m.73/1) vergilerin “kamu giderlerini karşılamak üzere” alınması öngörülmüş bulunmaktadır. Bu ilkenin anlamı, kamu giderleri gerektirmedikçe, kişiden vergi alınmaması ve vergi adı altında toplanan paraların kamu giderlerinin dışında harcanmamasıdır.139 Yani vergiler; kamu hizmetlerinin karşılığı olarak kamu giderlerine kaynak oluşturacaktır. Ancak; vergilerin kamu giderlerini karşılamaya özgülenmiş olması, onların belirli bir hizmetin doğrudan karşılığı oldukları anlamına gelmez. Zira vergi -tanımı gereği- belirli bir hizmetten doğrudan yararlanma karşılığı olmayıp tüm kamu hizmetleri için yapılan giderlere ortak katılma payını ifade etmektedir. Vergilerin kamu giderlerine kaynak oluşturması şu bakımdan kritik bir noktadır: Kamu giderleri kavramının dar veya geniş yorumlanması, devletin, vergilerle finanse edilen ekonomik ve sosyal alandaki faaliyet sahasını daraltmakta veya genişletmekte; fakat aynı zamanda, “devletin belirtilen alanlardaki faaliyetlerinin ne olduğu” sorusunun yanıtı ile şekillenmektedir. Yani, kamu giderleri kavramı ve devletin faaliyet sahasının genişliği arasında, birbirini karşılıklı olarak etkileyen ve şekillendiren bir ilişki söz konusudur. Çağdaş demokrasilerde vergilendirmenin, malî amacının yanında, ekonomik ve sosyal amaçları da bulunmaktadır. Ekonomik krizlerin çözümünde ek kamu gelirlerine duyulan ihtiyaç, ithalatı (belirli sektörlerde veya tümüyle) kısarak ihracatı özendirmek, belirli alanlar-da (özellikle alkollü içkiler ve tütün mamulleri gibi) tüketimi kısmak veya teşvik etmek gibi nedenlerle vergilendirme yetkisi kullanılabilmektedir. Bu nedenle, kamu giderleri deyiminin, devletin ekonomik ve sosyal amaçlarla yaptığı giderleri de kapsayacak biçimde geniş yorumlanması gerekir. Bundan dolayı; bir görüşe göre,“devletin planlı kalkınmayı gerçekleştirmek (ekonomik amaç) ve gelir 139 Kaneti, a.g.e., s.31-2. 124 dağılımındaki adaletsizlikleri gidermek (sosyal amaç) amaçları ile yapacağı reel ve transfer harcamaları yukarıdaki geniş anlamda kamu gideri kavramına girecektir.”140 Anayasa Mahkemesi ise, çeşitli kararlarında, vergilerden oluşan kamu gelirlerinin harcanması konusunda “kamu giderleri” kavramını daraltıcı bir yorumla ele almıştır. Bu yöndeki kararlarında Anayasa Mahkemesi, bir giderin kamu gideri sayılabilmesi için kamu yararına olan iş ve faaliyetlere, kamu işlerine harcanması gerektiğini ve bu giderlerin ancak vergi gelirleri ile karşılanabileceği zorunluluğunu belirtmiştir.141 Siyasi partilere yapılan devlet yardımının anayasaya aykırılığını inceleyen incelediği kararlarından birinde Anayasa Mahkemesi; “siyasî partilere Devletçe yardım edilmesinin Anayasaya aykırı olmaması bu paraların kamu giderleri arasında yer alabilmesine bağlıdır. Bu da ancak yardım paralarının siyasî partilerin kamu yararına olan faaliyetlerine harcanması ile sağlanabilir” görüşüne yer vermiştir. 142 Az önce belirttiğimiz üzere, günümüzde vergilendirmeyle yalnız malî amaçlar değil, ekonomik ve sosyal amaçlar da güdülebilmektedir. Bu durumda vergilendirme yetkisinin, ekonomik ve sosyal amaçlarla kullanılmasını engelleyecek biçimde yorumlanmaması gerekir. Özellikle sosyal amaçlarla yapılan harcamaların “kamu yararına olan iş ve faaliyetler” sayılıp sayılamayacağı noktasında, Anayasa Mahkemesi’nin yasama organının iradesinin “yerindeliğini” tartışmaması gerekir. c- Vergi Adaletinin Sağlanması: Vergi adaleti sosyo-ekonomik içeriği baskın olan, ideolojiye, yere ve zamana göre değişebilen nisbî bir kavramdır. Bu kavramın hukukî içeriğini anayasa kuralları 140 Nami Çağan, “Türk Anayasası Açısından Vergileme Yetkisi”, Anayasa Yargısı, C.1, (1984), s.173. 141 Bkz. Aynı eser, s.173. 142 E.1968/26, K.1969/14, K.T. 18-9.2.1969 AMKD S.7, s.237. Söz konusu karardan sonra, aynı konuda verdiği bir başka kararında (E.1970/12, K.1971/13, K.T. 2.2.1971 AMKD S.9, s.281) Anayasa Mahkemesi birer kamu kurumu olarak kabul edilmelerine olanak bulunmadığı gerekçesiyle siyasî partilere Devlet yardımını “ilke” olarak Anayasaya aykırı bulmuş; E.1987/14, K.1988/39 sayılı kararında ise sorunu yukarıdaki gerekçeye bağlı olarak incelemiş ve siyasî partilere devlet yardımını “ilke” olarak Anayasaya aykırı bulmamıştır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Sahnaz Gerek-Ali Rıza Aydın, Anayasa Yargısı ve Vergi Hukuku, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2005), s.44-7. 125 belirler.143 Vergilendirme alanında temel anayasal norm olan 73’üncü madde, vergi adaletinin sağlanmasına yönelik kimi ilke ve kurallar içermektedir. Söz konusu ilke ve kurallar, devletin sahip olduğu vergilendirme yetkisinin hukukî sınırlarını da oluşturmaktadırlar. Bu bakımdan, vergi adaletine ilişkin ilkelerin, anayasanın bütününe egemen olan ilkelerle uyum içinde olması olağandır. Özellikle; hukuk devleti ilkesi ve sosyal devlet ilkesi bu noktada ön plana çıkmaktadır. Siyasal iktidarın kişi hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırılarak hukuk kurallarına tabî olması durumunu ifade eden hukuk devleti ilkesi, geleneksel vergi adaleti ilkeleri ile büyük ölçüde örtüşmektedir. Bunlardan ilki olan vergilerin yasallığı ilkesine değinmiştik. Vergilendirmenin temel hak ve özgürlüklerle olan yakın ilişkisi nedeniyle vergilerin yasallığı ilkesi, hukuk devletinin unsurlarından biri olan kanuni idare ilkesi ile doğrudan ilişkilidir. Vergilerin yasallığı dışında, vergilendirmede genellik ve eşitlik ilkeleri de hukuk devleti kavramının gerekleri ile örtüşen ilkeler olarak karşımıza çıkmaktadır. Verginin genelliği ilkesi, din, dil, ırk ve cinsiyet ayrımı yapılmaksızın bir toplumda yaşayan herkesten vergi alınmasını ifade eder. Bu ilke, vergi yükünün olabildiğince adaletli bir biçimde tüm birey ya da gruplara yaygınlaştırılması, bazı toplum kesimleri üzerinde vergi yükünün birikmemesini sağlama çabası gerektirir.144 Buna rağmen, bazı sosyal ve ekonomik gerekçelerle bazı grupların vergi kapsamı dışında bırakılmasını öngören kimi düzenlemeler verginin genelliği ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.145 Belirli kişi ya da grupların vergi ödevi dışında tutulmasını önleyen içeriği nedeniyle verginin genelliği ilkesi, geniş anlamdaki kanun önünde eşitlik ilkesinin vergi hukukundaki yansıması olarak kabul edilebilir.146 143 Çağan, a.g.m., s.177. 144 Yusuf Karakoç, “Türk Hukukunda Vergi Kanunlarının Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Anayasa Yargısı, C.13, (1996), s.327. 145 Anayasa Mahkemesi konuyla ilgili şu ifadelere yer vermiştir: “Vergilendirmede genellik ilkesi, belirli kişi veya grupların dil din, ırk, cinsiyet vs. gibi nedenlerle vergi dışı bırakılmasına izin vermez. Ancak, mali politika, sosyal ve ekonomik ve kimi teknik gerekler, kimi durumlarda bazı grupların vergi kapsamı dışında bırakılmasını gerektirebilir. Bu durum genellik ilkesine aykırılık oluşturmaz.” E.1994/80, K.1995/27, K.T. 6.7.1995 AMKD S.32 C.1, s.179. 146 Çağan’a göre, hukuk devleti ilkesi çerçevesinde vergilemenin genel olması, herkesin vergi ödemesi anlamına gelen verginin genelliği ilkesinden farklıdır. Hukuk devleti ilkesi kişilerin temel haklarını 126 Vergilendirmenin “genel” olması, “eşit” olmasının da ön koşuludur. Ancak vergilendirmede eşitlik ilkesi daha geniştir. Bu ilke vergileme yönünden benzer durumda bulunan kişilerin eşit işleme tabi tutulmasını gerektirir. Benzer durumda olmayan, farklı koşullar taşıyan kişilere farklı işlem yapılması ise, eşitlik ilkesinin bir diğer boyutunu oluşturmaktadır. Bu durumda vergide eşitlik ilkesi, vergi kanunu önünde şeklen eşit olan kişilerin, fiilî ve maddî durumlarındaki farklılıkların da göz önüne alınarak vergilendirilmeleri anlamına gelmektedir. Bu ilke gereğince kanun koyucu, kişiler arasındaki fiilî eşitsizlikleri göz önüne alarak vergi yüklerinde farklılaştırmalar yapar.147 Anayasa Mahkemesi de bu ilkeyi belirttiğimiz anlamıyla ele almakta ve yorumlamaktadır: “…Anayasada öngörülen ‘verginin malî güce göre ödenmesi’, ‘herkesin vergi ödemesi’ ilkesiyle birlikte vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesine uygunluğunu gösterir ve sosyal devletin en etkin uygulama aracını oluşturur. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı bu ilkelere uyularak sağlanır. Vergide eşitlik ilkesi, mali gücü aynı olanların aynı, mali gücü farklı olanların ise ayrı oranda vergilendirilmesidir.”148 Vergilendirme yönünden kişilerin durumlarının hangi şartlar altında eşit, benzer, özdeş veya aynı olduğunu belirtmek ise kolay değildir. Bu konuda kanun koyucunun, anayasal sınırlara uymak koşuluyla, takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilmelidir. Eşitlik ilkesinden ayrılmayı gerektiren durumlarda kanun koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi ise Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimine tabîdir. Anayasa Mahkemesi, takdir yetkisinin keyfî olarak kullanılıp kullanılmadığını, eşitlik ilkesine aykırı görünen durumların haklı bir nedene dayanıp dayanmadığını denetleyecektir. Ancak Yüksek Mahkeme, yasa koyucunun yerine geçerek kendi adalet anlayışını ortaya koymamalı, Anayasanın eşitlikle ilgili kurallarına açıkça aykırı yasa hükümlerini iptal edebilmelidir.149 etkileyen yasaların genel olmasını zorunlu kılar. Buna göre bir vergi yasası genel, nesnel ve kişisel olmayan düzenlemeler içermelidir. Dolayısıyla yasa koyucu biçimsel anlamda bir yasa ile kimliği belirli kişilere malî yükümlülükler yükleyemeyecektir. Nami Çağan, “Demokratik Sosyal Hukuk Devletinde Vergilendirme”, AÜHFD, C.37, S.1-4, (1980), s.138. 147 Çağan, a.g.e., s.148-9. 148 E.1994/80, K.1995/27, K.T. 6.7.1995, AMKD S.32 C.1, s.179. 149 Öncel-Kumrulu-Çağan, a.g.e., s.41. Bilindiği gibi, yasa koyucu tarafından ekonomik, sosyal ve kültürel nedenlerle eşitlik ilkesine istisna getirilmesi mümkündür. Bir görüşe göre, Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme sonucunda bu türden bir yasal düzenlemenin kapsamını eşitlik ilkesine aykırı biçimde 127 Vergi adaletini sağlamaya yönelik, hukuk devleti ile bağlantılı vergilendirme ilkelerini böylece açıkladıktan sonra, sosyal devlet anlayışının gereği olan vergilendirme ilkelerine değinebiliriz. Bilindiği gibi sosyal devlet kavramı, ekonomik bakımdan güçsüz sayılan kişi ve grupların korunması gerektiği düşüncesinden doğmuştur. Bu düşünce biçimi, hukukî eşitlik anlayışını yeterli görmemekte ve kişilerin maddî olanaklar bakımından da mümkün olduğunca eşitlenmeleri gerektiğini savunmaktadır. Bunu sağlama konusunda en büyük görev ise devlete aittir. Hukuk devleti kavramı vergi adaletinin, kanun önünde eşitlik -ya da yatay adalet- yönü ile ilgilendiği halde; sosyal devlet, gelir, servet, harcama, aile yükü vb. yönlerden farklı durumlarda olanların ne ölçüde farklı vergilendirilecekleri, başka bir deyişle dikey adalet sorunu ile ilgilidir. Sosyal devlet kavramı açısından tek başına yatay adalet yeterli değildir.150 Bu itibarla, sosyal devlet vergiyi ekonomik bakımdan tarafsız bir malî araç olarak ele almamakta; tersine bu aracı sosyal dengeyi sağlamak ve sosyal sınıf ve gruplar arasındaki gerginlikleri azaltmak amacı ile kullanmaktadır.151 Sosyal devlet anlayışının benimsendiği 1982 Anayasası’nda da, vergilendirme alanında sosyal devlet olmanın gereklerini karşılayan ilke ve kurallara yer verilmiştir. Bunlardan ilki, 73’üncü maddenin ikinci fıkrasında yer alan “vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır” hükmüdür. Sosyal devlet anlayışının benimsendiği 1961 Anayasası’nda ise, yasama organını yönlendirici nitelikte böyle bir hüküm yer almamaktadır. Bir görüşe göre, Anayasada böyle bir hükmün varlığı gereksizdir.152 dar bulmuşsa bu eksik düzenlemeyi iptal ederek yeniden düzenlenmesine olanak tanıması, muaflık ve istisnalardan yararlanmakta olanların da bu olanaktan yoksun kalacak olmaları nedeniyle sakıncalı bir durum içermektedir. “Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasaya aykırılığını saptadığı eşitsizliği kararının gerekçesinde göstermesi, buna karşılık iptal kararı vermemesi sosyal amaca daha uygun düşecektir. Yasama organı da, Anayasa Mahkemesinin kararının gerekçesi doğrultusunda harekete geçerek eşitsizliği yasama süreci içinde gidermelidir.” Aynı eser, s.43. 150 Çağan, a.g.m., s.144. 151 Öncel-Kumrulu-Çağan, a.g.e., s.54. 152 Bu görüşü savunan Nihal Saban, anılan fıkra hükmü olmasaydı vergi ödevi düzenlemesinde hiçbir eksiklik olmayacağı düşüncesindedir. Yazara göre, “bu ifade biçimi anayasayı hazırlayanların özensizliği olarak nitelenmelidir, çünkü ‘sosyal hukuk devleti’ zaten bunları içeren bir kavramdır.” Nihal Saban, Vergi Hukuku, (İstanbul: Der Yayınları, 2003), s.25. 128 Malî güce göre vergilendirme ilkesi, sosyal devlet anlayışının vergilendirme alanındaki en etkin uygulama araçlarından birisidir. Kişilerin ekonomik ve kişisel durumları göz önüne alınarak vergilendirilmelerini gerektirmektedir. Malî güce göre vergilendirme ilkesi, vergi ödeme gücü az olandan az, çok olandan çok vergi alınması anlamına gelmektedir. Başka bir deyişle, “kamu hizmetleri için belirli bir karşılık veya fayda göz önüne alınmaksızın, her ferdin kendisini ve ailesini geçindirecek miktarın üstünde malik olduğu servet veya elde ettiği gelire göre vergi yüküne katlanması” durumunu ifade etmektedir.153 Anayasa’nın 73’üncü maddesinde öngörülen mali güce göre vergilendirme ilkesi, sadece dar anlamdaki vergi yükümlülükleri bakımından hükme bağlanmıştır. Çünkü; vergiler dışındaki malî yükümlülükler bakımından, kısmen de olsa, belli bir karşılık ve yararlanma durumu söz konusudur.154 Anayasada malî gücün tanımı ve hangi göstergelere göre belirleneceği öngörülmemiş olmakla beraber; malî gücün vergi ödeyebilme gücü olduğu ve kişinin kendi ihtiyaçları ile bu ihtiyaçları karşılayabilecek varlıklarının karşılaştırılmasıyla bulunduğu söylenebilir.155 Anayasa Mahkemesi kararlarında konuyla ilgili benimsenen yaklaşım da bu yöndedir: “Mali güce göre vergilendirme ilkesi, verginin kişilerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasıdır. Bu ilke, mali gücü fazla olanın, mali gücü az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini belirler. Mali gücün tanımı Anayasada bulunmamakla birlikte, genellikle ödeme gücü anlamında kullanılmakta, kamu maliyesi yönünden ise gelir, servet ve harcamalar mali gücün göstergeleridir. Verginin mali güce göre alınması aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracıdır.”156 Türk vergi hukukunda, mali güce göre vergilendirmenin yapılabilmesi ve vergi yükünün adaletli ve dengeli biçimde dağılımını sağlamak amacıyla çeşitli yöntemler kullanılmaktadır. Bunlardan en yaygın olanı ve en çok bilineni, “artan oranlı vergiler” yoluyla yüksek miktardaki gelir ve servetlerden daha yüksek oranlarda vergi tahsil 153 Akif Erginay, Kamu Maliyesi, Ondördüncü Baskı, (Ankara: Turhan Kitabevi, 1992), s.54. 154 Öncel-Kumrulu-Çağan, a.g.e., s.53. 155 Kaneti, a.g.e., s.30. 156 E.1994/80, K.1995/27, K.T. 6.7.1995, AMKD S.32 C.1, s.187-88; E.1995/4, K.1995/28, K.T. 6.7.1995, AMKD S.32 C.1, s.197; E.1995/6, K.1995/29, K.T. 6.7.1995, AMKD S.32 C.1, s.212. 129 edilmesi yöntemidir. Daha az bilinen bir diğer yöntem ise, kişilerin gelir kaynaklarını elde edilişleri bakımından farklı vergi oranlarına tabî tutarak ücret gelirlerinden sermaye gelirlerine kıyasla daha az vergi alınması anlamına gelen “ayırma kuramı”dır.157 Malî güce göre vergilendirme ilkesi doğrultusunda yasa koyucu, vergi sistemini düzenlerken bu ilkeye uymak (olumlu ödev) ve kişilere malî güçlerini aşacak ölçüde vergi yükü yüklememek (olumsuz ödev) zorundadır.158 Ancak, bu ilkenin yüklediği olumlu ve olumsuz ödevlere rağmen; yasa koyucunun bu konudaki takdir alanının oldukça geniş olduğu muhakkaktır. Hatta, kişilere malî güçlerini aşan ölçüde vergi yükü yüklenmesi durumunda dahi; Anayasa Mahkemesi’nin “yerindelik” denetimine kaymadan hukukîlik denetimi yapabilmesi zordur. Bu nedenle, anayasal yargılama ilkeleri göz önünde bulundurularak, Anayasa Mahkemesi’nin, yasa koyucunun bu konudaki takdirine ancak çok açık ihlaller söz konusu olduğunda müdahale edebileceği ileri sürülmektedir.159 Günümüzde devletlerin, sahip oldukları vergilendirme yetkisini malî amaçların yanı sıra, ekonomik, sosyal, kültürel amaç ve saiklerle de kullanabildikleri düşünüldüğünde; devletlerin ekonomik alana müdahale konusunda ne kadar güçlü bir araca sahip oldukları anlaşılabilir. Artık devletler, ekonomik krizlerin çözümünde ek kamu gelirlerine ihtiyaç duymaları durumunda, ithalatı (belirli sektörlerde veya tümüyle) kısarak ihracatı özendirmek istemeleri durumunda, belirli alanlarda (özellikle alkollü içecekler ve tütün mamulleri gibi) tüketimi kısmak, veya -tam tersine- belirli alanlardaki tüketimi artırmak istediklerinde; sahip oldukları vergilendirme yetkisini kullanarak çeşitli müdahaleler gerçekleştirebilmektedirler. Devlete geniş bir müdahale alanı sağlayan bu aracın kullanılmasında temel hak ve özgürlüklerin zedelenmemesine dikkat edilmesi gerekmektedir. Vergi adaletini sağlamaya yönelik ilkelerden hukuk devleti ilkesi ile ilişkili olanlar, bu konuda bir noktaya kadar güvence oluşturabilmektedir. Ancak, vergilendirme alanında sosyal devlet anlayışının gereklerini yerine getirirken hak ve özgürlüklerin zedelenmemesi; 157 Bkz. Öncel-Kumrulu-Çağan, a.g.e., s.53. 158 Aynı eser, s.55. 159 Ahmet Kumrulu, “Vergi Hukukunun Bir Kısım Anayasal Temelleri”, AÜHFD, C.36, S.1-4, (1979), s.157-8. 130 vergilendirmeye ilişkin ilke ve kurallardan çok, devlet-toplum ilişkilerinin genel niteliğine bağlıdır. 4- Planlama: a- Planlamanın Tanımı, Türleri ve Evrimi: Üzerinde tümüyle uzlaşmaya varılan bir tanımını yapmak mümkün olmamakla beraber; genel olarak planlama, “sosyo-ekonomik değişme sürecini istenen genel amaçlara ulaştırabilmek amacıyla niceliksel hedef koyma ve bunların gerçekleştirilmesi için çeşitli araçları geliştirme faaliyeti”160 olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle planlama, “önceden belirlenmiş hedeflerin gerçekleştirilmesine dönük olarak kaynakların harekete geçirilmesi ve etkin kullanımı suretiyle sonuç almaya yönelen, bilgi temeline sahip bir çaba” olarak da ifade edilebilir161. Planlamanın, işlevlerine, bağlayıcılığına, örgütlenme biçimine ve kapsadığı süreye göre çok çeşitli türleri bulunmaktadır. Konumuzu oluşturan planlama türü ise, “ekonomik siyasî ya da toplumsal hedefleri belirleme ve ulusal kaynakları bu hedefler doğrultusunda harekete geçirme eylemi” olarak tanımlanan162 ‘ulusal planlama’dır. Kökeni çok eski devirlere, Eski Mısır ve Roma uygarlıklarına kadar uzanmakla beraber, bugünkü anlamıyla planlama, düşünsel kökenlerini Aydınlanma döneminden alır. Bu dönemde insanın doğaya egemen olma düşüncesinin ürünü olarak ortaya çıkan akılcılık (rasyonalizm); toplumsal olayları neden-sonuç ilişkileri içinde analiz etme ve açıklama eğilimine yaygınlık kazandırmıştır.163 Merkezî ulus-devletlerin gelişimi ile birlikte oluşan modern bürokratik yapılar, ulusal planlamanın yapılabilmesi için elverişli bir zemin oluşturmuştur. Bürokratik kapasitenin yeterliliğinin yanı sıra, 160 Seriye Sezen, Devletçilikten Özelleştirmeye Türkiye’de Planlama, (Ankara: TODAİE Yayınları, 2003), s.9. 161 Cevdet Yılmaz, “Piyasa Ekonomilerinde Ulusal Planlama ve Çeşitli Planlama Yaklaşımları”, AİD, C.32, S.1, (1999), s.85. 162 Sezen, a.g.e., s.20. 163 Aynı eser, s.7. 131 iletişim ve ulaşım ağının gelişmişliği gibi fizikî etmenler de ulusal ölçekte planlama yapılmasını kolaylaştırmıştır.164 Ancak, ulusal ölçekte hedefler belirlenmesi ve kaynakların bu hedefler doğrultusunda harekete geçirilmesi anlamındaki planlama anlayışının gelişmesi bakımından, II. Dünya Savaşı bir dönüm noktası olmuştur.165 Savaş sonrasında, savaşın yarattığı sıkıntıları ve olumsuz sonuçları gidermek için girişilen faaliyetler, devletlerin sürekli ve zincirleme tedbirler almasını, ekonomik hayata sürekli, düzenli müdahale zorunluluğunu doğurmuştur.166 Savaşın olumsuz etkilerinin giderilmesi amacının yanı sıra, sosyal hakların bu dönemde anayasal tanımaya konu olmaya başlaması ve hazırlanan anayasalarda devletin “özgürleştirme” işlevine giderek daha sıklıkla yer verilmesi olgusunun da, planlamacılık anlayışının yaygınlaşmasında rol oynayan etkenler olduğunu belirtmek gerekir. Bilindiği gibi devletin “özgürleştirme” işlevi, hak ve özgürlüklerin uygulamaya taşınabilmesi ve etkinliklerinin sağlanabilmesi için birtakım malî, ekonomik kaynakların seferber edilmesini gerektirir.167 Devletler tarafından üstlenilen bu işlev yerine getirilirken, belli bir plan dahilinde hareket edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumda planlama, sosyal devletin amaçlarını gerçekleştirebilmesi için başvurduğu en önemli araçlardan biri olmaktadır. Ancak planlamacılık fikri, dünya fikir çevrelerinde 1945 sonrası dönemde elde ettiği ve 1960’larda artan popülaritesini, 1970’li yılların sonuna doğru kaybetmeye başlamış ve kaçınılmaz bir “gözden düşme” sürecine girmiştir. Neo-liberalizmin yükselişe geçmesiyle başlayan müdahaleci nitelikli politikaların terk edilmesi süreci, planlamacılık anlayışındaki gerilemenin de temel sebebini oluşturmaktadır. 164 Yılmaz, a.g.m., s.86. 165 Turgut Tan, Planlamanın Hukukî Düzeni, (Ankara: TODAİE Yayınları, 1976), s.14; Sezen, a.g.e., s.41. 166 Göze, a.g.e., s.128. 167 Bkz. yukarıda s. 49. 132 b- Türkiye’de Planlama: Türkiye’de planlama girişimlerinin tarihsel kökeni 1933 tarihli Birinci Sanayi Planı’na kadar gitmekteyse de; gerçek anlamda planlama yöntemi ilk kez 1961 Anayasası ile benimsenmiştir. 1950’li yıllarda iktidardaki Demokrat Parti politikalarına duyulan tepkinin sonucu olarak, 1961 Anayasası’nı hazırlayanlar tarafından planlama yöntemi ve planlı kalkınma modeline büyük önem verilmiştir. Hatta o kadar ki; Devlet Planlama Teşkilatı 30 Eylül 1960’da, yani 27 Mayıs’taki siyasal değişiklikten hemen sonra ve 1961 Anayasası çalışmaları tamamlanmadan kurulmuştur. Bu dönemde, “kalkınma özlemi ve planlama yöntemi yeni bir Anayasaya eşdeğer sayılacak derecede büyük tutulmuş ve ivedi sayılmıştır.”168 1961 Anayasası “Temel Haklar ve Ödevler” kısmında yer alan 41’inci madde ile devlete, “iktisadî, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu maksatla, millî tasarrufu arttırmak, yatırımları toplum yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma planlarını yapmak” görevini yüklemiştir. 1961 Anayasası’nın 129’uncu maddesi ise, kalkınma planlarının kapsamını “iktisadî, sosyal ve kültürel kalkınma”yı içine alacak şekilde belirlemiş ve ikinci fıkra hükmü ile de, planlamayı yapacak organ olarak Devlet Planlama Teşkilatı’na yer vermiştir. 1961 Anayasası’nın 41’inci ve 129’uncu maddelerinde, iktisadî, sosyal ve kültürel kalkınmayı hedef alan ve demokratik yollarla gerçekleştirilecek ‘esnek’ bir planlama anlayışı öngörülmüştür. Bu doğrultuda hazırlanan planlar “kamu kesimi için emredici, özel sektör için özendirici ve yol gösterici” nitelikte olacaktır. Planların kamu kesimi için emredici bir sorun yoktur169; özel sektör bakımından “yol gösterici” olmasından anlaşılması gereken ise, “plan hazırlığına özel kesim temsilcilerinin de 168 Bilsay Kuruç, “1961 Anayasası ve Planlı Ekonomi”, 27 Mayıs 1960 Devrimi Kurucu Meclis ve 1961 Anayasası, ed.: Suna Kili, (İstanbul: Boyut Kitapları, 1998), s.76. 169 1961 Anayasası döneminde, kalkınma planlarının Anayasaya aykırılığının ileri sürülebilmesi ya da bu planların Anayasal norm denetiminde “ölçü norm” olarak kabul edilmesi konularında çeşitli tartışmalar yapılmış olmakla birlikte; bu tartışmalar güncelliğini ve etkisini yitirmiş olup; “planların bağlayıcılığı” konusunda genel bir konsensüs sağlanmış bulunmaktadır. Bu nedenle konunun bu bölümünde bu tartışmalara girmemeyi uygun buluyoruz. Planların “bağlayıcılığı” ve “referans-norm” niteliği konusundaki tartışmalar için bkz. Tan, a.g.e., s.255 vd. 133 katılması; öte yandan, plan çerçevesinde davranan özel kesimin bu davranışının bazı kolaylık ve ayrıcalıklardan yararlandırılarak ödüllendirilmesi”dir.170 Ancak bu durumda da; “planların bir tür hükümet programı niteliğinde olması ve tam olarak uygulanamaması”171 sorunu ortaya çıkmaktadır. Nitekim Seriye Sezen de; Türkiye’de planlamacılığın 40 yıllık geçmişi düşünüldüğünde, planların kamu için emredici olmasının uygulamada hiçbir anlam taşımadığı görüşündedir. Yazara göre, “…emrediciliği uygulamaya geçirmede siyasal denetim yolları dışında hukukî denetim araç ve yöntemleri harekete geçirilmemiş ve yatırımlar için yeterli kaynaklar da hiçbir zaman sağlanmamıştır. Dolayısıyla Türkiye’deki planlama yalnızca özel sektör için değil, kamu sektörü için de -emredici değil- olabildiyse eğer yol gösterici olabilmiştir.”172 Katı olmayan, esnek bir plancılık anlayışının benimsenmiş olması bakımından 1982 Anayasası, 1961 Anayasası ile aynı yolu izlemiştir. Ancak buna rağmen, iki Anayasa arasında birtakım düzenleme ve yaklaşım farklılıkları bulunmaktadır. Öncelikle; 1961 Anayasası’nda “Temel Haklar ve Ödevler” kısmında düzenlenmiş olan planlama, 1982 Anayasası’nda “Malî ve Ekonomik Hükümler” başlıklı dördüncü kısımda (m.166) yer almaktadır. 1982 Anayasası, düzenleme sistematiği dışında, planlamanın kapsamı ve amaçları bakımından da önceki Anayasadan farklı bir yol izlemektedir. 1961 Anayasası, “yatırımları toplum yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek” gibi sosyal nitelik taşıyan ifadeler kullanmasına rağmen; 1982 Anayasası, “millî tasarrufu ve üretimi arttırmak”, “fiyatlarda istikrar” ve “dış ödemelerde denge sağlamak”, “yatırım ve istihdamı geliştirmek” gibi, salt ekonomik nitelikli amaçları vurgulamaktadır.173 Şüphesiz yeni Anayasa ile bu konuda geri adım atılmıştır. Ancak; 1961 Anayasası’nda ekonomik kalkınma hedefinin yanı sıra, sosyal ve kültürel kalkınmanın da merkezî planlama faaliyetine dahil edilmesi, sosyal devlet olma önceliklerini aşan bir yaklaşımı ifade etmekte idi.174 Bu nedenle, planlama faaliyetinin 170 Aynı eser, s.191-2. 171 İzzettin Önder, “1961 Anayasası’nın Ekonomik Modeli”, 27 Mayıs 1960 Devrimi Kurucu Meclis ve 1961 Anayasası, s.89. 172 Sezen, a.g.e., s.33-4. 173 Özbudun, a.g.e., s.133-4. 174 Aynı yönde görüş için bkz. Erdoğan, a.g.e., s.88, 5 numaralı dipnot. 134 kapsamının ekonomik amaçlarla daraltılarak belirginleştirilmesi kanımızca isabetli olmuştur. 1982 Anayasası, son olarak, planlama örgütüne ilişkin öngördüğü düzenleme bakımından da 1961 Anayasası’ndan ayrılmaktadır. 1961 Anayasası’nda Devlet Planlama Teşkilatı’na, planlama yapmakla görevli anayasal bir kurum olarak yer verilmişken; 1982 Anayasası’nda buna gerek görülmemiştir. Dolayısıyla; mevcut durumda DPT’nin kaldırılarak planlama görevinin başka bir kuruluşa verilmesinde anayasal bir engel bulunmamaktadır.175 Düzenleme farklılıklarının da gösterdiği gibi, 1982 Anayasası hazırlanırken planlama konusuna verilen önem göreceli olarak azalmış ve aşınmıştır. 24 Ocak Kararlarıyla başlayan dönemde uygulanan ekonomi politikalarının yöneldiği temel amaç ve değerlerin 1982 Anayasası üzerindeki etkisi, planlama konusundaki yaklaşım farklılığının temel sebebini oluşturmaktadır.176 B- ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINDA SOSYAL DEVLET KAVRAMI XX. yüzyılın özellikle ikinci yarısından itibaren devlet-toplum ilişkilerine damgasını vuran sosyal devlet kavramı; aynı zamanda, anayasal ekonomik düzeni biçimlendiren ve ekonomik politikayı koşullandıran temel unsurlardan biri olmuştur. Sosyal devlet ilkesi, belirgin ve somut anayasal düzenlemelere yön verdiği gibi, devletin sosyal ve ekonomik alanlardaki görevlerini tarif edip, sınırlarını da çizmektedir. İşte genel nitelikli direktiflerin söz konusu olduğu bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin sosyal devlet ilkesini yorumlama biçimi önem kazanmaktadır. Hatta; sosyal devletin anayasal ekonomik düzen üzerindeki gerçek etkisinin, bir ölçüde, Mahkeme’nin sosyal devlet anlayışı doğrultusunda şekillendiği bile söylenebilir. Anayasa Mahkemesi, çeşitli tarihlerde vermiş olduğu kararlarda sosyal devleti şu şekilde tanımlamaktadır: 175 Özbudun, a.g.e., s.133. 176 Aynı yönde görüş için bkz. Sezen, a.g.e., s.248. 135 “Sosyal hukuk devleti, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, ferdin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadî ve malî tedbirler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve milli gelirin, adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı tedbirler alan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçi bir özgürlük rejimini uygulayan devlet demektir.”177 Bilindiği gibi 1982 Anayasası’nda devletin “sosyal devlet” ve “hukuk devleti” nitelikleri birlikte ve bir arada kullanılarak, “sosyal hukuk devleti” formülasyonu ile ifade edilmektedir. Aynı formülasyon, Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenmekte ve Mahkeme’nin konuya ilişkin kararlarına sıklıkla yansıtılmaktadır: “Sosyal devletin daha önce yapılan kısa tanımı, hukuk devleti tanımıyla birlikte ele alınınca sosyal hukuk devletinin gerekleri açıklanmış olur. Toplumsal gereklere ve toplum yararına öncelik veren, güçsüzü güçlüye karşı koruyarak ulusal dayanışmayı üstün düzeyde gerçekleştirip dengeyi kuran devletin, hukuk içinde kalarak ve hukuka özenle uyarak yasal düzenlemeleri yapması, barış ve mutluluğu sağlaması, özlenen en çağdaş görünümdür.”178 “Sosyal hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak, gerçek eşitliği, yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet demektir. Çağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin, tüm kurumlarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurulmasını gerekli kılar. Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir.”179 Huber’e göre “sosyal hukuk devleti” formülasyonu, hukuk devleti ile sosyal devletin eşyanın tabiatı gereği birbirlerine ait bir bütün olarak kabul edilmelerini gerektirir.180 Aynı görüşte olan Gören de, Anayasa’nın sosyal devlet ilkesi ile hukuk 177 E.1963/136, K.1967/29, K.T. 26-27.9.1967 AMKD S.6, s.23-4; E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.2.1985 AMKD S.21, s.59 (vba). 178 E.1987/16, K.1988/8, K.T. 19.4.1988 AMKD S.24, s.114. 179 E.1988/19, K.1988/33, K.T. 26.10.1988 AMKD S.24, s.451. 180 Ernst Rudolf Huber, “Modern Endüstri Toplumunda Hukuk Devleti ve Sosyal Devlet”, çev.: Tuğrul Ansay, AÜHFD, C.27, S.3-4, (1970), s.28. 136 devleti ilkesinin birleşimini salt bir toplama olarak sunmadığını ileri sürmektedir. Ona göre, “Anayasa, 2’nci maddesinde bir solukta ‘sosyal hukuk devleti’ demekle, ‘sosyaldevletsel’ ve ‘hukuk-devletsel’ öğelerin yaşamımızda eşyanın doğası gereği bir bütünün parçaları olmasını şart koşmaktadır.”181 Bu açıdan bakıldığında; Anayasa Mahkemesi’nin hukuk devleti ilkesi ile sosyal devletin gerekleri arasında uyumluluk ilişkisi kurma çabaları tümüyle anlamsız değildir. Ne var ki, Anayasanın formülasyonu ve Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımına rağmen; sosyal devlet ile hukuk devleti arasında, eşyanın doğası gereği varolan bir uyum ve kavramsal bir tamamlayıcılık ilişkisi söz konusu değildir.182 Hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerinin, “eşyanın doğası gereği bir bütünün parçaları” olmadıklarını, kavramsal tartışmalara girmeye gerek kalmadan, salt Anayasa Mahkemesi kararlarından hareketle ortaya koymak mümkündür. Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuk devletinin tanımı şöyledir: “Her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir.”183 Dikkat edilecek olursa Anayasa Mahkemesi, sosyal devletin unsurları arasında hukuk devleti olmanın gereklerine sıklıkla değinmiş olmasına karşın; kendi hukuk 181 Zafer Gören, “Sosyal Devlet İlkesi ve Anayasa Hukuku Açısından Yaşam Kalitesi”, Anayasa Yargısı, C.7, (1997), s.118 (vba). 182 Sosyal devlet anlayışının hukuk devletinin gerekleri ile çelişki, hatta çatışma halinde olduğunu savunan Hayek’e göre; sosyal adaleti sağlamaya yönelik mekanizmalar, o mekanizmayı etkileyerek refahtan pay alma mücadelesini arttırmakta; örgütlü çıkar grupları aracılığıyla hükümetle pazarlık etme süreci, hem piyasa düzenini tahrip etmekte, hem de demokrasinin işleyişini olumsuz etkileyerek totaliter rejimlere uzanan sonuçlar doğurmaktadır. Bkz. yukarıda s.20 vd. 183 E.1985/31, K.1986/11, K.T. 27.3.1986 AMKD S.22, s.120. Anayasa Mahkemesi bir başka kararında ise hukuk devletini şöyle tanımlamaktadır: “İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet”. Bkz. E.1976/1, K.1976/28, K.T. 25.5.1976 AMKD S.14, s.189. 137 devleti tanımına sosyal devletin gereklerini dahil etmemektedir. Sosyal devlet ve hukuk devleti ilkeleri, eğer gerçekten kavramsal bir tamamlayıcılık ilişkisi içinde olsalardı, Yüksek Mahkeme’nin hukuk devleti tanımında da sosyal devletin gereklerine yer vermesi gerekirdi. Bu durumda, ya Mahkeme’nin hukuk devleti tanımı eksiktir; ya da hukuk devleti, sosyal devlet ilkesinin unsurlarına ihtiyaç duymayan bir kavramdır.184 Anayasa Mahkemesi’nin yapmış olduğu çeşitli hukuk devleti tanımlarında, sosyal devletin gereklerine yer vermemiş olmasının bir anlamı olmalıdır. Hukuk devleti, sosyal devlet anlayışından bağımsız, kendi başına varolabilen bir olgu olmasına karşın; sosyal devletin gerçek anlamına, ancak hukuk devleti ilkelerine bağlı kalınarak ulaşılabilir. Yani, aralarındaki kavramsal “gerilime” rağmen, sosyal devlet ve hukuk devleti birbirinden tamamen bağımsız olgular değildirler. Ancak bu ilişki, eşyanın doğası gereği varolan bir tamamlayıcılık veya karşılıklı bağımlılık niteliğinde görülmemelidir. İleri sürdüğümüz gerekçeler ışığında, Anayasa Mahkemesi’nin, yapmış olduğu hukuk devleti tanımlarında sosyal devletin unsurlarına yer vermediği halde; sosyal devlete ilişkin tanımlarında bu iki kavram arasında karşılıklı bir bağ ve zorunlu bir tamamlayıcılık ilişkisi bulunduğu yönündeki ifadeleri geçersiz ve kendi içinde çelişkili bir tutum olarak kabul edilmelidir. Bilindiği gibi, sosyal devletin toplumsal güç eşitsizliklerini dengelemek amacıyla üstlendiği işlevler, “özgürlük” ve “eşitlik” gibi kavramların içeriğinde de belli bir değişime yol açmış; yeni içerikleriyle birlikte söz konusu kavramlar, “gerçek özgürlük” ve “gerçek eşitlik” gibi adlandırmalarla anılır olmuştur. Bu eğilime uygun olarak Anayasa Mahkemesi de, sosyal amaçlı kanunların eşitlik veya kanun önünde eşitlik kavramlarına uygunluğunu sosyal devlet ve sosyal 184 Her ne kadar 1988/33 sayılı kararında Anayasa Mahkemesi, “hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir” şeklinde bir ifadeye yer vermiş olsa da; burada hukuk devletinin tanımlanması, ya da hukuk devleti öğelerinin belirlenmesi gibi bir amaç söz konusu değildir. Karar bütünüyle değerlendirildiğinde; söz konusu cümlenin, hukuk devletini değil sosyal devleti tanımlama ve bu ilkenin gereklerini vurgulama çabasını yansıttığı görülür. 138 adalet gerekleriyle birlikte değerlendirmekte185; bunu yaparken de, “gerçekçi özgürlük”186 ve “gerçekçi eşitlik”187 gibi kavramlara başvurmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin sahip olduğu maddî hukukî eşitlik anlayışı188 gereği sıklıkla başvurduğu bir diğer kavram da, “toplumsal denge”dir. Anayasa Mahkemesi, “toplumsal denge” kavramının tanımını yapmamakla beraber, sosyal adaletin bir sonucu olarak ele almaktadır.189 Anayasa Mahkemesi’ne göre, “genellikle toplum yaşamında ve özellikle sanayi toplumu olmuş ya da olma yoluna girmiş toplumların yaşamında işverenler güçlü, işçiler ise güçsüz kişiler sayılır”190. O halde, Devlet tarafından alınacak önlemlerle, güçlüler karşısında güçsüzlerin korunması ve “toplumsal denge”nin sağlanması gereklidir.191 Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı “toplumsal denge” kavramı, bir yandan, toplumsal yaşam içindeki güçsüz kesimlerin güçlü kesimler karşısında korunması gereğini ifade ederken, diğer yandan da “korunması gereken” kesimlerin herhangi bir üstünlük ya da ayrıcalık elde etmelerine yol açacak sonuçları önlemektedir. Yüksek Mahkeme, işverenlere lokavt hakkı öngören yasal düzenlemeyi Anayasaya uygun bulduğu kararında; sosyal devlet anlayışının, güçsüz işçilerin güçlü işverenler karşısında üstünlük elde etmeleri anlamına gelmediğini, “toplumsal denge” kavramına başvurmak suretiyle izah etmiştir: “Sosyal sorunlardan en önemlisi, işverenlerin çıkarları ile işçilerin çıkarları arasında adalete uygun bir bağdaştırma ve uzlaştırma yolunun bulunabilmesidir. Bu ise, bir 185 Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, (Ankara: Yetkin Yayınları, 2003), s.199. 186 E.1963/136, K.1967/29, K.T. 26-27.9.1967 AMKD S.6, s.23-4; E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.2.1985 AMKD S.21, s.59. 187 E.1988/19, K.1988/33, K.T. 26.10.1988 AMKD S.24, s.451. 188 Şeklî hukukî eşitlikten kastedilen, kanunların genel ve soyut olması, yani kapsadığı herkese eşit olarak uygulanması iken; maddî hukukî eşitlik, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda eşit davranma zorunluluğunu işaret eder. Bkz. Öden, a.g.e., s.162-200. 189 Zafer Üskül, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sosyal Devlet Kavramı”, EİTİAD, C.12, S.2, (1972), s.247. 190 E.1972/2, K.1972/28, K.T. 23.5.1972, AMKD S.10, s.412. 191 “Sosyal hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet demektir.” Bkz. E.1988/19, K.1988/33, K.T. 26.10.1988 AMKD S.24, s.451. 139 yana çıkarlarını korumak için bir takım etkili haklar tanıyıp, öbür yanı kendi çıkarlarını koruması için her türlü haklardan yoksun bırakmakla sağlanamaz. Sosyal ilkelere bağlı devlet, ne çalışanların çalıştıranları, ne de çalıştıranların çalışanları ezecek olmasına yer bırakmamalıdır.”192 “…[A]nayasa, toplumsal güçler arasında dengeli bir düzeni erek edinmiştir. İşçinin grev hakkı gibi yerine göre ağır sonuçlar doğurabilen bir hak karşısında işverenleri savunmasız bırakmak, toplumsal dengeyi bozacak nitelikte sayılabilir… İşçilerin grev hakkına karşılık işverenleri savunmasız bırakmak, onların işçilerce ileri sürülen her isteğe boyun eğmelerine yol açabilecek nitelikte görülebilir ki bu da emeğin sermayeyi sömürmesi demek olur; oysa, Anayasa koyucu, emeğin sermayeyi veya sermayenin emeği sömürmesine yol açan dengesiz bir düzenin kurulmasını istemiş değildir.”193 Sosyal devlet anlayışının gereklerini karşılamak bakımından düşünüldüğünde, Anayasa Mahkemesi kararlarında eleştirilebilecek pek fazla nokta bulunmamaktadır. Yüksek Mahkeme’nin, hukukî değerlendirmeleri ve genel yaklaşım biçimiyle sosyal devlet ilkesinin gereklerini kararlarına yeterince yansıtmadığını ileri sürmek için hiçbir neden yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin sosyal ve ekonomik alana ilişkin kararlarında sosyal devlet ilkesi ve sosyal adalet ideali, her zaman öncelikli bir yer tutmaktadır. Hatta kimi durumlarda, asıl eleştirilmesi gereken de bu yaklaşımın ta kendisi olmaktadır. Kira sözleşmelerindeki artış oranlarına kiracılar lehine müdahale edilmesini ya da özel eğitim kuruluşlarında ücretsiz okutulacak kesimin, bu hizmetlerden parası karşılığında yararlanan kesim tarafından finanse edilmesini sosyal devlet olmanın gerekleri bakımından Anayasaya uygun bulduğu kararlarında Anayasa Mahkemesi, bireysel nitelikli hak ve özgürlüklerin kolektif talepler karşısında feda edilmesinde herhangi bir mahzur görmemiştir. 192 E.1963/337, K.1967/31, K.T. 19-20.10.1967 AMKD S.6, s.53. 193 E.1970/48, K.1972/3, K.T. 8-9.02.1972 AMKD S.10, s.132. 140 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 1982 ANAYASASINA GÖRE EKONOMİK KARAR ALMA SÜRECİNİN ÖRGÜTLENMESİ I- KAMU KESİMİ – ÖZEL SEKTÖR AYRIMI “Piyasa ekonomisi, başta birey olmak üzere, bireylerden müteşekkil hane halkı ve şirketlerin kendi bilgi ve ilgi çerçeveleri içinde özgür biçimde hareket etmeleri ile ortaya çıkan ekonomik modeldir, yapıdır, süreçtir.”1 Piyasa ekonomisinde bireyler, kendi bilgi ve ilgi alanlarında hareket etmekte; kendileri için en iyi olduğuna inandıkları kararları alma ve bunları uygulama özgürlüğüne sahip olmaktadırlar. Müdahaleci ekonomi modellerinde ise bireyler, ekonomik kararlar alma ve bunları uygulama konusunda “sınırlı” bir özerkliğe sahiptir. Bireylerin sahip olduğu özerkliğin sınırı, ekonomik müdahaleciliğin derecesine bağlıdır. O halde, bireylerin sahip oldukları ekonomik özerkliğin sınırları; ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerini netleştirebilmek için açıklığa kavuşturulması gereken verilerden biri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu sınırların ortaya konabilmesi ise, ekonomik yapı içindeki yönlendirici unsurun tespit edilebilmesine bağlıdır. Bir ekonomik düzende kamu kesimi veya özel sektörün yönlendiricilik derecesini saptamak ve bununla ilgili objektif değerlendirmeler yapmak, temel olarak ekonomi formasyonuna sahip olmayı gerektirdiğinden, bu yönde bir çabaya girilmeyecektir. Bu noktada bizi asıl ilgilendiren, ekonominin yönlendirici unsurunu belirleyen anayasal araçlardır. 