yeni anayasa paketi

seta .
Analiz
S E TA | S i y a s e t , E k o n o m i v e To p l u m A r a ş t ı r m a l a r ı Va k f ı | w w w. s e t a v. o r g | E y l ü l 2 0 1 0
İNSAN HAKLARI VE DEMOKRATİKLEŞME BAĞLAMINDA
YENİ ANAYASA PAKETİ
YILMAZ ENSAROĞLU
S E TA
A N A L İ Z
seta .
AA, Cem Özdel
Analiz
S ay ı: 2 7 | Ey l ü l 2 0 1 0
İNSAN HAKLARI VE DEMOKRATİKLEŞME
BAĞLAMINDA
YENİ ANAYASA PAKETİ
YILMAZ ENSAROĞLU
İÇİNDEKİLER
2
GİRİŞ | 4
1. YENİ ANAYASA PAKETİNDE HAK VE ÖZGÜRLÜKLER | 8
1.1. EŞİTLİK | 8
1.2. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİN KORUNMASI | 11
1.3. SEYAHAT ÖZGÜRLÜĞÜ | 13
1.4. ÇOCUK HAKLARI | 16
1.5. ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ | 18
1.5.1. BIRDEN FAZLA SENDIKAYA ÜYELIK | 20
1.5.2. MEMURLARA TOPLU SÖZLEŞME HAKKI | 21
1.5.3. SIYASI GREV VE LOKAVT – DAYANIŞMA GREV VE
LOKAVTI | 22
1.5.4. MEMUR TOPLU SÖZLEŞMELERINE GÜVENCE | 23
1.6. BİLGİ EDİNME HAKKI VE HAK ARAMA YOLLARI | 23
1.6.1. YÜKSEK ASKERI ŞURA KARARLARINA YARGI
DENETIMI | 27
1.6.2. DISIPLIN KARARLARINA YARGI DENETIMI | 28
1.6.3. BIREYSEL BAŞVURU HAKKI | 28
1.6.4. HSYK KARARLARINA YARGI DENETIMI | 29
1.6.5. 12 EYLÜL YÖNETICILERININ YARGILANMASI | 29
1.7. SİYASİ PARTİLERİN KAPATILMASI VE MİLLETVEKİLLERİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ | 30
1.8. 12 EYLÜL: TELAFİ VE TAZMİNAT TALEP HAKKI | 33
2 0 1 0 © Ya y ı n h a k l a r ı m a h f u z d u r
2. YENİ ANAYASA PAKETİNDE DEVLET ORGANLARIYLA İLGİLİ
DÜZENLEMELER | 36
2.1. TBMM BAŞKANLIK DİVANI | 36
2.2. HUKUK DEVLETİ VE YARGI | 37
2.2.1. YARGI KISITLARI/YARGI DENETIMI | 38
2.2.2. YARGININ DENETIMI | 39
2.3. ASKERİ YARGI | 40
2.3.1. ASKERI YARGITAY | 41
2.3.2. ASKERI YÜKSEK İDARE MAHKEMESI | 41
2.4. ANAYASA MAHKEMESİ | 43
2.4.1. ÜYELERIN GÖREV SÜRESI VE ÜYELIĞIN SONA
ERMESI | 46
2.4.2. GÖREV VE YETKILERI | 46
2.4.3. ÇALIŞMA VE YARGILAMA USULÜ | 48
2.5. HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU | 49
2.6. EKONOMİK VE SOSYAL KONSEY | 52
2.7. GEÇİCİ MADDELER | 52
2.8. YÜRÜRLÜK VE HALKOYUNA SUNUM | 54
SONUÇ | 55
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
ÖZET
Türkiye, son birkaç aydır, yoğun bir şekilde yeni Anayasa değişiklik paketini tartışmaktadır. Siyasi
partiler, siyasal kimlikler, sendikalar, sivil toplum kuruluşları ve toplumun örgütsüz kesimleri, 12 Eylül 2010 tarihinde oylanacak pakete ilişkin tutum almış ve bu tutumlarını ilan etmiş durumdadırlar.
Mevcut tartışmalar, çoğu zaman, paketin içeriğinden öte, paketin siyasal sisteme muhtemel etkileri
üzerinden yürütülmektedir. Böyle olunca da, paketin içeriği, insan hakları ve demokrasi açısından
anlamı, uluslararası belgeler karşısındaki konumu gibi önemli ve hayati noktalar ihmal edilmektedir.
Elinizdeki analiz, böyle bir boşluğu doldurmak amacıyla, yeni Anayasa paketini, insan hakları ve demokratikleşme bağlamında ve uluslararası belgeler ışığında bir incelemeye tabi tutmaktadır.
Bilindiği gibi, devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olması, yargının bağımsız
ve tarafsız olması, temel hak ve özgürlüklerin herkes için korunması, hukuk önünde eşitlik ve hak
arama yollarının açık olması gibi unsurlar, bir hukuk devletinin en önde gelen gerekleri arasında yer
almaktadır. Bu çerçevede bakıldığında, yapılan Anayasa değişikliklerinin tamamının, Türkiye’de hak
ve hürriyetleri teminat altına alan ve hukuk devletinin gereklerini biraz daha yerine getiren, güçlendiren düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Kuşkusuz yapılan, nihayet bir Anayasa değişikliğidir ve bu değişiklikler referandumda da kabul
edildiği takdirde, Türkiye’nin anayasa problemleri tamamen çözülmüş olmayacaktır; belki köklü
çözümü getirecek yeni, sivil ve demokratik bir anayasanın kapısı önemli ölçüde açılmış olacaktır.
Dahası, değişiklik paketinde birtakım eksiklikler olduğu da genel olarak kabul edilmektedir. Ancak
yeni Anayasa paketinin öngördüğü düzenlemeler, daha önce yapılmış Anayasa değişiklikleriyle karşılaştırılamayacak kadar önemlidir. Çünkü bu değişiklikler, Türkiye’nin demokratikleşmesinin, ülkede
hukukun üstünlüğü ilkesinin gerçekleştirilmesinin, hak ve özgürlüklerin herkes için güvence altına
alınmasının önündeki en büyük engelleri önemli ölçüde etkisizleştirecek, ortadan kaldıracak ya da
değişime ve dönüşüme zorlayacak hükümler içermektedir. Kısacası, son değişiklik paketi, 1982 Anayasası ile ilgili bugüne kadar yapılan düzenlemelerden farklı olarak, ilk defa vesayet rejiminin özüne
dokunmakta ve millet iradesine karşı bürokratik vesayeti zayıflatacak düzenlemeler içermektedir.
3
S E TA
A N A L İ Z
İNSAN HAKLARI VE DEMOKRATİKLEŞME BAĞLAMINDA
YENİ ANAYASA PAKETİ
GİRİŞ
Anayasalar, insan hak ve özgürlüklerini güvence altına alan toplumsal sözleşmelerdir. Bu yüzden de, anayasalarda
iki temel bölüm bulunur. Bu bölümlerden birisi, bireyin hak ve hürriyetlerini tanımlar; diğeri de, bu hak ve hürriyetleri koruyup güvence altına alacak olan devlet aygıtının temel çerçevesini çizer. Anayasanın, kimler tarafından nasıl
hazırlandığı, içeriği kadar, hatta içeriğinden de önemlidir. Bir anayasanın toplumsal sözleşme olarak kabul edilebilmesi için, toplumun farklı kesimlerinin katıldığı müzakereler sonunda kararlaştırılmış olması gerekir. Özetle,
demokrasilerin anayasalarında aranan üç temel nitelik, anayasanın insan hak ve hürriyetlerine dayalı olması, esas
alınan hak ve hürriyetlerin nasıl bir devlet aygıtı tarafından korunup gözetileceğinin belirlenmesi ve toplumun
tüm kesimlerinin katılımıyla ortaya çıkmış olmasıdır.
Anayasaların temel varlık nedeni, devlet iktidarını sınırlayarak yurttaşların hak ve özgürlüklerini teminat altına
almaktır. Bir başka ifadeyle, anayasanın amacı, devleti hukukla bağlamaktır. Böylece devlet, hukukun üstünlüğü
ilkesinin gerçekleştiği bir hukuk devleti olacaktır. Hukuk devletinin temel özelliklerini ya da gereklerini ise, kabaca,
kuvvetler ayrılığı ilkesi, insan haklarının anayasal olarak tanınması ve tüm bu hususların güvencesi olarak da bağımsız yargı organlarının kurulması oluşturmaktadır.
Bu basit ve kısa çerçeveden de anlaşılabileceği gibi, anayasa, esasen siyasi alana ilişkindir ve devlet örgütlenmesinin dayandığı ilkeleri ortaya koymaktadır. Yani anayasanın amacı, gücü elinde tutan yöneticilerin muhtemel saldırı
ve ihlallerine, tecavüzlerine karşı toplumun hukukunu korumaktır. Bu yüzden de, anayasa hukuku aslında siyasi bir
hukuktur.1 Bir başka anlatımla, siyasetle hukukun kesiştiği bir alanda yer alan anayasalar, devletin temel yapısını,
örgütlenişini, işleyişini ve iktidarın el değiştirişini ortaya koymakta ve bununla, siyaseti deyim yerindeyse, hukuk
kalıbına sokmaktadırlar. Dolayısıyla anayasalar, toplum içerisindeki egemenlik yetkisinin kaynağını ve bu yetkinin
kimler ya da hangi organlar marifetiyle ve nasıl kullanılacağını göstermekte ve tüm bunlarla da, siyasetin tabi olduğu kuralları belirlemektedirler. Siyasetin normatif çerçevesini çizen özellikleri dolayısıyla anayasalar, siyasi yönü
ağır basan hukuki kurallar bütünü olarak değerlendirilmektedirler.2
4
1. Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukukuna Giriş. Adres Yayınları, Ankara, 2004. 2. Baskı, s. 38.
2. Fazıl Hüsnü Erdem ve Yunus Heper, Türkiye’de Anayasalar ve Anayasa Önerileri, SETA Yayınları, Ankara, 2010 (yayınlanacak).
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Kuşkusuz anayasalar, tüm bu sayılan işlevleri yerine getirme gücünü, farklı toplumsal kesimlerin katılımlarıyla yapılan müzakereler sonucunda varılan uzlaşı sonrasında kabul edilmiş olmaktan alırlar. Bu nedenlerden ötürü, 1982
Anayasası, sadece anayasa hukukçuları ve siyaset bilimciler tarafından değil, toplumun geniş bir kesimi tarafından,
hem anti demokratik hazırlanış biçimi hem de otoriter ve yasakçı içeriği bakımından ağır biçimde eleştirilmektedir.
1982 Anayasası, sadece devleti, devletin çıkarlarını esas alan ve insan hak ve özgürlüklerini devletin çıkarlarına
tabi kılarak ikinci plana iten düzenlemeleriyle değil, oluşturduğu yeni devlet aygıtının yapılanmasına yönelik hükümleriyle de Türkiye’de insan haklarının ve demokrasinin gelişimini ciddi ölçüde engellemiştir. Mevcut Anayasa,
oluşturduğu güçlü cumhurbaşkanlığı makamının yanı sıra, var olanlara eklediği yeni anayasal kurumlar ve yine
bu kurumlara tanıdığı güçlü yetkilerle, ciddi bir vesayet sistemi kurmuştur. Yine bu anayasayla, Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere, yargı organları, yurttaşın hak ve özgürlüklerinden ziyade, söz konusu vesayetçi sistemin
koruyucusu haline getirilmiş ve aslında 1961 Anayasası ile askeri bürokrasiye tanınan güçlü yetki ve ayrıcalıklar
kurumsallaştırılarak daha da pekiştirilmiştir. Daha detaylandırılabilecek bu ve benzeri sorunlu yanlarından ötürü,
1982 Anayasasının yapılacak kısmi değişikliklerle demokratik bir içeriğe kavuşturulması mümkün olmadığına ilişkin olarak toplumda geniş bir uzlaşı olduğunu söylemek mümkündür.3
1982 Anayasası, tüm bu sorunlu yanlarından ötürü, yürürlüğe girmeyenler de eklendiğinde, bugüne kadar 19 değişiklik geçirmiş olup, yirminci değişiklik de, 12 Eylül 2010 günü halk tarafından oylanacaktır.4 Söz konusu değişiklik paketini oluşturan 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”, 07 Mayıs 2010 günü TBMM Genel Kurulunda kabul edilmiş ve 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi Gazete’de
yayımlanarak halkoyuna sunulmuştur.
Genel Olarak Anayasa Değişiklik Paketi
5982 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun
Toplam 26 maddelik 5982 sayılı Yasa’nın 11 maddesi (3, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 ve 22) Anayasa’da değişiklik, 4 maddesi (1, 2, 12 ve 25) anayasal düzenlemelere ekleme, 4 maddesi de (4, 11, 18 ve 23) anayasa metninde
değişiklik ve anayasa metnine ekleme yapmaktadır. Buna karşılık, değişiklik paketinin 4 maddesi (5, 7, 9 ve 24)
Anayasa’nın bazı maddelerini yürürlükten kaldırmakta, 2 maddesi ise (6 ve 8) aynı anda değişiklik, ekleme ve yürürlükten kaldırma hükümleri içermektedir. Son 26. madde ise, yürürlük ve halkoylamasına ilişkindir.
5982 sayılı Kanun’un hangi maddesiyle Anayasa’nın hangi maddelerinde nasıl bir düzenleme yapıldığı aşağıdaki
tabloda gösterilmiştir.
3. Serap Yazıcı, Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine. İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009, s. 5–6.
4. 1987’den bugüne kadar yapılan Anayasa değişikliklerinden on beş tanesi yürürlüğe girmiştir. Buna karşılık, 1988 yılında yapılan bir değişiklik
referandumda reddedilmiş, 2003 yılında 4841 ve 4960 sayılı Kanunlarla yapılan iki değişiklik Cumhurbaşkanı tarafından tekrar görüşülmek
üzere iade edilmiş ve TBMM tekrar bir girişimde bulunmamıştır. 2008 yılında yapılan bir değişiklik de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal
edilmiştir. Dolayısıyla 12 Eylül 2010 günü oylanacak olan ve bu çalışmada analize tabi tutulan değişiklik, 1982 Anayasasının uğradığı yirminci
değişikliktir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için Bkz. Erdem ve Heper, age.
5
S E TA
A N A L İ Z
Kanun
Maddesi
Anayasa
Maddesi
İçerik
1
10/2
Kadınlar, çocuklar, yaşlılar ve engellilerle, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul
ve gaziler için pozitif ayrımcılığın önü açılarak eşitlik ilkesi güçlendiriliyor.
2
20
Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı güvence altına alınıyor.
3
23/5
Yurt dışına çıkma hürriyetinin kısıtlanması, hâkim kararına bağlanıyor.
4
41
5
51/4
Çocuk hakları anayasal bir nitelik kazanıyor ve bu hakların bir kısmı anayasal güvenceye
kavuşturuluyor.
Aynı anda birden fazla sendikaya üyelik yasağı kaldırılıyor.
6
53
Memurlara ve diğer kamu görevlilerine toplu sözleşme yapma hakkı getiriliyor.
7
54
Grev esnasında işyerinde oluşan maddi zararlardan sendikanın sorumlu tutulması son
buluyor; siyasî amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri
işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve diğer direniş yasakları kaldırılıyor.
8
74
Bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı getiriliyor, Kamu Denetçiliği Kurumu
kurulmasına anayasal temel kazandırılıyor.
9
84/son
Parti kapatmaya bağlı olarak milletvekilliğinin otomatik düşmesi son buluyor.
10
94/3
TBMM Başkanlık Divanının görev süresi düzenleniyor.
11
125
Yüksek Askeri Şura kararları, kısmen yargı denetimine açılıyor.
12
128
Memurların yaptıkları toplu sözleşmelerin hükümleri güvence altına alınıyor.
13
129
Memurların aldığı uyarma ve kınama cezaları da dâhil, tüm disiplin kararları yargı denetimine
açılıyor.
14
144
15
145
Hâkim ve savcıların görevleri idari ve hukuki olarak ayrılıyor ve idari görevleri bakımından
savcıların denetimi düzenleniyor.
Askeri yargının görev ve yetki alanı daraltılıyor; bağımsızlık ve hâkim teminatı bakımından
askeri mahkemelere güvence getiriliyor.
16
146
Anayasa Mahkemesinin üye sayısı arttırılıyor ve nasıl seçilecekleri düzenleniyor.
17
147
Anayasa Mahkemesinin üyelerinin görev süreleri düzenleniyor.
18
148
19
149
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı getiriliyor ve TBMM Başkanı ile Genelkurmay
Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının yargı yerleri belirleniyor.
Anayasa Mahkemesi yeniden yapılandırılıyor.
20
156
Askeri Yargıtay’ın işleyişinde bağımsızlık ve hâkimlik teminatı esası getiriliyor.
21
157
22
159
Bağımsızlık ve hâkimlik teminatı bakımından Askeri Yüksek İdare Mahkemesine güvence
getiriliyor.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) yeniden yapılandırılıyor; üye sayısı arttırılıyor;
üyelerin seçildiği kaynaklar ve seçilmeleri tabana yayılıyor.
23
166
Ekonomik ve Sosyal Konsey, anayasal güvenceye kavuşturuluyor.
24
Geçici 15
12 Eylül yöneticilerinin yargılanması yasağı kaldırılıyor.
25
Geçici 18–19
Anayasa Mahkemesi ve HSYK’nın yeni üyelerinin seçilmeleri düzenleniyor.
26
Yürürlük ve halkoylaması düzenleniyor.
5982 sayılı Kanun’la yapılan anayasa değişikliklerinin muhtevalarına bakıldığında, oldukça farklı konularda yeni
düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bununla birlikte, tüm değişiklik paketinin esasen iki temel konuya ayrılarak
değerlendirilmesi mümkündür. Söz konusu anayasa değişikliklerinin büyük bir bölümü, insan hak ve özgürlükleriyle, bir kısmı da yargı organlarının yapılanmasıyla ilgilidir. Bu yüzden, bu çalışmada da, 12 Eylül 2010 tarihinde
referanduma sunulacak olan paketin maddeleri, içerikleri açısından sınıflandırılarak ele alınacaktır. Bu bağlamda,
öncelikle insan hak ve özgürlükleriyle ilgili maddeler, kendi aralarında konularına göre tasnif edilerek değerlendirilecek, daha sonra da, devlet organları ve münhasıran yargıyla ilgili yeni düzenlemeler irdelenecektir.
6
İnsan haklarına ilişkin düzenlemelerin, özetle, eşitlik (Madde 1), özel hayatın gizliliğinin korunması (Madde 2), seyahat özgürlüğü (Madde 3), çocuk hakları (Madde 4), örgütlenme özgürlüğü (Madde 5, 6, 7,12 ), bilgi edinme
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
hakkı ve hak arama özgürlüğü (Madde 8, 11, 13, 24), siyasal özgürlükler kapsamında ifade özgürlüğü (Madde 9)
ve adil yargılanma hakkı (Madde 9, 15) gibi konularla ilgili olduğu söylenebilir. Bu çerçevede, öncelikle 5982 sayılı
Kanun’da, hakkında düzenleme yapılan hak ve özgürlüklerin, Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası insan hakları
belgelerinde, mevcut Anayasa’da ve nihayet referandum paketinde nasıl ele alındığı ortaya konulacak, daha sonra
da, yapılan değişikliklerin, ilgili hak ve özgürlükleri olumlu ya da olumsuz nasıl etkileyeceği üzerinde durulacaktır.
Anayasa değişiklik paketinin bazı maddeleri (Madde 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 ve 25) ise, devlet organlarının ve genellikle yargının yeniden yapılanmasıyla ve sonuç olarak da demokratikleşmeyle ve hukuk devletiyle
ilişkilidirler. Hukuk devleti ve onu ayakta tutan mahkemeler, insan hak ve özgürlükleri açısından en önemli koruma
mekanizması olduğundan, bu maddeleri de Türkiye’de insan haklarının korunması ve demokrasinin geliştirilmesi
kapsamında değerlendirmek mümkündür ve doğrudur. Yine bu maddeler de, kendi aralarında konularına göre
gruplandırılarak ele alınacaklardır.
7
S E TA
A N A L İ Z
1. YENİ ANAYASA PAKETİNDE HAK VE ÖZGÜRLÜKLER
1.1. EŞİTLİK
5982 sayılı Kanun’un 1. maddesi, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesinde değişiklik yapmaktadır. Ancak konunun uluslararası insan hakları hukukundaki yerinin tam anlaşılabilmesi için “eşitlik”, “kanun
önünde eşitlik” ve “kadın–erkek eşitliği” kavramları üzerinde durmak gerekmektedir.
Eşitlik / Kanun Önünde Eşitlik / Kadın–Erkek Eşitliği
Eşitlik, sadece bir insan hakkı değil, aynı zamanda, insan haklarının kaynaklandığı öz ya da tüm hak ve özgürlüklerin temelini oluşturan bir değerdir. Nitekim İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (İHEB), “Bütün insanlar özgür, onur ve
haklar bakımından eşit doğarlar” hükmüyle başlamakta ve 2/1. maddesinde de ayrımcılığı yasaklayarak eşitliği pekiştirmektedir: “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka herhangi bir düşünce, ulusal ya da toplumsal
köken, servet, doğuş veya başka herhangi bakımdan ayrım gözetilmeksizin bu Bildiride ilan olunan tüm haklardan
ve özgürlüklerden yararlanabilir”. Bildirge’nin 7. maddesinde ise, herkesin kanun önünde eşit olduğu ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu hükümlerin yanı sıra, İHEB’in
Başlangıç hükümlerinden son maddesine kadar neredeyse tüm metninde, “bütün”, “herkes” ya da “hiç kimse” gibi
tüm insanları kuşatan ve hiç kimseyi dışarıda bırakmayan ifadeler belirgin bir biçimde öne çıkmaktadır. İHEB’in bu
düzenlemeleri, daha sonra Birleşmiş Milletler ve hükümetler arası çeşitli bölgesel kuruluşlar tarafından üretilen
insan hakları belgelerine de kaynaklık etmiştir. Bunlar arasında en çok öne çıkanları şunlardır:
Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi (MSHUS)
Madde 2
Bu Sözleşme’ye taraf her devlet, kendi ülkesinde ve yargı yetkisi içinde bulunan tüm bireylere ırk, renk, cinsiyet,
din, siyasal ya da başka bir görüş, ulusal ya da toplumsal köken, doğuş ya da başka bir yapı gibi herhangi bir
ayrım gözetmeksizin bu Sözleşme’de tanınan hakları sağlamayı ve bu haklara saygı göstermeyi üstlenir.
1. Bu Sözleşme’ye taraf her devlet, yürürlükteki yasal ya da başka önlemlerle sağlanmamış olması durumunda
kendi anayasal ve bu Sözleşme’nin hükümleri uyarınca, bu Sözleşme’de tanınan hakların işlerlik kazanmasında gerekli olabilecek yasal ve başka önlemleri benimsemek üzere girişimlerde bulunmayı üstlenir.
2. Bu Sözleşme’ye taraf her devlet;
a- Burada tanınan hak ve özgürlükleri çiğnenen bir kişiye, bu uygulama resmi görevliler tarafından yapılmış olsa bile, etkin bir yargı yolu olanağı sağlamayı;
b- Böyle bir yargı yolu isteğinde bulunan bir kişinin yetkili yargı, yönetim ve yasama organlarınca ya da
devletin yasal sistemine göre yetkili başka makamlarca karara bağlanmak üzere bu hakkını güvence
altına almayı ve yargı yolu olanaklarını geliştirmeyi;
c- Bu yoldan bir hak alındığında, bunun yetkili makamlarca yerine getirilmesini sağlamayı; üstlenir.
Madde 3
Bu Sözleşme’ye taraf devletler, erkeklerle kadınlara bu Sözleşme’de ileri sürülen tüm kişisel ve siyasal haklardan eşit yararlanma hakkı tanımayı üstlenir.
8
Madde 26
Herkes, yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit olarak korunma hakkına sahiptir. Bu
konuda, yasa herhangi bir ayrım yapılmasını yasaklar ve herkesin, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka
bir görüş, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet ya da doğuşça herhangi bir ayrıma karşı eşit ve etkin biçimde
korunmasını güvenceye bağlar.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi
Madde 2
1. Bu Sözleşme’ye taraf her devlet, gerek kendi başına ve gerekse uluslararası alanda özellikle ekonomik ve
teknik yardım ve işbirliği vasıtasıyla bu Sözleşme’de tanınan hakları mevcut kaynakları ölçüsünde giderek
artan bir şekilde tam olarak gerçekleştirmek için, özellikle yasal tedbirlerin alınması da dâhil, gerekli her
türlü tedbiri almayı taahhüt eder.
2. Bu Sözleşme’ye taraf devletler, bu Sözleşme’de beyan edilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya
diğer bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum gibi her hangi bir statüye göre ayrımcılık yapılmaksızın kullanılmasını güvence altına almayı taahhüt ederler.
3. Gelişmekte olan ülkeler, insan haklarını ve ulusal ekonomik durumlarını dikkate alarak, bu Sözleşme’de tanınan ekonomik hakları vatandaş olmayan kişilere hangi ölçüde tanıyacaklarına karar verebilirler.
Madde 3
Bu Sözleşme’ye taraf devletler, bu Sözleşme’de yer alan bütün ekonomik, sosyal ve kültürel hakların kullanılmasında erkeklere ve kadınlara eşit haklar sağlamayı taahhüt eder.
Ayrıca Her Türlü Irk Ayrımcılığının Önlenmesi Sözleşmesi, Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması
Uluslararası Sözleşmesi ve Engelli Bireylerin Hakları Sözleşmesi gibi tematik sözleşmelerde, bu konu daha detaylı
bir biçimde güvencelere bağlanmıştır.
