Anayasa Değişikliklerinin, Anayasanın

Anayasa Deðiþikliklerinin,
Anayasanýn Deðiþtirilemez
Hükümleri Bakýmýndan
Yargýsal Denetimi
Dr. Gürsel Özkan (*)
“Ýktidar kötüye kullanýlabilir. Kötüye kullanýlmamasý
için öyle düzenlemeler yapýlmalýdýr ki, bu düzenlemeler aracýlýðýyla bir iktidar diðerini durdurabilsin”
Montesquieu
I. Giriþ
Anayasa, devletin temel yapýsýný, örgütleniþini ve iþleyiþini düzenleyen
kurallarý gösteren bir metindir.1 Anayasa2, bir devlet içindeki iktidarýn hukukî durumunu, konumunu belirlemekte3, diðer bir deyiþle devletin temel
yapýsýný, kuruluþunu, iktidarýn devrini ve devlet iktidarý karþýsýnda bireylerin
hak ve özgürlüklerini düzenlemekte4, devlet iktidarýnýn sýnýrlandýrýlmasýnýn
hukukî belgesi, ya da devlet tüzel kiþiliðinin statüsünü5 ifade etmektedir.
Anayasa Mahkemesine göre, “Anayasa, Devlet yapýsýnýn temelidir. Devlet
kuruluþlarýnýn yapýsý ve düzeni, bu kuruluþlarýn yetkileri ve birbirleriyle olan
iliþkileriyle karþýlýklý durumlarý devlet ve kiþilerin haklarýyla ödevleri, bu
hukuksal yapýnýn bütününü oluþtururlar.”6
(*)
Ýdare Hukuku Doktoru
1
ÖZKAN Gürsel, Anayasa Deðiþikliðinin Deðerlendirilmesi, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi,
Yýl 1, Sayý 1, Aralýk 1995, s.4
2
Anayasa sözcüðü, öteki yasalardan daha geniþ kapsamlý, onlara kaynaklýk eden yasa demektir.
(TEZÝÇ Erdoðan, Anayasa Hukuku (Genel Esasalar), 12. Basý, Beta Basým Yayým Daðýtým A.Þ.,
Ýstanbul 2007, s.138)
3
YAYLA Yýldýzhan, Anayasa Hukuku Ders Notlarý, 2. Baský, Filiz Kitabevi, Ýstanbul 1986, s. 36
4
TEZÝÇ, s.8
5
TEZÝÇ, s.138
6
E. 1973/19, K. 11975/87, K.T. 15.4.1975, AMKD 13, s.428; E. 1976/38, K. 1976/46, K.T.
12.10.1976 AMKD 14, s.262-263.
7
“Her anayasa objektif bir hukuk fikrinin ve bu fikrin dayandýðý belirli bir dünya görüþünün sem-
[97]
Dr. Gürsel Özkan
Yine Anayasanýn, bir toplumun ekonomik ve sosyal ana yapýsýna ve bu
ana yapýya hakim ideolojiye7, temel normlarla siyasî iktidarýn ve devletin
hukukî ve siyasî statüsü mahiyetini kazandýran ve genellikle adî kanunlardan
farklý usullerle yapýlabilen ve deðiþtirilebilen ana kanun olduðu bilinmektedir. Anayasa maddî ve þekli olmak üzere iki ayrý anlam taþýmakta, maddî
anlamda anayasa, devletin siyasî yapýsý – þeklî(tekil ya da federal), iktidarýn
kullanýlýþý ve yetkileri ile hükümetin þekli (monarþi ya da Cumhuriyet) ve kuruluþu ile iþleyiþi ve bireylerin hak ve özgürlükleri ile ilgili temel kurallarýn
bütününü ifade ederken, þekli anlamda anayasa ise, düzenlediði kurallarýn
içeriði ne olursa olsun adî kanunlardan farklý þekil ve usullere uyularak yapýlan ve 'Anayasa' ismini alan temel kanunu8 anlatmaktadýr.
Bu makalede, Anayasanýn maddî anlamda içerdiði kurallarýn, þeklî anlamda Anayasa niteliðini taþýyan kurallar olarak deðiþtirilmesinde, Anayasadaki “deðiþtirelemez hükümler”bakýmýndan incelenmesi ve Anayasal denetimin niteliði ile Anayasa Mahkemesince Anayasal düzenin korunmasýnýn önemi üzerinde durulacaktýr.
II. Anayasalarda Deðiþiklik Gerekliliði
Kuþkusuz bir anayasa metni hazýrlanýrken, içinde yaþanýlan zamanýn ihtiyaçlarýndan hareketle, geleceðin de plânlanmasý ve konulan temel esaslarýn
uzunca bir süre geçerli olmasý istenmektedir. Ancak, özellikle çaðýmýzýn çoðulcu toplumlarýnda geliþmelerin ve deðiþmelerin yönünü tam olarak saptayabilmek, her zaman mümkün olamamaktadýr. Bu nedenle, anayasalarýn
sonsuza kadar geçerlikte kalabileceklerini sanmak bir yana, bazý hükümlerinin toplumun dinamizmine ne kadar dayanabileceklerini hesaplayabilmek
bile, giderek imkânsýzlaþmaktadýr.
Anayasalarýn deðiþen koþullara uydurulmasýnýn zorunlu olduðu, anayasanýn zamana ve ihtiyaçlara göre, anayasa metninde saptanan usullerin ýþýðý
altýnda deðiþtirilebileceði açýktýr. Bilinmektedir ki, 1787 tarihli ABD ve daha
sonra 1791 tarihli Fransýz anayasalarý baþta olmak üzere diðer ülkelerde kabul edilen anayasalar, aradan geçen zaman içinde gerek anayasa metinlerinde yer alan usullerle, gerekse ihtilâller yoluyla birçok kez deðiþikliðe uðramýþtýr. Bu yöndeki geliþmelerin en ilginç yaný, II. Dünya savaþýndan sonra
bolüdür. Her anayasanýn hedefi bir fikri ve bir dünya görüþünü devletin siyasî ve hukukî statüsünün
temeli yapmaktýr. Anayasanýn ruhu denildiði zaman anayasanýn özü olan bu ideoloji anlaþýlmaktadýr.” KUBALI Hüseyin Nail, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar ve Siyasî Rejimler), Kutulmuþ Matbaasý, Ýstanbul 1971, s. 80-81.
8
KUBALI, s. 79
[98]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
geçmiþten ders alýnarak, büyük bir titizlikle hazýrlanmýþ olan anayasalarýn
dahi, tüm mükemmellik iddialarýna raðmen, yeni koþullara uydurulmak üzere deðiþtirilmeleri zorunluðunun doðmuþ olmasýdýr. 1948 tarihli Ýtalya ve
1949 tarihli Alman anayasalarý bu geliþmelerin en canlý örnekleridir. Denilebilir ki, modern anayasalarda deðiþmezlik ilkesi yalnýzca üstün hukuk kurallarý niteliðindeki bazý hükümler ile devletin þekli için öngörülmüþtür.
Bilindiði gibi toplumsal gerçeklik dinamik, yasalarý oluþturan kurallar ise
statik yapýdadýr. Yasalarýn amacý, genel bir tanýmla, toplumsal ihtiyaçlara
uygun bir biçimde kiþiler arasý iliþkileri düzenlemek olduðundan, her türlü
sosyal, siyasal ve ekonomik etkilere ve geliþmelere açýk olan ya da bunlarý
bizzat doðuran toplumsal yaþam, özellikle çaðdaþ çoðulcu toplumlarda öylesine baþ döndürücü bir hýzla deðiþmektedir ki, yasalar kýsa sürede ihtiyaçlara cevap veremez duruma düþmektedir. Hele teknolojik ilerlemelerin doðrudan doðruya etkilediði alanlarda yapýlan yasal düzenlemeler, yasama organlarýndan geçip yürürlüðe girinceye kadarki kýsa süre içinde bile eskiyebilmektedir.