1982 Anayasası bakımından düşünüldüğünde, söz konusu araçların devletleştirme ve özelleştirme olduğu açıktır. Devletleştirme, ekonomi içindeki kamu ağırlığını artırma yöntemlerinden biri iken; özelleştirme, bunun aksine, ekonomi içindeki özel nitelikli karar ve uygulamaların ağırlık kazanmasını sağlamaktadır. Bu bölümde devletleştirme ve özelleştirme kurumlarına ilişkin Anayasal ve yasal düzenlemeler incelenecek, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili vermiş olduğu kararlar değerlendirilecektir. 1 Yayla, “Piyasa Ekonomisi mi, Kumanda Ekonomisi mi?”, Devletçi Zihniyet ve Piyasa Ekonomisi, s.29. 142 A- DEVLETLEŞTİRME Devletleştirme, “bir özel iktisadî teşebbüsün veya teşebbüs grubunun mülkiyet ve yönetiminin siyasî, iktisadî veya sosyal nedenlerle ve üstün aşamada bir kamu yararının gerçekleştirilmesi amacıyla, millî camiaya (daha doğrusu onun hukukî ifadesi olan Devlete) geçirilerek, hangi hukukî şekli alırsa alsın, kamunun yararına tahsis edilmesinden ibarettir.”2 Devletleştirmenin bu tanımı, kavramın temel unsurlarını da içermektedir. Devletleştirme, özel teşebbüs mülkiyet ve yönetiminin Devlet eline geçmesinden ibaret görülemez. Tanımda da belirtildiği üzere, hakkın devrini geçerli kılacak siyasî, iktisadî veya sosyal nedenlerin varlığı gereklidir. Bir yöntem olarak toplum-devlet ilişkilerinde devletleştirme aracının kullanılması, mülkiyet kurumunun klasik anlamından sıyrılarak “sosyal” içerikli bir hak olarak benimsenmesinin sonucudur. Mülkiyet kurumunu “sosyal” içeriği ile ele alan ve devletin sosyal ve ekonomik alanda pek çok işlev üstlenmesini öngören 1961 ve 1982 Anayasalarında da devletleştirme yöntemine yer verilmiştir. 1961 Anayasası’nın 39’uncu maddesine göre; “kamu hizmeti niteliğin taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılığı kanunda gösterilen şekilde ödenmek şartıyla devletleştirilebilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde, ödeme süresi on yılı aşamaz ve taksitler eşit olarak ödenir; bu taksitler, kanunla gösterilen faiz haddine bağlanır”. 2 Ülkü Azrak, Millileştirme ve İdare Hukuku, (İstanbul: Sulhi Garan Matbaası, 1976), s.85. Fransız ve Alman doktrininde “devletleştirme” ve “millileştirme” kavramları arasında teorik düzeyde bir takım ayrımlar söz konusu olmasına rağmen; ülkemizdeki anayasal düzenleme biçimi bakımından bu iki kavram arasında bir fark gözetilmemiştir. Kaldı ki; teorik düzeyde devletleştirme, “geniş anlamda millileştirme kavramının içine girmekte ve onun görünüşünden ibaret” kabul edilmektedir. Belirttiğimiz nedenlerle, bu iki kavramı birbirinin yerine kullanmakta bir sakınca görmüyoruz. Bkz. Aynı eser, s.7583. 143 1982 Anayasası’nın 47’nci maddesinde devletleştirmeye ilişkin düzenleme şöyledir:3 “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.” Devletleştirme koşulları bakımından, 1961 ve 1982 Anayasalarında birbirine paralel düzenlemeler öngörülmüştür. Buna göre, bir özel teşebbüsün devletleştirilebilmesi için; kamu hizmeti niteliğini taşıması zorunluluğuna ek olarak, bu niteliği taşıyan bir teşebbüsün kamu sektörüne geçirilmesinde “kamu yararı” bulunması da gerekmektedir. İki Anayasa düzenlemesi arasındaki fark, devletleştirme bedellerinin ödenmesi koşullarına ilişkindir. 1961 Anayasası’nda devletleştirme bedellerinin taksitle (en fazla 10 yıl içinde) ödenebileceği hükme bağlanmış olmasına karşın; 1982 Anayasası’nda bu yönde herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda 1982 Anayasası’na göre devletleştirme, ancak peşin karşılığı ödenmek suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Bu farklılığın, devletleştirme imkanını güçleştirmek suretiyle özel girişime yönelik güvence rejimini güçlendirdiği ileri sürülebilirse de; 1982 Anayasası’nda devletleştirmenin yalnızca ekonomik açıdan güçleştirildiği, bunun da konuyla ilgili güvence rejimi bakımından önemli bir fark yaratmadığı kanısındayız. Anayasada kamu hizmetinin tanımı ve hangi faaliyetleri kapsadığı konusunda herhangi bir hüküm yer almadığına göre; kamu hizmeti görme koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti yasama organının inisiyatifindedir. Yani, özel teşebbüs tarafından yürütülen bir faaliyet yasama organının iradesiyle kamu hizmeti niteliği kazanabilmektedir.4 Aynı şekilde, devletleştirmede kamu yararının bulunup bulunmadığı konusunda da yasama organının iradesi esastır. Bizim de katıldığımız bir görüşe göre, siyasal içeriği olan ve geniş anlamda kamu yararı amacına bağlanmış amaç unsurunun, 3 Söz konusu madde, 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce iki fıkradan oluşmakta ve yalnızca devletçiliği düzenlemekte iken; anılan değişiklikler sonucu maddeye iki fıkra daha eklenmiş ve devletleştirmenin yanı sıra özelleştirme de düzenlenmiştir. 4 Bkz. Turgut Tan, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı”, Anayasa Yargısı, C.8, (1991), s.235. 144 anayasal denetiminde “dıştan” bir incelemeye tabî tutulması gerekir. Yani Anayasa Mahkemesi, bir teşebbüsün devletleştirilmesinde gerçekte bir kamu yararının bulunup bulunmadığını değil, devletleştirmenin kamu yararından başka bir amaçla (örneğin siyasî hasımların cezalandırılması amacıyla) yapılıp yapılmadığını araştırmakla yetinmelidir.5 Söz konusu Anayasa hükmü doğrultusunda 1984 yılında 3082 sayılı “Kamu Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun” çıkarılmış ve devletleştirme koşullarına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Bu Kanun’un 2’nci maddesine göre özel teşebbüsler ancak şu şartların birlikte gerçekleşmesi halinde devletleştirilebilir: “a- Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi; b- Bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkanının bulunmaması; c- Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi”. Buna ek olarak, Kanun’un 3’üncü maddesi, yapılacak devletleştirmelerin ancak kanun yoluyla gerçekleşebileceğini hükme bağlamıştır. 3082 sayılı Kanun’un, “Anayasa’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasında yer almayan kimi şartlara yer verilerek devletleştirme olanağını ortadan kaldırdığı” gerekçesiyle, Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek iptali istenmiştir. Anayasa Mahkemesi ise, yasama yetkisinin aslî bir yetki olması dolayısıyla yasama organının Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla dilediği alanı düzenleme yetkisine sahip olduğunu belirterek; Anayasanın 47’nci maddesi ile yasama tarafından düzenlenecek alanın “gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri” ile sınırlı olmadığını ifade etmiş ve Anayasaya aykırılık iddiasını reddetmiştir.6 Yine aynı kararında Yüksek Mahkeme, “devletleştirme yetkisi olmaksızın sosyal hukuk devletinin gerçekleştirilemeyeceği” gerekçesine karşı, devletleştirmenin ortadan kaldırılmadığını ve devletçiliğin sosyal devleti gerçekleştirmenin tek yolu olmadığını belirtmiştir.7 5 Azrak, a.g.e., s.54. 6 E.1985/2, K.1985/16, K.T. 27.9.1985 AMKD S.21, s.222-24. 7 Aynı karar, s.222. 145 Mevcut hali ile devletleştirme, devletin ekonomik alandaki diğer müdahale olanakları ile kıyaslandığında, istisnaî nitelikte kalmaktadır. Sosyal devleti gerçekleştirmenin klasik araçlarından biri olarak kabul edilmekle birlikte, özellikle 1980’lerden itibaren yükselişe geçen kamu kesiminin ulusal ekonomi içindeki payını küçültme ve özelleştirme politikaları karşısında eski önemini yitirmiştir. B- ÖZELLEŞTİRME Özelleştirme, devletin sahip olduğu mal varlıklarının ya da para ile ölçülebilen kamu kaynaklarının satış ya da benzeri yollarla yerli/yabancı ya da kişi/özel hukuk tüzel kişilerine devri, ya da kısaca, KİT’lerin satışı olarak tanımlanmaktadır.8 Özelleştirmeden söz edilebilmesi için mutlaka mülkiyet devrinin gerekip gerekmediği, veya bunun ne oranda olması gerektiği gibi detayları bir kenara bırakacak olursak; genel anlamıyla özelleştirmenin, KİT’lerin devlet idarî yapılanmasının dışına çıkarılması anlamına geldiğini söyleyebiliriz. Özelleştirme programını dünyada uygulayan ilk ülkeler, Thatcher döneminde İngiltere ve Ronald Reagan Başkanlığında Amerika Birleşik Devletleri olmuştur. Türkiye’de ise son yirmi yıldır bu yönde çabalar bulunmasına rağmen, dünyadaki uygulamalara kıyasla gecikmeli sonuçlar elde edilebilmektedir. Özelleştirmenin amaçları, felsefesi ve devlet-toplum ilişkilerinde temsil ettiği değişimi anlamadan alelacele girişilen özelleştirme çabalarının bu gecikmede önemli payı olduğu kanısındayız. Özelleştirme çabalarının ilk yıllarında yasal düzenlemelerin eksik, yetersiz ve dağınık oluşu ve konunun sosyal boyutunun ihmal edilmesi; bir yandan ciddi uygulama ve yorumlama sorunları doğururken; diğer yandan kamuoyundaki özelleştirme karşıtı tepkileri beslemiştir. Bunlara bir de Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirme konusunda sergilediği yaklaşımı eklersek; ülkemizdeki özelleştirme programının, dünyadaki uygulamalara kıyasla gecikmeli sonuçlar üretebilmesinin nedenlerini özetlemiş oluruz. Özelleştirmenin Anayasada yer bulması, 1999 yılında 4446 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleri ile mümkün olmuştur. Söz konusu değişikliklerle 8 Ruhi, a.g.e., s.100, 307 numaralı dipnot. 146 birlikte, Anayasanın “Devletleştirme” başlığını taşıyan 47’nci maddesinin başlığı “Devletleştirme ve Özelleştirme” olarak değiştirilmiş; maddeye iki fıkra daha eklenerek özelleştirmeye ilişkin düzenleme gerçekleştirilmiştir. 1999 değişiklikleriyle eklenen iki fıkra hükmü şöyledir: “Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir. Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” Özelleştirme bütünüyle ele alındığında, başta hukuk ve ekonomi olmak üzere; siyaset bilimi, işletme ve kamu yönetimi gibi pek çok disiplini ilgilendiren bir kavramdır. Çalışmanın bu bölümünde, özelleştirme kavramının hukukî boyutu üzerinde durulacaktır. Ancak özelleştirme, ekonomi içindeki kamu kesimi ağırlığını azaltma araçlarından biri olduğuna göre, özelleştirmenin devlet-toplum ilişkilerinde temsil ettiği değişimin de ele alınması gereklidir. Bu da, öncelikle özelleştirme kavramının yöneldiği amaçların bilinmesi ile mümkündür. 1- Özelleştirmenin Amaçları: Özelleştirmenin, KİT’lerin idarî yapılanma dışına çıkartılarak özel hukuk kişilerine devrini gerektiren bir işlem olduğunu belirtmiştik. Kısaca KİT’lerin satışını ifade eden bu tanım, özelleştirmenin dar anlamını vermektedir. Özelleştirmenin bir de, ekonomide kamusal nitelikli karar ve tercihler yerine özel kesime ait karar ve tercihlerin ağırlığını artırmayı içeren bir yönü vardır. Bu bağlamda özelleştirmenin tanımı, “idarece yerine getirilmekte olan bazı kamu hizmetlerinin özel kişilere bırakılması, kamu tekellerinin kaldırılması; kamu hizmetinin finansmanının, gerçek bedelinin veya önemli bir bölümünün yararlananlardan alınmak suretiyle (vergi yerine harç veya fiyat) özelleştirilmesi ve kamusal düzenlemelerle ekonomik hayat üzerindeki zorlamaların azaltılması veya basitleştirilmesi, piyasa mekanizmalarının 147 işlevinin arttırılması”dır.9 Bu yönüyle özelleştirme, “milli ekonomi içinde kamunun (devletin) ekonomik etkinliğinin en aza indirilmesi veya tümüyle ortadan kaldırılmasına yönelik düzenleme ve uygulamalar bütünü”10 veya “gerçek bir piyasa ekonomisinin uygulanabilmesi için gerekli ortamın sağlanabilmesi amacıyla kamusal, iktisadî ve hukukî tüm engellerin ortadan kaldırılmasına yönelik karar, işlem vb. davranışlar”11 olarak tanımlanmaktadır. Geniş anlamıyla birlikte düşünüldüğünde özelleştirme, yalnızca kamusal mal varlıklarının satışı değil; aynı zamanda bu yolla, devletin yeniden yapılandırılmasının sağlanması demektir. Peki, bu yola başvurmakla neler amaçlanmaktadır? Özelleştirmenin pratik zorunluluklardan kaynaklanan ilk amacı, KİT’lerin elden çıkarılmak suretiyle Hazine’ye olan yükünün hafifletilmesi12 ve bu yolla devlete gelir sağlanmasıdır.13 Ayrıca; KİT’lerin kamusal karar mekanizmalarının etkisinden arındırılarak ekonomi kurallarına göre işleyen kurumlar haline getirilmesinin sağlanması ile KİT’lerdeki gizli işsizlik ortadan kaldırılarak işgücü verimliliği sağlanabilecektir. Fakat özelleştirmenin söz konusu amaçları, özellikle işçi örgütleri tarafından yaygın eleştirilerin hedefi olmuştur. Eleştirilerde, KİT’lerdeki zararın “kötü yönetim” olgusu nedeniyle oluştuğu; asıl amacın halkın paraları ile kurulan KİT’lerin özel kesime “peşkeş” çekilmesi olduğu ileri sürülmektedir. Bu yöndeki eleştirilerde dile getirilen bir diğer konu, bazı KİT’lerin kâr ettikleri halde satışa çıkarılmasıdır. KİT’lerin “iyi” yönetilselerdi zarar etmeyecekleri ve hazineye yük oluşturmayacakları, dolayısıyla satılmalarına gerek kalmayacağı şeklinde ifade edilen görüşler gerçekçilikten uzak görünmektedir. Çünkü KİT’ler, kamusal karar mekanizmalarının birer parçası oldukları sürece, “iyi niyetli” politikacı ve bürokratlar 9 Turgut Tan, “KİT’lerin Özelleştirilmesi ve Sorunlar” AİD, C.25, S.1, (1992), s.27-8, 1 numaralı dipnot. 10 Ruhi, a.g.e., s.101; 309 numaralı dipnot. 11 TOBB Özelleştirme Özel İhtisas Komisyonu Raporu, (1993), s.8-9. 12 Coşkun Can Aktan, Kamu Ekonomisinden Piyasa Ekonomisine: Özelleştirme. (Ankara: TAKAV Matbaası, 1993), s.91; İlhan Baytan, Özelleştirme: Hukukî Yapı-Uygulamalar-Sorunlar-Öneriler. (Ankara: 1999), s.8. 13 Aktan, a.g.e., s.93; Baytan, a.g.e., s.8. 148 tarafından gerçekleştirilen “iyi yönetim” diye bir şey söz konusu olmayacaktır.14 Ayrıca; KİT’lerin kârlılıkları da aldatıcı olabilmektedir. Zira, Türkiye’deki KİT’lerin çoğu tekel olduğundan; üretimlerinin alternatif maliyetlerinin ne olduğu tam olarak bilinememektedir.15 Kaldı ki özelleştirme, zarar eden KİT’lerin yükünden kurtulma amacının ötesinde, devletin yeniden yapılandırılmasını sağlamaya yönelik yöntemlerden biridir. Özelleştirme, ekonomi içindeki kamu sektörü payını azaltmak suretiyle ekonominin işleyişinin piyasa kurallarına göre işlemesini sağlamaya yöneliktir. Bu nedenle, özelleştirme yoluyla, -zarar etsinler veya etmesinler- KİT’lerin ekonomi içindeki payının azaltılması hedeflenmektedir. Çünkü KİT’ler, piyasa koşullarına duyarlı hareket etmek zorunda olmayan kuruluşlardır. İflas etme riski taşımamaktadırlar ve yaptıkları üretimden dolayı zarar etmeleri durumunda, bu zararlar hazine tarafından karşılanabilmektedir. Özelleştirme, piyasa koşullarına duyarlı olmayan söz konusu kuruluşların tasfiyesini amaçlar. Özelleştirme, “devletin ekonomik kaynaklar üzerindeki kontrolünü tasfiye ederek, siyasetin özel ekonomik çıkar sağlamak için yapılan ve dolayısıyla yolsuzluklara ve yozlaşmaya yol açan bir faaliyet türü olmaktan kurtarılmasını”16 mümkün kılmaktadır. “Özelleştirme ile serbest piyasa ekonomisinin en önemli unsuru olan rekabet kurumunun işlerlik kazanacağı, kaynak kullanımında ve dağılımında etkinliğin sağlanacağı ve sonuç olarak ekonomide verimliliğin artacağı kabul edilmektedir.”17 Bu yaklaşıma göre; “devletin iktisadî hayatta aktif unsur olarak yer işgal etmekten olabildiğince vazgeçmesi, piyasa ekonomisinin gelişmesini; piyasa ekonomisinin gelişmesi de, iktisadî davranışlarımızın daha rasyonel hale gelmesini sağlayacaktır. Bunun sonucunda, kaynak tahsisi doğru yapılacağı ve kaynaklar daha rasyonel 14 Buchanan öncülüğünde Virginia Okulu mensupları tarafından ileri sürülen “kamu sektörünün başarısızlığı teorisi”, kamusal karar alma sürecinde yer alan politikacı, seçmen ve bürokratların her zaman kendi kişisel çıkarlarını maksimize etme amacında olduklarını; bu yüzden kamusal karar mekanizmasında, politikacı ve bürokratların, kendi çıkarlarını hiç düşünmeksizin “iyi niyetli” davranmalarını beklemenin anlamsız olduğunu ortaya koymaktadır. Bkz. yukarıda s.29. 15 Yayla, “Özelleştirme, Mülkiyet ve Demokrasi” Devletçi Zihniyet ve Piyasa Ekonomisi, s.6. 16 Türk Demokrasi Vakfı “Türkiye’de Özelleştirme” Araştırma Raporu, (1994), s.8. 17 Aktan, a.g.e., s.88. 149 kullanılacağı için, iktisadî verimlilik artacak, ülkenin genel zenginlik ve refah seviyesi yükselecek, toplum daha müreffeh hale gelecektir.”18 Öte yandan; ekonomik alanda devletin yönlendirici etkisinin azaltılması, demokrasi ve insan hakları bakımından da yeni bir açılım anlamına gelmektedir. Bu görüşü savunan ve devletin iktisadî hayatın yarıdan çoğunu kontrol ettiği hiçbir çağdaş demokrasi örneğinin bulunmadığını hatırlatan Erdoğan’a göre; “Devletin siyasî iktidar yanında iktisadî iktidarı da elinde bulundurması, onun toplumun efendisi ve velinimeti olması anlamına gelir ki, bunun demokrasi ve insan haklarıyla bağdaşmadığı çok açıktır. Üretim araçlarının büyük bir kısmının devletin kontrolünde olması, vatandaşların kaderinin devletin elinde olmasıyla aynı şeydir.”19 Özelleştirme devletin elindeki iktisadi gücün azaltılmasına ve devlet-vatandaş ilişkilerinin demokrasinin gerektirdiği şekilde dengelenmesine yardımcı olur. Demokratikleşmenin hem gereği hem de doğal sonucu vatandaşların devlet karşısında daha güçlü hale gelmeleri ve hareket alanlarının gerek yatay gerek dikey olarak genişlemesidir. “Devlet mülkiyetinin azaltılması; devletin yer almaması gereken alanlardan çekilmesi; özel mülkiyet hakkının ve özel mülkiyet kullanımının gelişmesi ve yaygınlaşması, siyasî sistemdeki dengeleri vatandaş lehine değiştirecek ve demokrasiyi yaygınlaştırıp güçlendirecektir.”20 Özelleştirmenin, mülkiyet hakkı ve girişim özgürlüğü başta olmak üzere ekonomik özgürlükleri güçlendirici etkisi olduğu kuşkusuzdur. Siyasî ve iktisadî gücün kendisinde toplandığı bir devlet yapısının, demokrasinin işleyişinde çeşitli yozlaşmalara sebep olması kaçınılmaz görünmektedir. Özelleştirme, devletin ekonomik alandaki kudretini sınırlamak suretiyle; siyasî yozlaşmaların önüne geçilmesinin de araçlarından biri olmaktadır. 2- Özelleştirmeye İlişkin Yasal Düzenlemeler: 18 Yayla, a.g.m., s.56. 19 Erdoğan, a.g.e., s.199-201. 20 Yayla, a.g.m., s.55. Benzer yönde görüşler için bkz. Türk Demokrasi Vakfı, “Türkiye’de Özelleştirme” Araştırma Raporu, s.8; Erdoğan, a.g.e., 199-201; Ruhi, a.g.e., s.106-111. 150 a- 2983 Sayılı Kanun: 1984 yılında çıkarılan 2983 sayılı “Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun” özelleştirme amacına yönelik ilk yasal düzenleme kabul edilmektedir. Kamu kurum ve kuruluşlarına yenilikçi bir yaklaşım getiren Kanun’un amacı, 1’inci madde hükmünde; “istikrarlı ve güvenilir gelir verilmesi suretiyle tasarrufları teşvik ederek, sağlanacak ek finansman kaynakları ile kamu yatırımlarını süratle gerçekleştirmek” biçiminde tanımlanmaktadır. 2983 sayılı Kanun’un adı ve amacı; söz konusu yasada özelleştirmenin, kamunun ekonomideki etkinliğini azaltacak bir yöntem olarak değil; tam tersine kamu yatırımlarının hızlandırılması amacıyla kaynak sağlamaya yönelik ekonomik bir araç olarak görüldüğünü ortaya koymaktadır. 2983 sayılı Kanun özelleştirmeye ilişkin esasların yer aldığı ilk düzenleme olmasına karşın; devletin ekonomideki payının azaltılması, mülkiyetin yaygınlaştırılması ve piyasa ekonomisinin güçlendirilmesi gibi hususları hedef olarak belirlemiş değildir. 2983 sayılı Kanun, Kamu İktisadî Kuruluşları ve İktisadî Devlet Teşekküllerine (yurtdışındakiler de dahil) ait müessese, işletme, bağlı ortaklık ve benzerleri ile altyapı tesislerinin, “gelir ortaklığı senedi”, “işletme hakkının devredilmesi” ve “hisse senedi çıkarılması” yöntemleri benimsenerek özelleştirilebilmesi olanağı sağlamıştır. Gelir ortaklığı senedi, ilk defa 2983 sayılı Kanun ile düzenlenmiş bir menkul kıymet türüdür. Kanunda (m.3/c); kamu kurum ve kuruluşlarına ait alt yapı tesislerinin (köprü, baraj, elektrik santralı, karayolu, demiryolu, telekomünikasyon sistemleriyle sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları vb. tesisler) gelirlerine gerçek ve tüzel kişilerin ortak olması için çıkarılacak senetler olarak tanımlanmıştır. Gelir ortaklığı senetlerini elinde bulunduran kişiler, alt yapı tesislerinin mülkiyetine değil, bu tesislerin gelirine ortak olmaktadır. Bu durum tesislerin belirli oranda kârlı ve verimli çalışmaları sonucunu doğuracaktır. Çünkü piyasada carî fon haddinden daha yüksek bir getirisi olmayan gelir ortaklığı senetlerine şahısların talebi de olmayacaktır. “Şu halde, gelir ortaklığı senetleri esasen, kamusal mal ve hizmetlerin fiyatlarının piyasa 151 mekanizması işleyişine uydurmaya yönelik bir menkul kıymet olduğundan, bu uygulamayı geniş anlamda özelleştirme çerçevesinde düşünmek mümkündür.”21 İşletme hakkının devri, bir özelleştirme yönteminden çok, özelleştirmeye hazırlık teşkil edecek bir işlem olarak düşünülmekte ve kurum olarak “leasing”e (finansal kiralama) benzetilmektedir.22 Kanunda tanımlandığı şekliyle (m.3/e) işletme hakkı, “tesislerin belirli süre ve şartlar dahilinde hakiki ve hükmi şahıslar tarafından işletilmesi ve varsa mamullerinin pazarlama ve dağıtımının yapılması”dır. Hisse senedi satışı ise, KİT’ler ve bunlara ait tesislere gerçek ve tüzel kişilerin ortak olması için çıkarılacak senetler yoluyla mülkiyet değişimini sağlayan bir yöntemdir. 2983 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesiyle, anılan senetlerin çıkartılması, işletme hakkının verilmesi ve buna benzer hususlarla ilgili kararlar almak üzere Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu (TKKOK) oluşturulmuştur. Yine aynı Kanunla TKKOK’nun kararlarını uygulamak ve Toplu Konut Fonu ve Kamu Ortaklığı Fonunu idare etmek üzere, Başbakanlığa bağlı, kamu tüzel kişiliğine sahip Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi (TKKOİ) kurulmuş (m.7) ve özelleştirmeye ilişkin ilk idarî düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. 2983 sayılı Kanun hakkında, Anayasaya aykırılığı iddiasıyla iptal davası açılmış; ancak Yüksek Mahkeme, bahse konu düzenlemeyi Anayasaya aykırı görmemiştir.23 2983 sayı lı 4046 sayı lı altyapı Kanunun Özelleş tirme İ daresi’ ne iliş kin hükümleri Kanun kapsamı nda yeniden düzenlenmiş tesislerine iliş kin gelir ortaklı ğ ı yürürlüktedir. Kamu Ortaklı ğ ı olmakla birlikte, senedi ihracı na dair hükümleri Fonu’ na dair hükümleri ise 4568 sayı lı Kanun ile yürürlükten kaldı rı lmı ş tı r. 2983 sayı lı 21 Aktan, a.g.e., s.193-4. 22 Aynı eser, s.194-6. 23 E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.2.1985, AMKD S.21, ss.35-67. Kanun’ un halen 152 yürürlükte olan kamu iktisadi teş ebbüslerinin tesis, müessese ve bağ lı ortaklı kları nı n gelir ortaklı ğ ı hakkı senedi, hisse senedi ihracı ve iş letme devri suretiyle satı ş ı na iliş kin hükümlerinin bir bölümü 4046 sayı lı Kanun ile yeniden düzenlenmiş olması sebebiyle uygulanmamaktadı r.24 b- 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname 8.6.1984 tarihli 233 sayılı “Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”, KİT’lerin kuruluşu, faaliyetleri ve uymaları gereken esaslarla ilgili hükümler içeren bir düzenlemedir. 233 sayılı KHK’de KİT’ler bakımından; İktisadî Devlet Teşekkülü (İDT) ve Kamu İktisadî Kuruluşu (KİK) ayrımı benimsenmiş ve ekonomik alanda ticarî esaslara göre faaliyet gösteren kuruluşlar İDT; kamu hizmeti niteliği ağır basan ve tekel niteliğindeki mal ve hizmetler üretmek üzere kurulanlar ise KİK olarak tanımlanmıştır (m.2). KHK’nin konumuzla ilgili düzenlemeler içeren hükmü, Teşebbüsler, Müesseseler, Bağlı Ortaklıklar, İşletmeler ve İşletme Birimlerinin ve İştiraklerin Tasfiyesi ve Satılması başlıklı 38’inci maddesidir. Söz konusu madde, başlıkta yer alan kuruluşlar ve bunlara ait unsurların özelleştirme kapsamında olduklarını belirtmektedir. KİT’lerin bu kapsamda yer alan paylarının özelleştirme kapsamına alınması ve bununla ilgili esasların düzenlenmesi konusunda ise, Koordinasyon Kurulu yetkili kılınmıştır.25 Bunun dışında, yapılacak özelleştirme uygulamalarının 2983 sayılı Kanun’un öngördüğü esaslara göre yürütüleceği belirtilmiştir (m.38/2). Bu durumda; KHK’ye göre özelleştirme yöntemleri, “tasfiye”, “devir”, “satış” ve “işletme hakkı devri” yolları ile söz konusu olabilecektir. 24 Öztürk, “Özelleştirme Ders Notları”. 25 28.12.1987 tarih ve 304 sayılı KHK’nin 5’inci maddesi ile Koordinasyon Kurulu, Yüksek Planlama Kurulu’na dönüştürülmüştür. 153 38’inci maddede yer alan düzenlemelerin, özelleştirme uygulamaları açısından yetersiz olduğu görüşü ileri sürülmektedir. Bizim de katıldığımız bu görüşe göre, maddede yer alan uygulama modellerinin sınırlı olması ve özelleştirme yöntemi olarak kabul edilen işlemlerin tanımlanmamış olması söz konusu eksikliğin temel nedenlerini oluşturmaktadır.26 Yalnızca tanımları değil, kapsamları ve uygulama usul ve esasları da belirtilmeyen özelleştirme işlemlerinin, 2983 sayılı Kanun’un öngördüğü esaslara göre yürütüleceği belirtilmiş; ancak 2983 sayılı Kanunda buna ilişkin yeterli düzenleme bulunmaması sebebiyle, özelleştirme işlemleri bakımından önemli bir eksiklik yaratılmıştır. c- 3291 Sayılı Kanun Özelleştirme konusundaki ilk kapsamlı düzenleme niteliğindeki 3291 sayılı Kanun ile, yedi ayrı kanunda değişiklik yapılmış ve 1177 sayılı Tütün Tekeli Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Kanun’un 13-18’inci maddeleri arasında ise kamu kuruluşlarının özelleştirme kapsamına alınması ve uygulamaların yürütülmesine ilişkin esaslar belirlenmiştir. Kanuna göre, özelleştirilebilecek kuruluşlar ve bunlara ait unsurlar ise şunlardır: “Kamu iktisadî teşebbüsleri”, “müesseseler”, “bağlı ortaklıklar”, “işletmeler”, “işletme birimleri”, “varlıklar” ve “iştirak payları”. 3291 sayılı Kanuna göre, 233 sayılı KHK’de adı geçen, tamamı devlete ait ve kamu iktisadî teşebbüsü statüsünde faaliyet gösteren kuruluşların özelleştirme kapsamına alınmasına Bakanlar Kurulu, KİT’lerin müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimleri ile iştiraklerindeki payların özelleştirme kapsamına alınmasına ise Yüksek Planlama Kurulu27 (YPK) yetkilidir (m.13/1). YPK ayrıca, özelleştirme kapsamındaki kuruluşların sermayelerindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, bunların kuruluşlarına, faaliyetlerine, organlarına, yönetimine, denetimine sermaye miktarının tespitine ilişkin gerekli kararları verme konusunda yetkili 26 Baytan, a.g.e., s.22-3. 27 Kanunun ilk metninde bu konudaki yetki Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu’na verilmekte iken, 28.12.1987 tarihli ve 304 sayılı KHK ile Kamu Ortaklığı Kurulu Yüksek Planlama Kurulu’na dönüştürülmüştür. 154 kılınmıştır (m.13/2). Özelleştirme programının yürütülmesi konusunda ise, 2983 sayılı Kanun ile oluşturulan KOİ Başkanlığı görevlendirilmiştir (m.14). Kanunda, özelleştirme kapsamındaki kuruluşların, önce anonim şirket statüsüne dönüştürülmesi, ardından bu müessese, işletme ve işletme birimlerinin, hiçbir işleme gerek kalmaksızın, bağlı bulundukları Bakanlıkla ilişkileri kesilerek Başbakanlığa bağlanmış sayılacakları belirtilmiştir (m.13/3). 3291 sayılı Kanun genel nitelikte olup, uygulamaların ayrıntılarına yer vermediği, ve özellikle istihdam sorunlarının çözümüne ilişkin hükümler içermediği gerekçesi ile yetersiz bir özelleştirme düzenlemesi olarak değerlendirilmektedir.28 Nitekim; eksikliklerin giderilmesi amacıyla 2983 ve 3291 sayılı Kanunlarda çeşitli tarihlerde birtakım değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Çoğunluğu özelleştirmeye ilişkin teknik idarî düzenlemeler içeren bu değişikliklere, ele aldığımız konunun sınırlarını aşacak ölçüde detaylar içermeleri sebebiyle değinilmeyecektir. d- 3987 Sayılı Yetki Kanunu Özelleştirme uygulamalarının gerektirdiği hukukî alt yapı ihtiyacının karşılanması ve konunun sosyal ve ekonomik boyutunu dikkate alan bir düzenleme yapılması gerekliliği karşısında, 1994 yılında hükümete konuyla ilgili düzenlemeler yapma yetkisi veren 3987 sayılı Yetki Kanunu çıkarılmıştır. 3987 sayılı Kanun gereğince çıkartılan KHK’lerle gerçekleştirilen başlıca düzenlemeler şunlardır: 530 sayılı KHK ile, 2983 sayılı Kanunda değişiklik yapılarak, Kamu Ortaklığı Fonu’nun yanı sıra Özelleştirme Fonu oluşturulmuş (m.1); özelleştirme uygulamalarında karar mercii olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu (m.3), uygulayıcı birim olarak da Özelleştirme İdaresi Başkanlığı kurulmuştur (m.4). 531 sayılı KHK ile, 3291 sayılı Kanun’un özelleştirmeye ilişkin maddeleri değiştirilmiş ve özelleştirme programına alma, programa alınan kuruluşların 28 Bu yöndeki değerlendirmeler için bkz. Baytan, a.g.e., s.29-38. 155 faaliyetleri, personelin nakli ve özlük hakları gibi konularda ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir. 532 sayılı KHK ile, özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışan ve özelleştirme uygulamaları sonucu işsiz kalabilecek olan personelin mağdur edilmesini önlemeye yönelik olarak, iş hukukunda öngörülenler dışında, bazı sosyal güvenceler öngörülmüştür. 533 sayılı KHK ile Petrol Kanunu’nda, 546 sayılı KHK ile de, çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde çeşitli değişiklikler yapılarak, özelleştirme kapsamında yer alan kuruluşlardaki personelin özelleştirme sonrasında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakline ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, kararnamelerin dayanağı olan 3987 sayılı Yetki Kanununu Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.29 Yetki yasasının iptalinin ardından Yüksek Mahkeme söz konusu KHK’leri de, anayasal dayanaktan yoksun kaldıkları gerekçesi ile iptal etmiştir.30 e- 4046 Sayılı Kanun 3987 sayılı Kanun’un ve buna dayanılarak çıkarılan KHK’lerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinin ardından, özelleştirme uygulamalarına devam edebilmek için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” çıkarılmıştır. Mevcut özelleştirme uygulamalarının hukukî alt yapısını oluşturan 4046 sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi’nin daha önceki özelleştirme kanunlarında sergilediği yaklaşımın da etkisiyle, oldukça kapsamlı ve ayrıntılı hükümlere yer vermiştir. Hatta; 29 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.1, s.277. 30 İptal edilen KHK’lerle ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarına ait bilgiler şöyledir: 530 sayılı KHK, E.1994/63, K.1994/60-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.1, s.619; 531 sayılı KHK, E.1994/64, K.1994/61-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.2, s.650; 532 sayılı KHK, E.1994/65, K.1994/62, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.2, s.670; 533 sayılı KHK, E.1994/66, K.1994/63-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.2, s.694; 546 sayılı KHK, E.1994/67, K.1994/64-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.2, s.719. 156 “uygulanacak özelleştirme yöntemlerinin neler olduğu”, “değer tespitinin hangi yöntemlerle ve nasıl yapılacağı”, “özelleştirme ihale yöntemleri ve bunların nasıl uygulanacağı” gibi yönetmeliklerle düzenlenebilecek teknik konular dahi bu kanun kapsamında düzenlenmiş bulunmaktadır. 4046 sayılı Kanun’un “amaç ve kapsam” başlıklı birinci maddesinde, özelleştirmenin amacı, “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” olarak belirtilmiş; kapsam ise, yalnızca KİT, bağlı ortaklıkları, müesseseleri ve iştiraklerinin değil, devletin mal ve hizmet üreten diğer birimlerinin de özelleştirilmesini sağlayacak biçimde geniş tutulmuştur. Özelleştirme işlemlerinde yetkili kurumlar ise, yeni kurulan Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB) olacaktır. ÖYK, özelleştirme işlerinde yetkili karar organı olup, Başbakanın belirleyeceği dört Bakandan oluşacaktır.31 ÖİB ise, kamu tüzel kişiliğine sahip, özel bütçeli bir kurum olarak, özelleştirme uygulamalarını yürütmek ve sonuçlandırmak üzere kurulmuştur. 4046 sayılı Kanun’un 18/A maddesine göre özelleştirme yöntemleri şunlardır: “satış”, “kiralama”, “işletme hakkının verilmesi”, “mülkiyetin gayrı aynî hakların tesisi” ve son olarak “gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar”. Bu yöntemlerden hangisinin uygulanacağına karar verecek organ ÖYK olacaktır. 4046 sayılı Kanun, özelleştirme uygulamalarında uyulması gereken ilkeleri de kapsamlı bir şekilde düzenlemiş bulunmaktadır. Kanun’un ikinci maddesinde yer alan özelleştirme ilkeleri şunlardır: a-Doğabilecek istihdam azalmaları ile ilgili olarak mevcut kanunlarda ve/veya toplu iş sözleşmelerinde öngörülen tazminatlara ek olarak "İş Kaybı Tazminatı"nın verilmesi, b-Kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi, 31 4046 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde değişiklik yapılmadan önce ÖYK şu üyelerden oluşuyordu: Başbakan yardımcısı, Başbakanın belirleyeceği bir Bakan, Özelleştirmeden Sorumlu Devlet Bakanı, Sanayi ve Ticaret Bakanı ve Maliye Bakanı. 1.8.2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanunla 4046 sayılı Kanunda yapılan değişikler sonrasında bu kısıtlamalar kaldırılarak Kurul üyelerini Başbakanın belirlemesi esası getirilmiştir. 157 c-Özelleştirme uygulamalarından elde edilecek gelirlerin genel bütçe harcama ve yatırımlarında kullanılmaması, d-Oluşabilecek tekelci bir yapının olumsuz etkilerinin önlenmesi, e-Mülkiyetin yaygınlığının yanı sıra, yönetim sorumluluk ve yetkilerini üstlenebilecek ortak grubunun temini, f-Özelleştirme uygulamaları çerçevesinde kamu bankalarının da öncelikle özelleştirilecek kuruluşlar arasına alınarak süratle özelleştirilmesinin sağlanması, g-Stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlı hisse oluşturulması, h-Tabii kaynakların, belli bir süre için sadece işletme hakkının verilmesi suretiyle özelleştirilmesi, ı-Özelleştirme işlemlerinin değer saptaması da dahil aleniyet içinde yürütülmesi, i-Özelleştirme uygulamalarında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere devir yapılmaması.” Özelleştirmenin “bir borç ödeme ve kamu açıklarını kapatma” yöntemi olarak kullanılmaması prensibi, 4046 sayılı Kanunda özelleştirme ilkeleri arasında sayılmıştır. Nitekim bu ilke doğrultusunda, 10’uncu maddeyle özelleştirme işlemlerinden elde edilen gelirlerin Özelleştirme Fonu’nda toplanması öngörülmüş ve bu fondan genel bütçeye aktarma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. 10’uncu maddede yer alan bu hüküm, daha sonra 4568 sayılı Kanunla32 değiştirilerek daha esnek bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. 4046 sayılı Kanun, özelleştirme kapsamında yer alan kuruluşlar bakımından; 233 sayılı KHK ile öngörülen Kamu İktisadî Kuruluşları (KİK) ve İktisadî Devlet Teşekkülleri (İDT) ayrımını yeniden ele almıştır. Kanun’un 34’üncü maddesinde KİK, “sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî teşebbüsü” olarak tanımlanmıştır. Yeni tanıma göre, T.C. Devlet Demir Yolları İşletmesi Genel 32 23.5.2000 tarihli ve 4568 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeye göre, “Özelleştirme Fonunun nakit fazlası, Hazinenin iç ve dış borç ödemelerinde kullanılmak üzere Hazine hesaplarına intikal ettirilir. Özelleştirme Fonundan diğer herhangi bir fona aktarma yapılmaz.” 158 Müdürlüğü (TCDD), Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ), Tuz, Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğü (TEKEL) ve Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ile Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kamu İktisadî Kuruluşu olarak düzenlenmiş; bunlar dışında kalan kuruluşlar ise İDT statüsünde düzenlenmiştir. Daha önce KİK sayılan Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı, Çay işletmeleri Genel Müdürlüğü ve Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü ise İDT bölümüne alınmıştır. Bu değişiklikle, bu kuruluşların kamu hizmeti görme vasıfları sona erdirilmiş bulunmaktadır. 4046 sayılı Kanuna göre stratejik konu ve kuruluşlar da özelleştirilebilecek; ancak bu durumda, “tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomi ve güvenlikle ilgili milli yararın gerektirdiği durumlarda” ÖYK tarafından devletin sahip olacağı imtiyazlı hakları belirleyen “imtiyazlı hisse” çıkarılmasına karar verilebilecektir. 13’üncü maddeyle belirtilen kuruluşların33 sermayelerinin %49’undan fazlasının özelleştirilmesine karar verilmesi durumunda ise, imtiyazlı hisseler oluşturulması zorunludur. 4046 sayılı Kanun, özelleştirme uygulamalarına yönelik ayrıntılı düzenlemeler içermenin yanında, özelleştirilen kuruluşlarda çalışanların durumlarına ilişkin kimi düzenlemelere de yer vermiş bulunmaktadır. Bu doğrultuda; özelleştirme programındaki kuruluşların özelleştirilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiyesi durumunda, bu kuruluşlarda çalışan memur ve sözleşmeli personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki boş kadro ve pozisyonlara atanmalarına ilişkin düzenlemeler getirilmiş (m.22); özelleştirme uygulamalarıyla işini kaybeden işçilerin mağduriyetlerinin giderilmesi için mevcut haklarına ilaveten, iş kaybı tazminatı ödenmesi ve meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitimi imkanları sağlanarak, bu konuda doğabilecek olumsuzlukların giderilmesi öngörülmüştür (m.21). Bunlara ek olarak, özelleştirme kapsamına alınan KİT’lerdeki istihdam fazlasının azaltılması amacıyla erken emekliliği teşvik uygulaması getirilerek, emeklilik hakkını kazananların bu hakkı kazanmalarından itibaren 2 ay içinde emekli olmayı istemeleri halinde, ikramiyelerinin %30’u oranında ek ödeme yapılması hükme bağlanmıştır (m.23). 33 Bu kuruluşlar şunlardır: “Türk Hava Yolları A.O.”, “T.C. Ziraat Bankası”, “Türkiye Halk Bankası A.Ş.”, “T.M.O. Alkoloid Müessesesi” ve “Türkiye Petrolleri A.O.” 159 3- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Özelleştirme: Özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerin ele alındığı bir önceki bölümde, bunların bir kısmının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği belirtilmiş; fakat Mahkeme’nin iptal gerekçelerine yer verilmemiştir. İptal gerekçelerini her bir yasa bakımından belirtmek, özelleştirme yasalarının geçirdiği hukukî evrimi ortaya koyması bakımından anlamlı olabilir. Ancak, anayasal ekonomik düzeni Anayasa Mahkemesi kararları ışığında ele almayı amaçlayan bu çalışmada; yasaların iptal gerekçelerini ayrı ayrı incelemek yerine, Mahkeme’nin özelleştirmeye ilişkin genel yaklaşımını ayrı bir bölümle değerlendirmek daha yararlı olacaktır. Zira, Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirme kararlarında kullandığı mantıksal kurgu ve özelleştirmeye ilişkin tespit ettiği ilkeler anayasal ekonomik düzen bakımından büyük önem taşımaktadır. a- Anayasa ve Özelleştirme: 1999 yılında 4446 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleriyle birlikte özelleştirme, Anayasa’nın 47’nci maddesinde açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Anayasal düzenlemeye kavuşturulmadan önce özelleştirme ile ilgili Yüksek Mahkeme’nin çözmesi gereken ilk sorun, özelleştirmenin anayasal bakımdan mümkün olup olmadığıdır. Anayasa Mahkemesi, konuyla ilgili şu görüşlere yer vermektedir: “Anayasada 46. madde ‘kamulaştırma’ya, 47. madde de ‘devletleştirme’ye yer vermesine karşın, özelleştirme konusunda özel bir düzenleme öngörülmemiştir. Sosyal devlette kamu hizmetlerinin çoğalması eğilimi giderek ağır bastığı için anayasalarında özelleştirmeye yer veren devletler de bulunmaktadır. Ancak Anayasa’da özelleştirme konusunun özel olarak düzenlenmemiş olması, yasaklandığı anlamına gelmez. Anayasa’da doğrudan özelleştirmeye ilişkin kurallar bulunmaması nedeniyle, yasa koyucu, Anayasa’nın genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla, konuyu düzenleme 160 yetkisine sahiptir. Başka bir anlatımla, Anayasa’da özelleştirmenin öngörülmemiş olması yasa koyucunun bu konuda düzenleme yapmasını engellemez.”34 Anayasa Mahkemesi, özel bir düzenleme öngörülmüş olmamasına rağmen, özelleştirmenin anayasal bakımdan mümkün olduğu görüşündedir. Bunun devamında ise, özelleştirmeyi devletleştirmenin tersi bir işlem olarak niteleyerek, “tersine işlem kuralı” gereği, devletleştirme ile ilgili anayasa hükmünden, özelleştirmeye ilişkin ilkeler çıkarmaktadır. b- Yetki Sorunu: Anayasa Mahkemesi özelleştirmede yetki sorununa açıklık getirirken, devletleştirme ve özelleştirmenin birbirinin tersi işlemler oldukları ön kabulünden hareket etmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “devletleştirme yapmaya yetkili organın özelleştirme konusunda da yetkili olduğunun kabulü gerekir.”35 Bu durumda, yapılacak özelleştirmelerde yetki yasama organında olmalıdır. Özelleştirmede yetkinin yasama organında olmasını gerektiren asıl sebep, yasama yetkisinin aslî olmasına karşılık, yürütme yetkisinin talî nitelikli olmasıdır. Bunun anlamı, Anayasada herhangi bir düzenleme bulunmayan bir konuda yasama organının ilk elden düzenleme yapabilmesidir. Yürütme organının düzenleme yetkisi ise, -Anayasada belirtilen istisnalar dışında- o konuda daha önce yasal bir düzenleme yapılmış olmasına bağlıdır.36 Dolayısıyla, özelleştirme konusunda ilk elden düzenleyici işlemler yapma yetkisinin yasama organında olduğuna kuşku yoktur. Öte 34 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.1, s.263. Anayasa Mahkemesi, ilk defa 3987 sayılı Kanunla ilgili kararında ifade ettiği bu görüşünü, 3974, 4000 ve 4107 sayılı Kanunlarla ilgili kararlarında da aynen benimsemiştir. - 3974 sayılı Kanunla ilgili karar için bkz. E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994, AMKD S.31, s.289-290. - 4000 sayılı Kanunla ilgili karar için bkz. E.1994/70, K.1994/65-2, K.T. 22.12.1994, AMKD S.31, s.404-405. - 4107 sayılı Kanunla ilgili karar için bkz. E.1995/38, K.1996/7, K.T. 28.2.1996, AMKD S.32, s.628-29. 