islam miras hkuku`nda kadın ve osmanlı devleti uygulaması
advertisement
T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI ANAYASA HUKUKU BİLİM DALI OSMANLI MİRAS HUKUKU’NDA KADIN Yüksek Lisans Dersi Osmanlı Devleti’nde Eşitlik Kavramının Gelişimi Hazırlayan Emine Ferdane PANDIR 088256103 Öğretim Üyesi Prof. Dr. Gül AKYILMAZ Ankara, 2009 i İÇİNDEKİLER OSMANLI MİRAS HUKUKU’NDA KADIN I. OSMANLI ŞER’İ MİRAS HUKUKU VE KADIN 1 A. İslâm’dan Önceki Durum 1 B. İslam Miras Hukuku’nda Kadın ve Erkek ile Paylarının Değişkenliği 4 C. Kadının İslam Miras Hukuku’ndaki Yeri 6 1. Ayetlerde Kadın ve Miras 7 a. Erkek ve Kız Çocuklar ile Anne-Babanın Mirası 7 b. Karı-Kocanın (Eşlerin) Mirası 8 c. Kardeşlerin Mirası 9 d. Zevi’l-Erham’ın Mirası 10 e. Ayetler Çerçevesinde Miras ve Kadını Değerlendirme 11 2. Hadislerde Kadın ve Miras 16 3. İslam Miras Hukuku’nda Köle Kadının Durumu 18 II. OSMANLI ÖRFİ MİRAS HUKUKU VE KADIN 19 A. Örfi Miras Hukuku’nun Uygulama Alanı 19 1. Miri Arazilerde Uygulama 19 2. İcareteynli Vakıflarda Uygulama 22 3. Mukataalı Vakıflarda Uygulama 24 B. Osmanlı Miras Hukuku’nda Kadının Yerinin Değerlendirilmesi 25 DEĞERLENDİRME 26 KAYNAKLAR 28 1 OSMANLI MİRAS HUKUKU’NDA KADIN I. OSMANLI ŞER’İ MİRAS HUKUKU VE KADIN Osmanlı Devletinde ikili bir hukuk yapılanması söz konusudur: Şer’i Hukuk ve Örfi Hukuk. Şer’i Hukuk, İslam Hukuku’na tekabül etmekte iken; Örfi Hukuk, Şer’i Hukuk’a aykırı olmamak suretiyle ulül’emrin Müslüman cemaatin hayrı için kendi iradesine dayanarak çıkardığı kanunlar bütünüdür. Osmanlı Devleti’ndeki bu ikili sistem içerisinde kadının, miras hukukundaki yerini inceleyecek olursak; Bu ikili sistemin Osmanlı Miras Hukuku’nda da etkin olduğunu söyleyebiliriz. Osmanlı’da bütün mülk menkul ve gayrimenkuller İslam Miras Hukuku kurallarına göre intikal eder. Bu konuda yukarıda bahsetmiş olduğumuz İslam Miras Hukuku kuralları aynı şekilde geçerlidir. Bu konuda Kur’an-ı Kerim’de yazılı kurallar çerçevesinde kadının pay sahibi olduğunu söylememizde bir sakınca yoktur. Osmanlı Miras Hukuku’nda kadının yerini, eşitlik konusunu anlamak için öncelikle; İslamiyet öncesi dönemde dünya uygarlıklarında miras hukuku uygulamasında kadının durumunu kısaca bir değerlendirmemizde fayda vardır. A. İslâm’dan Önceki Durum Eski Mısırlılarda kız ve erkek çocuklar babalarına eşit olarak varis olurlar, yalnız büyük erkek çocuğa biraz daha fazla verilirdi1. Hammurabi İbnü’l Emin Mahmud Esad Seydişehri, Tarih-î İlmî Hukuk, s.45.’den aktaran Mehmet Sait Yıldırım, Kur’ân Açısından Kadının Şahitliği ve Mirastaki Konumu, Konya, 2007, s.81 vd., Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. 1 2 kanunlarına göre babanın terekesi oğulları arasında eşit olarak bölüştürülür, kadınlara hiçbir şey verilmezdi2. Çin’de önceden, kızlar mirastan hiçbir şey alamazdı. Sonraları yapılan değişiklikle erkek çocuk olmadığı takdirde kız çocuk pay sahibi olabilirdi. Eski İsrail Hukukunda ise kızlar mirastan bütünüyle mahrum bırakılmıştı3. Eski İran’da ise, vasiyetsiz mirasta erkek çocuklar ve evlenmemiş kızlar eşit hisseler alırlardı. Evlenmemiş kızların babalarının mallarından aldıkları çeyiz miras hisselerine karşılık kabul edilirdi4. Anadolu’ya geldiğimizde, Hitit döneminde kadın Asya’daki hem cinslerinden daha iyi durumda idi. Ticari hayatta aktif rol alan kadın, medeni hukuk kuralları açısından erkeğe eşitti. Aile, monogami ( tek eşlilik ) esasına dayalı olup, ikinci bir eş ancak, çocuk oluncaya kadar geçici bir süre için söz konusuydu. Evlenme ve boşanma resmi sözleşme ile yapılır ve kadına evliliği bozma ve boşanma hakkı tanınırdı. Boşanma halinde sahip olunan mal taraflar arasında eşit olarak bölünürdü. Hitit yasalarında kral ve kraliçe eşitti. Kadeş Antlaşması’nda Hitit kralının yanında kraliçenin de mührü bulunurdu. Hitit din ve kültür çevresinde kadınların çok yaygın işlevleri vardı. Bazı halk bayramlarında devleti yalnız basına kraliçe temsil etmekteydi. Kadınların çeşitli unvanlarla tapınak hizmetlerinde bulundukları, Hitit dininde rahibelerin ve kadın memurların büyük rol oynadıkları bilinmektedir. Eski Yunan’da kadınların hiçbir politik hak ve yetkisi yoktu. Miras erkek çocuğa düşerdi. Tek kadınla evlilik temel ilkelerden biriydi. Evli kadının sadakatsizliği büyük bir suçtu. Erkek hiçbir sebep olmadan karısını boşayabilir, kadın da dilediğinde boşanabilir ve çeyizini geri alabilirdi. Seydişehri, a.g.e., s.78. Seydişehri, a.g.e., s.89, 101. 4 Seydişehri, a.g.e., s.108. 2 3 3 Roma’da kadınlara kamu hukuku alnında hiçbir hak tanınmamıştı, devlet kurumlarında görev alamazdı. Özel hukuk alanında da hakları kısıtlı idi. Kadın, evlenerek baba hakimiyetinden kocanın mutlak hakimiyetine geçerdi5. Ortaçağ Hıristiyan dünyasında kadın ve evlilik öylesine kötülenmiştir ki, Macon Konsülünde kadının ruhunun olup olmadığı tartışılmıştır. Buna bağlı olarak o dönemde kadının sosyal hayattaki durumu daha da kötüleşmiş, XII. Asırdan itibaren Batı’da büyücü ve cadı avı başlamış, pek çok kadın cinlerle ilişkisi olduğu iddiasıyla yakılmış veya suda boğulmuştur6. İslâm’dan önceki Cahiliye Arapları’nda ise; çok daha dramatik bir manzara söz konusu idi. Cahiliye Dönemi Arap toplumunda, kadınlar miras alamazdı. Hatta kadınlar bir eşya gibi ölünün mirasçılarına intikal ederdi. Sadece eli silâh tutan, vatanı muhafaza eden büyük erkekler mirasçı olurdu. Ölenin malı en yakınlarından erkek olup harp edebilecek yaşta bulunanlara düşerdi7. Bununla beraber, Medine’deki uygulamada da, sadece bûluğ çağına ermiş erkekler babalarının mirasçısı olabilir, küçük kız ve erkek kardeşleri, hattâ anneleri mirasçı olamazdı8. Bundan dolayıdır ki; “Allah size, çocuklarınızın miras taksimi hususunda erkeklerin paylarının, kızların alacağı payın iki katı olmasını emretmektedir.”9 âyeti inince bu hüküm, müşriklerin hoşuna gitmemiş ve şöyle demişlerdir: “Kadına dörtte bir, ya da sekizde bir, kız çocuğa yarım ve küçük çocuğa da mirastan pay veriliyor. Oysa onlar ne ata binebiliyor, ne de düşmanla savaşabiliyor. Küçük çocuğa da miras veriliyor, oysa çocuk hiçbir işe yaramıyor.”10 Ömer Faruk Harman, “Hıristiyanlıkta Kadın”, İstanbul, 2001, XXIV, s.83. Harman, a.g.e., s. 86. 7 Ali Osman Ateş , İslâm’a Göre Cahiliye ve Ehl-i Kitap Örf ve Adetleri , İstanbul, 1996, s. 379-388. 