Özellikle çaðdaþ anayasalarýn toplumsal yaþamý tüm yönleriyle kavrayan
temel ilkeleri içerdiði dikkate alýnacak olursa, toplumsal yapýda meydana gelen geliþmelerin önünde sonunda anayasa deðiþikliklerini gerekli kýlacaðýný
kabul etmek gerekir.
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[99]
Dr. Gürsel Özkan
Anayasa deðiþikliklerinin gerekliliði açýk olmakla birlikte, ülkemizde deðiþiklik gerekçeleri; anayasanýn toplumsal ihtiyaçlarý karþýlamadýðý, Anayasa
Mahkemesinin görev ve yetkileri nedeniyle verdiði kararlardan dolayý milli
egemenlik ilesinin ihlâl edildiði, ülke gerçeklerine uymadýðý, daha özgürlükçü bir demokrasiye imkân saðlamadýðý, Genelkurmay Baþkanlýðýnýn Milli
Savunma Bakanlýðýna baðlý olmamasý nedeniyle demokrat olmadýðý ve Avrupa Birliði perspektifini gerçekleþtiremediði, varlýðý ileri sürülen etnik guruplardan biri olarak Türk milleti ve Türklük üzerine inþa edildiði, Diyanet
Ýþleri Baþkanlýðý’nýn anayasal konumu nedeniyle laiklik ilkesinin ihlâl edildiði
ve dini özgürlüklere yeterince serbestlik tanýmadýðý, belli bir ideolojiyi esas
alarak Atatürk milliyetçiliði, Türk milli menfaatleri, Türk varlýðý, Atatürk ilke
ve inkýlâplarý vurgusu nedeniyle liberal olmadýðý, ekonomik ve kültürel kalkýnmayý gerçekleþtiremediði v.b. þeklindeki soyut iddialar olarak ileri sürülmektedir. Bunlarý ileri sürenlerin spekülatif yetenekleri oranýnda, bu ve benzeri iddialarýn aklýn son sýnýrlarýna kadar arttýrýlmasý mümkündür.
Bu tür gerekçeler, anayasa deðiþikliklerinin
Titizlikle yapýlan bilimsel
hatta
yeni bir anayasanýn gerekli görüldüðü güçalýþmalar sonucunda,
önerilen anayasa deðiþik- nümüzde, genellikle siyasal partiler ya da baský
gruplarý tarafýndan kamu oyunu oluþturmak aliði ile belli ihtiyaçlar
macýyla ortaya atýlmaktadýr. Ayrýntýlý somut gearasýnda gerçek bir bað rekçeler yerine sýk sýk ve aynen tekrarlanan soyut
bulunduðu kanýtlanabi- kalýplarýn geniþ halk kitleleri üzerinde çok daha
liyorsa, bu takdirde so- etkili olduðunu bilenler, kitle psikolojisinin bu
zayýf yanýndan yararlanarak, gerekli olduðunu
mut gerekçeler söz
ileri sürdükleri anayasa deðiþiklikleri için elveriþli
konusudur.
ortamý hazýrlayabilmektedirler.
Titizlikle yapýlan bilimsel çalýþmalar sonucunda, önerilen anayasa deðiþikliði ile belli ihtiyaçlar arasýnda gerçek bir bað bulunduðu kanýtlanabiliyorsa, bu takdirde somut gerekçeler söz konusudur. Kuþkusuz bu alanda,
herkesin tartýþmasýz kabul edebileceði ölçütler koymak zordur. Bilimsel
yöntemlerin seçilmesi ve özellikle elde edilen verilerin deðerlendirilmesi, bir
çok durumda haklý eleþtirilere neden olabilir. Çaðýmýzda bilimsel verilerin,
siyasal dogmalar ve çýkarlar uðruna nasýl kötüye kullanýldýklarý, sayýlarla yalan söyleme sanatýnýn ne denli geliþtiði hatýrlanacak olursa, bu endiþelere hak
vermemek te mümkün deðildir.
9
SAN Coþkun, Anayasa Deðiþiklikleri ve Anayasa Geliþmeleri, Ankara Ýktisadi ve Ticari
Ýlimler Akademisi Yayýnlarý No:85, Ankara 1974, s.55-58
[100]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
Özellikle belirtmek gerekir ki, iktidarlarýn hukuka uygun hareket etmelerinin saðlanmasýnda, kuþkusuz anayasalarýn etkisi büyüktür. Ancak, her
þeyin hukuk tarafýndan saðlanmasý mümkün olmamaktadýr. Hukukun da bir
gücü ve gücünün de bir sýnýrý bulunmaktadýr. Anayasayý, bütün sorunlarý
çözen bir araç, ya da sorunlarýn kaynaðý olarak görmek yanlýþ bir bakýþ açýsý oluþturmaktadýr.10
III. Anayasa Deðiþikliklerinin Sýnýrlarý
Anayasanýn deðiþtirilmesi; yürürlükte bulunan anayasanýn anayasa deðiþikliðine ilþkin öngördüðü usul ve esas düzenlemelerine sadýk kalýnarak anayasanýn içeriðinde gidilen deðiþikliklerin gerçekleþtirilmesidir.11 Ülkemizin geçtiðimiz dönemde gündemini iþgal etmiþ olan ve önümüzdeki dönemde de iþgal edeceðe benzeyen önemli konu, hiç
kuþkusuz anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasý sorunudur. Burada hemen belirtmek gerekir ki, anayasa deðiþikliklerinin az ya da çok oranda zorlaþtýrýlmýþ usullere göre yapýlmasý zorunluluðu gerçek bir sýnýrlandýrma sayýlamaz. Diðer bir ifadeyle, biçimsel açýdan yerine getirilmesi gerekli koþullar,
deðiþikliklerin içeriðine hiçbir sýnýr koymamaktadýr. Eðer deðiþiklik teknikleri etkili bir sýnýrlandýrma olarak kabul edilirse, yetkili organlarýn anayasada
öngörülen biçimsel usullere uymak þartýyla istedikleri deðiþiklikleri yapmalarý, böylece anayasa metninin kolaylýkla anayasaya aykýrý hükümlerle dolmasý, temel ilkelerin deðiþtirilmesi ve anayasanýn esas felsefesinin zedelenmesi
kolaylýkla mümkün olabilir.
Halbuki, parlamento bu denli sýnýrsýz bir yetkiye asla sahip deðildir. Kaldý ki, anayasada somutlaþan halk iradesi dahi, gerek yeni bir anayasanýn kabulünde, gerekse anayasa deðiþikliklerinin yapýlmasýnda sýnýrsýz deðildir.
Ancak burada önemle belirtmek gerekir ki, anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasý sorunu, yalnýzca özgürlükçü demokrasi rejiminin tam anlamýyla
uygulandýðý ülkeler için söz konusudur. Özünde tek olan demokrasinin,
«baþka biçimde» yorumlandýðý ya da kýsýr siyasal çýkarlarýn gerçekleþtirilme
aracý sayýldýðý toplumlarda, anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasýnýn
hiçbir pratik deðeri olamayacaðý açýktýr. Anayasa deðiþikliði, asla bazý ilkelerin “yok edilmesi” anlamýna gelemez ve bu amaca hizmet edemez. Deðiþtirici gücün yetkileri, kurucu gücün karþýsýnda sýnýrlýdýr. Kaldý ki, kurucu güç
bile herþeye “kadir” deðildir ve üstün hukuk kurallarýna uymak zorundadýr.12
10
ÖZKAN, s. 4
ATAY Ender Ethem, Anayasanýn Hazýrlanmasý ve Deðiþtirilmesi, Global Strateji Enstitüsü
Dergisi, Eylül 2008, s.27
12
SAN, s.75
11
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[101]
Dr. Gürsel Özkan
A . Kurucu ve Kurulmuþ Ýktidar Ayrýmý
Bir devletin temel siyasal yapýsýný belirleme iktidarýna, yani anayasanýn
yapýlmasýna kurma ya da kuruculuk iþlevi, diðer bir deyiþle, devleti hukukî ve
siyasi bir kurum olarak kuran iktidara, ya da güce, “kurucu iktidar” denmektedir.13 Kurucu iktidar tarafýndan yapýlan anayasa ile hukukî ve siyasî
statüleri belirlenen devlet organlarý(yasama, yürütme ve yargý) da “kurulmuþ iktidar”dýr. Kurucu iktidar, anayasanýn yapýlmasýný ifade eden, kaynaðý ve yetkileri bakýmýndan “aslî kurucu iktidar”, anayasanýn deðiþtirilmesini ifade eden “kurulmuþ(türev yada tali kurucu) iktidar” olarak ikiye ayrýlmaktadýr.