Kadın-erkek eşitliği ise, yukarıdaki düzenlemelerin yanı sıra, BM Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması
Uluslararası Sözleşmesi’nde daha ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Sözleşme’nin 1. maddesinde kadına yönelik ayrımcılık tanımlanmaktadır. Buna göre, erkeklerle kadınların eşitliği temelinde ve medeni durumlarına bakılmaksızın siyasal, ekonomik, toplumsal, kültürel ya da bir başka alanda kadınların insan hakları ve temel özgürlüklerinin
tanınmasını, bu hak ve özgürlüklerin kullanımını ve bunlardan yararlanmayı zedelemek ve kaldırmak amacıyla,
cinsiyet temel alınarak yapılan herhangi bir ayrım, dışlama ya da kısıtlama, kadına yönelik ayrımcılıktır.
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Uluslararası Sözleşmesi’ne taraf olan devletler, hayatın her alanında kadınlara yönelik var olan ya da yapılabilecek olan ayrımcılığı önlemek ve bu ayrımcılıklar yüzünden daha
olumsuz durumda kalmış kadınların, haklardan ve imkânlardan yararlanma bakımından erkeklerle eşit düzeye
gelmelerini sağlamak amacıyla birtakım önlemler almak zorundadırlar. Bir başka anlatımla, devletler ayrımcılık
yapmamak ve başka gerçek ve tüzel kişilerin ayrımcılık yapmasını da önlemek durumundadırlar.
Tüm bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, kadın-erkek eşitliğiyle güvence altına alınmak istenen, esasen kadın ve erkeklerin sivil ve siyasal haklardan eşit yararlanmalarıdır. Başka bir anlatımla, bu maddeler, cinsiyet de dâhil
olmak üzere, birçok alanda ay­r ımcılığın önlenmesine yönelik olarak sadece koruma tedbirlerinin alınmasını
değil, aynı zamanda, haklardan yararlanılmasını sağlayacak pozitif ayrımcılık (affirmative action) tedbirlerinin alınmasını
da ge­rektirmektedir. Nitekim Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Uluslararası Sözleşmesi’nin 3 ve 4/1.
maddeleri, gerektiğinde pozitif ayrımcılık yapılmasını öngörmektedir:
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Uluslararası Sözleşmesi
Madde 3
Taraf devletler özellikle politik, sosyal, ekonomik ve kültürel sahalarda olmak üzere bütün alanlarda, erkeklerle
eşit olarak insan hakları ve temel özgürlüklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek
amacıyla, kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak için yasal düzenleme dâhil bütün uygun önlemleri
alacaklardır.
Madde 4/1
Kadın ve erkek eşitliğini fiilen sağlamak için taraf devletlerce alınacak geçici ve özel önlemler, iş bu Sözleşme’de
belirtilen cinsten bir ayırım olarak mütalâa edilmeyecek ve hiçbir şekilde eşitsizlik veya farklı standartların muhafazası sonucunu doğurmayacaktır. Fırsat ve uygulama eşitliği hedeflerine ulaşıldığı zaman bu tedbirlere son
verilecektir.
9
S E TA
A N A L İ Z
Özetle ve sonuç olarak, eşitlik ilkesi, bu ilkeden yararlananlar açısından bir temel hakka, yani eşit muamele görmeyi
ya da ayrım yapılmamasını isteme hakkına işaret ederken, hukuk devleti açısından ise, devlet yönetimine egemen
olması gereken bir temel ilkeyi ifade etmektedir.5
Anayasa
X. Kanun önünde eşitlik
Madde 10 – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla
yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar. (*)
(*) 9/2/2008 tarihli ve 5735 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle bu fıkraya “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere
“ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi eklenmiş,bu ibare Anayasa Mahkemesi’nin 5/6/2008 tarihli ve
E.: 2008/16, K.: 2008/116 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
Son değişiklik
MADDE 1 - 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına “Bu
maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” cümlesi ve maddeye bu fıkradan sonra gelmek üzere
aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı sayılmaz.”
Söz konusu kadın-erkek eşitliği hakkının anayasal çerçevesini, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlığını
taşıyan 10. maddesi oluşturmaktadır. 5982 sayılı Yasa’yla, bu maddeye renkli olarak vurgulanan cümle ve fıkra eklenmiştir.
10
Son yapılan değişiklik, aslında, hukukun üstünlüğü ilkesinin geçerli olduğu bir ülkede yapılmasına gerek olmayan
bir düzenlemedir. Çünkü yeni bir hüküm getirmemektedir; önceden de var olan “kanun önünde eşitlik” hakkını
biraz daha pekiştirmektedir. Ne var ki, özellikle yargının pozitif ayrımcılık amaçlı birtakım tasarrufları eşitlik ilkesine aykırılık gerekçesiyle iptal etmesi, yasa koyucuyu böyle bir düzenleme yapmaya zorlamıştır. Dolayısıyla yeni
düzenleme, insan haklarının temelini oluşturan eşitlik değerinin güçlendirilmesini öngörmektedir ve olumludur.
Ancak eşitliği bozan ayrımcılığın ortaya çıktığı temellerden ya da ayrımcılığa uğrayan kesimlerden sadece kadınları, çocukları, yaşlıları ve engellileri kapsamakta ve diğer ayrımcılık temellerini ve dolayısıyla ayrımcılığa uğrayan
kesimleri dışarıda bırakmaktadır. Oysa uluslararası insan hakları belgelerine göre, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal
ya da başka herhangi bir düşünce, ulusal ya da toplumsal köken, servet, doğuş veya başka herhangi bakımdan
ayrım gözetilmeksizin insanlar arasında haklardan yararlanma ya da korunma bakımından eşitliğin sağlanması
gerekmektedir. Bu nedenle, yeni düzenleme, olumlu olmakla birlikte eksiktir; ayrımcılığın ortaya çıktığı temel alanlardan/kesimlerden dört tanesini ilave koruma altına almakta, sadece bu gruplara yönelik olarak yapılacak pozitif
ayrımcılık uygulamalarının eşitlik ilkesine aykırı olarak görülmemesini güvence altına almaktadır. Kadınların, çocukların, yaşlıların ve engellilerin, Türkiye’nin mevcut insan hakları standartları bakımından dezavantajlı gruplardan oldukları ve devletin bunlara karşı pozitif yükümlülükler taşıdığı tartışılmayacak kadar açıktır. Ancak bu düzenlemenin, örneğin bir Roman kadın ya da çocuğun, sırf Roman olmak yüzünden ilaveten uğradığı ayrımcılıkları
kapsam dışında bıraktığını da vurgulamak gerekmektedir.
5. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 10. Baskı, Ankara 2009. s. 147
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Bu gruplara, insan hakları literatüründe yer almayan “harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve
gaziler”in de bir kategori olarak eklenmesi, siyasi açıdan anlaşılabilir olmakla birlikte, insan hakları açısından sorunludur. Tipik bir “bize özgü” yaklaşım olan bu ekleme, aslında pozitif ayrımcılık olmaktan çok bir ayrıcalık olarak
kullanılmaya ve anlaşılmaya müsaittir. Kuşkusuz bu kategoriye giren insanlar, uzun yıllardır ciddi ihmallerle ve sorunlarla karşı karşıyadırlar ancak bunların, örneğin Türkiye’deki tüm dul ve yetimler arasında en kötü durumda
olduklarına dair elimizde herhangi bir veri ya da bilgi bulunmamaktadır. Kaldı ki, bunların arasında çok zengin
olanlar da olabilir. Dolayısıyla bu grup eklenecekse, hiç değilse, grup tanımlanırken örneğin “yoksul” ve benzeri
birtakım sıfatlar da eklenmeliydi. Çünkü pozitif ayrımcılık, en dezavantajlı durumda olan grupları, diğer gruplarla aynı düzeye çıkarmak için devletin birtakım pozitif yükümlülükler üstlenmesidir. Oysa bu grupla ilgili olarak
yapılacak ve pozitif ayrımcılık gibi görülmesi istenen uygulamaların, diğer dul ve yetimler karşısında bunlar için
özel bir ayrıcalık oluşturması, yeni eşitsizlikler üretmesi, yeni adaletsizlikler doğurması mümkündür. Çünkü pozitif
ayrımcılık, mevcut bir ayrımcılığın önlenebilmesi için gerçekten gerekli olması halinde meşru kabul edilmektedir.6
Yani bu tür düzenlemeler, ancak tüm dul ve yetimler arasında en kötü durumda olanlar için yapılabilir. Genel olarak
dul ve yetimler karşısında harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimlerine özel bir ayrımcılık yapıldığını söylemek de
mümkün değildir.
Sonuç olarak değişiklik paketinin 1. maddesi, eşitliği tanımlamakta ancak ayrımcılığı yasaklamamaktadır. Eğer bu
madde, özellikle Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2/1 ve 26. maddeleri başta olmak üzere, pek
çok sözleşmede yer alan ve herkesin yasalar önünde eşit olduğunu ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit
derecede korunacağını öngören kanun önünde eşitlik ilkesi bağlamında ayrımcılık yasağı da getirmiş olsaydı, eşitlik
değerini daha fazla güvence altına almış olacaktı. Çünkü bu maddeler, ayrımcılık konularını ırk, renk, cinsiyet, dil,
din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler şeklinde saymıştır.
Nitekim Türkiye’nin de taraf olduğu BM İnsan Hakları Komitesi de, birçok devletin anayasalarında ya da yasalarında,
ayrımcılığın yasaklandığı bütün konulara değinilmemesinden yakınmakta ve bu nedenle de taraf devletlerden yıllık
raporlarında konuyla ilgili bilgi vermelerini talep etmektedir.7 Dolayısıyla Türkiye, bu maddeye, diğer ayrımcılık yapılan kategorileri de eklemek zorundadır. Tüm bu eksikliklerine rağmen, bu maddenin, insan hakları açısından olumlu
ve önemli bir ileri adım olduğunu, sosyal devletin gereklerine uygun olduğunu ve dezavantajlı grupların hepsine
olmasa bile, en azından bazılarına pozitif ayrımcılık yapılmasının önünü açtığını vurgulamak gerekmektedir.
1.2. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİN KORUNMASI
Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını güvence altına alan bazı düzenlemeler şu şekildedir:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)
Madde 8
1. Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin
ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla
öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi
Madde 17
1. Hiç kimsenin özel yaşamı, ailesi, konutu ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak dokunulamaz,
adına ve şerefine yasadışı saldırıda bulunulamaz.
2. Herkes, bu tür karışmalara ve saldırılara karşı yasa tarafından korunma hakkına sahiptir.
Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının içeriğini oluşturan, dolayısıyla bu hakkın güvenceye kavuşturulması
için karşılanması gereken standartların bazıları şunlardır:8
6. Lema Uyar, Birleşmiş Milletlerde İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 1981–2006.
İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2006. ss. 43–44. (Bkz. BM Genel Yorum No: 18)
7. Lema Uyar, age. s. 44.
8. Konuyla ilgili geniş bilgi için bkz. Lema Uyar, age. ss. 33–36 [BM İnsan Hakları Komitesi 32. Oturum (1988) / Genel Yorum No: 16].
11
S E TA
A N A L İ Z
• Özel hayatın gizliliğinin korunması için, her şey­den önce yasal düzenlemeler gereklidir.
• Yasa ile düzenlenen haller dışında özel hayata müdahale edilemez. Devlet yetkisi dâhilindeki müdahaleler
de, insan hakları belgelerinin lafzına, ruhuna ve amaçlarına uygun olmalıdır.
• Özel hayata yasal bir müdahale kararı, sadece huku­ken yetkili bir otorite tarafından her bir olayın şartlarına göre verilmelidir. Haberleşme gizliliği ve bütünlüğü hukuken ve fiilen güvence altına alınmalı;
yazışmalar, herhangi bir engelle karşılaşılmadan, açılmadan veya okunma­dan alıcıya gönderilmelidir.
Elektronik yolla veya diğer yollarla dene­tim, telefon, telgraf veya diğer haberleşme yollarının denetime tâbi tutulması, hatların kesilmesi, telefon konuşmalarının dinlenmesi yasaklanmalıdır.
• Bir kimsenin evinin aranması, sadece gerekli kanıtlar için aramayla sınırlı tutulmalı ve taciz boyutuna ulaşmamalıdır. Kişilerin üstlerinin aranmasının söz konusu olduğu hallerde, bu tarz aramalar, üstü
aranan kişinin onuruna zarar vermeyecek şekilde gerçekleştiril­melidir; kişinin üstü sadece kendi
hemcinsleri tarafından aranmalıdır.
• Kamu otoritelerinin, özel kişi veya kurumların bilgisayarlarda, veri bankalarında veya benzeri cihazlarda kişisel bilgileri topla­ması veya saklaması hukuki düzenlemeye tâbi olmalıdır. Bir kimsenin özel hayatına
dair bilgilerin, hukuken bu bilgilere sahip olma ve kullanma yetkisine sahip olmayanların eline geçmesini ve
bu bilgi­lerin insan haklarına aykırı biçimde kullanıl­masını engellemek için etkili tedbirler alınmalıdır.
• Özel hayatın gizliliği­nin en etkili şekilde korunabilmesi için, her birey kişisel dosyalarda ve­ya veri tabanlarında
kendisiyle ilgili bilgiler saklanmışsa, bu bilgilerin ne tür bilgiler olduğunu ve ne amaçla saklandığını öğrenme hakkına sahiptir. Ayrıca, her birey hangi kamu otoritelerinin, özel kişilerin ve­ya kurumların bu dosyaları
kontrol altında tuttuğunu veya tutabilece­ğini öğrenebilmelidir. Söz konusu dosyaların, yanlış kişisel bilgilere
yer vermesi halinde veya bu bilgilerin hukuka aykırı şekilde toplanması veya kullanılması halinde, her birey,
düzeltme veya bilgilerin ortadan kaldırılmasını talep etme hakkına sahiptir.
• Kişinin şeref ve itibarını korumaya yönelik yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
Anayasa
Anayasa’nın 20, 21 ve 22. maddeleri, “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığını taşımaktadır. Bunlardan 20. madde, “özel
hayatın gizliliği”; 21. madde, “konut dokunulmazlığı” ve 22. madde de “haberleşme hürriyeti” kenar başlıklarını taşımaktadır.
Üzerinde değişiklik yapılan ve dolayısıyla referanduma sunulan, sadece 20. maddedir. Söz konusu maddenin mevcut hali
ise şöyledir:
IV. Özel hayatın gizliliği ve korunması
A. Özel hayatın gizliliği
MADDE 20. – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga cümle: 3.10.2001-4709/5 md.)
(Değişik: 3.10.2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın
korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre
verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili
kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili
merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat
içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Son değişiklik
MADDE 2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
12
“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler
hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda
kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla
işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Yapılan değişiklik, Anayasa’nın 20. maddesine yukarıdaki fıkranın eklenmesinden ibarettir. Ancak yapılan bu eklemenin anlamının ve öneminin doğru anlaşılabilmesi için, önce maddenin mevcut halini irdelemek gerekmektedir.
Söz konusu maddenin 1. fıkrası, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip
olduğunu belirtmekte ve özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağını hükme bağlamaktadır. İkinci fıkrada ise, üst, özel kâğıtların ve eşyaların aranması düzenlenmektedir.
Eklenen fıkra ise, yukarıda sıralanan standartlar arasında genişçe yer verilen kişisel verilerin korunmasını isteme
hakkını düzenlemekte ve bu hakla ilgili ciddi anayasal güvenceler getirmektedir. Buna göre, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, kişinin, kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların
düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de
kapsamaktadır. Daha önemlisi, yeni düzenlemeye göre, kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya
kişinin açık rızasıyla işlenebilecektir ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenecektir.
Dolayısıyla bu maddeye eklenen fıkra, özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı içerisinde önemli bir yer tutan
kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını, uluslararası insan hakları hukukuna uygun bir biçimde, ayrıntılı olarak
anayasal güvenceye bağlamakta ve bu konuda yasal düzenleme yapılmasını öngörmektedir. Bu değişikliğin, Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarına, hukuk dışı dinlenmeye ve fişlenmeye karşı önemli bir koruma getirdiği söylenebilir.
1.3. SEYAHAT ÖZGÜRLÜĞÜ
İnsan hakları belgelerinde seyahat özgürlüğüyle ilgili düzenlemeler arasında öne çıkan örnekler olarak şunlar gösterilebilir:
Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi
Madde 12
1. Bir devletin ülkesinde yasal olarak bulunan herkesin, bu ülke içinde özgürce yer değiştirme hakkı ve oturacağı yeri seçme özgürlüğü vardır.
2. Herkes, kendi ülkesi dâhil herhangi bir ülkeden ayrılmakta özgürdür.
3. Yukarıda anılan haklara, yasayla öngörülmek koşuluyla, ulusal güvenliği, kamu düzenini, kamu sağlığını ya
da genel ahlakı ya da başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli olanlar ve bu Sözleşme’de
tanınan öteki haklarla bağdaşanlar dışında her hangi bir kısıtlama konamaz.
4. Hiç kimse kendi ülkesine girme hakkından keyfi olarak yoksun bırakılamaz.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 4 No.lu Protokol
Madde 2
Bir devletin ülkesi içinde hukuka uygun olarak bulunan herkes, bu ülke içinde serbestçe seyahat etme hakkına
ve ikametgâhını seçme özgürlüğüne sahiptir.
Herkes kendi ülkesi dâhil, bulunduğu ülkeden çıkmakta serbesttir.
Bu hakların kullanılmasına, ulusal güvenlik veya kamu güvenliği için, kamu düzeninin sürdürülmesi, suçların
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından
hukuka uygun bulunmayan ve demokratik bir toplumda gerekli olmayan herhangi bir sınırlama konamaz.
Birinci fıkrada belirtilen haklar ayrıca, belirli bölgelerde, demokratik bir toplumdaki kamu yararının haklı kıldığı
ölçüde ve hukuka uygun olarak sı­nırlanabilir.
Seyahat özgürlüğünün muhtevasını ise, özetle şu unsurlar oluşturmaktadır:9
• Seyahat özgürlüğüne yönelik hukuka uygun kısıtlamalar, seyahat özgürlüğü prensibini ortadan kaldırmamalıdır. Bu hakların sınırlandırılması halinde başvurulabilecek hak arama yolları olmalıdır.
• Bir devletin ülkesinde yasal olarak bulunan herkes, o ülke içinde özgürce seyahat etme hakkına ve
yerleşim yerini seçme özgürlüğüne sahiptir.
• Bir yabancının bir ülkeye girişi, devletin uluslararası yükümlülükle­riyle uygunluk sağlandığı sürece
sınırlandırılabilir.
9. Lema Uyar, age. ss. 85–92 (BM İnsan Hakları Komitesi 67. Oturum (1999)/Genel Yorum No: 27).
13
S E TA
A N A L İ Z
• Seyahat özgürlüğü, sa­dece devlet kaynaklı ihlallere karşı değil, aynı zamanda, üçüncü kişilerin gerçekleştirdiği ihlallere karşı da korunmalıdır.
• Kadınların seyahat özgürlüğünün korunması yükümlülüğü özellikle önemlidir.
• Bir kimsenin kendi tercihleri doğrultusunda belirlediği bir yerde yerleşme hakkı, bireyi tüm zorunlu yer değiştirmelere karşı korumaktadır.
• Bir ülkenin topraklarını terk etme özgürlüğü, herhangi bir amaca veya bireyin ülke dışında geçirmeyi
düşündüğü zamana bağlı kı­lınamaz. Benzer şekilde, bireyin gideceği ül­keyi belirlemesi de yasal güvencenin bir bölümünü oluşturur. Yasal olarak bir ülke dışına çıkarılanlar da, gidilecek ülkenin kabul etmesi
halinde, gidecekleri yeri belirlemede özgürdürler.
• Bir devletin pasaport çıkartmayı veya pasapor­tun süresini uzatmayı reddetmesi, bireyi ülke dışına çıkma veya seyahat etme hakkından mahrum edebilir.
• Sınırlandırmalar hukuka uygun olmalıdır ve demokratik bir toplumun gereklerini koruyucu nitelikte ve tüm
diğer haklarla uyum içerisinde olmalıdır.
• Hukuk düzeni hakların sınırlandırabileceği şartları belirt­melidir. Hukuki düzenlemelerde belirtilme­yen ve
sözleşmelerde belirtilen haklarla uyum göstermeyen sınırlandırmalar seyahat özgürlüğünü ihlal edecektir.
• Devletler, seyahat özgürlüğünü sı­nırlandıran yasaları kabul ederken, her zaman hakkın özüne dokunmamaya dikkat etmelidir. Hak ve kısıtlama, norm ve istisna arasındaki ilişki tersine çevrilmemelidir. Sınırlandırmaların uygulanmasına imkân tanıyan yasalar, kesin kriterlere dayanmalı ve uygulamayı gerçekleştireceklere sınırsız bir im­kân tanımamalıdır.
• Seyahat özgürlüğüne getirilecek sınırlandırmalar, ulusal güvenliği, kamu düzenini, kamu sağlığını ya da
genel ahlakı ya da başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli ve insan hakları belgelerinde
güvence altına alınan diğer haklarla bağdaşır olmalıdır.
• Pasaport alabilmek için özel formlar doldurma gereği, işverenden veya aileden destek alındığına ilişkin belgeler, seyahat edilecek rotanın belirtilmesi, idarenin verdiği hizmetle orantılı olmayan bir ücret öde­me, seyahat belgelerinin zamanında verilmemesi, aile bireylerinin bir­likte seyahat edebilmesinde engellemeler, ülkeye dönme depozitosu verilmesi veya dönüş biletinin de kesilmiş olması zorunluluğu, seyahat için davetiye
gerekliliği, başvuranların veya yakınlarının, çocuklarının kötü muameleye maruz bırakılması, kişiye ülkenin
itibarına zarar ve­receği gerekçesiyle pasaport verilmemesi ve benzeri pek çok yöntemle seyahat özgürlüğü
zedelenmektedir.
Anayasa
V. Yerleşme ve seyahat hürriyeti
MADDE 23. – Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi
gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.
(Değişik: 3.10.2001–4709/8 md.) Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya
kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.
Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.
Son değişiklik
MADDE 3- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 23 üncü maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
14
“Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak
sınırlanabilir.”
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Anayasa’nın yerleşme ve seyahat hürriyetini düzenleyen 23. maddesi, bu özgürlüğü güvence altına almak bakımından sadece yetersiz değil, ayrıca oldukça da sorunludur. İlk fıkrasında herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine
sahip olduğunu belirten söz konusu madde, ikinci fıkrasında yerleşme, üçüncü fıkrasında da seyahat hürriyetinin
sınırlama nedenlerini sıralamaktadır. Dördüncü fıkra, bu sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceğini hükme bağlarken, son paketle değiştirilen beşinci fıkra, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin hangi hallerde sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Altıncı ve son fıkra ise, vatandaşın sınır dışı edilemeyeceğini ve yurda girme hakkından
yoksun bırakılamayacağını hükme bağlamaktadır.
Maddenin hiçbir fıkrasında uluslararası insan hakları belgelerinde belirtilen sınırlama nedenlerinden söz edilmemektedir. Yerleşme hürriyetinin ancak kanunla sınırlandırılabileceği belirtilirken, seyahat hürriyetinin hangi usul
ve esaslar çerçevesinde kimler tarafından sınırlandırılabileceği hususu tamamen belirsiz bırakılmıştır. Bu belirsizlik
de, doğal olarak idareye keyfi kullanıma açık sınırsız bir yetki tanımaktadır. Örneğin, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun (AATHK)’un 36/A. maddesi, “yurt dışına çıkış tahdidi” başlığını taşımaktadır
ve genel olarak vergi dairelerine, vergi borcunu ödememiş mükelleflerin yurt dışına çıkışlarının yasaklanmasını
talep etme hakkı vermektedir. Maddenin son fıkrasına göre de, “Bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasları
belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir”. Oysa bu şekilde idare tarafından vergi yükümlülerinin yurt dışına çıkışının
yasaklanabilmesi, bu kişilerin seyahat özgürlüğüne açık bir müdahaledir ve bu müdahalenin gerçekten gerekli
olup olmadığı ya da meşru ve ölçülü bir biçimde yapılıp yapılmadığı denetlenmemektedir. Kanun, yurt dışına çıkış
yasağının ne miktardaki amme borçları için uygulanacağı konusunda Bakanlar Kurulunu yetkili kılmakta; söz konusu sınırlamanın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ise, Maliye Bakanlığının tebliği ile düzenlenmektedir. Diğer bir
ifadeyle, Kanun’da, bu yetkilere dair herhangi bir kural olmadığı gibi, yurt dışına çıkış yasağının uygulanma şartları,
süresi, borç miktarı ya da yasağın kaldırılması imkânları ya da koşulları düzenlenmemiş, tüm bu hususlar, Bakanlık
Tebliğine bırakılmıştır.
Bu ve benzeri sakıncaları ortadan kaldırmak amacıyla son değişiklik paketinde, bu sınırlamalar, hâkim kararına
bağlanmıştır. Böylece, yetkili mahkeme, her bir vakayı ayrı ayrı inceleyip değerlendirecek ve karara bağlayacaktır.
Kuşkusuz bu düzenleme, mevcut maddeye göre oldukça ileri bir adımdır ve olumludur ancak yurttaşın kendi ülkesi dışına çıkma özgürlüğünü yeterli güvenceye kavuşturmaktan da uzaktır. Çünkü, mevcut düzenleme idareye
sınırsız bir imkân tanırken, yapılan değişiklik de, yargıya sınırsız bir imkân sunmaktadır. Dolayısıyla seyahat özgürlüğünün hangi hallerde hâkim kararıyla sınırlanabileceğine dair daha açık, somut ve kesin kriterlerin belirlenmesi
ve bu kriterlerin, bu özgürlüğün özüne dokunulmamasını teminat altına alması gerekir. Bir başka anlatımla, söz konusu kriterler, uygulamayı gerçekleştireceklere sınırsız bir imkân tanımamalıdır. Kuşkusuz tüm detaylı düzenlemeler, konuyla ilgili yasalar marifetiyle yapılacaktır. Ancak söz konusu düzenlemeler yapılırken, seyahat özgürlüğünün
özüne dokunulmamasının güvence altına alınması ihmal edilmemelidir.