8 Muhammed Hamidullah, İslâm Peygamberleri, 1. cilt, İstanbul, 2004, s. 260. 9 Nisâ sûresi, 4/11. 10 Selman Kuzu, Kadının Mirası ve Eşitlik, S: 53, Eylül 2001, bkz. www.yeniumit.com.tr/yazdir.php?konu_id=62 - 22k . 5 6 4 Bu bakış açısından açıkça şu anlaşılmaktadır ki, o gün insanın değeri iktisadî hayata katkısıyla ölçülüyordu. Bu âyetin indirilme sebebi de yine, cahiliye dönemindeki kadın ve kız çocuklarının bu durumunu ortaya koymaktır. Ancak, cahiliye döneminde, erkek mirasçı bırakmadan ölen kişilere kadınların mirasçı olmaya başladıkları görülmektedir11. Cahiliye dönemindeki anlayışa göre, eli silah tutmayan, vatanını koruyamayacak derecede küçük olan çocuklara ve kadınlara mirastan hiçbir şey verilmezdi. Ölenin sahip olduğu mallar sadece savaşabilecek en yakın erkek akrabalar arasında bölüştürülürdü12. Hz. Ömer’in; “Vallahi cahiliye döneminde biz, kadınlara, Allah onlar hakkındaki ayeti indirinceye kadar ve onlarla ilgili taksimatı yapıncaya kadar hiçbir şey vermezdik.”13 şeklinde bir söz söyleyerek konuyu dile getirdiği ifade edilmektedir. İslam öncesi dünya uygarlıkları ve cahiliye Arapları dönemlerini değerlendirecek olursak; kadının miras hukuku anlamında bir değerinin bulunmadığını, mal olarak kabul edildiğini; mal gibi mirasçılara intikal ettiğini; sosyal hayattaki konumunun gelişmesiyle birlikte değer kazanmaya başladıklarını söyleyebiliriz. Ancak, kadının miras hukuku kapsamında mal olmaktan çıkarak mirasçı olabildiği, asıl değer kazandığı dönem İslamiyet’in kabulüyle gerçekleşmiştir. B. İslam Miras Hukuku’nda Kadın ve Erkek ile Paylarının Değişkenliği İslamiyet ile birlikte sadece yaşça büyük ve küçük oğullar arasındaki adaletsizlik ortadan kaldırılmamış, aynı zamanda ana, kız çocuk, kız kardeş, Coşkun Üçok /Ahmet Mumcu / Gülnihal Bozkurt, Türk Hukuk Tarihi, Ankara, 2002, s.106. Camiü’l-Beyân Taberî, IV, s.275’den aktaran Mehmet Sait Yıldırım, Kur’ân Açısından Kadının Şahitliği ve Mirastaki Konumu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2007, s.84 13 Buhari, “Tefsir” 66. 11 12 5 büyük ana, kız torun gibi kadın akrabalara da, ayrı ayrı zikrederek mirastan pay verilmiştir. Kur’ân’ın sabit hak olarak tanzim ettiği bu paylar vasiyetname vb. gibi herhangi bir hukukî, veya örfî düzenlemeyle de asla engellenemez nitelikte olup, “farz olarak belirlenmiş hisseler”14 kategorisindedir. Bu ifade, ilgili hükmün muhkem ve sarih, aynı zamanda her türlü değişime de kapalı olduğunun en belirgin göstergesidir. İslam Miras Hukuku’nda konumuz ile ilgili iki ana kural vardır. Bunlardan birincisi; ölen kimsenin ( murisin ) bıraktığı mal varlığı miras hukukunda, hukuki olarak onun varislerine intikal etmektedir. Kadının da bu kapsamda murisin mirasçısı konumunda olması gerekmektedir. İkincisi ise; miras payları konusunda, Kur’an-ı Kerim’de yer alan paylara riayet edilmesi bir zorunluluktur. Malum olduğu üzere bu asli kaynakta yer alan paylar kadın-erkek arasında farklıdır. İslam Hukuku hiç kimsenin hakkının zayi olmaması için erkek ve kadının bulunduğu konuma göre mirastaki paylarını farklı miktarlarda belirlemiştir15. Carullah, mirastaki kadın-erkek arasındaki bu farkı şöyle açıklamaya çalışır; “Miras hisselerindeki farklılık (veya eşitsizlik) hukuku farklılığı değil, belki ihtiyaçların farklılığıdır. İhtiyaçların farklılığını hukuk veya ehliyet farklılığına atfetmek elbette büyük bir hata olur. Miras hisselerindeki farklılık, gerçekliğe uygun bir zorunluluktur. Erkeklerin de hiçbir paylaşım bakımından bir diğerine eşit değildir. Ancak herkes hukuk bakımından eşittir. ‘Allah’ın sizi birbirinizden üstün kıldığı şeyleri (başkasında olup da sizde olmayanı) hasretle arzu etmeyin16”. 14 Nisa Suresi 4/7. Nisâ Suresi, 4/7, 11, 12. 16 Nisâ Suresi, 4/32. 15 6 Buna göre, mülkiyet hakları bakımından herkes eşit ise de mülkiyet paylaşımı her yerde farklılık arz eder. Bu hem erkekler hem de kadınlar için böyledir.Nitekim yukarıdaki ayet söyle devam etmiştir; “Erkeklerin de kazandıklarından payları vardır, kadınların da kazandıklarından payları vardır. Allah’tan onun lütfunu isteyin, şüphesiz Allah her şeyi hakkıyla bilmektedir.”17 Farklı vazifelere göre ihtiyaçlar da farklılık arz ederse mirastan alınacak payların da farklı olması normal karşılanmalıdır. Farklı ihtiyaç ve sorumluluklara rağmen, eşit pay alınırsa herhalde adaletli bir paylaşım olmaz. Carullah, bu konuda şunları söyler; “Mesela, erkek çocuğun mirastan bin dirhem, kız kardeşinin de beş yüz dirhem aldığını varsayalım; erkek çocuk evlenirken beş yüz dirhemi mehir olarak verir, kız kardeşi ise evlenirken beş yüz dirhem alırsa, kızın payı bin olur, erkeğinki beş yüz dirhem kalır. Erkek çocuk akıl baliğ olduktan sonra aile sahibi olur. Kız ise başka bir ailenin mülklerine sahip olur. Kızların bütün ihtiyaçları esleri tarafından temin edildiği için erkek ve kız çocuklarına eşit miras vermek sosyal adalet açısından da uygun düşmez.”18Şeklinde açıklamaya çalışmıştır. Burada ihtiyaçların kadın ile erkek arasındaki miras pay oranlarını farklılaştırdığı görüşü anlatılmaya ve bu dağılımın adaletsizlik yaratmayacağı dile getirilmeye çalışılmıştır. C. Kadının İslam Miras Hukuku’ndaki Yeri İslâm Hukuku’nda da kadının mirasta erkek gibi hak sahibi olduğu görülmektedir. Ancak, bu konudaki eleştiriler, niçin kadına erkeğin yarısı kadar hisse verildiği konusundadır. 17 18 Nisâ Suresi, 4/32 Musa Carullah, Hatun, (Çev. Mehmet Görmez), Ankara, 1999, s.110. 7 Şimdi kısaca İslam Miras Hukuku’na hakim olan ilkeler çerçevesinde kadının miras hukukundaki yerini belirleyebilmek için Kur’an-ı Kerim’de yer alan ayetler çerçevesinde konuyu anlatmaya çalışalım: 1. Ayetlerde Kadın ve Miras Gelişimini en erken tamamlayan alan miras olup, bu alanda İslam Hukukçularının içtihatlarına da az ihtiyaç duyulmuştur19. Miras ile ilgili düzenlemeler başta Kur’an-ı Kerim tarafından olmak üzere diğer asli kaynaklarla şekillenmiştir. a. Erkek ve Kız Çocuklar ile Anne-Babanın Mirası Yüce Allah Kur’ân-ı Kerim’de söyle buyurur; “Allah size çocuklarınızın alacağı miras hakkında, erkeğe iki kadının hissesi kadar (miras) vermenizi emreder. Eğer bütün çocuklar kız olup sayıları ikiden fazla ise, bunların payı ölenin bıraktığı malın üçte ikisidir. Eğer mirasçı bir tek kız ise mirasın yarısı onundur. Eğer ölen kimse, anne ve baba ile birlikte çocuklar da bırakmışsa, anne-babanın her birinin (terekeden) altıda bir hissesi vardır. Eğer çocuğu yokta ana babası ona varis oluyorsa, anasına üçte bir düşer. Eğer kardeşleri varsa, anasının payı altıda birdir.