1) Asli Kurucu Ýktidar : Daha önceden konmuþ hiç bir hukuk kuralý ile
baðlý ve kayýtlý olmaksýzýn, bir devleti kuran, ona
Kurucu iktidar, anayasa- hukukî/siyasî statüsünü veren; anayasayý14 ilk
nýn yapýlmasýný ifade e- kez yada yeniden yapan baðýmsýz, özerk iktidardýr. Aslî kurucu iktidar, yeni bir hukuk düden, kaynaðý ve yetkileri zeni
oluþtururken, eski hukuk düzeninin ortabakýmýndan “aslî kurucu dan kalktýðý, ya da hukukî bir boþluk bulunduðu
iktidar”, anayasanýn de- varsayýmýna dayanýr.15 Aslî kurucu iktidar, bir
ðiþtirilmesini ifade eden devletin kurulmasý halinde veya mevcut bir
devletin yabancý istilâsý ile ortadan kalkmasýn“kurulmuþ(türev yada
dan sonra yeniden kurulmasý halinde veyahut
tali kurucu) iktidar” ola- bir rejimin dayandýðý anayasanýn bir ihtilâl ile
rak ikiye ayrýlmaktadýr.
ortadan kaldýrýlmasý durumunda söz konusu olmaktadýr.16
Aslî kurucu iktidar, iktidarýný kullanýrken, iradesini her hangi bir þekilde
kýsýtlayan veya kayýtlayan yazýlý ve üstün bir hukuk kuralý ile baðlý olmayan,
kendisinin üstünde baþka her hangi bir iktidar veya otorite bulunmayan teorik bakýmdan tam anlamýyla baðýmsýz ve üstün bir iktidar yetkisine sahiptir.
Ve bu yetkisini kullanarak, yeni bir sistem, yeni ilkeler ve yeni bir ideoloji temeline dayanan yepyeni bir anayasa meydana getirebilmektedir.17 Ancak bu
13
KUBALI, s. 96; TEZÝÇ, s. 151; ÖZBUDUN, s. 147;
KUBALI, s.96
15
TEZÝÇ, s.151
16
Özer Attila, Anayasa Hukuku(Genel Ýlkeler), Geliþtirilmiþ 2. Baský, Turhan Kitabevi, Ankara
2005, s.18
17
KAPANÝ Münci, Politika Bilimine Giriþ, 12. Basým, Bilgi Yayýnevi, Ýzmir 1987,s.64
14
[102]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
belirleme hukukî açýdan geçerli olup, sosyal ve politik anlamda geçerliliði,
toplumda hakim olan deðer yargýlarýna ve meþruluk anlayýþýna18 saygý
gösterilmesine baðlýdýr. Nitekim, demokratik deðerleri benimsemiþ, insan
haklarýna saygý, hukuka baðlýlýk, laik ve sosyal, üniter-millî devlet gibi kavramlarý özümsemiþ bir toplum için kurucu iktidar tarafýndan hazýrlanacak
bir anayasanýn, bu ilke ve deðerlere yer vermemesi düþünülemez.
Aslî olan kurucu iktidar gerçekte fiilî bir iktidardýr. Çünkü anayasaya dayanýlarak, mevcut bir anayasanýn koyduðu usul ve þekillere uyularak kurulmamýþtýr. Tersine, ihtilâllerde olduðu gibi, daha önce mevcut bir anayasanýn
koyduðu usul ve kurallar dýþýnda kurulmuþ olan ve mevcut anayasayý kýsmen
veya tamamen ortadan kaldýran bir iktidardýr. Belirtmek gerekir ki, mevcut
anayasanýn dayandýðý dünya görüþü yerine bir ihtilâl ile konmak istenen yeni
dünya görüþü insaný insan yapan düþünce özgürlüðü baþta olmak üzere demokratik özgürlüklere saygýlý deðilse, yapýlan ihtilâl baþarý ile sonuçlansa da,
hukukî ve ahlâkî olmak niteliðinden yoksundur ve bu sebeple meþru deðildir.
18
«Meþruluk» kavramý, hukuksal meþruluðun dar kalýplarý dýþýna taþan ve toplumsal meþruluðu da
kapsayan daha geniþ bir anlamdadýr. Bu nedenle, esasen göreceli nitelik taþýyan “meþruluk” kavramý, her hangi bir kuralýn geçerli olduðuna iliþkin geniþ halk kitleleri tarafýndan beslenen “inancý”ifade etmektedir.
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[103]
Dr. Gürsel Özkan
2)Kurulmuþ(türev- tali kurucu) iktidar ise, yürürlükte olan anayasayý deðiþtirme yetkisini ifade etmektedir. Mevcut anayasanýn kurallarý deðiþtirilirken, ya da buna yenileri eklenirken yürürlükteki anayasanýn koyduðu kurallar çerçevesinde hareket edilmesi zorunluluðu bulunmaktadýr.
Belirtildiði gibi, hukukî açýdan anayasa da bir kanundur ve her kanun gibi zaman içinde deðiþtirilebilir niteliktedir. Siyasî açýdan ise, anayasanýn belli
bir dönemin siyasal ve sosyal þartlarýna göre devlet teþkilatýný, insan haklarýný belirlemesi nedeniyle bu þartlarýn zaman içinde deðiþmesine baðlý olarak
deðiþtirilmesi kaçýnýlmazdýr. Ancak, aslî kurucu iktidar tarafýndan, oluþturulan rejimin sürekliliðinin saðlanmasý amacýyla anayasada rejimin temelini
oluþturan kurallarýn deðiþtirilmesinin önlenmesi istenmekte ve anayasalarda buna iliþkin sýnýrlamalar getirilmektedir.
«Kurucu güç» ile anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasý sorunu arasýnda çok sýký bir baðlantý bulunmaktadýr. Nitekim kurucu gücün sonsuz ve
mutlak yetkilerle donatýlmýþ, baþka bir deyiþle, herþeye «kadir» olduðunu savunan görüþlerle, anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasý sorununun baðdaþtýrýlmasý mümkün deðildir. Ancak kurucu gücün iradesi gerçekten mutlak mýdýr? Klâsik milli egemenlik anlayýþýna göre, halkýn tümünün aldýðý kararlara herhangi bir sýnýr çekilemez. Bu görüþün doðal bir sonucu olarak da,
kurucu güç hiç bir kural ya da deðerle baðlý olmaksýzýn, istediði biçimde bir
anayasa kabul edebilir ve gene ayný sýnýrsýzlýk içinde istediði deðiþiklikleri
yapabilir.
Eðer milli egemenlik anlayýþýnýn, hükümdarlarýn mutlak egemenliðine
bir tepki olarak doðduðu hatýrlanýrsa, söz konusu anlayýþýn iç çeliþkisi belirgin bir biçimde ortaya çýkacaktýr. Çünkü “hükümdarýn mutlak egemenliði”
yerine “halkýn mutlak egemenliði” konduðu takdirde, söz konusu sýnýrsýz
yetki yalnýzca sahip deðiþtirmiþ olmaktadýr. Böylesine mutlak bir yetkiyi halkýn da kötüye kullanabileceði, hemen hemen her ülkenin geçirdiði deneyimler ile yeterince kanýtlanmýþ bulunmaktadýr. Demek ki, belli hak ve özgürlükleri güvence altýna alabilmek için egemenliðin el deðiþtirmesi yeterli olmamaktadýr. Asýl önemli olan husus, adýna ister milli egemenlik, ister halk
iradesi ya da kurucu güç densin, bu mutlak yetkilerin sýnýrlandýrýlmasýdýr.19
Kurucu gücü sýnýrlayan etkenler, deðiþtirici güç için de söz konusudur.