Sonuç olarak, yapılan değişiklik, yerleşme ve seyahat özgürlüğüne kapsamlı ve yeterli güvenceleri getirmekten
uzak olsa da, vatandaşlarımızın yurt dışına çıkma özgürlüklerini sınırlandırma yetkisini, en azından idarenin elinden almış ve hâkim kararına bağlamış olması bakımından ileri bir adım olarak tanımlanmayı hak etmektedir. Ancak
insan hak ve özgürlüklerinin, demokratik bir toplumda gerçekten gerekli olan hallerde ve yasayla sınırlandırılması
esastır. Bu yüzden de, sınırlandırıcı önlemler, en son başvurulacak yöntem olmalı ve korunacak çıkarlarla orantılı olmalıdır. Bu açıdan bakıldığında, mevcut düzenleme gibi, yapılan değişikliğin de çok açık uçlu olduğunu ve tehlikeli
olduğunu belirtmek gerekir. Nitekim konuyla ilgili olarak AİHM’in Bulgaristan (Riener v. Bulgaria) kararı olduğu da
bilinmektedir.10 Bu davada AİHM, Bulgaristan’da vergi borcu nedeniyle başvurucunun yurt dışına çıkışının yasaklanmasını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur.
10. ���������������������������������������������������������
Söz konusu kararın tam metnine şu adresten ulaşılabilir:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Riener%20%7C%20v.%20%7C%20Bulgaria&ses
sionid=58206941&skin=hudoc-en Erişim: 15 Ağustos 2010. Ayrıca bu konuda ayrıntılı bilgi için Bkz. Billur Yaltı, “ABD Yüksek Mahkemesi’nin
Lipper Kararı’ndan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Reiner Kararına: Hukuk Standartları”. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 66, Ekim 2006,
s.95–120.
15
S E TA
A N A L İ Z
1.4. ÇOCUK HAKLARI
Sadece bu konuyla ilgili ayrı bir sözleşme, BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme olmakla birlikte, genel olarak insan
hakları belgelerinin neredeyse hepsinde çocuk haklarına ilişkin maddeler bulunmaktadır. Örneğin bazı belgelerde
çocuk haklarına ilişkin şu düzenlemeler yer almaktadır:
Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi
Madde 24
1. Her çocuğun; ırk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet ya da doğuşça herhangi
bir ayrım yapılmaksızın ailesi, toplum ve devlet tarafından erginleşmemiş konumunda olmanın gerektirdiği
koruma önlemlerine hakkı vardır.
2. Her çocuk doğumdan hemen sonra kütüğe geçirilir ve bir ad taşır.
3. Her çocuğun bir uyrukluk edinme hakkı vardır.
Avrupa Birliği Temel Haklar Antlaşması
Madde II-84
1. Çocuklar, kendi iyilikleri için gereken korunmayı ve bakımı alma hakkına sahiptir. Çocuklar, görüşlerini özgürce dile getirebilirler. Bu görüşler, onları ilgilendiren konularda, yaşlarına ve olgunluklarına göre göz önüne alınacaktır.
2. İster kamu makamlarınca, ister özel kurumlarca gerçekleştirilsin, çocuklarla ilgili tüm işlemlerde çocukların
menfaati dikkate alınacak birincil husus olacaktır.
3. Her çocuk, menfaatine ters düşmediği sürece, ebeveynlerinin her ikisiyle de düzenli olarak kişisel ilişki sürdürme ve doğrudan temasta bulunma hakkına sahiptir.
Çocuk haklarının içeriğine ilişkin olarak şunları söylemek mümkündür:11
16
• Her çocuk; ırk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da top­lumsal köken, mülkiyet ya da doğum bakımından
hiçbir ayrım gözetilmeksizin, reşit olmayan kişi statüsünün gerektirdiği koruma tedbirlerinin ailesi, toplumu ya da devleti tarafından alınması hakkına sahiptir.
• Çocukların korunması için özel tedbirlerin alınması gerekir.
• Çocuklar, birer birey olarak, Sözleşme (MSHUS)’de yer alan bütün medeni haklardan yararlanırlar.
• İnsan hakları belgeleri, küçüklere yetişkinlerden daha fazla koruma sağlayacak devlet tedbirlerine
açıkça yer vermektedir. Örneğin, 18 yaşın altındakilere ölüm cezası verilemez. Özgürlüklerinden
yoksun bırakılan küçüklerin, yetişkinlerden ayrı bir yerde tutulmaları ve mümkün olan en kı­sa sürede mahkeme önüne çıkarılmaları gerekir. Mahkûm küçükler, yaşları ve hukuki durumlarına uygun
bir ıslah sistemi içerisinde, yeniden uyum ve sosyal rehabilitasyon im­k ânına sahip olmalıdırlar. Bazı
hallerde küçükler, Sözleşme’de güvence altına alınmış sınırlandırmalarla da korunabilmektedirler.
Örneğin, küçüğün çıkarlarının gerektirdiği hallerde, istis­nai olarak, ceza davası veya hukuk davası
sonunda verilen hüküm ka­muya açıklanmayabilir.
• Her devlet, sınırları içerisinde ve yetkisi altındaki ço­cukların korunma ihtiyaçlarına göre gerekli tedbirleri kendisi belirleyecektir. Bu bağ­lamda alınan tedbirler, öncelikle çocukların Sözleş­me’de belirtilen diğer haklardan tam anlamıyla yararlanabilmesine yö­nelik olmalıdır.
• Devletler, çocuk ölümlerini ve beslenme yetersizliğini azaltacak ve çocukla­rın şiddet eylemlerinin, zalimane ve insanlık dışı muamelelerin mağdu­ru olmalarını veya zorla çalıştırılmalarını ve fuhşa zorlanmalarını, ayrı­ca uyuşturucu ticaretinde ve diğer benzeri işlerde kullanılmalarını en­gelleyecek her
türlü ekonomik ve sosyal önlemleri almalıdırlar.
• Kültürel alanda, çocukların kişiliklerinin gelişimini sağlayacak ve düşünce ve ifade özgürlüğü başta olmak
üzere, Sözleşme’deki bütün haklardan faydalanmalarını sağlayacak bir eğitim düzeyine ulaşmalarına
olanak tanıyacak tedbirler alınmalıdır.
11. Lema
��������������������������������������������������������������������������������������������
Uyar, age. ss. 36–40 [BM İnsan Hakları Komitesi 35. Oturum (1989) /Genel Yorum No: 17].
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
• Özel koruma tedbirlerine sahip olma hakkı, her çocuğun, küçük statüsünde olmaktan dolayı sahip olduğu bir haktır. Her devlet, kendi sosyal ve kültürel şartları ışığında yetiş­kinlik yaşını belirleyecektir. Ancak
yaş sınırı, makul olmayacak şe­kilde düşük tutulmamalıdır. Tüm bunlarla birlikte, taraf devletlerin 18 yaşın
altındakilere ilişkin özel sorumlulukları bulunmaktadır.
• Çocuklara gerekli korumayı sağlama sorumluluğu aileye, top­luma ve devlete aittir. Uluslararası insan
hakları hukuku, temel sorumluluğun kime ait olduğu­nu belirtmese de, çocuğun kişiliğinin dengeli
şekilde gelişimini sağlaya­cak ortamın oluşturulması ve haklardan faydalanmasını sağlama sorumluluğu ilk başta aileye ait olmakla beraber, toplumu oluşturan tüm bireylere ve özellikle ebeveynlere
verilmiştir.
• Ancak, ebeveynin ve ailenin sorumlulukları­nı ciddi şekilde ihmal ettikleri hallerde, çocuğun ihmali
veya kötü muamelenin söz konusu olması durumunda, devlet, anne ve babanın ço­cuk üzerindeki
yetkilerini sınırlandırabilir ve şartların gerektirdiği hal­lerde çocuk ailesinden ayrılabilir.
• Evliliğin sona ermesi halinde, çocu­ğun yüksek yararı göz önünde tutularak, mümkün olduğu ölçüde
çocu­ğun anne ve babayla olan ilişkilerine de gereken önem verilerek, çocuğun korunması sağlanmalıdır.
• Her çocuk doğumundan he­men sonra nüfus kütüğüne kaydedilecek ve bir isme sahip olacaktır. Bu
hüküm, aynı zamanda, çocuğun hukuk kişisi olduğunun kabulünü yaygınlaştırmayı hedeflemektedir.
Doğumdan hemen sonra bir isme sahip olma hakkı, özellikle evlilik dışında doğan çocuklar açısından
özel önem taşımaktadır. Her çocuğun doğumdan hemen sonra nüfus kütüğüne kaydedilmesi zorunluluğunun amacı, çocukların kaçırılma riskini, çocukların satılmasını veya çocuk ticareti tehlikesini
veya Sözleşme’de yer alan haklardan faydalanılmasını engelleyecek diğer bütün muamele türlerini
azaltmaktır.
• Bir devlet, kendi topraklarında do­ğan her çocuğa vatandaşlık hakkı tanımak zorunda değildir ancak devletler, her ço­cuğun doğduğu zaman bir devletin vatandaşı olma hakkına sahip ol­masını güvence altına almalıdırlar.
Anayasa
I. Ailenin korunması
MADDE 41. – (Değişik: 3.10.2001-4709/17 md.) Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını
sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Son değişiklik
MADDE 4- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41 inci maddesinin kenar başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları”
şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan
ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
Anayasa’nın 41. maddesi, “Ailenin korunması” kenar başlığını taşımaktadır. Ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu ve eşler arasında eşitliğe dayandığını vurgulayan madde, esasen haklara dair herhangi bir düzenleme içermemektedir. Maddenin birinci fıkrası, herhangi bir bağlayıcılığı olmayan bir tanımlama yapmakta, ikinci fıkrası ise,
devletin, annenin ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli
17
S E TA
A N A L İ Z
tedbirleri alıp, teşkilatı kuracağını bildirmektedir. Annenin ve çocukların hangi açılardan ne tür tedbirlerle kime
karşı korunacakları tamamen belirsizdir. Son değişiklik paketiyle, söz konusu muğlâk ve bir tür iyi niyet beyanından
öte bir anlam taşımayan bu maddenin önce başlığı genişletilerek, “Ailenin korunması ve çocuk hakları” yapılmıştır.
Böylece, maddenin başlığı, önemli bir insan hakkının düzenlenmesine tahsis edilmiştir. Daha önemlisi, maddenin
metnine, çocuk haklarına dair önemli hükümler eklenmiştir. Yapılan son değişikliklere göre, her çocuk, korunma ve
bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
sürdürme hakkına sahiptir. Ayrıca devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacaktır.
Dolayısıyla yeni değişikliklerden sonra Anayasa’nın 41. maddesi, eskisiyle karşılaştırılamayacak kadar ileri güvenceler içeren bir insan hakları düzenlemesi halini almıştır. Bu yönüyle değişiklik, kuşkusuz büyük bir ileri adımdır.
Ne var ki, söz konusu madde, çocuk hakları başlığının eklenmesine rağmen, çocuk haklarına dair kapsamlı bir çerçeve ve tatmin edici bir güvence getirmekten de uzaktır. Çünkü yeni haliyle de 41. madde, çocuk haklarını, içeriği
ve sınırları belirsiz bir korunma ve bakımdan yararlanma hakkıyla ve bunların yanı sıra, yüksek yararına aykırı olmadıkça, çocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkıyla sınırlamaktadır. Bunlara
ilaveten, devlete çocuğu her türlü istismara ve şiddete karşı koruma amaçlı önlemleri alma yükümlülüğü yüklemektedir. Yine bu düzenlemeler de, oldukça ileri adımlar olarak görülmelidir ancak çocuk haklarını bu çerçeveye,
çocuğun yüksek yararını da anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurmaya indirgemek mümkün değildir.
Bilindiği üzere, 03 Temmuz 2005 tarihinde, TBMM’de 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu kabul edilmişti ancak söz
konusu yasa, ciddi bir anayasal temelden yoksundu. Mevcut anayasa değişiklik paketi, en azından çocuk hakları
açısından bu temeli sağlamaktadır. Bununla birlikte, bu paketin özellikle çocuk haklarıyla ilgili bölümü hazırlanırken, Çocuk Koruma Kanunu ve BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümlerinin göz önünde tutulmadığı ve
çocuk haklarının oldukça dar bir çerçeveye sokulduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, çocuk hakları söz konusu Sözleşme
ve Kanun’un ihtiva ettiği haklardan da ibaret değildir. BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme başta olmak üzere, tüm
kişisel ve siyasal hakları, ekonomik, sosyal ve kültürel hakları düzenleyen bütün insan hakları belgelerinde yer alan
haklardan, çocuklar da birer birey olarak yararlanma hakkına sahiptirler.
Aynı şekilde, son değişiklik paketinde de geçen “çocuğun yüksek yararı” kavramı, aile hukukunun önemli bir parçası olarak, birçok ülkenin hukuk sisteminde uzun yıllardan beri bulunmaktadır. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’de de
bu kavram, Sözleşme’nin şemsiye haklarından biri olarak yerini almıştır.12 Hatta Sözleşme’nin hak maddeleri olarak
da bilinen ilk 41 maddesinde sıralanan tüm haklar, aslında çocuğun yüksek yararını belirlemektedir. Yani çocuğun
yüksek yararı, sadece idari ya da cezai süreçlerde değil, yasa yapımından politika geliştirilmesine varıncaya kadar,
çocuğu ilgilendiren tüm kararlarda çocuğun haklarının korunmasını, örneğin çocukla ilgili tüm düzenlemeler yapılırken çocuklara danışılmasını gerektirmektedir. Tüm bunlardan ötürü, çocuk haklarına dair genel ve kapsamlı bir
anayasal güvence getirilmesi gerekmektedir. Buna karşılık, son yapılan düzenlemede, Çocuk Koruma Kanunu’nda
zikredilen korunma ve tedbir alanları bile yer almamaktadır. Hiç değilse bu unsurlar anayasa metnine eklenebilirdi.
1.5. ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ
Referandum paketinin 5, 6, 7 ve 12. maddeleri, genel olarak örgütlenme özgürlüğüyle, özel olarak da sendikal
haklarla ilgilidirler. O yüzden, örgütlenme özgürlüğüyle ilgili genel analizler yerine daha çok sendikal hak ve özgürlüklerle sınırlı değerlendirmeler yapmak daha yararlı olacaktır.
Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi
Madde 22
1. Herkes başkalarıyla birlikte dernek kurma hak ve özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, herkesin çıkarlarını korumak
için sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkını da içerir.
18
12. �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
Alston, Philip and Gilmour-Walsh (1996). Bridget The Best Interests of the Child: Towards a Synthesis of Children’s Rights and Cultural
Values. Innocenti Studies, UNICEF. http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/is_best_interest_eng.pdf Erişim: 29 Ağustos 2010.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
2. Bu hakkın kullanılmasına, demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ya da kamu güvenliği, kamu düzeni,
kamu sağlığı ve genel ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerekli olan
ve yasayla belirlenenler dışında hiçbir kısıtlama konulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler ve güvenlik güçleri
üyelerinin bu hakkı kullanmalarına yasal kısıtlamalar konmasını önlemez.
3. Bu maddenin hiçbir hükmü, Uluslararası Çalışma Örgütünün 1948 tarihli Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin Sözleşme’sine taraf devletlere, bu Sözleşme’de öngörülen güvenceleri zedeleyecek yasal önlemler alma ya da yasaları bu güvenceleri zedeleyecek biçimde uygulama yetkisi vermez.
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi
Madde 8
1. Bu Sözleşme’ye taraf devletler şu hakları sağlamayı taahhüt eder:
a) Herkese kendi ekonomik ve sosyal menfaatlerini korumak ve geliştirmek için sendika kurma ve sadece sendikanın kendi kurallarına tabi olarak kendi seçtiği bir sendikaya katılma hakkı tanınır. Bu hakkın
kullanılması ulusal güvenliği veya kamu düzenini veya başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için
demokratik bir toplumda gerekli olan ve hukuken öngörülen sınırlamalardan başka sınırlara tabi tutulamaz
b) Sendikalara ulusal federasyonlar ve konfederasyonlar kurma ve konfederasyonlara da uluslararası sendikal örgütler kurma ve bunlara katılma hakkı tanınır.
c) Sendikaların serbestçe faaliyette bulunma hakkı, ulusal güvenliği veya kamu düzenini veya başkalarının
hak ve özgürlüklerini koruma amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli olan ve hukuken öngörülen
sınırlamaların dışında her hangi bir sınırlamaya tabi tutulamaz
d) Kullanılma şartları her bir ülkenin yasalarıyla düzenlenmiş olan bir grev hakkı tanınır.
2. Bu madde, silahlı kuvvetler veya polis mensuplarının veya devlet idaresinde görevli olanların bu hakları
kullanmalarına hukuken öngörülen sınırlamalar koymalarını engellemez.
3. Bu maddenin hiç bir hükmü, Uluslararası Çalışma Örgütünün, 1948 tarihli Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin Sözleşme’sine taraf olan devletlere, o Sözleşme’de yer alan güvencelere
aykırı düşebilecek bir tarzda bir yasa çıkarma ve uygulama imkânı verecek şekilde tasarruflarda bulunma
yetkisi vermez.
Avrupa Sosyal Şartı (Değiştirilmiş Metin)
Bölüm II Madde 5 – Örgütlenme hakkı
Akit Taraflar, çalışanların ve işverenlerin ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak için yerel, ulusal ve uluslararası
örgütler kurma ve bu örgütlere üye olma özgürlüğünü sağlamak veya desteklemek amacıyla ulusal yasanın bu
özgürlüğü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını önlemeyi taahhüt ederler.
Bu maddede öngörülen güvencelerin, güvenlik güçleri bakımından hangi ölçüde uygulanacağı, ulusal yasalarla
ya da yönetmeliklerle belirlenir. Bu güvencelerin silahlı kuvvetler mensuplarına uygulanmasına ilişkin ilke ile bu
kesime hangi düzeyde uygulanacağı, yine ulusal yasalar ya da yönetmeliklerle saptanır.
Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin (87 No.lu)
Sözleşme
Madde 2
Çalışanlar ve işverenler herhangi bir ayırım yapılmaksızın önceden izin almadan istedikleri kuruluşları kurmak ve
yalnız bu kuruluşların tüzüklerine uymak koşulu ile bunlara üye olmak hakkına sahiptirler.
Madde 3
• Çalışanların ve işverenlerin örgütleri, tüzük ve iç yönetmeliklerini düzenlemek, temsilcilerini serbestçe seçmek, yönetim ve etkinliklerini düzenlemek ve iş programlarını belirlemek hakkına sahiptirler.
• Kamu makamları, bu hakkı sınırlayacak veya bu hakkın yasaya uygun şekilde kullanılmasına engel olacak
nitelikte her türlü müdahaleden sakınmalıdırlar.
19
S E TA
A N A L İ Z
Madde 8
• Çalışanlar ve işverenlerle bunlara ait örgütler, bu Sözleşme ile kendilerine tanınmış olan hakları kullanmada,
diğer kişiler veya örgütlenmiş topluluklar gibi yasalara uymak zorundadırlar.
• Yasalar, bu Sözleşme ile öngörülen güvencelere zarar verecek şekilde uygulanamaz.
Madde 11
Hakkında bu Sözleşme’nin yürürlükte bulunduğu Uluslararası Çalışma Örgütünün her üyesi, çalışanların ve işverenlerin örgütleme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri
almakla yükümlüdür.
1.5.1. Birden Fazla Sendikaya Üyelik
Anayasa
C. Sendika kurma hakkı
MADDE 51. – (Değişik: 3.10.2001-4709/20 md.) Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal
hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara
serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten
ayrılmaya zorlanamaz.
Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.
Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.
Aynı zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.
İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine
uygun olarak kanunla düzenlenir.
Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına
aykırı olamaz.
Son değişiklik
MADDE 5- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51 inci maddesinin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
Değişiklik paketinin 5. maddesi, Anayasa’nın “Sendika kurma hakkı” başlıklı 51.maddesinin 4. fıkrasının yürürlükten
kaldırılmasını öngörmektedir. Kaldırılan fıkra, “Aynı zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” şeklindedir.
Yukarıda aktarılan alıntılardan da anlaşılacağı üzere, uluslararası düzenlemelerde, üye olunacak sendika sayısıyla
ilgili herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Tam aksine, çalışanlar, istedikleri sendikalara üye olma hakkına sahiptirler. Nitekim pek çok ülkede çalışanlar istedikleri sendikaya ya da sendikalara üye olabilmekte ve aidatlarını
da kendileri ödemektedirler. Hatta birçok ülkede üyelikler saklı tutulmakta ve aidatlar, üyeler tarafından doğrudan
ödendiği için, çalışanın hangi sendikaya ya da sendikalara üye olduğu zaten bilinmemektedir. Ülkemizde ise, işyerinde toplu sözleşme imzalanmasından sonra, üye çalışanların aidatları, işverenler tarafından ücretlerinden kesilerek sendikanın hesabına yatırılmaktadır.
20
Öte yandan, Türkiye’de, toplu sözleşme yapan sendikaya üye olmayan çalışanlar, işyerlerinde yapılmış toplu sözleşmenin getirdiği haklardan yararlanabilmek için, üyesi olmadıkları sendikaya dayanışma aidatı ödemek zorundadırlar; aksi takdirde, o sözleşmenin getirdiği yeni kazanımlardan yararlanamamaktadırlar. O yüzden, 12 Eylül’le
getirilen ve esasen işçileri belli sendikalarda toplanmaya zorlama amacı taşıyan tek sendikaya üyelik zorunluluğunun kaldırılması, sendikal örgütlenme özgürlüğü bakımından son derece önemlidir. Bununla birlikte, uluslararası
belgelere aykırı bu anayasal yasağın kaldırılmasıyla sorun bitmemektedir; uygulama için her halükârda, yasal dü-
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
zenleme yapılması, daha doğrusu ilgili mevzuatın elden geçirilmesi gerekmektedir. Böylece çalışanlar, kendilerini
ait hissettikleri sendika yanında, çalışmalarını beğendikleri ya da çıkarları için destek vermek istedikleri bir başka
sendikaya da üye olabileceklerdir.
Kaldı ki, yukarıda da görüldüğü gibi, ILO Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin (87
No.lu) Sözleşme’nin 2. maddesine göre, “Çalışanlar ve işverenler herhangi bir ayırım yapılmaksızın, önceden izin
almadan istedikleri kuruluşları kurmak ve yalnız bu kuruluşların tüzüklerine uymak koşulu ile bunlara üye olmak
hakkına sahiptirler.” Sözleşme, ayrıca kamu makamlarının bu hakkı sınırlayacak veya bu hakkın yasaya uygun şekilde kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden de sakınmasını öngörmektedir (Madde 3/2).13
Bu çerçevede, yapılan düzenleme, uluslararası sözleşmelerin de gereği olarak görülmelidir. Bununla birlikte, bu
değişiklikle sendikal hak ve özgürlüklerin tam güvenceye kavuştuğunu söylemek de mümkün değildir. Örneğin,
Anayasa’nın 82. maddesinde düzenlenen TBMM üyeleriyle ilgili “üyelikle bağdaşmayan işler” arasında, “sendikalar
ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev
almak” yer almaktadır. Bu ve benzeri sınırlamaların da kaldırılması gerekmektedir.
1.5.2. Memurlara Toplu Sözleşme Hakkı
Anayasa
A. Toplu iş sözleşmesi hakkı
MADDE 53. – İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla
toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.
(Ek: 23.7.1995-4121/4 md.) 128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında
kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan
sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve İdareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme
yapabilirler. Toplu görüşme sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat
metni, uygun idarî veya kanunî düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüşme
sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla
Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usuller kanunla düzenlenir.
Aynı işyerinde, aynı dönem için, birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz.
Son değişiklik
MADDE 6- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 53 üncü maddesinin kenar başlığı “A. Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme
hakkı” olarak değiştirilmiş, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.
Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir.
Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve
yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve
esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”
Referandum paketinin 6. maddesi, özellikle memurların sendikal özgürlükleriyle ilgili önemli değişiklikler içermektedir. Her şeyden önce, yeni değişiklik, memurlara ve diğer kamu görevlilerine toplu sözleşme yapma hakkı
tanımaktadır. Bu düzenleme, tek başına dahi oldukça önemli bir adımdır. Eğer grev hakkı da getirilmiş olsaydı, bu
13. http://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/about/ilo_87.htm Erişim: 24 Temmuz 2010
21
S E TA
A N A L İ Z
düzenlemeyle Türkiye, ILO Sözleşmelerinde öngörülen hakları tam karşılamış olacaktı. Türkiye, bu konuyu düzenleyen ILO 154 No.lu Sözleşme’ye henüz taraf olmadığı halde toplu sözleşme hakkını tanıdığı gibi, grev hakkını da
tanımalıdır.
Kuşkusuz Türkiye’deki mevcut memur rejimi dolayısıyla bu hakların, birtakım sınırlamalara tabi tutulması gereği
tartışılabilir ancak er ya da geç Türkiye de, diğer gelişmiş demokrasiler gibi, memur sistemini gözden geçirmek,
kamu erkini elinde tutan memurlarla, böyle bir erke hükmetmeyen kamu görevlileri arasında bir ayrıma gitmek
zorundadır. Örneğin birçok ülkede, sadece asker, yargı, içişleri, dışişleri ve adalet bankalığı personeli memurdur.