(Bu hükümler, ölenin) yapacağı vasiyetten, ya da borcundan sonradır. Babalarınız ve oğullarınızdan, hangisinin fayda bakımından size daha yakın olduğunu bilmezsiniz. Bunlar Allah’ın koyduğu haklardır. Şüphesiz Allah bilendir, hikmet sahibidir”20. Mirastan kadına erkeğin yarısı kadar hisse verilmesi, kadının mirasçı olarak sahip olabileceği bütün durumlar için değil, sadece kadının aynı ana19 20 Halil Cin/ Gül Akyılmaz, Türk Hukuk Tarihi, Konya, 2008, s. 373. Nisa Suresi, 4/11. 8 babanın çocuğu olarak erkek kardeşiyle birlikte mirasçı olması durumunda söz konusu olduğunu söyleyebiliriz. Kadına, erkeğin mirastaki hisselerinin yarısının verilmesinin, her durumda geçerli, genel nitelikte bir kural değildir. Bu sebeple kadına, erkeğin yarısı kadar pay verilmesini kadına İslamiyet’te verilen değerin erkeğe verilenin yarısı kadar olduğunu ve derecelendirme yapıldığını söylememiz doğru bir değerlendirme olmayacaktır. b. Karı-Kocanın (Eşlerin) Mirası Eşlerin mirastaki payları da şu ayetle belirlenmiştir; “Eğer çocukları yoksa eşlerinizin yapacakları vasiyetten ve borçtan sonra geriye bıraktıkları mirasın yarısı sizindir. Çocukları varsa, bıraktıklarının dörtte biri sizindir. Sizin de çocuğunuz yoksa yapacağınız vasiyet ve borçtan sonra bıraktığınızın dörtte biri onlarındır; çocuğunuz varsa bıraktığınızın sekizde biri onlarındır. (Bu taksim) zarar verici olmayan vasiyet ve borçtan sonra (uygulanır). Bunlar Allah’tan (size) vasiyettir. Allah bilendir, halimdir.”21 Bu hükme göre; Koca, çocuk bırakmadan ölmüşse hanımı mirasın 1/4’ünü alır. Eğer ölen kocanın kız veya erkek bir veya daha fazla, o hanımdan veya başka bir hanımından çocukları varsa, ya da öz erkek çocuğunun, erkek çocukları varsa, hanımı 1/8 alır22. Paylar, kadının mirasta ortak bulunduğu şahıslara göre değişiklik göstermektedir. 21 22 Nisa Suresi, 4/12. Nisa Suresi, 4/12. 9 c. Kardeşlerin Mirası Kelâle23 adı verilen kardeşlerin mirası ise Nisa Suresinin 12. ve 176. ayetlerinde düzenlenmektedir. 12. ayette şöyle denilmektedir: “Eğer miras bırakan erkek veya kadının evladı ve ana-babası olmayıp bir erkek veya bir kız kardeşi varsa, her birine altıda bir düşer. Bundan fazla iseler, üçte bire ortaktırlar.” 176. ayette ise; “Senden fetva istiyorlar. De ki: Allah size ana babasız ve çocuksuz kişinin mirası hakkında hükmünü söyle açıklıyor: Ölen kişinin çocuğu yok, bir kız kardeşi varsa, bıraktığı malın yarısı o (kız kardeşi)’nindir. Fakat kendisi, (ölen) kız kardeşinin çocuğu yoksa onun mirasını (tamamen) alır. Eğer ölenin bir kız kardeşi varsa, bıraktığının üçte ikisi onlarındır. Ve eğer (varisler) erkek kadın birçok kardeşler olursa, erkeğe, iki kadının payı kadar (pay) verilir. Şaşırırsınız diye Allah size (hükmünü) açıklıyor. Allah her şeyi bilendir.” Kurtubî, ayette zikredilen kardeşlerden maksadın anne-baba bir veya baba bir kardeşler olduğunu ifade eder24. Yukarıdaki miras düzenlemesinin ardından, ihtar niteliğinde şu mesaj yer alır; “Bunlar Allah’ın sınırlarıdır. Kim Allah’a ve elçisine itaat ederse Allah onu, altından ırmaklar akan, içinde ebedi kalacakları cennetlere sokar. İşte büyük kurtuluş budur.”25 Kadının, sadece erkek kardeşiyle beraber mirasçı olduğunda yarım hisse alması, ilk bakışta eşitsizlik ve haksızlık gibi gözükse bile, gerçekte bu Kelâle: Ölenin, arkasında anne-baba ve çocuklar bırakmayıp sadece erkek veya kız kardeşler bırakmasıdır. 24 Mehmet Sait Yıldırım, Kur’ân Açısından Kadının Şahitliği ve Mirastaki Konumu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2007, s.90. 25 Nisa Suresi, 4/13. 23 10 taksim ihtiyaçlar ve evi geçindirme sorumluluğunun ait olduğu kişi düşünüldüğünde adildir. Kadın, İslam’da kendi mal varlığında istediği gibi tasarruf hakkına sahip olup; ancak, kadın zengin olsa bile, ailenin harcamalarına, evi geçindirmeye katılma yükümlülüğü yoktur26. Bu açıdan değerlendirdiğimizde de, kadın ile erkeğe eşit pay verildiğinde, hisseleri aynı olduğu hâlde, erkek, ailenin geçimini sağladığı, kadının ise, böyle bir yükümlülüğü olmadığı için denge erkek aleyhinde bozulmuş olacaktır ki, bu erkeğe haksızlık edilmesi demektir. d. Zevi’l-Erham’ın27 Mirası Ayet veya hadislerde miras payları veya mirasçılık esasları belirlenmiş bulunanların dışında kalan diğer hısımlar (belirli bir paya sahip olmayanlar) için su şekilde genel bir düzenleme yapılmıştır; “Rahim sahipleri (kan akrabaları), Allah’ın kitabına göre birbirlerine daha yakındırlar. Allah her şeyi bilir.”28 Şu ayet de miras haklarından genel olarak söz eder; “Ana babanın ve akrabanın geriye bıraktıklarından erkeklere pay vardır; ana babının ve akrabanın geriye bıraktıklarından kadınlara da pay vardır. Gerek azından gerek çoğundan (hem erkeğe, hem de kadına) bir hisse ayrılmıştır”29. Mirastan çevredeki bazı muhtaç kimselerin de yararlandırılması konusunda şöyle buyurulur; “(Miras düşmeyen) akrabalar, öksüzler, Ruhi Özcan, İslâm Hukuku’nda Hısımlık Nafakası, İzmir, 1996, s. 68-84. Arapça zû, "sahip", rahim veya rahm "nesep hısımlığı", "nesep hısımlık bağı" demektir. Zevî'lerhâm, zû'r-rahim'in çoğulu olup, genel olarak nesep hısımlarını ifade eder. Bu anlamda, ashabü'lferâiz, asabe veya diğer nesep hısımları kapsama girer. İslâm miras hukuku terimi olarak zevî'l-erhâm; ashâbü'l-ferâiz ve asabeden olmayan kan hısımlarını ifade eder. Miras bırakanın kızının çocukları, kız kardeşinin veya erkek kardeşinin kızları, fâsit dede ve nineleri, dayı ve teyzeleri gibi. Ölünün bundan önceki iki dereceye giremeyen akrabasıdır. Bunlar da fürû, usûl ve yanlardan ibarettir. Bunlar akrabalık durumu, yakınlık derecesi ve kuvvetine göre vâris olurlar. 28 Enfal Suresi, 8/75. 29 Nisa Suresi, 4/7. 