Bunun yanýnda, deðiþtirilemeyeceði anayasada kapalý ya da açýkça belirtilen
hükümler, anayasa ilkelerinin özünden çýkarýlabilecek bazý esaslar ve ana19
SAN, s.76
[104]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
yasa metninde yer almamýþ bile olsa üstün hukuk kurallarý, derece derece
anayasa deðiþikliklerini sýnýrlandýrýrlar.
3) Tali Kurucu Ýktidarýn Sýnýrlarý
Asli kurucu iktidar, hiçbir pozitif hukuk kuralý ile, daha önce mevcut bir
anayasa ile sýnýrlanmamýþ olan baðýmsýz bir kuruculuk hakkýna sahip iken,
tali kurucu iktidar aslî kurucu iktidar tarafýndan yapýlmýþ olan anayasa ile, onun «lâfzý ve ruhu- sözü ve özü» ile baðlý bulunmaktadýr. Kuruculuk yetkisi
mutlak olmayýp sýnýrlandýrýlmýþtýr. Böyle olmasý da doðaldýr. Çünkü aksi halde aslî kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasýnda hukukî yönden hiçbir
fark kalmayacaðý gibi siyasî yönden anayasa ile kurulmuþ olan devlet statüsü,
tali kurucu organýn tehlikeli etkilerine açýk tutulmuþ olacaktýr. Bu nedenle,
tali kuruculuk iktidarý mevcut anayasanýn þekli ve maddî yönlerden koyduðu
hukuki sýnýrlarla sýnýrlanmýþtýr.
a) Þekli Yönden: Katý anayasa sisteminde anayasalarýn, belirli usul ve
kurallara uyularak deðiþtirilmekte olduðu bilinmektedir. Tali kurucu iktidarýn anayasanýn herhangi bir maddesini deðiþtirirken bu þekil þartlarýna uymasý gerekmektedir. Bu hukukî zorunluluk, üzerinde kuþkuya düþülmeyecek kadar açýktýr. Bu zorunluluk, anayasanýn üstünlüðünün, anayasanýn katýlýðý, anayasa ve âdi kanun ayýrýmý ilkelerinin uygulamaya geçmesini saðlayan,
anayasanýn emredici hükmüne dayanan mutlak bir zorunluluktur.
b) Maddî Yönden : Anayasanýn tali kurucu iktidarý þekli yönden baðlamasý tartýþma konusu olmadýðý halde, maddî yönden, yani içerik bakýmýndan
da baðlayýp, baðlamayacaðý ve ya ne ölçüde baðlayacaðý hususunda görüþ
birliði bulunmamaktadýr.
Bir görüþe göre, tali kurucu iktidar da, aslî kurucu iktidar gibi, serbesttir.
Anayasayý dilediði gibi deðiþtirebilir ve ya yepyeni bir anayasa yapabilir. Tali
kurucu organ anayasanýn içeriði bakýmýndan hiçbir hukukî sýnýrlamaya tâbi
deðildir, onu ancak bazý siyasî ve fiili etkiler sýnýrlayabilir. Bazý anayasalarda
görülen açýk deðiþtirilme yasaklarý sadece bir takým siyasî temennilerden
ibarettir.20
Bu görüþü savunanlara göre, tali kurucu organ millete ait olan kuruculuk iktidarýný, milletin temsilcisi olarak, dilediði gibi kullanmak hakkýna
sahip olup, onun kuruculuk iktidarýný sýnýrlamak kuruculuðun amacýna
uymaz ve hiçbir hukuki deðer ifade etmez, olsa olsa siyasi ve fiili bir anlam
taþýr.
20
KUBALÝ, S.101-102
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[105]
Dr. Gürsel Özkan
Halbuki, tali kurucu iktidar için anayasanýn içeriði de, koyduðu þekil
þartlarý gibi, yalnýz siyasî ve fiili yönden deðil, hukukî yönden de baðlayýcýdýr.
Çünkü bu baðlayýcýlýk aslî ve tali kurucu iktidar ayýrýmýnýn zorunlu bir sonucudur. Millete ait kuruculuk iktidarýný kayýtsýz ve þartsýz kullanan aslî kurucu
iktidar tali kurucu iktidarýn yetkilerini, yaptýðý anayasa ile hukuken sýnýrlamýþtýr. Tali kurucu iktidarý anayasanýn lâfzý ve ruhu ile hukuken de baðlamýþtýr. Aksi halde tali kurucu iktidar kendisini kuran anayasayý, onun dayandýðý temelleri yýkmak imkânýný elde etmiþ olur. Bu ise akla ve mantýða aykýrýdýr. Ayrýca, tali kurucu iktidarýn anayasanýn içeriði bakýmýndan da hukuken
baðlý olduðunu kabul etmemek anayasanýn istikrarý ilkesine de aykýrýdýr.21
Anayasanýn içeriði ile ilgili olan ve onun nisAnayasanýn içeriði ile il- pî istikrarýný saðlayan baðlayýcýlýðý yalnýz fiili ve
gili olan ve onun nispî
siyasî deðil, ayný zamanda hukukî bir deðer taþýmaktadýr.
Tali kurucu iktidarýn hukuken sýnýristikrarýný saðlayan baðlasýz olduðunun kabulü mümkün deðildir. Çünkü,
yýcýlýðý yalnýz fiili ve siyürürlükteki hukuka baðlý olmak gerektiði halde,
yasî deðil, ayný zamanda tali
kurucu iktidarýn mevcut anayasa ile hukuken
hukukî bir deðer taþýbaðlý sayýlmamasý, yalnýz fiilî ve siyasî yönden
maktadýr.
baðlý olduðunun kabulü, çeliþki oluþturmaktadýr.
Tali kurucu iktidarýn anayasanýn deðiþtirilmesi hakkýndaki yasaklayýcý
hükümleri ile lâfzen baðlý olduðu da kuþku götürmez.
B. Deðiþtirilemez Hükümler
Anayasada deðiþtirilemez hükümler bulunmalý mýdýr? Bu tür hükümlerin anayasada yer almasý günümüz hukuk ve demokrasi anlayýþý ile uyumlu
mudur? Anayasadaki deðiþtirilemez hükümlere aykýrý olarak yapýlan/yapýlacak anayasa deðiþiklikleri, Anayasa Mahkemesince yargýsal bir denetime
tabi tutulmalý mýdýr? þeklindeki sorularýn doðru cevaplanmasý ve ilgili kesimlerce bilinmesinin saðlanmasý anayasal düzen bakýmýndan yaþamsal ö21
Anayasa bir toplumun temel kuruluþu ile ilgili olduðu, devletin hukukî ve siyasî statüsünü oluþturduðu için istikrarlý olmasý yani ikide bir ve ulu orta deðiþtirilmemesi gerekir. Ancak bu istikrar
mutlak olamaz. Çünkü siyasî toplumun ihtiyaçlarý, hatta kuruluþu ve bu ihtiyaca ve kuruluþa etki
eden fikirler, görüþler ve inançlar zamanla deðiþtiði için anayasanýn da bu deðiþikliklere uydurulmasý gerekir. Aksi durumda içi boþ bir kalýp haline gelmeye ve etkisiz kalmaya mahkûmdur. Bu
nedenle, anayasanýn devamlýlýðý ile deðiþme ihtiyacýný baðdaþtýrmak gerekir. Bu da ona nisbî bir istikrar saðlamakla mümkündür. Nisbî istikrar ise tali kurucu iktidarýn yetkisini yalnýz deðiþtirme
prosedürü bakýmýndan deðil, anayasanýn içeriði bakýmýndan da, yani bu içeriði ifade eden ve
çerçeveleyen lâfzý ve ruhu ile de sýnýrlamayý gerektirir. KUBALÝ, s. 102-103
[106]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
nem taþýmaktadýr.