35 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.1, s.263. 36 Özbudun, a.g.e., s.182. 161 yandan; “yetkide paralellik” ilkesi gereğince kanunla kurulmuş olan KİT’lerin hukukî varlıkları (yani kamu tüzel kişilikleri) ancak kanunla sona erdirilebilir. Görüldüğü gibi, özelleştirme ve devletleştirmenin birbirinin tersi işlemler olmaları gerekçesine başvurmaya gerek kalmadan, özelleştirmeye ilişkin ilk elden düzenleyici işlem yapma yetkisinin yasama organında olduğu saptanabilmektedir. O halde Anayasa Mahkemesi’nin yetkili organı işaret ederken “tersine işlem kuralı”ndan hareket etmesinin anlamı nedir? c- Yasayla Düzenleme Zorunluluğu: Kanaatimizce; Anayasa Mahkemesi’nin “tersine işlem kuralı”na başvurmasındaki amaç, özelleştirmelerde aslî düzenleme yetkisinin yasama organında olduğunu belirtmek değil; yasayla düzenleme zorunluluğunun kapsamını geniş tutmak ve özelleştirilecek her KİT için ayrı bir kanun çıkarılması gereğini vurgulamaktır: “…Özelleştirme Anayasada yasaklanmadığına göre yasama organı, yararlı, gerekli ya da uygun gördüğü kamu varlıklarının özelleştirilmesini Anayasa’nın 11. maddesi gereğince Anayasanın ilkelerine ve kurallarına bağlı kalarak, yasayla belirleyebilir. Devletleştirmede olduğu gibi özelleştirmede de esas ve yöntemlere ilişkin bir düzenlemenin yasayla yapılması zorunluluğu açıktır. Özelleştirmeyi genelde düzenleyen böyle bir yasanın varlığı, özelleştirilecek her KİT için yasama organının olurunu öngören özel bir yasa çıkarılması gereksinimini ortadan kaldırmaz.”37 Anayasa’nın 47’nci maddesinin ilk iki fıkrası şöyledir: “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlu kıldığı hallere devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.” Anayasa’nın bu maddesi gereğince 20.11.1984 tarihli ve 3082 sayılı Kanun çıkarılarak; devletleştirmenin, ancak bazı şartların birlikte gerçekleşmesi halinde mümkün olabileceği (m.2) öngörülmüştür. Kanuna göre, birlikte gerçekleşmesi 37 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.1, s.264 (vba). 162 gereken şartlar şunlardır: a) Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi; b) bu hizmet veya üretimi, kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkanının bulunmaması; c) hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi. Buna ek olarak 3082 sayılı Kanun, belirtilen şartların birlikte gerçekleşmesi halinde, yapılacak her devletleştirmenin çıkarılacak bir kanun ile mümkün olabileceğini (m.3) hüküm altına almıştır. Anayasa Mahkemesi, 3082 sayılı Kanunun Anayasaya aykırılığı iddiası ve düzenlemenin iptali talebi ile açılan davada; kanunla öngörülen “her devletleştirmenin kanunla yapılması” kuralının, kişilerin temel hakları bakımından güvence sağladığı gerekçesiyle Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir.38 Anayasa Mahkemesi’nin her özelleştirme için ayrı yasa çıkarılması gerektiği yönündeki görüşünün dayanağını da, 3082 sayılı Kanunla ilgili bu karar oluşturmaktadır: “Anayasa Mahkemesi’nin 3082 sayılı Yasa’nın iptali için açılan dava nedeniyle verdiği …kararı; Yasa’nın tümlüğü içerisinde 3. maddenin [her devletleştirme için ayrı kanun çıkarılması kuralı] devletleştirilecek özel teşebbüsü Yasa’nın göstereceği, kişilerin temel haklarından olan mülkiyet hakkına, çalışma ve özel teşebbüs kurma hürriyetine sınırlamalar getiren devletleştirmenin yasama organınca düzenlenmesinin çok daha güvenceli olduğunda kuşku duyulmayacağı yargısını içermektedir. Anayasanın 35. maddesindeki mülkiyet hakkıyla ilgili korumanın, kamu mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirilip düzenlenmesi kaçınılmazdır.”39 Yukarıdaki ifadeleriyle Anayasa Mahkemesi, devletleştirmede özel mülkiyet hakkına güvence devletleştirmenin sağlama kanunla amacıyla yapılması 3082 sayılı Kanunla zorunluluğu”nu, getirilen özelleştirmelerde “her kamu mülkiyetine güvence getirecek biçimde yorumlamaktadır. Ancak burada şu husus göz ardı edilmektedir: Anayasa’nın 47’nci maddesinde, her devletleştirme işleminin ayrı bir kanunla yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu koşul, 3082 sayılı Kanunla getirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 3082 sayılı Kanunda yer alan “her devletleştirmenin yasayla yapılması zorunluluğu”nu özelleştirmeye ilişkin ilkelerden 38 E.1985/2, K.1985/16, K.T. 27.9.1985, AMKD S.21, s.223-4. 39 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.1, s.264 (parantez içindeki ifade bana aittir). 163 biri haline getirip “her özelleştirmenin yasayla yapılması zorunluluğu”na dönüştürmekle; 3082 sayılı Kanunda yer alan şartlardan birini ölçü norm düzeyine yükseltmiş olmaktadır. Bir an için özelleştirme ve devletleştirmenin gerçekten birbirinin tersi nitelikli işlemler olduklarını kabul etsek dahi; özelleştirmeye ilişkin ilkeler çıkarırken, Anayasada yer almayan koşullar ileri sürmenin yanlışlığı ortadadır. Kaldı ki; devletleştirme ve özelleştirmenin birbirinin tersi işlemler olduklarını kabul etmek de mümkün değildir. Devletleştirme ile özelleştirme sadece devletin iki işlemdeki konumu yönünden ‘tersine işlem’ sayılabilir. Devletleştirmede devlet alıcı iken özelleştirmede satıcı kimliğindedir. İki işlem arasında kurulabilecek tek benzerlik iki işlemde de devletin ‘taraf’ olmasından ibarettir. Devletleştirme, Anayasada öngörülen koşulların gerçekleşmesi ile birlikte, devletin tek yanlı iradesiyle ortaya çıkar. İşlemin tamamlanması için devletin tek yanlı iradesi yeterlidir. Özelleştirme ise bir piyasa işlemi olup, işlemin tamamlanması için hem satıcının hem de alıcının; fiyat, ödeme ve teslim konularında pazarlık yapması ve uzlaşması gerekir. Özelleştirmede ne gerçek değeri, ne de diğer satış koşullarını önceden belirlemek mümkündür.40 Ancak Anayasa Mahkemesi, aralarındaki bariz farklılıkları göz ardı ederek, devletleştirme ve özelleştirme arasında çeşitli paralellikler kurmak suretiyle özelleştirmeye ilişkin kimi ilkeler belirlemeye çalışmıştır. Özelleştirmede yetkili organı işaret ederken iki işlem arasında gördüğü paralellikleri kullanan Anayasa Mahkemesi, özelleştirilecek her KİT için ayrı yasa çıkarılması gereğini de bu yolla temellendirmiştir. Yapılan eleştiriler üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından kamuoyuna yönelik bir açıklama yapılmış ve “özelleştirmeler bir çerçeve yasadan ayrı olarak bir yasayla da yapılabilir. Ayrı yasayı gerektirenler, tekel özelliği taşıyanlarla yasama organının özelliğini takdir edeceği alanlarda kamusal işlevi olan kuruluşlardır. Bunlar dışında her özelleştirme için ayrı bir yasa zorunluluğu yoktur. Birçok özelleştirme bir yasayla da yapılabilir” şeklinde görüş bildirilmiştir.41 Anayasa Mahkemesi, bu açıklamadan sonraki özelleştirme kararlarında konuyla ilgili olarak; “özelleştirmeyi genelde düzenleyen böyle bir yasanın varlığı, 40 Vural Fuat Savaş, “Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme: İktisadî Bir Yaklaşım”, Liberal Düşünce Dergisi, S.10-11, (1998), s.74. 41 Açıklama metnini Milliyet, 15.9.1994’ten nakleden: M. Emin Ruhi, a.g.e., s.208. 164 özelleştirilecek her KİT için yasama organının olurunu öngören özel bir yasa çıkarılması gereksinimini ortadan kaldırmaz” ifadesi yerine; “özelleştirmeyi genelde düzenleyen böyle bir yasanın varlığı, özelleştirilecek her KİT için yasama organınca gerektiğinde özel bir yasa çıkarılmasını engellemez” (vba.) ifadesini kullanmaya başlamıştır. İlk ifade biçimine göre, özelleştirilecek her KİT için özel bir yasanın çıkarılması bir zorunluluk iken; daha sonra benimsenen yaklaşımla, bu bir zorunluluk değil yasama organının –gerekli görürse- kullanabileceği bir yetkidir. “Her özelleştirme için ayrı yasa çıkarılması” kuralının Anayasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle, Mahkeme’nin tutumundaki bu değişiklik isabetlidir. Bu durumda, birden çok özelleştirmenin aynı yasal düzenleme ile ele alınması mümkün hale gelmektedir. Ancak bu noktada da, özelleştirme işlemlerini yürütmek üzere yasama organı tarafından verilen yetkilerin “yasama yetkisinin devri” niteliğinde olup olmadığı konusu önem kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesi, yasayla düzenleme zorunluluğunun kapsamını geniş tutma eğilimindedir. d- Yasayla Düzenleme Zorunluluğunun Kapsamı: Yüksek Mahkeme, 3987 sayılı Yetki Kanunuyla Bakanlar Kurulu’na verilen KHK çıkarma yetkisini Anayasa’nın 7’nci ve 91’inci maddeleri yönünden incelemiş ve söz konusu düzenlemenin yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi bu sonuca ulaşırken, bir yandan kamusal mülkiyetin Anayasa’nın 35’inci maddesindeki güvencelere tabî olduğunu ve kamusal mülkiyetin sona erdirildiği bir işlem olan özelleştirmenin KHK ile yapılamayacağını belirtmiş; bir yandan da, yetki yasası ile yürütme organına tanınan KHK çıkarma yetkisini yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirmiştir: “Dava konusu yetki yasası ile …bir yandan özelleştirme uygulamasının yapılacağı kamu kurum, kuruluş ve iştirakleri ile diğer kamu varlıkları sayılırken öbür yandan örgütlenme, yeniden yapılanma ve personel konusuna kadar geniş bir alan içinde yürütme organına düzenleme yapmak üzere KHK çıkarma yetkisi verildiği görülmektedir. 165 1. ve 2. maddelerin içeriği birlikte değerlendirildiğinde verilen geniş yetkilerin yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu görülmüştür. Başka bir anlatımla, özelleştirme uygulamasında Bakanlar Kurulu’na hemen her konuyu kapsayan biçimde düzenleme yapma yetkisi verilmektedir. Oysa, Yasama yetkisi genel ve aslî bir yetki olup, TBMM’ne aittir ve devredilemez.”42 Aynı yasayı Anayasa’nın 91’inci maddesinde yer alan ve yetki yasalarında bulunması gereken ilkeler bakımından değerlendiren Anayasa Mahkemesi, özelleştirme konusundaki yetki yasasında bulunması gereken ilkeleri şöyle ifade etmektedir: “Uygulanacak özelleştirme (satış, kiralama, işletme hakkı devri gibi) yöntemlerine uygun ilkeler ayrı ayrı belirtilmelidir. Örneğin satış yönteminde uygulanacak esaslar, kamu varlığının değerini belirleme biçimi, ihale yöntemleri gibi ilkelerin açıkça yazılması gelişigüzel uygulamaları ve kötüye kullanmaları en aza indirecek sağlıklı hukuksal düzenlemelerdir.”43 Anayasa Mahkemesi, telekomünikasyon hizmetlerinin özelleştirilmesine ilişkin 4000 sayılı Kanun’un Anayasa aykırılık incelemesinde de, yürütmeye tanınan yetkileri Anayasaya aykırı bulmuştur:44 “Ek 17. maddede, Ulaştırma Bakanı’na tanınan yetkiler açık olmayıp son derece belirsiz ve sınırsızdır. Birinci fıkrada Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hisselerinin %49’unun satılabileceği belirlenmiş, diğer hususların belirlenmesi Ulaştırma Bakanı’na bırakılmıştır. Anonim Şirket hisselerinin satışına ilişkin usul ve esaslar, şirket hisselerinin değerini belirleme biçimi, ihale ve satış yöntemleri; satışa sunulan hisselerden PTT çalışanları ve emeklileri ile küçük tasarruf sahiplerine ve TC Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü’ne ayrılacak paylar; pay ayrılanlardan kimilerine tanınacak ayrıcalıklar; işletme lisans ve ruhsatları karşılığı alınan ücretler ile hisse senetlerinin satış hasılatlarından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paylar üzerinden posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacak kısmın belirlenmesi tümüyle yasa ile 42 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.267. 43 Aynı karar, s.267. 44 4000 sayılı Kanunda, satışı öngörülen hisselerin satışına ilişkin usul ve esaslar; satışa sunulacak hisselerden PTT çalışanları ve emeklileri ile küçük tasarruf sahipleri ve TC Posta İşletmeleri Genel Müdürlüğü’ne ayrılacak paylar; pay ayrılanlara tanınacak ayrıcalıkları belirleme konusunda Ulaştırma Bakanı yetkili kılınmıştır. 166 düzenlenmesi gereken konulardır. Bütün bu konularda yasama organının objektif değerlendirmesi gerekir. Değerlendirme ve satış yöntemlerinin ad olarak değil ayrıntılı ve açık biçimde Yasa’da belirtilmesi zorunludur. Bunların ve maddede Ulaştırma Bakanı’na bırakılan belirleme ve saptamaların bizzat yasama organı tarafından yasada 45 öngörülmesi zorunludur. Maddedeki düzenleme, açıkça bir yetki devridir.” 4000 sayılı Kanunun iptalinin ardından, hukukî boşluğun giderilmesi amacıyla 4107 sayılı Kanun çıkarılmış ve bir önceki düzenlemede Ulaştırma Bakanı’na tanınan yetkiler Özelleştirme Yüksek Kurulu’na bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi’ne göre bu yetkileri içeren konuların “yasama organınca nesnel (objektif) kurallara bağlanması anayasal zorunluluktur. Bakan veya Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun yetkilendirilmesi yasama yetkisinin devri niteliğini değiştirmez.”46 4107 sayılı Kanunla öngörülen bir başka düzenleme ise, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hisselerinin değerinin tespiti ve satış işlemlerinin, 4046 sayılı Kanun hükümlerine göre Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nca yürütülüp sonuçlandırılmasıdır. Ancak Anayasa Mahkemesi, “devletleştirmede ‘gerçek değeri’ esas alan Anayasa koyucunun bunun tam tersi olan özelleştirmede kamu varlıklarını korumasız bıraktığı düşünülemez” görüşünden hareketle; söz konusu düzenlemelerin de yasama organınca gerçekleştirilmesi gerektiğini ileri sürerek ilgili hükümleri iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Değerlendirme metodlarının Yasa’da yalnızca adlarının sayılması durumuna göre İdareye birini seçme olanağının verilmesi gerçek değere ulaşmayı zorlaştıran belirsizliklerdir. …Öte yandan, değer saptama yetkisi olan birimlerin hiçbir etki altında kalmadan çalışabileceği bir yapıya kavuşturularak gerçek değerin bulunmasında hukuksal alt yapı oluşturulmalıdır. 4046 sayılı Yasa’nın 4. maddesi uyarınca Başbakan’a bağlı olan Özelleştirme İdaresi Başkanı’nın 18. maddeye göre oluşturacağı ‘Değer Tespit Komisyonlarının’ tam bir bağımsızlıkla görev yapabilmesi oldukça güçtür. 4046 sayılı Yasa’nın 18/B maddesinde değer tespit yöntemleri ve bunu uygulayacak Değer Tespit Komisyonlarının oluşum biçimiyle görev ve yetkilerinin yasama organınca belirlenmesi gerekir. Bu nedenle şirket hisselerinin değerinin tespitinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nca 45 E.1994/70, K.1994/65-2, K.T. 22.12.1994 AMKD S.31 s.411-2 (vba.) 46 E.1995/38, K.1996/7, K.T. 24.5.1996 AMKD S.32, s.633-4. yürütülüp 167 sonuçlandırılacağına ilişkin kural yasama yetkisinin devri niteliğinde olup, Anayasa’nın 7. maddesine aykırıdır.”47 Tarafımızca vurgulanmış olan yukarıdaki ifadeleriyle Anayasa Mahkemesi, özelleştirme işleminde değer tespit komisyonlarının dahi yasama organınca tespit edilmesi gerektiğini savunmaktadır.48 Bunu da, “devletleştirmede gerçek değeri esas alan Anayasa koyucunun bunun tam tersi olan özelleştirmede kamu varlıklarını korumasız bıraktığı düşünülemez” sözleriyle ifade ettiği mantıksal çıkarıma dayandırmaktadır. Özelleştirmenin, devletleştirmenin tersi bir işlem olarak kabul edilmeyeceğini yukarıda belirtmiştik. Bir kez daha ifade etmek gerekirse; özelleştirme, temelde bir piyasa işlemi olma özelliğiyle ve kişilerin temel hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı herhangi bir içeriğe sahip olmaması dolayısıyla devletleştirmeden farklı bir işlemdir. Devletleştirme işleminde kişi haklarının zedelenmemesi amacıyla öngörülmüş bulunan güvence rejiminin özelleştirmelerde aynen uygulanması yanlıştır. Dolayısıyla, özelleştirmeye ilişkin konularda yürütme organına verilen yetkilerin kapsamını, devletleştirme ile ters yönlü paralellik kurmak suretiyle tespit etmek birtakım değerlendirme hatalarına yol açmaktadır. e- Kamu Mülkiyetinin Tabî Olduğu Koruma Rejimi: Anayasa Mahkemesi, devletleştirmeden hareketle özelleştirmeye ilişkin ilkeler belirleme yöntemini benimsedikten sonra; özel mülkiyeti sona erdiren bir işlem olan devletleştirmenin yasayla yapılması zorunluluğundan yola çıkarak, kamu mülkiyetini sona erdiren işlem olan özelleştirmenin de mutlaka yasayla yapılması gerektiği sonucuna varmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Özel mülkiyet için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvence kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda 47 Aynı karar, s.634. 48 Aslında; Anayasa Mahkemesi’nin bu ifadeleriyle ilgili daha dikkat çekici olan husus, Mahkeme’nin 4107 sayılı kanunun Anayasaya uygunluk denetimini yaparken, denetim konusu olmayan 4046 sayılı kanun hakkında görüş belirtmiş olmasıdır. İhsas-ı rey olarak kabul edilebilecek böyle bir yanlışın yargılama ilkeleri bakımından kabulü mümkün değildir. 168 öncelikle düşünüleceğinde duraksanamaz. Bu nedenle, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasa’nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Kişisel mülkiyeti güvenceye bağlayan Anayasanın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. Nitekim mülkiyet hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35’inci maddenin birinci fıkrası yanında, ikinci ve üçüncü fıkralarındaki bu hakkın ancak yasayla sınırlanabileceği ve kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır. Kamu mülkiyeti için de geçerli olan bu güvence göz ardı edilemez. Kamu mülkiyeti de kamu yararı amacıyla sınırlanabilir ve toplum yararına aykırı biçimde kullanılamaz.”49 Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 35’nın maddesinde özel mülkiyet hakkı bakımından öngörülen güvencelerin kamu mülkiyeti bakımından da geçerli olduğunu açık biçimde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin mülkiyet hakkına yaklaşım biçimini ele aldığımız bölümde belirttiğimiz üzere; Mahkeme’nin bu değerlendirmesine katılmak mümkün değildir.50 f- Başlangıç Hükümleri ve Ekonomik Bağımsızlık: Anayasa Mahkemesi, özelleştirme kanunlarının Anayasaya uygunluğunu, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 5’inci maddesi yönünden birlikte incelemiştir. Mahkeme incelemeye başlarken, “Başlangıç’ta belirtilen temel ilkelerin Anayasanın öbür hükümleriyle eşdeğer olduğu ve Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştiği” görüşünü belirtmekte; Başlangıç’ın 5’inci (eski 7’nci) paragrafı ile Anayasa’nın 2’nci maddesinde yer alan ilke ve kurallara değinerek “Anayasada toplumun çıkarlarına öncelik tanındığı” tespitini yapmaktadır.51 Ardından, 2983 sayılı Kanunla ilgili kararına52 göndermede bulunarak, Anayasanın 5’inci maddesinde yer alan “Türk milletinin bağımsızlığı” ilkesinin siyasal ve ekonomik bağımsızlığı birlikte içerdiği 49 E.1994/49, K.1994/45-2, KT. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.265; E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31 s.275; E.1994/70, K.1994/65-2, K.T. 22.12.1994 AMKD S.31 s.385; E.1995/38, K.1996/7, K.T. 24.5.1996, AMKD S.32, s.589. 50 Bkz. yukarıda s.78. 51 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.269; E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31, s.292. 52 E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.02.1985 AMKD S.21, s.66-7. 169 görüşünü yinelemektedir. Daha sonrasında ise, hak ve özgürlükler konusunda yabancılar bakımından farklılıklar yaratılmasının nedenlerine değinmekte ve anayasaya uygunluğunu denetlediği yasayı Başlangıç kısmında yer alan “Türk millî menfaatleri” ve “Türk milletinin bağımsızlığı” bakımından değerlendirmektedir. Anayasa Mahkemesi, özelleştirmeye ilişkin yasaları yukarıdaki mantıksal kurgu içerisinde ele alırken; yabancılık unsuru üzerinde önemle durmuş ve özelleştirme yapılacak alanlarda oluşabilecek yabancılaştırma tehlikesini sıklıkla vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi, özelleştirmeye ilişkin yasaları iptal ettiği kararlarında; söz konusu düzenlemelerin “yabancıların ağırlığını önleyici kurallar” getirmediği, “karşılıklılık ilkesini” gözetmediği, “stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin yabancılaşması” tehlikesine yol açtığı ve bu suretle “Türk millî menfaatlerini” tehlikeye düşürdüğü gerekçesiyle Anayasaya aykırı olduğunu savunmuştur. Özelleştirme yasalarını Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 5’inci maddesi bakımından incelerken Anayasa Mahkemesi’nin benimsediği tutum “Başlangıç Hükümleri ve Ekonomik Bağımsızlık” başlıklı bölümde detaylarıyla inceleneceğinden; bu bölümde, Mahkeme’nin konuya ilişkin mantıksal kurgusunu ortaya koymakla yetiniyoruz.53 g- Tekelleşme ve Kartelleşmenin Önlenmesi ile Tüketicinin Korunması: Tekel (monopol); bir firmanın, belli bir alanda serbest rekabet koşullarını hukuksal ya da eylemli yoldan kaldırarak piyasaya tek başına mal ya da hizmet sunması durumunu54; Kartel ise, bağımsız firmaların aralarında rekabete son vermek ya da rekabeti sınırlamak amacıyla yaptıkları anlaşma sonucu doğan ekonomik gücü ifade eder.55 53 Bkz. aşağıda s.219 vd. 54 Halil Seyidoğlu, Ekonomik Terimler Ansiklopedik Sözlük, (Ankara: Güzem Yayınları, 1992), s.594-5. 55 Aynı eser, s.456-7. 170 Anayasa’nın 167’nci maddesi Devlete; “para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri” alma ve “piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi” önleme görevi yüklemektedir. 172’nci madde ise Devletin, “tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler” alma ve “tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik” etme görevini öngörmüştür. Anayasa Mahkemesi, Anayasaya uygunluğunu denetlediği özelleştirmeye ilişkin yasaları, yukarıdaki hükümler bağlamında birlikte ele almakta ve incelemektedir. Yüksek Mahkeme, iki hüküm arasındaki bağlantıyı şöyle izah etmektedir: “Devletin, tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme görevi temelde tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. 172. madde ile Devlete verilen tüketicileri koruma görevi ancak, tekelleşme ve kartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet koşullarının sağlanması ile güvenceye alınabilir.”56 Öte yandan Anayasa Mahkemesi’ne göre; “tekelleşme ve kartelleşmenin zararlarından bireyleri ve toplumu korumak Anayasa’nın 5. maddesinde Devlet’in temel amaç ve görevleri arasında öngörülen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ile de yakından ilgilidir.”57 Konunun bu boyutuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi, piyasa ekonomisinin etkinliği bakımından tam rekabet koşullarının önemine değindikten sonra, özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerde tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye ve tüketicileri korumaya yönelik kuralların bulunmasının zorunluluğuna işaret etmektedir. Ardından; belirtilen amaçlara yönelik düzenlemelerin yer almadığı yasalarla yapılacak özelleştirmelerin sonuçlarına “kamu tekeli-özel tekel” bağlamında değinmektedir. “Özelleştirilecek kuruluş tekel konumunda ise, kamu tekelinin yerini özel tekelin alması kaçınılmazdır. Kamu tekeli durumunda, mal ya da hizmet üretimine Devlet’in doğrudan karışması olanağı varken özel tekel durumunda, bu olanak söz konusu olmayacak, mal ve hizmet fiyatları kamu tekelinde olduğundan daha yüksekte belirleneceği gibi kalite de olumsuz etkilenecektir. 56 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.272. 171 Elektrik, su, telekomünikasyon gibi temel kamu hizmeti üreten ve doğal tekel niteliği taşıyan ve stratejik yönden önemli olan kamu iktisadî teşebbüslerinin özelleştirilmesi önlem alınmadığında özel tekelleşme olanağı sağlanması, başka bir anlatımla kamu görevlerinin özel sektöre devri anlamına gelir. Bu durumda gerçek ve tüzel kişilerin uyacağı koşullar ile devletçe yapılacak gözetim ve denetimin ilke ve yöntemleriyle 58 uygulanacak yaptırımların gösterilmesi zorunludur.” Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda dile getirdiği “kamu tekeli durumunda, mal ya da hizmet üretimine Devlet’in doğrudan karışması olanağı varken özel tekel durumunda, bu olanağın söz konusu olmadığı” yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü; Devletin özel sektördeki fiyat ve kalite kontrolünü gerçekleştirmesi her zaman için mümkündür. Nitekim bu husus; TEK’in özelleştirilmesine ilişkin 3974 sayılı Kanun’un bu nedenle iptaline muhalif kalan üyeler tarafından da ifade edilmiştir. Muhalif üyelere göre, Teşkilat Yasası’nın Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı’na tanıdığı yetkiler, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye ve tüketiciyi koruyucu önlemler almaya yasal olarak olanak tanıdığından, dava konusu yasada bu konuda ayrıca hüküm bulunmadığı gerekçesiyle Anayasaya aykırılıktan söz etmeye olanak yoktur.59 Öte yandan Vural Savaş’ın belirttiği üzere; “piyasanın sürükleyici gücü olan rekabet, devlet tekelinin ortadan kalkması ile birlikte, kısa veya uzun sürede, fakat mutlaka kendini gösterecek, yeni özel firmaların, eğer kârlı ise, bu üretim alanına girmesi söz konusu olacaktır.”60 Yani diğer firmaların sektöre girişi engellenmediği sürece, özel tekel durumu eninde sonunda sona erecek; tekel konumunun (tüketiciler aleyhine kullanılması muhtemel) avantajları da rekabet sürecinin etkisiyle sonlanacaktır. Özel tekel konumuyla ilgili önemli olan nokta, diğer firmaların piyasaya girişinin engellenmemesidir. Ne var ki; Anayasa Mahkemesi konuyu bu açıdan ele almak yerine, kamu tekellerini özel tekellere üstün tutan bir yaklaşım benimsemiş; söz konusu yaklaşımını da, “özel tekelin Devlet tarafından denetlenemeyeceği” yargısı ile temellendirmiştir. 57 Aynı karar, s.272. 58 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.272-3; E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31, s.295-6. 59 E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994, AMKD S.31, s.316-8. 60 Savaş, a.g.m., s.80. 172 Anayasa Mahkemesi’nin bu yaklaşımı karşısında; 4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Uygulamaları Sonucu Rekabetin Korunması” başlıklı 16’ncı maddesinde konuya ilişkin detaylı düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. Anılan madde hükmüne göre, yapılacak özelleştirmelerde; a) Mal ve hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynakları veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü; b) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasalara yeni girecek olanların engellenmesi; c) Eşit hak ve yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması; d) Bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi, yasaktır. Söz konusu yasaklara aykırı anlaşma, uygulama ve kararlar ile, tekelleşmeye yol açacak veya rekabeti azaltacak her türlü hukukî işlem ve faaliyet halinde Sanayi Bakanlığı tarafından gerekli tedbirler alınabilecektir. h- Doğal Servet ve Kaynakların Özelleştirilmesi: Anayasa’nın 168’inci maddesi şöyledir: “Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir.Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin Devletin gerçek ve tüzel kişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzel kişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzel kişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.” (vba.) Anayasa Mahkemesi, söz konusu hükmün 3’üncü cümlesinde yer alan süre koşulundan dolayı, akarsu, göl ve maden rezervi gibi doğal zenginlik ve kaynaklarla ilgili KİT’lerin satışını veya bunların işletme hakkının süresiz devredilmesini 173 Anayasa’nın 168’inci maddesine aykırı görmektedir. 3987 sayılı Yasa ile ilgili kararında Yüksek Mahkeme şu saptamayı yapmaktadır: “Doğal servet ve kaynakları yerinde kullanarak ya da onlardan yerinde yararlanarak kamu hizmeti üreten KİT’lerin özelleştirilmesinde Anayasa’nın 168. maddesinde öngörülen ilkelerin göz önünde bulundurulması zorunludur. 168. maddeye göre işletme hakkı Devlet’e ait olan doğal servetler ve kaynakların işletme hakkı gerçek veya tüzel kişilere ancak süreli olarak devredilebilir. Doğal servet ve kaynaklardan yararlanarak kamu hizmeti üreten KİT ya da buna bağlı kuruluşlar ile diğer kamu tüzel kişilerinin varlıklarının özelleştirilmesinde bunların yararlandıkları doğal servet ve kaynakların mülkiyetinin gerçek ve tüzel kişilere devri olanaksızdır.”61 Anayasa Mahkemesi, TEK’in özelleştirilmesini düzenleyen 3974 sayılı Kanunla ilgili kararında da benzer ifadelerle aynı hususu ifade etmiştir: “TEK’in Yasa’da öngörüldüğü gibi satış yöntemiyle özelleştirilmesi durumunda, mülkiyete bağlı işletme hakkı da süresiz olarak satın alanlara geçecektir. Buna karşılık, elektriğin üretilmesinde yararlanılan doğal servet ya da kaynağın işletme hakkının devredilmediği; yalnızca santrallerin mülkiyetinin devredildiği ileri sürülebilirse de; bu biçimde elektrik üreten TEK’in teşekkül, kuruluş, müessese, işletme ve işletme birimleri ile bunların elektrik üretiminde kullandıkları ve yararlandıkları doğal zenginlik ve kaynakların birbirinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır.”62 Anayasa’nın açık hükmü ve Anayasa Mahkemesi’nin bu ifadeleri karşısında; 4046 sayılı Kanun hazırlanırken işletme hakkının devrinin süre koşuluna bağlanması gündeme gelmiş ve kanunun İlkeler başlıklı 2’nci maddesinin (h) bendinde, “tabiî kaynakların, belli süre için sadece işletme hakkının verilmesi suretiyle özelleştirilmesi” ilkesi benimsenmiştir. Buna ek olarak; Kanun’un 15’inci maddesinde, işletme hakkı devrinin 49 yılı geçemeyeceği yönünde bir düzenleme gerçekleştirilmiştir. 61 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.273-4. 62 E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31 s.298-9. 174 ı- Değerlendirme: Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirme konusundaki yaklaşımını belirleyen temel çıkış noktası, devletleştirme ve özelleştirme arasında kurduğu ters yönlü paralellik olmuştur. Bu temel yaklaşım biçimi dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, özelleştirmeye ilişkin ilkeleri devletleştirmeden hareketle tespit etme yoluna gitmiş; özelleştirmeyi, işlemin niteliğinden kaynaklanan bazı farkları ihmal ederek ele almıştır. Buna bağlı olarak da kimi değerlendirme hatalarına düşmesi kaçınılmaz olmuştur. Özellikle özelleştirmelerde yasayla düzenleme zorunluluğunun kapsamı ve kamu mülkiyetinin tabî olduğu koruma rejimi söz konusu olduğunda; Yüksek Mahkeme’nin bu gibi hukukî değerlendirme hatalarına düştüğü görülmektedir. Gerçi Anayasa Mahkemesi, her özelleştirmenin ayrı yasayla yapılması gerektiği yönündeki tutumunu daha sonra yumuşatmış ve çıkarılacak tek bir kanunla birden fazla özelleştirme yapılabilmesine olanak sağlamıştır. Ancak Mahkeme, yasayla düzenleme zorunluluğunun kapsamını çok geniş tutmuş ve sonuç itibariyle değişen pek bir şey olmamıştır. Zira, Mahkeme’nin bu tutumu dolayısıyla, esasen bir piyasa işlemi olan özelleştirmenin gerektirdiği bir kısım yetkilerin yürütme organına verilmesi mümkün olmamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirme konusundaki genel yaklaşımı, gerek güncel tartışmalar, gerekse akademik çalışmalar kapsamında sıklıkla ele alınmış; destek gördüğü ölçüde eleştirilere de hedef olmuştur. Çalışmamızda hukukî bir değerlendirmeyi esas tutmakla birlikte, şu hususun belirtilmesinde yarar görüyoruz: Özelleştirmeye ilişkin düzenlemelerde Anayasa Mahkemesi konuya sempatiyle bakmadığını ortaya koymuş ve “frenleyici” bir rol oynamıştır. Az önce belirttiğimiz durumlarda eleştirilmesi gereken bu “frenleyici” tutumun, bir bakıma olumlu bir katkısı olduğunu da kabul etmek gerekir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu “frenleyici” tavrı olmasaydı, özelleştirmeye ilişkin düzenlemelerde rekabetin, çalışanların ve tüketicinin korunmasına, mülkiyet ve sermayenin tabana yayılmasına yönelik kapsamlı hükümlerin yer alma olasılığı da pek yüksek olmayacaktı. 175 C- KAMU HİZMETLERİNİN ÖZEL KİŞİLERE GÖRDÜRÜLMESİ İdare hukukunun temel kavramlarından biri olan kamu hizmeti, aynı zamanda, bu alandaki en tartışmalı ve karmaşık konulardan biridir. Kamu hizmetinin tanımı, ayırt edici unsurları ve hangi faaliyetlerin kamu hizmeti sayılması gerektiği gibi konularda pek çok tartışma ve fikir ayrılıkları bulunmaktadır. Bu bölümde yapılacak inceleme, kamu hizmetine dair tartışmalı konuların doğrudan ele alınmasını gerektirmemektedir.63 Ancak şu kadarını belirtmek gerekir: Kamu hizmeti kavramının içeriği ve ayırt edici özellikleri, devlet işlevlerindeki değişime paralel olarak şekillenmektedir. Liberal devlet pratiğinin söz konusu olduğu dönemin kamu hizmeti anlayışıyla, sosyal devlet anlayışının yaygınlık kazandığı dönemin kamu hizmeti anlayışı doğal olarak birbirinden farklıdır. Devletin ekonomik ve sosyal işlevlerinde görülen artışa bağlı olarak, bizzat yürüttüğü veya yürütülmesini sağladığı kamu hizmetlerinde de önemli oranda artış olmuştur. Ne var ki; XX. yüzyılın son çeyreğinde devletlerin ekonomik ve sosyal işlevleriyle birlikte, üstlendikleri kamu hizmetlerinin gerekliliği de sorgulanmaya başlamıştır. Özelleştirme akımının yaygınlık kazanmaya başlamasıyla birlikte, kamu hizmeti anlayışının da yeni bir değişim sürecine sahne olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Bu bölümde temel olarak, belirttiğimiz sürecin ülkemizdeki yansıması niteliğinde olan Anayasa değişiklikleri ele alınacaktır. Ancak bundan önce, kamu hizmeti kavramının tanımı ve ayırt edici unsurları üzerinde durmak gereklidir. 1- Kamu Hizmeti Kavramının Tanımı ve Ayırt Edici Unsurları: Kamu hizmetinin genel kabul gören bir tanımı şu şekilde yapılabilir: 63 Bu konuda yapılmış çalışmalar için bkz. Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti, Kavram ve Hukuksal Rejim, (Ankara: Turhan Yayınları, 2002); Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, (İstanbul: Ülke Kitapları, 2004); Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, (İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1982), s.301-23; Metin Günday, İdare Hukuku, İkinci Baskı, (Ankara: İmaj Yayınevi, 1997), s.222-44; Şeref Gözübüyük – Turgut Tan, İdare Hukuku Genel Esaslar C.1, (Turhan Kitabevi Ankara 2001), s.541-65; Gözler, a.g.e., s.218-412; 176 “Siyasal organlar tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, bir kamu kuruluşunun ya kendisi ya da yakın denetimi ve gözetimi altında özel kesim tarafından yürütülen faaliyetlerdir.”64 Bir başka kamu hizmeti tanımı ise şöyledir: “Kamu yararı içermesi ve özel faaliyet olarak gereği gibi sunulmasının mümkün olmaması nedeniyle, yasama organı tarafından özel faaliyetler için söz konusu olamayacak bir ayrıcalıklar ve yükümlülükler rejimine tabî tutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu otoritesi tarafından üstlenilen faaliyet kamu hizmetidir.”65 Fark edileceği üzere, yer verdiğimiz ikinci kamu hizmeti tanımı; birinciden farklı olarak, kamu hizmetinin söz konusu olabilmesi için yürütülen hizmetin “özel faaliyet olarak gereği gibi sunulmasının mümkün olmaması” koşulunu aramaktadır. Az önce belirttiğimiz nedenlerle, böyle bir koşulun gerekip gerekmediği konusunu bir kenara bırakıyoruz. Kamu hizmetinin ayırt edici unsurları olarak genel kabul gören üç unsur bulunmaktadır. Bunlardan ilki olan organik unsur, bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendirilebilmesi için bu faaliyetin doğrudan doğruya bir kamu tüzel kişisi veya onun denetimi altında olan bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından yerine getirilebilmesi gereğini ifade eder.66 Maddî unsur, kamu hizmeti olarak nitelendirilecek faaliyetin, toplumun ortak gereksinimlerini karşılamaya yönelik olmasını zorunlu kılar. Genellikle kabul edildiği üzere, bir faaliyetin kamu yararını sağlamaya yönelik olup olmadığı konusundaki takdir yetkisi, onu kuranların iradesine bağlıdır. Dolayısıyla, hangi faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde olduğunu tespit etmenin standart bir formülü bulunmadığını kabul etmek gerekir. Bu konudaki siyasî takdir yetkisi, zamana, mekana, siyasî iktidarın ideolojik anlayışına ve savunduğu yaşam tarzına göre değişebilir.67 64 Günday, a.g.e., s.224. Benzer tanım için bkz. Gözler, a.g.e., s.219. 65 Ulusoy, a.g.e., s.13 (vba). 66 Gözübüyük-Tan, a.g.e., s.544; Gözler, a.g.e., s.219-20; Duran, a.g.e., s.304. 67 Ulusoy, a.g.e., s.14; Gözübüyük-Tan, a.g.e., s.544-45; Gözler, a.g.e., s.221-28; Duran, a.g.e., s.304 177 Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak belirlenmesinde ayırt edici görülen bir başka unsur da, o faaliyetin hukuksal rejimidir. Bu yaklaşıma göre kamu hizmetleri, kamusal yetki ve usuller kullanılarak yürütülen faaliyetler olarak kabul edilmektedir.68 Hemen belirtilmelidir ki; bir faaliyetin kamu hizmeti olarak tanımlanabilmesi için, bu faaliyetin özel hukuku aşan bir hukukî rejime tabî olmasının gerekliliği tartışmalıdır. Bir görüşe göre, kamu hizmetlerinin kamusal yetki ve usuller kullanılarak yürütülmeleri şart değildir; bazı kamu hizmetlerinde kamu gücü ayrıcalıkları vardır, bazılarında ise yoktur.69 Buna karşılık; dile getirilen bir başka görüş ise, spesifik hukuksal rejim özelliğini kamu hizmetlerini ayırt etmeye yarayan en önemli unsur olarak kabul etmektedir.70 2- Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi Bakımından 1999 Yılındaki Anayasa Değişiklikleri Öncesi Durum 23.7.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunla gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleri öncesinde, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi bakımından iki farklı usul söz konusudur.71 Bunlardan biri olan Ruhsat usulü, idare ile özel kişi arasında herhangi bir sözleşme yapılmaksızın, idarenin tek yanlı olarak vereceği bir izin ile belli bir kamu hizmetinin özel bir kişiye gördürülmesidir.72 Kamu hizmetlerinin bu usulle gördürülmesinde Devlet, hizmeti gören özel kişi ya da kuruluş üzerinde geniş bir denetim ve gözetim yetkisine sahiptir. Devlet, kamu hizmetinin yürütülmesiyle ilgili gerekli gördüğü değişiklikleri yapmaya yetkili olup; hizmeti gören kişi tarafından bu değişikliklere uyulması zorunludur. Bir diğer yol olan imtiyaz usulü ise, idarenin bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin; masrafları, kâr ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, özel bir kişi tarafından kurulması ve belli bir süre işletilmesi ya da kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin yalnızca işletilmesidir.73 68 Gözübüyük-Tan, a.g.e., s.547. 69 Gözler, a.g.e., s.235. 70 Ulusoy, a.g.e., s.15. 71 Günümüzde terk edilmiş uygulamalar olan “müşterek emanet” ve “iltizam” usullerini kapsam dışında bırakıyoruz. 72 Günday, a.g.e., s.233; Gözübüyük-Tan, a.g.e., s.569. 73 Günday, a.g.e., s.234. 178 Ülkemizde kökeni oldukça eski olan imtiyaz usulü, 10 Haziran 1326 (1910) tarihli “Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun” ile düzenlenmiştir. Daha sonra 2.7.1932 tarih ve 2025 sayılı Kanunla bazı değişiklikler yapılmış ve günümüze kadar uygulanan sistem oluşturulmuştur.74 Bu uygulamaya göre, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi adı verilen sözleşmeler ve bunların tamamlayıcısı olan şartnamelerle imtiyaz verme yetkisi Bakanlar Kurulu’na aittir. Anayasa’nın 155’inci ve Danıştay Kanunu’nun 23’üncü maddesi gereğince kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile şartname belgelerinin Danıştay incelemesinden geçirilmesi zorunludur. İmtiyaz usulünde idare, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin kamu hukukuna tabî olmasından kaynaklanan birtakım üstün yetki ve ayrıcalıklara sahiptir. Bunlardan ilki, imtiyaz sahibinin üstlendiği yükümlülüklerle ilgili olarak denetleme ve gerektiğinde çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisine sahip olmasıdır. İdarenin kullanabileceği yaptırımlara sözleşmeyi feshetme de dahildir. Bunun dışında idare, sözleşmede tek taraflı olarak değişiklik yapma ve -imtiyazı satın almak suretiyle- sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkilerine sahiptir. Ekonomideki liberalleşme politikalarının ağırlık kazanmasıyla birlikte, kamu hizmetlerinin sözleşmeler yoluyla gördürülmesini özel kişiler bakımından daha cazip kılmak amacıyla, imtiyaz usulü dışında sözleşme türleri geliştirilmiştir. İmtiyaz usulünün temel ilkelerini içeren Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli de bunlardan biridir. YİD modeli, bir kamu hizmetine ilişkin tesisin; özel teşebbüs tarafından masrafları karşılanmak suretiyle kurulmasını, yatırılan sermayenin amortismanı ve belli bir kâr sağlanması amacıyla belli bir süre işletilmesini ve daha sonra bedelsiz olarak ilgili idareye devir ve teslimini sağlayan bir usuldür.75 Görüldüğü gibi, YİD sözleşmeleri ile kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri arasında belirgin farklar bulunmamaktadır.76 Birazdan değineceğimiz üzere; bu durum, konuyla ilgili bazı yargısal yorum yanlışlarına sebebiyet vermiştir. 