26 27 11 yoksullar da (miras) taksim(in)de hazır bulunursa bir şeyler vererek onları da ondan rızıklandırın (gönüllerini hoş edin) ve onlara güzel söz söyleyin”30. Miras taksimine ilişkin ilk düzenleme olma özelliğine sahip olan bir hadis de şu şekildedir: Uhûd Savaşı’nda sahabeden Sa’d b. Rebî şehit olmuş. Arkasında hanımı, iki kızı ve bir de kardeşi kalmıştır. Hanımı iki kızıyla birlikte Resûlüllah’ın (sav) huzuruna gelmiş ve “ya Resûlallah! Şunlar Sa’d’ın kızlarıdır. Babaları Uhûd savasında şehit düştü. Simdi ise amcaları mallarını almış, kendilerine hiçbir şey bırakmamıştır.” diye durumu arz etti. Peygamberimiz’de (sav); “haydi şimdilik git. Umarım ki, Allah bu konuda hükmünü yakında bildirecektir” buyurdu. Bir süre sonra kadın yine geldi ve ağladı ve bunun üzerine bu ayet nazil oldu. Peygamberimiz (sav), kızların amcasını çağırdı ve “Sa’d’ın iki kızına üçte iki ve bunların annelerine sekizde bir ver, kalanı da senin” buyurdu.”31 e. Ayetler Çerçevesinde Miras ve Kadını Değerlendirme Ancak, Kur’ân’ın miras konusunda tesis ettiği hukuki düzenlemeye bazı çevrelerce birtakım eleştiriler söz konusu olabilmektedir. Kız çocuğuna mirastan erkek çocuğun yarısının verilmesi, modernistler tarafından kadına verilen değer açısından algılanmış, İslâm’ın kadına erkeğin yarısı kadar bir değer verildiği anlamı çıkarılmış32; mirasın erkek ve kadın arasında farklı durum ve farklı statülerde farklı oranlarla pay edilmesi tartışmalara neden olmuştur. Bu konuda miras payı oranlarının, şahısların ihtiyaç ve mesuliyetine göre belirlenmiş olduğu yönünde hakim bir görüş oluştuğu gibi, 30 Nisa Suresi 7/8. Muhammed Hamdi Yazır Elmalılı,,Hak Dini Kur’an Dili, 2. Cilt, tarihsiz, s. 519. 32 M. Said Şimşek, Günümüz Tefsir Problemleri, Konya, 2005, s.324. 31 12 kadının aklının az ve şehvetinin çok olması ve erkeğin yaradılış gereği daha akıllı olması gibi sebeplere de dayanan görüşler ileri sürülmüştür33 . Klasik dönem yorumcuları34 kadını aşağılar nitelikte olumsuz düşüncelerle bu uygulamanın gerçekleştiğini söylemekle birlikte, bir kısmı da bu yakıştırmaların çirkin olduğunu dile getirmiştir. Nisa sûresinde ilgili ayetlerde belirtilen miras payları konusunda, kadın için belirlenen hissenin erkeğin alacağı hissenin yarısı olacağı noktasında hem fikir olan İslam hukukçuları, bu bölüşüm sisteminin bütün olay ve durumlar için değil, sadece erkek ve kız çocuğun asabe olması durumunda geçerli olduğunu ifade etmişlerdir. Modern dönem yorumcular35 ise; anne, eş, kız çocuk veya kız kardeşin geçimi, kendisine ait olmayıp; oğul, koca, baba veya erkek kardeşin sorumluluğunda olduğunu dile getirmektedirler. Kadın çoğunlukla kendisi dışında başkalarının geçimini sağlamakla da mükellef değildir. Erkek ise, bütün durumlarda eşinin, kızının, annesinin veya kız kardeşinin geçimini sağlamakla mükelleftir. Erkek, ailesinin resmî hamisidir ve bütün maiyetinden sorumludur. Bu sebepledir ki, “Nimet, mesuliyete göredir” kaidesine uygun olarak, eşinin, kızlarının, annesinin ve gerektiğinde kız kardeşinin nafakasını sağlamakla mesul olan erkeğe, böyle bir sorumluluğu olmayan kadının payının iki misli pay verilmiştir. Er-Râzî, Muhammed b. Ebi Bekir b. Abdulkadir (721/1334), Muhtâru’s-Sıhâh, Mektebetü Lübnan, Beyrut, 1995, IX., s.168’den aktaran Mehmet Sait Yıldırım, Kur’ân Açısından Kadının Şahitliği ve Mirastaki Konumu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2007, s.91 34 Reşid Rıza: Klasik yorumculara oranla kendisi de klasik olmasına rağmen kadın hakkında olumsuz yakıştırmalara yer vermemiştir. Oysa ki Razi; ikili birli pay sisteminin kadının akıl kıtlığı, yaradılışı vs. gibi nedenlere dayandırmaktadır. 35 Amine Vedud: “Kur’ân’ın mirasla ilgili tutumunun tam olarak anlaşılabilmesi için mirasın, gerek merhumun gerekse varislerin durumu dikkate alınarak yeniden bölüştürülmesine yol açabilecek daha farklı detayların da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Yani mirasın paylaştırılması, tüm varisleri, tüm bölüşüm tarzlarını ve herkesin menfaatini dikkate almayı gerektirmektedir. Mesela bir erkek çocuğu ve iki kız çocuğa sahip bir ailede, dul annenin bakımını kız çocuklardan biri üstlenmişse, erkek çocuğun neden mirastan daha fazla pay alması gereksin? Eğer var olan varislerin gerçek menfaatini dikkate alacak olursak sonuçta verilen karar bu doğrultuda olmayacaktır.” 33 13 Modern yorumculardan olan Amûli ise, bir çok konuda yükümlülüklerin ve harcamaların erkeğin omzuna yüklendiğini hatırlattıktan sonra kadının farklı bir yönüne de şu şekilde dikkat çekmektedir: “Bunun için Kur’ân’ın Zührûf sûresinde kadınlar için yaptığı betimlemede söyle buyrulmaktadır; ‘Onlar süs için büyütülüp de mücadelede açık olmayan (kızlar)ı mı (Allah’a yakıştırıyorlar)?”Kadınların süs içinde vakit geçirdiklerini ve bu harcamaların da kocaya ait olduğunu; bu nedenle bu ikili birli pay sisteminin adil olduğunu savunmuştur. Ayetlerde de açıkça görüldüğü gibi, kadının mirastaki payının durumu, sadece iddia edildiği gibi erkeğin yarı hissesi değildir. Ölenin sadece kız çocukları varsa ve sayıları da ikiden fazla ise, o zaman mirasın 2/3’ü onların olur. Şayet ölenin mirasçısı bir tane kız çocuğu ise, o zaman mirasın yarısını almaya hak kazanır36. Anne “babanın çocuğu vefat eder de miras bırakırsa, ölenin çocukları da varsa, o taktirde ana babadan her birine mirastan 1/6 hisse verilir. Eğer ölenin çocuğu yok, ana-baba da ona mirasçı olmuş ise, annesine 1/3 hisse düşer. Eğer ölenin kardeşleri varsa, annesine 1/6 hisse düşer.”37 Koca, çocuk bırakmadan ölmüşse hanımı mirasın 1/4’ünü alır. Eğer ölen kocanın kız veya erkek bir veya daha fazla, o hanımdan veya başka bir hanımından çocukları varsa, ya da öz erkek çocuğunun, erkek çocukları varsa, hanımı 1/8 alır38. Paylar, kadının mirasta ortak bulunduğu şahıslara göre değişiklik göstermektedir. Kur’ân-ı Kerim’e göre kadının, sadece erkek kardeşiyle beraber mirasçı olduğunda yarım hisse alması, ilk bakışta eşitsizlik ve haksızlık gibi 36 Nisa Suresi, 4/11. Nisa Suresi, 4/11. 38 Nisa Suresi, 4/12. 