Deðiþiklik usullerine iliþkin hükümlerin anayasadan tamamen çýkarýlmasý mümkün deðildir ve söz konusu hükümlerin bertaraf edilmezliði, anayasa deðiþikliklerinin mutlak sýnýrlarýndan birini oluþturmaktadýr.
Anayasa koyucusunun, bazý ilkelerin deðiþtirilemeyeceðini açýkça belirtmiþ ve bu yasak hükümlerini anayasa maddeleri haline getirmiþ olmasý da
mümkündür. Deðiþtirilmeleri böylece yasaklanan ilkeler, genellikle daha önce geçirilen acý siyasal tecrübelere bir tepki olarak anayasalara konmaktadýr.
Örneðin, Cumhuriyet þeklinin deðiþtirilmesinin yasaklanmasý, günün birinde monarþik yönetime bir dönüþ yapýlmasýný önlemek amacýna yöneliktir.
Anayasa deðiþikliklerini sýnýrlayan hükümlerin yer verildiði anayasalarda, kurallar arasý bir aþama sýrasý(öncelik-sonralýk) meydana gelmekte ve bu
hükümler birinci derecede ilkeler niteliðini kazanmaktadýr. Böylece, nasýl yasama organlarý anayasa kurallarý ile baðlý ise, anayasayý deðiþtirme yetkisine
sahip olan parlamento da bu yasak hükümlerine uymak zorundadýr. Deðiþiklik hükümleri buna raðmen çiðnendiði takdirde, meþru bir anayasa deðiþikliði deðil, anayasa ihlâli, hatta bir ihtilâl söz konusudur.22 Hukuksal dayanaðý ne olursa olsun, bazý ilkelerin deðiþtirilmesini yasaklayan anayasa hükümleri, biçimsel açýdan anayasa deðiþikliklerini sýnýrlandýrmaktadýr. Baþka
bir deyiþle, söz konusu hükümler köklü deðiþiklikler yapmaya pek hevesli
parlamentolara kýrmýzý ýþýk yakmakta ve belli anayasal ilkelerin güvencesi olmaktadýr. Bu hükümlerin normal zamanlarda yapýlan anayasa deðiþikliklerini etkili bir biçimde sýnýrladýklarý tartýþmasýzdýr.
1. Türk Anayasalarýnda Deðiþtirilemez Hükümler
Bir toplumun kendine özgü þartlarý dolayýsýyla, anayasanýn hiç deðiþtirilemeyecek(hukukî yoldan deðiþtirme olanaðýnýn tanýnmadýðý) hükümleri
bulunmaktadýr. 1982 Anayasanýn 4 üncü maddesindeki hüküm de bu niteliktedir.
1924 Teþkilatý Esasiye Kanununun 102, 1961 Anayasasýnýn 9uncu
maddeleri gibi 1982 Anayasasý belirtilen 4 üncü maddesinde, ayný esasý
koruduktan baþka, deðiþtirilmezlik kapsamýný geniþleterek, Cumhuriyetin,
insan haklarýna saygýlý, Atatürk milliyetçiliðine baðlý, baþlangýçta belirtilen
temel ilkelere dayanan, DEMOKRATÝK, LAÝK, SOSYAL, HUKUK Devleti niteliklerini; ülkenin bütünlüðünü, Ýstiklâl Marþý'nýn milli marþ olmasýný;
22
SAN, s.81-82
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[107]
Dr. Gürsel Özkan
beyaz ay yýldýzlý al bayraðýný ve Baþkentin Ankara olmasýný da bu koruma
çerçevesine almýþtýr.
1924 Anayasasý'nýn 102 nci maddesine “Devlet þeklinin Cumhuriyet
olduðuna iliþkin birinci maddede deðiþiklik yapýlamayacaðý ve teklif
bile edilemeyeceðine” iliþkin hüküm konulmuþ; bu hüküm 1961 Anayasasý'nýn 9ncu maddesinde, “Devlet þeklinin Cumhuriyet olduðu hakkýndaki Anayasa hükmünün deðiþtirilemeyeceði ve deðiþtirilmesinin teklif de edilemeyeceði” þeklinde korunarak Anayasa'da yer almýþtýr.
1982 Anayasasýnýn 4 üncü maddesinde de, “Anayasanýn 1 inci maddesindeki Devletin þeklinin Cumhuriyet olduðu hakkýndaki hüküm
ile 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi
hükümleri deðiþtirilemez ve deðiþtirilmesi teklif edilemez.”23 hükümlerine yer vermiþtir.
Yine 1982 Anayasasý inkýlâp kanunlarýnýn korunmasýna iliþkin 174 üncü
maddesi, “Anayasanýn hiçbir hükmü, Türk toplumunu çaðdaþ uygarlýk seviyesinin üstüne çýkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliðini koruma amacýný güden, aþaðýda gösterilen24 inkýlâp kanunlarýnýn, Anayasanýn halkoyu ile kabul edildiði tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykýrý olduðu þeklinde anlaþýlamaz ve
yorumlanamaz” þeklinde ayrý bir yasaklama da getirmiþ bulunmaktadýr.
Anayasa'ya konulan ve deðiþtirilemezliði öngörülen hükümler, hukuk
devleti ve demokratik siyasî hayatý donduran deðil, yaþanmasý arzulanmayan
geçmiþteki acý deneyimlerin tekrar ortaya çýkmasýný önlemek ve devletin temel niteliklerinin korunmasýný saðlamakla sýnýrlý bulunmaktadýr.
23
Madde 1 - Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir. Madde 2 - Türkiye Cumhuriyeti, toplumun
huzuru, milli dayanýþma ve adalet anlayýþý içinde, insan haklarýna saygýlý, Atatürk milliyetçiliðine
baðlý, baþlangýçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.
Madde 3 - Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir. Bayraðý,
þekli kanunda belirtilen, beyaz ay yýldýzlý al bayraktýr. Milli marþý "Ýstiklal Marþý"dýr. Baþkenti
Ankara'dýr.
24
1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayýlý Tevhidi Tedrisat Kanunu; 2. 25 Teþrinisani 1341 tarihli ve 671
sayýlý Þapka Ýktisasý Hakkýnda Kanun; 3. 30 Teþrinisani 1341 tarihli ve 677 sayýlý Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlýklar ile Bir Takým Unvanlarýn Men ve Ýlgasýna Dair
Kanun; 4. 17 Þubat 1926 tarihli ve 743 sayýlý Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme
akdinin evlendirme memuru önünde yapýlacaðýna dair medenî nikâh esasý ile ayný kanunun 110
uncu maddesi hükmü; 5. 20 Mayýs 1928 tarihli ve 1288 sayýlý Beynelmilel Erkamýn Kabulü Hakkýnda Kanun; 6. 1 Teþrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayýlý Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkýnda
Kanun; 7. 26 Teþrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayýlý Efendi, Bey, Paþa gibi Lâkap ve Unvanlarýn Kaldýrýldýðýna dair Kanun; 3 Kanunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayýlý Bazý Kisvelerin Giyilemeyeceðine
Dair Kanun.
[108]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
2. Mukayeseli Hukukta Deðiþtirilemez Hükümler
1787 ABD Anayasasýnýn Anayasa deðiþiklikleri baþlýklý V. maddesinde,
“Hiç bir federe devlet, kendi rýzasý olmaksýzýn Senato'daki diðer federe devletlerle eþit olan oy hakkýndan yoksun býrakýlamaz”25 hükmü bulunmaktadýr.
Bazý Latin Amerika ülkelerinde, devlet baþkanlarýnýn bir ya da iki hizmet
döneminden sonra tekrar seçilemeyecekleri belirtilerek, diktatörlüðe giden
yollar kapatýlmak istenmiþtir. Yine ayný kaygýyla, Alman Federe devletlerinin
anayasalarýnda demokratik rejimin deðiþtirilmesi, kesin bir biçimde yasaklanmýþtýr. Temel haklarýn özüne dokunulamayacaðý, Federal devlet yapýsýnýn
deðiþtirilemeyeceði gibi yasak hükümleri de, geçirilen tarihsel deneyimlere
bir tepki niteliðindedir. Bunlarýn dýþýnda, genel bir ifadeyle «anayasanýn ruhuna ya da temel ilkelerine» aykýrý deðiþikliklerin yasaklanmasýna da rastlanmaktadýr.