Türkiye’de ise, memur kategorisi çok geniş olduğundan, hem memur olmak hem sendikalı olmak hem de grev
hakkı istemek bağdaştırılamamaktadır. Bu yüzden, memur kavramının yeniden tanımlanması, daha doğrusu işçi,
kamu görevlisi ve memur gibi kavramlara, ILO başta olmak uluslararası kurumların kullandığı standartlarla uyumlu
tanımlar yapılması gerekmektedir. Zira mevcut haliyle memurluk güvenceli bir meslektir; hem güvenceli işe devam etmek hem de sendikalı olmak ve sendikal hakların tamamına talip olmak, başlı başına bir tartışma konusu
olarak görülmektedir. Bu ayrım yapılmadan, memurlara grev hakkının tanınmasıyla ilgili olarak karar alıcıların da
zorlandıkları anlaşılmaktadır. Bu yüzden, köklü bir kamu reformu çerçevesinde, kamu çalışanlarına grev hakkını da
içerecek şekilde tüm sendikal hakların tanınması gerekmektedir. Ancak kısa vadede, 4688 sayılı Kamu Görevlileri
Sendikaları Kanunu’nun değiştirilmesi, yani yeni anayasal düzenlemelere göre gerekli mevzuat değişikliklerinin
yapılması şarttır. Kuşkusuz, bunlar gerçekleştirilse dahi, yapılan değişikliğin, memurların tüm sendikal özgürlüklerini teminat altına aldığını söyleyebilmek mümkün olmadığı gibi, yapılan değişikliklerin, Kamu Görevlileri Hakem
Kurulunun kararlarının kesin olması ve toplu sözleşme hükmünde olarak kabul edilmesi gibi olumsuz düzenlemeler içerdiğini de belirtmek gerekir.
Bu maddenin getirdiği önemli yeniliklerden birisi de, emeklilerin de toplu sözleşme hükümlerinden yararlanma
hakkına kavuşuyor olmalarıdır. Yapılan değişikliğin halk tarafından da kabul edilmesi halinde, kamu sektöründe
yürürlüğe girecek toplu sözleşmelerin, emekli kamu personelinin ekonomik durumunu olumlu yönde etkileyeceği
söylenebilir.
1.5.3. Siyasi Grev ve Lokavt – Dayanışma Grev ve Lokavtı
Anayasa
B. Grev hakkı ve lokavt
MADDE 54. – Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu
hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.
Grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve millî serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz.
Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep
oldukları maddî zarardan sendika sorumludur.
Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir.
Grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda, uyuşmazlık Yüksek Hakem
Kurulunca çözülür. Uyuşmazlığın her safhasında taraflar da anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilir. Yüksek Hakem
Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.
Yüksek Hakem Kurulunun kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.
Siyasî amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve
diğer direnişler yapılamaz.
Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiçbir şekilde engellenemez.
Son değişiklik
22
MADDE 7 - Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 54 üncü maddesinin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Anayasa değişiklik paketinin 7. maddesi, Anayasa’nın 54. maddesinin üçüncü ve yedinci fıkralarının yürürlükten
kaldırılmasını öngörmektedir. Anayasa’nın 54/3. maddesi, grev esnasında işçilerin ve sendikanın isteyerek ya da istemeyerek grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddi zarardan sendikaları sorumlu tutmaktadır. 54/7. madde ise, siyasi amaçlı grev ve lokavtı, dayanışma grev ve lokavtını, genel grev ve lokavtı, işyeri işgali, işi yavaşlatma,
verim düşürme ve diğer direnişleri yasaklamaktadır. Dolayısıyla değişiklik paketi, bir yandan sendikaların sorumluluğunu kaldırmakta bir yandan da genel grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, siyasi amaçlı grev lokavt başta
olmak üzere değişik direniş ve uyarı eylemleriyle ilgili 12 Eylül yasaklarını önemli ölçüde kaldırmaktadır. Genel
grev ve lokavt, siyasi amaçlı grev ve lokavt ya da dayanışma grev ve lokavtı, esasen gelişmiş demokrasilerde bir
insan hakkı olarak kabul edilmekte ve kullanılmaktadır. Bu düzenlemeyle, Türkiye’deki çalışanlar, 12 Eylül’e kadar
zaten var olan ancak 12 Eylül’de gasp edilen bazı haklarına kavuşmuş olacaklardır. Bu değişikliğin, genel olarak
demokratik hak ve özgürlükler, özel olarak da sendikal özgürlükler açısından ne kadar önemli ve anlamlı olduğu,
tartışılmayacak kadar açıktır.
1.5.4. Memur Toplu Sözleşmelerine Güvence
Anayasa
MADDE 128. – Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.
Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.
Son değişiklik
MADDE 12- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
5982 sayılı yasanın 12. maddesiyle Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına şu cümle eklenmiştir: “Ancak, malî
ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” Bu düzenlemeyle, memurlara tanınan toplu sözleşme
hakkı güçlendirilmekte, yapacakları toplu sözleşme hükümlerinin bağlayıcılığı anayasal güvenceye kavuşturulmaktadır.
1.6. BİLGİ EDİNME HAKKI ve HAK ARAMA YOLLARI
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Madde 10
1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir.
Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel
değildir.
2. Görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler
niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının
korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.
23
S E TA
A N A L İ Z
Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi
Madde 19
1. Herkesin karışmasız görüş edinme hakkı vardır.
2. Herkesin anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, ister sözlü, yazılı ya da basılı sanat biçiminde, ister seçilen başka iletişim yoluyla olsun, sınır tanımaksızın, her türlü bilgi ve düşünceyi araştırma, alma ve verme
özgürlüğünü de içerir.
3. Bu maddenin 2. fıkrasında öngörülen hakların kullanılması, ödev ve sorumlulukları da içerir. Bu nedenle belli
kısıtlamalara bağlı olabilir. Ancak, bunlar yasayla öngörülen ve
a. Başkalarının haklarına ve adına saygı göstermek
b. Ulusal güvenliği ya da kamu düzenini ya da kamu sağlığını ya da genel ahlakı korumak için gerekli olan
kısıtlamalar olabilir.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi
Madde 8
Herkesin anayasa veya yasa ile kendisine tanınmış olan temel haklarını çiğneyen işlemlere karşı yetkili ulusal
mahkemeler önünde etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı vardır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Madde 6 Adil yargılanma hakkı
1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm
açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına,
küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın
açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin
zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı
olarak sürdürülebilir.
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı
olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek
bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar
altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.
Madde 13 Etkili başvuru hakkı
Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına
sahiptir.
1982 Anayasasında da, konuyla ilgili şu düzenlemeler bulunmaktadır:
Hakların korunması ile ilgili hürriyetler
A. Hak arama hürriyeti
24
MADDE 36. – (Değişik: 3.10.2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Hakların korunması ile ilgili hürriyetler
B. Kanunî hâkim güvencesi
MADDE 37. – Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.
Temel hak ve hürriyetlerin korunması
MADDE 40. – Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek: 3.10.2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını
ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin
edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.
Anayasa
VII. Dilekçe hakkı
MADDE 74. – (Değişik: 3.10.2001-4709/26 md.) Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden
yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine
yazı ile başvurma hakkına sahiptir.
(Değişik: 3.10.2001-4709/26 md.) Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak
bildirilir.
Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir.
Son değişiklik
MADDE 8- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 74 üncü maddesinin kenar başlığı “VII. Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” şeklinde değiştirilmiş, maddenin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki
fıkralar eklenmiştir.
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri
inceler.
Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının
üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu
oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur.
Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme
sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul
ve esaslar kanunla düzenlenir.”
Değişiklik paketinin 8. maddesi, Anayasa’nın 74. maddesinin kenar başlığını değiştirmekte ve içeriğini de önemli
ölçüde zenginleştirmektedir. Mevcut metinde bu maddenin kenar başlığı “Dilekçe Hakkı”dır ve vatandaşlara ve
karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılara, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve
şikâyetleri hakkında yetkili makamlara veya TBMM’ne yazılı olarak başvurma hakkını tanımaktadır. İkinci fıkrada
25
S E TA
A N A L İ Z
ise, kendileriyle ilgili başvurmaların sonucunun, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirileceği belirtilmektedir. Dikkat edilirse, mevcut maddenin kenar başlığı “dilekçe hakkı” ise de, madde metninde herhangi bir
haktan söz edilmemektedir. Tam tersine, maddede, herhangi bir güvencesi ve bağlayıcılığı olmayan tanımlayıcı bir
dil ve üslup kullanılmıştır.
Yeni düzenleme ise, önce maddenin kenar başlığını “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
olarak değiştirmekte madde metni “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.” diye
başlayarak, herkes için bu hakları anayasal düzeyde güvenceye kavuşturmaktadır. Maddenin geri kalan kısmı ise,
idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri incelemek üzere kurulacak olan Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulması ve
Kamu Başdenetçisiyle denetçilerinin seçilmesiyle ilgilidir.
İnsan hakları belgelerinin de ortaya koyduğu gibi, bilgi edinme hakkı, ifade özgürlüğünün önemli bir parçasıdır.
Hak arama özgürlüğünün kullanılmasının da ihmal edilemeyecek yollarından/araçlarından birisi olan bilgi edinme
hakkı ile ilgili olarak, hatırlanacağı üzere, 09 Ekim 2003 tarihinde 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu çıkarılmıştır.
Böylece bilgi edinme hakkı, ülkemizde yasal olarak tanınmış ve bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Ancak Kanun’la
tanınan bu hakkın anayasal temeli ve teminatı halen bulunmamaktadır. Referandum paketinde yer alan düzenlemeyle, bilgi edinme hakkı, insan hakları hukukuna uygun bir biçimde anayasal güvenceye kavuşturulmaktadır.
Aynı şekilde, 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu da, 28 Eylül 2006 tarihinde TBMM’de kabul edilerek çıkarılmış ancak Anayasa Mahkemesi, 25.12.2008 günlü ve E. 2006/140, K. 2008/15 sayılı kararı ile bu Kanun’un tümünü
Anayasa’nın 123. maddesine aykırı bularak oybirliğiyle iptal etmiştir. O yüzden de, gerçek ve tüzel kişilerin idarenin
işleyişi ile ilgili şikâyetlerini, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde,
insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden inceleyip araştıracak ve idareye önerilerde
bulunacak Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulabilmesi için, bu tür bir anayasal düzenleme yapılması gerekliydi.
Devletin hukukla bağlı kılınması ve yurttaşın hak ve özgürlüklerinin idare karşısında güvence altına alınabilmesi
için, idarenin tüm eylem ve işlemlerinin denetlenebilmesi zorunludur. Hukuk devletlerinde idarenin tüm işlemlerinin yargı denetimine açık olmasının nedeni de budur. Bununla birlikte, idarenin denetlenmesinin tek yolu, yargı
denetimi değildir. Bu amaçla, farklı yol ve yöntemler geliştirilmiş, çeşitli mekanizmalar oluşturulmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu (Ombudsmanlık), idareyi yargı dışında denetleyen, diğer bir ifadeyle, vatandaşın hak ve özgürlüklerini, resmi makamların keyfi davranışlarına ya da saldırılarına karşı koruyan en önde gelen kurum ya da kişilerden
birisidir. Dahası, İnsan Hakları Kurumu, Kamu Denetçiliği Kurumu, Ayrımcılıkla Mücadele ve Eşitlik Kurumu gibi
–hükümetler tarafından kurulan ama idareden ve yasama organından bağımsız olarak çalışan– kuruluşlar, insan
haklarının geliştirilip korunmasında son derece önemli roller oynamaktadırlar. Nitekim BM İnsan Hakları Komitesi
de uzun bir süreden beri, bu tür kuruluşların kurulmasını desteklemekte ve bu kurumların, “insan haklarının geliştirilmesi, bölünmezliği ve birbirlerine bağlılıklarının güvence altına alınması alanında kritik bir rol oynadıklarına
dikkat çekmektedir.”14
Sonuç olarak, bu madde, bilgi edinme hakkını anayasal bir temele ve güvenceye kavuşturmakta, aynı zamanda
idarenin denetimi amacıyla kurulacak olan Kamu Denetçiliği Kurumuna başvurma hakkını tanımaktadır. Böylece hak arama yolları genişlemektedir. Ancak Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulmasına yönelik bundan sonra yapılacak yasal düzenlemelere yönelik çalışmalar sırasında, eski yasanın problemlerinin giderilmesi ve yeni
tasarının katılımcı bir süreç içinde yeniden hazırlanması gereğini bir kez daha vurgulamak gerekmektedir. Bu
çerçevede, Ombudsmanlıkla ilgili kriterler ve kurulacak olan Kamu Denetçiliği Kurumunun, diğer insan hakları
kurumlarıyla ilişkileri vb. konuların sağlıklı biçimde düşünülüp tasarlanması, ileride pek çok sorunun ortaya çıkmasını önleyecektir.
Hak arama yollarıyla ilgili diğer düzenlemeler
26
Referandum paketinde hak arama özgürlüğünü güçlendiren, hak arama yollarını genişleten tek düzenleme yukarıdaki değişiklik değildir. Bunun yanı sıra, aşağıdaki değişiklikler de, hem hak arama yollarını genişletmekte
14. ��������������������������������������������������������������������������������������������
Lema Uyar, age, ss. 198 [BM İnsan Hakları Komitesi 19. Oturum (1998) / Genel Yorum No: 10].
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
hem de getirdiği yeni düzenlemelerle hukuk devletinin yapısını güçlendirmektedir. O yüzden, bu bölümde söz
konusu maddelerin insan hak ve özgürlükleriyle ilgili boyutu, ikinci bölümde de hukuk devletine ilişkin boyutu
ele alınacaktır.
1.6.1. Yüksek Askeri Şura Kararlarına Yargı Denetimi
Anayasa
B. Yargı yolu
MADDE 125. – İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13.8.1999-4446/2 md.) Kamu
hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim
yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır.
İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.
Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen
şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemez.
İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması
şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık
nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.
İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.
Son değişiklik
MADDE 11- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125 inci maddesinin ikinci fıkrasına “Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi
işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” şeklindeki
cümle eklenmiş ve dördüncü fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi
şeklinde kullanılamaz.”
Referandum paketinin 11. maddesi, bir yandan, 1982 Anayasasında yer alan yargı kısıtlarının bir kısmını ortadan
kaldırarak hak arama yollarını genişletmekte bir yandan da yargının denetim yetkisinin sınırlarını somutlaştırmaktadır. Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararlarını tamamen yargı denetimi dışında tutan Anayasa’nın 125. maddesinin
ikinci fıkrasına eklenen “Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma
hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” cümlesiyle, YAŞ kararları kısmen yargı denetimine
açılmaktadır. Bilindiği üzere, yıllardır her YAŞ toplantısında birtakım subay ve astsubaylar, disiplinsizlik gerekçesiyle
ordudan atılmakta ve bu insanlar haklarında verilen bu kararın gerekçesini dahi öğrenememektedirler. Söz konusu değişiklikle, en azından bu insanların önüne ciddi bir hak arama yolu açılmış olmaktadır. Hiç değilse bundan
böyle, YAŞ kararıyla görevlerine son verilen insanlar hak arama hürriyetine kavuşmuş olacaklardır. Tabii, bu hak
arama yolunun etkili bir başvuru yoluna dönüşebilmesi için, yasal düzenlemeler yapılması ve özellikle askeri yargının yeniden elden geçirilmesi de gerekmektedir. Bununla birlikte, YAŞ’ın “terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle
emekliye ayırma” kararlarına yargı yolu hâlâ kapalı tutulmaktadır. Aslında hukuk devletinde idarenin her işlem ve
eyleminin yargı denetimine açık olması, bunun hiçbir istisnasının olmaması gerekir. Sonuç olarak, YAŞ kararlarıyla
esasen mağdur edilen ve hiçbir hak arama yoluna sahip olmayan insanlarla ilgili sorunları, mevcut değişiklik önemli ölçüde gidermektedir.
27
S E TA
A N A L İ Z
Paketin 11. maddesinin getirdiği ikinci değişiklik ise, Anayasa’nın aynı maddesinin dördüncü fıkrasıyla ilgilidir. Ancak yargının denetim yetkisinin sınırlarıyla ilgili bu değişiklik, ikinci bölümde ayrıca ele alınacaktır.
1.6.2. Disiplin Kararlarına Yargı Denetimi
Anayasa
2. Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence
MADDE 129. – Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları
mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.
Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.
Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine
rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla
belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır.
Son değişiklik
MADDE 13- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.”
Bu maddeyle de, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların
üst kuruluşları mensuplarına verilen ve bugüne kadar yargı denetimi dışında tutulan uyarma ve kınama cezaları da
dâhil olmak üzere tüm disiplin kararları yargı denetimine açılmaktadır. Böylece, bundan sonra, en yoğun uygulanan disiplin cezaları da yargıya götürülebilecektir. Bu değişiklik, çok geniş bir kesim için önemli bir hak arama yolu
açmaktadır.
1.6.3. Bireysel Başvuru Hakkı
MADDE 18- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 148 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin sonuna “ve bireysel
başvuruları karara bağlar” ibaresi (…) eklenmiştir.
(…)
“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki
herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek
için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.
Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.
Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”
28
Referandum paketinin 18. maddesi, Anayasa Mahkemesiyle ilgili olup, yeni bir hak arama yolu getirmektedir. Bu
madde, herkese, Anayasa’da ve AİHS’de güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden herhangi birinin dev-
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
let tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilme hakkını getirmekte ve Mahkeme’ye de,
olağan kanun yollarının tüketilmesinden sonra yapılabilecek bu tür bireysel başvuruları karara bağlama görevi
vermektedir. Bu düzenleme, AİHM başvurularını önemli ölçüde azaltacağı düşüncesiyle de savunulabilir ancak
bundan daha önemli olan, hak ihlaline uğrayan ama AİHM’e başvur(a)mayan kişilere yeni bir hak arama yolunun
açılmış olmasıdır. Bu madde, aynı zamanda, hukuk devletinin güçlendirilmesiyle de ilgili olduğundan, ileride, ikinci
bölümde daha ayrıntılı olarak tekrar ele alınacaktır.
1.6.4. HSYK Kararlarına Yargı Denetimi
MADDE 22- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
(…)
“MADDE 159/10- “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine
başvurulamaz.”
Referandum paketinin 22. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) ilgili olan Anayasa’nın 159. maddesinde önemli değişiklikler getirmektedir. Madde, esasen bu çalışmanın ikinci bölümünde ele alınacak olmakla
birlikte, bu bölümle ilgili olarak, maddenin onuncu fıkrası, HSYK’nın meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararlarını
yargı denetimine açmaktadır. 12 Eylül darbesinin lideri Kenan Evren hakkında iddianame hazırlayan Sacit Kayasu,
Şemdinli iddianamesini hazırlayan Ferhat Sarıkaya gibi savcıların ya da 28 Şubat yönetiminin talepleri doğrultusunda dava açmayan ya da karar almayan savcı ve hâkimlerin başlarına gelenler hatırlandığında, bu değişikliğin
bizzat yargı görevlileri için ne kadar ciddi bir hak arama yolu olduğu daha iyi anlaşılacaktır.
1.6.5. 12 Eylül Yöneticilerinin Yargılanması
MADDE 24- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının geçici 15 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Referandum paketinin 24. maddesi de, hak arama yollarını genişleten bir düzenleme olup, Anayasa’nın Geçici 15.
maddesini yürürlükten kaldırmaktadır. Söz konusu madde, 12 Eylül darbecilerinin ve yöneticilerinin tüm eylem ve
işlemlerini yargı denetimi dışında tutarak, onlara ciddi bir hukuki koruma sağlamaktadır. Bu değişiklikle, 12 Eylül
yönetiminin uygulamalarından doğrudan ya da dolaylı etkilenen herkese, ciddi bir hak arama yolu açılmaktadır.
Ancak bu madde, ileride, bu bölümün sonunda, ayrıca ele alınacaktır.
Sonuç olarak şunu söylemek mümkündür: Uluslararası insan hakları sistemine taraf olmuş tüm devletler, insan
hakları hukukunun tanıdığı hakları kendi anayasa ve yasalarında da tanımak ve ülkelerinde yaşayan tüm bireylerin
bu haklardan ayrımsız yararlanmalarını sağlamakla yükümlüdürler. Diğer bir ifadeyle, yapılan değişiklikler, devletin uluslararası insan hakları sistemi karşısında yüklendiği uygulama yükümlülüklerinin de gereğidir. Öte yandan,
yapılan değişiklikleri, aynı zamanda, devletin bir hukuk devleti olarak meşruiyetini koruyup güçlendirmesi için de
yapılması gereken düzenlemeler olarak görmek gerekmektedir. Tüm bu düzenlemeler birlikte düşünüldüğünde,
mevcut Anayasa değişikliği paketinin, eksikliklerine rağmen, uluslararası insan hakları hukuku ve Anayasa tarafından tanınıp güvence altına alınmış haklardan herkesin yararlanmasını sağlama konusunda oldukça önemli işlevler
göreceği açıktır.
29
S E TA
A N A L İ Z
1.7. SİYASİ PARTİLERİN KAPATILMASI VE MİLLETVEKİLLERİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Anayasa değişiklik paketinin 9. maddesi, siyasi partilerin kapatılması yüzünden milletvekilliğinin düşmesiyle ilgilidir. Dolayısıyla, bu madde, birden fazla hak ve özgürlük alanını ilgilendirmektedir. Ancak asıl odaklanılması gereken iki nokta, siyasi partilerin kapatılması ile Anayasa Mahkemesi tarafından, “partisinin temelli kapatılmasına
beyan ve eylemleriyle sebep olduğu” kararlaştırılan milletvekillerinin milletvekilliğinin kendiliğinden sona ermesidir. O yüzden, öncelikle bu iki konunun uluslararası insan hakları hukukunda nasıl ele alındığı üzerinde durmak
gerekmektedir.
Türkiye, Avrupa Konseyi üyesi ülkeler arasında, en çok siyasi partinin kapatıldığı ve bu dosyalar yüzünden AİHM’de
de hakkında en fazla ihlal kararı verilen ülkedir. Hatta AİHM’in siyasi parti kapatmalarıyla ilgili içtihatları, neredeyse
tamamen Türkiye ile ilgili davalar vesilesiyle oluşmuştur. Bunların yanı sıra, Avrupa Konseyinin anayasal konularda danışma organı olan Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu), 1999 yılında, “Siyasi
Partilerin Yasaklanması ve Kapatılması ile Benzeri Tedbirler Hakkında Yol Gösterici İlkeler” başlıklı bir rapor hazırlamıştır. Komisyon, 2008’de, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi İzleme Komitesinin talebi üzerine, “Türkiye’de Siyasi
Partilerin Yasaklanmasına İlişkin Anayasal ve Yasal Hükümlere Dair Görüş” başlıklı ayrı bir rapor daha hazırlamış ve
2009’da da kabul etmiştir. Bu vesileyle Venedik Komisyonu, konuyla ilgili Türkiye uygulamalarının, Avrupa standartlarıyla ne ölçüde uyumlu olduğunu incelemiştir. Bu metinlerde yer verilen tespitler ve ilgili uluslararası sözleşme hükümlerinin bir kısmını aşağıdaki gibi özetlemek mümkündür:
Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)
Siyasi Partilerin Yasaklanması ve Kapatılması ile Benzeri Tedbirler Hakkında Yol Gösterici İlkeler15
3. Siyasi partilerin yasaklanması veya zorla sona erdirilmesi, ancak şiddet kullanımının savunuculuğunu yapan
veya demokratik anayasal düzeni yıkmak için şiddeti bir politik araç olarak kullanan ve böylece anayasa tarafından güvence altına alınan hakların ve özgürlüklerin altını kazıyan partilere ilişkin olarak mazur görülebilir. Bir
partinin, Anayasanın barışçıl bir şekilde değiştirilmesinin savunuculuğunu yapması, bu partinin yasaklanması
veya kapatılması için yeterli olmamalıdır.
4. Bir siyasi parti, üyelerinin, siyasi/kamu ve parti faaliyetleri çerçevesi içerisinde parti tarafından izin verilmeyen
şahsi davranışlarından sorumlu tutulamaz.
5. Bilhassa geniş kapsamlı bir tedbir olarak siyasi partilerin yasaklanması veya kapatılması, azami sınırlamalar
çerçevesinde kullanılmalıdır. Yetkili yargı makamından bir partinin yasaklanması veya kapatılması istenmeden
önce, hükümetler ve diğer devlet organları, söz konusu ülkenin durumunu da göz önünde bulundurarak, partinin gerçekten özgür ve demokratik siyasi düzen ya da bireylerin hakları için tehlike teşkil edip etmediğini ve
diğer, daha az radikal önlemlerin bu tehlikeyi önleyip önleyemeyeceğini değerlendirmelidirler.
Yol Gösterici İlkelere İlişkin Açıklayıcı Rapor
13. Hiçbir siyasi parti, üyelerinin davranışlarından dolayı sorumlu tutulmamalıdır. Üyelerinin davranışlarına dayanarak bir siyasi partiye karşı alınacak kısıtlayıcı tedbirlerin, bu kişinin söz konusu partinin desteği ile hareket
etmiş olduğuna ya da bu davranışın partinin programının veya siyasi amaçlarının bir sonucu olduğuna ilişkin
delillerle desteklenmesi gereklidir. Bu bağlantıların mevcut olmadığı veya tespit edilemediği hallerde, sorumluluk tamamen parti üyesine aittir.
Türkiye’de Siyasi Partilerin Yasaklanmasına İlişkin Anayasal ve Yasal Hükümlere Dair Görüş16
106. Sonuç olarak Venedik Komisyonu, Anayasanın 68. ve 69. maddelerinin hükümlerinin ve Siyasi Partiler Yasasının ilgili hükümlerinin bir bütün olarak AİHM tarafından yorumlandığı sekliyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesine ve Venedik Komisyonunun 1999’da kabul ettiği ve daha sonra Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından onaylanan kriterlere uymayan bir sistem oluşturduğu düşüncesindedir.
30
15. http://www.tesev.org.tr/UD_OBJS/PDF/DEMP/Venedik%20Komisyonu%20Raporu-Tercume.pdf. Erişim: 17 Ağustos 2010.
16. http://www.tesev.org.tr/UD_OBJS/PDF/DEMP/Venedik%20Komisyonu%20Raporu-Tercume.pdf. Erişim: 17 Ağustos 2010.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Madde 11
1. Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla
birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin,
kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya
ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu
madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 No.lu Protokol
Madde 3
Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.
Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi
Madde 22
1. Herkes başkalarıyla birlikte dernek kurma hak ve özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, herkesin çıkarlarını korumak
için sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkını da içerir.
2. Bu hakkın kullanılmasına, demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ya da kamu güvenliği, kamu düzeni,
kamu sağlığı ve genel ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerekli olan
ve yasayla belirlenenler dışında hiçbir kısıtlama konulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler ve güvenlik güçleri
üyelerinin bu hakkı kullanmalarına yasal kısıtlamalar konmasını önlemez.
3. Bu maddenin hiçbir hükmü, dernek kurma özgürlüğü ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin ve 1948
tarihli Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesine taraf devletlere bu Sözleşme’de öngörülen güvenceleri zedeleyecek yasal önlemler alma ya da yasaları bu güvenceleri zedeleyecek biçimde uygulama yetkisi vermez.
Madde 25
Her yurttaş, 2. maddede belirtilen ayrımlar ve haksız kısıtlamalar yapılmaksızın,
a) Doğrudan doğruya ya da özgürce seçilmiş temsilciler aracılığıyla kamu yönetimine katılma;
b) Genel ve eşit oya dayalı ve seçmenlerin özgür isteminin yansımasını sağlayacak biçimde gizli oyla yapılan
gerçek ve dönemsel seçimlerde oy verme ve seçilme;
c) Genel eşitlik koşullarına göre ülkesinin kamu hizmetlerine girme hak ve fırsatına sahiptir.
Anayasa
MADDE 84. – (Değişik: 23.7.1995 - 4121/9 md.) İstifa eden milletvekilinin milletvekilliğinin düşmesi, istifanın geçerli olduğu
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanınca tespit edildikten sonra, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca
kararlaştırılır.
Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının Genel Kurula
bildirilmesiyle olur.
82 nci maddeye göre milletvekilliğiyle bağdaşmayan bir görev veya hizmeti sürdürmekte ısrar eden milletvekilinin
milletvekilliğinin düşmesine, yetkili komisyonun bu durumu tespit eden raporu üzerine Genel Kurul gizli oyla karar verir.
Meclis çalışmalarına özürsüz veya izinsiz olarak bir ay içerisinde toplam beş birleşim günü katılmayan milletvekilinin
milletvekilliğinin düşmesine, durumun Meclis Başkanlık Divanınca tespit edilmesi üzerine, Genel Kurulca üye tamsayısının
salt çoğunluğunun oyuyla karar verilebilir.
Partisinin temelli kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olduğu Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin
kararında belirtilen milletvekilinin milletvekilliği, bu kararın Resmî Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı tarihte sona erer.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı bu kararın gereğini derhal yerine getirip Genel Kurula bilgi sunar.
Son değişiklik
MADDE 9- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 84 üncü maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
31
S E TA
A N A L İ Z
Referandum paketinin 9. maddesi, Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrasını yürürlükten kaldırmaktadır. Yürürlükten kaldırılan fıkra, sadece insan hakları hukuku bakımından değil, Türkiye’nin kendi cari mevzuatı açısından da
sorunlu, tartışmalı ve kendi içinde çelişkili bir düzenlemedir. Yukarıda bir kısmı aktarılan metinlerden de kolaylıkla
anlaşılacağı üzere, uluslararası insan hakları hukuku, siyasi partilerin kapatılmasını, başvurulacak son yöntem olarak görmekte ve kullanılmasına çok sınırlı hallerde cevaz vermektedir. Bu çerçevede, üyelerinin eylem ya da söylemlerinden ötürü partilerin suçlanması doğru bulunmamakta ve Türkiye’nin anayasal ve yasal düzenlemelerinin
de sorunlu olduğu vurgulanmaktadır. Nitekim AİHM de, “mensup olduğu siyasi partinin kapatılmasına söz veya
eylemleriyle sebep olanlara verilen beş yıllık siyaset yasağı ve milletvekilliğinin düşmesi müeyyidelerini aşırı derecede ağır ve izlenen amaçla orantısız bularak, Sözleşme’ye ek 1 numaralı Protokol’ün seçme ve seçilme haklarına
ilişkin 3’üncü maddesinin ihlali olduğuna karar vermiştir. (Case of Sadak and others v. Turkey, 6.11.2002; Ilıcak v.
Turkey, 15.3.2007; Kavakçı v. Turkey, 5.4.2007)”17
Mahkeme’ye göre, hem milletvekilleri daha fazla ifade özgürlüğüne sahiptirler hem de politikacılar sıradan insanlara nazaran, hükümetler de politikacılara nazaran daha fazla eleştirilebilirler. Diğer bir ifadeyle, Mahkeme, politik
konularda ifade özgürlüğünün sınırlarının daha geniş olduğunu belirtmektedir.18 Castells/İspanya kararı, AİHM’in
milletvekillerinin ifade özgürlüğüne yaklaşımını çarpıcı biçimde ortaya koyan örneklerden birisidir. İspanya’nın
Bask bölgesinin bağımsızlığını savunan bir siyasi parti olan Herri Batasuna listesinden senatör olarak seçilmiş olan
Miguel Casstells hakkında, bir dergide yayımlanan “Muafiyet Rezaleti” başlıklı makalesinde hükümeti tahkir ettiği
gerekçesiyle ceza davası açılmış ve ardından da yasama dokunulmazlığı kaldırılarak hapis cezası verilmiştir. Sonuçta dava AİHM’e gelmiş ve Mahkeme, kararında şu görüşlere yer vermiştir:
İfade özgürlüğü herkes için önemli olmakla birlikte, halkın seçilmiş temsilcileri için özellikle önemlidir. Bu kişiler
seçmenlerini temsil eder; onların zihinlerini meşgul eden sorunlara dikkat çeker; onların yararlarını savunur.
Bu nedenle başvurucu gibi, parlamentodaki bir muhalefet üyesinin özgürlüğüne müdahale, Mahkeme’nin çok
daha dikkatli incelemesini gerektirir.19
Söz konusu anayasal düzenlemenin sorunlu ve çelişkili boyutu ise şudur: Türkiye’de siyasi partilerin kapatılmasıyla ilgili davalarda, partilerin Anayasa’ya aykırı fiillerin odağı olup olmadıkları özellikle incelenmekte; odak olma
kararı verilirken de, önemli ölçüde, yargılanan partiye mensup milletvekillerinin söz ve davranışları mercek altına
alınmakta, hatta neredeyse tamamen bunlara dayanılmaktadır. Oysa milletvekillerinin genel olarak beyan ve eylemleri yasama sorumsuzluğu güvencesi altındadır. Diğer bir anlatımla, yasama sorumsuzluğu kapsamındaki beyan ve eylemler, milletvekilinin kendisini suçlanıp yargılanmaktan muaf tutmakta ama mensup olduğu partisinin
kapatılmasına yol açabilmektedir. Çünkü Anayasa Mahkemesi, yasama sorumsuzluğu kapsamında milletvekillerinin sahip olduğu hukuki ve cezai korumadan, siyasi partilerin yararlanamayacağını değerlendirmektedir ve bu
yüzden de milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu kapsamındaki beyan ve eylemlerini, parti kapatma cezası için
delil olarak kullanmaktadır.20
12 Eylül 2010 günü oylanacak referandum paketiyle kaldırılan Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrasıyla ilgili sorun, tam da bu noktada başlamaktadır. Çünkü bu fıkraya göre, Anayasa Mahkemesinin, partinin kapatılmasına
karar verirken kanıt olarak kullandığı beyan ve eylemlerin sahibi milletvekillerinin milletvekilliği sona ermektedir.
Oluşturulan bu kısır döngüyle, aslında milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu ciddi bir yara almaktadır. O yüzden
de, Türkiye’de beyan ve eylemlerinden ötürü kendisi suçlanıp yargılanmamış ama partileri kapatılmış ve partilerinin kapatılmasına neden olmak yüzünden de milletvekilliği düşürülmüş ciddi bir siyasi yasaklı nüfus vardır.
Meclis’e sunulan Teklif’in, Anayasa’nın 69. maddesinde değişiklikler yapan 8. maddesi yeterli oyu alamamak yüzünden paketten düşmemiş olsaydı, bu fıkranın yürürlükten kaldırılması daha da anlamlı olacaktı. Bununla birlikte, son
değişiklik paketi, hiç değilse milletvekillerinin bu şekilde dolaylı yoldan siyasetten men edilmesini ciddi ölçüde engelleyecektir ki, tek başına bu bile az kazanım değildir. En azından bundan sonra, halkın temsilcileri, halka rağmen
yargı kararıyla siyasi yasaklı hale getirilemeyecektir.
17. ����������������������������
Ergun Özbudun, age. s. 105.
32
18. Bu konuda, Lingens/Avusturya, 24.6.1986; Castells/İspanya, 23.4.1992 ya da Türkiye ile ilgili olarak verilen Aksoy/Türkiye, 10.10.2000; Sürek ve
Özdemir/Türkiye, 8.7.1999 kararlarına bakılabilir. Daha geniş bilgi için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Der. Vahit
Bıçak, Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları, Ankara, 2002; Teorik ve Pratik Boyutlarıyla İfade Hürriyeti, Ed. Bekir Berat Özipek, Liberal Düşünce
Topluluğu Yayınları, Ankara, 2003; Vahap Coşkun, “Tuğluk Kararı ve İfade Özgürlüğü”, Taraf, 4 Mart 2009.
19. Vahit Bıçak, age. s. 159.
20. Mesut Aydın, “Milletvekillerinin Yasama Sorumsuzluğunun Siyasal Parti Kapatma Davalarına Etkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58 S.4, ss.711-735.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Siyasi partilerin gerekli güvenceye kavuşturulabilmesi için ise, özellikle Anayasa’nın 68. maddesinde yer alan parti
kapatma nedenlerinin yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Nitekim Venedik Komisyonunun Türkiye’deki siyasi
parti kapatma rejimine yönelik eleştirileri de iki noktada yoğunlaşmaktadır.21 Bunlardan birincisi, partilere dönük
yasakların çok olması ve bu yasakların içeriklerinin muğlâk ve yoruma açık olmasıdır. İkincisi de, parti kapatma
sürecini başlatmanın tek başına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının inisiyatifine bırakılmış olmasıdır. Komisyon’a
göre, parti kapatma davasının açılması bile önemli siyasal sonuçlar doğuracağı ve ciddi siyasal huzursuzluklara
yol açacağı için, parti kapatma sürecini başlatma yetkisinin yargısal bir makama değil, mesela Almanya’da olduğu
gibi, seçilmiş siyasi makamlara bırakılması gerekir. Buna rağmen, Anayasa değişiklik teklifinde, bu eleştirilerin ilkine dair herhangi bir düzenleme getirilmemiş olması büyük bir eksikliktir. Oysa siyasi partilerin daha güvenli bir
rejime kavuşabilmeleri için 68. maddenin değiştirilmesi ve siyasi partiler için öngörülen yasakların hem sayısının
sınırlandırılması hem de yasakların içeriklerinin net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Çünkü Türkiye’nin tam
demokratik bir hukuk devleti olabilmesi için, siyasi partilerin her türlü fikri savunabildiği özgürlükçü bir hukuki
çerçeve oluşturulması zorunludur.
Buna karşılık, Anayasa değişiklik teklifinde eleştirilerin ikincisine dair yeni bir düzenleme önerilmiştir. Teklif metni,
aynen şu şekildedir:
Siyasî partilerin kapatılması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının talebi üzerine, Türkiye Büyük Millet Meclisinde
grubu bulunan her bir siyasî partinin beşer üye ile temsil edildiği ve Meclis Başkanının başkanlığında oluşturulacak Komisyonun üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ve gizli oyla vereceği izin üzerine açılacak dava, Anayasa
Mahkemesince kesin olarak karara bağlanır. Komisyonun bu kararı, yargı denetimi dışındadır. Reddedilen izin
başvurusunda ileri sürülen sebepler, hiçbir şekilde yeni bir başvuruya konu olamaz. Siyasî parti gruplarında ve
Türkiye Büyük Millet Meclisinde izin konusunda görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
Bu teklifin eleştirilebilecek yanlarından birisi, sürecin başlatılması konusunda yine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısını yetkilendiriyor olmasıdır. Çünkü sürecin, TBMM’nin nitelikli çoğunlukla vereceği bir kararla başlaması ve Başsavcının bu karar uyarınca dava açıp açmamakta serbest olması, demokratik ilkeler açısından daha doğrudur. Ne var
ki, kendi içinde birtakım sakıncalar taşısa da, mevcut düzenlemeyle karşılaştırılamayacak kadar ileri olan bu teklif,
iç siyasi çekişmelerin kurbanı olarak Meclis’ten yeterli desteği alamamış ve Teklif metninden düşmüştür. Deyim yerindeyse, siyaset dünyası, siyasi partilerin kaderiyle ilgili karar verme yetkisini üstlenmekten kaçınmış ve bu yetkiyi
yine bir yargı görevlisine bırakmıştır.
1.8. 12 EYLÜL: TELAFİ VE TAZMİNAT TALEP HAKKI
Anayasa
GEÇİCİ MADDE 15. – 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin
Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan,
2356 sayılı Kanunla kurulu Millî Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı
Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında
cezaî, malî veya hukukî sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.
Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar,
tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
(Son fıkra mülga: 3.10.2001-4709/34 md.)
Son değişiklik
MADDE 24- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının geçici 15 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
33
21. Bkz. Ergün Özbudun, “Mutlak Uzlaşı Yoktur”, Star- Açık Görüş, 04 Nisan 2010.
S E TA
A N A L İ Z
Referandum paketinin 24. maddesi, Anayasa’nın Geçici 15. maddesini yürürlükten kaldırmaktadır. Üzerinde değişiklik yapılan Anayasa, 12 Eylül darbesinin ürünüdür ve yürürlüğe giremeyenler de eklenecek olursa, yapılan
bu son değişiklik, tam yirminci değişiklik olacaktır. Bunca değişikliğe rağmen, toplumun farklı kesimleri, mevcut
Anayasa’dan şikâyetçidir ve bu tür değişikliklerle bu metnin düzeltilemeyeceğine dair toplumda geniş bir uzlaşı
bulunmaktadır. Ancak, tüm bunlara rağmen, 12 Eylül darbecilerine ve yöneticilerine dokunulmazlık zırhı kazandıran ve otuz yıldan beri yürürlükten kaldırılamayan Geçici 15. maddenin yürürlükten kaldırılması, oldukça önemlidir
ve her bakımdan, bugüne kadar yapılmış tüm değişikliklerden ayrı bir biçimde ele alınmayı hak etmektedir.
12 Eylül darbecilerine yargı bağışıklığı kazandıran Geçici 15. maddenin yürürlükten kaldırılmasının, Türkiye’nin siyasi tarihi açısından başlı başına bir kırılma noktası olacağı söylenebilir. Çünkü geçmişle hesaplaşma, hele hele
darbecilerle hesaplaşma, bu coğrafyanın siyasi tarihinde, bu toplumun siyasi kültüründe bulunmamaktadır. Yine
de her darbeden sonra darbeciler, kendilerini hukuki koruma altına almışlar; buna karşılık toplum, serbestçe iradesini kullanabildiği ilk seçimde, darbeye tepkisini göstermiş, darbecilerin istediklerini değil, aksine onların tasvip
etmediklerini seçmiştir. Şimdi, aradan otuz yıl geçtikten sonra da olsa, bu maddenin kaldırılması, sadece pozitif
hukuk bakımından bir elverişlilik sağlamakla kalmayacak, aynı zamanda, halkın oyuyla işbaşına gelmiş siyasi iktidarları silah zoruyla uzaklaştırıp yönetime el koyanlara gözdağı da verecektir. Yani bu maddenin kaldırılması, hiçbir
hukuki sonuç doğurmasa dahi, darbecilere de dokunulabileceğini gösterdiği için kayda değer bir moral değere ve
anlama sahiptir.
12 Eylül, ağır insan hakları ihlallerine yol açmıştır. İnsan hakları örgütlerinin kayıtlarına göre, 12 Eylül’ün ihlalleri,
çok kabaca şu şekilde özetlenebilir:
TBMM kapatıldı, Anayasa ortadan kaldırıldı, siyasi partilerin kapısına kilit vuruldu ve mallarına el konuldu. 650
bin kişi gözaltına alındı. 1 milyon 683 bin kişi fişlendi. Açılan 210 bin davada 230 bin kişi yargılandı. 7 bin kişi için
idam cezası istendi; 517 kişiye idam cezası verildi. Haklarında idam cezası verilenlerden 50’si asıldı (18 sol görüşlü, 8 sağ görüşlü, 23 adli suçlu, 1 Asala militanı). İdamları istenen 259 kişinin dosyası Meclis’e gönderildi. 71 bin
kişi TCK’nın 141, 142 ve 163. maddelerinden yargılandı. 98 bin 404 kişi ‘’örgüt üyesi olmak’’ suçundan yargılandı.
388 bin kişiye pasaport verilmedi. 30 bin kişi ‘’sakıncalı’’ olduğu için işten atıldı. 14 bin kişi yurttaşlıktan çıkarıldı. 30 bin kişi ‘’siyasi mülteci’’ olarak yurtdışına gitti. 300 kişi kuşkulu bir şekilde öldü. 171 kişinin ‘’işkenceden
öldüğü’’ belgelendi. 937 film ‘’sakıncalı’’ bulunduğu için yasaklandı. 23 bin 677 derneğin faaliyeti durduruldu.
3 bin 854 öğretmenin, 120 öğretim üyesinin ve 47 hâkimin işine son verildi. 400 gazeteci için toplam 4 bin yıl
hapis cezası istendi. Gazetecilere 3 bin 315 yıl 6 ay hapis cezası verildi. 31 gazeteci cezaevine girdi. 300 gazeteci
saldırıya uğradı, 3 gazeteci silahla öldürüldü. Gazeteler 300 gün yayın yapamadı. 13 büyük gazete için 303 dava
açıldı. 39 ton gazete ve dergi imha edildi. Cezaevlerinde toplam 299 kişi yaşamını yitirdi. 144 kişi kuşkulu bir şekilde öldü. 14 kişi açlık grevinde öldü. 16 kişi ‘’kaçarken’’ vuruldu. 95 kişi ‘’çatışmada’’ öldü. 73 kişiye ‘’doğal ölüm
raporu’’ verildi. 43 kişinin ‘’intihar ettiği’’ bildirildi.22
Kaldı ki, tüm bu ağır ihlaller olmasa dahi, darbenin kendisi, başlı başına ağır bir insan hakları ihlalidir, bir insanlık
suçudur. Darbecilere yargı bağışıklığı getiren bu hükmün ilga edilmesiyle, tüm bu ağır ihlallerden mağdur olmuş
kişilere hak arama yolu açılmaktadır. Nitekim Birleşmiş Milletler Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve Savaş Hukukunun Ciddi İhlalleri Durumunda Telafi ve Tazminat Hakkına Dair Temel ve Yol Gösterici İlkeler’e göre, bu ihlallere maruz
kalmış kişiler, uğradıkları zararın gerektirdiği ölçüde tazminat talep etme hakkına sahiptirler.23 Mağdurların talep
edecekleri tazminat; uğranılan zararın karşılanması, zihinsel ve fiziksel rehabilitasyon ya da sosyal statünün geri kazandırılması vb. yol ve yöntemlerle olabilir. Bunların yanı sıra, gerçeklerin ortaya çıkarılması, suçluların yargılanarak
cezalandırılmaları, halen devam etmekte olan ihlallerin son bulması ve geçmişte yaşananların tekrarının önlenmesi gibi adımlar, tazminat hakkının önemli unsurları olup, bu tür adımlar, kurbanların durumlarının iyileştirilmesine
katkı sağlayabilir.24 Dolayısıyla, geçmişte yaşananların hesabının sorulmasını, suçluların cezalandırılmasını ve geç-
34
22. �İnsan Hakları İçin Diyalog Dergisi, Eylül – Ekim 2009, Ankara, Sayı 2, s. 166.
23. .BM Genel Kurulunun 16 Aralık 2005 tarih ve 60/147 no.lu kararı.
24. �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
Bu
������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
konuda ayrıntılı bir çalışma için Bkz. Lisa Margarel, Teori ve Pratikte Tazminat. International Center for Transitional Justice. Çev. Zeyneb
Gültekin. Metnin tamamına http://www.ictj.org/images/content/8/4/846.pdf adresinden ulaşılabilir. Erişim: 22 Ağustos 2010.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
mişte yaşananların tekrarının önlenmesini istemek, 12 Eylül’ün ağır ihlallerine uğramış herkesin temel bir hakkıdır.
Geçici 15. maddenin yürürlükten kaldırılması, işte bu hakkın kullanılmasının önünü açmaktadır.
Geçici 15. maddenin kaldırılmasının göstermelik olduğuna ve 12 Eylül darbecilerinin yargılanmalarının artık mümkün olmadığına ilişkin tartışmalar yapılmaktadır. Ancak darbe suçunun ve diğer insanlık suçlarının zamanaşımının
olmayacağı, genel bir hukuk kuralıdır. Nitekim Türk Ceza Kanunu’nun 77. maddesi de, “insanlığa karşı suçlar”ı şu
şekilde düzenlemektedir:
İnsanlığa karşı suçlar
MADDE 77. - (1) Aşağıdaki fiillerin, siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plân
doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur:
a) Kasten öldürme.
b) Kasten yaralama.
c) İşkence, eziyet veya köleleştirme.
d) Kişi hürriyetinden yoksun kılma.
e) Bilimsel deneylere tâbi kılma.
f ) Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı.
g) Zorla hamile bırakma.
h) Zorla fuhşa sevketme.
(2) Birinci fıkranın (a) bendindeki fiilin işlenmesi halinde, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına;
diğer bentlerde tanımlanan fiillerin işlenmesi halinde ise, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Ancak, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları
açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır.
(3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur.
(4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez.
Sadece uluslararası insan hakları hukuku ve insancıl hukuk değil, Türkiye’nin kendi ceza hukuku da, işkence, eziyet, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma gibi 12 Eylül’ün sistematik ve yaygın uygulamalarını insanlık suçu olarak
tanımlamakta ve bu suçlardan dolayı zamanaşımının işlemeyeceğini hükme bağlamış bulunmaktadır. Kaldı ki, zamanaşımı söz konusu olsa dahi, Anayasa’ya konulan Geçici 15. maddeyle getirilen yargı bağışıklığı, zamanaşımını
zaten kesmektedir. Çünkü mağdurların önünde herhangi bir hak arama/başvuru yolu yokken zamanaşımının işletilemeyeceği yine temel bir hukuk kuralıdır. Dolayısıyla 12 Eylülcülerin yargılanmalarıyla ilgili zamanaşımı, ancak
söz konusu geçici maddenin kaldırılmasından sonra, yani 13 Eylül 2010 tarihinden itibaren başlayacaktır. Öte yandan, Geçici 15. maddenin, bir yargı bağışıklığı hükmü olduğu, tartışma götürmeyecek kadar açıktır. O halde, söz
konusu geçici maddenin kaldırılmasıyla, ilgili kişiler için yargı yolu da açılmış olacaktır. Bunun tersini düşünmek,
Geçici 15. maddeye, “kalıcılık” tanımak olacaktır.25
35
25. Mustafa Erdoğan, “12 Eylülcüler yargılanabilir mi?”, Star, 24 Temmuz 2010.
S E TA
A N A L İ Z
2. YENİ ANAYASA PAKETİNDE DEVLET ORGANLARIYLA İLGİLİ
DÜZENLEMELER
Anayasa değişiklik paketinin bir kısmı da, bazı devlet organlarının yeniden yapılanmasıyla, görev ve yetkilerinin
belirlenmesiyle ilgilidir. TBMM Başkanlık Divanının görev süresiyle ilgili 10. madde, Ekonomik ve Sosyal Konsey
kurulmasıyla ilgili 23. madde ve yürürlük ve halkoylamasına ilişkin 26. madde bir kenara bırakılacak olursa, 5982
sayılı Yasa’nın birinci bölümde tartışılanlar dışında kalan maddelerinin tamamı, hukuk devleti ve yargıyla ilgili düzenlemeleri içermektedir. Bu maddeleri de kendi aralarında, yargı kısıtları ve yargının denetimi (11, 13 ve 14), askeri
yargı (15, 20 ve 21), Anayasa Mahkemesi (16, 17, 18, 19 ve 25) ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (22 ve 25) ile
ilgili düzenlemeler şeklinde dört gruba ayırmak mümkündür.
2.1. TBMM BAŞKANLIK DİVANI
Anayasa
B. Başkanlık Divanı
MADDE 94. – Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanı, Meclis üyeleri arasından seçilen Meclis Başkanı,
Başkanvekilleri, Kâtip Üyeler ve İdare Amirlerinden oluşur.
Başkanlık Divanı, Meclisteki siyasî parti gruplarının üye sayısı oranında Divana katılmalarını sağlayacak şekilde kurulur.
Siyasî parti grupları Başkanlık için aday gösteremezler.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı için, bir yasama döneminde iki seçim yapılır. İlk seçilenlerin görev süresi iki,
ikinci devre için seçilenlerin görev süresi üç yıldır.
(Değişik: 3.10.2001-4709/30 md.) Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkan adayları, meclis üyeleri içinden, Meclisin toplandığı
günden itibaren beş gün içinde, Başkanlık Divanına bildirilir. Başkan seçimi gizli oyla yapılır. İlk iki oylamada üye tamsayısının
üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu
oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan üye, Başkan seçilmiş
olur. Başkan seçimi, aday gösterme süresinin bitiminden itibaren, beş gün içinde tamamlanır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanvekillerinin, Kâtip Üyelerinin ve İdare Amirlerinin adedi, seçim nisabı, oylama sayısı ve
usulleri, Meclis İçtüzüğünde belirlenir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Başkanvekilleri, üyesi bulundukları siyasî partinin veya parti grubunun Meclis içinde
veya dışındaki faaliyetlerine; görevlerinin gereği olan haller dışında, Meclis tartışmalarına katılamazlar; Başkan ve oturumu
yöneten Başkanvekili oy kullanamazlar.