37 14 gözükse bile, gerçekte bu taksim ihtiyaçlar ve evi geçindirme sorumluluğunun ait olduğu kişi düşünüldüğünde adildir. Kadın, İslam’da kendi mal varlığında istediği gibi tasarruf hakkına sahiptir. Ancak, kadın zengin olsa bile, ailenin harcamalarına, evi geçindirmeye katılma yükümlülüğü yoktur39. Bu açıdan değerlendirdiğimizde de, kadın ile erkeğe eşit pay verildiğinde, hisseleri aynı olduğu hâlde, erkek, ailenin geçimini sağladığı, kadının ise, böyle bir yükümlülüğü olmadığı için denge erkek aleyhinde bozulmuş olacaktır ki, bu erkeğe haksızlık edilmesi demektir. Kadın eğer bekâr ise, bakmakla mükellef olduğu hiçbir kimse olmayan tek başına bir insandır. Evlendiğinde, kendisinin ve çocuklarının nafakasını temin tamamen kocanın görevidir. Eşinin hiçbir nafaka sorumluluğu yoktur. Üstelik kadın bir de kocasından mehir alacak ve örfe göre, altın ev eşyası, para vs. bir çok hediyeye de sahip alacaktır. Kadın sahip olduğu malı, nafaka kocaya ait olduğu için harcamayabilir40. Erkek kardeş ise, babadan aldığı mirası, evlilik masraflarına, mehre ve ailesinin nafakasına harcamakla bitirecektir. Kaldı ki bekâr kız kardeş, babasından aldığı mirasla geçinemiyorsa, erkek ona yardım etme mecburiyetindedir41.Dolayısıyla, bu açıdan da değerlendirme yapacak olursak; erkeğe bir, kadına yarım hisse verilmesi adil gözükmektedir. İslâm, kadınların sosyal açıdan karşılıklı bağlı, ekonomik açıdan ise bağımsız olduğu bir yapı kabul etmiştir. İslâm’ın, aile bireyleri arasında karşılıklı sevgi, saygı, hoşgörü ve anlayış üzerindeki tahşidatını anlamak için bu önemlidir. Özcan, a.g.e., s. 68-84. Meselâ; koca fakir, karısı zengin de olsa mükellef kocadır. Karı, kocanın nafakasından mesul tutulamaz. Hatta sakatlık vb. durumlar yüzünden kendisinden ve karısının nafakasını teminden aciz bulunan koca hakkında da aynı hüküm geçerlidir. Bu durumdaki kocanın nafakası zengin karısı tarafından değil hısımları (yakın akrabaları) tarafından karşılanacaktır. Karı da kendi hısımlarınca infâk edilecektir. Öyle ki, kadının kocasından alacağı evlilik nafakası, zaman aşımına uğramayan bir borçtur. Kadın kendi malından harcasa bile bunları kocasından tahsil edebilir. Bkz. ÖZCAN, s. 71. 41 Özcan, a.g.e., s. 89-154. 39 40 15 Fakat, ekonomik bağımsızlığın fazileti ne kadar büyük olursa olsun, bu, hiçbir zaman kadınların kendi kendilerini geçindirmek zorunda kalması ve tamamen aile dışında kendi başına buyruk yaşayabileceği anlamına gelmez. Ailenin ekonomik sorumluluğu ve sosyal refahı daima erkeklerin omuzlarındadır. Erkek kardeş, herhangi bir zorlama olmadan, miras taksiminde kız kardeşine isterse, kendine düşen pay kadar veya daha fazla pay verebilir. Bu hibe veya hediye olup, buna engel olunamaz. Bu nedenle; İslam Hukuku’nda erkeğe malî yükümlülüklerinin ağırlığına uygun olarak mirastan pay verilmiş, zengin ve fakir olma durumlarında bile, hiçbir malî yükümlülüğü bulunmayan, bununla birlikte kız, eş, ana ve dul kalma durumlarında bile sosyal güvenliği daima güvence altına alınmış kadına da ona göre pay verilmiştir 42.Dolayısıyla, bazı durumlarda mirastan kadına, erkeğin hissesinin yarısı kadar pay verilmesinin, erkeği kadından üstün tutma düşüncesiyle hiçbir ilişkisi yoktur. Miras taksimi konusunda aile bireyleri arasında anlaşmazlık çıkmadığı sürece rızâî taksim geçerli iken, mirasçılar arasında anlaşmazlık ortaya çıkarsa ve konu mahkemeye intikal ederse iste o zaman İslam’ın miras hakkındaki hükümleri yani, şer’i hükümler devreye girmektedir43. Görülüyor ki İslâm, miras hukukunda da kendine has aile düzenini esas tutarak bir takım düzenlemelere yer vermiştir. Bu hükümler, sosyal adaleti gerçekleştirmede ve aile düzeninin sağlıklı devam etmesinde nâzım rol oynamaktadır. Celal Yıldırım’ın da ifade ettiği üzere İslâm’ın getirmiş olduğu aile düzeni ve sosyal sistemi dikkate almadan erkeğe iki, kadına bir verilmesinin 42 43 Faruk Beşer, Kadının Çalışması Sosyal Güvenliği ve İslâm, İstanbul, 1995, s.165-180. Hamza Aktan, Mukayeseli İslâm Miras Hukuku, İstanbul, 1991, s.257. 16 eşitlik ilkelerine ters düştüğünü, gayr-ı âdil bir anlam taşıdığını iddia etmek subjektif bir yargının ötesine geçemez44. 2. Hadislerde Kadın ve Miras Konu ile ilgili olarak zikredilen bir hadiste Resûlüllah (as) şöyle buyurur; “Malı Allah’ın kitabına göre, önce pay sahipleri arasında bölünüz. Eğer onlardan bir şey artarsa onu da ölüye en yakın olan erkeğe veriniz.” Nevevî, hadisin şerhinde miras taksiminde erkeğe tanınan önceliğin hikmet ve maslahat prensibi gereği olduğuna işaret eder ve bu hususta erkeğe tanınan fazlalığın, erkeğin yüklenmiş olduğu mali yükümlülüklerden kaynaklandığını belirtir. İbn Abbas’tan nakledilen bir hadiste ise Hz. Peygamber (as) söyle buyurur; “(Cahiliye devrinde ölen babanın) malı erkek çocuğuna kalırdı. Vasiyet de anne-baba için yapılırdı. Yüce Allah, bundan dilediği kısmın hükmünü kaldırıp erkeğin payını kadının payının iki katı olarak belirledi. Anne-babadan her biri için (şayet çocuk varsa) altıda bir, (çocuk yoksa) üçte bir kıldı. Kadına (şayet çocuk varsa) sekizde bir, (çocuk varsa) dörtte bir hisse belirledi. Kocaya, (çocuk yoksa malın) yarısı, (çocuk varsa) dörtte bir miras payı olarak belirlemiştir.”45 Yukarıda da değindiğimiz miras taksimine ilişkin ilk olay olan hadis de bu nokta da önemli bir kaynak olma niteliğine sahip olup kardeşler arasındaki paylaşıma işaret etmektedir: “Uhûd savaşında sahabeden Sa’d b. Rebî şehid olmuş. Arkasında hanımı, iki kızı ve bir de kardeşi kalmıştır. Hanımı iki kızıyla birlikte Resûlüllah’ın (sav) huzuruna gelmiş ve “ya Resûlallah! Şunlar Sa’d’ın kızlarıdır. Babaları Uhûd savasında şehit düştü. Şimdi ise amcaları mallarını almış, kendilerine hiçbir şey 44 45 Celal Yıldırım, İlmin Işığında Asrın Kur’ân Tefsiri, İstanbul, III, 1227, 1228. Buhârî, “Vesâya”, 6; “Ferâiz”, 10; “Tefsir, Nisâ”, 5. 17 bırakmamıştır.” diye durumu arz etti. Peygamberimiz’de (sav); “haydi şimdilik git. Umarım ki, Allah bu konuda hükmünü yakında bildirecektir” buyurdu. Bir süre sonra kadın yine geldi ve ağladı ve bunun üzerine bu ayet nazil oldu. Peygamberimiz (sav), kızların amcasını çağırdı ve; “Sa’d’ın iki kızına üçte iki ve bunların annelerine sekizde bir ver, kalanı da senin” buyurdu”. İşte bu ayet gereğince İslâm’da ilk paylaştırılan miras bu oldu 46. Câbir b. Abdullah’tan rivayet edildiğine göre o söyle demiştir: “Seleme ogullarına, ben hasta iken Rasûlüllah (s.a.v.), beni ziyarete gelmişti. Ben de Ey Allah’ın Peygamberi dedim. Malımı çocuklarım arasında nasıl bölüştüreyim? Bana hiçbir cevap vermedi sonra Nisa sûresi 11. ayet nazil oldu: “Allah size çocuklarınızın alacağı miras hakkında sunu emreder: Erkek, iki kadının hissesine eşit bir miktar alacaktır, kadın mirasçılar ikiden fazla iseler, onlara ana babanın geride bıraktıklarının üçte ikisi verilecektir. Kadın sadece bir tane ise, onun yarısını alacaktır. Ölenin anne ve babasına gelince, geride çocuk bırakması durumunda her birinin altıda bir hissesi vardır. Ama hiç çocuk bırakmamışsa ve anne babası da mirasçısı ise, annesi üçte birini alacaktır, geri kalan ise babanın olacaktır. Eğer ölenin erkek ve kız kardeşleri varsa, o zaman annesine altıda bir verilecektir. Bütün bu paylaştırmalar, ölenin yaptığı vasiyet ve borçların ödenip yerine getirilmesinden sonra olacaktır. Anababalarınıza ve çocuklarınıza gelince, hangisinin sizin bırakacağınız fayda ve imkânlara daha layık olduğunu bilemezsiniz. Bunlar Allah tarafından kararlaştırılmış paylardır. Şüphesiz Allah her şeyi bilen, yaptığını yerli yerince yapandır.”47 Miras paylarının taksiminde hadislere baktığımızda, kadın-erkek ayrımı yapılmamış olduğu görülmektedir. Ayrıca miras ile ilgili hadislerde erkek ile kadının sabit ve değişmez bir paylarının olmadığı da görülmektedir. 