Deðiþiklikleri yasaklayýcý hükümler koymak hususunda en ileri giden
çaðdaþ anayasa, hiç kuþkusuz 1949 tarihli Alman anayasasýdýr. WEIMAR
devrinin, özellikle nasyonal-sosyalist iktidarýn yozlaþtýrýcý uygulamalarýna
karþý sert ve bilinçli bir tepki niteliðinde olan 1949 Federal Almanya
Cumhuriyeti Anayasasýnýn, Anayasanýn deðiþtirilmesi baþlýklý 79 maddesinin 3. fýkrasý, yalnýzca devletin federatif yapýsýnýn deðil, 1. maddede yer alan
25
GÜRBÜZ Yaþar, Anayasalar, Filiz Kitabevi, Ýstanbul 1991, s.34
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[109]
Dr. Gürsel Özkan
insan haklarý ile 20. maddede belirlenen demokratik hukuk devleti esaslarýnýn da deðiþtirilmesini yasaklamýþ, “Federasyonun eyaletlere bölünmesine, eyaletlerin yasamaya katýlmalarý ilkesine ya da 1.ve 20. maddelerde yazýlý
esaslara iliþkin bir Anayasa deðiþikliði olanaksýzdýr”26 hükmüne yer verilmiþtir. Anayasanýn 20. maddesinde, Anayasal ilkeler ve direnme hakký27 düzenlenmiþ, 20/(3). maddesinde, “Yasama, Anayasal düzene, yürütme ve yargý
organlarý ise yasa ve hakka baðlýdýr”hükmü yer almýþ, ayrýca, 139. madde de,
Nasyonal sosyalizm ve militarizm konusunda yasaklar getirilmiþ ve “Alman
halkýnýn Nasyonal sosyalizm ve Militarizmdan kurtulmasý için çýkarýlan tüzükler, bu Anayasanýn hükümleriyle deðiþtirilemez” þeklindeki hükme yer
verilmiþtir.
1958 Fransýz Anayasasýnýn Anayasanýn deðiþtirilmesi baþlýklý 89. maddesinde, “Ülkenin bütünlüðüne zarar verecek hiç bir deðiþiklik usulüne giriþilemez ve böyle bir usûl sürdürülemez.” ve “Hükümetin Cumhuriyet niteliði deðiþiklik konusu yapýlamaz”28 hükümleri yer almaktadýr.
Fransa'da “Korsika'nýn hukukî statüsünü belirleyen kanunun (La loi
Portant Statut de la Collectivité Territoriale de Corse) 1. maddesi Korsika
halkýný tanýmlarken “Fransýz halkýný oluþturan Korsika Halký” ifadesini kullanmýþ, bu hüküm, Fransýz Anayasa Konseyi tarafýndan Anayasa'ya aykýrý
bulunarak iptal edilmiþtir. Konsey'e göre, “Korsika Halký” ibaresi, hukukî
olarak, Fransýz halkýný oluþturan bir parça olarak “Korsika Halký” tanýmlamasý yapmaktadýr. Böyle bir tanýmlama, “Fransýz halkýnýn tekliði” (L'unicité
du Peuple Français) ilkesini öngören 1958 Anayasasý'nýn giriþ bölümüne,
“Cumhuriyetin bölünmezliði” (L'indivisibilité de la Republique) ilkesini
düzenleyen 1. maddeye ve “milli egemenliðin” (La Souveraineté Nationale)
halka ait olduðunu kurala baðlayan 3. maddeye aykýrýdýr.29
26
GENÇ Aliþan, Türkische Übersetzung des Grundgesetzes der Bundesrepublik
Deutschland, s.29
27
20. maddenin (4). fýkrasýnda, “Bu Anayasa düzenini ortadan kaldýrmak isteyen herkese karþý,
baþka bir olanaðýn bulunmamasý halinde, bütün Almanlarýn direniþ hakký vardýr ” kuralý düzenlenmiþtir.
28
ÖZEREN Ahmet Þükrü, Fransýz Anayasasý, Danýþtay Matbaasý, Ankara 1994, s.30
29
SEZGÝNER Murat, Türklük ve Türk Devleti Üzerine Tartýþmalar, in “Çok Kültürlülük ve
Türkiyelilik, Ankara 2005, s.37 “Görüldüðü üzere Fransýz Anayasasý devleti oluþturan insan topluluðunu “tek bir millet” olarak tanýmlamakta ve bu milleti oluþturan alt topluluk tanýmlamalarýný
reddetmektedir. Bu Yasal düzenlemeler ve ilgili Anayasa Konseyi kararý ýsrarla “halkýn tekliði” vurgusu yapmaktadýr. Fransýz Senatosu'nun resmi web sayfalarýndan birinde de yukarýda belirtilen Anayasa Konseyi kararý deðerlendirilirken, “bölünmezlik” (indivisibilité) kavramý kullanýlmýþtýr. Buna göre, Kanunda Fransýz Halkýný oluþturan halklardan biri olarak “Korsika Halký” ifadesinin
[110]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
1948 Ýtalyan Cumhuriyeti Anayasasýnýn 139. maddesinde, “Devlet þeklinin Cumhuriyet olduðu, bir Anayasa deðiþikliðine konu teþkil edemez”30
düzenlemesine yer verilmiþtir.
1975 Yunanistan Anayasasýnýn, Anayasanýn deðiþtirilmesine iliþkin
110/(1). maddesinde, “Anayasa hükümleri, hükumet þeklini Parlamenter bir
Cumhuriyet olarak belirleyen hüküm ile 2. maddenin 1. fýkrasý, 4. maddenin
1, 4 ve 7. fýkralarý, 5. maddenin 1 ve 3. fýkralarý, 13. maddenin 1. fýkrasý ve 26.
madde hariç olmak üzere deðiþtirilebilir ”31 hükümleri düzenlenmiþtir. Ayrýca Yunanistan Anayasasýnýn 120. maddesinde, direnme hakký düzenlenmiþ
ve Anayasaya sadakat, Anayasayý cebren ilga etmeye teþebbüs edecek herkese karþý mümkün olan her vasýta ile direnme hakkýna ve ödevine, Yunanlarýn
sahip olduðu belirtilmiþtir.
1976 Cezayir Anayasasýnýn Anayasanýn deðiþtirilmesine iliþkin (VI. Bölümü) 194. maddesinde, “Ulusal topraklarýn bütünlüðünü bozucu hiç bir
deðiþiklik önerisinde bulunulamaz”, 195. maddesinde de, “Hiç bir Anayasa
deðiþiklik önerisi aþaðýdaki hususlara dokunamaz: 1) Hükümetin Cumhuriyetçi þekli, 2) Devletin dini, 3) Sosyalist seçim, 4) insan ve vatandaþ temel
özgürlükleri, 5) Genel, doðrudan ve gizli oy ilkesi, 6) Ülkenin bütünlüðü”hükümleri düzenlenmiþtir.32
1979 Ýran Ýslam Cumhuriyeti Anayasasýnýn 177. maddesinde, “Sistemin
Ýslami oluþu, tüm yasa ve kurallarýn Ýslami esaslara uygun olmasýnýn gereði,
Ýran Ýslam Cumhuriyeti'nin amaçlarý ve onun inanç esaslarý, hükümet þeklinin Cumhuriyet olduðu, Velâyet-i emr, Ýmamet-i ümmet ve hükümet idaresinin halkýn oylarýyla olduðunun belirtildiði ve Ýran'ýn resmi din ve mezhebini belirten maddeler deðiþtirilemez”33 hükümleri bulunmaktadýr.
1993 Rusya Federasyonu Anayasasýnýn34 135/1. maddesinde, Anayasakullanýmý, Anayasa Konseyi'ne “Fransýz halký ve onun bölünmezliði kavramý” ný güçlü bir þekilde
vurgulama imkâný vermiþtir. Oluþturucu “Korsika Halký” ifadesi Anayasa'ya aykýrýdýr (Geniþ Bilgi
için bakýnýz. SEZGÝNER , s.37 vd).”