74 Tan’a göre, 1910 tarihli bu yasanın bugün için uygulama alanı fiilen kalmamıştır. Bkz. Tan, “Kamu Hizmeti İmtiyazından ‘Yap-İşlet-Devret’ Modeline”, AÜSBFD, C.47, S.3-4, s.321. 75 Günday, a.g.e., s.239. 76 Benzer yönde görüşler için bkz. Turgut Tan, a.g.m., 318. Günday’a göre; “…yap-işlet-devret modeli olarak adlandırılan usul, iddia edildiğinin aksine ve de özel bir yasal düzenlemeye tabî tutulmuş olması nedeniyle, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin yeni usulü olmayıp, klasik imtiyaz usulünün değişen koşullara ve gereksinimlere uydurulmasından başka bir şey değildir.” Günday, a.g.e., s.242. 179 Ülkemizdeki ilk YİD uygulaması, 4.12.1984 tarihli 3096 sayılı “Türkiye Elektrik Kurumu Dışında Özel Kişilerin Elektrik Üretimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun” ile olmuştur. Bu kanuna göre; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile görevli şirketler arasında, süresi en çok 99 yıl olmak kaydıyla, “üretim tesisi kurma ve işletme sözleşmesi” ya da “işletme hakkı verilmesi sözleşmesi” imzalanacak; sözleşme süresinin bitiminde ise, tüm tesisler ile taşınır ve taşınmaz mallar Devlete geçecektir. Danıştay, 3096 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen bu sözleşmelerin “imtiyaz sözleşmesi” niteliğinde olduğuna ve Anayasa’nın 155’inci maddesi gereğince Danıştay incelemesinden geçirilmesi gerektiğine karar vermiş ve bazı sözleşmelerin bu gerekçeyle iptaline karar vermiştir.77 Anayasa Mahkemesi de, 22.2.1994 tarihli ve 3974 sayılı Kanunla ilgili kararında “3096 sayılı Yasa ile düzenlenen yap-işlet-devret yönteminin kamu hizmeti imtiyazından başka bir şey olmadığı” görüşüne yer vermiştir.78 Aynı şekilde, 8.6.1994 tarih ve 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yapİşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” da, klasik imtiyaz usulüne ayrıksı nitelikte düzenlemeler içermektedir. Kanun’un 5’inci maddesi hükmüne göre, Yüksek Planlama Kurulu’nca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşmelerin “imtiyaz teşkil etmemesi” ve “özel hukuk hükümlerine tabî” olması öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle birlikte, idare ile yapılacak sözleşmelerin Danıştay incelemesinden geçirilmesi zorunluluğu ortadan kalkmakta; sözleşmeden dolayı oluşabilecek uyuşmazlıkların çözümünde ise idarî yargı mercilerinin yetkisi sona erdirilmektedir. Böylece, bu tür sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar için tahkim yolu da açılmış olmaktadır. Böyle bir düzenlemeye niçin ihtiyaç duyulmuştur? Bizim de katıldığımız bir görüşe göre, idarenin sahip olduğu kimi yetki ve ayrıcalıklar nedeniyle, kamu hizmetlerini üstlenecek özel kişiler bakımından imtiyaz usulünün güvenilir bir seçenek olarak görülmemesi; 3996 sayılı Kanunla ayrıksı nitelikte düzenlemeler getirilmesinin temel nedenini oluşturmaktadır. Bilindiği gibi, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri 77 Danıştay 10. Dairesi’nin AKTAŞ kararı için bkz.: E.1991/1, K.1993/1752, K.T. 29.4.1993. 78 Bkz. E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31, s.304. 180 Danıştay ön-incelemesine tabîdir.79 Sözleşmelerin Danıştay incelemesinden geçirilmesi süreci ise, kimi zaman çok uzun sürebilmekte; sözleşmelerde özel şirketler lehine yer alan kimi düzenleme ve güvenceler Danıştay tarafından metinden çıkartılabilmektedir. Bu durumun yarattığı belirsizlik dışında; Danıştay’ın, hem sözleşmelerin hazırlanması sürecinde söz sahibi olması; hem de sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünde karar mercii olarak yer alması, özel kişiler bakımından bir başka güvensizlik kaynağı olmuştur. Özellikle yabancı yatırımcılar için, Danıştay’ın hem “taraf”, hem de “hakem” olduğuna inandıkları bir sürece tabî olmak yerine, bağımsız bir uluslar arası tahkim mekanizması daha adil bir seçenek olarak görülmekte idi.80 3996 sayılı Kanun’un öngördüğü düzenlemeler hakkında, “madde kapsamına giren sözleşmelerin, idarî sözleşmenin tüm koşullarını taşımasına rağmen özel hukuk hükümlerine tabî kılınmak suretiyle idarî yargının denetim alanından çıkarılmak istendiği” gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nde dava açılmıştır. Anayasa Mahkemesi konuyla ilgili kararında, madde kapsamındaki sözleşmelerin, imtiyaz sözleşmelerinin tüm öğelerini içermeleri dolayısıyla idarî nitelikli sözleşmeler olduklarını belirterek; bunların Danıştay incelemesi ve idarî yargı denetimi dışına çıkarılmasını Anayasaya aykırı bulmuştur.81 Buna ek olarak; Anayasa Mahkemesi, kamu hizmetlerinin sözleşmeler yoluyla özel kişilere gördürülmesinde 79 Gözler, Anayasa’nın 155’inci maddesinin ilk biçiminde yer alan “inceleme” yetkisinin, danışma usulünün bir örneği olduğunu; buna öndenetim denemeyeceğini belirtmektedir. Gözler, a.g.e., s.91. Karahanoğulları ise, “görüş bildirme” ile “inceleme” arasında bir fark bulunmadığını belirtmekte ve söz konusu değişiklikle neyin amaçlandığının belli olmadığını ileri sürmektedir. Karahanoğulları, a.g.e., s.327. 80 Ali Ulusoy, a.g.e., s.67-9. Uluslar arası tahkim yönteminin yabancı yatırımcılar bakımından daha tercih edilir olmasının diğer sebepleri şöyle ifade edilebilir: Her devletin millî yargısının istenen çabuklukta karar vermeyebileceği ve pratikte bağlı oldukları devletin lehine karar verme eğiliminde olmaları; buna karşılık, tahkimin çabukluk ve bağımsızlık beklentilerini karşılaması; tahkim mahkemelerinin uyuşmazlıkların çözümü konusunda uzmanlaşmış olmaları; sektördeki örf, adet ve teamülleri biliyor olmaları; tahkimde yargılamanın gizli olması sebebiyle ticarî sırların gizli kalabilmesi; aynı zamanda uzlaştırıcı yönü nedeniyle bu yöntemde taraflar arasındaki ilişkilerin daha az tahrip olması. Bkz. Aydın Gülan, “Kamu Hizmetinin Dönüştürücü Etkisi Karşısında Tahkimin Geleceği”, Hukuk-Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, ed.: Ali Ulusoy, (Ankara: Liberte Yayınları, 2001), s.140-3. 81 E.1994/71, K.1995/23, K.T. 28.6.1995 AMKD S.32 C.1, s.160-6. 181 geçerli olabilecek tek yöntemin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olduğunu belirterek bu yöndeki düzenlemelerin Anayasaya aykırılığına hükmetmiştir: “İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin, uzun süreli bir ‘idari sözleşme’ uyarınca, sermayesi, kârı, hasar ve zararı kendilerin ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesine İMTİYAZ denir… Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler ‘kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri’ olarak tanımlanmaktadır.(…) Bu açıklamalar karşısında 3996 sayılı Yasa ile düzenlenen yap-işlet-devret yönteminin kamu hizmeti imtiyazından, 2. maddede öngörülen yatırım ve hizmetlerin yapılmasına, işletilmesine ve devredilmesine ilişkin sözleşmelerin de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden başka bir şey olmadığı görülür. Gerçekten, Yasa ile getirilen yöntem, imtiyazın tüm öğelerini içermektedir. 5. madde, yasa kapsamındaki yatırım ve hizmetlerin yaptırılmasında yap-işlet-devret modelinin uygulanması için yapılacak sözleşmelerin Danıştay’ın ön-denetiminden geçirilmemesini sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.”82 Kamu hizmetlerinin sözleşmeler yoluyla özel kişilere gördürülmesinde geçerli olabilecek tek yöntemin imtiyaz usulü olduğu şeklinde özetleyebileceğimiz bu yaklaşımın bir sonucu da, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine ilişkin sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabî tutulamayacak olmasıdır: “…5. madde kapsamında bulunan ve ‘özel hukuk hükümlerine’ bağlı olduğu belirtilen sözleşmelerin ‘idarî sözleşmeler’ olduğu kuşkusuzdur. Dolayısıyla, bu tür sözleşmelerin yargısal denetiminin Anayasa uyarınca idarî yargı tarafından yapılması zorunludur. 5. madde ile, bu sözleşmeler idarî yargının görev alanından çıkarılmakta, böylece maddenin ikinci tümcesi Anayasaya aykırı düşmektedir. Çünkü, niteliği gereği idarî olan bu sözleşmelerin yasa kuralıyla özel hukuk hükümlerine bağlı tutulması olanaksızdır.”83 82 Aynı karar, s.164-5. Anayasa Mahkemesi, 3974 sayılı Kanunla öngörülen ve “sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabî olmaları” ile “imtiyaz teşkil etmeyecekleri”ni hüküm altına alan Ek 5’inci maddeyi de aynı ifadelerle Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Bkz. E.1994/43, K.1994/42-2, K.T.9.12.1994, AMKD S.31, s.302. 83 E.1994/71, K.1995/23, K.T. 28.6.1995 AMKD S.32 C.1, s.162-3. 182 Anayasa Mahkemesi bu gerekçelerle, kamu hizmetlerinin sözleşmeler yoluyla özel kişilere gördürülmesinin ancak kamu hukuku nitelikli sözleşmelerle ve imtiyaz usulüne göre yürütülebileceği görüşünü açıkça ortaya koymaktadır. Bu içtihat karşısında, kanun koyucu iradesiyle dahi olsa, bunun tersini öngören düzenleme gerçekleştirilemeyecektir. Çünkü; Anayasa Mahkemesi’ne göre “bir hizmetin ‘kamu hizmeti’, bir sözleşmenin de ‘imtiyaz sözleşmesi’ olup olmadığı yasaya değil, niteliğine bakılarak saptanabilir”84 Anayasa Mahkemesi, “hizmetin niteliğine bakılması gerektiği”ni belirterek, herhangi bir faaliyetin kamu hizmeti olarak kurulmasında, veya yürütülen bir kamu hizmetinin bu niteliğinin sonlandırılmasında, kendini yasa koyucunun iradesiyle bağlı görmemesi yanlıştır. Anayasada kamu hizmetinin tanımı ve hangi faaliyetleri kapsadığı konusunda herhangi bir hüküm yer almadığına göre; kamu hizmeti görme koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti de yasama organının inisiyatifinde olmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin, bunun aksini öngören “niteliği gereği” kamu hizmeti anlayışı, keyfî ve subjektif değerlendirmelere yol açabilecek bir durumdur ve hukuksal güvenlik ilkesiyle çelişmektedir.85 Anayasa Mahkemesi’nin genel eğilim olarak; kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi usullerine ilişkin imtiyaz usulüne ağırlık veren yaklaşımı, oldukça dikkat çekicidir. Anayasa Mahkemesi, ortada bir sözleşme yokken dahi, özel kişiler tarafından görülen kamu hizmetlerini, imtiyaz usulü olarak niteleyebilmektedir: “Devlete ait bu denli önemli bir kamu hizmetinin yürütülmesinde çok az da olsa pay sahibi kılınan özel okulların konumunu bir çeşit ‘kamu hizmeti imtiyazı’na benzetmek mümkündür. Devlet, bir kamu hizmetini bizzat kendi personeli, araç ve gereciyle yapabileceği gibi, bu hizmeti özel kişilere de yaptırabilir. Ancak bu durum hizmeti yapmakla yükümlü kılınan kamu kurumunu hizmetten yararlananlara ve üçüncü şahıslara karşı sorumluluktan kurtarmaz. Bu sebeple, özel okulları, iç yönetimlerinde ve dış etkinliklerinde Devlet okullarında olduğu gibi hizmetin kurallarına uygun ciddiyet ve güvenilir biçimde yürütülmesini sağlamak Devletin görevidir.”86 84 Aynı karar, s.165; E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31, s.305; 85 Ulusoy, a.g.e., s.46. 86 E.1990/4, K.1990/6, K.T. 12.4.1990 AMKD S.26, s.134. 183 Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki ifadelerinden; “imtiyaz yöntemini kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinin tek yolu olarak gördüğü”87 sonucuna varılabilir. Yüksek Mahkeme’nin, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na 4000 sayılı Kanunla eklenen 18’inci maddeye ilişkin kararı da aynı yaklaşımın izlerini taşır. Ek 18’inci maddenin birinci fıkrasına göre “Bakanlık, mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri katma değerli hizmetler konularında sermaye şirketlerine tekel oluşturmayacak koşulları da dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı (sermaye şirketlerinin devralacakları ve bizzat kuracakları tesislerin işletilmesine yönelik olarak) verebilir.” Anılan hükümde, kamu hizmetlerinin özel kişilere sözleşme yoluyla gördürülmesi öngörülmediği halde, Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi, kamu hizmetlerinin sözleşme yoluyla gördürülmesi usulü olan imtiyaz sözleşmesi niteliğinde değerlendirmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre; “…[B]irinci fıkradaki katma değerli hizmetlere ilişkin işletme lisans ve ruhsat sözleşmelerinin Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından yapılması durumunda da sözleşmelerin ‘imtiyaz sözleşmesi’, daha geniş bir tanımla ‘idarî sözleşme’ olma niteliği değişmeyecektir. Çünkü, …Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi 233 sayılı KHK kurallarına bağlı bir kamu tüzel kişisidir. Özel hukuk hükümlerine bağlılığı faaliyetleri ile yapacağı özel hukuk sözleşmeleriyle sınırlıdır. Ulaştırma Bakanlığının söz konusu fıkra gereğince, işletme lisans ve ruhsatına ilişkin sermaye şirketleriyle yapacağı sözleşmelerin idari sözleşme olacağı kuşkusuzdur. 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Yasa uyarınca, Bakanlığın lisans ve ruhsat verdiği şirketler için koşulları belirleme, gözetim, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi vardır. Gerçekten de kamu hizmetinin özel teşebbüse gördürülmesine ilişkin olan ve yönetime üstünlük tanınan, koşullarını Ulaştırma Bakanlığı’nın belirleyeceği sözleşmeler imtiyaz sözleşmeleridir. Bu nedenle Anayasa’nın 155. maddesi gereğince Danıştay’ın öndenetimine bağlıdırlar. Kaldı ki, nitelikleri gereği idarî olan sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı tutularak idarî 87 Karahanoğulları, a.g.e., s.330. 184 yargı denetiminin dışına çıkarılması veya nitelikleri gereği imtiyaz sözleşmesi olan sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi kabul edilmemesi Anayasa’ya aykırılık oluşturur.”88 Anılan hükümle, kamu hizmetlerinin özel kişilere ruhsat usulü ile gördürülmesi öngörülmüştür. Bu bölümün başında belirttiğimiz üzere; ruhsat usulü, idare ile özel kişi arasında herhangi bir sözleşme yapılmaksızın, idarenin tek yanlı olarak vereceği bir izin ile belli bir kamu hizmetinin özel bir kişiye gördürülmesidir. Ancak Anayasa Mahkemesi, söz konusu hükümle tek yanlı bir idarî işlem öngörüldüğü halde; “lisans ve ruhsat sözleşmeleri”nden bahsederek bu “sözleşmelerin” imtiyaz usulüne tabî olmaları gerektiğini belirtmiştir. Gözler’e göre; “Ruhsat işleminde kamu hizmetini yürütme görevini alan özel hukuk tüzel kişisinin talebinin bulunması, ruhsatı iki taraflı bir işlem, bir ‘sözleşme’ haline getirmez. Keza ruhsat işlemine kamu hizmeti yürütülmesinin şartlarını belirleyen genel hükümlerin ilave edilmesi de ruhsat işlemini ‘imtiyaz sözleşmesi’ haline getirmez.”89 Özetle ifade edecek olursak; 1999 Anayasa değişiklikleri öncesinde Anayasa Mahkemesi’ne göre kamu hizmetlerini sözleşmeler yoluyla özel kişilere gördürmenin tek yolu, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleridir. Hatta; 4000 sayılı Kanunla ilgili kararında gördüğümüz üzere Anayasa Mahkemesi, hizmetlerin görülmesine ilişkin herhangi bir sözleşme bulunmadığı durumlarda dahi, imtiyaz rejimine geçerlilik tanımaktadır. Yüksek Mahkeme’nin imtiyaz rejimini, kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinin bir nevi kapsayıcı ‘torba rejimi’90 olarak gördüğünü ileri sürmek yanlış olmaz. Anayasa Mahkemesi’nin bu tutumu karşısında, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin sağlanması ve alt yapı yatırımlarının gerçekleştirilebilmesi 88 E.1994/70, K.1994/65-2, K.T. 22.12.1994 AMKD S.31, s.414-5. 89 Gözler’e göre bu maddede “…olsa olsa ‘şartnameli ruhsat’ veya Fransızların ‘şartnameyle donatılmış tek taraflı idarî ruhsat’ dedikleri türden bir ruhsat vardır. Gözler, a.g.e., s.92-3. 90 Karahanoğulları, a.g.e., s.333. 185 için ihtiyaç duyulan finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla Anayasada değişiklik yapılması gündeme gelmiştir.91 3- Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi Bakımından 1999 Yılındaki Anayasa Değişiklikleri Sonrası Durum 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunla gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleri ile, kamu hizmetlerinin görülüş usulleri bakımından önemli yenilikler getirilmiştir. Yapılan değişiklikler içinde en önemlisi; 47’nci maddeye son fıkra olarak eklenen ve kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gördürülmesi konusunda kanun koyucuyu yetkili kılan hükümdür: “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” Buna ek olarak; Anayasa’nın 125’inci maddesinin birinci fıkrasına “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir” ifadesi eklenerek; kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların ulusal veya uluslararası tahkim yoluyla çözümlenebilmesine olanak sağlanmıştır. 91 Gerekçe metninde Anayasa Mahkemesi’nin tutumuna ilişkin herhangi bir ifade yer almamakla birlikte, alt yapı yatırımlarının finansmanı sorunu ve bunun çözümüne yönelik olarak yabancı sermayenin “güvensizliğinin” giderilmesi amacı açık bir şekilde belirtilmektedir: “Ülkemizin yüksek teknoloji ve büyük finansman gerektiren alt yapı yatırımlarında karşılaşılan bazı sorunlar, yabancı sermayenin yatırım yapma konusunda çekingen davranmasına neden olmaktadır. Bu sorunlar arasında, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü önemli bir yer tutmaktadır. Bu durumda evrensel hukukun benimsediği ve uyguladığı kavram ve kurumlara hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir. Türkiye, gerek 1975 tarihli Helsinki Nihai Senedinde, gerek imzalayıp onayladığı çok sayıda iki taraflı uluslar arası yatırım sözleşmelerinde tahkim kurumunu benimsemiştir. Türkiye’nin uluslar arası ilişkiler çerçevesinde benimsediği bu yaklaşıma Anayasanın 125. maddesinde de yer verilmesi uygun olacaktır.” Bkz. TBMM Tutanak Dergisi, Cilt 9, Birleşim 46, (1999). 186 Yapılan değişiklikler kapsamında, Anayasa’nın 155’inci maddesi de değiştirilmiş ve Danıştay’ın kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri üzerinde sahip olduğu ön-inceleme yetkisi kaldırılarak, “iki aylık süre içinde” “görüş bildirmesi” öngörülmüştür. Belirttiğimiz değişiklikler sonrasında yürürlüğe konulan tamamlayıcı nitelikteki uyum kanunlarıyla, kamu hizmetlerinin gördürülmesi usulleri detaylı düzenlemelere kavuşturulmuştur. 20.12.1999 tarihli 4493 sayılı Kanunla 3996 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde değişiklik yapılarak, kanun kapsamına elektrik hizmetleri de eklenmiş ve kanunda yer alan hizmetlerin özel kişilerce yürütülmesine ilişkin YİD sözleşmeleri özel hukuk rejimine tabî tutulmuştur (m.1). 18.12.1999 tarihli 4492 sayılı Kanun ve 2.6.2000 tarihli 4577 sayılı Kanunla, Danıştay Kanunu ile İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nda tahkim usulü öngörülmüş ve imtiyaz sözleşmelerinin yargısal denetimi Danıştay ve idare mahkemelerinin görev alanından çıkarılmıştır. Son olarak, 21.1.2000 tarihli 4501 sayılı Kanun çıkarılarak kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yoluna başvurulabilmesi sağlanmıştır (m.4).92 Bir önceki bölümde belirttiğimiz üzere Anayasa Mahkemesi, 1999 Anayasa değişikliklerinden önceki kararlarında, hangi faaliyetlerin kamu hizmeti oluşturacağını ancak faaliyetin niteliğine bakarak çıkarılabileceğini belirtmiş ve kamu hizmeti olarak belirlenen bir faaliyetin (sözleşmeler yoluyla) özel kişiler eliyle yürütülmesinin tek yolunun ise yalnızca kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile mümkün olabileceğini belirtmiştir. Bahse konu Anayasa değişikliklerinin ve bu doğrultuda çıkarılan uyum kanunlarının en önemli sonucu ise, kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle de yürütülebilecek olmasıdır. Bundan böyle, Anayasa Mahkemesi herhangi bir faaliyeti kamu hizmeti niteliğinde değerlendirse bile; o faaliyetin yürütülmesine ilişkin sözleşme, Anayasa m.47/4 gereğince özel hukuk hükümlerine göre tabî tutulabilecektir. Kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gördürülmesine karar verildiğinde, yapılacak sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabî olacağı için, tahkime 92 Gözler, a.g.e., s.408-9, 883 numaralı dipnot; Ulusoy, a.g.e., s.145-168. 187 başvurma olanağı da sağlanmış olacaktır. Hizmetlerin kamu hukuku rejimine tabî olması öngörüldüğünde ise, sözleşmeler imzalanmadan önce görüşü alınmak üzere Danıştay’a sunulacak, Danıştay ise iki ay içinde görüş bildirecektir. Kamu hukukuna tabî olacak sözleşmelerde, bu yönde açık bir hüküm bulunmasa bile, idarenin sözleşmede tek taraflı değişiklik yapabilme yetkisi söz konusu olabilecektir. Öte yandan, az önce belirttiğimiz üzere, 4501 sayılı Kanun gereğince (m.4) imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü için de tahkim yolu öngörülebilecektir. Mevcut Anayasal durumda, kamu hizmetlerinin gördürülmesi özel hukuk sözleşmeleriyle gerçekleşse bile; bunların yürütülmesi, devlete ait bir sorumluluk olmaya devam etmektedir. Dolayısıyla bu hizmetlerden yararlananlar, aldıkları hizmetin gereği gibi işlememesi durumunda, hizmetin asıl sorumlusu olan idareden talepte bulunabilmekte; taleplerinin karşılanmaması durumunda ise idarî yargıya başvurabilmektedirler. Anayasa değişikliklerinin getirdiği yenilik, hizmeti üstlenen özel kişi karşısında idarenin, hizmetin asıl sorumlusu olmaktan kaynaklanan birtakım yetki ve ayrıcalıklara sahip olamamasıdır. İmtiyaz usulünde, sözleşmede yer almasa bile idarenin sahip olduğu kabul edilen “sözleşme koşullarını tek taraflı değiştirme”, “kimi yaptırımlar uygulayabilme” ve “satın almak suretiyle imtiyazı sonlandırma” gibi yetkiler; özel hukuk sözleşmelerinde belirtilmediği (ya da karşı tarafın rızası bulunmadığı) sürece kullanılamayacaktır. Yani, hizmetten yararlananlara karşı sorumluluğu devam eden idare, bu sorumluluktan kaynaklanan yetkilere sahip olamayacaktır. Ayrıca; özel hukuk nitelikli bu sözleşmeler, kamu hukukuna tabî olmadıkları için, idarî işlemler gibi görülerek iptal davasına da konu edilemeyecektir. Kamu hizmetlerinin özel kişilerce gördürülmesine ilişkin gerçekleştirilen bu değişiklikler, kamu hizmeti teorisi ve ülkemizdeki hukuk uygulaması bakımından bir çok sorun ve tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Esasen, Anayasa değişiklikleri öncesinde, kamu hizmetlerinin görülmesine ilişkin sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabî kılınması, Danıştay’ın etkinliğini sınırlamak ve tahkime başvurulabilmesini sağlamak bakımından önem taşımakta idi. Dolayısıyla; özel yatırımcılar nezdinde oluşan kuşku ve tereddütlerin giderilmesi bakımından, Anayasa’nın 125’inci ve 155’inci maddelerinde yapılan değişiklikler yeterliydi ve kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülebilmesine 188 olanak tanınmasına gerek yoktu.93 Bu nedenle, söz konusu değişikliklerin özellikle hukuk uygulaması bakımından yaratacağı muhtemel sakıncaları önlemek için, özel hukuk sözleşmeleriyle özel kişilere kamu hizmeti gördürülmesi yöntemini genel ve aslî bir uygulama olarak kullanmamak gerekir. Buna ek olarak, özel hukuk sözleşmelerinin; sadece idare için finansmanı güç olacak önemli alt yapı yatırımları gerektiren ve ulusal güvenlikle doğrudan bağlantılı olmayan kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde tercih edilmesi daha uygun görünmektedir.94 93 Bkz. Ulusoy, a.g.e., s.70. 94 Ulusoy, a.g.e., s.37. 189 II- YASAMA – YÜRÜTME AYRIMI ve “YETKİ DEVRİ” SORUNU A- GENEL OLARAK YASAMA-YÜRÜTME AYRIMI Kuvvetler ayrılığı; devlet iktidarının farklı hukukî fonksiyonlarının, aralarında işbirliği bulunan değişik organlarca yerine getirilmesi anlamına gelmektedir.95 Montesquieu’dan beri kabul edildiği üzere bu fonksiyonlar, yasama, yürütme ve yargıdan oluşmaktadır. Kuvvetler ayrılığı teorisi, ilk bakışta, farklı devlet organlarının birbirinden farklı işlem türleri yapmaya yetkili olduklarını ve aralarındaki ayrımın da buna göre belirlenmesi gerektiğini düşünmeye sevk etmektedir. Buna göre yasama, kuralişlemler meydana getirir ve objektif hukuku formüle eder; yürütme, sübjektif işlemler meydana getirir ve sübjektif hukukî durum yaratır; yargı ise, yargı işlemi meydana getirir ve hukuk kurallarına uyulmasını sağlar. Yargı fonksiyonunu bir kenara bırakacak olursak, bu ayrıma göre yasama ve yürütme arasındaki fark; genel, objektif ve kişisel-olmayan işlemlerin hangi organ tarafından yapılabileceği ile ilgili olmaktadır. Bu durumda, yürütme tarafından gerçekleştirilecek idarî işlemlerin daima bireysel ve somut olması gerekmektedir.96 Oysa ki; ne yürütme işlemlerinin bireysel ve somut olması zorunludur, ne de yasama işlemlerinin soyut ve objektif. Yasama ve yürütme fonksiyonları arasındaki ayrım, organlar tarafından yerine getirilen işlem türlerine göre değil; ancak bu işlemleri yapan organ ve bunların yapılış şekillerine göre tasnif edilebilir. Yasama organından kanun adı altında ve kanun şeklinde çıkan her işlem, içeriği ve maddî niteliği ne olursa olsun, her zaman için kanundur ve kanun gücünü taşır. Buna karşılık, herhangi bir idarî makam tarafından yapılan işlemler, içeriği itibariyle kanunlardan farklı olmasalar bile, hiçbir zaman kanun değildir. Bu durumda, yasama ve yürütme fonksiyonları arasındaki ayrım, iki fonksiyon arasındaki bağımlılık ve tâbilik ilişkisinden doğmaktadır. Yürütme fonksiyonu yasamaya bağımlıdır. Bu bağımlılık 95 Turan Güneş, “Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri”, (Ankara: Sevinç Matbaası, 1965), s.7-9. 96 Aynı eser, s.12-25. 190 dolayısıyla yürütme organı, kanunî bir dayanak olmaksızın, salt kendi inisiyatifiyle herhangi bir işlem gerçekleştirememektedir. Buna bağlı olarak, yürütme organı tarafından gerçekleştirilen idarî işlemler de, hiyerarşik bakımdan kanunlardan daha aşağı mertebede olmaktadır.97 Anayasalar devletin kuruluşuna ve temel kurumlarına yer veren metinler olduklarına göre, kuvvetler ayrılığı teorisinin benimsendiği toplumların anayasalarında yasama ve yürütme fonksiyonlarının ayrımına ilişkin ilke ve kurallara yer verilmesi olağandır. Bu bağlamda ortaya çıkan yasama yetkisinin “genelliği”, “aslîliği” ve “devredilemezliği”ne ilişkin kurallar, 1982 Anayasası tarafından da benimsenerek düzenleme konusu yapılmışlardır. Yasama yetkisinin genelliği, kanun yoluyla gerçekleştirilecek düzenleme alanının konu itibariyle sınırlandırılmamış olduğunu, Anayasaya aykırı olmamak kaydıyla her konunun kanunla ve istenen ölçüde ayrıntıyla düzenlenebileceğini ifade eder. Yasama yetkisinin ilkelliği (aslîliği) ise, yasama organının, bir konuyu doğrudan doğruya, yani araya başka bir işlem girmeksizin düzenleyebilmesi anlamına gelmektedir. Yasama yetkisinin devredilmezliği ise, kanun adı altında veya bu adı taşımasa bile kanunla eş değerde ya da kanun gücüne sahip hukukî işlemler yapma yetkisinin herhangi bir kişi, kurul ya da organa devrinin yasaklanmış olması anlamına gelir.98 1982 Anayasası’nda yasama yetkisinin aslîliği ve devredilmezliğinin benimsenmiş olmasına karşın; yürütme organına herhangi bir yetki kanunundan değil, doğrudan doğruya Anayasadan kaynaklanan belli düzenleyici işlemleri yapma yetkisi verilmiştir. Bu durumun konumuz bakımından önemi, ekonomik alanı ilgilendiren belli konularda yasama organının iradesine başvurulmadan da düzenleyici işlem yapılabilecek olmasıdır. Kamu kesimi içindeki ekonomik karar alma süreçlerini incelediğimiz bu bölümde, konuyu bu açıdan ele alacak ve Anayasal düzenlemelerle birlikte Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili kararlarını inceleyeceğiz. Ancak bundan önce, doğrudan düzenleyici işlem yapma yetkisinin yürütme lehine genişlemesi sonucunu doğuran yürütmenin güçlendirilmesi eğilimini ele almakta fayda var. 97 Aynı eser, s.26-36. 98 Özbudun, a.g.e., s.191-98. 191 B- YÜRÜTMENİN GÜÇLENDİRİLMESİ EĞİLİMİ VE 1982 ANAYASASI BAKIMINDAN SONUÇLARI Bilindiği gibi, liberal devlet anlayışından sosyal devlete doğru gerçekleşen yönelim sürecinde Devlet, koruyucu nitelikte pek çok görev üstlenmiş; Devlete ait sorumluluk alanı oldukça genişlemiştir. Zamanla Devlet tarafından üstlenilen görevlerin esneklik ve sürat içinde yerine getirilmesini sağlayacak bir yapılanma ihtiyacının artmasıyla birlikte, yürütme organını güçlendirme eğilimi de artmıştır. Devlete ait görev ve sorumlulukların arttığı II. Dünya Savaşı sonrası yapılan anayasalarda yürütmenin güçlendirilmesi eğiliminin yaygınlaşması, bu bakımdan anlamlıdır.99 1961 Anayasası, pek çok yönüyle dünya anayasacılık eğilimlerine denk düşen bir anlayışla hazırlanmış olmasına rağmen; Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda artan görevlerini, bu görevlerin gerektirdiği esneklik ve sürat içinde yerine getirmesini sağlayacak mekanizmaları başlangıçta öngörmemiştir. Bunun sebebi, 1960 öncesi döneme duyulan tepki neticesinde “yürütmeye kuşku ile yaklaşılması”100 ile izah edilmektedir. Söz konusu kuşkular nedeniyle 1961 Anayasası’nda yeterince güçlü bir yürütme organı öngörülmemiş olması, Anayasanın en çok eleştirilen özelliklerinden biridir. 1971 yılında 1488 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleriyle, bu sorunun çözümüne yönelik çeşitli düzenlemelere gidilmiş ve bu arada Kanun Hükmünde Kararnameler rejimi Türk hukukuna (m.64) girmiştir. 99 Turgut Tan, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Yürütmenin Düzenleme Yetkisi”, Anayasa Yargısı, C.3, (1987), s.203. 100 Soysal’a göre, 1921 ve 1924 Anayasalarında “…iktidarı sınırlama kaygısı yerine bütüncü bir egemenlik anlayışıyla tek bir organa, yani TBMM’ne ağırlık verilerek o organ ulus egemenliğinin yegane ve hakiki mümessili sayılmıştır. Meclisin ulusal egemenlik bakımından tek ve gerçek temsilcisi sayılması, ulusal iradenin parlamento çoğunluğuyla karışmasına, daha doğrusu iktidar çoğunluğunun kendisini ulusal iradeyle bütünleştirmesine yol açmıştır. …1961 Anayasası böylesi bütüncü bir egemenlik anlayışına tepkidir.” M. Soysal, “Temel Nitelikleriyle 1961 ve 1982 Anayasaları (Karşılaştırmalı)”, Anayasa Yargısı, C.1, (1984), s.13. 192 Ancak; bu konudaki sorunlar tam olarak giderilememiş olduğundan, 1982 Anayasası hazırlanırken yürütmenin güçlendirilmesine101 ve çeşitli karar alma mekanizmalarındaki tıkanıklıkların giderilmesine özel bir önem verilmiştir.102 Yürütmenin güçlendirilmesi tercihinin 1982 Anayasası’ndaki somut yansıması ise, yürütmenin yalnız görev değil, aynı zamanda yetki olarak düzenlendiği 8’inci madde hükmüdür. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından kaleme alınan gerekçe metninde, bu düzenleme farkının nedenleri şöyle izah edilmektedir: “1961 Anayasası… yürütmeyi Devletin yönetiminde, bütün faaliyetlerinde yasama kuvvetine bağlı, yasamaya tabî bir kuvvet olarak düzenlemiş idi. Halbuki modern hayatta yürütme kuvveti devletin beyni, hareket gücünün kaynaklandığı motorudur. Bundan dolayıdır ki, 1961 ilâ 1980 arasındaki devrede karar almak kudretinden yoksun hükümetler görülmüştür. İşte bu duruma son vermek için yürütme yasamaya tabî bir organ olmaktan çıkarılmış[tır]. …Bu nedenle, yürütme, 1961 Anayasası’nda olduğu gibi bir görev olmaktan çıkarılmış, yürütme gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendisine verdiği görevleri yerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir.”103 Yürütme, Anayasada aynı zamanda bir yetki olarak düzenlenmiş olmasına rağmen; yasamanın aslî ve genel düzenleme yetkisi devam etmektedir. Bir başka deyişle, 8’inci madde hükmüne rağmen; yürütmenin ilk elden (aslî) ve genel bir düzenleme yetkisi bulunmamaktadır. Anayasal kurallara göre, daha önce kanunla düzenlenmemiş bir alan, ilk defa yürütmenin düzenleyici işlemleri ile düzenlenemez.104 101 Tanör’e göre, “1961 Anayasası, yürütmeye duyulan kuşkuyla hazırlanmış ve yasama – yürütme dengesini ve işbirliğini öngören parlamenter rejimin standartlarından biraz ayrılarak yasamayı kayırmış, yürütmeyi sıkıca frenlemişti. 1982 Anayasası’nın bu konudaki kesin tercihi ise yürütmenin güçlendirilmesidir.” Bkz. Bülent Tanör, İki Anayasa, (İstanbul: Beta Yayınları, 1985), s.115. Aynı yönde görüş için bkz. Soysal, a.g.m., s.16 ) 102 Anayasa, genel olarak yürütme organını, özel olarak da Cumhurbaşkanlığını güçlendirme eğilimiyle hazırlanmıştır. Bkz. Özbudun, a.g.e., s.62. 103 Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt 7, Birleşim 120. 104 Bu konuda bkz. Tan, a.g.m., s.207-8; Özbudun, a.g.e., s.180-4; Lütfi Duran, “Türkiye’nin Hukuk Düzeni-I”, AİD, C.19, S.1, s.14-8; Haluk Yavuz, Siyasal Sistem Arayışları ve Yürütmenin Güçlendirilmesi, (Ankara: Seçkin Kitabevi 2000), s.509-535. 193 Anayasa Mahkemesi de çeşitli tarihlerde vermiş olduğu kararlarında bu noktayı vurgulamış ve yürütmenin bir yetki olarak düzenlenmiş olmasının hukukî sonuçlarını şu şekilde belirtmiştir: “Yürütmeye bir yetki olma gücünü veren esaslar Anayasa’nın muhtelif maddelerine serpiştirilmiş durumdadırlar. Bunlardan düzenleme ile ilgili olarak, yeni Anayasa’nın getirdikleri, olağanüstü haller ve sıkıyönetim süresince Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun, sözü edilen hallerin gerekli kıldığı konulara hasren kanun hükmünde kararname çıkartma; Bakanlar Kurulu’nun, vergi, resim, harç ve benzerî malî yükümlerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerde, kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içerisinde değişiklik yapmak, dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla, ithalat, ihracat ve dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümler koymak ve bunları kaldırmak gibi hususlardır. …Bu bakımdan Anayasada ifadesini bulan yukarıdaki ayrık haller dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır.”105 Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi de, belirttiği istisnaî durumlar dışında yürütmenin aslî ve genel bir düzenleme yetkisine sahip olmadığı görüşündedir. Mahkeme’nin değindiği bu hallerden bazıları konumuz bakımından önemlidir. Anayasa’nın 121’inci ve 122’nci maddeleri; Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun Olağanüstü Hal veya Sıkıyönetim ilanını gerektiren koşulların oluşması durumunda, yetki kanununa ihtiyaç bulunmaksızın, Kanun Hükmünde Kararnameler yoluyla doğrudan düzenleyici işlemler yapabilmesini düzenlemektedir. Görüldüğü gibi Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim KHK’leri çıkarma yetkisi bir yetki kanunundan değil, doğrudan doğruya Anayasadan doğmaktadır. Bu anlamda Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim KHK’leri, bir alanı doğrudan doğruya (aslî olarak) düzenleyebilir. Anayasa Mahkemesi’nin “yürütmeye yetki olma gücü veren esaslar”dan biri olarak kabul ettiği bir diğer hüküm, 73’üncü maddenin dördüncü fıkrasıdır. Bu 105 E.1984/14, K.1985/7, K.T.13.6.1985 AMKD S.21, s.177; E.1986/18, K.1986/24, K.T. 09.10.1986 AMKD S.22, s.264; E.1988/64, K.1990/2, K.T. 01.02.1990 AMKD S.26, s.76. 194 düzenleme ile, “vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapma” yetkisinin kanunla Bakanlar Kurulu’na verilebileceği öngörülmüştür. Bakanlar Kurulu’na verilen yetki, ancak “kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar” içinde olmak durumundadır. “Dolayısıyla burada, doğrudan doğruya Anayasadan doğan aslî bir düzenleme yetkisinden değil, TBMM’nin kendi istediği taktirde gerçekleştireceği bir ‘yetki devri’nden söz etmek gerekir.”106 Nitekim az sonra inceleyeceğimiz üzere; düzenlemenin bu özelliğinden dolayı Anayasa Mahkemesi, Bakanlar Kurulu’na verilen yetkilerin kapsamını daha dar tutma eğilimde olmuştur. Anayasa’nın 167’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise, “dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kurulu’na yetki verilebilir” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Dikkat edilirse, yürütmenin düzenleme yetkisi, burada da doğrudan anayasa hükmünden değil, bir kanundan kaynaklanmaktadır. Bakanlar Kurulu’na m.73/4 ile verilen yetki, vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin konu, matrah, aşağı ve yukarı hadler gibi temel unsurlarının kanunlarla belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Bakanlar Kurulu’na m.167/2 ile verilen yetki ise, ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymak bakımından daha geniş bir çerçeve sağlamaktadır. Nitekim, bir sonraki bölümde değineceğimiz üzere, yürütme organına verilen yetkiler bakımından Anayasa Mahkemesi de aynı yaklaşıma sahiptir. Aralarında konu ve içerik bakımından önemli farklar bulunsa da; bu iki maddeye dayanan düzenleme yetkisinin, idarenin olağan düzenleme yetkisinden, hatta kanun hükmünde kararnameler çıkarma yetkisinden daha geniş olduğu muhakkaktır. Çünkü bu tür düzenleyici işlemler, kanun hükmünde kararnamelerin tabî olduğu kayıt ve şartlara (m.91) tabî değildirler.107 Bu durumda, Anayasa’nın ilgili maddeleri ile yetkilendirilen Bakanlar Kurulu’nun, bu yetkiye dayanarak gerçekleştireceği düzenleyici işlemlerin hukukî niteliği üzerinde durulması gerekir. Bu konuda çeşitli 106 Özbudun, a.g.e., s.182-3. 107 Aynı eser, s.183. 195 görüşler ortaya atılmış, ancak tam bir fikir birliği sağlanamamıştır. Söz konusu işlemlerin tüzük niteliğinde olduğu, bu itibarla Danıştay incelemesinden geçirilmesi gerektiği ileri sürülmüş; buna karşıt olarak da, bunların birer KHK olabilecekleri, bu nedenle KHK’ler hakkındaki hükümlere tabî olmaları gerektiği savunulmuştur. Bizim de katıldığımız görüşe göre, bu işlemler yürütmenin klasik düzenleyici işlemi değil, fonksiyonel bakımdan yasama işlemidirler ve bu yönüyle KHK’lere benzerler.108 Ancak; “süre ile bağlılık”, “TBMM’nin kabulüne sunma zorunluluğu” gibi koşullar bu işlemler bakımından geçerli olmadığından, bu işlemleri prosedürel bakımdan KHK rejimine tabî görmemek gerekir. C- EKONOMİK KARAR ALMA SÜRECİNİN ÖRGÜTLENMESİ BAKIMINDAN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINDA YASAMA-YÜRÜTME AYRIMI Gerçekleştirdikleri işlemlerin niteliği bakımından yasama ve yürütme organları arasındaki ayrımı ortaya koyduktan ve yürütme organını güçlendirme eğiliminin Anayasadaki yansımalarını inceledikten sonra, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili yaklaşımını ele almak gerekir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin yasama-yürütme ilişkileri gibi temel bir konuda vermiş olduğu kararlar; ekonomik alanda sübjektif haklara ilişkin düzenlemede bulunma yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Bu bölümde, Anayasa Mahkemesi’nin çalışma konumuzla bağlantı içinde olan kararları incelenecektir. 1- Malî Yükümlülüklerin Yürütme Organı İşlemleriyle Düzenlenmesi: a- Anayasa m.167/2: Anayasa Mahkemesi, dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri malî yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler konulması (ve bunların kaldırılması) konusunda Bakanlar Kurulu’na verilen düzenleyici işlem yapma yetkisi hakkındaki 108 Tanör-Yüzbaşıoğlu, a.g.e., s.382-6 196 görüşlerini, 2976 Sayılı Dış Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’la ilgili vermiş olduğu kararında dile getirmektedir. 2976 sayılı Kanun’un iptali istenen 3’üncü maddesi şöyledir: “İthalat, ihracat veya dış ticaret işlemleri üzerine konulan ek malî yükümlülüklerin nevi, miktarı, tahsili, takibi, iadesi, gerektiğinde bütçeye irad kaydedilmesi, bir fonda toplanması ve fonun kullanım esasları Bakanlar Kurulu kararında gösterilir.” Yüksek Mahkeme, konuya genel yaklaşımını şu ifadelerle özetlemiştir: “…[H]er ülkede, önceden, gelecekteki ekonomik gelişmeleri anlayıp, buna göre, birtakım çerçeveler çizmenin mümkün olamaması; ithalat ve ihracatın her an değişebilen şartlara tabî bulunması, hükümetlere birtakım geniş ve esnekliği olan 109 yetkiler verilmesini zorunlu kılmıştır.” Bu genel saptamanın ardından Anayasa Mahkemesi, iptali istenen 3’üncü madde hükmünü Anayasa’nın 167’nci maddesi bakımından incelemiş ve şu sonuca varmıştır: “…Anayasanın 167. maddesinin ikinci fıkrası ile sözü edilen ‘ek malî yükümlülüklerin konulması ve kaldırılmasında Bakanlar Kurulu’na kanunla yetki verilmesi söz konusudur. Bir ‘ek malî yükümlülüğün konulması’, onun nevinin ve miktarının saptanması demektir. Türü ve miktarı belli olmayan bir yükümlülük konulamaz. Şu halde, dış ticaretin, ülke ekonomisi yararına düzenlenmesi amacıyla ek malî yükümlülükler koymaya yetkili kılınan Bakanlar Kurulu, ülke ekonomisi ne gibi ek malî yükümlülükler konulmasını gerektiriyorsa, bunun nevini ve miktarını saptamada serbest olacaktır. Anayasa’nın 167. maddesinin ikinci fıkrasının vermiş olduğu yetkiye dayanarak Yasama organı, ‘dış ticaretin düzenlenmesi’ni Yürütme organına bırakmıştır. O halde, Bakanlar Kurulu, Anayasa uygun olmak koşuluyla bu konunun çerçevesini, genel esaslarını, temel yönlerini ve ayrıntılarını tümüyle düzenleme yetkisine sahiptir.” 