46 47 Elmalılı, a.g.e., s. 519. Buhari, Feraiz 12. 18 Mesela; erkek, baba olduğunda farklı, babanın erkek çocuğu olduğunda farklı ya da ölen erkeğin kardeşi konumunda iken mirastan alacağı pay faklılık arz etmekte buna bağlı olarak da kadının da mirastaki payı değişiklik göstermektedir.Kadın, anne iken çocuk olup olmamaya bağlı olarak iki farklı oranda pay alabilmekte; kadın, ölenin tek kız çocuğuysa farklı, birden çok kız kardeşlerse farklı, erkek kardeşlerle olduğunda faklı ve ölenin kız kardeşi durumunda ise daha farklı miras payına sahip olabilmektedir. Bu hadisleri bütün olarak değerlendirdiğimizde ortaya söyle bir sonuç çıkmaktadır; Asr-ı Saadet devrinde hiç kimsenin, miras paylarının taksiminde kadın-erkek farklılığı üzerinde durulmamıştı. Farklı konumda olan kadın ve erkek de farklı paylar almaktaydı. 3. İslam Miras Hukuku’nda Köle Kadının Durumu Köle ve cariye miras veya vasiyet yoluyla mülk edinemez. Çünkü köle bütün varlığı ile başkasının mülkü telakki edildiği için kölelik mirasa engeldir48. Bu sebeple köle lehinde miras yahut vasiyet hakkı sabit olmaz. Bu durum kölenin mülkiyet hakkı bulunmamasının ve elde ettiği mal varlığının efendisinin olmasının bir sonucudur. Bu durumda ona intikal edebilecek mal, efendisinin sayılacağı için servet dolaylı yoldan ilgisi olmayana geçmiş sayılır. Sadece; İmamiyye mezhebine göre muris, köleden başka varis bırakmadan vefat ederse, köle zorunlu olarak hürriyete kavuşturulur, bedeli terekeden ödenir ve kendisi de varis olur49. 48 49 Hayrettin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, 1. Cilt, İstanbul, 1986, s.373. Karaman, 1986, s.373. 19 II. OSMANLI ÖRFİ MİRAS HUKUKU VE KADIN Osmanlı Devleti’nde şer’i hukukun uygulandığı alan dışında kalan kesim için örfi hukuk devreye girmektedir. Örfi miras hukuku kurallarının kadın ve eşitlik üzerindeki etkilerini inceleyecek olursak şunları söyleyebiliriz: A. Örfi Miras Hukuku’nun Uygulama Alanı Toplumun ihtiyaçları ve dönemin gereklerine göre şer’i hukuka aykırı olmamak kaydıyla şekillenen Örfi Miras Hukuku, Osmanlı Devleti’nde miri arazilerin, icareteynli ve mukataalı vakıfların tasarruf hakkının intikali noktasında devreye girmektedir50. İslam Miras Hukuku kuralları değişmez nitelikte olmasına karşılık, örfi miras hukuku kuralları zaman içerisinde değişiklikler göstermiştir. Örfi Miras Hukuku’nda intikale, “adi intikal” denilmektedir. Şer’i intikalde mirasçılar mülkiyete sahip olurlarken, adi intikalde tasarruf hakkına sahip olunur, “rakabe”51 Devlet’tedir. Osmanlı Devleti, diğer alanlarda olduğu gibi, klasik anlamda bir İslam Devleti olmadığını hissettirmiş ve örfi kurallar yoluyla şer’i kurallar değiştirilmeye çalışmıştır. 1. Miri Arazilerde Uygulama Miri arazi, mülkiyetin Devlet’e ait olduğu ve bir bedel karşılığında tasarruf hakkının kişilere bırakıldığı arazidir. Bu arazilerde rakabesi Devlet’e 50 51 Gül Akyılmaz, İslam ve Osmanlı Hukukunda Kadının Statüsü, Konya, 2000, s.50. Rakabe: Kuru Mülkiyet. 20 aittir. Örfi miras açısından Osmanlı Devleti’nde miri arazilerle ilgili dönemsel olarak farklı uygulamalar yaşanmıştır. Bunlara kısaca değinecek olursak: Birinci Dönem: Bu dönemde tasarruf sahibi öldüğünde arazi Devlet’e geri dönmekte ve Devlet de araziyi tekrar bir bedel karşılığı kiralamaktaydı; bu durumda intikal sahibi mirasçı yoktu; ancak, Devlet kiralamayı yaparken ölen tasarruf sahibinin mirasçılarına öncelik veriyordu52. İkinci Dönem: Bu dönemde tasarruf sahibi baba öldüğünde, erkek çocuklarına bedelsiz olarak, kız çocuklarına ise bedel karşılığında bir intikal söz konusuydu. Burada bedelsiz yaralanabilecek bir erkek çocuk varsa kız çocuk yararlanamıyordu; yani, bir sıra ilişkisi vardı. Tasarruf sahibi anne ise erkek çocuk da bir bedel ödemek durumundaydı. Bu bedel, rayiç tapu bedeli olarak alınmaktaydı53. Üçüncü Dönem: Bu dönemde, ölen tasarruf sahibinin kız ve erkek çocuklarına bir ayrım yapılmaksızın eşit bir şekilde ve bedelsiz olarak intikal imkanı tanınmıştır. Burada, bir vakfın kurucusu, vakfettiği mal ve mülkler üzerinden elde edilen gelir ve menfaatlerden kız ve erkek çocuklarının eşit şekilde yararlanmalarını şart koşmakta ve bu şekilde vakfetmeleri durumudur54. Ali Himmet Berki, İslam Hukukunda Feraiz ve İntikal, Ankara, 1986, s.173. M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul, 2007, s. 350. 54 Akyılmaz, a.g.e., s.53. 52 53 21 Dördüncü Dönem: İntikal hakkı sahiplerine anne ve baba eklenmek suretiyle adi intikal sahiplerinin sayısı arttırılmıştır. Ancak bu dönemde intikal sahipleri arasında bir sıra vardı ve bu sıraya göre, önceki hak sahibi yaşıyor ise sonraki hak sahibi bu imkandan yararlanamıyordu55. Sıra, çocuklar, baba ve ana şeklinde idi. Beşinci Dönem: İntikal hakkı sahiplerinin sayısı bu dönemde iyice artmıştır. Şu sıralama söz konusudur: 1. Çocuklar, 2. Torunlar, 3. Baba ve Anne, 4. Anababa bir veya baba bir erkek kardeşler, 5. Ana-baba bir veya baba bir kız kardeşler, 6. Ana bir erkek kardeşler, 7. Ana bir kız Kardeşler, 8. Eş. Bu sıralamada da önceki sırada bir hak sahibi varsa sonraki sıradakinin hakkı bulunmamaktadır. Altıncı Dönem: Bu dönemde, sadece miri arazilere ilişkin düzenlemeler yer almamaktadır; aynı zamanda icareteynli vakıflar, icare-i kadimeli vakıflar ve mukataalı vakıflar hakkında 1913 tarihli Emval-i Gayrimenkulenin İntikalatı Hakkında Kanun-i Muvakkat ile bir düzenleme yapılarak hepsini kapsar nitelikte bir zümre sistemi getirilmiştir. Bu sisteme göre ilk sırada ölen tasarruf sahibinin füruu yer almaktadır. İkinci sırada anne ve baba yer almakta olup, ikisi de sağ ise müştereken paylaşırlar, biri sağ ise, ölenin payı kendi alt soyuna geçer. İkinci sırada kimse yok ise, hak dede ve nineye geçer. Eş, her zümre ile birlikte değişik oranlarda hak sahibi olmaktadır. Ömer Lütfi Barkan, “Türk Toprak Hukuku Tarihinde Tanzimat ve 1274 (1858 ) Tarihli Arazi Kanunnamesi”, Tanzimat I., İstanbul, 1940, s.329. 