30
KIZILKEÇÝLÝ Uluð, T.B.M.M. Matbaasý, Ankara (tarihsiz), s.65
31
YAZICI Serap, Yunanistan Anayasasý, Ýstanbul Bilgi Üniversitesi Yayýnlarý, Ýstanbul 2005,
s.102
32
GÜRBÜZ, s.433-434
33
ÜNLÜ Abdullah, Ýran Ýslam Cumhuriyeti Anayasasý, Evrensel Yayýncýlýk, Ýstanbul 1996,
s.106
34
EREN Abdurrahman-Alesker ALESKERLÝ, Yeni Anayasalar- Baðýmsýz Devletler Topluluðu
ve Baltýk Cumhuriyetleri, TÝKA Yayýnlarý:82, Ankara 2005, s.471
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[111]
Dr. Gürsel Özkan
nýn 1., 2. ve 9. bölüm hükümlerinin deðiþtirilemeyeceði kabul edilmiþtir. 1.
ve 2. bölümler anayasal düzen ve insan ve vatandaþ haklarýna iliþkin olup, 9.
bölüm ise, anayasada düzeltmeler ve anayasanýn deðiþtirilmesine iliþkin bulunmaktadýr.
1994 tarihli Tacikistan Cumhuriyeti Anayasasýnýn 100. maddesinde,
“Cumhuriyet yönetim þekli, toprak bütünlüðü, devletin demokratik, hukukî, dünyevî ve sosyal niteliði deðiþtirilemez.”35
1995 tarihli Kazakistan Cumhuriyeti Anayasasýnýn 91/2. maddesinde36,
“Anayasada belirlenen devletin toprak bütünlüðü ve üniterliði, cumhuriyet
yönetim þekli deðiþtirilemez” hükmü yer almýþtýr.
1995 tarihli Ermenistan Cumhuriyeti Anayasasýnýn37 114. maddesinde,
1., 2. ve 114. maddelerinin deðiþtirilemeyeceði düzenlenmiþ, 1. ve 2. maddeler cumhuriyetin nitelikleri ve egemenliðe iliþkin iken 114. madde, deðiþtirilme yasaðýnýn düzenlendiði maddedir.
1995 tarihli Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasasýnýn38 Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasasýnda Deðiþiklikler Teklif Etme Teþebbüsünün Sýnýrlandýrýlmasý baþlýklý 155. maddesinde, “ Anayasanýn 1.,2.,6.,7. 8. ve 21. maddeleri
ile insan ve vatandaþ hak ve özgürlüklerinin iptali ve taraf olunan uluslararasý anlaþmalarda öngörüldüðünden fazla sýnýrlandýrýlmasýna iliþkin tekliflerin
referanduma sunulamayacaðý” belirtilmiþ, bu maddelerde egemenlik, cumhuriyet, egemenliðin zorla ele geçirilmesinin yasaklanmasý, devletin demokratik, hukuk, laik(dünyevî), üniter bir cumhuriyet olduðu ve Cumhurbaþkaný ile resmi dile iliþkin kurallar bulunmaktadýr.
1999 Ýsviçre Anayasasýna göre, federal yapýnýn kaldýrýlmasý ile ilgili deðiþiklik yapýlamaz, devletin federal yapýsý deðiþtirilemez.
Anayasasýna deðiþtirilemez hükümler koyan ülkelere bakýldýðýnda, bu
hükümlerin o ülkelerin tarihsel deneyimlerinin yansýmasý olduðu görülmektedir. Hatta sürekli savaþ içerisinde bulunan bazý Afrika ülkelerinin Anayasalarýnda, devlet sýnýrlarýnýn deðiþtirilemezliði yolunda hükümler bile bulunmaktadýr.
35
EREN-ALESKERLÝ, s. 506
EREN-ALESKERLÝ, s.276
37
EREN-ALESKERLÝ, s. 158-183
38
EREN-ALESKERLÝ, s. 104
36
[112]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
C. Anayasanýn Ruhunda(Özünde) Saklý Bulunan Gerçek Sýnýrlar
Anayasanýn temel felsefesinde, bir bütün olan yapýsýnda, çeþitli ilkelerini
oluþturan toplumsal deðerlerde, kýsacasý anayasanýn özünde saklý bulunan
sýnýrlar, anayasa deðiþikliklerinin gerçek sýnýrlarýný teþkil etmektedir. Kuþkusuz bunlar, belli deðiþiklikleri yasaklayan anayasa hükümleri kadar açýk ve
kesin deðildirler. Ancak, etkinlikleri, demokratik anayasa uygulamasýnýn
tüm boyutlarý ile gerçekleþtirildiði ülkelerde, çok daha kalýcý niteliktedir.
Yürürlükteki anayasa ile öngörülmüþ olan
deðiþtirilebilme, anayasayý ýlga ettirme yetkisi Anayasanýn temel felsesonucunu doðuramaz.39 Bu bir anlamda, “bindi- fesinde, bir bütün olan
ði dalý kesmek olur”. Kurulmuþ iktidar, anayasa- yapýsýnda, çeþitli ilkeledaki usullere baðlý kalarak anayasayý deðiþtirir- rini oluþturan toplumsal
ken “özünü” ihlâl etmiþ ise, ortada “anayasaya deðerlerde, kýsacasý anakarþý hile vardýr”. Örneðin, Ýtalya'da, Mussolini'nin, 1925 yýlýndan baþlayarak yürürlüðe koy- yasanýn özünde saklý
duðu kanunlarla “rejimin özünü” deðiþtirdiði, bulunan sýnýrlar, anayasa
Hitler'in, 24 Mart 1933 ve 31 Ocak 1934 tarihli deðiþikliklerinin gerçek
kanunlarla Weimar Anayasasýný deðiþtirerek, sýnýrlarýný teþkil etmekteyepyeni bir anayasa düzeni oluþturduðu bilinmektedir. Yine, Doðu Avrupa ülkelerinde, 2. dir.
Dünya Savaþý sonrasý Marksist rejimler, daha
önce yürürlükte olan anayasalarda usulüne uygun yapýlan deðiþikliklerle kurulmuþtur.40 Bu bakýmdan, tali kurucu iktidarýn, yürürlükteki anayasanýn
yalnýz açýk sýnýrlamalar getiren “sözü” ile deðil, anayasanýn “özü” ile de baðlý
olduðu kuþkusuzdur.41 Belli bir anayasanýn temelinde yatan deðerlerin
çiðnenmesi sonucunda gerçekleþtirilen deðiþiklikler, «anayasaya aykýrý anayasa kurallarý»nýn ortaya çýkmasýna neden olabilir. Bu nedenle, anayasa
normlarý arasýnda bir aþama sýrasý vardýr ve üstün hukuk kurallarý niteliðindeki anayasa normlarý deðiþiklikleri etkin bir biçimde sýnýrlamaktadýr .42
1924 Anayasasýnýn 2 nci maddesi ona hakim ruhu ifade etmektedir.
1961 Anayasasýnýn 2 nci maddesi gibi 1982 Anayasasýnýn 2 nci
maddesindeki Cumhuriyetin niteliklerine iliþkin kurallar, anayasaya hakim
olan “ruhu” ortaya koymaktadýr. Nitekim, Anayasanýn baþlangýcýnda «Türk
39
TEZÝÇ, s.172
TEZÝÇ, s.172
41
KUBALI, s.105
42
SAN, s. 83
40
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[113]
Dr. Gürsel Özkan
Vataný ve Milletinin ebedi varlýðýný ve Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüðünü belirleyen bu Anayasa, Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eþsiz kahraman Atatürk'ün belirlediði milliyetçilik anlayýþý ve onun inkýlâp ve ilkeleri doðrultusunda», «...Millet iradesinin mutlak üstünlüðü, egemenliðin kayýtsýz þartsýz Türk Milletine ait olduðu ve bunu millet adýna kullanmaya yetkili kýlýnan hiçbir kiþi ve kuruluþun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarýyla belirlenmiþ hukuk düzeni dýþýna çýkamayacaðý»;«... Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlýðýnýn, devleti ve ülkesiyle bölünmezliði esasýnýn, Türklüðün tarihi ve manevî
deðerlerinin, Atatürk milliyetçiliði, ilke ve inkýlâplarý ve medeniyetçiliðinin
karþýsýnda korunma göremeyeceði ve laiklik ilkesinin gereði olarak kutsal
din duygularýnýn, devlet iþlerine ve politikaya kesinlikle karýþtýrýlamayacaðý»
þeklinde yer verilen, yine «...egemenliðin kullanýlmasý belli bir kiþiye, zümreye veya sýnýfa býrakýlamaz» þeklindeki 6/3. maddesi ile «... Siyasî partilerin
tüzük ve programlarý ile eylemleri, Devletin baðýmsýzlýðýna, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüðüne, insan haklarýna, eþitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliðine, demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykýrý
olamaz; sýnýf veya zümre diktatörlüðünü veya herhangi bir tür diktatörlüðü
savunmayý ve yerleþtirmeyi amaçlayamaz; suç iþlenmesini teþvik edemez.»