110 Anayasa Mahkemesi’ne göre, dış ticaret işlemleri üzerine ek malî yükümlülük koyup koymamaya veya bunu kaldırmaya yetkili organ, bu yükümlülüğün türünü ve miktarını da belirleyebilir. Dolayısıyla; söz konusu düzenleme ile verilen yetki, 109 E.1984/6, K.1985/1, K.T.11.1.1985 AMKD S.21, s.8. 110 Aynı karar, s.10-1. 197 Anayasa’nın 167’nci maddesinde öngörülenden fazla değildir. Yine Mahkeme’ye göre, Anayasa’nın 7’nci maddesinde yer alan “devir yasağı” genel bir kural, Anayasa’nın 91’inci, 121’inci ve 167’nci maddeleri ise bu genel kuralın Anayasa ile düzenlenmiş istisnaları niteliğinde oldukları için 167’nci madde doğrultusunda yapılan söz konusu düzenleme, “yasama yetkisinin devri” niteliğinde değildir.111 b- Anayasa m.73/4: Anayasa Mahkemesi’nin, Bakanlar Kurulu’na Anayasa’nın 73’üncü maddesinin son fıkrası ile verilen yetkileri dar tutma eğiliminde olduğundan söz etmiştik. Anayasa Mahkemesi’nin yürütmeye verilen yetkiler bakımından dar bir çerçeve öngörmesini nedeni, Mahkeme kararlarında vergilerin yasallığı ilkesi ile izah edilmektedir. Bu konuda Anayasa Mahkemesi şu görüşleri ileri sürmektedir: “Bireylerin sosyal ve ekonomik durumlarını etkileyecek keyfî uygulamalara neden olmaması için, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve vergilerin matrah ve oranlarının, yukarı ve aşağı sınırlarının, tarh ve tahakkuklarının, tahsil usullerinin, yaptırımlarının ve zamanaşımı gibi belli başlı temel öğelerinin yasalarla belirlenmesi gerekir. Ancak, yasa ile her konuyu bütün kapsam ve ayrıntılarıyla düzenlemenin olanaklı bulunmadığı durumlarda çerçevesi çizilerek bu sınırlar içinde kalmak koşuluyla uygulamaya ilişkin konularda yürütme organına açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte düzenleyici işlem yapma yetkisi verilebilir. …Buna göre, Bakanlar Kurulu, yasanın belirttiği alt ve üst sınırlar içinde değişiklik yapabilecek, ancak bu sınırları aşacak biçimde herhangi bir düzenleme getiremeyecektir. Bakanlar Kurulu’na verilen bu yetki istisnaî bir yetkidir. Vergilendirmede esas kural, vergilerin kanunla konulup kaldırılması ve değiştirilmesidir. …Ancak Bakanlar Kurulu’na tanınan yetkinin çok geniş olması, verginin yasallığı ilkesinin zedelenmesine yol açarak yasama yetkisinin yürütme organına devri sonucunu doğurabileceğinden kabul edilemez.”112 Anayasa Mahkemesi, Anayasa m.73/4 hükmü doğrultusunda Bakanlar Kurulu’na verilen yetkileri “istisnaî” nitelikte görmektedir. Bu yaklaşıma bağlı olarak, verilen yetkilerin içeriğini ise şöyle tespit etmektedir: 111 Aynı karar, s.10-11. 198 “Yasa koyucu tarafından yürütmeye bırakılan düzenleme alanı, vergilendirme ile ilgili temel kurallar olmayıp, yasaca belirlenen sorumluluğun uygulanmasına ait teknik düzenlemeler ve ayrıntılardır. Yasa koyucu belirli konularda gerekli temel kuralları koyup çerçeveyi çizer, uygun ve gerekli görürse bu kuralların uygulanması yönünde belirlenmiş alanlar bırakır. Bu alanlarda düzenleme yetkisine dayanarak idare kimi düzenlemeler yapabilir.”113 Bu noktada sorulması gereken soru şudur: Anayasa’nın ilgili hükmü gereği Bakanlar Kurulu’na verilen vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapma yetkisinin kanunda belirtilmesi gereken herhangi bir oransal sınırı var mıdır? Anayasa Mahkemesi 1987 yılında verdiği bir kararında, Bakanlar Kurulu’nun yetkilendirildiği kanunda herhangi bir oransal sınır öngörülmesine gerek olmadığını, bir vergi oranının Bakanlar Kurulu tarafından sıfıra indirilmesinin mümkün olduğunu belirtmiştir: “Vergi oranlarının, kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde Bakanlar Kurulunca değiştirilebilmesi, mevcut ekonomik koşulların özelliklerine göre önemli sosyo-ekonomik amaçlara ulaşabilmek için gereklidir. Bir vergi oranının sıfıra indirilmesi, hiçbir zaman o vergini kaldırıldığı anlamına gelmez. Bu durumda vergi bir kurum olarak devam etmekte olup Bakanlar Kurulu, ekonomik şartlara göre istediği zaman bu oranı yeniden kanunla belirlenen düzeye yükseltebilir.”114 Daha sonra verdiği bir başka kararında ise Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 73’üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Bakanlar Kurulu’na tanınan yetkinin istisnaî nitelikte olduğunu; bu nedenle söz konusu yetkinin kullanılmasında verginin yasallığı ilkesinin zedelenmemesine dikkat edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bahse konu kararında Anayasa Mahkemesi, 4605 sayılı Kanunla Bakanlar Kurulu’na Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu’nda öngörülen vergi miktarlarını “yirmi katına kadar” artırma yetkisi tanınmasını “yasama yetkisinin devrine yol açan ve vergi adaleti ile bağdaşmayan ölçüsüz bir düzenleme” olarak nitelendirmiştir.115 112 E.2001/36, K.2003/3, K.T. 16.1.2003 AMKD S.39 C.1, s.372 (vba). 113 E.1993/3, K.1993/20, K.T. 25.5.1993 R.G. 28.11.1995-22477. 114 E.1986/5, K.1987/7, K.T. 19.3.1987 AMKD S.23, s.160. 115 E.2001/36, K.2003/3, K.T. 16.1.2003 R.G. 21.11.2003-25296. 199 2- Yabancıların Mülk Edinebilmelerine İlişkin Yasalarla Yürütmeye Verilen Yetkiler: 1984 yılında çıkarılan 3029 Sayılı Kanun ile, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35’inci ve 442 sayılı Köy Kanunu’nun 87’nci maddelerine birer fıkra eklenerek, Bakanlar Kurulu’nun belirleyeceği ülke uyruğuna sahip gerçek kişilerin mülk edinebilmesinde mütekabiliyet (karşılıklılık) ilkesinden vazgeçilebilmesi öngörülmüştür. Ancak söz konusu düzenleme ile; mütekabiliyet şartı aranmaksızın mülk edinme hakkının tanınacağı yabancı ülkelerin tespiti, hangi bölge ve illerde, hangi yabancı ülkeye mülk edinme hakkının tanınacağının tespiti, ve genel olarak Yasa’nın uygulama esaslarının belirlenmesi konularında Bakanlar Kurulu’nun yetkili kılınmış olması, “yasama yetkisinin devri” tartışmalarını da beraberinde getirmiştir. Açılan iptal davasında konuyu bu bakımdan inceleyen Anayasa Mahkemesi, 3029 sayılı Kanunla Bakanlar Kurulu’na tanınan düzenleyici işlem yapma yetkisini “yasama yetkisinin devri” niteliğinde değerlendirmiştir. “…3029 sayılı Yasa ile Bakanlar Kurulu’na tanınan yetki son derece sınırsızdır ve açık değildir. Yasada sadece Toplu Konut Fonu’na alınacak miktar belirlenmiş, diğer hususların tespiti yürütme organına bırakılmıştır. Bunlar arasında kanunla düzenlenmesi gereken yönler vardır. Uygulamanın yaygınlaştırılması durumunda yasama organınca düzenlenmesi gereken esasların neler olabileceği daha da belirgin hale gelmektedir. Yabancının alacağı arazinin azami miktarı, emlakin adedi, alınma amaçları Bakanlar Kurulu’na verilen yetkinin devamı, süresi, satın alınacak arazi ya da emlakin yeri, satın almanın koşulları, devir ve ferağda uygulanacak ilkeler hep yasa ile düzenlenmesi gereken hususlardandır. Bütün bu yönlerde yasama organının serinkanlı ve objektif değerlendirmesine gereksinim vardır. Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan uygulama esaslarında da, bu kanuna göre edinilmiş olan gayrimenkullerin yalnız Türk vatandaşları ile bu kanuna göre gayrimenkul edinme hakkına sahip olan yabancı ülkelerin hakiki şahıslarına satılabileceğine dair 4. ve satışın dövizle yapılacağına ilişkin 5. maddesindeki esaslar, yürütmece düzenlenebilecek uygulama esaslarından saymak mümkün değildir. Öte yandan, mülkiyet hakkını sınırlayan bu esasların yasa ile düzenlenmesi Anayasa’nın 35. maddesi hükmü gereğidir.”116 116 E.1984/14, K.1985/7, K.T. 13.6.1985 AMKD S.21, s.176. 200 3029 sayılı Kanun’un iptalinden yaklaşık bir yıl sonra, aynı konuyu düzenleyen 3278 sayılı Kanun çıkarılmıştır. 3278 sayılı Kanunda, hangi ülke uyruğundaki kişilerin mülk edinebileceği hususunda yine Bakanlar Kurulu yetkili kılınmış olmakla birlikte; Mahkeme’nin iptal gerekçeleri dikkate alınarak, bu kararın “ancak, millî menfaatlere ve/veya millî ekonomiye faydalı görüldüğü hallerde” alınabileceği (m.2) düzenlenmiştir. Ne var ki Anayasa Mahkemesi; yeni Yasada bu kavramlara yer verilmiş olmasının Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırılığı ortadan kaldırmadığı görüşündedir: “Her şeyden önce, yabancılara karşılıklılık aranmaksızın Türkiye’de taşınmaz mal edinme imkanının verilmesinin millî menfaatlere ve/veya millî ekonomiye faydalı olup olmadığını saptayacak ve bunun üzerine yabancıya gerekli izni verecek olan aynı mercidir; yani Bakanlar Kuruludur. Başka bir anlatımla, söz konusu kavramlara yasada yer vermekle yasa koyucu yürütme organına, tanınan yetkileri kullanmasında, bir sınır çizmiş olmamakta aksine bu kanunla verilen yetkilerin kullanımı büsbütün sübjektif nitelik taşıyan kıstaslara bağlamış olmaktadır. Öte yandan bu kavramların Yasada yer almasının ya da almamasının Anayasal açıdan büyük bir önem taşıdığı da savunulamaz. Çünkü hükümetler tüm karar ve işlemlerinde ulusal çıkarları gözetmek ve korumak, ulusal birliği, ulusal güvenliği ve ulusal ekonomiyi güçlendirme yönünde çaba göstermek zorundadırlar. …Kaldı ki, Yasada yer alan bu kavramların somut, objektif herkesçe üzerinde anlaşılabilir bir yönü de yoktur. Aksine bu kavramlar, her yana çekilebilen, soyut ve sınırları belli olmayan, …değişik siyasal iktidarlar elinde çok değişik amaçlarla kullanılma olanağı bulunan kavramlardır. 3278 sayılı Yasada yer alan bu kavramlar bu Yasa ile Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin amacını ve kapsamını ve sınırlarını belirlemekten uzaktır.”117 Kararın bundan sonraki kısımlarında Anayasa Mahkemesi, 3029 sayılı Kanun ile “yasama yetkisinin devri” niteliğinde gördüğü hususları aynı ifadelerle belirtmiş ve 3278 sayılı Kanunu aynı gerekçelerle iptal etmiştir. Kısa aralıklarla gerçekleşen bu iki iptal kararının ardından, 2003 yılında çıkarılan 4916 sayılı Kanunla, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili iptal gerekçelerini büyük ölçüde dikkate alan bir düzenleme gerçekleştirilmiştir. 117 E.1986/18, K.1986/24, K.T. 09.10.1986 AMKD S.22, s.262-3. 201 Bu itibarla, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35’inci maddesi değiştirilmiş olup; özetle şu esaslar öngörülmüştür: Karşılıklı olmak ve yasal sınırlamalara uymak koşuluyla yabancı uyruklu gerçek kişiler ile tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin taşınmaz edinebilmelerine olanak sağlanmış (m.2/2); bu grupta yer alanların otuz hektardan fazla taşınmaz mal alımı gerçekleştirebilmesi Bakanlar Kurulu’nun iznine tabî tutulmuş; kanunî miras yoluyla intikal eden taşınmazlar hakkında ise bu kuralın uygulanmayacağı öngörülmüştür (m.2/4). Ayrıca, yabancı uyruklu gerçek kişilerin kanunî miras yolu dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluyla taşınmaz edinebilmelerine de sınır getirilmesi öngörülmüştür (m.2/4). Öte yandan; söz konusu düzenlemeyle, yabancıların gayrimenkul edinmelerinde aranan karşılıklılık şartının, sınırlı aynî hak tesis edilmesi durumunda aranmayacağı öngörülmüş; kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından yabancıların gayrimenkul edinmelerinin mümkün olmadığı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu ifade edilmiştir (m.2/4). Belirtilen düzenlemeyle öngörülen esaslar, Anayasa Mahkemesi tarafından “yasama yetkisinin devri” niteliğinde görülmüş ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Dava konusu 35. maddenin ilk fıkrasıyla yabancı gerçek ve tüzel kişilerin taşınmaz edinmeleri, “karşılıklı olmak ve kanunî sınırlamalara uyulmak” koşuluna bağlı tutulmuş, ancak, bu edinimin usul ve esasları gösterilmemiştir. Oysa, hukuk devletinin …işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi için, ülkenin bütünlüğü, güvenliği, coğrafî özellikleri, stratejik konumu ve öncelikleri gözetilerek yabancıların alacağı taşınmazın yeri, arazi, arsa veya bina olmasının getireceği farklılıklar ile satın almanın amacı, koşulları ve devirde uyulacak usul ve esaslar gibi hususların yasada belirtilmesi gerekir. Bunların yasada düzenlenmemiş olması, …yetki devrine yol açacağı gibi yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırları belirli kurallar içermesi gereğinin hukuk güvenliğinin gerçekleşmesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışına da ters düşer. “Dava konusu maddedeki yabancılar lehine taşınmaz üzerinde sınırlı aynî hak tesis edilmesinde de kuşkusuz aynı Anayasal sakıncalar söz konusudur. Çünkü burada da tesis edilecek sınırlı aynî hak süresinin çok uzun olması halinde, mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan sonuçlara benzer bir duruma yol açılacağından bu hakkın da, 202 amacı, süresi, türü gibi özellikler ile buna ilişkin usul ve esasların Yasa’da belirlenmiş olması bu konularda yasama yetkisinin yürütmeye devri anlamına gelmektedir.”118 Anayasa Mahkemesi yalnızca mülkiyet hakkının değil, sınırlı aynî hakların devrine ilişkin esasların da yasada ayrıntılı olarak yer alması gerektiğini savunmaktadır. Bu yaklaşımını da, “tesis edilecek aynî hak süresinin çok uzun olması halinde, mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan sonuçlara benzer bir durumun” ortaya çıkacak olması savıyla gerekçelendirmektedir. Dikkat çekici olan bir başka nokta; Mahkeme’nin, kamu yararı ve ülke güvenliği gibi durumlar söz konusu olduğunda yabancıların mülk edinebilme olanaklarının Bakanlar Kurulu kararıyla kaldırılmasını öngören düzenlemeyi dahi, “yasama yetkisinin devri” niteliğinde değerlendirmiş olmasıdır. “Dava konusu 35. maddenin son fıkrasında da “kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından bu maddenin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir” denilmesi, böylece “ülke güvenliği” yanında “kamu yararı” gibi sınırları belirsiz bir kavrama dayanarak Bakanlar Kurulu’na bu maddenin uygulanamayacağı yerleri saptama konusunda geniş bir takdir yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devrine yol açmaktadır.”119 Konuya ilişkin ilk düzenlemeler olan 3029 ve 3278 sayılı Kanunlarda yürütmeye verilen yetkiler, uygulamaya ilişkin esaslar bakımından temel unsurları kapsamakta idi. Bu nedenle, söz konusu kanunlarla yürütme organına yasama yetkisinin devri niteliğinde yetkiler verilmiş olduğu söylenebilir. Ancak, 2003 yılında çıkarılan 4916 sayılı Kanunla yürütmeye verilen yetkilerin, “konuya ilişkin temel unsurları da kapsadığı ve bu nedenle yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu” görüşünü benimsemek kolay değildir. Anayasa Mahkemesi 4916 sayılı Kanunla ilgili kararında; “yabancıların alacağı taşınmazın yeri”, “arazi, arsa veya bina olmasının getireceği farklılıklar”, “satın almanın amacı”, “satın almanın koşulları”, “devirde uyulacak usul ve esaslar” gibi koşulların yasama organı tarafından belirlenmesi gerektiğini savunmaktadır. Kanımızca; yasada yer alması gerektiği ileri sürülen bu koşulların en azından bir bölümü, yürütme organının düzenleyici işlemleriyle de karşılanabilecek niteliktedir. 118 E.2003/70, K.2005/14, K.T. 14.3.2005 R.G. 25797-26.04.2005. 119 Aynı karar. 203 Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin 4916 sayılı Kanunda yer alması gerektiğini ileri sürdüğü koşullar bakımından söz konusu düzenlemeyi “yasama yetkisinin devri” niteliğinde değerlendirmiş olması yanlıştır. 3- Özelleştirme Yasalarıyla Yürütmeye Verilen Yetkiler: Daha önce belirttiğimiz üzere, Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirme yasaları konusunda genel yaklaşımını belirleyen temel çıkış noktası, özelleştirmeyi devletleştirmenin tersi nitelikli işlem olarak değerlendirmiş olmasıdır. Özelleştirmeye ilişkin ilkeler oluşturmaya çalışırken Yüksek Mahkeme, devletleştirme ve özelleştirme arasında kurduğu bu ters yönlü paralellikten hareketle, yürütme organına verilen düzenleme yetkileri konusunda daraltıcı bir yorum biçimi benimsemiş ve kararlarını bu doğrultuda vermiştir.120 120 Ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda s.166 vd. 204 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM 1982 ANAYASASINDA “EKONOMİK SİSTEM TERCİHİ” SORUNU Daha önce de belirttiğimiz üzere, anayasalar “yalnızca zorunlu olan siyasal ve hukukî inanç ve çıkarları değil; anayasa yapıcıların güvence getirmek istedikleri toplumsal ve ekonomik konular üzerinde varılan uzlaşma veya sonuçları da içerirler.”1 Bu durumda her anayasada bir sosyal, ekonomik ve siyasal felsefe olduğunu kabul etmek gerekir. Zira Anayasalar, birinci planda ideolojik belgelerdir.2 Yani her Anayasa, öngördüğü kurumlar ve bu kurumlar için belirlediği görev, sorumluluk ve yetki alanları ile belli bir ideolojiyi şekillendirmektedir.3 Totaliter devlet anayasaları, öngördükleri toplumsal yapı ve gerçekleştirdikleri kurumsal düzenlemeler bakımından belli bir ideolojik tercih üzerine kuruludurlar. Liberal-demokrat anayasalarda ise, açık ideolojik tercihler yerine çoğulculuk düşüncesi ön plandadır. Ancak bu durum, liberal-demokrat anayasaların ideolojik bakımdan tam bir “tarafsızlık” içinde oldukları anlamına gelmez. Anayasa ile öngörülen ve anayasa yargısı ile korunan sosyal ve ekonomik düzen; siyasî çoğulculuğu kayıtlamakta, onun sınırlarını oluşturmaktadır.4 Yani, totaliter anayasalar kadar katı olmasa da, liberal-demokratik anayasalarda da belli bir sosyal ve ekonomik düzen öngörülmekte ve bu da aslında ideolojik bir tercihi yansıtmaktadır. O halde sorulması gereken soru şudur: 1982 Anayasası, ekonomik alanda öngördüğü kurumlar ve bu kurumlar için belirlediği görev, sorumluluk ve yetki alanları bakımından hangi ideolojik tercihi yansıtmaktadır? Bu alanda Anayasa koyucunun sahip olduğu tutarlı bir ekonomik düşünceden bahsedilebilir mi? Bu soruya kesin bir yanıt vermek güçtür. Çünkü 1982 Anayasası’nda, Devletin ekonomik alandaki varlık gerekçeleri ve işlevi konusunda saptanmış genel bir ilke bulunmamaktadır. Anayasada yer alan hükümlerden bazıları, Devletin bu alandaki konumu ve işlevi hakkında fikir verseler dahi; kapsamlı bir değerlendirme için tek başlarına yeterli değildirler. Anayasa, ekonomik alana ilişkin olmayan hükümler ve ekonomik politikayı koşullandıran ilkelerle birlikte, bir bütün olarak değerlendirilmelidir. 1 Wheare, a.g.e., s.89. 2 Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Dördüncü Baskı, (İÜHFY, 1980), s.84-5. 3 Savaş, “Yeni Anayasa İçin Ekonomik Anayasa Önerileri”, s.215. 4 Bakır Çağlar, Anayasa Bilimi (Bir Çalışma Taslağı), (İstanbul: BFS Yayınları, 1989), s.111. 205 I- EKONOMİK DÜZENİ BİÇİMLENDİREN ve EKONOMİK POLİTİKAYI KOŞULLANDIRAN ANAYASAL İLKELER A- SOSYAL DEVLET İLKESİ Sosyal devlet anlayışının oluşum sürecine birinci bölümde, 1982 Anayasası tarafından benimsenen hukukî yöntemlerine ikinci bölümde değinmiştik. Bu bölümde ise esas olarak, sosyal devlet ilkesinin mevcut anayasal ekonomik düzen üzerindeki ideolojik yansımalarını incelemek istiyoruz. Liberal düşünce geleneği doğrultusunda ele alınarak somutlaştırılan özgürlük ve eşitlik anlayışına duyulan tepkilerin, sosyal devletin oluşum sürecinde rol oynayan temel unsur olduğundan birinci bölümde bahsetmiştik. Söz konusu tepkiler doğrultusunda gelişen toplumsal dinamikler, bahse konu kavramların oturduğu zemini değiştirmiş; devletin, vatandaşlarının maddî ve manevî gelişmelerini sağlamaya yönelik görevler üstlenmeye başlaması sonucunu doğurmuştur. Yine daha önce değindiğimiz üzere bu süreç, bir yandan sosyal haklar adı verilen yeni bir haklar kategorisinin oluşumuna hizmet ederken; diğer yandan da klasik hakların mutlak niteliklerini kaybederek, toplumsal yarar düşüncesiyle sınırlanabilen nisbî haklar olarak ele alınmaları sonucunu doğurmuştur. Bilindiği gibi sosyal devlet, ekonomik faaliyetlerin toplumsal sonuçlarına karşı kayıtsız değildir; ekonominin işleyişinde oluşabilecek “adaletsiz” durumları önlemek ve mümkün olduğunca gidermek amacındadır. Sosyal devlet, liberal devletin özgürlük ve eşitlik kavramlarına yüklediği anlamı, vatandaşların sosyal konumlarını dikkate alan bir anlayışla yeniden yorumlarken, çeşitli sosyal tabakalar arasındaki sosyo-ekonomik farklılıkları olabildiğince azaltmaya gayret eder. Burada, sosyalist devlet sistemlerinde olduğu gibi, ‘tam eşitlik’ amaçlanmamaktadır. İmkanlar ölçüsünde, herkese belli bir asgarînin garantilenmesi; ve böylece kişilerin, bu asgarîyi temini düşünmek zorunda kalmadan yaşaması hedeflenmektedir.5 Bir başka deyişle sosyal devlet, “kişiyi ekonomik mücadelesinde yalnız bırakmama”6 amacındadır. Sahip olduğu bu işlevi dolayısıyla da, 5 Örücü, a.g.e., s.16. 6 Tunaya, a.g.e., s.448. 206 ekonomik anlamda müdahaleci bir anlayışı temsil etmekte ve anayasal ekonomik düzeni bu doğrultuda kayıtlamaktadır. 1982 Anayasası tarafından da benimsenerek anayasal ilkelerden biri olan sosyal devlet anlayışı, Anayasanın çerçevelendirdiği ekonomik düzeni biçimlendiren ve ekonomik politikayı koşullandıran temel unsurlardan biridir. Buna rağmen, 1961 Anayasası ile karşılaştırıldığında, 1982 Anayasası’nın sosyal devlete yaklaşım biçiminde bazı farklar olduğu dikkati çeker. Yaygın biçimde dile getirilen kanı, 1961 Anayasası’na kıyasla 1982 Anayasası’nın, sosyal devlet anlayışının gereklerini “yeterince” yansıtmadığı ve bu anlamda bir “geriye dönüş” niteliği taşıdığı yönündedir. Söz konusu görüşün geçerliliğini sınamak için, öncelikle sosyal devlet anlayışının Türk Anayasa metinlerine ne şekilde yansıdığını incelemek gereklidir. 1- TC Anayasalarında Sosyal Devlet İlkesi: a- 1924 Anayasası: 1924 Anayasası, temel haklara “Türklerin Hukuku Ammesi” (Türklerin Kamu Hakları) başlıklı Beşinci Bölümde yer vermiştir. Bu bölümde; kişi özgürlüğü (m.68), kanun önünde eşitlik (m.69), kişi dokunulmazlığı (m.70, 71), keyfî yakalama ve tutuklama yasağı (m.73), işkence, eziyet ve angarya yasağı (m.76), konut dokunulmazlığı (m.71), basın hürriyeti (m.77), düşünce, ifade, yayın, seyahat özgürlükleri (m.70, 75), din ve vicdan özgürlüğü (m.70, 75) gibi klasik haklara yer verilmiştir. Bu hakların ele alınış biçimi, büyük ölçüde XVII. yüz yıl doğal hukuk felsefesinden etkilenmiştir. Bu etkinin en bariz biçimde somutlaştığı düzenleme, özgürlüğü tanımlayan ve sınırlarını çizen 68’inci maddede hükmüdür: “Her Türk hür doğar, hür yaşar. Hürriyet, başkasına zarar vermeyecek her şeyi yapabilmektir. 207 Tabiî haklardan olan hürriyetin herkes için sınırı, başkalarının hürriyeti sınırıdır. Bu sınırı ancak kanun çizer.”7 1924 Anayasası sosyal hak niteliğindeki düzenlemelere klasik haklar ölçüsünde yer vermiş değildir. Bu kategoride değerlendirilebilecek hükümler, ilköğretimin zorunlu ve parasız olduğunu hükme bağlayan 87’nci madde ile, çalışma hakkını düzenleyen 70’inci maddedir. Ancak 70’inci madde hükmü ile söz konusu olan, “devletin kişilere çalışma ve iş edinme olanakları ve bu hususta çeşitli türden yardımlar sağlaması olmayıp, bireylerin kendi çabalarıyla iş tutabilmeleri, girişimde bulunabilmeleri serbestisidir. Yani bu aslında bir çalışma ‘özgürlüğü’dür.”8 Sosyal haklara neredeyse hiç yer vermemiş olması nedeniyle, 1924 Anayasası döneminde bu alanda gerçekleştirilen düzenlemeler büyük ölçüde kanunlar yoluyla mümkün olabilmiştir.9 Devleti “sosyal” olma niteliğine yaklaştıran yasal düzeydeki düzenlemelere rağmen; 1924 Anayasası döneminde devletin sosyal alandaki ödevlerini tanımlayan ve devleti bunları yerine getirmeye zorlayabilecek herhangi bir mekanizma bulunmamaktadır. Şüphesiz ki bu durum, 1924 Anayasası için bir eksikliktir. Ancak, büyük bir ulusal yıkımın ardından hazırlanan bu Anayasada, sosyal hakların anayasal güvenceye bağlanmasının akla gelmemiş olmasında yadırganacak bir şey yoktur.10 b- 1961 Anayasası: 1961 Anayasası sosyal devlet ilkesini ilk defa benimsemiş, sosyal hakları ayrı bir bölüm halinde ve kapsamlı bir şekilde düzenlemiştir. Anayasa’nın 2’nci maddesine göre; “Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve ‘Başlangıç’ta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” Başlangıç kısmında (paragraf: V) ise; “insan hak ve hürriyetlerini, milli dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün 7 İlgili hükmün günümüz diline uygun ifadesi için bkz. Suna Kili-Şeref Gözübüyük, Türk Anayasa Metinleri, İkinci Baskı, (Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 2000), s.134. 8 Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, s.81. 9 Bkz. Yaşar Gürbüz, “Cumhuriyet Dönemi Anayasalarında Sosyal ve Ekonomik Haklar”, Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler (Uluslararası Seminer), (İstanbul: 5-7 Şubat 1982), s.122. 10 Erdoğan, a.g.e., s.82. 208 kılacak demokratik hukuk devletini bütün hukukî ve sosyal temelleriyle kurmak” idealinden söz edilmektedir. 1961 Anayasası’nın 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında pozitif özgürlük anlayışı doğrultusunda Devletin özgürleştirme ödevine yer verilmektedir. Buna göre; “Devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasî, iktisadî ve sosyal bütün engelleri kaldırır, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlar” Burada, siyasal iktidarlara iki buyruk verilmektedir. Bunlardan ilki, “kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan engelleri kaldırmak”; ikincisi ise, “kişinin maddî ve manevî gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamakla yükümlü olmak”tır. Anılan maddenin 2’nci fıkrası “program-hüküm”11 niteliğinde bir düzenleme olmakla birlikte, Akad’a göre, hukukî değerden yoksun olmayıp, anayasal bağlayıcı güce sahiptir.12 Devletin ödevlerini belirleyen program-hüküm niteliğindeki bir başka madde ise, “İktisadî ve Sosyal Hayatın Düzeni” başlıklı 41’inci maddedir: Maddenin ilk fıkrasında; “İktisadî ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenlenir.” ifadesi yer almaktadır. İkinci fıkrada ise; “İktisadî, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu maksatla, millî tasarrufu arttırmak, yatırımları toplum yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak Devletin ödevi” olarak belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında; ekonomik kalkınmanın yanı sıra sosyal ve kültürel kalkınmanın sağlanması da hedeflenmektedir. 1961 Anayasası’nın buraya kadar değindiğimiz hükümleri, devlet-toplum ilişkilerinin sosyal devlet anlayışı doğrultusunda çerçevesini çizen, Anayasa’nın genel yaklaşımını ortaya koyan hükümlerdir. Sosyal hakları konu alan hükümler ise, 11 “Bunlar daha çok devlete genel hedefler gösteren kurallardır. Yapılması gereken işler kadar, bunları yerine getirecek organların hangileri olduğu konusu, bu tip kurallarda açıklığa kavuşturulmamış sorunlardandır. Bu yanlarıyla program-kurallar, sübjektif hak doğurmayan, devlete somut bir konuda somut bir ödev ve yetki vermeyen, daha çok Anayasanın başka kurallarının yorumuna ışık tutan hükümlerdir.” Tanör, a.g.e., s.191. 12 “Nasıl haklar ve ödevler bir bütün içinde (iktidarın görevleriyle birlikte) anayasal hukukî yapının kurallarını oluşturuyorlarsa, siyasal iktidarlar da bu hukukî yapıda kendilerine gösterilen yolda fonksiyonlarını yerine getirmekle sorumlu olurlar, bu tutum hukuk devleti anlayışının bir sonucudur.” Ayrıntılı bilgi için bkz. Akad, a.g.e., s.115. 209 düzenleme sistematiği bakımından ayrı bir bölümde yer almakta olup, kişiyi toplum hayatında, içinde yer aldığı topluluklarla birlikte ele alan bir anlayışı yansıtmaktadır. Ailenin korunmasını Devletin ödevi olarak belirten 35’inci madde; mülkiyet hakkını “toplumsal” niteliği ile düzenleyen 36’ncı madde ve toprak mülkiyetini düzenleyen 37’nci madde; kamulaştırmayı düzenleyen 38’inci ve devletleştirmeyi düzenleyen 39’uncu maddeler; Devlete özel teşebbüslerin sosyal amaçlara uygun yürümesini sağlama ödevi yükleyen 40’ıncı madde; sağlık hakkını düzenleyen 49’uncu madde; öğrenimi düzenleyen 50’nci madde; kooperatifçiliğin geliştirilmesini öngören 51’inci madde ile tarımın ve çiftçinin korunmasını düzenleyen 52’nci maddeler bu anlayışla düzenlenmişlerdir. Bunlara ek olarak, çalışma hayatına ilişkin önemli düzenlemeler de Anayasal güvence altına alınmış bulunmaktadır. Bunlar; çalışma hakkı ve ödevi başlıklı madde (m.42), çalışma şartları bakımından özel koruma sağlanmasını öngören madde (m.43), dinlenme hakkı (m.44), ücrette adalet sağlanması ilkesi (m.45), sendika kurma hakkı (m.46), toplu sözleşme ve grev hakkı (m.47) ve sosyal güvenlik hakkı (m.48) gibi düzenlemelerdir. c- 1982 Anayasası: 1982 Anayasası’nın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin, “…başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti” olduğu ifade edilmiştir. Başlangıç kısmında ise, “[h]er Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince” yararlanacağı belirtilmiştir. Sosyal devlet anlayışının uzantısı olan, Devletin “özgürleştirme” işlevine ise 5’inci maddede değinilmiştir. Bu maddeye göre, Devletin temel amaç ve görevleri, “…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” Genel nitelikli bu düzenlemeler dışında 1982 Anayasası mülkiyet hakkını “sosyal” içeriği ile birlikte düzenlemiş (m.35); bu içeriğe paralel olarak, kamulaştırma (m.46) ve devletleştirme (m.47) yapma olanakları sağlamış; vergi adaletini sosyal devlet 210 ilkesi doğrultusunda sağlamaya yönelik ilkeler belirlemiş (m.73/2) ve bunlara ek olarak sosyal haklara da geniş ölçüde yer vermiştir. 2- Sosyal Devlet Anlayışının Gereklerini Karşılamak Bakımından 1982 Anayasası’nın Öngördüğü Ekonomik Yapının İrdelenmesi 1982 Anayasası sosyal devlet ilkesini benimsemiş, sosyal devlet anlayışının temel kurumları ve düzenleme biçimlerine geniş ölçüde yer vermiştir. Ancak, daha önce de belirttiğimiz üzere, 1961 Anayasası ile karşılaştırıldığında 1982 Anayasası’nın sosyal devlete yaklaşım biçiminde bazı farklılıklar olduğu dikkat çekicidir. Devletin temel amaç ve görevlerinin düzenlendiği 5’inci madde hükmünde 1961 Anayasası’ndaki benzer içerikli maddeye (m.10/2) göre daha temkinli ifadeler kullanılmış olması, bahse konu yaklaşım farklılığının en bilinen örneğini oluşturmaktadır. 1961 Anayasası’nda insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesini sağlamak bakımından Devletin ödevi “gerekli şartları hazırlar” biçiminde ifade edilirken; 1982 Anayasası’nda bu buyruk yumuşatılarak “hazırlamaya çalışmak” şekline dönüştürülmüştür. 1982 Anayasası’nda 1961 Anayasası’nın “İktisadî ve Sosyal Hayatın Düzeni” kenar başlıklı 41’inci madde hükmüne13 ise hiç yer verilmemiştir. 1982 Anayasası, sendikal faaliyet alanının sınırları ve grev hakkının kullanılmasına ilişkin ayrıntılı ve sınırlandırıcı düzenlemeleriyle de 1961 Anayasası’nın sosyal devlet anlayışından uzaklaşmış görünmektedir. Diğer taraftan 1982 Anayasası, 1961 Anayasası’nda bulunmayan bir hükme yer vererek, Devlete “piyasaların sağlıklı işlemesini sağlama” görevini yüklenmektedir. 167’nci maddenin birinci fıkrasına göre; “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.” Buna göre Devlet, piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemelerini “sağlayıcı” tedbirler 13 Söz konusu maddenin ilk fıkrasında “İktisadî ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenlenir.” ifadesi yer almaktadır. İkinci fıkrada ise; “İktisadî, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu maksatla, millî tasarrufu arttırmak, yatırımları toplum yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak Devletin ödevi” olarak belirtilmiştir. 211 almakla kalmayacak; sağlıklı ve düzenli işlemelerini “geliştirici” tedbirleri de almak durumunda olacaktır. Görüldüğü gibi 1982 Anayasası, bir yandan sosyal devletin gerekleri konusunda daha temkinli ifadelere yer verirken; diğer yandan da Devletin 1961 Anayasası’nda bulunmayan (piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlamak gibi) salt ekonomik nitelikli işlevlerini düzenlemektedir. Bu nedenle, 1982 Anayasası’nın öngördüğü ekonomik düzende sosyal devlet anlayışının belirleyicilik etkisinin 1961 Anayasası’na göre daha az olduğunu kabul etmek gerekir. Şurası kesindir ki, 1982 Anayasası hazırlanırken kurucu iktidarın sosyal ve ekonomik alana ilişkin tercih ve öncelikleri değişmiş; sosyal devlet ve işlevleri konusundaki yaklaşım biçimi de buna bağlı olarak belirlenmiştir. 1982 Anayasası’nı hazırlayanların tercih ve önceliklerindeki değişimin yönünü ise, büyük ölçüde 24 Ocak Kararları biçimlendirmiştir. Hatırlanacağı üzere, 24 Ocak Kararlarıyla uygulamaya konan ekonomi politikalarının temel amacı, serbest piyasa koşullarında dışa açık büyüme hedefinin gerçekleştirilmesini sağlamaktır. İhracatın ulusal bir öncelik haline getirilmesi, fiyat kontrollerinin ve temel malların çoğundaki sübvansiyonların kaldırılması, yabancı sermayeyi teşvik için önlemler alınması gibi uygulamalar; dışa açık büyüme hedefini gerçekleştirmenin yanında, ekonominin yönlendirici unsurunun özel sektör ağırlıklı işleyen bir piyasa ekonomisi olmasını sağlamaya yönelmiştir.14 24 Ocak Kararlarıyla uygulamaya konan ekonomi politikalarının temsil ettiği temel amaç ve değerler, 1982 Anayasası’nın oluşum sürecinde kurucu iktidarın sosyal ve ekonomik alana ilişkin tercih ve önceliklerini de biçimlendirmiş, ya da en azından etkilemiştir.15 Ancak buna rağmen; 1982 Anayasası’nın sosyal devlet anlayışının gereklerini yansıtmadığını ileri sürmek için de hiçbir neden yoktur. Sosyal devlet ilkesi, esaslı unsurları ve temel hukukî düzenleme biçimleriyle 1982 Anayasası’nda da yer almaya ve anayasal ekonomik düzeni biçimlendiren temel unsur olmaya devam etmektedir. Sosyal devletin gerekleri bakımından düşünüldüğünde, 1982 Anayasası tarafından benimsenen yaklaşım biçiminin 1961 Anayasası’na göre belli bir değişim gösterdiği kesin olmakla 14 Bkz. yukarıda s.68 vd. 15 Hatta bir görüşe göre; 1982 Anayasası’nın oluşum sürecinde uygulanmakta olan 12 Eylül rejimi, 24 Ocak Kararlarının yarattığı büyük ve kitlesel tepkilerin bastırılabilmesi amacına yöneliktir. Bkz. Tanör, a.g.e., s.159. 212 birlikte; belirttiğimiz nedenlerden dolayı, bunun bir “vurgu farklılığı”ndan ibaret olduğunu kabul etmek gerekir. 3- Sosyal Devlet İlkesi ve Devletin İktisadî ve Sosyal Ödevlerinin Sınırları Jean Rivero, insanların maruz kalabilecekleri kazalarda, düşebilecekleri çaresizliklerin hafifletilmesinde ve yetersizliklerin giderilmesinde kamu güçlerinin koruyucu görevler üstlenmesini sağlama eğilimiyle ilgili olarak, üçlü bir kaygı duyulması gerektiğini ifade etmektedir. Bunlardan ilki, yerine getirme imkanı sağlanmadan girişilen aşırı vaatlerin hayal kırıklığı ve isyan sebebi olabilmesidir. Diğeri, insan hakları kavramının halk gözünde değer yitirmesi ihtimalidir. Sonuncusu ise, koruyucu devlet müdahalesinden iyilikler beklenmesinin, insanda kendi hayatının sorumluluğunu üstlenme duygusunu zayıflatabilecek olmasıdır.16 Rivero’nun, yeterli kaynak sağlanmadan Anayasalarda hak ihdas edilmesi eğilimine ilişkin olarak ileri sürdüğü bu görüşler, devlet-toplum ilişkilerinde “kaynaklar” ile “haklar” arasındaki gerilime işaret etmesi bakımından önemsenmesi gereken tespitler içermektedir. Söz konusu gerilim ülkemizde, 1961 ve 1982 Anayasalarına konan ve Devletin ekonomik ve sosyal ödevlerinin sınırlarını belirleyen hükümler yoluyla çözülmeye çalışılmıştır: 1961 Anayasası’nın 53’üncü maddesine göre; “Devlet, bu bölümde belirtilen iktisadî ve sosyal amaçlara ulaşma ödevlerini, ancak iktisadî gelişme ile malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” 1982 Anayasası’nın 65’inci maddesinde ise; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, malî kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirir” biçiminde bir düzenleme benimsenmiş; daha sonra yapılan değişiklikle, “ekonomik istikrarın 16 Jean Rivero, “Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Temel Haklar ve Ödevler” Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler (Uluslararası Seminer), (İstanbul: 5-7 Şubat 1982), s.47. 213 korunması” kaydı çıkarılarak, yerine “görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme” şartı getirilmiştir. Ne var ki; 1961 ve 1982 Anayasalarının öngördüğü bu düzenleme biçimi, sosyal hakların yerine getirilmesini geciktirebileceği ve sosyal haklara aykırı politikalar izlenmesine yol açabileceği gerekçesiyle yaygın eleştirilere maruz kalmıştır. Talas, 1961 Anayasasının 53’üncü maddesinin, sosyal ve ekonomik bölümün değerini azalttığını; bu bölümün öngördüğü sosyal haklara karşı olan hükümetlerin, iktidarda bulundukları süre içinde Anayasanın ilkelerini nazarî planda bırakabileceklerini; muhafazakâr, liberal ve kapitalist sisteme bağlı bir partinin 53’üncü maddeye sığınarak, kişinin sosyal haklarına aykırı bir politika izleyebileceğini ileri sürerek 53’üncü maddenin Anayasanın sosyal esprisine uygun bir madde olmadığını savunur.17 Azrak da, söz konusu düzenlemeyle, kişilerin sosyal yardım alanında hak sahibi olmalarının önüne geçildiğini ileri sürmektedir. Azrak’a göre söz konusu hüküm, “devletin sosyal güvenlik ve sosyal hak ve müesseseleri koruma sahasındaki faaliyetine ardına kadar açık bir kapı bırakmıştır.”18 Kapani farklı bir yaklaşımı savunmaktadır. Ona göre söz konusu düzenleme biçimi, Anayasanın idealizm ölçüsünü, makul bir realizm dozu ile dengelemektedir. Buna bağlı olarak Kapani, anılan düzenleme biçiminin “sosyal hakların ve ödevlerin değerini hiçe indirecek bir madde olmadığını; sosyal hak ve ödevlerin aslında yasama ve yürütme organlarının devletin ekonomik politikasını çizerken uymak zorunda oldukları bir direktif niteliğinde olduğunu, buna aykırı bir hareketin Anayasanın temel ilkelerine aykırı düşeceğini” dile getirmektedir.19 Akın da konuyu aynı yaklaşımla ele almakta ve (1961 Anayasası’nın) 53’üncü madde hükmüne rağmen; “devletin, ekonomisinin gelişmediği, malî kaynakların elvermediği bahanesi arkasına sığınarak sosyal, ekonomik hakların tümünü yerine 17 Cahit Talas, “Türkiye’de Ekonomik ve Sosyal Haklar”, Türkiye’de İnsan Hakları Semineri, (Ankara-1970), s.232-236’dan nakleden: Ayferi Göze, Sosyal Devlet Sistemi, (İÜHFY, 1976), s.119123, 173 numaralı dipnot. 18 Azrak, a.g.m., s.222. 19 Kapani, a.g.e., s.124. 214 getirmekten kaçınamayacağını ve olanakları oranında bu hakları yerine getirmek zorunda olduğunu” belirtmektedir.20 İkinci grupta dile getirilen görüşlere biz de katılıyoruz. 1961 Anayasası’nın 53’üncü ve 1982 Anayasası’nın 65’inci maddelerinde öngörülen düzenleme biçiminin, sosyal ve ekonomik hakların değerini sıfıra indirdiğini kabul etmek için hiçbir neden yoktur. Her iki Anayasa da, Devletin sosyal ödevlerine geniş ölçüde yer vermiş; ancak bunların yerine getirilmesini sağlamak bakımından siyasî iktidarlara makul bir rahatlık sağlamışlardır. Söz konusu düzenlemelerin, sosyal haklara ilişkin gevşek politikalar izlenmesine zemin oluşturabileceği bir gerçektir. Ancak, böyle bir sonucun ortaya çıkmasında asıl pay sahibi Anayasa değil, bu konuda “isteksiz” davranan siyasî iktidarlar olacaktır. Zira, Anayasada Devletin sosyal ve ekonomik ödevleri ayrıntılarıyla düzenlenmiştir; bu ödevleri eksiksiz biçimde yerine getirmeyi amaçlayan bir siyasî iktidarı engelleyen hiçbir hüküm de bulunmamaktadır. Öte yandan; ilgili maddede belirtilen ölçütler bakımından yerine getirilme imkanı bulunan bir sosyal hakkın yok sayılması veya sosyal hak anlayışına tamamen aykırı düzenlemeler gerçekleştirilmesi durumunda; Anayasa’nın siyasal iktidarlara tanıdığı makul rahatlık çerçevesinin dışına çıkılmış olur ve söz konusu düzenlemeler iptal edilebilir. Belirttiğimiz gerekçeler doğrultusunda, 1961 ve 1982 Anayasalarında “haklar” ile “kaynaklar” arasındaki çelişkiyi giderebilmek (ya da en azından dengelemek) amacıyla benimsenen söz konusu hükümlerle birlikte, sosyal hakların anlamını ve değerini yitirdiğini kabul etmek mümkün görünmemektedir. Kaldı ki; Devletin olumlu bir edim gerektirmeyen sosyal haklar karşısındaki durumu diğer temel haklar karşısındaki durumunun aynıdır. Yani devletin ödevi, söz konusu hakları Anayasa hükümlerine aykırı biçimde sınırlamamaktır. Bu özellikleri dolayısıyla, olumlu bir edim gerektirmeyen hakların malî kaynakların yeterliliği ölçüsüne bağlanması mümkün değildir.21 Olumlu edim gerektiren haklarda ise, yasama organının bu konudaki hareketsizliğini müeyyidelendirecek hukukî bir yol mevcut olmamasına22 karşın; bir kere belli bir hususta sosyal edimde bulunulabileceğine karar 20 Akın, a.g.e., s.405. 