55 22 1858 yılında çıkarılan Arazi Kanunnamesi ile; ölen babanın toprakları erkek ve kız evlatlara kalmaktaydı. Kız çocuk da erkek çocuk gibi mirastan eşit pay alır hale geldi. 1265 tarihli irade-i seniye ile; kadın ve erkek arazisinin varislere intikal şekilleri arasındaki fark kaldırılarak annenin arazisi de kız ve erkek çocuğa eşit olarak verilir hale geldi. Kız ve erkek çocuklar vakıf gelirinden eşit hisse almaya başladı56. Miri arazilerle ilgili bu uygulamaları değerlendirdiğimizde, intikal hakkı sahiplerinin sayısının giderek arttığını ve tapu bedeli ile alımların ise giderek azaldığını söyleyebiliriz. Çünkü, hak sahibi sayısı arttıkça ve sıra usulü benimsendikçe bedel ile alabilecek kişilere sıra gelmemektedir. 2. İcareteynli Vakıflarda Uygulama İcareteynli57 vakıfların intikalinde hem şer’i hem örfi hukuk kuralları dikkate alınmıştır. Tasarruf sahibi, intikalin şer’i miras hukukuna göre yapılmasını isterse buna uyulurdu. Bu belirtilmemişse örfi kurallar geçerli idi. Osmanlı Devleti’nde icareteynli vakıflara ilişkin uygulamalarda üç dönem söz konusudur: 56 Barkan, a.g.e., s.80vd. İcareteynli Vakıf: Peşin alınan kira bedeli ve aylık, yıllık gibi sonradan alınacak kira bedeli olmak üzere çifte bedel ile kiraya verilen vakıflara "çifte kiralı" veya "icareteynli vakıflar" denir Bir vakıf akar çifte kira ile kiralanacağı zaman önce peşin kira olarak o akarın değerine yakın bir meblağ teslim alınarak o akar imar edilir Artanı vakfın diğer sarf yerlerine, meselâ; vakıftan yararlanma hakkı bulunanlara da sarf edilebilir Bununla vakıf adına başka bir akar satın alınamaz Çünkü bu peşin kira asıl vakıftan sayılmaz, belki vakfın geliri sayılır Bundan sonra her yıl sonunda, yıllık kira (icare-i müeccele) adıyla cüz'î bir para alınmak üzere, kiracıya tefvîz ve teslim olunur. İcareteynli vakıf yerlerin kuru mülkiyeti vakfa, yalnız tasarrufu da çifte kira karşılığında kiracısına aittir Bu kiracı hayatta bulunduğu sürece bunda dilediği gibi tasarrufta bulunur. İcareteynli bir vakıf akarın mutasarrıfı bu akarın binasını yıkıp enkazını satamaz, tüketemez Eğer satar veya tüketirse o binanın değerini vakıf mütevellisine tazmin etmesi gerekir Çünkü çifte kiralı kiracı bu vakfın yalnız menfaatine mâliktir, kuru mülkiyetine mâlik değildir. 57 23 Birinci Dönem: Bu dönemde tasarruf hakkı sahibi öldüğünde kız ve erkek çocukları eşit olarak tasarruf hakkına sahip olmakta, çocuğu yoksa, tasarruf hakkı vakfa dönmekteydi58. İkinci Dönem: Bu dönem intikal sahipleri sırasıyla 1. Çocuklar, 2. Torunlar, 3. Annebaba, 4. Ana-baba bir kardeşler, 5. Baba bir kardeşler, 6. Ana bir kardeşler, 7. Eşlerdir. Bu sıralamada da önceki sırada bir hak sahibi varsa sonraki sıradaki hak sahibi bu hakkından yararlanamamaktadır59. Üçüncü Dönem: 1913 tarihli Emval-i Gayrimenkulenin İntikalatı Hakkında Kanun-i Muvakkat ile zümre usulü getirilerek sistemde köklü bir değişiklik yapılmıştır. Miri arazinin altıncı dönemi ile bu dönem birbiri ile örtüşmektedir. Getirilen zümre usulünde eşler her zümre ile mirasçı olmakta ve fakat farklı oranlarda pay sahibi olmaktaydılar. Zümrede yer alanlar kendi içlerinde eşit oranda pay alırlardı ve bir zümrede yer alan miras bırakandan önce ölmüş ise “kök içinde halefiyet” gereği ona ait pay kendi alt soyuna geçerdi. Ahmet Akgündüz, İslam Hukukunda ve Osmanlı Tatbikatında Vakıf Müessesesi, Ankara, 1988,s. 373. 59 Aydın, a.g.e., s. 354. 58 24 3. Mukataalı Vakıflarda Uygulama Mukataalı vakıfın60 intikalinde iki durum söz konusudur. Birinci durumda, arsa üzerinde bulunan bina, ağaç terekenin taksimi sırasında şer’i kurallara göre kime denk düşerse o kişi bu vakıf üzerinde tasarruf hakkını elde eder. İkinci durumda ise, arazi üzerinde bina ve ağaçlar zaman içerisinde harap olmuştur ancak, tasarruf sahibi icare-i zemini ödeyerek arsayı elinde tutmaktadır ki bu durumda hak sahiplerine intikal edecek bir mal yoktur. Burada icareteynli vakfa ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. Bu durumda icareteynli vakıflarda olduğu gibi bu uygulama açısından dönemler ortaya çıkmıştır. Birinci Dönem: İcareteynli vakıfların ilk dönemindeki gibi vakfın, tasarruf sahibinin ölümü halinde sadece çocuklarına kız ve erkek ayrımı yapılmaksızın eşit şekilde intikali söz konusu idi. Üzerinde mülk bina veya ağaçlar meydana getirilmiş olan bir vakıf arsa için tayin edilmiş olan yıllık ücret “mukataa” olup, buna "zemin veya toprak kirası" da denir. Bir kimse yıllık bir bedel ile kiraladığı vakıf bir arsanın üzerine işyeri, bina, benzin istasyonu bina etse veya mesela; kavak ya da zeytin ağaçları dikse, bu yapılar ve ağaçlar kiracının mülkü olur Bu arsada da mülk gibi miras hükümleri cereyan eder. Yani, bu arsa ve üzerindeki yapı ve ağaçlar mutasarrıfın ölümü ile mirasçılarına meccânen intikal eder. Diğer yandan mukataalı vakıf arsa üzerindeki bina veya ağaçlar da mâliki tarafından bir cihete vakfedilse, bu takdirde arsanın kirasının bu bina ve ağaçların vakfı tarafından verilmesi gerekir. Mukataalı vakıf yerler, üzerindeki bina ve ağaçlara tabidirler. Bu yüzden bu binalar ve ağaçlar kime aitse onlara tabi olarak o vakıf yerler de onun tasarrufuna girmiş bulunur. Bu yüzden mukataalı vakıf arsa üzerindeki bina, mâliki tarafından satılınca bu arsa da alıcının tasarrufuna girer, mütevellinin iznine ve ayrıca ferağ muâmelesine ihtiyaç yoktur. Ancak, bu binanın sahibi, mukataalı vakıf arsasının tasarruf yetkisinin kendi üzerinde bıraktığı açıkça belirtmiş olursa, bu arsa alıcının tasarrufuna geçmiş olmaz. Yine bu arsanın mutasarrıfı, bunu mütevellinin izniyle başkasına ferağ edip de üzerindeki mülk binasını veya ağaçlarını sattığını belirtmese mücerret bu ferağ ile o bina veya ağaçlar, arsayı teslim alana satılmış olmaz. 