Son değişiklik
MADDE 10- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“İlk seçilenlerin görev süresi iki yıldır, ikinci devre için seçilenlerin görev süresi ise o yasama döneminin sonuna kadar devam
eder.”
Anayasa değişiklik paketinin 10. maddesi, Anayasa’nın “Başkanlık Divanı” kenar başlıklı 94. maddesinin 3. fıkrasın36
da değişiklik yapmaktadır. Bilindiği üzere, TBMM seçimleri beş yılda bir yapılmaktaydı. Bu çerçevede, bir yasama
döneminde iki seçim yapılmakta ve ilk seçilenler iki, ikinci devre için seçilenler ise üç yıllığına seçilmekteydiler. 21
Ekim 2007 tarihli ve 5678 sayılı Kanun’la yapılan anayasa değişikliği, milletvekili seçimlerinin dört yılda bir yapıl-
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
masını hükme bağladığından, Anayasa’nın 94. maddesinde bu değişikliği yapmak zorunlu hale gelmiştir. Seçim
tarihimizde çok sık başvurulan erken seçimler de göz önünde tutulduğunda, ikinci devre için seçilenlerin görev
sürelerinin o yasama döneminin sonuna kadar devam etmesinin öngörülmesi de, isabetli bir tercih olmuştur.
2.2. HUKUK DEVLETİ VE YARGI
Hukuk devleti, siyasal iktidarın önceden belirlenmiş açık ve genel yasalarla ve usullerle bağlanması demektir. Bu
anlamda hukuk devleti, hukuki ya da teknik bir kavramdan ziyade siyasi bir ideale işaret eder.26 Hukuk devletinin
tüm eylem ve işlemleri, evrensel hukuk ilkelerine ve önceden belirlenmiş hukuk kurallarına uygun olmak durumundadır. Hukuk devletinde keyfiliğe yer yoktur; çünkü bir hukuk devletinde hiçbir makam ya da organ, kendisine
anayasanın ya da yasaların tanımadığı herhangi bir yetkiye sahip değildir. Ancak bir devletin hukuk devleti olarak
tanımlanabilmesi için yasalarının, hukuk mevzuatının olması yeterli değildir. Her devletin birtakım yasaları ve bir
hukuk düzeni vardır. Hukuk devletini kanun devletinden ayıran temel özellik, hukuk devletinde egemen olan hukukun, yurttaşların hak ve özgürlüklerini güvence altına alması ve adalet, eşitlik ve özgürlük gibi evrensel değerlerle uyum içerisinde olmasıdır.27 Bu anlamda insan hakları, hukuk devletinde siyasi iktidarı hem sınırlamakta hem
de ona meşruiyet kazandırmaktadır.
Hukuk devletinde sadece yasama ve yürütme değil, aynı zamanda yargı da hukukla bağlı olmak zorundadır. Yani
yargının bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve benzeri güvenceler, yargıya sınırsız bir yetki ve özgürlük tanımamaktadır. Kuşkusuz hâkimlerin, yürürlükteki mevzuatı yorumlama ve takdir yetkileri vardır ancak bu yetkiler, kendilerini
bir yasa koyucu gibi görmelerine de izin vermemektedir. Bu çerçevede, hukuk devletinde idarenin bütün eylem ve
işlemleri yargı denetimine açıktır ancak etkili bir yargı denetimi için de, mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmaları, hâkimlerin de teminat sahibi olmaları şarttır.
Mahkemelerin bağımsızlığıyla, genel olarak, mahkemelerin yasama ve yürütmeden bağımsız olarak yapılandırılıp
örgütlenmeleri ve kendi tayin, terfi, görev/yer değişiklikleri ve benzeri özlük işlerini kendilerinin yürütmeleri kastedilmektedir. Buna yargının organik bağımsızlığı denilmektedir. Bunun yanında, mahkemeler, görevlerini yerine
getirirken başka bir merciden emir ve talimat almaksızın, sadece hukuka ve kendi vicdani kanaatlerine göre karar
verebilmeleri anlamında işlevsel bağımsızlığa da sahip olmalıdırlar.
Genel olarak bağımsız bir yargıda, mahkemelerin bağımsız olması; başka kişi, kurum veya organlardan emir almaması; yasama ve yürütme gücünün baskısı ve etkisi altında kalmaması; ekonomik, sosyal ve siyasal diğer güçlerin
baskı ve etkisi altında kalmaması ve nihayet yargının (hâkimin) özgür olması gibi nitelikler aranmaktadır. Tarafsız yargı da, hâkimin yargılamada taraf tutmamasını; taraflara karşı nesnel (objektif ) olmasını ve kişisel duygu ve
düşüncelerinden arınabilmesini gerektirmektedir.28 Bunların yanı sıra, “yargının amacına uygun işleyebilmesi için,
aynı zamanda devlet karşısında da tarafsız olması gerekir.”29
26. ������������������
Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 6. Baskı, Ankara, 2004, s. 9.
27. ������������������
Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, ss. 113–114.
28. ������������������������������������������������������������������������������������������
Hüsnü Öndül, “Hukukun Üstünlüğü: İnsan Haklarının Hukuk Yoluyla Korunmasında Temel İlke” İnsan Hakları İçin Diyalog, Sayı 1, ss. 72–73.
29. ������������������
Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s. 126.
37
S E TA
A N A L İ Z
2.2.1. Yargı Kısıtları/Yargı Denetimi
Anayasa
MADDE 125. – İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13.8.1999-4446/2 md.) Kamu
hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim
yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır.
İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.
Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen
şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemez.
İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması
şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık
nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.
İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.
Son değişiklik
MADDE 11- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125 inci maddesinin ikinci fıkrasına “Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi
işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” şeklindeki
cümle eklenmiş ve dördüncü fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi
şeklinde kullanılamaz.”
Değişiklik paketinin 11. maddesi, birinci bölümde de özetle vurgulandığı üzere, bir yandan YAŞ kararlarını kısmen
yargı denetimine açmakta bir yandan da yargının denetim yetkisini yeniden tanımlamaktadır. Her iki değişikliğin
de, hukuk devleti ilkesini güçlendirmeye yönelik düzenlemeler olduğu açıktır. Bu değişikliklerle, anayasal bir kurul
olan Yüksek Askeri Şura önemli ölçüde yargı denetimi altına alınmış olacaktır. Bununla birlikte, YAŞ kararıyla haksızlığa uğradığını düşünen kişilerin gidecekleri yargı organlarının da, yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Bu konu
“Askeri Yargı” kısmında daha genişçe ele alınacaktır.
Ne var ki, değişiklik yapılan 125. maddenin ikinci fıkrasına göre, “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler”
hâlâ yargı denetimi dışındadır. Oysa idarenin her işlem ve eyleminin yargı denetimine açık olması gerekir. Dolayısıyla bu istisnanın da kaldırılması lazımdır.
Öte yandan, referandum paketinin 11. maddesinin getirdiği ikinci değişiklik ise, Anayasa’nın aynı maddesinin dördüncü fıkrasıyla ilgilidir. Yapılan düzenleme, maddenin lafzıyla ilgili ve sınırlı olup, aslında içerikten yana yeni bir
değişiklik ihtiva etmemektedir. Ne var ki, yargının, denetim yetkisini sıkça aşarak, hukuka uygunlukla yetinmeyip,
yerindelik denetimi yapması, yasa koyucuyu mevcut sınırlamayı yeniden ifade etmeye itmiştir. Aslında fıkranın
mevcut hali de, yeni düzenleme de, aynı normatif sınırı çizmektedir.
38
MADDE 13- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.”
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Birinci bölümde de ifade edildiği üzere, referandum paketinin 13. maddesi, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile
kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına verilen ve bugüne kadar
yargı denetimi dışında tutulan uyarma ve kınama cezaları da dâhil olmak üzere tüm disiplin kararlarını yargı denetimine açmaktadır. Bunun, çok geniş bir kesimin hukuk devleti güvencesine kavuşması açısından büyük önem
taşıdığı ortadadır.
MADDE 22- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
(…)
“MADDE 159/10- “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine
başvurulamaz.”
Değişiklik paketinin 22. maddesi de, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararlarını kısmen yargı denetimine açmaktadır. İdarenin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olması, hukuk devletinin gereklerinden
olmasına rağmen, yargı mensuplarının kendileri hakkında her türlü kararı alma yetkisiyle donatılmış HSYK gibi
idari bir kurulun kararlarının yargı denetimi dışında tutulması, anlaşılması ve kabul edilmesi mümkün olmayan bir
düzenlemedir. İddianameleri ya da kararları HSYK üyeleri tarafından beğenilmeyen hâkim ve savcıların, HSYK’nın
her türlü müdahalesine bu kadar açık olmaları, özellikle hâkimlerin sahip olması gereken hâkimlik teminatı bakımından da son derece sakıncalı bir durumdur.
Özetle, yapılan bu değişikliklerle, Türkiye kendi hukuk devleti yapısını biraz daha tahkim etmekte, uluslararası uygulama yükümlülüklerini biraz daha yerine getirmektedir. Bu değişiklikler, Anayasa’nın “temel hak ve hürriyetlerin
korunması” kenar başlıklı 40. maddesini de güçlendirmekle kalmamakta, aynı zamanda devleti hukukla daha fazla
kayıtlı hale getirmektedir. Çünkü “devletin hukuka bağlılığını sağlamanın en güvenilir yolu, her türlü kamu işleminin hukuka uygunluğunun bağımsız mahkemelerce denetlenmesidir. Bu da yasama, yürütme, hatta yargı işlemlerinin yargı denetimine tabi olmasını gerektirmektedir.”30
2.2.2. Yargının Denetimi
Anayasa
G. Hâkim ve savcıların denetimi
MADDE 144. – Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hâkimler için idarî nitelikteki
genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip
işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında
inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma
ve inceleme işlemlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de
yaptırabilir.
Son değişiklik
MADDE 14- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 144 üncü maddesi kenar başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“G. Adalet hizmetlerinin denetimi
MADDE 144- Adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca denetimi, adalet müfettişleri ile
hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler; araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri ise adalet müfettişleri eliyle
yapılır. Buna ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”
39
30. ������������������
Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukukuna Giriş, ss. 200–201.
S E TA
A N A L İ Z
5982 sayılı Kanun’un 14. maddesi, genel olarak yargının, özel olarak da adalet hizmetlerinin denetimiyle ilgilidir.
Yapılan değişiklik, yargının denetiminde siyasi iktidarın rolünü önemli ölçüde azaltmaktadır. Bu bağlamda, öncelikle, Anayasa’nın ilgili 144. maddesinin, kenar başlığıyla birlikte tamamen yeniden yazıldığını belirtmek gerekir.
Önceden “Hâkim ve savcıların denetimi” olan kenar başlığı, “Adalet hizmetlerinin denetimi” şeklinde değiştirilmiştir. Madde metninde de görüldüğü gibi, mevcut düzenleme, hâkim ve savcıların denetimiyle, haklarında yapılacak
inceleme ve soruşturmaları birlikte düzenlemiş ve bu görev ve yetkilerin tamamını, Adalet Bakanlığının izniyle
adalet müfettişlerine vermiştir.
Yapılan değişiklik ise, önce hâkim ve savcıların görevlerini idari ve hukuki olarak ikiye ayırmakta, savcıların idari görevleri yönünden denetimiyle, icra daireleri, noterler, cezaevleri gibi yerlerde sunulan adalet hizmetlerinin
denetimini bu maddede düzenlemektedir. Hâkim ve savcıların denetimlerine ilişkin yetki, Adalet Bakanlığından
alınarak, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna devredilmektedir. Buna göre, hâkimler ve savcılar, yargı görevleri
bakımından HSYK tarafından; idari görevleri yönünden savcılarla diğer adalet hizmetleri ise, Adalet Bakanlığına
bağlı olarak yeni oluşturulacak Teftiş Kurulu tarafından denetleneceklerdir. Böylece, hâkim ve savcılar üzerinde
Adalet Bakanlığının denetim yetkisi son bulmuş olacaktır.
2.3. ASKERİ YARGI
Anayasa
H. Askerî yargı
MADDE 145. – Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin;
askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak
işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.
Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa
ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.
Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları
ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin
mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik
hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler
yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.
Son değişiklikler
MADDE 15- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 145 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 145- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler
tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri
suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait
davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.
Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz.
Askerî mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu
mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
40
Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin
görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenlenir.”
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
2.3.1. Askeri Yargıtay
Anayasa
D. Askerî Yargıtay
MADDE 156. – Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Ayrıca, asker
kişilerin kanunla gösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.
Askerî Yargıtay üyeleri birinci sınıf askerî hâkimler arasından Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt
çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.
Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanları Askerî Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem
sırasına göre atanırlar.
Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve
askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.
Son değişiklik
MADDE 20- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 156 ncı maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Askerî Yargıtay’ın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre kanunla düzenlenir.”
2.3.2. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Anayasa
E. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
MADDE 157. – Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren
ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece
mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri
tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden;
hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca
her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.
Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.
Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin
bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.
Son değişiklik
MADDE 21- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 157 nci maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”
41
S E TA
A N A L İ Z
Türkiye’de genel yargının dışında ayrı bir yargı kolu olarak askeri yargının ortaya çıkışı, Osmanlı İmparatorluğunun
ilk yıllarına kadar uzanmaktadır. Cumhuriyet döneminin ilk düzenlemeleri ise, 1930 yılında çıkarılan Askeri Ceza
Kanunu ile Askeri Muhakeme Usulü Kanunu’dur. 27 Mayıs 1960 askeri darbesinin ürünü olan 1961 Anayasası ile
oluşturulan askeri vesayet sistemi içerisinde askeri yargı anayasal bir organ olarak düzenlenmiştir.31
1961 Anayasasıyla, askeri yargının görev alanı genişletilmiş, disiplin mahkemeleri askeri yargı sistemine dâhil edilmiş ve askeri mahkemelerin verdiği karar ve hükümlerin son inceleme mercii, ayrıca asker kişilerin kanunla gösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak üzere Askeri Yargıtay kurulmuştur (Madde 141/1).
12 Mart 1971 askeri muhtırasından sonra yapılan anayasa değişiklikleriyle de Danıştay’a paralel Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi (AYİM) kurulmuştur. Ne var ki, askeri yargıyı düzenleyen hükümlerde, hukuk devleti ilkesiyle ve adil
yargılanma hakkıyla bağdaştırılamayacak problemler bulunmaktadır. Her şeyden önce, bu mahkemelerin işleyişinde gözetilecek esaslar arasında “askerlik hizmetlerinin gerekleri”ne de yer verilmiş olması, yargının bağımsızlığı
ilkesiyle çelişmektedir. Ayrıca bu mahkemelerin, sınırları belirsiz bir “askeri suç” kavramı etrafında, hem asker kişileri
hem de sivilleri yargılama görev ve yetkisiyle donatılmaları, adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri olan
“tabii hâkim” ilkesine aykırıdır. 1982 Anayasası ise, askeri yargının konumunu biraz daha pekiştirmiş ve AYİM’in
görev alanını, daha da genişletmiştir.
Askeri yargının görev ve yetki alanının adli yargı aleyhine genişlemesi, hem askerlerin hem de onlarla birlikte suç
işleyen sivillerin, tabii hâkimleri tarafından değil, farklı mercilerde yargılanmalarına yol açmaktadır. Öte yandan,
ülkemizde birbirlerinden oldukça farklı sistemlere sahip olan adli ve askeri yargı kurumları, değişik usuller uygulamaktadırlar ve hâkimlerin bağımsızlıkları ve teminatları bakımından da farklı düzenlemelere tabidirler. Örneğin,
askeri hâkimler, subay üniforması ve dolayısıyla hiyerarşik bir yapılanma içinde görev yapmaktadırlar ve atanmalarında, bağlı bulundukları kuvvet komutanları yetkilidir. Milli Savunma Bakanlığına bağlı teftiş kurulu tarafından
denetlenen askeri hâkimlere Milli Savunma Bakanı disiplin cezası verebilmektedir. Tüm bunlardan daha vahim
olan husus ise, askeri mahkemelerde komutan tarafından görevlendirilen bir muharip sınıf subayın, hâkim yetkisi
kullanmasıdır. Özetle, askeri mahkemeler, hiçbir demokratik ve hukuki çerçeveye sığmamaktadırlar. Dolayısıyla
bu mahkemelerin, askeri disiplin ve hizmetle ilgili olmayan birçok suçtan dolayı askerleri ve bazı müşterek suçları
nedeniyle sivilleri yargılamasının adil yargılanma hakkıyla bağdaştırılması mümkün değildir.32
Tüm bu farklılıklar, yargılama birliği ilkesine de aykırı olup, yargıda çift başlılığa neden olmaktadır. Son yıllarda
daha belirgin olarak gözlendiği gibi, kuvvet komutanları başta olmak üzere, darbe teşebbüsünde bulundukları
iddia edilen bazı kişilerin dokunulmaz kılınmalarını, etkili bir biçimde soruşturulup yargılanamamalarını, bir başka
anlatımla, hukuk dışı bir korumaya alınmış olmalarını sağlayan da, aslında yargıdaki bu çift başlılıktır.33
Sonuç olarak, askeri yargı, hukuk devleti ve insan hakları açısından oldukça tartışmalı bir yapılanmaya işaret etmektedir. Hukuk devletinde sivil yurttaşlar, askeri mahkemelerde asla yargılanamazlar ve askeri mahkemelerin
kararları, mutlaka sivil yüksek mahkemelerin denetimine tabidir. Dolayısıyla Askeri Yargıtay ve AYİM gibi yüksek
askeri yargı organlarının kaldırılması; bu mahkemelerin görevlerinin, Yargıtay ve Danıştay bünyesinde bir ya da iki
daire tarafından üstlenilmesi gerekmektedir.
Bu genel çerçeve ışığında referandum paketinin askeri yargıyla ilgili düzenlemelerine bakılacak olursa, şunları söylemek mümkündür: Yukarıda aktarılan metinlerde de görüldüğü üzere, mevcut düzenlemeye göre askeri mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik
hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Referanduma sunulan
42
31. ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
Askeri vesayet sistemi ve askeri yargı üzerine yapılmış bir çalışma için Bkz. Fazıl Hüsnü Erdem ve Vahap Coşkun, Askeri Yargı ve Askeri Vesayet,
SETA Analiz, Sayı 9, Temmuz 2009.
32. ������������������������������������������������������������
Ümit Kardaş, “Hukuk Devleti – Çift Başlı Yargı Çelişkisi”, İnsan Hakları İçin Diyalog, Mayıs-Haziran 2009, S. 1, ss.74–80.
33. �������������������
Ümit Kardaş, age, ss.74–80.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
paketin 15. maddesi, “askeri mahal” ölçütünü ortadan kaldırmakta ve dolayısıyla askeri mahkemelerin görev alanını daraltmaktadır. Aynı şekilde, yeni yapılan değişikliklerle, devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin
işleyişine karşı suçlara ait davaların her halükârda adliye mahkemelerinde görülmesi öngörülmektedir. Özellikle
darbe girişimcileri başta olmak üzere, ordu içerisinde yuvalanmış çetelerin, devletin güvenliğine, anayasal düzene
ve bu düzenin işleyişine karşı işledikleri suçlara ait davaların, bundan sonra askeri mahkemelerde görülmesi ihtimali tamamen ortadan kaldırılmaktadır.
Değişiklik paketinin 15. maddesi, aynı zamanda savaş hali haricinde, sivillerin askerî mahkemelerde yargılanmalarına da yasak getirmektedir. Özellikle 12 Mart ve 12 Eylül dönemlerinde Sıkıyönetim Mahkemelerinde yapılan
yargılamalarla işlenen hukuk cinayetleri hatırlandığında, bu düzenlemelerin, hukuk devletini pekiştirip güçlendirmeden ve insan haklarını güvence altına almadan yana ne kadar önemli ve anlamlı oldukları daha iyi anlaşılmaktadır. Bu referandum paketiyle, askeri mahkemelerin savaş hali hariç, sıkıyönetim dönemlerindeki yetkilerine son
verilmektedir. Aslında sivillerin, savaş dönemlerinde de, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak ve tabii hâkim
ilkesi uyarınca adli mahkemelerde yargılanmaları gerekir. Dolayısıyla hukuk devleti ilkesi açısından, anayasa değişikliğinde bu istisnaya da yer verilmemesi gerekirdi.
Değişiklik paketinin 15, 20 ve 21. maddelerinde aynı şekilde yer alan oldukça önemli bir değişiklik de şudur: Askerî
yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kanunla düzenlenmektedir. Böylece, mevcut düzenlemede yer alan “askerlik hizmetlerinin gerekleri” kriteri kaldırılmaktadır.
Özetle, bu maddede öngörülen değişikliklerle, askerî mahkemelerin görev alanı bir ölçüde daraltılmakta ve darbeye teşebbüs suçları sivil yargı alanına alınarak sivillere kesin bir anayasal güvence getirilmektedir. Öte yandan,
askerî hâkimler, subay statüsünün getirdiği güvencesizliklerin dışına çıkarılmaktadır.34
2.4. ANAYASA MAHKEMESİ
Anayasa mahkemeleri, genel olarak yasama organlarını denetlemekte ve verdiği kararlar bütün kurumları bağlamaktadır. Buna karşılık, anayasa mahkemelerinin kararları ve çalışmaları, hiçbir siyasal ya da yargısal güç tarafından
kontrol edilememektedir. Öte yandan, anayasa yargısı, sadece hukuk devletinin değil, aynı zamanda, insan hak ve
özgürlüklerinin de güvencesi olarak kabul edilmektedir. Yaptıkları soyut norm denetimi yasama sürecinin bir parçası olarak görülen ve bu yüzden “negatif yasa koyucu” olarak tanımlanan anayasa mahkemelerinin meşruiyetlerinin kaynağı, öteden beri tartışma konusu olmuştur. Yasama organı dışında olmasına rağmen, yasamayı denetleme
işlevini üstlenmiş olan anayasa yargısının meşruiyetinin iki önemli kaynağı bulunmaktadır. Bunlardan birisi, anayasa mahkemesinin oluşumunda milli iradeye belirleyici oranda bir rol tanınması, diğeri de, hak ve özgürlüklerin
korunmasının sağlanmasıdır.35
43
34. ��������������������������������������������
Ümit Kardaş, “Neden Yetmez, Neden Evet 2”, Zaman, 25 Temmuz 2010.
35. Zühtü
��������������
Arslan, Anayasa Teorisi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008, ss. 257–258.
S E TA
A N A L İ Z
Anayasa
1. Kuruluşu
MADDE 146. – Anayasa Mahkemesi onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulur.
Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askerî Yargıtay, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğu
ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan
yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe
yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.
Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatların Anayasa Mahkemesine asıl ve yedek
üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya öğrenim kurumlarında en az onbeş yıl öğretim
üyeliği veya kamu hizmetinde en az onbeş yıl fiilen çalışmış veya en az onbeş yıl avukatlık yapmış olmak şarttır.
Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir
Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.
Anayasa Mahkemesi üyeleri, aslî görevleri dışında resmî veya özel hiçbir görev alamazlar.
Son değişiklik
MADDE 16- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 146 ncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 146- Anayasa Mahkemesi onyedi üyeden kurulur.
Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için
gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden
yapacağı gizli oylamayla seçer. Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üye tam
sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu aranır. İkinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa,
bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmiş olur.
Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel
kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; en az ikisi hukukçu olmak
üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler
dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden; dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest
avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer.
Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan
Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, bir üye ancak bir aday için oy
kullanabilir; en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri
üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro başkanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kişi aday
gösterilmiş sayılır.
Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, kırkbeş yaşın doldurulmuş olması kaydıyla; yükseköğretim kurumları
öğretim üyelerinin profesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatların en az yirmi yıl fiilen avukatlık yapmış, üst kademe
yöneticilerinin yükseköğrenim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış, birinci sınıf hâkim ve savcıların
adaylık dahil en az yirmi yıl çalışmış olması şarttır.
Anayasa Mahkemesi üyeleri arasından gizli oyla ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve iki
başkanvekili seçilir. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.
Anayasa Mahkemesi üyeleri aslî görevleri dışında resmi veya özel hiçbir görev alamazlar.”
Referanduma sunulan paketle, Anayasa Mahkemesinin yapısı köklü değişikliklere uğramaktadır. Örneğin, yedek
üyelik kaldırılırken, Mahkeme’nin üye sayısı 11’den 17’ye çıkarılmakta ve TBMM’nin de Mahkeme’ye üç üye seçmesi
öngörülmektedir. Üye seçilebilme yaşı 40’dan 45’e, 15 yıllık deneyim sınırı da 20 yıla yükseltilirken, Mahkeme raportörlerine de üye olma yolu açılmaktadır.