21 Özbudun, a.g.e., s.135. 22 Aynı eser, s.136. 215 verilmişse, bunun aynı durumda olanlar arasında eşitliği bozacak biçimde yapılması mümkün olmayacaktır.23 Görüldüğü gibi, 65’inci madde hükmü, devletin sosyal ve ekonomik ödevlerinin yerine getirilmesi noktasında yasama organına makul bir rahatlık sağlamakla birlikte; bunu, sosyal hakların anlamını yitirmesine sebep olacak boyutlara vardırmamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin konuya yaklaşım biçimi de bu doğrultudadır. Yüksek Mahkeme’ye göre; “…Anayasanın 53. maddesi, devlet bu bölümde belirtilen iktisadî ve sosyal amaçlarına ulaşma ödevlerini, ancak iktisadî gelişme ile malî kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirir demek suretiyle devlete bu husustaki görevlerini memleketin iktisadî ve malî gelişmesini izleyerek onunla muvazi bir ölçü içerisinde kalmak suretiyle yerine getirme imkanı tanımış bulunmaktadır. Bu amaçlar ise kademe kademe sağlanacaktır”24 Anayasa Mahkemesi, olumlu bir edim gerektiren sosyal hakların “kademe kademe” sağlanacağını belirtmiş olmasına karşın; bu konudaki takdir yetkisinin sınırlarını da ortaya koymaktadır. Mahkeme’ye göre; “Yasama organı… ekonomik gelişme ile malî kaynakları yeterli görerek bir hakkı sağlayınca herkesi bunun kapsamına alması zorunludur. Belli suçları işlemiş olmak gibi kişisel durumlar bakımından ilgililer arasında ayrım yapamaz ve verdiği bir hakkı, özellikle kazandıktan sonra, bazı kişilerden geri alamaz.”25 Anayasa Mahkemesi, 506 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde sosyal sigortalılara yapılması öngörülen sağlık yardımlarının kademeli biçimde 18 ayla sınırlandırılmasını öngören düzenlemenin Anayasaya aykırılığına hükmettiği kararında; sosyal güvenlik hakkı çerçevesinde yapılacak sağlık yardımlarının, Anayasa’nın 65’inci maddesindeki sınırlamaya tabî olmayacağını belirtmiştir: “Anayasa’nın 60. maddesi kişilere ‘sosyal güvenlik hakkını’ vermekle birlikte ikinci fıkrasında bunun için alınacak tedbirleri devlete görev olarak verirken 65. madde ile de bu göreve bazı sınırlamalar getirmiştir. Ancak, 60. maddede belirtilen bu sosyal hak, yine Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen ‘…yaşama, maddî ve manevî varlığını 23 Tanör-Yüzbaşıoğlu, a.g.e., s.183. 24 E.1963/172, K.1963/244, K.T. 21.10.1963 AMKD S.1, s.439-57. 25 E.1963/138, K.1964/71, K.T. 11.12.1964 AMKD S.2, s.264. 216 koruma …hakkı’ ile çok sıkı bağlantı içindedir. Dolayısıyla devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda ‘yaşama hakkını’ ortadan kaldıran düzenlemeler yapamayacaktır. Bu nedenle Anayasa’nın 65. maddesindeki sınırlamaları, 506 sayılı Yasa’nın 34. maddesindeki itiraz konusu ‘…18 aya kadar…’ sözcüklerine uygulamanın olanağı yoktur.”26 1982 Anayasası’nın 65’inci maddeye ilişkin düzenleme biçiminde 2001 yılında değişikliğe gidilmiş ve “ekonomik istikrarın korunmasını gözetme” kaydı çıkarılarak yerine, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme” şartı getirilmiştir. Maddenin ilk düzenleme biçiminde, Devletin yerine getireceği görevlerle ilgili olarak herhangi bir “öncelik” şartı belirtilmemişken; anılan değişikliklerle böyle bir kaydın getirilmiş olması, siyasal iktidarların uygulayacakları politikalarda sosyal devlet olmanın gereklerine uymaya zorlandığı şeklinde yorumlanarak olumlu karşılanabilir. Ancak, söz konusu değişikliğin gerçekten bu yönde bir işlev gördüğü şüphelidir. Bilindiği gibi, siyasî çoğulculuk anlayışının gereği olarak siyasî iktidarlar, ekonomik ve sosyal alanlardaki görevlerini yerine getirirlerken, farklı öncelikler belirleyerek farklı ölçüler ve yöntemlerle hareket edebilmektedirler. Dolayısıyla; 65’inci maddeye eklenen “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme” kaydının anlamı da, farklı iktidarlar bakımından değişiklik gösterebilecektir. Yasama organının siyasal takdirinde olan öncelikleri ve yöntemleri denetlemek nasıl Anayasa yargısının müdahale alanı dışında kalıyorsa, 65’inci maddeye eklenen öncelikleri gözetme kaydının dikkate alınıp alınmadığını denetlemek de büyük ölçüde bu kapsamın dışında kalmaktadır. Kolaylıkla gerçekleşecek bir ihtimal olmamakla birlikte; günün birinde, ultra liberal (anarko-kapitalist27) yaklaşımlara sahip bir siyasal iktidar tarafından devletin sosyal nitelikli işlevleri tümüyle reddedilir veya göz ardı edilirse, Anayasa’nın 65’inci 26 E.1990/27, K.1991/2, K.T. 17.1.1991 AMKD S.27 C.1, s.131. 27 Anarko-kapitalizm: “Özgürlükçü-bireyci anarşizm ile saf kapitalizmi birleştirerek savunanların görüşlerini ifade etmek için kullanılan bir kavram. …Anarko-kapitalistler devletin varlığının hem ahlakî olmadığına hem de insanlara ve toplumlara faydadan çok zarar verdiğine inanırlar. Öngördükleri devletsiz sistemde bir kolektif organ (yani devlet) tarafından yerine getirilen hiçbir hizmet veya üretilen hiçbir eşya yoktur. İnsanların ihtiyacı olan her türlü mal ve hizmetlerin üretiminin, piyasa sisteminin akışı içinde bireyler ve özel girişimciler tarafından devletin yapabileceğinden çok daha etkin biçimde yerine getirilebileceğine inanırlar.” Bkz. Atilla Yayla, Siyasî Düşünce Sözlüğü, İkinci Baskı, (Ankara: Adres Yayınları, 2003), s.18. 217 maddesine sonradan eklenen “görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme” kaydının belli bir anlamı olabilir. Ancak böyle bir durumda da, yürütülmek istenen ekonomik ve sosyal politikalar anayasanın temel ilke ve kurallarıyla çelişki içinde olacağından; 65’inci maddeye eklenen öncelik kaydına başvurmaya gerek kalmayacaktır. Dolayısıyla; söz konusu anayasa değişikliğinin, moral anlamı dışında pratik bir değeri ve hukukî bakımdan kayda değer bir sonucu bulunmadığını kabul etmek gerekir. B- BAŞLANGIÇ HÜKÜMLERİ VE EKONOMİK BAĞIMSIZLIK İLKESİ Anayasalar üstün hukuk kuralları vaz eden metinlerdir. Bu özellikleri nedeniyle siyasal, hatta felsefî bir anlam taşıdıkları kuşkusuzdur. Anayasaların Başlangıç kısımları ise, Anayasanın dayandığı fikrî arka planı oluşturan siyasî ideallerin açığa vurulduğu, Anayasaların felsefesini ve ruhunu ortaya koyan bölümlerdir. Anayasalarda Başlangıç kısımlarına yer verilip verilmemesi veya bu kısmın hukukî niteliği, ülkelerin anayasacılık geleneğinin özelliklerine ve anayasanın hangi sosyo-politik ortamda yapıldığına bağlı olarak değişmektedir. Bazı toplumlar, benimsemiş oldukları anayasalarla, siyasî iktidarlara ideolojik nitelikli bazı hedefler yükler. Bu anayasalar, mevcut rejim yapısını tanımlamaktan çok; ulaşılması arzu edilen bir dünya tasavvuruna işaret eden siyasî ideallerin açıklandığı metinler olma özelliği gösterirler.28 Bir çeşit manifesto olma özelliği taşıyan bu anayasalarda, yaygın olarak, edebî bir üslupla yazılmış Başlangıç kısımları bulunmaktadır. İlke olarak Anayasayı hukukî bir doküman olarak gören ve bu nedenle Anayasada hukuk kurallarına yer vermeyi yeterli gören toplumların benimsedikleri anayasalarda da Başlangıç kısmına rastlamak mümkün olmakla beraber; ideolojik tercihlerin empoze edilmesi yerine, çeşitli siyasal öncelik ve duyarlılıklara değinilmekle yetinildiği görülmektedir.29 28 Erdoğan, Anayasal Demokrasi, (Ankara: Siyasal Kitabevi, 1996), s.39-40. 29 Bkz. Wheare a.g.e., s.43; Tevfik Gülsoy, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ölçü-Norm ve Siyasal Alanın Sınırı Olarak Başlangıç İlkeleri”, Liberal Düşünce Dergisi, S.22, (2001), s.47. 218 Her iki durumda da, Anayasaların Başlangıç bölümleri, genellikle kendi başlarına pek fazla normatif değer taşımazlar. Bunların işlevi, daha ziyade anayasanın yorumlanmasında siyasal aktörlere ve hukuk uygulayıcılarına -özellikle anayasaya uygunluk denetimi yapanlara- yardımcı olmaktır. Çünkü bu metinler, içlerinde yer aldıkları anayasanın felsefesi, onun nasıl bir toplum ve siyaset anlayışına sahip olduğu, siyasal öncelik ve duyarlılıkları hakkında birtakım ipuçları taşırlar.30 1- Türk Anayasa Hukukunda Başlangıç Kısmının Hukukî Niteliği Anayasaya bir Başlangıç konulması uygulaması Türk Anayasa Hukukunda ilk kez 1961 Anayasası ile başlamıştır. 1982 Anayasası bu bakımdan 1961 Anayasası’nın devamı niteliğinde bir düzenleme gerçekleştirmiş olmakla beraber; Başlangıç kısmını daha farklı bir içerikle ele almıştır. Her iki Anayasa Başlangıç’larına baktığımızda, 1982 Anayasası Başlangıç kısmının 1961 Anayasası’na göre daha kesin ve kayıtlayıcı ifadeler içeren, otoriter, milliyetçi ve siyasal anlamda daha devletçi bir yaklaşımı yansıttığını söyleyebiliriz.31 Başlangıç bölümüne yansıttıkları siyasal felsefe bakımından aralarında belli farklar bulunmasına rağmen; Başlangıç’ın niteliği ve hukukî değeri bakımından iki Anayasada da ortak bir çözüm benimsenmiştir. 1961 Anayasası’nın 156’ncı, 1982 Anayasası’nın ise 176’nci maddesi ile “Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten” Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil olduğu belirtilmektedir. Ayrıca; her iki Anayasa’nın 2’nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken “Başlangıçta belirtilen temel ilkeler”e atıf yapılmıştır. Görüldüğü gibi, Türk anayasa hukukunda Başlangıç kısmının niteliği ve hukukî değeri konusunda çıkabilecek uyuşmazlıklar, bizzat Anayasa koyucular tarafından, Anayasa kuralları ile çözümlenmiş bulunmaktadır. Açık anayasal hükümler karşısında, Türk hukukunda Başlangıç kısmının pozitif hukuk değerine sahip olduğu muhakkaktır. 30 Erdoğan, a.g.e., s.44. 31 Karşılaştırma için bkz. Tanör-Yüzbaşıoğlu, a.g.e., s.29-33. 219 Ancak; edebî üslubu ve anlaşılması zor anlatımı32 nedeniyle Başlangıç kısmından somut hukukî normlar çıkarmak kolay değildir.33 Bu durum karşısında, Başlangıç kısmının ne derece ölçü norm kabul edileceği tartışma konusu olmuştur. Bazı yazarlara göre Başlangıç kısmı, kendi başına normatif bir değer taşımaz; bu nedenle, anayasaya uygunluk denetiminde ancak (talî) destekleyici işlev görebilir. Kimi yazarlar ise, bunun aksine, Anayasa hükmü ile pozitif hukuk değeri tanınan Başlangıç hükümlerinin, diğer Anayasa hükümleri ile birlikte anayasaya uygunluk denetiminde (bağımsız) ölçü norm olarak kabul edilmesi gerektiğini savunurlar. Bu isimlerden biri olan Aldıkaçtı’ya göre, “Başlangıç, Anayasa’nın 156’ncı maddesi gereğince bir sembol olmaktan çıkmış, hukukî sonuçlar sağlayabilecek bir metin hüviyetini kazanmıştır. Başlangıç kısmında Anayasa’nın dayandığı temel görüş ve ilkeler bulunmaktadır. …Devlet ve fert faaliyetinin bu görüş ve ilkelere de uygun olması şarttır. …Bu görüş ve ilkelere aykırı olan kanunlar hakkında Anayasa Mahkemesine müracaat edilebilecektir.”34 Aynı yönde görüş belirten Kubalı’ya göre; “Başlangıç’ın tuttuğu ışıkla Anayasa’nın ruhuna aykırı olduğu anlaşılan bir kanun, Anayasa’ya aykırı olan ve bu sebeple iptal edilmesi gereken kanundur.”35 Özbudun ise, Başlangıç’ın destek ölçü norm olabileceği görüşündedir: “Aslında Anayasaların yapılış sebeplerini ve dayandıkları temel felsefeyi açıklayan ve çoğu zaman edebî bir üslupla yazılmış bulunan başlangıç bölümlerinin hukukî değeri, daha çok, pozitif anayasa normlarının yorumlanmasına katkısı açısından söz konusu olabilir. …Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin Anayasaya uygunluk denetimi yaparken, Başlangıç’taki ifadelerden ancak aydınlatıcı nitelikte destek ölçü norm olarak yararlanıp, esas ölçü norm olarak bu ilkelerin anayasa maddelerinde somutlaşmış biçimlerine dayanması daha doğru olur.”36 32 “Yaklaşık 350 sözcüklü tek bir cümleyle, hem 12 Eylül 1980 Harekatı’nın ve Anayasa’nın meşruluğunu, hem benimseniş biçimini, hem de ana doğrultusunu ve temel ilkelerini anlatmaya çalışan 1982 Anayasası’nın Başlangıç metni ister istemez çapraşık, ağır ve yüklü olmuştur.” Bkz. Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Altıncı Baskı, (Ankara: Gerçek Yayınevi, 1986), s.170-173. 33 Özbudun, a.g.e., s.71. 34 Orhan Aldıkaçtı, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, (İstanbul, 1982), s.172-84. 35 Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, (İstanbul, 1971), s.23. 36 Özbudun, a.g.e., s.71. 220 Erdoğan da açıkça ifade etmemekle beraber, Başlangıç’ta yer alan ifadelerin destek ölçü norm niteliğinde olabileceğini kabul etmektedir: “Anayasaların başlangıç bölümleri, hukukî açıdan genellikle kendi başlarına normatif bir değer taşımazlar. Bunların işlevi daha ziyade anayasanın yorumlanmasında siyasal aktörlere ve hukuk uygulayıcılarına –özellikle anayasaya uygunluk denetimi yapanlara- yardımcı olmaktır.”37 Anayasa Mahkemesi ise gerek 1961, gerekse 1982 Anayasası döneminde vermiş olduğu kararlarında; Başlangıç kısmının, Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleşen, onun özünü oluşturan ilkeler içerdiği görüşündedir: Anayasanın 176. maddesinde, Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil olduğu açıklanmış anılan maddenin gerekçesinde de Başlangıç kısmının, Anayasanın diğer hükümleriyle eşdeğerde olduğu vurgulanmıştır. Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2. maddesinde ise “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti” kuralı ile Başlangıçta belirtilen temel ilkeler Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilmiştir.38 Başlangıç’ta yer alan ifadelerin, doğrudan ya da destek ölçü norm olarak kullanılması konusunda ise Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı, 1961 ve 1982 Anayasaları bakımından farklılık göstermektedir. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası dönemindeki hiçbir kararında Başlangıcı doğrudan doğruya bağımsız ölçü norm olarak kullanmamıştır.39 Yüksek Mahkeme bu dönemde, “önündeki yasayı incelerken varacağı ya da vardığı sonuçları bir de Başlangıçtaki ifadeler açısından gözen geçirmekten öteye gitmemiş ve ulaştığı çözümleri Başlangıç bölümünü de yardıma çağırarak doğrulamaya çalışmıştır.”40 1982 Anayasası döneminde ise Anayasa Mahkemesi, Başlangıç kısmından çıkardığı ilkeleri 37 Erdoğan, a.g.e., s.44. 38 E.1984/14, K.1985/7, K.T. 13.6.1985 AMKD S.21, s.172-3 (vba) 39 Bkz. Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukukunda Anayasallık Bloku. (İÜHFY, 1993), s.116-31; Özbudun, a.g.e., s.72. 40 Tanör, a.g.e., s.239. 221 bağımsız ve doğrudan ölçü norm olarak kullanmış; ya da pek çok kararında temel gerekçesini bu ilkelere dayandırmıştır.41 Anayasa Mahkemesi’nin doğrudan bu ilkelere baş vurmasındaki temel sakınca; Başlangıç’ta yer alan ilkelerin içeriğinin, Mahkeme üyelerinin dünya görüşüne göre şekillenecek olmasıdır. Bu durumun anayasal yargılama ilkeleri bakımından önemli sakıncalar içerdiği unutulmamalıdır. Bu nedenle, yukarıda belirttiğimiz ve bizim de katıldığımız görüşe uygun olarak, Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç’ta yer alan ifadelerden, pozitif anayasa normlarını yorumlarken aydınlatıcı nitelikte destek ölçü norm olarak yararlanması daha yerinde olacaktır. Aksi halde, Başlangıç metninde yer alan muğlak siyasî ifadeler ve bazı belirsiz kavramlardan dolayı, Anayasa Mahkemesi’nin siyasal tasarrufların “yerindelik” denetimine kayma tehlikesi bulunmaktadır. 2- Anayasa Mahkemesi Kararlarında Başlangıç Hükümleri ve Ekonomik Düzenin Sınırları Bilindiği üzere Anayasaların Başlangıç kısımları, Anayasanın felsefesini ve dayandığı temel ilkeleri ortaya koymayı amaçlayan ifadelerden oluşmaktadır. Ancak; Başlangıç kısmının Anayasa metnine dahil edilmesi ve Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç’ta yer alan ilkeleri doğrudan ölçü norm olarak kullanmaya başlamasıyla birlikte Başlangıç kısmı, siyasal iktidarların siyasal ve ekonomik alanda hareket edebilecekleri çerçeveyi de belirler hale gelmiştir. Çalışma konumuz bakımından ifade edecek olursak; Başlangıç kısmında yer alan ilkeler, Anayasa Mahkemesi’nin benimsediği tutum nedeniyle, ekonomik politikayı koşullandıran esaslardan biri olmakta ve ekonomik alandaki düzenlemelerin geçerlilik şartlarından birisini oluşturmaktadır. Genellikle gözden kaçan bu husus, aslında oldukça önemlidir. Çünkü; belirttiğimiz koşullar neticesinde, ekonomik alana ilişkin herhangi bir yasal normun geçerliliği, Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç’ta yer alan ilkeleri nasıl yorumladığı ile doğrudan ilgili hale gelmektedir. 41 Yüzbaşıoğlu, a.g.e., s.129-130. 222 Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç hükümlerini kullanmak suretiyle ekonomik düzenin sınırlarını belirleme yoluna gittiği iki önemli karar grubu bulunmaktadır: Bunlardan ilki, yabancıların mülk edinebilmesine olanak sağlayan kanunlar; ikincisi ise özelleştirme kanunları ile ilgilidir. a- Yabancıların Mülk Edinebilmesine İlişkin Kanunlarla İlgili Kararlar: 1984 yılında çıkarılan 3029 Sayılı Kanun ile 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35’inci ve 442 sayılı Köy Kanunu’nun 87’inci maddelerine birer fıkra eklenmiş ve Bakanlar Kurulu’nun belirleyeceği ülke uyruğuna sahip gerçek kişilerin mülk edinebilmesinde mütekabiliyet (karşılıklılık) ilkesinden vazgeçilebileceği öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemenin iptaline karar verirken, Başlangıç kısmının 2’nci ve 5’inci paragraflarını temel dayanak olarak kullanmıştır. Mahkeme bu kararında, toprak unsurunun bir ülke için önemini ve devletler arası hukukta mütekabiliyet ilkesinin vazgeçilmezliğini vurguladıktan sonra, mütekabiliyet ilkesinden vazgeçilmesini Başlangıç’ta yer alan temel ilkelere aykırı bulmuş ve düzenlemeyi iptal etmiştir. Mahkeme’nin “karşılıklılık ilkesi”nin önemi ve vazgeçilmezliği üzerine görüşleri özetle şöyledir: “Bir devletin, ülkesinde, yabancılara haklar tanımasının ve bu konuda karşılıklı muamele esasından vazgeçmesinin bir iç hukuk sorunu olduğu görüşü genelde yadsınamaz. Toprak edinme konusundaki mütekabiliyet esasının başka konulardaki mütekabiliyet esasından farklı yönü, Devletin, ülke denilen aslî maddî unsuruyla olan ilişkisidir. …Bu koşullardan herhangi bir nedenle tek taraflı vazgeçmek, Devletler Hususi Hukukunda Yabancılar Hukuku alanına etkisi zaruri eşitlik prensibini benimsememek anlamı taşır. …Kendi vatandaşına yabancı ülkede aynı hakkı sağlamadan, ülkesinde yabancıya hak tanıması kolaylıkla savunulamaz. …[V]atandaşımızın, kendi ülkesinde mülk edinmesine katlanamayan bir devlet uyruğundan herhalde bu hakkın esirgenmesi gerekir. Aksine bir durum ise, tabancıya tanınmış bir imtiyaz sayılır. 223 Ülkede yabancının arazi ve emlak edinmesi salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemez. Toprak, devletin vazgeçilmesi olanaksız temel unsuru, egemenlik ve 42 bağımsızlığın simgesidir.” Anayasa Mahkemesi’ne göre, “karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası uluslararası ilişkilerde eşitliği sağlayan bir denge aracıdır.” Bu esastan vazgeçilmesi, Anayasanın 2’nci ve 5’inci madde hükümleri ile Başlangıç’ta yer alan ilkelere aykırıdır: “…[D]eğişik iktisadî politikalar ve kendi olanaklarımızla gerçekleştirebileceğimiz konut sorununda önemsiz bir kaynak yaratmak maksadıyla ülke topraklarının yabancı unsurlar eline geçmesine imkan sağlayan 3029 sayılı Kanun… Anayasanın 2. maddesi karşısında Başlangıç’ın 4. [diğer milletlerle hak eşitliği] ve 7. [millî menfaatlerin üstünlüğü] paragraflarında yer alan Anayasanın yorumu ve uygulanmasında siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiği kuşkusuz bulunan temel ilkelere aykırı bulunmuştur.”43 Anayasa Mahkemesi’nin bu kararından yaklaşık bir yıl sonra, aynı konuda yeni bir kanun çıkarılmıştır. Benzer düzenlemeler getiren 3278 sayılı Kanunda Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerinin dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Zira, Yasa ile getirilen düzenlemeye göre hangi ülke uyruklu kişilerin mülk edinebileceği konusunda karar yine Bakanlar Kurulu’na bırakılmış; fakat bu kararın “ancak millî menfaatlere ve/veya millî ekonomiye faydalı görüldüğü hallerde” alınabileceği (m.2) ifade edilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi, 3278 sayılı Kanunun da aynı gerekçelerle iptaline karar vermiştir.44 Anayasa Mahkemesi bu iki kanunla ilgili iptal kararlarında, Başlangıç’ta yer alan ilkeler dışında hiçbir Anayasal ilke ya da kurala dayanmamıştır. Yalnızca, mütekabiliyet (karşılıklılık) ilkesini içtihat yoluyla anayasal ölçü norm düzeyine yükseltmiş45; sonra da bu ilkeyi devletler arası hukukta benimsenen genel yaklaşımdan farklı biçimde yorumlayarak, vardığı sonucun gerekçesi haline getirmiştir. Halbuki; devletlerin milletlerarası alanda eşitliği, bir devletin başka bir devlet veya uluslar arası kuruluş tarafından kendi iradesi dışında bir şeyi yapmaya 42 E.1984/14, K.1985/7, K.T. 13.6.1985 AMKD S.21, s.172-3. 43 Aynı karar, s.173-4 (vba). 44 Bkz. E.1986/18, K.1986/24, K.T. 09.10.1986 AMKD S.22, s.260. 45 Özbudun, a.g.e., s.72-3. 224 zorlanamaması anlamına gelir. Egemen bir devletin, kendi hür iradesiyle yabancılara bazı hukukî imkanlar tanımasının devletlerin eşitliği ilkesiyle ilgisi yoktur.46 Milletlerarası özel hukuk genel olarak millî bir karakter taşıdığı içindir ki, her devlet yabancıların hukukî durumlarına ilişkin düzenlemesini herhangi bir karşılıklı işlem şartına bağlı olmaksızın gerçekleştirme serbestisine sahiptir.47 Bu durumda, devletlerin kendi millî çıkarları gereği gördükleri konularda mütekabiliyet ilkesinden vazgeçmelerinin, devletlerin egemen eşitliği ilkesini bozduğu kabul edilemez.48 Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının dayandığı bir başka varsayım, yabancılara tanınan mülkiyet hakkının egemenlik yetkisini kısıtladığı, hatta yok ettiği şeklindedir. Yabancılara tanınan mülkiyet hakkı ve Devletin egemenlik yetkisi arasında kurduğu bu zıtlık ilişkisi nedeniyle Yüksek Mahkeme’nin tutumuna katılmak mümkün değildir. Zira mülkiyet hakkı, sahibine belli bir eşya üzerinde en geniş yetkileri sağlayan hak olmasına rağmen; bu hakkın kullanımına ilişkin kapsam ve sınırları çizen yine Devletin koyduğu kurallar olmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi, söz konusu düzleneme ile yabancıların mülk edinme olanağına kavuşmalarını, ülke topraklarının elden çıkmasıyla neredeyse bir tutmaktadır: “Yabancılara satılmış toprakların yasal yollardan yerine göre geri alınabilmesi olanağının varlığına güvenilemez. Yabancının her an kendi devletinin himayesinde olduğu dikkate alındığında böyle bir yola başvurmanın devletlerarası çetin sorunları davet etmesi kaçınılmazdır.”49 Anayasa Mahkemesi’nin tartıştığı bu muhtemel sorunlar, kanunun hazırlanması sürecinde siyasal iktidar tarafından göz önünde tutulması gereken, muhalefet partileri tarafından dile getirilmesi gereken hususlardır. Mahkeme’nin, yasama organının “ikinci meclisi” gibi hareket ederek yasama organı tarafından ele alınması gereken noktalara değinmesi ve bunu tesis ettiği hükme dayanak haline getirmesi açık bir “yerindelik” denetimidir. 46 Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, s.181. 47 Fügen Sargın, Yabancı Gerçek Kişilerin Türkiye’de Taşınmaz Mal Edinmeleri ve Sınırlı Aynî Haklardan Yararlanmaları, (Ankara: Yetkin Yayınları, 1997), s.128. 48 Özbudun, a.g.e., s.72-3. 49 E.1984/14, K.1985/7, K.T. 13.6.1985 AMKD S.21, s.172; 225 Ancak Anayasa Mahkemesi, geçmişte kapitülasyonların yarattığı sıkıntılardan kaynaklanan bir hassasiyet içinde konuya yaklaşmaktadır. Kapitülasyon, “belirli bir devlet ülkesinde, o devletin ülkesel yetkisinin, devletler hukukunun belirlediği genel sınırlamalardan ayrı olarak, bir devletin kişisel yetkisi lehine sınırlanması”50 olarak tanımlanmaktadır. Böyle bir sınırlamanın da, idarî ve malî alanlarda birtakım imtiyazlarla ve adlî yargıya ilişkin birtakım bağışıklıkların sağlanması ile mümkün olduğu kabul edilmektedir.51 Söz konusu düzenlemelerde buna benzer herhangi bir bağışıklık ya da imtiyaz tanınmamış olmasına rağmen; Anayasa Mahkemesi, gerçekçi olmayan birtakım kurgusal durumları esas alarak birtakım çıkarımlarda bulunmuştur. Mahkeme’nin gerek bu yaklaşım biçimi, gerekse yerindelik denetimine kayan değerlendirmelerini benimsemenin olanağı yoktur. Yabancıların mülk edinebilmelerini sağlamaya yönelik son yasal düzenleme, 2003 tarihli 4916 sayılı Kanundur. Konuyla ilgili son yasal düzenleme olan bu kanunda, yabancıların mülk edinebilmeleri konusunda mütekabiliyet koşulu korunmuştur. Anılan kanunun Anayasaya uygunluk denetiminde ise Anayasa Mahkemesi, Başlangıç kısmında yer alan ilkeler bakımından herhangi bir aykırılık değerlendirmesinde bulunmamıştır.52 b- Özelleştirme Kararları: Anayasa Mahkemesi özelleştirme kanunlarını, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ve 5’inci maddesi yönünden bir arada incelemiştir. Anayasa Mahkemesi bu incelemeyi yaparken, yabancılara mülk satışına ilişkin kararlarında olduğu gibi, yabancılık unsuru üzerinde hassasiyetle durmuştur. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Yabancıların temel hak ve özgürlüklerin kimilerinden yurttaşlar gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalara bağlı tutulmasının nedenlerini …Devleti korumak, onun sürekliliğini sağlamak gibi E.1986/18, K.1986/24, K.T. 09.10.1986 AMKD S.22, s.259. 50 Sargın, a.g.e., s.37. 51 Aynı eser, s.37. 52 E.2003/70, K.2005/14, K.T. 14.3.2005 R.G. 25797-26.04.2005. 226 düşüncelerde aramak gerekir. Devletin geleceği üzerinde doğrudan etkisi olan yaşamsal önemdeki konularda, yabancıların ağırlığını önleyici kuralların getirilmesi, bağımsızlığın korunması yönünden zorunludur.”53 Yüksek Mahkeme, özelleştirme kanunlarını bu boyutuyla ele alırken, stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin yürütüldüğü alanlarda yabancıların egemen konumda olmaları dolayısıyla oluşabilecek yabancılaşma tehlikesine dikkat çekmektedir: “3987 sayılı Yasa’da hiçbir sınır getirilmeden KİT’lerin, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimlerinin özelleştirilmesi öngörülmüştür. Bu özelleştirme sonucu sektörün bir kısmı ya da tamamı yabancıların da eline geçebilecektir. Ülkemizde sermaye birikiminin düzeyi düşünülürse, özelleştirmenin yabancılaştırma olasılığının yüksekliği daha anlaşılır olacaktır.”54 “Telekomünikasyon, elektrik üretim, iletim, dağıtım gibi stratejik önemi olan alanlara yabancıların girmesinin ötesinde, egemen olması, güvenlik, bağımsızlık ve ekonomik yönlerden çok sakıncalı olabilir. Çünkü, bu tür kamu hizmetleri ülke güvenliği ile çok yakından ilgilidir.”55 Anayasa Mahkemesi’nin dikkat çektiği bir başka husus, özelleştirme yoluyla KİT’lere ait taşınmaz malların yabancıların eline geçecek olması nedeniyle, özelleştirmelerde de karşılıklılık ilkesinin gözetilmesi zorunluluğudur. “Özelleştirmeyle KİT’lerin arazi, arsa, bina, makine gibi tüm varlığı satılabilecektir. …Önemli olan KİT’lere ilişkin araç ve gereçlerle birlikte taşınmaz malların da satılmasıdır. Bu yöntemle, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasaya aykırı bularak kapatmış olduğu yabancılara taşınmaz mal satışı yolu, bu konuda dolaylı olarak yeniden açılmış olacaktır ki, bu da Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılma anlamına gelir. Bu 53 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.269; E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31, s.292. 54 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.271. 55 Aynı karar, s.270. Mahkeme’nin 3974 sayılı Kanunla ilgili kararında bu paragraf şöyle ifade edilmektedir: “Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi stratejik önemi olan alanlara yabancıların girmesinin ötesinde, egemen olması, güvenlik, bağımsızlık ve ekonomik yönlerden çok sakıncalı olabilir. Bu tür kamu hizmetleri ülke güvenliği ile de yakından ilgilidir. Çünkü, TEK başta savunma sanayi olmak üzere tüm sanayi kollarına hizmet vermektedir.” E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31, s.293. 227 kararlar ve karşılıklılık ilkesi gözetilmeden yapılacak özelleştirme Anayasaya aykırı olur.”56 Yasal düzenlemelerin Anayasaya uygunluğunun denetiminde karşılıklılık ilkesinin ölçü-norm düzeyine yükseltilerek kullanılmasının hukuken yanlış bir yaklaşım olduğuna değinmiştik. Bu nedenle Mahkeme’nin yukarıdaki görüşlerini ayrıca ele almaya gerek görmüyoruz. Anayasa Mahkemesi, 3029 ve 3278 sayılı Kanunlarla ilgili kararlarında ifade ettiği “yabancılara satılmış toprakların yasal yollarla geri alınabilmesi olanağına güvenilemez” şeklinde özetlenebilecek yaklaşımını özelleştirme kanunlarına ilişkin kararlarına uyarlamaktadır: “Anayasanın 47. maddesinde devletleştirme olanağının getirildiği, yabancıya satışın ülke çıkarlarına olumsuz etkisi görülürse devletleştirme yoluna gidilerek bu riskin ortadan kaldırılabileceği düşüncesi, ulusal ve uluslar arası hukuk yönünden pek geçerli görülemez. Gerçekten, Devletleştirme Yasası’na göre özel teşebbüsleri devletleştirme oldukça güçleşmiştir.” Aslında; devletleştirme koşulları bakımından 1961 ve 1982 Anayasaları aynı koşullara yer vermişlerdir. Aralarındaki tek fark, 1961 Anayasası’nda devletleştirme bedellerinin taksitle ödenebileceği öngörülmüşken, 1982 Anayasası’nda peşin ödeme zorunluluğunun getirilmiş olmasıdır. Her iki Anayasada aynı koşullar öngörülmüş olmasına rağmen, Anayasa Mahkemesi’nin 3082 sayılı Devletleştirme Kanununu gerekçe göstererek “devletleştirmenin güçleştirildiğini”; bu nedenle de yabancıların elindeki teşebbüslerin devletleştirilmesi seçeneğine güvenilmemesi gerektiğini ileri sürmesi dikkat çekici bir yaklaşımdır. Anayasa Mahkemesi, tüm bu görüş ve gerekçelerle şu sonuca varmaktadır: “…[D]ava konusu yasa, herhangi bir sınır getirmeden KİT’lerin müessese, bağlı ortaklık, iştirak işletme ve işletme birimlerinin yabancılara satılmasına olanak sağlayan niteliğiyle 56 Anayasanın Başlangıç’ının yedinci paragrafındaki ‘Türk milli E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.271; TEK’le ilgili benzer ifadeler için bkz. E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31, s.294. 228 menfaatleri’nin korunması ve 5. maddesindeki devletin, ‘Türk milletinin bağımsızlığı’nı ve ‘kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğu’nu sağlama ilkelerine aykırıdır.” 57 Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirme yasalarını Başlangıç’ta yer alan ilkeler bakımından değerlendirerek vardığı bu sonuç, sonucu değerlendiren kişilerin egemenlik ve bağımsızlık anlayışlarına göre eleştirilebileceği gibi, destek de görebilir.58 Bizim de katıldığımız bir görüşe göre Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirme kanunlarını Başlangıç kısmı bakımından değerlendirirken ortaya koyduğu görüşler, Türkiye gibi uzun bağımsız devlet geleneği olan bir ülkeye yakışmamaktadır.59 Yüksek Mahkemenin, uluslararası ticarî ilişkilerde bir tarafın kazancını diğer tarafın kaybı olarak gören, çatışmacı ve “millî egoizm” dozu yüksek olan merkantilist bir anlayışa denk düşen bu tutumu karşısında; çağın gereği olan devletler arası ticarî işbirliğini gerçekleştirmek de güçleşmektedir. c- Değerlendirme: Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasaya uygunluğunu denetlediği normlarda herhangi bir “yabancılık” unsuruna rastlaması durumunda, Başlangıç ilkelerini çok daha katı yorumlaması ve bu suretle ekonomik alanın sınırlarını daraltan bir yaklaşım içinde olması dikkat çekicidir. Gerek yabancıların mülk edinebilmelerine olanak sağlayan kanunlara ilişkin, gerekse özelleştirme kanunlarına ilişkin kararlarında Anayasa Mahkemesi; hukukîlik denetimi sınırlarını zorlayarak yerindelik denetimine kaymıştır. Anayasa Mahkemesi, bu iki gruba ait kararlarında, ele aldığı konuya adeta ikinci bir yasama organı gibi yaklaşmış, “Yabancılara satılan toprakların geri alınabilmesi olanağına güvenilemeyeceği”ni belirtme gereği duymuş; bunun “çetin devletler arası sorunları beraberinde getireceği”nden kaygılanmış ve yasamanın sorumluluğunda olması gereken gerekçelerle söz konusu düzenlemeleri iptal etmiştir. 57 E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994 AMKD S.30 C.1, s.272; TEK’le ilgili benzer ifadeler için bkz. E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994 AMKD S.31, s.295. 58 Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili yaklaşımını benimseyen görüşler için bkz. Bülent Serim, Anayasa ve Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Özelleştirme, (Ankara: İzgi Yayınları, 1996), s.151-214. 59 Erdoğan, a.g.e., s.205. 229 Üstelik; 3029 ve 3278 sayılı Kanunlarla ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, Başlangıç’ta yer alan ilkeleri “siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiği kuşkusuz bulunan temel ilkeler” olarak tanımlamaktadır. Başlangıç kısmını doğrudan ölçü norm olarak kullanması nedeniyle Anayasa Mahkemesi, siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakma gücünü de ele geçirmiş olmaktadır. Öte yandan, Başlangıç kısmında yer alan “dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olmak” gibi muğlak ifadeler, farklı siyasal iktidarlar için farklı ekonomi politikalarının dayanağı olabilecek nitelikteyken; Anayasa Mahkemesi kendi yorumlama biçimi dışındaki politikalara dayanan yasal düzenlemeleri Anayasaya aykırı oldukları gerekçesiyle reddetmektedir. Bu durumun Anayasal yargılamanın amaçları ve temel ilkeleriyle bağdaşması olanaksızdır. Yargı organının yasama işlevine müdahalesi olarak nitelendirebileceğimiz buna benzer sorunların ortaya çıkmasını önlemenin yolu; Anayasa Mahkemesi’nin, Başlangıç’ta yer alan ifadelerin farklı siyasal iktidarlar tarafından farklı biçimlerde yorumlanabilmesine olanak sağlayan esnek bir tutum izlemesidir. Ancak Yüksek Mahkeme’nin, böyle bir yaklaşım biçimini benimseyebilmesi pek de mümkün görünmediğinden; Başlangıç’ta yer alan ilkeleri doğrudan ölçü norm olarak kullanmak yerine, hiç olmazsa, bu ifadelerden aydınlatıcı nitelikte, destek ölçü norm olarak yararlanması uygun olacaktır. 230 II- 1982 ANAYASASI’NDA EKONOMİK DÜŞÜNCENİN EVRİMİ Bilindiği üzere anayasalar, hukukî kurallar vaz eden metinler olmanın ötesinde bir anlam taşırlar. Hazırlandıkları ve yürürlüğe konuldukları dönemin hukukî ve siyasal tercihleri ile toplumsal ve ekonomik konular üzerindeki genel toplumsal mutabakatı yansıtırlar. Anayasalarla sağlanan (veya sağladığı varsayılan) toplumsal düzen ve istikrarın korunabilmesi için, anayasaların da uzun soluklu metinler olması beklenir. Bunu gerçekleştirmenin yollarından biri de, anayasaların toplumsal yaşam içinde zamanla ortaya çıkabilecek kimi gelişmeler karşısında uyumlu olmasını sağlamaktır. Bu bağlamda anayasalar, hazırlandıkları dönem itibariyle öngörülemeyen gelişmelere uymalarını sağlayacak mekanizmalara yer verebilirler. 1982 Anayasası da, kendi değişim mekanizmasına yer veren (m.175) anayasalardan biridir. Bu özelliği sayesinde 1982 Anayasası, yürürlüğe konduğu tarihten bu yana, çeşitli toplumsal gelişmeler karşısında yetersiz kaldığı veya kendisinden bekleneni yerine getiremediği bazı konularda değişimler geçirmek suretiyle sürekliliğini korumuştur. Çeşitli tarihlerde60 yapılan bu değişikliklerin detaylarına girmeden şunu söyleyebiliriz: Bahse konu değişiklikler; 1982 Anayasasının ilk biçiminde Devlet karşısında korumasız bırakıldığı düşünülen birey haklarının güçlendirilmesini sağlamaya yöneliktir. Bunlar, temel hak ve özgürlüklerin güçlendirilmesini amaçladıkları gibi; anayasanın ilk biçiminde öngörülen katı devletçi yapının 60 1982 Anayasasında gerçekleştirilen değişikliklere ilişkin bilgiler sırasıyla şöyledir: 1) 17.5.1987 tarih ve 3361 sayılı Kanun; 2) 8.7.1993 tarih ve 3913 sayılı Kanun; 3) 23.7.1995 tarih ve 4121 sayılı Kanun; 4) 18.6.1999 tarih ve 4388 sayılı Kanun; 5) 23.7.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun; 6) 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun; 7) 21.11.2001 tarih ve 4720 sayılı Kanun; 8) 27.12.2002 tarih ve 4777 sayılı Kanun; 9) 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanun; 10) 21.6.2005 tarih ve 5370 sayılı Kanun. 231 yumuşatılmasını da sağlamaktadır. Bu bakımdan, söz konusu değişikliklerin siyasî ve iktisadî liberalleşme çabaları61 olarak nitelendirilmesi yanlış olmayacaktır. 1982 Anayasası’nda gerçekleştirilen değişiklikler, doğrudan yada dolaylı biçimde, Anayasaya hakim olan ekonomik düşünce biçiminde de belli bir evrim sürecini yansıtmaktadır. Bu bağlamda, Anayasa’nın 47’nci maddesinde yapılan değişiklikler en önemli düzenleme grubunu oluşturmaktadır. 1982 Anayasası’nın ilk düzenleme biçiminde, ekonomik faaliyetlerin yürütülmesine ilişkin kamu kesimi-özel sektör ayrımında yalnızca devletleştirme yöntemine yer verilmiş ve kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin, öngörülmüştür. kamu 1999 yararının yılında zorunlu 4446 kıldığı sayılı hallerde Kanunla devletleştirilebileceği gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleriyle de, ilgili maddenin kapsamına “özelleştirme” dahil edilmiş ve maddenin kenar başlığı “Devletleştirme ve Özelleştirme” olarak değiştirilmiştir. Bilindiği gibi devletleştirme, bir özel teşebbüs veya teşebbüs grubunun mülkiyet ve yönetiminin, siyasî, iktisadî veya sosyal nedenlerle ve nihayetinde kamu yararının gerçekleştirilmesi amacıyla kamu kesimine tahsis edilmesidir. Özelleştirme ise, devletin sahip olduğu mal varlıklarının veya para ile ölçülebilen kamu kaynaklarının satış ya da benzeri yollarla özel sektöre devrinden ibarettir. Sonuç olarak devletleştirme, özel teşebbüsün kamu kesimine dahil edilmesi işlemi iken, özelleştirme bunun tam tersidir. Ancak, yalnızca hukukî sonuçları bakımından yapılan bu değerlendirme, devletleştirme ve özelleştirme işlemlerinin dayandıkları siyasal felsefe ve ekonomik yaklaşım farklarını izah etmekten uzak görünmektedir. Devletleştirme, bir ekonomide özel kesime ait karar ve tercihler yerine kamusal nitelikli karar ve tercihlerin ağırlığını artırma yöntemlerinden biridir. II. Dünya Savaşı sonrasında, devletlerin giderek artan sosyal ve ekonomik ödevlerini yerine getirebilmelerini sağlama düşüncesinden doğmuş ve yaygınlaşmıştır. Özelleştirme ise “her şeye gücü yeten devlet” anlayışının bir kenara bırakılması ve devletin belli alanlardan çekilmesi gerektiği düşüncesinden doğmuştur. Bu açıdan bakıldığında devletleştirme ve özelleştirme kavramları, devlet-toplum ilişkilerinin ekonomik boyutuna ilişkin önemli yaklaşım farkları içermektedir. 61 Tanör-Yüzbaşıoğlu, a.g.e., s.50-2. 232 O halde, ilk başta yalnızca devletleştirmeye yer verilmişken daha sonra yapılan bir değişiklikle özelleştirme yöntemine yer verilmesinin; 1982 Anayasası’nda ekonomik düşüncenin evrimi bakımından önemli bir dönüşümü ifade ettiği ileri sürülebilir. Kanımızca bu görüş göreceli bir geçerliliğe sahiptir. Ekonomik yapının işleyişinde özel sektöre ait karar ve tercihlerin ağırlığını artırma yöntemlerinden biri olan özelleştirmenin anayasal düzenlemeye kavuşturulmuş olması önemli bir adımdır. Ancak unutulmamalıdır ki; böyle bir düzenlemeye gidilmeseydi de özelleştirme anayasal bakımdan mümkündü. Devletleştirme, kişi hak ve özgürlükleri bakımından önemli sonuçlar doğuran sınırlayıcı nitelikli bir işlem olmasına rağmen; özelleştirmenin kişi hak ve özgürlüklerini sınırlandırıcı veya bunların kullanımını engelleyici hiçbir yönü bulunmamaktadır.62 Bu nedenle, eğer devletleştirme yöntemine başvurulacaksa, buna ilişkin düzenlemelerin, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı metinler olan anayasalarda yer alması zorunludur. Özelleştirmenin ise (kişi hak ve özgürlüklerini sınırlandırma amacına yönelen bir işlem olmaması sebebiyle) Anayasada düzenlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim, Anayasanın herhangi bir düzenlemeye gerek olmaksızın özelleştirmeye açık olduğunu, konuyla ilgili kararlarında, Anayasa Mahkemesi de ifade etmiştir. Bu durumda, Anayasada böyle bir değişikliğe gidilmesine gerek olup olmadığı sorusu akla gelebilir. Salt hukukî sonuçları açısından bakıldığında, böyle bir düzenlemeye gidilmesine gerek yoktur; Anayasa özelleştirmeye açıktır. Ancak bu noktada, şu hususun göz önünde bulundurulması gerekir: Anayasada özelleştirmeye yer verilmemiş olması sebebiyle Anayasa Mahkemesi, özelleştirmeye ait ilkeleri devletleştirmeden yola çıkarak belirlemeye çalışmıştır. Yüksek Mahkeme, özelleştirmeyi devletleştirmenin tersi bir işlem olarak görmüş; özelleştirmenin siyasal felsefesini kavramaktan uzak olan bu yaklaşım biçimi nedeniyle de, özelleştirme yasalarının Anayasaya uygunluk denetiminde isabetli olmayan değerlendirmelerle bazı hukukî hatalar içine düşmüştür.63 1999 yılındaki Anayasa değişikliği, her şeyden önce, anayasal yargılama sürecinde özelleştirmeye ilişkin ilke ve kuralların devletleştirmeden hareketle tespit edilmesindeki gerekçeyi ortadan kaldırmaktadır. Söz konusu değişikliklerle birlikte özelleştirme, ilke ve kuralları devletleştirmeden hareketle tespit 62 Hatta tam tersine, özelleştirme yoluyla ekonomideki kamu kesimi ağırlığı ortadan kaldırılarak devlet- toplum ilişkilerinin daha demokratik bir niteliğe kavuşturulabileceği savunulmaktadır. 