60 25 İkinci Dönem: Bu dönem de icareteynli vakfın üçüncü dönemi ve miri arazinin altıncı dönemi ile örtüşmektedir. 1913 tarihli Emval-i Gayrimenkulenin İntikalatı Hakkında Kanun-i Muvakkat ile zümre usulü getirilerek sistemde köklü bir değişiklik yapılmıştır. B. Osmanlı Miras Hukuku’nda Kadının Yerinin Değerlendirilmesi Osmanlı Devleti’nde ikili bir hukuk yapılanması söz konusu olduğu için, durumu sadece şer’i kurallara göre değerlendirmemiz mümkün olmamaktadır. Şer’i kurallar bağlayıcı ve değiştirilemez olmakla beraber Osmanlı Devleti, bu kuralların etkilerini kırmak için zaman zaman örfi düzenlemelerle faklılıklar getirme yoluna gitmiştir. Bunu yaparken de kadının aleyhine bazı düzenlemelere de yer vermiştir. Mesela; vakıflar bazen kurdukları ailevi veya yarı ailevi vakıflar yoluyla, erkek çocuğun nesli devam ettiği sürece kız çocukları mirastan yoksun bırakmış ve erkek çocuğun nesli kesilince kız çocuklarına veya bunların çocuklarına vakıf gelirlerinden yararlanma imkanı tanımıştır 61 ki bu düzenleme şer’i düzenlemeler ile bağdaşmamakta ve kadının aleyhine bir görünüm arz etmektedir. Örfi düzenlemeler zaman içerisinde değişiklik göstermekle birlikte şer’i kurallardan da farklılık arz etmiş ve Kur’an-ı Kerim’de yer alan sistemden farklı bir düzenlemeyi benimsemiştir. Belirli bir dönemden sonra kadın ve erkek çocuklar arasında eşitlik ön plana çıkmıştır. Ancak, daha sonra zümre esası benimsenerek şer’i düzenlemelere yakın bir sistem getirilmiştir. 61 Akyılmaz, a.g.e., s. 53. 26 DEĞERLENDİRME Osmanlı Devleti’nde, İslam Miras Hukuku ile Osmanlı Örfi Miras kuralları bir arada uygulanmaktaydı . Bu uygulamada kadın ve ona verilen pay uzun bir süre tartışma konusu edilmiş ve özellikle İslam Hukuku’nda benimsenen ikili-birli pay sistemi eleştirilere maruz kalmıştır. Kadının hor görüldüğü, aklının kıt olduğu ve bu nedenle erkeğin payının yarısını aldığı yönünde eleştiriler ortaya çıkmıştır. Ancak, zaman içerisinde İslam Hukuku’na ve sosyal hayata daha uygun eleştiriler yapılarak Kur’an-ı Kerim’in öngördüğü pay usulünün kadını koruma amaçlı olduğu ve erkeğin sosyal hayattaki mali yükümleri nedeniyle böyle bir ayrımın yapıldığı ve kastedildiği gibi ikili-birli pay usulünün tüm durumlarda söz konusu olmayıp sadece kadının aynı ana-babanın çocuğu olarak erkek kardeşiyle birlikte mirasçı olması durumunda söz konusu olmaktadır. Bunun dışındaki durumlarda değişik oranlarda pay sahibi olmaktadır. Örfi uygulamalara bakacak olursak; bunların kural olarak şer’i düzenlemelere aykırı olmaması gerektiğini söyleyebiliriz. Ancak; Osmanlı Devleti’nde uygulamada şer’i düzenlemelere aykırı olacak şekilde örfi kurallara yer verilmiş ve kadın aleyhine bir takım uygulamalara göz yumulmuştur. Bu uygulamalar kadının geri planda olmasından ve sosyal hayat açısından mali yükümlülüğünün bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Çünkü, aileyi geçindirme görevi erkeğe aittir ve kadının zengin olsa da bu konuda bir sorumluluğu veya yükümlülüğü bulunmamaktadır. Osmanlı Devleti’nde Miri arazilerin iyi işlemesi için erkeğe verilmesi daha uygun görülmüş ve bir dönem erkeğe bedel ödemeksizin verilirken kadına tapu bedeli ödeme kaydıyla verilmesi usulü benimsenmiş ve bedelsiz alabilecek kişi varken kadına verilmemesi gerektiği kabul edilmiştir. Ancak; zamanla uygulamada eşitlik ilkesi benimsenmiştir. 1858 yılında çıkarılan Arazi Kanunnamesi ile; ölen babanın toprakları erkek ve kız 27 evlatlara kalmaktaydı. Kız çocuk da erkek çocuk gibi mirastan eşit pay alır hale geldi. 1265 tarihli İrade-İ Seniye ile; kadın ve erkek arazisinin varislere intikal şekilleri arasındaki fark kaldırılarak annenin arazisi de kız ve erkek çocuğa eşit olarak verilir hale geldi. Kız ve erkek çocuklar vakıf gelirinden eşit hisse almaya başladı. En son dönemde de 1913 tarihli bir kanunu muvakkat çıkartılarak İslamiyet’teki gibi bir zümre esası yaratılmıştır. Zümreler içerisinde eşitlik söz konusu olmakla beraber, zümrelerle mirasçı olan eş farklı oranlarda pay almaktaydı. Kadının İslam ve Osmanlı Hukuku’nda akıl zayıflığı vesair nedenlerle hor görülerek geri plana atıldığını söylememiz mümkün olmamakla beraber, sosyal hayata katılımı ve mali yükümlülükleri açısından erkeklere oranla daha az pay almalarının adil olduğunu söyleyebiliriz. 28 KAYNAKLAR AKGÜNDÜZ, Ahmet, İslam Hukukunda ve Osmanlı Tatbikatında Vakıf Müessesesi, Ankara, 1988. AKTAN, Hamza, Mukayeseli İslâm Miras Hukuku, İstanbul, 1991. AKYILMAZ, Gül, İslam ve Osmanlı Hukukunda Kadının Statüsü, Konya, 2000. AYDIN, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul, 2007. ATEŞ, Ali Osman, İslâm’a Göre Cahiliye ve Ehl-i Kitap Örf ve Adetleri, İstanbul, 1996. BARKAN, Ömer Lütfi, “Türk Toprak Hukuku Tarihinde Tanzimat ve 1274 (1858 ) Tarihli Arazi Kanunnamesi”, Tanzimat I., İstanbul, 1940. BERKİ, Ali Himmet, İslam Hukukunda Feraiz ve İntikal, Ankara, 1986. BEŞER, Faruk, Kadının Çalışması Sosyal Güvenliği ve İslâm, İstanbul, 1995. CARULLAH, Musa, Hatun, (Çev. Mehmet Görmez), Ankara, 1999. CİN, Halil/ AKYILMAZ, Gül, Türk Hukuk Tarihi, Konya, 2008. ELMALILI, Muhammed Hamdi Yazır, Hak Dini Kur’an Dili, 2. Cilt, tarihsiz. 29 Er-Râzî, Muhammed b. Ebi Bekir b. Abdulkadir (721/1334), Muhtâru’s-Sıhâh, Mektebetü Lübnan, Beyrut, 1995, IX., s.168’den aktaran YILDIRIM, Mehmet Sait, Kur’ân Açısından Kadının Şahitliği ve Mirastaki Konumu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi Konya, 2007. HAMİDULLAH, Muhammed, İslâm Peygamberleri, 1. cilt, İstanbul, 2004. HARMAN, Ömer Faruk, “Hıristiyanlıkta Kadın”, XXIV, İstanbul, 2001. KUZU, Selman, Kadının Mirası ve Eşitlik, S: 53, Eylül 2001, bkz. www.yeniumit.com.tr/yazdir.php?konu_id=62 - 22k . SEYDİŞEHRİ, İbnü’l Emin Mahmud Esad, Tarih-î İlmî Hukuk, s.45.’den aktaran YILDIRIM, Mehmet Sait, Kur’ân Açısından Kadının Şahitliği ve Mirastaki Konumu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2007. TABERÎ, Camiü’l-Beyân, IV, s.275’den aktaran YILDIRIM, Mehmet Sait, Kur’ân Açısından Kadının Şahitliği ve Mirastaki Konumu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi Konya, 2007. ÜÇOK, Coşkun/ MUMCU, Ahmet/ BOZKURT, Gülnihal, Türk Hukuk Tarihi, Ankara, 2002. ÖZCAN, Ruhi, İslâm Hukuku’nda Hısımlık Nafakası, İzmir, 1996. KARAMAN, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, 1. Cilt, İstanbul, 1986.