44
Bu değişiklikler içerisinde, üyelerin büyük bir bölümünü Cumhurbaşkanının seçmesiyle, TBMM’nin de üye seçecek
olması, siyasi iktidarın yargıyı kendi denetimine almak istediği ya da yargının siyasallaşacağı gerekçesiyle tartışıl-
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
maktadır. Bilindiği üzere, halen Anayasa Mahkemesinin tüm üyeleri Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan (8 üye)
ya da dolaylı (3 üye) olarak seçilmektedir. Referandum paketiyle, önce Mahkeme’nin üye sayısı 17’ye çıkarılmaktadır. Bunlardan 10 tanesi dolaylı, 4 tanesi de doğrudan olmak üzere toplam 14’ü, Cumhurbaşkanı, 3’ü de TBMM
tarafından dolaylı olarak seçilecektir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanı, mevcut düzenlemeye göre, üyelerin tamamını
seçerken, yeni düzenlemeye göre, tamamını değil ama büyük bir kısmını seçecektir. Geri kalan üç üyeyi de Meclis
seçecektir. Böylece yeni Mahkeme’nin oluşumuna milli iradenin katkısı da sağlanmış olacaktır. Bundan sonra cumhurbaşkanlarının da doğrudan halk tarafından seçileceği göz önüne alınacak olursa, yapılan değişikliğin, mevcut
düzenlemeye göre daha demokratik bir adım olduğu ileri sürülebilir. Ancak halk tarafından seçilecek olsalar bile,
Anayasa Mahkemesinin 17 üyesinden 14’ünü seçme yetkisini cumhurbaşkanına vererek, Meclis’e sadece üç üyeyi
belirleme görevi vermek çok doğru olmamıştır. Yapılan değişiklik, toplam on beş üyenin beşinin (üçü Millet Meclisi,
ikisi de Cumhuriyet Senatosu), yani üyelerin 1/3’ünün parlamento tarafından ve üstelik daha doğrudan bir yolla
seçilmesini öngören 1961 Anayasasının (Madde 145/1) bile gerisinde kalmıştır.36
Oysa anayasa yargısının işlevi tamamen siyasal niteliktedir ve bu yüzden de, anayasa yargısını benimsemiş neredeyse tüm demokratik hukuk devletlerinde anayasa mahkemelerinin üyelerinin belirlenmesinde parlamentoların
belirleyici bir yere sahip olmaları adeta zorunlu görülmektedir. Aksi halde, anayasa mahkemelerinin, ciddi bir demokratik meşruiyet sorunu yaşayacakları düşünülmektedir. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde, aynı zamanda
anayasallık denetimi de yapan Federal Yüksek Mahkemenin üyelerinin tamamı, Başkan tarafından önerilmekte
ve Senato’da da onaylanmaktadır. Avrupa’da ise, parlamentolar anayasa mahkemelerinin oluşumunda daha fazla
etkili durumdadırlar. Almanya, Macaristan ve Polonya gibi bazı Avrupa ülkelerinde anayasa mahkemesi üyelerinin
tamamı; Portekiz, Avusturya, Fransa, İtalya ve İspanya gibi pek çok ülkede de mahkeme üyelerinin önemli bir kısmı parlamento tarafından belirlenmektedir. Özetle, demokratik hukuk devletlerinde siyasi iktidarlar ve parlamentolar, anayasa mahkemelerinin üyelerinin seçilmesinde belirleyici rol oynamaktadırlar. Anayasa mahkemelerinin
demokratik meşruiyetlerini sağlamak açısından, siyasi iktidarların, parlamentoların, hatta siyasi partilerin, anayasa
mahkemelerine üye belirlemede etkili olmalarından çekinmemek gerekir.37 Nitekim 1961 Anayasası da parlamentoya bu konuda görev ve yetki vermiştir. Ancak 12 Mart 1971 askeri muhtırasından sonra yapılan değişikliklerle
bu düzenlemeler yürürlükten kaldırılmıştır. 2004 yılında Anayasa Mahkemesinin hazırladığı anayasa değişikliği
taslağında da, Mahkeme üyelerinin yüksek yargı organları, Cumhurbaşkanı ve TBMM tarafından seçilmesi öngörülmüştür.
Kaldı ki, Meclis dışındaki organların yaptıkları seçimlerde siyasi tercihlerin ne kadar belirleyici rol oynadığına, yıllardan beri tüm toplum tanıklık etmektedir. Daha önemlisi, Mahkeme’nin kararları, bu siyasal yanlılığın ibret verici
örnekleriyle doludur.38 Mahkeme ile TBMM arasında güçlü bir ilişki kurulmadığı sürece, halkın temsilcilerinin her
tasarrufunu denetleyen ama kendisi her tür denetimden muaf olan Anayasa Mahkemesi, toplumdan kopuk kalacak, toplumsal değişimi ve dönüşümü izleyemeyecek ve bunlardan daha vahimi, demokratik meşruluğu açısından
sürekli olarak tartışılacaktır.
36. ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
Bugüne kadar yapılan anayasal düzenlemelerde ve değişiklik önerilerinde Anayasa Mahkemesi ve HSYK’nın üye kaynakları ve seçen organlar
hakkında detaylı bir çalışma için Bkz. Mustafa Şentop, Anayasalarda ve Değişiklik Önerilerinde AYM ve HSYK, SETA Analiz, Sayı 23, Haziran 2010.
37. �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
Zühtü Arslan, age. s. 258–259. Değişik ülkelerde anayasa mahkemelerinin üye sayıları ve kim tarafından nasıl belirlendiklerine ilişkin olarak
ayrıca bkz. Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukukuna Giriş, ss. 54-56; Anayasal Demokrasi, ss.104-107.
38. ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
Anayasa Mahkemesi kararları üzerinden Mahkeme’nin durumunu tartışan yeni ve ayrıntılı bir çalışma için Bkz. Engin Şahin, Siyaset ve Hukuk
Arasında Anayasa Mahkemesi, İz Yayıncılık, İstanbul, 2010.
45
S E TA
A N A L İ Z
2.4.1. Üyelerin Görev Süresi ve Üyeliğin Sona Ermesi
Anayasa
2. Üyeliğin sona ermesi
MADDE 147. – Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar.
Anayasa Mahkemesi üyeliği, bir üyenin hâkimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi
halinde kendiliğinden; görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde de, Anayasa
Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer.
Son değişiklik
MADDE 17- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 147 nci maddesinin kenar başlığı “2. Üyelerin görev süresi ve üyeliğin sona
ermesi” şeklinde, birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yıl için seçilirler. Bir kimse iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa
Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Zorunlu emeklilik yaşından önce görev süresi dolan
üyelerin başka bir görevde çalışmaları ve özlük işleri kanunla düzenlenir.”
Referandum paketinin 17. maddesi, Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresini düzenlemektedir. Mevcut düzenleme, Mahkeme üyelerinin, 65 yaşını doldurup emekli olmalarına kadar göreve devam etmelerini öngörmektedir. Yeni düzenleme ise, üyelere on iki yıllık bir süre getirmekte ve bir kimsenin ikinci defa üye seçilmesini de
yasaklamaktadır. Bu düzenlemenin, Mahkeme’nin kendini yenilemesi ve gelişmelere ayak uydurabilmesi açısından
gerekli bir değişiklik olduğu açıktır.
2.4.2. Görev ve Yetkileri
Anayasa
3. Görev ve yetkileri
MADDE 148 – Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi
İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil
bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde
kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.
Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa
değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile
sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından
istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz;
def’i yoluyla da ileri sürülemez.
Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.
Yüce Divanda, savcılık görevini Cumhuriyet Başsavcısı veya Cumhuriyet Başsavcıvekili yapar.
46
Yüce Divan kararları kesindir.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirir.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Son değişiklik
MADDE 18- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 148 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin sonuna “ve bireysel
başvuruları karara bağlar” ibaresi, üçüncü fıkrasındaki “Cumhurbaşkanını,” sözcüğünden sonra gelmek üzere “Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanını,” ibaresi eklenmiş, beşinci fıkrası “Yüce Divan kararlarına karşı yeniden inceleme başvurusu
yapılabilir. Genel Kurulun yeniden inceleme sonucunda verdiği kararlar kesindir.” şeklinde değiştirilmiş, maddeye ikinci
fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar ve üçüncü fıkradan sonra gelmek üzere “Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve
Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.”
şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.
“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki
herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek
için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.
Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.
Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”
Değişiklik paketinin 18. maddesiyle, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa’nın 148.
maddesinde önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin başında, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru
yolunun açılması gelmektedir. Buna göre, herkes, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, AİHS kapsamındaki herhangi birinin devlet tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Mahkeme’ye başvurabilecektir.
Ancak başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şart koşulmuştur.
Anayasa Mahkemesinin hazırladığı taslakta da yer alan bireysel başvuru hakkının tanınması, gelişmiş demokrasilerdeki uygulamalarla da uyumludur. Bireysel başvuru, 1970’li yıllardan itibaren çeşitli ülkelerin anayasal düzenlerinde yer almaya başlamıştır. 1969’dan sonra Almanya’da, 1975’de de Avusturya’da kişilere bireysel başvuru hakkı
tanınmıştır. Bunların dışında, İspanya, Belçika, Polonya, Macaristan, Çek ve Slovak cumhuriyetleri gibi pek çok ülkede, kişilerin bireysel başvuru hakkı bulunmaktadır.39 Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti yöntemi, genel olarak yasama, yürütme ve yargı organlarının gerçekleştirdikleri insan hakları ihlallerine karşı işletilmektedir. Bireysel
başvuru hakkı, özellikle AİHM’e yapılan başvuruların ve verilen ihlal kararlarının çokluğu yüzünden, Türkiye’de de,
hukuk ve insan hakları çevrelerinde uzunca bir süreden beri tartışılan konular arasında bulunmaktadır. Konuyla
ilgili olarak Anayasa Mahkemesi, geçtiğimiz yıllarda Avrupa Konseyinden görüş istemiş, Konsey de olumlu görüş
bildirmiştir.
Bir sorun ya da eksiklik olarak, bireysel başvuru yapılabilecek alanların, Anayasa’da tanınan ve AİHS’de yer alan
hak ve özgürlüklerle sınırlanmış olması üzerinde durmak gerekmektedir. Bu kısıtlamayla, esasen, AİHM’e yapılan
başvuruların önünü kesmenin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Oysa Türkiye, sadece AİHS’e değil, bir dizi uluslararası
insan hakları sözleşmesine taraf olmuştur. Dolayısıyla yapılan bu anayasal düzenlemede, Türkiye’nin taraf olduğu
tüm insan hakları sözleşmelerinin esas alınması gözetilebilirdi. Bununla birlikte, AİHM’e başvuru yapamayan kişiler
açısından önemli bir hak arama yolunun daha açılmış olduğunu vurgulamak gerekir.
Bu maddenin getirdiği bir başka önemli değişiklik de şudur: Halen mevzuatımızda TBMM Başkanı, Genelkurmay
Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanının görevleriyle ilgili suçlardan
dolayı nerede yargılanacaklarına dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu madde, bu boşluğu gidermekte ve bu görevlerde olanların da Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanacaklarını hükme bağlamaktadır. Bunun yanı sıra, yapılan değişiklikle, Yüce Divan kararlarına karşı yeniden inceleme yolu açılmaktadır.
Ancak bu boşluk doldurulurken, aslında yargılanmaları hâlâ pek mümkün olmayan üst düzey komutanların neden
normal mahkemelerde ya da en fazla Yargıtay’da değil de, Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmalarının öngörüldüğünün tartışılması gerekmektedir. Çünkü Yüce Divan gibi bir “özel yargı merciinde siyasetçilerin ve yüksek yargı mensuplarının yargılanmaları, Anayasa’nın demokratik siyasete ve hukuk devleti ilkesine
verdiği önemden kaynaklanmaktadır. Bu evrensel değerlere verilen önemin bir gereği olarak, söz konusu kişilere
bir ayrıcalık tanınmaktadır.”40 Dolayısıyla Genelkurmay Başkanıyla Kuvvet Komutanlarını da bu kategoriye sokmanın tutarlı bir açıklaması bulunmamaktadır.
47
39. ������������������
Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s. 102; Anayasa Hukukuna Giriş, ss. 52-53.
40. ����������������������������������������������
Fazıl Hüsnü Erdem ve Vahap Coşkun, age. s. 21
S E TA
A N A L İ Z
Bu değişiklikler, hem eşitlik ilkesinin güçlendirilmesi hem de yıllardan beridir giderilemeyen son derece ciddi bir
hukuk ayıbı olan ayrıcalıkların ortadan kaldırılması bakımından oldukça önemlidir. Çünkü genel olarak eşitlik ilkesi, özel olarak da hukuk önünde eşitlik kuralı, sadece ayrımcı muamele yapılmasını değil, aynı zamanda, ayrıcalık
(imtiyaz) tanınmasını da yasaklamaktadır. Bu yüzdendir ki, rütbesi veya konumu ne olursa olsun, herkesin ülkenin
olağan hukukuna ve olağan mahkemelerinin yargısına tabi olması, hukuk devletinin temel kurallarından ya da
hukukun üstünlüğü ilkesinin zorunlu sonuçlarından biri olarak kabul edilmektedir.41
2.4.3. Çalışma ve Yargılama Usulü
Anayasa
4. Çalışma ve yargılama usulü
MADDE 149. – (Değişik: 3.10.2001-4709/33 md.) Anayasa Mahkemesi, Başkan ve on üye ile toplanır, salt çoğunluk ile karar
verir. Anayasa değişikliklerinde iptale ve siyasî parti davalarında kapatılmaya karar verebilmesi için beşte üç oy çokluğu
şarttır.
Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri kanunla; mahkemenin çalışma esasları ve üyeleri arasındaki işbölümü
kendi yapacağı İçtüzükle düzenlenir.
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışında kalan işleri dosya üzerinde inceler. Ancak, gerekli gördüğü
hallerde sözlü açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları çağırabilir (Ek ibare: 23.7.1995-4121/14
md.) ve siyasî partilerin temelli kapatılması veya kapatılmasına ilişkin davalarda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından sonra
kapatılması istenen siyasî partinin genel başkanlığının veya tayin edeceği bir vekilin savunmasını dinler.
Son değişiklik
MADDE 19- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 149 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 149- Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır. Bölümler, başkanvekili başkanlığında dört
üyenin katılımıyla toplanır. Genel Kurul, Mahkeme Başkanının veya Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında
en az oniki üye ile toplanır. Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır. Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik
incelemesi için komisyonlar oluşturulabilir.
Siyasî partilere ilişkin dava ve başvurulara, iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalara Genel
Kurulca bakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce karara bağlanır.
Anayasa değişikliğinde iptale, siyasî partilerin kapatılmasına ya da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar
verilebilmesi için toplantıya katılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.
Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin
işleri kanunla; Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşumu ve işbölümü kendi yapacağı İçtüzükle
düzenlenir.
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışında kalan işleri dosya üzerinde inceler. Ancak, bireysel
başvurularda duruşma yapılmasına karar verilebilir. Mahkeme ayrıca, gerekli gördüğü hallerde sözlü açıklamalarını
dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları çağırabilir ve siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından sonra kapatılması istenen siyasî partinin genel başkanlığının veya tayin edeceği bir
vekilin savunmasını dinler.”
Referandum paketinin 19. maddesi ise, Anayasa Mahkemesinin çalışma ve yargılama esaslarını ve usulünü,
Mahkeme’nin yeni yapısına uyarlayan bir düzenleme yapmaktadır.
48
41. ������������������
Mustafa
�����������������
Erdoğan, Anayasal Demokrasi, ss. 115 ve 129.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
2.5. HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
Anayasa
III. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
MADDE 159. – Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur
ve görev yapar.
Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi
Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için
gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul,
seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici
yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar
verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir
hâkimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini
karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.
Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.
Kurulun görevlerini yerine getirmesi, seçim ve çalışma usulleriyle itirazların Kurul bünyesinde incelenmesi esasları kanunla
düzenlenir.
Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak
atama yetkisi Adalet Bakanına aittir.
Adalet Bakanı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilk toplantısında onaya sunulmak üzere, gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde hizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici yetki ile görevlendirebilir.
Son değişiklik
MADDE 22- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 159- Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur
ve görev yapar.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiiki asıl ve oniki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır.
Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri
kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst
kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay
Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi
Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci
sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç
asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları
arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.
Kurul üyeliği seçimi, üyelerin görev süresinin dolmasından önceki altmış gün içinde yapılır. Cumhurbaşkanı tarafından
seçilen üyelerin görev süreleri dolmadan Kurul üyeliğinin boşalması durumunda, boşalmayı takip eden altmış gün içinde,
yeni üyelerin seçimi yapılır. Diğer üyeliklerin boşalması halinde, asıl üyenin yedeği tarafından kalan süre tamamlanır.
Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için her üyenin, birinci sınıf adlî ve
idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının; ancak bir aday için oy kullanacağı
seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oyla
yapılır.
Kurulun, Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki asıl üyeleri, görevlerinin devamı süresince; kanunda
belirlenenler dışında başka bir görev alamazlar veya Kurul tarafından başka bir göreve atanamaz ve seçilemezler.
Kurulun yönetimi ve temsili Kurul Başkanına aittir. Kurul Başkanı dairelerin çalışmalarına katılamaz. Kurul, kendi üyeleri
arasından daire başkanlarını ve daire başkanlarından birini de başkanvekili olarak seçer. Başkan, yetkilerinden bir kısmını
başkanvekiline devredebilir.
Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve
birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası
verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin
değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.
49
S E TA
A N A L İ Z
Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere)
uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal
ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma
işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır.
Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı
eliyle de yaptırılabilir.
Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.
Kurula bağlı Genel Sekreterlik kurulur. Genel Sekreter, birinci sınıf hâkim ve savcılardan Kurulun teklif ettiği üç aday
arasından Kurul Başkanı tarafından atanır. Kurul müfettişleri ile Kurulda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve
savcıları, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Kurula aittir.
Adalet Bakanlığının merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcılar ile adalet
müfettişlerini ve hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçileri, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Adalet Bakanına aittir.
Kurul üyelerinin seçimi, dairelerin oluşumu ve işbölümü, Kurulun ve dairelerin görevleri, toplantı ve karar yeter sayıları,
çalışma usul ve esasları, dairelerin karar ve işlemlerine karşı yapılacak itirazlar ve bunların incelenmesi usulü ile Genel
Sekreterliğin kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.”
Referandum paketinin 22. maddesi, Anayasa’nın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile ilgili 159. maddesinde köklü değişiklikler içermektedir. Daha doğru bir ifadeyle, bu madde neredeyse tamamen yeniden yazılmıştır. Yapılan
değişiklikleri şu şekilde özetlemek mümkündür:
•
•
•
•
•
•
•
Üye sayısı 7 asıl, 3 yedek üyeden 22 asıl, 12 yedek üyeye çıkarılmaktadır.
Üç daire kurulmaktadır.
Mevcut düzenlemeye göre, Kurul üyelerinin tamamı, Yargıtay ve Danıştay genel kurullarınca belirlenen
adaylar arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Yeni düzenlemeye göre ise, dört asıl üye, hukukçu öğretim üyeleri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanı tarafından; üç asıl ve üç yedek üye Yargıtay
Genel Kurulunca; iki asıl ve iki yedek üye Danıştay Genel Kurulunca; bir asıl ve bir yedek üye Türkiye Adalet
Akademisi Genel Kurulunca; yedi asıl ve dört yedek üye birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcılarınca; üç asıl
ve iki yedek üye de birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcılarınca seçilecektir.
Adalet Bakanının ve Müsteşarın kurul üyeliği devam etmekle birlikte, Kurul Başkanı olan Bakanın dairelerin
çalışmasına katılamayacağı hükme bağlanmaktadır.
Hâkim ve savcıların denetlenmesi, haklarındaki inceleme ve soruşturma işlemleri, Kurul müfettişlerine ya da
Kurul tarafından daha kıdemli hâkim veya savcılara yaptırılacaktır.
Kurul’un meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları yargı denetimine açılmaktadır.
Kurul’a bağlı Genel Sekreterlik kurulmaktadır.
Maddenin geri kalan kısmı, yeni üyelerin seçimleriyle, HSYK’nın çalışma esas ve usullerini düzenlemektedir. Yukarıda özetlenen değişiklere bakıldığında, yapılan düzenlemenin, hâkim ve savcıların idari mekanizmalarının demokratikleşmesi, tabana yayılarak çoğulculaşması açısından olağanüstü ölçüde önemli olduğu görülmektedir.
Hâkimlik teminatı açısından, hâkimlerin tayin, terfi, nakil, denetim ve disiplin gibi özlük işlerinin, ne tür bir organ
ya da kurul tarafından yapılacağı büyük önem taşımaktadır. Bu işlemlerin yürütme organının yetki ve tasarrufuna
bırakılmaması amacıyla 1961 Anayasası, on sekiz asıl ve beş yedek üyeden kurulu bir Yüksek Hâkimler Kurulu kurulmasını öngörmüştür. Bu düzenlemeye göre, altı asıl üye ve iki yedek üye Yargıtay Genel Kurulunca, altı asıl üye
ve bir yedek üye birinci sınıfa ayrılmış hâkimlerce, altı asıl iki yedek üye de (Millet Meclisi 3+1, Cumhuriyet Senatosu
3+1), parlamento tarafından seçilmekteydiler. Bu düzenleme, 12 Mart 1971 sonrasında yapılan anayasa değişiklikleriyle yürürlükten kaldırılmış ve on bir asıl ve üç yedek üyeden kurulu olan Yüksek Hâkimler Kurulunun bütün
üyelerinin Yargıtay Genel Kurulu tarafından seçilmesi hükme bağlanmıştır.42
50
42. ����������������������������
Ergun Özbudun, age.��������
, s.372.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
HSYK benzeri kurulların tüm üyelerinin doğrudan doğruya yargı organları tarafından seçilmesi, öteden beri yoğun
tartışmalara konu olmuştur. Hâkimlerin bağımsızlığını güçlendirme açısından bunu savunanlar olduğu gibi, hâkimlerin yine hâkimler tarafından seçilmesinin ya da bütün özlük işlemlerinin yine hâkimler tarafından yürütülmesinin, kooptasyona, bunun da sonuçta yargı organının toplumsal değişim ve dönüşümlere duyarsız kalmasına yol
açabileceğini ileri sürenler de bulunmaktadır. Bunun yanı sıra, bu tür kuruluşların halkın iradesinden kopuk olması,
demokratik ilkeler açısından da tartışmalı bulunmaktadır. Nitekim bu yüzden, pek çok ülkede söz konusu kooptasyondan kurtulmak amacıyla, bu kuruluşların oluşumunda siyasi iktidarlar ve parlamentolar belli ölçüde yetkili
kılınmışlardır. Örneğin Fransa’da, Yüksek Hâkimlik Şurasının dokuz üyesinin tamamı, Cumhurbaşkanınca seçilmektedir ve Kurulun başkanlığını Cumhurbaşkanı, Başkanvekilliğini de Adalet Bakanı üstlenmektedir. İtalya’da ise, Yüksek Hâkimlik Şurası üyelerinin 2/3’ünü bütün hâkimler; 1/3’ünü de parlamento seçmekte ve Kurulun başkanlığını
Cumhurbaşkanı yapmaktadır. Avrupa Konseyi Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu) da, benzer bir görüşü dile getirmekte ve yargı mensuplarının özlük işlerinde yetkili olacak yargı konseyi üyelerinin önemli
bir bölümünün yasama organınca seçilmesi gerektiğini savunmaktadır.43
Buna karşılık, halkoyuna sunulan düzenleme, HSYK üyelerinin belirlenmesinde siyasi iktidara ve Meclis’e hiçbir yetki vermemektedir. Kurul üyelerinin sayısı kayda değer ölçüde artmakta, üye kaynakları ve seçecek organlar çeşitlendirilmekte, hepsinden önemlisi, bu konuda kürsü hâkim ve savcılarına önemli bir pay ayrılmaktadır ve bunların
hepsi olumlu düzenlemelerdir. Ancak TBMM’nin de belirli bir oranda üye seçmesinin, Kurul’u daha da demokratikleştireceği tartışma götürmeyecek kadar açıktır. Siyasi iktidarın, yargıyı denetimine almaya çalıştığı suçlamalarıyla
karşılaşmamak için bu şekilde hareket etme zorunluluğu duyduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Adalet ve Kalkınma
Partisi tarafından bu husus açıkça dile getirilmektedir:
Avrupa ülkelerinde parlamentolar, senatolar ve hükümetler, aynı mahiyetteki kurullara üye seçerken, hatta bazı
örneklerde olduğu gibi, çoğunluğu seçerken, Anayasa değişiklik teklifinde TBMM’ye de, Hükümete de, HSYK’ya
üye seçme hakkı verilmemiştir.
Aslında doğru olan, hiç olmazsa, TBMM’nin bazı üyeleri seçmesidir. Fakat Türkiye’de siyasetin yargıyı vesayet
altına almak istediği iddia ve ithamlarına haklılık kazandırmamak için böyle bir düzenlemeye gidilmemiştir.44
Öte yandan, HSYK’nın, yaptığı iş bakımından idari bir kurul olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Bu nedenle, HSYK
kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaması, hem insan hak ve özgürlükleri açısından hem de hukuk devleti bakımından kabul edilmesi mümkün olmayan bir düzenlemedir. Dolayısıyla esasen Kurul’un tüm kararlarının
yargı denetimine açık olması gerekmektedir. Bununla birlikte, büyük mağduriyetlere yol açan meslekten çıkarma
cezalarına ilişkin kararların yargı denetimine açılmasını, yine de çok önemli bir kazanım olarak değerlendirmek
gerekir.
Adalet Bakanı ve Bakanlık Müsteşarının HSYK’da yer almaları, Türkiye’de öteden beri yargının bağımsızlığıyla ilgili
olarak en fazla tartışılan konu olmuştur. Ne var ki, bu tartışmaların tırmandığı ve gündemden düştüğü dönemlere
bakıldığında, bu tartışmanın – istisnaları olmakla birlikte – bir ilke tartışması olmaktan çok, bir siyasi çekişmeye
işaret ettiği görülmektedir. Aslında siyasi iktidardan bir kişinin bu kurullara başkanlık yapması, dünyadaki genel uygulamayla örtüşmektedir. Bununla birlikte, hukuk çevrelerinde, hem Adalet Bakanının hem de Müsteşarın Kurul’da
yer almasının bir çifte temsil sorununa yol açtığı gerekçesiyle Müsteşarın Kurul’da bulunmasının doğru olmadığını
ileri sürenler olduğu gibi, hiçbirisinin Kurul’da yer almaması gerektiği görüşünü savunanlar da bulunmaktadır. Bu
çerçevede, hem bu tartışmalara hem de çifte temsil sorununa son vermek açısından, sadece Adalet Bakanının
Kurul’da yer alması daha doğru olabilirdi.
51
43. Ergun
��������������������������������
Özbudun, age. ss. 373–374.
44. �Anayasa Değişiklik Paketi ile İlgili Sorular ve Cevaplar, AK Parti Tanıtım ve Medya Başkanlığı, Temmuz 2010, ss.78–79.