63 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda s.161 vd. 233 edilen bir yöntem değil; kendi başına anayasal meşruluğa sahip bir işlem olarak anayasal düzendeki yerini almıştır. O halde, özelleştirmenin Anayasada yer alması, hukukî sonuçları bakımından herhangi bir değer taşımamasına karşın64; ekonomik düşüncenin evrimini yansıtması bakımından önemli bir adım sayılabilir. Özelleştirmeye ilişkin değişikliklerle birlikte gerçekleştirilen ve kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi usullerini konu alan Anayasa değişiklikleri ise, ekonomik düşüncenin evrimini yansıtması bakımından daha kapsamlı bir dönüşüm içermektedir. Daha önceki bölümlerde, 1970’li yılların sonlarına doğru, devletin ekonomideki etki ve ağırlığı ile birlikte devlet tarafından üstlenilen kamu hizmetlerinin de tartışma konusu haline geldiğini belirtmiştik. Bilindiği gibi benzer yönde bir eğilim ülkemizde de söz konusu olmuş ve kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi usulleri yaygınlaştırılarak teşvik edilmek istenmiştir. Bu amaçla, kamu hizmetlerinin klasik imtiyaz usulüne tabî olmadan özel kişilere gördürülmesini öngören yasal düzenlemeler gerçekleştirilmek istenmiş; ancak tüm bu düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.65 Anayasa Mahkemesi’nin bu tavrı ve kamu hizmetlerinin kurulması ve yürütülmesinde finansman kaynağına duyulan ihtiyacın giderek artması karşısında; kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülebilmesinin önünü açmaya yönelik Anayasa değişikliği gündeme gelmiştir. 1999 yılında 4446 sayılı Kanunla 64 Bizim de katıldığımız bir görüşe göre, söz konusu değişiklik; “kamuya ait hangi varlık ve faaliyetlerin özelleştirilebileceğine dair makul bir çerçeve çizebilseydi, bu konuda pratik sonuç doğuracak bir değişiklik olarak kabul edilebilirdi. Zira mevcut Anayasal ve hukuksal durumda hangi varlık ve hizmetlerin özelleştirilebileceğine, hangilerinin özelleştirilemeyeceğine dair herhangi bir somut ölçüt bulmak mümkün değildir ve bu durum uygulamada birçok sorun ve uyuşmazlık doğurmaktadır.” Ulusoy, a.g.e., s.67. 65 Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu iptal kararlarında, bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığının belirlenebilmesi için yasama organı iradesinin değil, faaliyetin niteliğinin dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve niteliği gereği kamu hizmeti olan bir faaliyetin sözleşmeler yoluyla özel kişilere gördürülmesinin, ancak imtiyaz usulüyle mümkün olabileceğini ifade etmiştir. 234 Anayasanın 47’nci maddesine son fıkra olarak eklenen hükümle, kamu yatırım ve hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri yoluyla gerçek ve tüzel kişilere gördürülebileceğinin kanunla belirleneceği ifade edilmiştir. Konuya ilişkin değişikliklerin ana eksenini 47’nci maddeye son fıkra olarak eklenen hüküm oluşturmaktadır. Bununla bağlantılı diğer değişiklikler ise, Anayasa’nın 125’inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğabilecek uyuşmazlıkların ulusal veya uluslararası tahkim yoluyla çözümlenebilmesine olanak sağlanması ve Anayasa’nın 155’inci maddesinin değiştirilerek, Danıştay’ın kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri üzerinde sahip olduğu öninceleme yetkisinin iki aylık süre içinde görüş bildirme biçimine dönüştürülmüş olmasıdır. Daha önce değindiğimiz üzere; Anayasa Mahkemesi 1999 Anayasa değişikliklerinden önceki kararlarında, hangi faaliyetlerin kamu hizmeti oluşturacağı tespit edilirken, yasama organının iradesi yerine faaliyetin niteliğine bakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Kamu hizmeti olarak belirlenen bir faaliyetin sözleşmeler yoluyla özel kişilere gördürülmesinin tek yolunun ise, yalnızca kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile mümkün olabileceğini belirtmiştir. Kamu hizmetlerinin özel kişiler tarafından görülme usullerine ilişkin, bahse konu Anayasa değişikliklerinin en önemli sonucu, bundan böyle, kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle de yürütülebilecek olmasıdır. Yani Anayasa Mahkemesi, herhangi bir faaliyeti kamu hizmeti niteliğinde değerlendirse bile; o faaliyetin yürütülmesine ilişkin sözleşme, Anayasa m.47/4 gereğince özel hukuk hükümlerine göre tabî tutulabilecektir. Kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gördürülmesine karar verildiğinde, yapılacak sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabî olacağı için, tahkime başvurma olanağı da sağlanmış olacaktır. Hizmetlerin kamu hukuku rejimine tabî olması öngörüldüğünde ise, sözleşmeler imzalanmadan önce görüşü alınmak üzere Danıştay’a sunulacak, Danıştay iki ay içinde görüş bildirecektir. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi usullerini köklü biçimde değiştiren söz konusu Anayasa değişikliklerinin, 1982 Anayasası’ndaki ekonomik düşüncenin evrimi bakımından önemli bir dönüşümü ifade ettiği açıktır. Kamu hizmetlerinin özel kişilere devri, devletin ekonomideki etki ve ağırlığının azaltılması yönündeki görüşlerin ağırlık kazanmasının sonucudur. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin 235 özel hukuk sözleşmeleri yoluyla özel kişilere gördürülmesine ilişkin Anayasa değişikliklerinin, ekonomik liberalleşme çabalarının ürünü olduğunu ve bu anlamda büyük bir dönüşüm sağladığını ileri sürmek yanlış olmayacaktır. Ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkileri üzerinde etkisi olan bir başka Anayasa değişikliği de, Anayasanın 65’inci maddesinde gerçekleştirilen değişikliklerdir. İlgili madde hükmünün ilk biçiminde, Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği öngörülmüştü. İlgili maddede yer alan “ekonomik istikrarın korunmasını gözetme” kaydı, kimi yazarlar tarafından, sosyal hakların yerine getirilmesini geciktirebileceği ve sosyal haklara aykırı politikalar izlenmesine yol açabileceği gerekçesiyle çeşitli eleştirilere maruz kalmıştır.66 2001 yılında Anayasada gerçekleştirilen kapsamlı değişikliler dahilinde, 65’inci madde hükmünde yer alan “ekonomik istikrarın korunmasını gözetme” kaydı çıkarılarak yerine, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme” şartı getirilmiştir. Maddenin ilk düzenleme biçiminde, Devletin yerine getireceği görevlerle ilgili olarak herhangi bir “öncelik” şartı belirtilmemişken; anılan değişikliklerle böyle bir kaydın getirilmiş olması, sosyal devletin gereklerini karşılama doğrultusunda atılmış bir adım olarak görünmektedir. Ancak söz konusu değişikliğin, sosyal devlet olmanın gereklerini dikkate alma konusunda siyasal iktidarları ne ölçüde zorladığı ve bu anlamda kayda değer bir sonucu bulunup bulunmadığı şüphelidir. Bilindiği gibi, çoğulculuk anlayışının gereği olarak siyasî iktidarlar, ekonomik ve sosyal alanlardaki görevlerini yerine getirirlerken farklı öncelikler belirleyerek farklı ölçüler ve yöntemlerle hareket edebilmektedirler. Dolayısıyla, 65’inci maddeye eklenen “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme” kaydının anlamı da farklı iktidarlar bakımından değişiklik gösterebilecektir. Bunun yanı sıra, yasama organının siyasal takdirinde olan öncelikleri ve yöntemleri denetlemek nasıl Anayasa yargısının müdahale alanı dışında kalıyorsa; ilgili maddeye eklenen “uygun öncelikleri gözetme” kaydının dikkate alınıp alınmadığını denetlemek de Anayasal yargının denetim alanı dışında kalmaktadır. Bu durumda, siyasal iktidarları belirtilen zorunluluklar 66 Bu konuda dile getirilen görüşlerle ilgili olarak bkz.: yukarıda s.110 vd. 236 doğrultusunda yasal düzenlemeler gerçekleştirmelerini sağlayan herhangi bir hukukî yaptırım bulunmamaktadır. Kolaylıkla gerçekleşecek bir ihtimal olmamakla birlikte; günün birinde, ultra liberal (anarko-kapitalist67) yaklaşımlara sahip bir siyasal iktidar tarafından devletin sosyal nitelikli işlevleri tümüyle reddedilir veya göz ardı edilirse, Anayasanın 65’inci maddesine sonradan eklenen “görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme” kaydının belli bir anlamı olabilir. Ancak böyle bir durumda da, yürütülmek istenen ekonomik ve sosyal politikalar Anayasanın temel ilke ve kurallarıyla çelişki içinde olacağından; 65’inci maddeye eklenen öncelik kaydına başvurmaya gerek kalmayacaktır. Dolayısıyla; söz konusu anayasa değişikliğinin, moral anlamı dışında pratik bir değeri ve hukukî bakımdan kayda değer bir sonucu bulunmadığını kabul etmek gerekir. Mülkiyet hakkının kamulaştırmalar yoluyla sona erdirilmesi (veya sınırlandırılması) usullerinde yapılan değişiklikler ise, hukukî bakımdan daha somut sonuçlar içermektedir. 2001 yılında gerçekleştirilen söz konusu değişlikler içinde en çok bilineni, kamulaştırma bedellerinin taksitle ödenmesinin söz konusu olduğu durumlarda ve herhangi bir sebeple bu bedellerin ödenmemesi halinde, peşin ödenmeyen kısma devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddinin değil, kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz haddinin uygulanacak olmasıdır. Konuya ilişkin bir diğer değişiklik de, kamulaştırma bedellerinin “gerçek karşılık” gözetilerek ödenmesi esasının öngörülmesidir. Kamulaştırmaya ilişkin söz konusu değişiklikler, bireylerin, mülkiyet haklarının sona erdirilmesi karşılığında hak ettikleri kamulaştırma bedellerine tam ve gerçek değerine uygun biçimde kavuşmalarını amaçlamakta; bireylerin, devlet organlarının yapacakları işlemler karşısında daha güvenceli bir hukukî rejime kavuşmalarını sağlamaktadır. Bu özellikleri nedeniyle konuya ilişkin değişikliklerin siyasî nitelikleri ağır basmakla birlikte, Anayasada öngörülen ekonomik düşüncenin evrim yönünü ortaya koydukları da bir gerçektir. Anayasada gerçekleştirilen değişiklikler içinde, siyasî nitelikli olmasına karşın devlet-toplum ilişkilerinin ekonomik alandaki seyrine etki eden buna benzer pek çok 67 Anarko-kapitalizmin tanımı için bkz. yukarıda s.115, 150 numaralı dipnot. 237 düzenleme bulunmaktadır. Sendikal faaliyetlere ilişkin katı sınırlandırmaların gevşetilmesi (m.52, 53); basın işletmesi olarak kurulan basımevleri ve eklentileri ile basın araçlarının zapt ve müsadere edilemeyecek olması (m.30); Radyo-televizyon kurma ve işletme yetkilerinin devlet tekelinden çıkartılması (m.133) gibi sonradan yapılan değişiklikler, belirttiğimiz nitelikteki düzenlemelere örnek oluşturmaktadırlar. Ayrıca; temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejiminin (m.13) değiştirilmesi ile, toplumsal yaşamın her alanında olduğu gibi, ekonomik alanda da belli bir rahatlık sağlandığı muhakkaktır. 2001 değişiklikleriyle Anayasaya eklenen, “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü (m.38/8) ise; ekonomik faaliyetlerin -istisnaî durumlarda dahi olsa- kişi özgürlüğüne engel oluşturmasının önüne geçmektedir. Çeyrek yüzyıla yaklaşan bir süre içinde 1982 Anayasası’nın geçirdiği değişiklikler, hukuk devleti ilkesi ile demokrasinin geliştirilmesi yönünde önemli adımlar olmanın yanında; Anayasanın ilk biçiminde benimsenen ekonomik düşüncenin de liberal bir yöne doğru evrilmesini sağlamışlardır. Bu yöndeki çabaların henüz istenen düzeyde sonuç verdiğini söylemek zordur. Ancak gelinen noktada, hayli mesafe kat edildiği de bir gerçektir. 238 III- 1982 ANAYASASI’NDA EKONOMİK SİSTEM TERCİHİ VE ÖNGÖRÜLEN EKONOMİK MODEL Ekonomik düzenin anayasal çerçevesini inceledikten ve ekonomik politikayı koşullandıran anayasal ilkelere değindikten sonra; bu bölümde yanıtını arayacağımız soruları şu şekilde sıralayabiliriz: - 1982 Anayasası hangi ekonomik sistemin gereklerini yansıtmaktadır? - Anayasada öngörülen ekonomik düzen hakkında neler söylenebilir? - 1982 Anayasası’nda siyasal iktidarlara herhangi bir ekonomik politika modeli empoze edilmekte midir? Kapsamları itibariyle aralarında önemli farklar bulunan bu sorular; gerek doktrinde, gerekse Anayasa Mahkemesi kararlarında birbiriyle özdeş kabul edilerek yanıtlanmaya çalışılmaktadır. Oysa; yukarıda yer alan soru cümlelerinin nesneleri olan “ekonomik sistem”, “ekonomik düzen” ve “ekonomik politika modeli” gibi kavramlar arasında önemli farklar bulunmaktadır. Belirttiğimiz kavramlar arasındaki farkların ihmal edilmesi, “ekonomik düzen”e ilişkin tespitlerin “ekonomik sistem” başlığı altında ifade edilmesine ve sonuçta birtakım değerlendirme hataları yapılmasına sebep olmaktadır. Bu nedenle, Anayasanın ekonomik alandaki ideolojik rengini belirgin hale getirebilmek için; konunun, -belirttiğimiz kavramsal farklılıklar gözetilerek- çok boyutlu bir perspektifle ele alınması daha sağlıklı bir yaklaşım olacaktır. Ancak bundan önce, “Anayasanın ekonomik sistem tercihi var mıdır” sorusu etrafında şekillenen tartışmalarda dile getirilen görüşleri özetlemekte fayda vardır. A- DOKTRİNDEKİ GÖRÜŞLER Kemal Gözler konuyla ilgili görüşlerini şöyle ifade etmektedir: “Anayasamız sosyal devlet anlayışını benimsemekle birlikte, belirli bir ekonomik doktrini benimsemiş değildir. Anayasamız liberal ekonomi politikalarına da, devletçi ekonomi politikalarına da açıktır. Anayasamız belirli bir ekonomik model benimsememiştir. Anayasamız ekonomik modeller konusunda yansızdır.”68 68 Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, (Bursa: Ekin Kitabevi, 2000), s.142. 239 Caniklioğlu, 1961 ve 1982 Anayasalarında “ekonomik yansızlık” tezinin benimsenmiş olduğunu belirtir. Caniklioğlu’na göre, “…Anayasalarımızın ekonomik konularda sahip oldukları içerik ‘devletçi’ veya ‘liberal’ eğilimleri açıkça yansıtmadığı gibi, ekonomi politikalarının yönlendirilmesinde siyasî iktidara yön de göstermemektedir.”69 Tanör-Yüzbaşıoğlu da, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili kararlarından hareketle, 1982 Anayasası’nda “anayasa ilkeleriyle sınırlı bir ekonomik model serbestliği”nin söz konusu olduğunu belirtir.70 Turgut Tan ise, “Anayasada Ekonomik Sistem Tercihi Var mı?” sorusuna yanıt aradığı çalışmasında; yukarıda yer verdiğimiz Anayasa Mahkemesi kararlarına değindikten sonra şu tespiti yapmaktadır: “Anayasa Mahkemesi kararlarında da isabetle belirtildiği gibi, Anayasa belirli bir ekonomik politika tercihini empoze etmemekle beraber, ekonomik politikayı koşullandıran bazı esaslar getirdiği de bir gerçektir. …Bunların başında sosyal devlet ilkesi gelmektedir.”71 Ancak Tan; sosyal devlet ilkesinin gereği olan ekonomik müdahaleciliğin “pazar ekonomisi yerine, bütün kararların merkeziyetçi bir mekanizma ile alındığı” bir ekonomik düzen anlamına gelmeyeceğini de ifade etmektedir. Bundan dolayı; 1982 Anayasası’nın ekonomik sistem tercihi ile ilgili olarak, “piyasa ekonomisi ile sosyal devlet gereklerini bağdaştıran pragmatik bir yaklaşımı yansıtan sosyal piyasa ekonomisi” kavramının kullanılabileceğini ifade etmektedir.72 Özbudun da aynı görüştedir: “…[M]üdahale hükümlerine rağmen, Anayasamızdaki sosyal devlet anlayışının, siyasal iktidarlara belli bir ekonomik politika modelini empoze etmediği açıktır. Anayasa açısından söylenebilecek olan şey, bu Anayasa ile ne saf liberal, ne saf devletçi ekonomi modelinin uygulanmasının mümkün olduğudur.” Özbudun’a göre, “Eğer 1982 Anayasası’nda bir dereceye kadar bir 69 Meltem Caniklioğlu, Anayasa Arayışları ve Türkiye, (İstanbul: BDS Yayınları, 1998), s.110. Dile getirdiği görüşlere rağmen Caniklioğlu’na göre; “ekonomik yansızlık ilkesinin kamusal çıkarlar söz konusu olduğunda ‘devletçi ekonomi politikaları’ lehine esnediği veya genişlediğini söylemek mümkündür.” 70 Tanör-Yüzbaşıoğlu, a.g.e., s.89. 71 Tan, “Anayasal Ekonomik Düzen”, s.165-6. 72 Aynı eser, s.166 240 ekonomik sistem tercihi varsa, bunun ‘sosyal piyasa ekonomisi’ olarak adlandırılması doğru olur.”73 B- ANAYASA MAHKEMESİ’NİN YAKLAŞIMI Anayasa Mahkemesi bir kararında, 1982 Anayasası’nın Devlete “geniş kapsamlı sosyal ve iktisadî ödevler yüklemiş” olduğunu74 ifade etmektedir. Bir başka kararında ise Mahkeme, Anayasanın Devlete yüklemiş olduğu sosyal ve iktisadî ödevlerin neler olduğuna değinmekte ve Devlete ekonomik alana müdahale imkânı veren anayasal dayanakları tespit etmektedir: “Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan, “…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak…(m.5), “…Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır” (m.48); “Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı… planlamak…” (m.166); “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı tedbirler alır…” (m.167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek, gerektiğinde bu alana müdahale hususunda görevli kılındığını ortaya koymaktadır.”75 Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi’ne göre Devlet, gerektiğinde ekonomiye müdahale ile görevli kılınmıştır. Ancak, siyasal iktidarlar tarafından müdahaleci ekonomik politikalar izlenmesi zorunlu değildir: “…[Ç]ok partili demokratik sistemi benimseyen anayasamızda, anayasa ilkelerine ters düşmemek koşuluyla iktidarların ekonomi alanında müdahaleci veya liberal bir politika izlemelerine bir engel bulunmamaktadır.” 76 Anayasa Mahkemesi aynı yaklaşımı bir başka kararında şu ifadelerle dile getirmektedir: “…Anayasa, liberal bir iktisadî politika takibine elverişli olduğu kadar karma bir iktisadî politika takibine de müsaittir”77 73 Özbudun, a.g.e., s.127-8. 74 E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.2.1985 AMKD S.21, s.58. 75 E.1985/16, K.1986/5, K.T. 4.3.1986 AMKD S. 22, s.74. 76 E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.2.1985 AMKD S.21, s.59. 241 Duran’ın haklı olarak işaret ettiği üzere Anayasa Mahkemesi, liberal ekonomi politikalarının karşıtı olarak müdahaleciliği ve karma ekonomi anlayışını kabul etmektedir. Oysa ki, liberal ekonomi politikalarının karşıtı karma ekonomi değil; sosyalizmdir.78 Söz konusu değerlendirme yanlışı bir tarafa bırakılacak olursa; Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin yaklaşımını oluşturan temel düşünce, Anayasa’nın, müdahaleci ve müdahaleci olmayan nitelikte ekonomi politikaları uygulanmasına uygun olduğunu kabul etmektedir. Bu yöndeki bir başka kararında Anayasa Mahkemesi, ulusal savunma gibi kritik öneme sahip bir alanda dahi, gerekli görevlerin Devlet tarafından yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadığını belirtmektedir: “Bir devletin ulusal savunmadan sorumlu olması başka şey, ulusal savunmanın gerektirdiği araç ve gereçlerin üretimi ve tedariki başka şeydir. Anayasa’nın 5. maddesi Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü korumayı devletin temel amaç ve görevlerinden saymış, fakat bu amaç ve görev için gerekli araç ve görevlerin sadece Devlet tarafından üretilmesini ve tedarik edilmesini şart koşmamıştır. …Ekonomide devlet işletmeleriyle özel sektöre ait işletmelerin yan yana bulunabilmesine imkan verdiği açıkça belli olan Anayasa’nın savunma sanayinde sadece Devletin üretim ve tedarik faaliyetlerinde bulunmasını şart koştuğunu öne sürmek mümkün değildir.”79 Yüksek Mahkeme’ye göre Anayasa, “ekonomide devlet işletmeleriyle özel sektöre ait işletmelerin yan yana bulunabilmesine” imkan vermektedir. Bu durumda, Anayasa ile belirlenen sınırlar içinde kalmak kaydıyla siyasal iktidarlar, ekonomi alanında müdahaleci veya bunun tersi nitelikli politikalar belirleyebileceklerdir: “Özel girişimlerin ulusal ekonominin gereklerine uygun yürümesini sağlayacak önlemlerin alınması siyasî iktidarların tercihine bırakılmıştır. Her iktidar uygun bulduğu önlemleri, Anayasa’da yer alan kurallara aykırı olmamak koşuluyla, kendi ekonomi politikası çerçevesinde belirler.”80 77 E.1985/2, K.1985/16, K.T. 27.9.1985 AMKD S.21, s.222. 78 Duran, a.g.m., s.4. 79 E.1986/1, K.1987/10, K.T. 5.5.1987 AMKD S.23, s.196 80 E.1989/23, K.1990/26, K.T. 25.10.1990 AMKD S.26, s.460. 242 Anayasada siyasal iktidarların uygulamak zorunda oldukları herhangi bir ekonomik politika modeli öngörülmediği noktasında Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı -siyasal çoğulculuğun gereğini yansıtması bakımından- yerindedir. Ancak Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın farklı ekonomi politikaları izlenmesine müsait olduğunu isabetle belirtmesine karşın; kendini ikinci bir yasama organı yerine koyduğu ve ekonomi politikalarının “yerindelik” denetimini yaptığı bazı kararlarında, farklı ekonomi politikaları izlenmesini fiilen imkansız hale getirmektedir. Özellikle, sosyal devletin gereklerini koruma ve kollama söz konusu olduğunda Anayasa Mahkemesi, ekonomik yansızlık tezinin sınırlarını hayli zorlamaktadır.81 Yüksek Mahkeme Başlangıç kısmından çıkardığı ilkeleri yorumlarken de; bu ilkelerin siyasal çoğulculuğun gereği olarak- daha liberal biçimlerde yorumlanmasına ve buna uygun ekonomi politikaları izlenmesine müsaade etmemektedir. Bu gibi durumlarda Anayasa Mahkemesi tarafından siyasal iktidarlara dayatılan yaklaşım biçiminin, bizatihi Anayasa hükümlerinin gereklerini yansıttığı ileri sürülebilir. Ne var ki, böyle bir yaklaşımın kabulü mümkün değildir. Hatırlanacağı üzere, Başlangıç kısmında yer alan dünya milletleri ailesinin şerefli haklara sahip şerefli bir üyesi olmak gibi muğlak ifadeler, farklı siyasal iktidarlar için farklı ekonomi politikalarının dayanağı olabilecek nitelikteyken; Anayasa Mahkemesi kendi yorumlama biçimi dışındaki politikalara dayanan yasal düzenlemeleri Anayasaya aykırı oldukları gerekçesiyle iptal etmektedir.82 Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın farklı ekonomi politikaları izlenmesine uygun olduğunu isabetle belirtmesine karşın; farklı yorumların söz konusu olabildiği bazı durumlarda kendi algılama biçimini siyasal iktidarlara dayatmak suretiyle çelişkili bir tutum izlemektedir. Bu tutumun çalışma konumuz bakımından en önemli sonucu ise; Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa’nın ekonomik alandaki ideolojik rengi üzerinde kısmen de olsa- belirleyicilik etkisini ele geçirmiş olmasıdır. 81 Caniklioğlu, a.g.e., s.110. 82 Bkz. Yabancılara mülk satışını öngören düzenlemelerle ilgili kararlar; E.1984/14, K.1985/7, K.T. 13.6.1985 AMKD S.21; E.1986/18, K.1986/24, K.T. 09.10.1986 AMKD S.22. 243 C- “EKONOMİK SİSTEM TERCİHİ” TARTIŞMALARINA ÇOK BOYUTLU YAKLAŞIM Az önce de belirttiğimiz üzere; “ekonomik sistem”, “ekonomik düzen” ve “ekonomik politika modeli” kavramları arasında genellikle gözden kaçırılan önemli farklar bulunmaktadır. Söz konusu kavramsal farklılıkların göz önünde bulundurulması, konuya ilişkin sağlıklı bir yaklaşım geliştirebilmek bakımından oldukça önemlidir. 1982 Anayasası’nın ekonomik alandaki ideolojik rengini belirginleştirmeye çalıştığımız bu bölümde, konuyu önce genel nitelikli ilkelerin söz konusu olduğu “ekonomik sistem” boyutuyla ele alacak; daha sonra “ekonomik düzen” ve “ekonomik politika modeli” gibi kavramlar ışığında inceleme yürüteceğiz. 1- Anayasa’nın Ekonomik Sistem “Tercihi” Ekonomik sistem kavramı, “toplumda ekonomik kaynakların mülkiyetini ve dağılımını düzenleyen ilkeler ve yöntemler bütünü”83 olarak tanımlanmaktadır. Toplumsal düzeyde gerçekleştirilen ekonomik örgütlenmeler, günümüzde, özel mülkiyet ve bireysel girişime dayalı “kapitalist sistem” ile toplumsal mülkiyet ve merkezî planlamaya dayalı “sosyalist sistem” olmak üzere iki büyük ekonomik sistem temelinde şekillenmektedir. Belirttiğimiz ayrım çerçevesinde ele alındığında, 1982 Anayasası’nın, kapitalist bir ekonomik sistem öngördüğü anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle, Anayasa’nın ekonomik sistemler düzeyindeki “tercihi” kapitalizmdir. Zira 1982 Anayasası mülkiyet hakkını tanımış ve Devlet iktidarı karşısında korunması gereken temel haklardan biri olarak güvence altına almıştır. Aynı şekilde, piyasa ekonomisinin temelini oluşturan sözleşme özgürlüğü de Anayasa tarafından tanınarak güvenceli bir rejime tabî tutulmuştur. Bahse konu hak ve özgürlüklerin çeşitli kullanım biçimleri bakımından 1982 Anayasası, sosyal devlet anlayışı doğrultusunda birtakım kayıtlar öngörmüş olmakla birlikte; bunların öngörülen ekonomik sistemin niteliğini değiştirmediğini kabul etmek gerekir. Nitekim mülkiyet hakkı, Anayasada sosyal yarar düşüncesiyle sınırlanabilen bir 83 Ana Britanicca Genel Kültür Ansiklopedisi, C.11, s.510. 244 hak olarak ele alınmasına rağmen, hakkın bireysel niteliği korunmuştur. Aynı şekilde, sözleşme özgürlüğünün temelini oluşturan bireysel irade özerkliği de Anayasa tarafından korunmaya devam etmektedir. Dolayısıyla, sosyal devlet anlayışının gereklerini karşılamak bakımından kimi kayıtlar öngörülmüş olmasına rağmen; 1982 Anayasası’nın öngördüğü ekonomik yapının kapitalist ekonomik sistemin temel niteliklerini yansıttığı açıktır. 1982 Anayasası’nın ekonomik alandaki ideolojik rengini belirginleştirmeye yönelik çalışmaların çıkış noktasını genellikle “Anayasanın ekonomik sistem tercihi var mıdır?” sorusu oluşturmaktadır. 1982 Anayasası’nın hangi ekonomik sistemin gereklerini yansıttığı ortaya konduktan sonra, konuya ilişkin çalışmaların temel hareket noktasını oluşturan bu soru cümlesinin de ele alınması zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, bahse konu soru cümlesinde yer alan “tercih” sözcüğü birtakım tartışmaları da beraberinde getirecek niteliktedir. Kapitalizm ve sosyalizm gibi çok temel ayrımların, çevresel koşullardan bağımsız, bilinçli bir seçim sürecinin sonucunu yansıtmak yerine; Anayasa yapım sürecinde içinde bulunulan toplumsal koşulların kendiliğinden sonucu olarak gerçekleştiği bir gerçektir. Bu açıdan bakıldığında, Anayasanın herhangi bir ekonomik sistem “tercih”inden söz etmek mümkün olmayacaktır. Bununla birlikte; Anayasa yapım sürecinde etkin olan toplumsal güçler tarafından benimsenen ideolojilerin, ortaya çıkan Anayasa bakımından bir sistem tercihini içerdiğinden de söz edilebilir. Bu durumda ise dolaylı biçimde gerçekleşen bir ekonomik sistem “tercih”inden söz etmek mümkün hale gelmektedir. Kanımızca, buna benzer gereksiz duraksama ve tartışmalara yol açmamak için, konuya ilişkin çalışmaların temel çıkış noktasını oluşturan soru cümlesinin “Anayasa hangi ekonomik sistemin gereklerini yansıtmaktadır?” biçiminde ifade edilmesi daha yerinde olacaktır. 2- Anayasada Öngörülen Ekonomik Düzen Bilindiği gibi kapitalist ve sosyalist ekonomik sistemler, içerdikleri kurum ve kurallar bakımından standart bir yapılanma öngörmedikleri gibi; uygulamada da saf biçimleriyle görülmezler. Birbirinden farklı ekonomik düşünce biçimlerinin ortaya çıkmasıyla birlikte; bu iki ana sistemin öğelerini değişik oranlarda barındıran, türevsel 245 nitelikli ekonomik düzenler söz konusu olabilmektedir. İki ana sistemin az çok değişmelere uğramış ürünleri niteliğindeki bu yan oluşumları, kapitalist ya da sosyalist sisteme bağlamak mümkündür84. Bu durumda ekonomik sistemler, bir toplumdaki üretim ve dağıtım süreçlerine ilişkin temel kural ve kurumların oluşturduğu geniş bir çerçeveyi işaret ederken; ekonomik düzenler, genel nitelikli bu ilkelerin belirgin ve somut düzenleme biçimlerine konu edilmesiyle oluşmaktadırlar. Koydukları kurallar ve çizdikleri çerçeve ile, anayasaların, ekonomik faaliyetlerin içinde cereyan edeceği bir yapı, bir düzen öngördükleri muhakkaktır.85 1982 Anayasası bu bakımdan incelendiğinde, Anayasanın “ekonomik düzen” kavramı ile ifade ettiğimiz yapıya ilişkin temel yaklaşım biçimini şu şekilde özetlemek mümkündür: Ekonominin piyasa ekonomisi kurallarına göre işlemesini sağlamak ve sosyal devlet anlayışının gereklerini karşılamak. Nitekim 1982 Anayasası bir yandan sağlıklı işleyen bir piyasa ekonomisinin hukukî alt yapısını oluşturma amacını yansıtırken; diğer yandan da piyasa ekonomisinin işleyişinden doğabilecek “adaletsiz” durumları önlemek -ve mümkün olduğunca gidermek- amacıyla sosyal devlet anlayışını benimsemiştir. Bilindiği üzere sosyal devlet, ekonomik faaliyetlerin toplumsal sonuçlarına karşı kayıtsız değildir; ekonomik süreçlerin yaratabileceği “adaletsiz” durumları önleme ve toplumsal eşitsizlikleri azaltma işlevine sahiptir. Sahip olduğu “toplumsal eşitsizlikleri azaltma” işlevi dolayısıyla sosyal devlet, ekonomik alanda müdahaleci bir anlayışı temsil eder. Sosyal devlet anlayışının uzantısı niteliğindeki hükümler incelendiğinde, 1982 Anayasası’nda devletin “sosyal” amaçları gerçekleştirmek üzere ekonomiye müdahale konusunda yetkili kılındığı pek çok hüküm bulunduğu görülür.86 84 Bkz. Talas, a.g.e., s.32. 85 Nitekim; Anayasa Mahkemesi’nin, siyasal iktidarların ekonomi alanında müdahaleci veya liberal bir politika izlemelerine engel bulunmadığını ifade ettiği kararında ortaya koyduğu “Anayasa ilkelerine ters düşmemek” koşulu da bu noktayı, yani Anayasada öngörülen ekonomik düzenin sınırlarını işaret etmektedir. Bkz. E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.2.1985 AMKD S.21, s.59. 86 Bkz. yukarıda s.104-155. 246 Bununla birlikte; 24 Ocak Kararları ile öngörülen ekonomi politikalarının yöneldiği (rekabetçi bir iç pazarın oluşturulması ve dışa açık büyümenin sağlanması gibi) temel amaç ve değerler, 1982 Anayasası hazırlanırken kurucu iktidarın sosyal ve ekonomik alana ilişkin tercih ve öncelikleri üzerinde önemli bir etkiye sahip olmuştur.87 Devletin, piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirler alması gereğine işaret eden Anayasa hükmü (m.167/1) bu bakımdan dikkat çekicidir. Sonuç olarak, 1982 Anayasası’nın öngördüğü ekonomik düzenin piyasa ekonomisi ile sosyal devlet gereklerini bağdaştırmayı amaçlayan “pragmatik bir yaklaşımı”88 yansıttığı söylenebilir. Söz konusu pragmatik yaklaşım dolayısıyla Anayasanın öngördüğü ekonomik düzen, kimi çalışmalarda, “sosyal piyasa ekonomisi” kavramıyla adlandırılmaktadır.89 Birinci bölümde belirttiğimiz üzere sosyal piyasa ekonomisi, piyasa ekonomisinin arzu edilir sonuçlar doğurabilecek nitelikteki kurum ve kurallarının muhafaza edilmesi esasına dayanmakta; ancak piyasa ekonomisinin bazı aksaklık ve yetersizlikleri olduğunu kabul ederek, bu aksaklıkları en aza indirme görevini devlete yüklemektedir. Dolayısıyla sosyal piyasa ekonomisi yaklaşımı, piyasa ekonomisinin temel kurumlarını güvence altına alan, fakat aynı zamanda aktif ve piyasa süreçlerine müdahale eden bir devlet anlayışını esas almaktadır.90 “Sosyal piyasa ekonomisi” kavramı, bir sosyal ilişkiler yumağı olan piyasa ekonomisinin anti-sosyal bir olgu olduğu ön-kabulünü içermektedir. Bu nedenle ihtiyatla yaklaşılması gereken bir anlayışı yansıtmaktadır. Bununla birlikte, “sosyal piyasa ekonomisi” kavramıyla ifade edilen ekonomik yapının 1982 Anayasası’nın öngördüğü ekonomik düzenin temel nitelikleriyle büyük ölçüde uyum gösterdiği de bir gerçektir. Bu nedenle, kavramsallaştırma biçimine yönelik çekincelerin saklı tutulması kaydıyla, 1982 Anayasası’nın öngördüğü ekonomik düzenin sosyal piyasa ekonomisi olarak adlandırılmasında bir yanlışlık yoktur. 87 Bkz. yukarıda s.76-80. 88 Tan, a.g.m., s.166. 89 Bkz. Tan, a.g.m., s.166; Özbudun, a.g.e., s.127-8 90 Bkz. yukarıda s.48-9. 247 3- Anayasada Öngörülen Ekonomik Politika Modeli Daha önce belirttiğimiz üzere 1982 Anayasası, bir yandan sağlıklı işleyen bir piyasa ekonomisinin hukukî alt yapısını oluşturma amacını yansıtırken; diğer yandan da piyasa ekonomisinin işleyişinden doğabilecek “adaletsiz” durumları önlemek -ve mümkün olduğunca gidermek- amacıyla sosyal devlet anlayışını benimsemiştir. Bu genel yaklaşım çerçevesinde uygulanacak ekonomi politikalarının niteliği ise siyasî iktidarların tercihlerine bırakılmıştır. Gerek Anayasa Mahkemesi kararları, gerekse doktrinsel çalışmalarda; 1982 Anayasası’nın, herhangi bir ekonomik politika modeli öngörmediği noktasında genel bir fikir birliği bulunmaktadır. Bu yöndeki tespitlere biz de katılıyoruz. 1982 Anayasası’na göre siyasal iktidarlar, Anayasa hükümleriyle çizilen çerçeve içinde kalmak kaydıyla, kendi ekonomi politikalarını uygulama olanağına sahiptirler. Siyasî iktidarlara bu konuda tanınan hareket serbestisi, Anayasanın 65’inci maddesinde somutlaşmaktadır. Söz konusu madde hükmüyle, Devletin Anayasa ile belirlenen sosyal ve ekonomik alanlardaki görevlerini yerine getirme konusunda siyasal iktidarlara “görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri” gözetme ve “malî kaynakların yeterliliği” ölçüsünde hareket etme imkanı tanınmaktadır. Yani; Anayasada siyasal iktidarların sosyal ve ekonomik alanlardaki görevleri saptanmakta, ancak bunların yerine getirilmesinde ölçüleri belirleme ve öncelikleri gözetme noktasında iktidarlara farklı tercihlerde bulunma imkanı getirilmiş bulunmaktadır. Sosyal ve ekonomik alanlarda yapılan birbirinden farklı tercihler ise, doğal olarak farklı ekonomi politikalarına vücut vermektedir. D- ANAYASANIN EKONOMİK SİSTEM VE DÜŞÜNCE BİÇİMLERİNE “AÇIKLIĞI” VE “KAPALILIĞI” 1982 Anayasası’nın ekonomik alandaki “ideolojik rengini”, birkaç farklı boyutuyla ele alarak belirginleştirmeye çalıştıktan sonra; Anayasa tarafından öngörülenin dışındaki ekonomik sistem ve düşünce biçimlerinin Anayasa karşısındaki durumuna değinmek gerekiyor. 248 Bu noktada sorulması gereken sorular şunlardır: Özel mülkiyetin tamamıyla ortadan kaldırıldığı ve ekonomik faaliyetlerin piyasa ekonomisi yerine tamamen merkezî planlamaya dayalı süreçlerle işletildiği bir ekonomik sistem öngören yaklaşımlara karşı Anayasa “kapalı” mıdır? Ya da; sosyal devlet anlayışı Anayasa tarafından benimsenmiş olduğuna göre, devletin tüm işlev ve görevlerinin özel kişilere devredilmesini öngören “ultra-liberal” ekonomi politikalarına karşı Anayasa’nın kapalılığından söz edilebilir mi? Anayasa’nın, yukarıdaki soru cümlelerinde yer alan ekonomik yaklaşım biçimlerini yansıtmadığı kesindir. Ancak, kendi gereklerini yansıtmayan tüm görüş ve uygulamalara karşı Anayasa’nın tamamen “kapalı” olduğunu iddia etmek de mümkün değildir. Konunun tam anlamıyla anlaşılabilmesi için, önce Soysal’ın görüşlerine başvurmak gerekir: “Anayasanın bir ideolojik renk taşıdığını kabul ettikten sonra, ‘Anayasanın tarafsızlığı’ kavramı, onun kendi rengi dışındaki ideolojik tutumlara göre değişen ‘nisbî’ bir kavram olmaktadır. Başka bir deyimle, kendisi belli bir ideolojik görüş taşıyan Anayasa, bu şekliyle, elbette başka görüşlere açıklanma, yayınlanma, örgütlenme ve gerçekleşme bakımlarından değişik ölçülerde bir ‘rahatlık’ sağlayabilecektir. Anayasanın ideolojik rengini yapan ve aslında belli bir andaki toplum güçlerinin belli koşullar içinde gerçekleşmiş dengesini yansıtan özellikler ayrı ayrı maddelerin meydana getirdikleri belli bir bütünden çıkmaktadır. İşte, bu bütünün ne olduğunu tanımlamak ve ‘Anayasanın ideolojisi budur’ demek başka şeydir, Anayasanın bu ideolojiden farklı ideolojilere ‘kapalı’ olduğunu söylemek başka şey. Ortada, açıkça ‘olmamak’ ve ‘kapalı olmak’ kavramlarının bir tutulmasından ileri gelen bir karıştırma vardır. Kabul etmek gerekir ki bu karışıklıkların yaratılmasında, Anayasanın ‘renksizliği’nden, ‘ideolojisizliği’nden bahseden ve yapılış sırasında taktik nedenlerle sık sık tekrarlanmış olan sözlerin büyük etkisi olmuştur. (…) Çeşitli maddelerin belli dozajlarla meydana getirdikleri o bütün, Anayasanın rengini, programını ve ideolojisini vermektedir. ‘Anayasanın kapalılığı’ndan söz edenlerin bir kısmını yanıltan nokta, Anayasayı ‘renksiz, boş bir kutu’ olarak düşünmek ve aslında Anayasanın kendi ideolojisiyle başka ideolojik tutumlar arasında normal olarak gözüken başkalıkları ‘kapalılık’ kavramıyla ifade etmek oluyor. …[B]öyle durumlarda ‘kapalılık’ yerine doğru olarak aslı kullanılması gereken söz, ‘Anayasanın ideolojisi bu ideolojiden farklıdır’ sözü olabilir. 249 …Anayasanın belli bir ideolojinin uygulanmasına ve gerçekleşmesine elverişli olmaması, ‘hiç’ elverişli olamayacağı anlamına gelir mi? Bu noktada ‘kapalılık’ kavramı ‘değişebilirlik’ kavramıyla açıkça çatışma halindedir. ‘Kapalılık’ kavramının ilk akla getirdiği anlam, ‘değişmeye kapalılık’ oluyor: bir çeşit ‘içe kapalılık’ ve ‘donup kalış’. Oysa Anayasa, kendi değişmesinin anahtarını da 155. maddeyle [1982 Anayasasında m.175] yine kendisi veriyor. …Böyle olunca, ‘anayasanın falanca doktrine, sisteme veya tutuma kapalı’ olduğu şeklindeki sözler bu açıklık karşısında gelecek bakımından bir anlam taşımamakta, olsa olsa Anayasanın bugünkü şeklinde beliren bir engellemeyi, bir elverişsizliği ifade etmektedir.”91 Görüldüğü gibi Soysal’a göre, Anayasa’nın kendi ideolojisi dışındaki sistem ve politikalara tamamen kapalı olduğundan söz edilemez. Anayasa kendi değişmesinin anahtarını kendisi verdiğine göre, uygulanmak istenen sistem ve politikalarla Anayasa hükümleri arasında bir karşıtlık bulunması durumunda, yalnızca o an için beliren bir elverişsizlik söz konusudur. Uygulanmak istenen ekonomi politikalarıyla çatışan Anayasa hükümleri değiştirilerek, söz konusu karşıtlık durumu kolaylıkla ortadan kaldırılabilecektir. Sözgelimi, özel mülkiyetin veya piyasa ekonomisinin tümüyle ortadan kaldırıldığı ekonomik sistem ve politika modelleri, Anayasal bakımdan herhangi bir geçerliliğe sahip değildir. Aynı şekilde, sosyal devletin gereklerini tümüyle reddeden politika ve uygulamalar da Anayasa ile açık bir çelişki içindedir. Ancak Soysal’a göre bu durum, Anayasa’nın söz konusu ekonomik görüşlere tamamen “kapalı” olduğu anlamına gelmemektedir. Anayasa’nın ilgili hükümleri değiştirilmek suretiyle söz konusu karşıtlık giderilebilir. Soysal’ın ortaya koyduğu görüşler, “kapalılık” kavramının mutlak biçimde anlaşılmaması gereğine işaret etmesi bakımından tutarlı ve yerindedir. Ancak, “kapalılık” kavramının anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri karşısındaki durumunu göz ardı etmektedir. Yeni bir anayasa yapma iradesini ortaya koyan aslî kurucu iktidarlar, genellikle anayasa hükümlerinin değiştirilmesi usullerini de belirlemek suretiyle, hazırladığı metnin değişebilirliğini baştan kabul etmektedirler. Kimi durumlarda ise aslî kurucu 91 M. Soysal, “Anayasa Hukuku Açısından ‘Kapalılık’ ve ‘Açıklık’ Kavramları”, AÜSBFD, C.23 S.1, (1968), s.264-7. 250 iktidarlar, anayasanın değişebilirliğini ilke olarak kabul etmelerine karşın; bazı maddelerin değiştirilmesini imkan dışı bırakabilmektedirler. Konunun bu ikili ayrım çerçevesinde ele alınması gerekir. Anayasada değiştirilemeyecek hükümlere yer verilmemesi durumunda, Anayasa’nın, kendisi tarafından öngörülenin dışındaki ekonomik sistem ve düşünce biçimlerine tamamen kapalı olduğundan söz edilemez. Hatta bu durumu, o an için beliren bir “elverişsizlik” olarak nitelendirmek de mümkündür. Anayasada değiştirilemeyecek hükümlere yer verilmesi durumunda ise, bu kapsam dahilindeki maddeler bakımından Anayasa’nın kapalılığından söz etmek daha doğru olacaktır. Çünkü bizim de katıldığımız bir görüşe göre, Anayasada değiştirilemeyecek hükümler belirlenmesi durumunda talî kurucu iktidar, maddî bakımdan bu hükümlerle sınırlandırılmış olur. Bu hükümlerin değiştirilemeyeceğini aslî kurucu iktidar öngördüğüne göre, o iktidardan türeyen talî kurucu iktidar bu sınıra uymak zorundadır. Bir talî kurucu iktidar, “talî” kaldığı sürece bunun aksini yapamaz; yaparsa “talî” olmaktan çıkar.92 1982 Anayasası, “Değiştirilemeyecek Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Anayasa’nın 1’inci maddesindeki Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2’nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3’üncü maddesi değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” düzenlemesini getirmiştir. Anayasa’nın 2’nci maddesinde yer alan Cumhuriyetin nitelikleri ise şunlardır: “Toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti” olmak. Yukarıda örneklendirdiğimiz durumları, az önce ortaya koyduğumuz çerçeve dahilinde ve 1982 Anayasası bağlamında yeniden düşünecek olursak şu sonuca ulaşabiliriz: Sosyal devlet olmanın gereklerini tümüyle reddeden bir ekonomik programın 1982 Anayasası ile çatışma içinde olduğu açıktır. Eğer sosyal devlet olma niteliği değiştirilemeyecek hükümler kapsamında yer almamış olsaydı, söz konusu karşıtlık durumu, talî kurucu iktidar tarafından gerçekleştirilecek bir anayasa değişikliği ile giderilebilirdi. Sosyal devlet olma niteliği, Anayasada değiştirilemeyecek hükümler 92 Kemal Gözler, Kurucu İktidar, (Bursa: Ekin Kitabevi, 1998), s.143. 