S E TA
A N A L İ Z
2.6. EKONOMİK VE SOSYAL KONSEY
Anayasa
I. Planlama
MADDE 166. – Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sanayiin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu
biçimde hızla gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını
planlamak, bu amaçla gerekli teşkilatı kurmak Devletin görevidir.
Planda millî tasarrufu ve üretimi artırıcı, fiyatlarda istikrar ve dış ödemelerde dengeyi sağlayıcı, yatırım ve istihdamı geliştirici
tedbirler öngörülür; yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetilir; kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef alınır.
Kalkınma girişimleri, bu plana göre gerçekleştirilir.
Kalkınma planlarının hazırlanmasına, Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmasına, uygulanmasına, değiştirilmesine ve
bütünlüğünü bozacak değişikliklerin önlenmesine ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.
Son değişiklik
MADDE 23- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 166 ncı maddesinin kenar başlığı “I. Planlama; Ekonomik ve Sosyal Konsey”
şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında hükümete istişarî nitelikte görüş bildirmek amacıyla Ekonomik ve
Sosyal Konsey kurulur. Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenir.”
Referandum paketinin 23. maddesi, esasen var olan ama sağlıklı işlemeyen Ekonomik ve Sosyal Konsey (ESK)’i,
anayasal temele ve güvenceye kavuşturmaktadır. ESK’nın, anayasal bir kurum olarak düzenlenmesinin, işler hale
gelmesini zorunlu kılacağı öngörülebilir. Bunun da, toplumun farklı kesimleri arasında iç barış ve diyalog ortamını
tesis etmeden ve özellikle çalışanların ekonomik ve sosyal haklarının müzakeresi bakımından oldukça önemli ve
yararlı olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, ESK’nın aslında bağımsız olması gerektiğini de vurgulamak gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, sadece istişari nitelikte bir Konsey’den ziyade izleyen, denetleyen bağımsız bir mekanizmaya ihtiyaç bulunmaktadır. Ancak bu sayede farklı alanlarda yaşanan ayrımcılıklar etkili bir biçimde önlenebilir.
Özetle, Türkiye’de, insan hakları, adalet, sosyal adalet ve benzeri temellerde ekonomik ve sosyal haklara ilişkin
denetim mekanizmalarına ciddi ihtiyaç bulunmaktadır. Söz konusu anayasal temele kavuşmuş ESK, bunun başlangıç adımı olarak düşünülebilir. Bu çerçevede, yapılan değişikliğin, her halükârda olumlu bir adım olduğunu
kaydetmek gerekir.
2.7. GEÇİCİ MADDELER
Referandum paketinin 25. Maddesi, Anayasa’ya iki geçici madde eklenmesini öngörmektedir. Bunlar da Anayasa
Mahkemesiyle HSYK’ya yeni üyelerin seçilmeleriyle ilgili esasları düzenlemektedir. Üstü çizili ifadeler ya da cümleler, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yerleri göstermektedir.
MADDE 25- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 18- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Anayasa Mahkemesinin mevcut yedek üyeleri asıl üye sıfatını
kazanır.
52
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi bir üyeyi Sayıştay Genel
Kurulunun ve bir üyeyi de baro başkanlarının gösterecekleri üçer aday içinden seçer.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Türkiye Büyük Millet Meclisinin yapacağı üye seçimi için aday göstermek amacıyla;
a) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde, Sayıştay Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan
tarihinden itibaren beş gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren beş gün
içinde Sayıştay Genel Kurulunca seçim yapılır. Her Sayıştay üyesinin ancak bir aday için oy kullanabileceği bu seçimde en
fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.
b) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde, Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı adaylık başvurusunu
ilan eder. İlan tarihinden itibaren beş gün içinde adaylar Türkiye Barolar Birliği Başkanlığına başvurur. Başvuru tarihinin
sona erdiği günden itibaren beş gün içinde Türkiye Barolar Birliği Başkanlığının ilanında gösterilen yer ve zamanda baro
başkanları tarafından seçim yapılır. Her bir baro başkanının ancak bir aday için oy kullanabileceği bu seçimde, en fazla oy
alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.
c) (a) ve (b) bentleri uyarınca yapılan seçimlerin sonucunda aday gösterilmiş sayılanların isimleri seçimin yapıldığı günü
takip eden gün Sayıştay ve Türkiye Barolar Birliği başkanlıklarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bildirilir.
ç) (c) bendi uyarınca yapılan bildirimden itibaren on gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde seçim yapılır. Her boş
üyelik için yapılacak seçimde, ilk oylamada üye tamsayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu
aranır; ikinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü
oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmiş olur.
Cumhurbaşkanı, birer üyeyi Yargıtay ve Danıştay kontenjanlarından olan ilk üyeliklerin boşalmasından sonra Yükseköğretim
Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan
öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden seçer.
Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösteren kurumların halen mevcut üyeleri ile kendi kontenjanlarından seçilmiş yedek
üyeler, tamamlama seçiminde göz önünde bulundurulur.
Anayasa Mahkemesinde halen belli görevlere seçilmiş olanların bu sıfatları seçilmiş oldukları sürenin sonuna kadar devam
eder. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte üye olanlar yaş haddine kadar görevlerine devam ederler.
Bireysel başvuruya ilişkin gerekli düzenlemeler iki yıl içinde tamamlanır. Uygulama kanununun yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren bireysel başvurular kabul edilir.
GEÇİCİ MADDE 19- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde aşağıda belirtilen esas ve usuller
dahilinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri seçilir:
a) Cumhurbaşkanı, hâkimlik mesleğine alınmasına engel bir hali olmayan; yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve
siyasal bilimler dallarında en az onbeş yıldan beri görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile meslekte fiilen
onbeş yılını doldurmuş avukatlar arasından dört üye seçer. Cumhurbaşkanı, üst kademe yöneticileri arasından seçeceği
Kurul üyesini, bakanlık, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, valilik, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, kamu kurum ve
kuruluşlarında genel müdürlük veya teftiş kurulu başkanlığı görevlerini yapanlar arasından seçer.
b) Yargıtay Genel Kurulu, Yargıtay üyeleri arasından üç asıl ve üç yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren yedi gün içinde Yargıtay Birinci Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün içinde
adaylar Birinci Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren onbeş gün içinde Yargıtay Genel Kurulu
seçim yapar. Her Yargıtay üyesinin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve
yedek üye seçilmiş olur.
c) Danıştay Genel Kurulu, Danıştay üyeleri arasından iki asıl ve iki yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren yedi gün içinde Danıştay Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün içinde adaylar
Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren onbeş gün içinde Danıştay Genel Kurulu seçim yapar.
Her Danıştay üyesinin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye
seçilmiş olur.
ç) Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu, kendi üyeleri arasından, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bir asıl ve bir
yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde Türkiye Adalet Akademisi Başkanı adaylık
başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği
günden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu seçim yapar. Her üyenin sadece bir aday için oy
kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.
53
S E TA
A N A L İ Z
d) Yedi asıl ve dört yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş olan adlî yargı hâkim
ve savcıları arasından, adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulunun yönetim ve denetiminde seçilir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde Yüksek Seçim Kurulu adaylık başvurularını ilân eder. İlân
tarihinden itibaren üç gün içinde adaylar Yüksek Seçim Kuruluna başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren
iki gün içinde Yüksek Seçim Kurulu adayların başvurularını inceler ve aday listesini belirleyerek ilân eder. Takip eden iki
gün içinde bu listeye karşı itiraz edilebilir. İtiraz süresinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde itirazlar incelenir,
sonuçlandırılır ve kesin aday listesi ilân edilir. Yüksek Seçim Kurulunun kesin aday listesini ilân ettiği tarihten sonraki ikinci
Pazar günü her ilde, il seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak seçimlerde, o ilde ve ilçelerinde görev yapan
hâkim ve savcılar oy kullanır. İl seçim kurulları o ilde oy kullanacak hâkim ve savcıların sayısına göre sandık kurulları oluşturur.
Sandık kurullarının işlem, tedbir ve kararlarına karşı yapılan şikâyet ve itirazlar il seçim kurulunca karara bağlanır. Adaylar
propaganda yapamazlar; sadece, Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde özgeçmişlerini bu
iş için tahsis edilmiş bir internet sitesinde yayımlayabilirler. Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy kullanabilir.
Seçimlerde en çok oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur. Kullanılacak oy pusulalarıyla ilgili diğer hususlar
Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenir. Yüksek Seçim Kurulu, oy pusulalarını kendisi bastırabileceği gibi gerektiğinde
uygun göreceği il seçim kurulları vasıtasıyla bastırmaya da yetkilidir. Yapılacak seçimlerde, 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı
Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun bu bende aykırı olmayan hükümleri uygulanır.
e) Üç asıl ve iki yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve
savcıları arasından, idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulunun yönetim ve denetiminde seçilir. Bölge
idare mahkemelerinin bulunduğu illerde, il seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak bu seçimlerde, o bölge
idare mahkemesinde ve yargı çevresi içerisinde kalan yerlerde görev yapan idarî yargı hâkim ve savcıları oy kullanır. Bu
seçimler hakkında da (d) bendi hükümleri uygulanır.
Birinci fıkranın (a), (ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun asıl üyeleri bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten sonraki otuzuncu günü takip eden iş günü görevlerine başlarlar.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yargıtay ve Danıştaydan gelen asıl ve yedek
üyelerinin görevleri, seçilmiş oldukları sürenin sonuna kadar devam eder. Bunlardan, Yargıtaydan gelen üyelerden görev
süresini tamamlayanların yerine birinci fıkranın (b) bendi uyarınca seçilenler; Danıştaydan gelen üyelerden görev süresini
tamamlayanların yerine birinci fıkranın (c) bendi uyarınca seçilenler, sırayla göreve başlarlar.
Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri uyarınca seçilen üyelerden, üçüncü fıkra uyarınca göreve başlayanların görev süresi, birinci
fıkranın (a), (ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilen diğer Kurul üyelerinin görev süresinin bittiği tarihte sona erer.
İlgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna seçilen asıl üyeler, Yargıtay
daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm malî ve sosyal haklar ile emeklilik hakkından aynen yararlanırlar. Ayrıca,
Kurulun Başkanı dışındaki asıl üyelerine, (30000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı
sonucu bulunacak miktarda aylık ek tazminat ödenir.
İlgili kanunlarda düzenleme yapılıncaya kadar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu;
a) Anayasa hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla, yürürlükteki kanun hükümlerine göre Kurul şeklinde çalışır.
b) İkinci fıkra uyarınca asıl üyelerinin göreve başladığı tarihten itibaren bir hafta içinde Adalet Bakanının başkanlığında
toplanır ve bir geçici Başkanvekili seçer.
c) En az onbeş üye ile toplanır ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verir.
ç) Sekreterya hizmetleri Adalet Bakanlığı tarafından yürütülür.
Kurul müfettişleri ile adalet müfettişleri atanıncaya kadar, mevcut adalet müfettişleri, Kurul müfettişi ve adalet müfettişi
sıfatıyla görev yaparlar.
Bu madde hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar uygulanır.”
2.8. YÜRÜRLÜK VE HALKOYUNA SUNUM
54
MADDE 26- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
Referandum paketinin son maddesi olan 26. madde, 5982 Sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un yürürlüğü ve halkoyuna sunulmasına ilişkindir. Bu maddeyle
ilgili olarak da birtakım tartışmalar yapıldığı bilinmektedir. Avrupa Konseyi Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu
(Venedik Komisyonu)’nun anayasa değişikliklerinin birbirleriyle ilgisi olmayan maddelerinin ayrı ayrı oylanmasına
yönelik bir tavsiye kararı olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla birbirinden farklı konuları içeren bir değişiklik paketinin
maddelerinin ayrı ayrı ya da paket birkaç gruba bölünerek oylanması, daha sağlıklı olurdu. Tümü birden oylandığında, insanlar, paketin tümüyle ilgili kanaatlerine göre bir tutum belirlemek durumunda kalacaklardır. Özetle, halkın anayasa yapım sürecine daha aktif katılımını sağlamanın yolu, bu tür düzenlemelerde ayrı ayrı oylama yapma
imkânını vatandaşın önüne sunmaktan geçmektedir.
SONUÇ
1982 Anayasası, yürürlüğe girmeyenler de eklendiğinde, bugüne kadar 19 değişiklik geçirmiş; yirminci değişiklik
de, 07 Mayıs 2010 günü TBMM Genel Kurulunda kabul edilmiş ve 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak halkoyuna sunulan 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun”la yapılmıştır. 12 Eylül 2010 günü halkoyundan onay alması halinde kesinleşecek olan değişiklik
paketi, 26 maddeden oluşmaktadır.
5982 sayılı yasanın 11 maddesi Anayasa’da değişiklik; 4 maddesi anayasal düzenlemelere ekleme; 4 maddesi de
değişiklik ve ekleme yapmaktadır. Buna karşılık, değişiklik paketinin 4 maddesi, Anayasa’nın bazı maddelerini yürürlükten kaldırmakta, 2 maddesi ise, aynı anda değişiklik, ekleme ve yürürlükten kaldırma hükümleri içermektedir. Son 26. madde ise, yürürlük ve halkoylamasına ilişkindir.
Referanduma sunulan pakette birbirlerinden farklı konular yer almaktaysa da, tüm değişiklik paketinin esasen iki
temel konuya ayrıldığını söylemek mümkündür. Söz konusu anayasa değişikliklerinin bir kısmı, doğrudan insan
hak ve özgürlükleriyle, diğer kısmı da, ağırlıklı olarak, hak ve özgürlüklerin teminatı olan hukuk devletiyle ve yargıyla ilgilidir. İnsan haklarına ilişkin düzenlemelerin, özetle, eşitlik, özel hayatın gizliliğinin korunması, seyahat özgürlüğü, çocuk hakları, örgütlenme özgürlüğü (sendikal haklar), bilgi edinme hakkı, hak arama özgürlüğü, siyasal
özgürlükler kapsamında ifade özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı alanlarına ilişkin olduğu söylenebilir.
Yapılan değişiklikleri şu şekilde maddeler halinde özetlemek mümkündür:
•
Kadınlar, çocuklar, yaşlılar ve engellilerle, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için
pozitif ayrımcılığın önü açılarak eşitlik ilkesi güçlendirilmektedir.
•
Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı güvence altına alınmaktadır.
•
Yurt dışına çıkış yasağı, hâkim kararına bağlanmaktadır.
•
Çocuk hakları anayasal bir düzeye yükseltilmekte, hakların bir kısmı anayasal koruma altına alınmaktadır.
•
Aynı anda birden fazla sendikaya üyelik yasağı kaldırılmakta; memurlara ve diğer kamu görevlilerine toplu
sözleşme yapma hakkı getirilmekte ve bu toplu sözleşmelerden emeklilerin de yararlanmalarının yolu açılmaktadır. Grev esnasında işyerinde oluşan maddi zararlardan sendikanın sorumlu tutulması son bulurken,
siyasî amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma,
verim düşürme ve diğer direniş yasakları kaldırılmaktadır. Memurların yaptıkları toplu sözleşmelerin hükümleri güvence altına alınmaktadır.
•
Bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı getirilmekte, bilgi edinme hakkına ve Kamu Denetçiliği
Kurumu kurulmasına anayasal temel kazandırılmaktadır.
55
S E TA
A N A L İ Z
•
Parti kapatmaya bağlı olarak milletvekilliğinin düşürülmesi son bulmaktadır.
•
Yüksek Askeri Şura kararları; tüm disiplin kararları ve HSYK kararları kısmen yargı denetimine açılmaktadır.
•
Hâkim ve savcıların görevleri, idari ve hukuki olarak ayrılmakta ve hukuki denetim, Adalet Bakanlığı Teftiş
Kurulundan alınarak tamamen HSYK’ya bırakılmaktadır.
•
Askeri yargının görev ve yetki alanı daraltılmakta; bağımsızlık ve hâkim teminatı bakımından askeri mahkemelere güvence getirilmektedir. Sivillerin askeri mahkemelerde yargılanmalarının yolu kapatılırken, askerlere sivil mahkemelerde yargılanma imkânı sağlanmaktadır.
•
Anayasa Mahkemesinin üye sayısı arttırılmakta, görev süreleri 12 yılla sınırlanmaktadır. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı getirilmekte ve TBMM Başkanı ile Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının yargı yerleri belirlenmektedir.
•
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) yeniden yapılandırılmakta; üye sayısı arttırılırken, üyelerin seçildiği kaynaklar ve seçilmeleri tabana yayılmaktadır.
•
Ekonomik ve Sosyal Konsey, anayasal güvenceye kavuşturulmaktadır.
•
12 Eylül yönetiminin yargılanması yasağı kaldırılmaktadır.
Yukarıda da ifade edildiği üzere, yapılan değişiklikler tamamen insan hakları ve hukuk devletiyle ilgilidir. Devletin
bütün eylem ve işlemlerinde evrensel hukuk ilkeleriyle ve önceden belirlenmiş hukuk kurallarıyla bağlı olması anlamına gelen hukuk devletinin birtakım temel gerekleri bulunmaktadır. Devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı
denetimine açık olması, yargının bağımsız ve tarafsız olması, temel hak ve özgürlüklerin herkes için korunması, hukuk önünde eşitlik ve hak arama yollarının açık olması gibi unsurlar, bir hukuk devletinin en önde gelen gerekleri
arasında yer almaktadır. Bu çerçevede bakıldığında, yapılan anayasa değişikliklerinin tamamının, Türkiye’de hak ve
hürriyetleri teminat altına alan ve hukuk devletinin gereklerini biraz daha yerine getiren, güçlendiren düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Gerek toplumsal barışın gerekse adaletin sağlanması, kişilerin haklarına saygı gösterilmesini gerektirir. Başta
“insan hakları” olmak üzere, bireylerin genel olarak haklarının güvence altında olmadığı bir yerde sadece adaletin değil, aynı nedenle toplumsal barışın tesisi de mümkün değildir. Çünkü barışın gerçekleşmesi, bireyleri hak
sahibi özneler olarak kabul etmeye ve onların meşru taleplerini uzlaştırmaya bağlıdır. Keza, hukukun amacı olarak adaletin birinci gereği, herkese hakkını vermek, ayrım yapmaksızın herkesin hakkını teslim etmektir. Bundan
dolayı, insan haklarını tanıyıp güvence altına almayan ve sözleşmelerden kaynaklanan haklara riayet etmeyen
bir hukuk sistemi adaletsizdir; orada hukuk devletinin varlığından söz edilemez.45
Kuşkusuz yapılan, nihayet bir anayasa değişikliğidir ve bu değişiklikler referandumda da kabul edildiği takdirde,
Türkiye’nin anayasa problemleri tamamen çözülmüş olmayacaktır; belki köklü çözümü getirecek yeni, sivil ve demokratik bir anayasanın kapısı önemli ölçüde açılmış olacaktır. Dahası, halkın oyuna sunulan değişiklik paketinin
her maddesinde birtakım eksiklikler de bulunmaktadır. Ama 5982 sayılı Yasa’yla yapılan değişiklikler, pek çok açıdan, daha önce yapılmış anayasa değişiklikleriyle karşılaştırılamayacak kadar önemlidir. Çünkü bu değişiklikler,
Türkiye’nin demokratikleşmesinin, ülkede hukukun üstünlüğü ilkesinin gerçekleştirilmesinin, hak ve özgürlüklerin
herkes için güvence altına alınmasının önündeki en büyük engelleri önemli ölçüde etkisizleştirecek, ortadan kaldıracak ya da değişime ve dönüşüme zorlayacak hükümler içermektedir. Ancak, söz konusu değişikliklerin hayata
geçirilebilmesi için bir dizi yasal düzenleme yapılması da gerekmektedir.
56
Ne var ki, siyasi partilerin referandum konusundaki tutumlarını ve bu amaçla yürüttükleri kampanyalarını, paketin
45. Mustafa
�����������������
Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s.117.
Y E N İ A N AYA S A
PA K E T İ
içeriği değil, kendi aralarındaki siyasi çekişmeler belirlemektedir. Siyasi liderlerin rahatsız edici polemikleri, bilim
insanlarının, aydınların ya da birtakım sivil inisiyatiflerin politik ve ideolojik önyargılarla taraftar ya da karşıt tutum
takınmaları, anayasa değişiklik paketinin sağlıklı bir biçimde konuşulup tartışılmasını daha da zorlaştırmaktadır.
Anlaşılan, kimse halka güvenmemekte ve bu yüzden de herkes, toplumun doğru bilgilenmesine yardımcı olmak
yerine, halkın kullanacağı oyun rengini etkilemek amaçlı manipülasyonlar peşinde koşmaktadır. Nitekim halkoylamasına sayılı günler kalmış olmasına rağmen, kamuoyu yoklamaları, halkın en az yarısının değişiklik paketinin
muhtevasını hâlâ iyi bilmediğini ortaya koymaktadır.
Oysa anayasalar, toplumun tamamını ilgilendiren metinlerdir. Bir başka ifadeyle, anayasalar, iç siyasi çekişmeleri aşan ve ülkede yaşayan herkesi doğrudan ilgilendiren ve etkileyen en üst pozitif hukuk düzenlemeleridir. Bu
nedenle, anayasal konular, iç politik çekişmelerin dışında ve üstünde durularak ele alınmalıdırlar. Çünkü 12 Eylül
2010 günü halk tarafından oylanacak olan metnin onaylanması da reddedilmesi de, sadece o doğrultuda oy kullanan insanları değil, toplumun tamamını doğrudan etkileyecektir. Dolayısıyla, anayasal düzenlemeler, kimlerin
desteklediğinden ya da kimlerin itiraz ettiğinden bağımsız olarak ele alınmalı ve sadece içeriklerinden hareketle
değerlendirilmelidirler.
57
Türkiye, son birkaç aydır, yoğun bir şekilde yeni Anayasa değişiklik paketini tartışmaktadır. Siyasi partiler, siyasal kimlikler, sendikalar, sivil toplum kuruluşları ve toplumun örgütsüz kesimleri, 12 Eylül 2010 tarihinde oylanacak pakete ilişkin tutum
almış ve bu tutumlarını ilan etmiş durumdadırlar. Mevcut tartışmalar, çoğu zaman,
paketin içeriğinden öte, paketin siyasal sisteme muhtemel etkileri üzerinden yürütülmektedir. Böyle olunca da, paketin içeriği, insan hakları ve demokrasi açısından
anlamı, uluslararası belgeler karşısındaki konumu gibi önemli ve hayati noktalar
ihmal edilmektedir. Elinizdeki analiz, böyle bir boşluğu doldurmak amacıyla, yeni
Anayasa paketini, insan hakları ve demokratikleşme bağlamında ve uluslararası
belgeler ışığında bir incelemeye tabi tutmaktadır.
Bilindiği gibi, devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olması, yargının bağımsız ve tarafsız olması, temel hak ve özgürlüklerin herkes için korunması,
hukuk önünde eşitlik ve hak arama yollarının açık olması gibi unsurlar, bir hukuk
devletinin en önde gelen gerekleri arasında yer almaktadır. Bu çerçevede bakıldığında, yapılan Anayasa değişikliklerinin tamamının, Türkiye’de hak ve hürriyetleri
teminat altına alan ve hukuk devletinin gereklerini biraz daha yerine getiren, güçlendiren düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Kuşkusuz yapılan, nihayet bir Anayasa değişikliğidir ve bu değişiklikler referandumda da kabul edildiği takdirde, Türkiye’nin anayasa problemleri tamamen çözülmüş olmayacaktır; belki köklü çözümü getirecek yeni, sivil ve demokratik bir
anayasanın kapısı önemli ölçüde açılmış olacaktır. Dahası, değişiklik paketinde birtakım eksiklikler olduğu da genel olarak kabul edilmektedir. Ancak yeni Anayasa
paketinin öngördüğü düzenlemeler, daha önce yapılmış Anayasa değişiklikleriyle
karşılaştırılamayacak kadar önemlidir. Çünkü bu değişiklikler, Türkiye’nin demokratikleşmesinin, ülkede hukukun üstünlüğü ilkesinin gerçekleştirilmesinin, hak ve
özgürlüklerin herkes için güvence altına alınmasının önündeki en büyük engelleri
önemli ölçüde etkisizleştirecek, ortadan kaldıracak ya da değişime ve dönüşüme
zorlayacak hükümler içermektedir. Kısacası, son değişiklik paketi, 1982 Anayasası
ile ilgili bugüne kadar yapılan düzenlemelerden farklı olarak, ilk defa vesayet rejiminin özüne dokunmakta ve millet iradesine karşı bürokratik vesayeti zayıflatacak
düzenlemeler içermektedir.
Yılmaz ENSAROĞLU
1992’den beri insan hakları hareketi içinde aktif olarak yer almaktadır. İnsan hakları, sivil
toplum, demokratikleşme, güvenlik sektörü reformu, din özgürlüğü, laiklik, Kürt sorunu
ve nefret suçları üzerine çalışmaları olan Ensaroğlu, halen SETA’da Hukuk ve İnsan Hakları
Koordinatörü olarak çalışmaktadır. Aynı zamanda İnsan Hakları İçin Diyalog Dergisinin de
Genel Yayın Yönetmenidir.
S E TA | S İ YA S E T, E K O N O M İ V E T O P L U M A R A Ş T I R M A L A R I VA K F I
Reşit Galip Cd. Hereke Sokak No: 10
GOP Çankaya 06700 Ankara TÜRKİYE
Te l : + 9 0 3 1 2 . 4 0 5 6 1 5 1 | Fa k s : + 9 0 3 1 2 . 4 0 5 6 9 0 3
www.setav.org | [email protected]
S E TA | Wa s h i n g t o n D. C . O f f i c e
1025 Connec ticut Avenue, N.W., Suite 1106
Washington, D.C., 20036
Te l : 2 0 2 - 2 2 3 - 9 8 8 5 | Fa k s : 2 0 2 - 2 2 3 - 6 0 9 9
www.setadc.org | [email protected]