251 kapsamında yer aldığına ve bu hükümler talî kurucu iktidarı maddî bakımdan sınırladığına göre; Anayasa değişikliği yoluyla söz konusu karşıtlık durumunu ortadan kaldırmak mümkün değildir. O halde 1982 Anayasası, sosyal devletin gereklerini tümüyle reddeden ekonomik yaklaşımlara karşı tamamen “kapalı” sayılmalıdır. Gerçi talî kurucu iktidarların, önce değiştirme yasağı getiren maddeyi değiştirip, sonra değiştirilmesi yasaklanan maddeyi değiştirmeleri mümkündür. Ancak, Anayasa’nın yasakladığı bir sonucun bu şekilde elde edilmesinden sonra; anayasal düzenin, temel nitelikleriyle birlikte varolmaya devam ettiğini ileri sürmek mümkün olmayacaktır. Kanaatimizce, değiştirilmesi yasaklanan hükümler anayasal düzenin “olmazsa olmaz” niteliklerini yansıtmaktadırlar. Çeşitli yollarla bu niteliklerin değiştirilmesi ya da etkisiz bırakılması durumunda (ki bu mümkündür), anayasal düzen kökten değiştirilmiş olacaktır. Böyle bir ihtimalin gerçekleşmesi halinde, anayasal düzenin varlığını sürdürmüş sayılamayacağı da açıktır. 252 SONUÇ Ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerinin tarihsel geçmişine baktığımızda, devletlerin bu alandaki gelişmelere hiçbir zaman kayıtsız kalmadığını görürüz. Tarihin çok eski dönemlerinde bile siyasetçiler ve devlet adamları; varlıklarını sürdürebilmek için güçlü bir ekonomik yapıya sahip olmanın, güçlü bir orduya sahip olmak kadar önemli olduğunun farkında olmuşlardır. Modern ulus-devletlerin oluşum sürecinde bu farkındalık düzeyi artmış ve modern devletlerin ilk uygulama biçimi olan merkezî krallıklar, kendi aralarındaki rekabetten dolayı, ekonomik gelişmeyi çok daha güçlü biçimde teşvik eden politikalar uygulamışlardır. Böylece, ekonomi ile devlet arasındaki ilişkiler daha sık, daha yoğun ve karmaşık bir hal almaya başlamıştır. Bugün gelinen noktada, ekonomik işleyişin hukuk kurallarına bağlanması zorunluluğu nedeniyle, temel hukukî metinler olan anayasalar ekonomik düzenin de temelini oluşturmaktadırlar. Buna bağlı olarak ortaya çıkan sonuç, devletlerin ekonomik alandaki varlığı ve faaliyetleri karşısında kişilerin en çok ihtiyaç duydukları şey olan ekonomik öngörülebilirliğin anayasaların rehberliğinde sağlanabilmesidir. Dolayısıyla, anayasaların öngördüğü ekonomik yapı ile ekonomik alana ilişkin anayasal düzenlemelerin kapsam, nitelik ve sonuçları bakımından değerlendirilmesi; söz konusu öngörülebilirliğin sağlanabilmesi bakımından öncelikli amaç olmaktadır. Peki, gerçekleştirdiğimiz çalışma boyunca çeşitli yönleriyle ele aldığımız ve genel hatlarıyla belirginleştirmeye çalıştığımız ekonomik düzenin Anayasal çerçevesi hakkında sonuç olarak neler söylenebilir? Anayasal ilke ve kurallar incelendiğinde, ekonomik düzeni biçimlendiren ve ekonomik politikayı koşullandıran temel unsurun sosyal devlet ilkesi olduğu görülür. Çalışmamızda sıklıkla vurguladığımız üzere sosyal devlet, ekonominin işleyişinde oluşabilecek “adaletsiz” durumları önlemek ve mümkün olduğunca gidermek amacındadır; sahip olduğu bu işlev dolayısıyla da, ekonomik alanda müdahaleci bir anlayışı temsil etmektedir. Sosyal devlet anlayışı, sözünü ettiğimiz esaslı unsurları ve temel düzenleme biçimleriyle Anayasa tarafından da benimsenmekte ve anayasal ekonomik düzeni bu doğrultuda kayıtlamaktadır. 1982 Anayasası, sosyal hakları tanımış; klasik haklardan olan mülkiyet hakkını “sosyal” içeriği ile birlikte düzenlemiş; hakkın içeriğindeki değişime paralel olarak kamulaştırma ve devletleştirme yapma olanaklarına yer vermiş ve vergi adaletini sosyal devlet anlayışı doğrultusunda sağlamaya yönelik ilkeler belirlemiştir. Bu temel 254 düzenleme biçimlerine bağlı olarak da; Devletin ekonomik alandaki varlık gerekçeleri ve üstlenmek zorunda olduğu işlevler -büyük oranda- sosyal devlet ilkesinin gereklerine göre şekillenmiştir. Ne var ki; 1982 Anayasası’nın öngördüğü ekonomik düzende sosyal devlet anlayışının belirleyicilik etkisinin 1961 Anayasası’na kıyasla azalmış olduğu da bir gerçektir. 24 Ocak Kararları’nın temel hedefi ve düşünsel dayanağını oluşturan değerler, 1982 Anayasası’nı hazırlayan kurucu iktidarın ekonomik alana ilişkin tercih ve öncelikleri üzerinde etkili olmuştur. Ancak buna rağmen; 1982 Anayasası’nın sosyal devlet anlayışının gereklerini yansıtmadığını ileri sürmek için hiçbir neden yoktur. Sosyal devlet ilkesi, esaslı unsurları ve temel düzenleme biçimleriyle 1982 Anayasası tarafından da benimsenmiş olduğuna göre; Anayasa’nın konuya yaklaşım biçimindeki değişimi bir “vurgu farklılığı” olarak nitelendirmek daha yerinde olacaktır. 1982 Anayasası’nda yapılan değişikliklerin sosyal devlet anlayışı bakımından sonuçları ise ayrıca ele alınması gereken bir konudur. Çeyrek yüzyıla yaklaşan bir süreç içinde yapılan pek çok değişiklik, 1982 Anayasası’nın ekonomik ve siyasî bakımdan daha liberal bir yöne doğru dönüşüm geçirmesini sağlamıştır. Anayasa’nın yürürlüğe girmesinden hemen sonra gündeme gelen özelleştirme yönteminin 1999 yılında yapılan değişikliklerle birlikte Anayasal düzeyde benimsenmesi, bu bakımdan kayda değer bir aşamadır. Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen ekonomik faaliyetlerin özel kişilere devredilmesini sosyal devlet anlayışından geriye doğru atılmış bir adım olarak nitelendiren görüşlere rastlamak mümkündür.1 Oysa ki bize göre, özelleştirme ile sosyal devlet anlayışının gerekleri arasında mutlak bir karşıtlık ilişkisi kurmak yanlıştır. Zira, sosyal devletin asıl anlamını yansıtan temel amaç, “toplumun güçsüz kesimlerinin korunması”dır. Sosyal devletin ekonomik faaliyetleri bizzat yürütmesi, belirttiğimiz temel amacı gerçekleştirmenin araçlarından yalnızca biridir. Yani sosyal devlet anlayışının gerekleri, devletin bizzat yürüteceği ekonomik faaliyetlerle yerine getirilebileceği gibi; düzenleyici işlemlerle sınırlı bir çerçeve içinde kalarak da gerçekleştirebilir. Bu açıdan bakıldığında, sosyal devletin temel 1 Bkz. Duran, a.g.m., s.4. 255 amaçlarını yansıtan değerlerin, özelleştirme olgusu ile mutlak bir karşıtlık ilişkisi içinde olmadığı görülür. Sosyal devlet anlayışı dışında, 1982 Anayasası’nın çerçevelendirdiği ekonomik alanın sınırlarını oluşturan ve ekonomik politikayı koşullandıran unsurlardan bir diğeri de, Anayasa’nın Başlangıç kısmında yer alan ilkelerdir. Anayasanın dayandığı temel ilkeleri ortaya koymayı amaçlayan ve abartılı bir üslupla kaleme alınmış ifadelerden oluşan Başlangıç kısmı, doğal olarak, ekonomik düzeni biçimlendiren unsurlardan biri değildir. Ancak, Anayasa tarafından Anayasallık Bloku’na dahil edilen ve Anayasa Mahkemesi tarafından doğrudan ölçü norm olarak kullanılan Başlangıç kısmı, siyasal iktidarların siyasal ve ekonomik alanda hareket edebilecekleri çerçeveyi belirlemektedir. Dolayısıyla bu kısımda yer alan ilkeler, ekonomik düzeni doğrudan biçimlendirmeseler bile, ekonomik politikayı koşullandıran esaslar olarak kabul edilmelidir. Genellikle gözden kaçan bu husus, aslında oldukça önemlidir. Çünkü Anayasa’nın düzenleme biçimi ve Anayasa Mahkemesi’nin tutumu karşısında, ekonomik alana ilişkin herhangi bir yasal normun geçerliliği; Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç’ta yer alan ilkeleri nasıl yorumladığı ile doğrudan ilgili hale gelmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç hükümlerini kullanmak suretiyle ekonomik düzenin sınırlarını belirlediği kararlarında dikkat çekici olan husus; Mahkeme’nin ulusal ekonomi içindeki “yabancılık” unsuruna ilişkin endişeleridir. İncelediğimiz kararlarında açıkça görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, Anayasaya uygunluğunu denetlediği yasal düzenlemelerde herhangi bir “yabancılık” unsuruna rastlaması durumunda, mantıksal kurgusunu birtakım faraziyeler üzerine kurmakta ve Başlangıç ilkelerini çok daha katı biçimde yorumlayarak ekonomik alanın sınırlarını daraltmaktadır. Üstelik Anayasa Mahkemesi, Başlangıç’ta yer alan “Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi” olmak gibi muğlak ifadelerin farklı siyasal iktidarlar tarafından farklı biçimlerde yorumlanarak ele alınması olanağını da ortadan kaldırmaktadır. Anayasa Mahkemesi, birbirinden farklı ekonomi politikalarının dayanağı olabilecek buna benzer ifadeler söz konusu olduğunda, kendi algılama biçimi dışındaki politikalara dayanan yasal düzenlemeleri Anayasaya aykırı oldukları gerekçesiyle iptal etmekte; böylece anayasal ekonomik düzen üzerinde doğrudan söz sahibi konumuna gelmektedir. 256 Gerek Anayasa Mahkemesi kararları, gerekse doktrinsel çalışmalarda kabul edildiği üzere; Anayasa, siyasal iktidarların uygulamak zorunda oldukları herhangi bir ekonomik politika modeli empoze etmemektedir. Ancak, belli bir ekonomik politika modeli empoze edilmemiş olması, Anayasada herhangi bir ekonomik düzen öngörülmediği veya Anayasa’nın tüm ekonomik düşünce biçimlerine eşit uzaklıkta olduğu anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesi’nin, siyasal iktidarların ekonomi alanında müdahaleci veya liberal bir politika izlemelerine engel bulunmadığını ifade ettiği kararında2 vurguladığı “Anayasa ilkelerine ters düşmemek” koşulu da bu noktayı, yani Anayasada öngörülen ekonomik düzenin sınırlarını işaret etmektedir. Çalışmamızda ayrıntılı biçimde incelediğimiz ve bu bölümde kısaca değindiğimiz veriler, Anayasa’nın öngördüğü ekonomik düzenin temel parametrelerini saptamak bakımından elverişli ve yeterlidir. Buna göre anayasal ekonomik düzen, her şeyden önce, müdahaleci niteliklidir. Gerçi müdahaleci nitelikli politikalar uygulanması zorunlu değildir; ancak Anayasa’nın Devlete yüklediği geniş kapsamlı sosyal işlevlerin yerine getirilebilmesi için, Devletin ekonomik alanda belli bir etki ve ağırlığa sahip olması gerektiği de açıktır. Özellikle, sosyal devletin sahip olduğu “toplumsal eşitsizlikleri azaltma” işlevinin doğrudan uzantısı sayılabilecek hükümler karşısında; uygulanacak ekonomi politikalarının bu işlevler doğrultusunda koşullanması ve müdahaleci nitelikli bir yapıya bürünmesi kaçınılmaz olmaktadır. Bir örnekle izah etmek gerekirse; Anayasa’nın 60’ıncı maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu belirtildikten (f.1) sonra; Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması ve teşkilatı kurması kesin buyruk olarak ifade edilmektedir (f.2). O halde Devlet, herkesin sosyal güvenliğe sahip olmasını sağlamak zorunluluğu dolayısıyla; -doğrudan ya da dolaylı biçimde- ekonomiye çeşitli müdahaleler gerçekleştirmek durumunda olacaktır. Bununla bağlantılı olarak, anayasal ekonomik düzene ilişkin varılabilecek bir diğer sonuç; bireysel çıkarlar karşısında toplumsal nitelikli çıkarlara üstünlük tanınmış olmasıdır. Bu durum, ekonomik düzenin niteliğini belirleyen temel göstergelerden biri olan mülkiyet hakkı bakımından çok daha belirgindir. Buna göre mülkiyet hakkı, kamu yararı amacıyla sınırlanabilecek, hakkın kullanımı ise toplum yararına aykırı 2 Bkz. E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.2.1985 AMKD S.21, s.59. 257 olamayacaktır. Anayasa’nın bu açık düzenlemesi karşısında, mülkiyet hakkı bakımından Anayasa Mahkemesi’nin de toplumsal çıkarlara öncelik tanıması doğaldır. Ancak Yüksek Mahkeme, hakkın kullanımından dolayı birey ile devletin karşı karşıya geldiği durumlarda ve genel olarak kamusal mülkiyetin tabî olduğu koruma rejimini ele aldığı kararlarında; mülkiyet hakkının temel insan haklarından biri olarak temsil ettiği değerleri sağlıklı biçimde değerlendiremediğini ortaya koymuştur. Mülkiyet hakkının zamanla kazandığı toplumsal işlev karşısında, hakkın bireysel koruma alanı ile toplumsal boyutu arasında hassas bir denge kurulması gereğinden söz etmiştik. Kanaatimiz odur ki; Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararları dolayısıyla bu dengenin sağlıklı biçimde kurulmuş olduğundan söz edilemez. Yüksek Mahkeme, toplumun ve Devletin çıkarları karşısında, mülkiyet hakkının bireysel koruma alanına ilişkin yeterli güvenceleri sağlamaktan uzaktır. Müdahaleci niteliği ağır basan ve toplumsal çıkarlara öncelik tanıyan bir niteliğe sahip olmasına rağmen, 1982 Anayasası’nın öngördüğü yapı, kapitalist ekonomik sistemin gereklerini karşılamaktadır. Bilindiği gibi, çeşitli toplumlarda gerçekleştirilen ekonomik örgütlenmeler; özel mülkiyet ve bireysel girişime dayalı kapitalist sistem ile toplumsal mülkiyet ve merkezî planlamaya dayalı sosyalist sistem olmak üzere iki ekonomik sisteme vücut vermiştir. Konuya bu açıdan bakıldığında, sosyal devlet anlayışının söz konusu olduğu ekonomik örgütlenmelerin ayrı bir ekonomik sistem değil, kapitalist sistem doğrultusunda şekillenen türevsel nitelikli yapılar oldukları anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, 1982 Anayasası’nın çerçevelendirdiği ekonomik düzenin kapitalist ekonomik sistemin gereklerini yansıttığı kabul edilmelidir. Aslında, Anayasa’nın hangi ekonomik sistemin gereklerini yansıttığının ortaya konması, ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerine dair kayda değer bir veri sunmamaktadır. Ekonomik alanda ihtiyaç duyulan “öngörülebilirliğin” sağlanabilmesi bakımından, Anayasa’nın ekonomik sistem “tercihinin” saptanmasından çok; ekonomik düzen kavramıyla ifade edilen yapılanma biçiminin irdelenmesi daha anlamlı görünmektedir. Ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerini anayasa hukuku araç ve yöntemleriyle incelemeyi amaçlayan bu çalışma, Anayasa’nın çerçevelendirdiği ekonomik düzende söz konusu öngörülebilirliğin sağlanabilmesi amacıyla 258 hazırlanmıştır. Gerçekleştirdiğimiz çalışmanın bu yönde bir katkı sağlamasını umuyoruz. 259 KAYNAKÇA I- KİTAPLAR AKAD, Mehmet. Teori ve Uygulama Açısından 1961 Anayasasının 10. Maddesi, İÜHFY, 1984. ____________. 1982 Anayasası Madde Gerekçeleri, İstanbul: Alkım Yayınevi, 1998. AKIN, İlhan. Kamu Hukuku, İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1974. AKTAN, Coşkun Can. Anayasal İktisat, İstanbul: İz Yayıncılık, 1997. ________________. Kamu Ekonomisinden Piyasa Ekonomisine: Özelleştirme, Ankara: TAKAV Matbaası, 1993. AKTAN, Reşat. Türkiye İktisadı C.1, İkinci Baskı, İstanbul: Sevinç Matbaası, 1972. AKTAŞ, Sururi. Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi, Ankara: Liberte Yayınları, 2002. ALDIKAÇTI, Orhan. Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İstanbul, 1982. AZRAK, Ülkü. Millileştirme ve İdare Hukuku, İstanbul: Sulhi Garan Matbaası, 1976. BARBER, William J. İktisadî Düşünce Tarihi, çev.: İhsan Durdu, Üçüncü Basım, İstanbul: Şûle Yayınları, 1999. BASTIAT, Frederic. Hukuk, çev.: Yıldıray Arsan, Ankara: LDT Yayınları, 1997. BAŞKAYA, Fikret. Devletçilikten 24 Ocak Kararlarına, İkinci Baskı, Ankara: Maki Basım Yayın, 2004. BAYTAN, İlhan. Özelleştirme: Hukukî Yapı-Uygulamalar-Sorunlar-Öneriler, Ankara: 1999. BORATAV, Korkut. Türkiye İktisat Tarihi 1908-2002, Dokuzuncu Baskı, Ankara: İmge Yayınları, 2005. BÖKE, Veli. Kamulaştırma Kanunu ve Kamulaştırma Bedelinin Tespiti Davaları, İkinci Baskı, Ankara: Seçkin Yayınları, 2004. BUĞRA, Ayşe. İktisatçılar ve İnsanlar, Üçüncü Basım, İstanbul: İletişim Yayınları, 2001. CANİKLİOĞLU, Meltem. Anayasa Arayışları ve Türkiye, İstanbul: BDS Yayınları, 1998. ÇAĞAN, Nami. Vergilendirme Yetkisi, İstanbul: Kazancı Hukuk Yayınları, 1982. ÇAĞLAR, Bakır. Anayasa Bilimi (Bir Çalışma Taslağı), İstanbul: BFS Yayınları, 1989. ÇAVDAR, Tevfik. Türkiye’de Liberalizm 1860-1990, Ankara: İmge Yayınları. DEMİR, Osman. Ekonomide Devlet, Ankara: SPK Yayınları, 1997. DEMİR, Ömer. İktisat ve Ahlâk, Ankara: Liberte Yayınları, 2003. DENİS, Henri. Ekonomik Doktrinler Tarihi, çev.: Atilla Tokatlı, Üçüncü Basım, İstanbul: Sosyal Yayınlar, 1997. DRUCKER, Peter. Yeni Gerçekler, çev.: Birtane Karanakçı, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1996. DURAN, Lütfi. İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1982. ERDOĞAN, Mustafa. Anayasal Demokrasi, Ankara: Siyasal Kitabevi, 1996. _______________. Liberal Toplum, Liberal Siyaset, İkinci Baskı, Ankara: Siyasal Kitabevi, 1998. _______________. Türkiye’de Anayasalar ve Siyaset, İkinci Baskı, Ankara: Liberte Yayınları, 1999 _______________. Anayasa ve Özgürlük, Ankara: Yetkin Yayınları, 2002. EREN, Aslan. Türkiye’nin Ekonomik Yapısının Analizi, İzmir: Bilgehan Basımevi, 1989. ERGİNAY, Akif. Kamu Maliyesi, Ondördüncü Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi, 1992. ERKAN, Hüsnü. Sosyal Piyasa Ekonomisinin Bilimsel Temelleri, İzmir: KonradAdenauer Stiftung Yayın Serisi, 1991. FRIEDMAN, Milton. Kapitalizm ve Özgürlük, çev.: Doğan Erberk-Nilgün Himmetoğlu. İstanbul: Altın Kitaplar Yayınevi, 1988. GEREK, Sahnaz - AYDIN, Ali Rıza. Anayasa Yargısı ve Vergi Hukuku, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2005. GÖZE, Ayferi. Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, İstanbul: Beta Yayınları, 1995. __________. Liberal, Marxsiste, Faşist ve Sosyal Devlet, Üçüncü Bası, İstanbul: Beta Yayınları, 1995. GÖZLER, Kemal. Kurucu İktidar, Bursa: Ekin Yayınları, 1998. ___________. Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa: Ekin Yayınları, 2000. ___________. İdare Hukuku, Bursa: Ekin Yayınları, 2003. GÖZÜBÜYÜK, Şeref – TAN, Turgut. İdare Hukuku-Genel Esaslar, Ankara: Turhan Kitabevi, 2001. GÜNDAY, Metin. İdare Hukuku, İkinci Baskı, Ankara: İmaj Yayınevi, 1997. GÜNEŞ, Turan. Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara: Sevinç Matbaası. GÜRİZ, Adnan. Hukuk Felsefesi, AÜHFY, 1985. ___________. Kapitalist İdeoloji Üzerine Bir İnceleme, Ankara: Siyasal Kitabevi, 1995. GWARTNEY, James D. - STROUP, Richard L. Temel Ekonomi, çev.: Yıldıray Arsan, İkinci Baskı, Ankara: Liberte Yayınları, 1999. HAYEK, Friedrich August von. Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük – Sosyal Adalet Serabı, çev.: Mustafa Erdoğan, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1995. ________________________. Kölelik Yolu, çev.: Turhan Feyzioğlu-Yıldıray Arsan, İkinci Baskı, Ankara: Liberte Yayınları, 1999. HEATON, Herbert. Avrupa İktisat Tarihi, çev.: Mehmet Ali Kılıçbay-Osman Aydoğuş, Ankara: Teori Yayınları, 1985. HEILBRONER, Robert L. İktisat Düşünürleri, çev.: Ali Tartanoğlu, Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 2003. HİÇ, Mükerrem. Türkiye Ekonomisinin Analizi, İÜİFY, 1980. KABOĞLU, İbrahim. Özgürlükler Hukuku, Altıncı Baskı, Ankara: İmge Kitabevi, 2002. KANETİ, Selim. Vergi Hukuku, İstanbul: Özdem Kardeşler Matbaası, 1986. KAPANİ, Münci. Kamu Hürriyetleri, Yedinci Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 1997. KARA, Uğur. Sosyal Devletin Yükselişi ve Çöküşü, Ankara: Maki Basım Yayın, 2004. KARAHANOĞULLARI, Onur. Kamu Hizmeti, Kavram ve Hukuksal Rejim, Ankara: Turhan Kitabevi, 2002. KAZGAN, Gülten. Ekonomide Dışa Açık Büyüme, İstanbul: Altın Kitaplar Yayınevi, 1985. ____________. İktisadî Düşünce, Onuncu Basım, İstanbul: Remzi Kitabevi, 2002. KEPENEK, Yakup – YENTÜRK Nurhan. Türkiye Ekonomisi, Dokuzuncu Baskı, Ankara: Remzi Kitabevi, 1997. KILIÇBAY, Ahmet. Türk Ekonomisi, Beşinci Baskı, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1994. KİLİ, Suna – GÖZÜBÜYÜK, Şeref. Türk Anayasa Metinleri, İkinci Baskı, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 2000. NEUMARK, Fritz. İktisadî Düşünce Tarihi, çev.: Ahmet Ali Özeken, İstanbul: Güven Basımevi, 1943. ÖDEN, Merih. Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara: Yetkin Yayınları, 2003. ÖNCEL, Mualla - KUMRULU, Ahmet - ÇAĞAN, Nami. Vergi Hukuku, Yedinci Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi, 1999. ÖRÜCÜ, Esin. Sosyal Refah Devletinde Bir Sosyal Kamu Hizmeti Konut, İstanbul: Sulhi Garan Matbaası, 1972. ÖZBUDUN, Ergun. Türk Anayasa Hukuku, Sekizinci Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2004. ÖZTÜRK, Kazım. T.C. Anayasası, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1963. RUHİ, M. Emin. 1982 Anayasası Çerçevesinde Sosyal Devlet ve Özelleştirme, Ankara: Nobel Yayın Dağıtım, 2003. SABAN, Nihal. Vergi Hukuku, İstanbul: Der Yayınları, 2003. SABINE, George. Siyasal Düşünceler Tarihi-2, çev.: Özer Ozankaya, Ankara: Sevinç Matbaası, 1969. SAĞLAM, Fazıl. Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara: SBF Yayınları, 1982. SARGIN, Fügen. Yabancı Gerçek Kişilerin Türkiye’de Taşınmaz Mal Edinmeleri ve Sınırlı Aynî Haklardan Yararlanmaları, Ankara: Yetkin Yayınları, 1997. SAVAŞ, Vural Fuat. Keynezyen İktisat Yıkılırken, İstanbul: Fatih Yayınevi, 1984. ______________. Anayasal İktisat, İstanbul: Beta Yayınları, 1989. ______________. İktisatın Tarihi, İstanbul: Avcıol Matbaası, 1998. ______________. Piyasa Ekonomisi ve Devlet, İkinci Baskı, Ankara: Liberte Yayınları, 2000. SERİM, Bülent. Anayasa ve Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Özelleştirme, Ankara: İzgi Yayınları, 1996. SEYİDOĞLU, Halil. Ekonomik Terimler-Ansiklopedik Sözlük, Ankara: Güzem Yayınları, 1992. SEZEN, Seriye. Devletçilikten Özelleştirmeye Türkiye’de Planlama, Ankara: TODAİE Yayınları, 2003. SMITH, Adam. Ulusların Zenginliği, çev.: Ayşe Yunus-Mehmet Bakırcı, İstanbul: Alan Yayıncılık, 1985. SOYSAL, Mümtaz. 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Altıncı Baskı, Ankara: Gerçek Yayınevi, 1986. ŞENEL, Alâeddin. Siyasal Düşünceler Tarihi, Ankara: Bilim ve Sanat Yayınları, 1990. TALAS, Cahit. Ekonomik Sistemler, Beşinci Baskı, Ankara: İmge Kitabevi, 1997. TAN, Turgut. Planlamanın Hukukî Düzeni, Ankara: TODAİE Yayınları, 1976. _________. Ekonomik Kamu Hukuku, Ankara: TODAİE Yayınları, 1984. TANÖR, Bülent. Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, İstanbul: MAY Yayınları, 1978. ___________. İki Anayasa, İstanbul: Beta Yayınları, 1986. TANÖR, Bülent - Yüzbaşıoğlu, Necmi. 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Altıncı Bası, İstanbul: Beta Yayınları, 2004. TOBB Özelleştirme Özel İhtisas Komisyon Raporu, Ankara 1993. TOKU, Neşet. John Locke ve Siyaset Felsefesi, Ankara: Liberte Yayınları, 2003. TUNAYA, Tarık Zafer. Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Dördüncü Baskı, İ.Ü.H.F.Y., 1980. TÜRK DEMOKRASİ VAKFI “Türkiye’de Özelleştirme” Araştırma Raporu, Ankara 1994. ULAGAY, Osman. 24 Ocak Deneyimi Üzerine, İstanbul: Hil Yayınları, 1983. ULUSOY, Ali. Kamu Hizmeti İncelemeleri, İstanbul: Ülke Kitapları, 2004. ÜLKEN, Yüksel. Atatürk ve İktisat, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1981. WHEARE, K. C. Modern Anayasalar, çev.: Mehmet Turhan, İkinci Baskı, Ankara: Değişim Yayınları, 1985. YALÇIN, Aydın. İktisadî Doktrinler Tarihi, Ankara: AÜSBF Yayınları, 1983. YAVUZ, Haluk. Siyasal Sistem Arayışları ve Yürütmenin Güçlendirilmesi, Ankara: Seçkin Kitabevi, 2000. YAY, Turan. Hayek’te İktisadî Düşünce, Bursa: Ezgi Kitabevi, 1993. YAYLA, Atilla. Liberalizm, Üçüncü Baskı, Ankara: Liberte Yayınları, 2000. __________. Liberal Bakışlar, İkinci Baskı, Ankara: Liberte Yayınları, 2000. __________. Özgürlük Yolu: Hayek’in Sosyal Teorisi, Ankara: Liberte Yayınları, 2000. __________. Devletçi Zihniyet ve Piyasa Ekonomisi, Ankara: Liberte Yayınları, 2001. __________. Siyasî Düşünce Sözlüğü, İkinci Baskı, Ankara: Adres Yayınları, 2003. YÜZBAŞIOĞLU, Necmi. Türk Anayasa Hukukunda Anayasallık Bloku, İÜHFY, 1993. II- MAKALELER ve TEBLİĞLER AKALIN, Güneri. “Anayasa Mahkemesi’nin Özel Okullarda %10 Ücretsiz Öğrenci Okutulmasına İlişkin Kararının Eleştirisi ve Düşündürdükleri”, AİD, C.26, S.3, (1993), ss.61-75. ____________. “Anayasamızın Piyasa Ekonomisi ile Uyumlaştırılması: Malî ve Ekonomik Hükümler ile Sosyal ve Ekonomik Hak ve Ödevlerin Yeniden Düzenlenmesi”, Anayasa Yargısı, C.11, (1995), ss.71-87. AKTAN, Coşkun Can. “Keynesyen İktisat (Talep Yönlü İktisat)”, Yeni İktisat Okulları, ed.: Coşkun Can Aktan, Ankara: Seçkin Yayınları, 2004 ss.11-29. _______________. “Keynesyen İktisat Okulu’nun Eleştirisi”, Yeni İktisat Okulları, ed.: Coşkun Can Aktan, Ankara: Seçkin Yayınları, 2004, ss.21-52. _______________. “Ekonomik Düzen Teorisi, Ekonomik Anayasa Hukuku ve Sosyal Piyasa Ekonomisi”, Yeni İktisat Okulları, ed.: Coşkun Can Aktan, Ankara: Seçkin Yayınları, 2004. ss.125-163. _______________. “Monetarizm ve Rasyonel Beklentiler Teorisi”, Yeni İktisat Okulları, ed.: Coşkun Can Aktan, Ankara: Seçkin Yayınları, 2004, ss.165189. ALDIKAÇTI, Orhan. “Sosyal Devlet”, Anayasa Yargısı, S. 14, (1997), ss. 70-85. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz. “Kamu Hizmeti – Kamu Yararı Açısından Özelleştirme ve Anayasa Mahkemesi Kararları”, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Sempozyumu II, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayınları, 2004, ss. 3-31. AZRAK, Ülkü. “Sosyal Devlet ve 1961 Anayasasının Sistemi”, İÜHFM, C.27, S.1-4, (1962), ss. 208-224. BATTAL, Ahmet. “Anayasa Mahkemesinin Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlanması Konusundaki Yaklaşımlar”, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Sempozyumu I, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayınları, 2001, ss.43-87. BULUT, Nihat. “Küreselleşme: Sosyal Devletin Sonu Mu?”, AÜHFD, C. 52, S. 2, (2003), ss. 173-197. ÇAĞAN, Nami. “Demokratik Sosyal Hukuk Devletinde Vergilendirme”, AÜHFD, C.37, S.1-4, (1980), ss.129-151. __________. “Türk Anayasası Açısından Vergileme Yetkisi”, Anayasa Yargısı, C.1, (1984), ss.171-190. ÇAL, Sedat. “Anayasa Değişikliği Sonrasında Kamu Hizmeti Kavramının İrdelenmesi” AÜHFD, C. 51 S. 2, (2002), ss. 163-197. DURAN, Lütfi. “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye’nin Hukuk Düzeni-I”, AİD, C.19, S.1, (1986), ss.3-22. __________. “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye’nin Hukuk Düzeni-II”, AİD, C.19, S.2, (1986), ss.3-28. FER, Muslihittin. “Sosyal Devlet ve İnsan Hakları”, Danıştay Dergisi, Yıl 5, S. 1819, (1975), ss. 131-147. GÖREN, Zafer. “Sosyal Devlet İlkesi ve Anayasa Hukuku Açısından Yaşam Kalitesi”, Anayasa Yargısı, C.7, (1997), ss.93-153. GÖZLER, Kemal. “3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Değişikliği: Bir Abesle İştigal Örneği”, Anayasa Yargısı, C.19, (2002), ss.326-354. _____________. “Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri: Anayasanın 13. Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 59, Sayı 4, (2001), www.anayasa.gen.tr/madde13.htm, (16.07.2004) GÜLAN, Aydın. “Kamu Hizmetinin Dönüştürücü Etkisi Karşısında Tahkimin Geleceği”, Hukuk-Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, ed.: Ali Ulusoy, Ankara: Liberte Yayınları, 2001, ss.140-154. GÜLSOY, Tevfik. “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ölçü-Norm ve Siyasal Alanın Sınırı Olarak Başlangıç İlkeleri”, Liberal Düşünce Dergisi, S.22, (2001), ss.46-58. GÜRBÜZ, Yaşar. “Cumhuriyet Dönemi Anayasalarında Sosyal ve Ekonomik Haklar”, Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler (Uluslararası Seminer), (İstanbul: 5-7 Şubat 1982), ss.113-126. HUBER, Ernst Rudolf. “Modern Endüstri Toplumunda Hukuk Devleti ve Sosyal Devlet”, çev.: uğrul Ansay, AÜHFD, C.27, S.3-4, (1970), ss.27-51. İZVEREN, Adil. “(Toplumsal Bir Aşama Olarak) Sosyal Devlet”, Danıştay Dergisi, Yıl 5, S. 18-19, (1975), ss. 32-43. KAPANİ, Münci. “Sosyal Bir Devletin Belirgin Özellikleri ve Ekonomik ve Sosyal Alanlardaki Başlıca Ödevleri”, Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler (Uluslararası Seminer), (İstanbul: 5-7 Şubat 1982), ss.355-360. KARAKOÇ, Yusuf. “Türk Hukukunda Vergi Kanunlarının Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Anayasa Yargısı, C.13, (1996), ss.249-373. KARAYALÇIN, Yaşar. “Devlet Borçları – ‘Devlet Malları Haczedilemez’ Kuralı” Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Sempozyumu I, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayınları, 2001, s.123-141. KIRZNER, Israel. “Avusturya İktisat Okulu”, çev.: Coşkun Can Aktan, Yeni İktisat Okulları, ed.: Coşkun Can Aktan, Ankara: Seçkin Yayınları, 2004, ss.191206. KORKUT, Levent. “Etkinlik, İktisadî Hukuk Okulu ve Türk Hukukundan Bir Örnek”, Ekonomik Yaklaşım Dergisi, C.7, S.22, (1996), ss.5-21. KUMRULU, Ahmet. “Vergi Hukukunun Bir Kısım Anayasal Temelleri”, AÜHFD, C.36, S.1-4, (1979), ss.147-162. KURUÇ, Bilsay. “1961 Anayasası ve Planlı Ekonomi”, 27 Mayıs 1960 Devrimi Kurucu Meclis ve 1961 Anayasası, Ed.: Suna Kili. İstanbul: Boyut Kitapları, 1998, ss.71-84. OĞUZ, Fuat. “Hukukun Ekonomik Analizi: Genel Bir Değerlendirme”, Piyasa Dergisi, S.2, (2002), ss.3-23. ÖNDER, İzzettin. “1961 Anayasası’nın Ekonomik Modeli”, 27 Mayıs 1960 Devrimi Kurucu Meclis ve 1961 Anayasası, Ed.: Suna Kili. İstanbul: Boyut Kitapları, 1998, ss.87-104. RIVERO, Jean. “Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Temel Haklar ve Ödevler”, Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler (Uluslararası Seminer), (İstanbul: 5-7 Şubat 1982), ss.33-48. ROTHBARD, Murray. “Ludwig von Mises: Avusturya Okulu’nun Lideri”, çev.: Atilla Yayla, Piyasa Dergisi, S.11, (2004) ss.45-69. RUHİ, M. Emin. “Gayrımenkul Kiralarının Sınırlandırılması Hakkında 4531 Sayılı Yasaya İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, AÜEHFD, C. 7, S. 1-2, (2003), ss. 217-238. SAĞLAM, Fazıl. “2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm Olanakları”, Anayasa Yargısı, C.19, (2002), ss. 288-310. SAVAŞ, Vural Fuat. “Ekonomik Düzen ve Anayasa”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 Ocak 2001, Ankara: TBB Yayını, ss.876-890. ______________. “Yeni Anayasa İçin Ekonomik Anayasa Önerileri”, Anayasa Yargısı, C.11, (1995), ss.215-226. ______________. “Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme: İktisadî Bir Yaklaşım”, Liberal Düşünce Dergisi, S.10-11, (1998), ss.72-85. ______________. “Anayasalarda Ekonomik Hak ve Özgürlükler: T.C. Anayasaları Örneği”, Anayasa Yargısı, C.6, (1989), ss.175-203. SOYSAL, Mümtaz. “Anayasa Hukuku Açısından ‘Kapalılık’ ve ‘Açıklık’ Kavramları”, AÜSBFD, C.23, S.1, (1968), ss.261-274. _____________. “Temel Nitelikleriyle 1961 ve 1982 Anayasaları (Karşılaştırmalı)”, Anayasa Yargısı, S.1, (1984), ss.9-20. TALAS, Cahit. “Sosyal Devlet-Sosyalist Devlet”, Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler (Uluslararası Seminer), (İstanbul: 5-7 Şubat 1982), ss.343-354. TAN, Turgut. “Anayasal Ekonomik Düzen”, Anayasa Yargısı, C.7, (1997), ss.161178. __________. “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı”, Anayasa Yargısı, C.8, (1991), ss.233-253. __________. “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Yürütmenin Düzenleme Yetkisi”, Anayasa Yargısı, C.3, (1987), ss.203-216. __________. “Ekonomik Düzen ve Anayasa”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 Ocak 2001, Ankara: TBB Yayını, ss.857-876. __________. “KİT’lerin Özelleştirilmesi ve Sorunlar”, AİD, C.25, S.1, (1992), ss.2864. __________. “Kamu Hizmeti İmtiyazından ‘Yap-İşlet-Devret’ Modeline”, AÜSBFD, C.47, S.3-4, (1992), ss.307-325. ÜSKÜL, Zafer. “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sosyal Devlet Kavramı”, EİTİAD, C. 12, S. 2, (1972), ss. 241-252. YAY, Turan. “Avusturya İktisat Okulu’nun Tarihsel Gelişimi ve Metodolojisi”, Piyasa Dergisi, S.11, (2004), ss.1-29. YILMAZ, Cevdet. “Piyasa Ekonomilerinde Ulusal Planlama ve Çeşitli Planlama Yaklaşımları”, AİD, C.32, S.1, (1999), ss.85-101. WOODS Jr, Thomas E. “Yitik Bir Masal: Endüstri Devrimi”, çev.: Emrah Akkurt, Piyasa Dergisi, S.2, (2002), ss.43-47. III- INTERNET KAYNAKLARI www.anayasa.gen.tr www.anayasa.gov.tr www.canaktanweb.ogr.tr www.liberal-dt.org.tr www.oib.gov.tr/yayinlar/yayinlar.htm www.ydk.gov.tr/egitim_notlari/ozellestirme.htm IV- ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI E.1963/3, K.1963/67, K.T. 26.3.1963, AMKD S.1. E.1963/127 K.1965/47, K.T.14.09.1965, AMKD S.3. E.1963/136, K.1967/29, K.T. 26-27.9.1967, AMKD S.6. E.1963/138, K.1964/71, K.T. 11.12.1964 AMKD S.2. E.1963/172, K.1963/244, K.T. 12.6.1963, AMKD S.1. E.1963/173, K.1965/40, K.T. 29.6.1965 AMKD S.4. E.1963/337, K.1967/31, KT. 19-20.10.1967 AMKD S.6. E.1968/26, K.1969/14, K.T. 18-9.2.1969, AMKD S.7. E.1969/67 K.1970/22 K.T. 28.04.1970, AMKD S.8. E.1970/12, K.1971/13, K.T. 2.2.1971, AMKD S.9. E.1970/48, K.1972/3, K.T. 8-9.02.1972 AMKD S.10. E.1972/2, K.1972/28, K.T. 23.5.1972, AMKD S.10. E.1976/38, K.1976/46, K.T. 12.10.1976 AMKD S.14. E.1984/6, K.1985/1, K.T.11.1.1985, AMKD S.21. E.1984/9, K.1985/4, K.T. 18.2.1985 AMKD, S.21. E.1984/14, K.1985/7, K.T. 13.6.1985, AMKD S.21. E.1985/2, K.1985/16, K.T. 27.9.1985, AMKD S.21. E.1985/16, K.1986/5, K.T. 4.3.1986, AMKD S. 22. E.1985/31, K.1986/11, K.T. 27.3.1986, AMKD S.22. E.1986/5, K.1987/7, K.T. 19.3.1987, AMKD S.23. E.1986/18, K.1986/24, K.T. 09.10.1986, AMKD S.22. E.1987/16, K.1988/8, K.T. 19.4.1988, AMKD S.24. E.1988/19, K.1988/33, KT. 26.10.1988, AMKD S.24. E.1988/34, K.1989/26, K.T. 21.6.1989, AMKD S.25. E.1988/64, K. 1990/2, K.T. 01.02.1990, AMKD S.26. E.1989/4, K.1989/23, K.T.16.05.1989, AMKD S.25. E.1989/6, K.1989/42, K.T. 7.11.1989, AMKD S.25. E.1989/23, K.1990/26, K.T. 25.10.1990, AMKD S.26. E.1990/7, K.1990/11, K.T. 21.06.1990, AMKD S.26. E.1990/4, K.1990/6, K.T. 12.4.1990, AMKD S.26. E.1990/27, K.1991/2, K.T. 17.1.1991 AMKD S.27 C.1. E.1992/13, K.1992/50, K.T. 21.10.1992, AMKD S.29 C.1. E.1992/22, K.1992/40, K.T. 17.06.1992, AMKD S.31 C.1. E.1993/3, K.1993/20, K.T.25.5.1993, R.G. 28.11.1995, 22477. E.1993/8, K.1993/31, K.T. 22.9.1993 AMKD S.30 C.1. E.1993/9, K.1993/21, K.T. 10.06.1993, AMKD S.29 C.1. E.1993/26, K.1993/28, K.T. 16.9.1993, AMKD S.29 C.1. E.1993/33, K.1993/40-2, K.T.06.11.1993, AMKD S.29 C.1. E.1994/43, K.1994/42-2, K.T. 9.12.1994, AMKD S.31. E.1994/49, K.1994/45-2, K.T. 7.7.1994, AMKD S.30 C.1. E.1994/63, K.1994/60-2, K.T. 21.7.1994, AMKD S.30 C.1. E.1994/64, K.1994/61-2, K.T. 21.7.1994, AMKD S.30 C.2. E.1994/65, K.1994/62, K.T. 21.7.1994, AMKD S.30 C.2. E.1994/66, K.1994/63-2, K.T. 21.7.1994, AMKD S.30 C.2. E.1994/67, K.1994/64-2, K.T. 21.7.1994, AMKD S.30 C.2. E.1994/70, K.1994/65-2, K.T. 22.12.1994, AMKD S.31. E. 1994/71, K.1995/23, K.T. 28.6.1995, AMKD S.32 C.1. E.1995/4, K.1995/28, K.T. 6.7.1995, AMKD S.32 C.1. E.1995/6, K.1995/29, K.T. 6.7.1995, AMKD S.32 C.1. E.1995/38, K.1996/7, K.T. 24.5.1996, AMKD S.32. E.1996/57, K.1997/3, K.T. 23.1.1997, AMKD, S.36 C.1. E.1999/46, K.2000/25, K.T. 20.9.2000, AMKD S.38 C.1. E.2000/26, K.2000/48, K.T. 16.11.2000, AMKD S.38 C.1. E.2000/77, K.2000/49 K.T. 21.11.2000 AMKD S.38 C.1. E.2001/36, K.2003/3, K.T. 16.1.2003, R.G. 21.11.2003-25296. E.2001/303, K.2001/333, K.T. 19.07.2001, AMKD S.37. E.2003/11, K.2004/49, K.T. 7.4.2004, R.G. 5.11.2004 E.2003/70, K.2005/14, K.T. 14.3.2005, R.G. 26.04.2005-25797 KISA LTMA LAR a.g.e. Adı geçen eser a.g.m. Adı geçen makale AİD Amme İdaresi Dergisi AMKD Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜEHFD Erzincan Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Bkz. Bakınız C. Cilt Çev. Çeviren Der. Derleyen DÜHFY Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları E. Esas Sayısı Ed. Editör EİTİAD Eskişehir İktisadî Ticarî İlimler Akademisi Dergisi f. Fıkra IMF International Monetary Fund (Uluslararası Para Fonu) İDT İktisadî Devlet Teşekkülü İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İÜHFY İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları İÜİFY İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Yayınları K. Karar Sayısı KHK Kanun Hükmünde Kararname KİK Kamu İktisadî Kuruluşu KİT Kamu İktisadî Teşebbüsü K.K. Kamulaştırma Kanunu K.T. Karar Tarihi m. Madde OECD Organisation for Economic Co-Operation and Development (Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı) VII ÖİB Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ÖYK Özelleştirme Yüksek Kurulu R.G. Resmi Gazete S. Sayı s. Sayfa ss. sayfadan sayfaya TKKOİ Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi TKKOK Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu TOBB Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği TODAİE Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü vba. Vurgu bana ait vd. Ve devamı YİD Yap-İşlet-Devret YPK Yüksek Planlama Kurulu VIII ÖZET Ekonomik alandaki devlet-toplum ilişkilerinin tarihsel geçmişine baktığımızda, devletlerin bu alandaki gelişmelere hiçbir zaman kayıtsız kalmadığını görürüz. Modern ulus-devletlerin oluşum süreciyle birlikte ekonomi ile devlet arasındaki ilişkiler, daha sık, daha yoğun ve karmaşık bir hal almaya başlamıştır. Özellikle sosyal adalet anlayışının yaygınlık kazanmasıyla birlikte, devletin ekonomik alandaki işlevlerinde önemli ölçüde artış meydana gelmiştir. Ekonomik işleyişin hukuk kurallarına bağlanması zorunluluğu, temel hukukî metinler olan Anayasaların ekonominin de temelini oluşturması sonucunu yaratmıştır. Bu nedenle, devlet ile ekonomi arasındaki ilişkileri açıklığa kavuşturabilmek için, Anayasal metinlere başvurulması gereklidir. Öte yandan; Anayasada yer alan ilke ve kuralların somut ve net biçimde açıklığa kavuşturulabilmesi için Anayasa Mahkemesi kararlarının da göz önünde tutulması zorunludur. Anayasal ekonomik düzen üzerine gerçekleştirdiğimiz bu çalışma, Anayasanın herhangi bir ekonomik politika modeli öngörmediğini ortaya koymaktadır. Siyasal iktidarlar, Anayasanın belirlediği sınırlar dahilinde kalmak kaydıyla, birbirinden farklı ekonomi politikaları izleyebilirler. Anayasanın ekonomi politikaları için belirlediği sınırlar ise, anayasal ekonomik düzeni oluşturmaktadır. 1982 Anayasasının öngördüğü ekonomik düzeni biçimlendiren en önemli unsur sosyal devlet ilkesidir. 1961 Anayasası ile karşılaştırıldığında sosyal devlet anlayışının belirleyicilik etkisi azalmış olsa da; 1982 Anayasası devletin ekonomik alandaki varlık gerekçeleri ile işlevlerini, genellikle sosyal devlet ilkesinin gerekleri ile ilişkilendirilerek formüle etmektedir. Bu özelliği dolayısıyla Anayasa, ekonomik alanda müdahaleci bir devlet yapısı öngörmekte; birey karşısında topluma ve toplumsal çıkarlara öncelik tanıyan bir anlayışı yansıtmaktadır. Öte yandan Başlangıç kısmında yer alan ilkeler, ekonomik düzeni doğrudan biçimlendirmeseler bile; ekonomik alana ilişkin yasal düzenlemeleri ekonomik milliyetçilik dozu yüksek ve kolektivist bir anlayışla çerçevelemektedirler. Çalışmamızın ortaya koyduğu üzere; sosyal devlet anlayışını esas alan ve müdahaleci bir devlet yapısı öngören böyle bir düzeni, mülkiyet ve mübadeleye dayalı temel göstergeler bakımından kapitalist ekonomik sistem dahilinde düşünmek mümkündür. Yani, müdahaleci özellik göstermesine rağmen; anayasal ekonomik düzenin yer aldığı sistem, özel mülkiyet ve serbest girişime dayalı kapitalist ekonomik sistemdir. ABSTRACT When we look at the historical past of relations between government and society, we can see that the governments never been indifferent to the development in this field. The relations between economy and government became more frequent, intense and complex by constitution process of modern national-governments. Especially there has been an important increase on government function in the field of economy together with social justice becoming prevalent. Necessity of economic operations being bound to rules of law resulted that constitutions form the basic of economy. Therefore in order to settle the relations between government and economy, it is necessary to refer constitutional provisions. On the other hand in order to come to light clearly the principles and the rules of constitution it is necessary to consider the decision of Consitutional Court. This study based on Constitutional economic order brings out the matter that constitution doesn’t predict any economical political model. Political governments may follow different economic policies, subject to the condition of limits which is determined by Constitution. The limits which are determined by Constitution forms economic order. The most important component that predicts 1982 Constitution and forms economic order is social state principle. Although it is compared to 1961 Constitution the determining effect is decreased, 1982 Constitution formulates by associating the reasons of government being in the economical field with the necessity of social state principle. Because of this character Constitution predicts an interventionist state origin and images a comprehension that gives priority to community and social benefits instead of individuals. On the other hand the principles in the Initial Part although doesn’t directly form economic order, frames legal arrangements related to economic field upon nationalist and collectivist comprehension. Our study po ints that is possible to consider such an order that is based on social state and interventionist state origin comprehension in capitalist economical system that basically indicates possession and permutation. In order words although it shows permutative characteristics, constitutional economic order which takes place in the system is capitalist economical system that is propped up to private ownership and free enterprise.