diyen 68/4 üncü maddesindeki hükümlerden anlaþýlýyor ki, Anayasaya hakim ruh diðer Batý Anayasalarý ile ortak olan özgürlükçü demokrasi ve laik
üniter milli devlet ruhudur. Bu demokratik ruh, Türkiye'ye özel olarak, Anayasanýn 174. maddesinde koruma altýna alýnan inkýlâp kanunlarýný da içine
almaktadýr.
Bu durumda, nasýl TBMM kanunlarý yaparken anayasanýn sözüne ve ruhuna uymak zorunda ise, Anayasanýn deðiþtirilmesine iliþkin 175 inci maddenin verdiði yetkiye dayanarak tali bir kurucu organ sýfatý ile anayasada herhangi bir deðiþiklik yaparken de, anayasanýn yalnýz yukarda belirtilen açýk yasaklarý ile deðil, ayný zamanda ruhu ile de baðlý bulunmaktadýr. TBMM hak
ve özgürlükleri kanunla düzenlerken bir hak ve özgürlüðün nasýl özüne dokunamazsa, anayasayý deðiþtirirken de onun özüne, yani ruhuna dokunamaz. Bu, üzerinde kuþkuya yer býrakmayacak ölçüde açýk bir gerçektir. Aksi
halde TBMM Anayasanýn dayandýðý dünya görüþünden farklý bir dünya
görüþünü devletin hukukî ve siyasî statüsüne temel yapmak isteyen bir
ihtilâlci meclis, bir asli kurucu iktidar gibi hareket etmiþ olur veya fiilen o
mahiyeti almýþ olur.43
43
KUBALI, s.105
[114]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
TBMM bir tali kurucu organ olarak örneðin, Anayasa Mahkemesinin
kuruluþ yapýsýný ve üyelerin niteliklerini deðiþtirdiði takdirde anayasanýn ruhuna aykýrý olmayan deðiþiklikler yapmýþ sayýlýr. Ancak kuvvetler ayrýlýðý ilkesini yok edici yani Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisini sýnýrlandýrýcý,
yargý baðýmsýzlýðýný önleyici deðiþiklik yapamayacaðý gibi, Cumhurbaþkanýna TBMM'nin kanun yapma yetkisini kýsýtlayýcý yetkiler tanýyan, kadýnlarý
seçmenlik haklarýndan mahrum eden, çok partili sistemin yerine tek parti
sistemini koyan, bir dini resmî din haline sokan, mülkiyet hakkýný kaldýran
veya Anayasaya «Türkiye Devleti federal bir cumhuriyettir» þeklinde bir hüküm koyan, Anayasanýn 2nci maddesindeki veya 174 üncü maddesindeki
hükümleri kaldýran bir deðiþiklik yapamaz. Yaptýðý takdirde anayasanýn ruhuna tecavüz etmiþ, anayasanýn benimsediði ideoloji ile zýmnen koyduðu
yasaðý çiðnemiþ, tali kurucu iktidar hüviyetinden sýyrýlarak kendisine fiili ve
aslî bir kurucu iktidar hüviyetini vermiþ olur.
Bu durumda ise, mevcut anayasanýn demokratik ideolojisine ve Cumhuriyetin niteliklerine aykýrý bir ideolojiyi benimseyen bir «karþý devrim»
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[115]
Dr. Gürsel Özkan
yapýlmýþ demektir. Böyle bir tutumun yaptýrýmý çiðnenen temel hukuk fikrini ve ideolojiyi korumak hedefini güden «yeni bir ihtilâldir».44 Nitekim, Anayasanýn baþlangýç bölümünde, Anayasanýn «...TÜRK MÝLLETÝ TARAFINDAN, demokrasiye âþýk Türk evlâtlarýnýn vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi» olunduðuna iliþkin “görev” her Türk için bir “hak” halini
alacaktýr.
Bütün bunlar göstermektedir ki, tali kurucu iktidar, anayasayý deðiþtirmek yetkisine sahiptir, ancak bu yetki asla kuruculuk yetkisi gibi mutlak deðildir. Tali kurucu iktidar deðiþtirme yetkisini ancak kendisine meþruluk kazandýran anayasanýn lâfzý ve ruhu ile hukuken
baðlý
olmak þartý ile kullanabilir. Anayasanýn ruTâli kurucu iktidar, anahunun ne zaman ihlâl edilmiþ sayýlacaðýnýn takyasayý deðiþtirmek yetki- diri ise öncelikle mevcut anayasanýn koruyucusu
sine sahiptir, ancak bu
olan, Anayasa Mahkemesine ve sonra kamu oyetki asla kuruculuk yet- yunun, aydýn ve sivil toplum örgütlerinin bir ihtepkisinin þekline ve yokisi gibi mutlak deðildir. tilâle kadar varabilecek
45
ðunluðuna baðlýdýr.
D. Temel Hak ve Özgürlükler
Anayasada güvence altýna alýnan temel hak ve özgürlükler, siyasal iktidarýn keyfi davranýþlarýna karþý dikilen engeller niteliðinde olup, özgür bir siyasal hayatýn ön koþulunu oluþturmaktadýr. Bu nedenle, söz konusu özgürlükler ortadan kaldýrýlamaz, ya da etkileri büyük ölçüde kaybolacak biçimde sýnýrlandýrýlamaz.
Kiþi güvenliði, vicdan, fikir, basýn, toplanma özgürlüðü, mülkiyet, vatandaþlýk haklarý gibi klasik özgürlükler; ailenin korunmasý, saðlýk, öðrenim,
çalýþma, sosyal güvenlik, sendika kurma, grev, toplu sözleþme haklarý gibi
sosyal ve ekonomik haklar, kiþilerin ya da gruplarýn temel hak ve özgürlükleri olarak, hemen hemen tüm anayasalarda ayrýntýlý hükümler halinde belirtilmiþ bulunmaktadýr. Ýþte bu ve bunun gibi temel hak ve özgürlükler, anayasa
deðiþikliklerinin en önemli sýnýrlarýný teþkil etmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin, «sözünde» deðiþiklik yapýlmasý mümkün olmakla birlikte, bu
ilkelerin «özüne» dokunulamaz. Kuþkusuz, «öz» ün ne olup ne olmadýðýný
her hak ve özgürlük açýsýndan ayrý ayrý saptamak, Anayasa Mahkemisinin
görevidir.
44
45
KUBALI, s.105
KUBALI, s.105
[116]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
E. Anayasanýn Üstünlüðü
Anayasayý deðiþtirmeye yetkili organýn, deðiþikliði yaparken anayasadaki usullerle baðlý olmasý, “anayasanýn üstünlüðü” ilkesinin bir sonucudur.46
Yazýlý bir anayasaya ve hukuk normlarý hiyerarþisi yönünden “anayasanýn
üstünlüðü” ilkesine dayanan rejimlerde, siyasal iktidar en üstün otorite deðildir.47 Böyle bir devlet düzeninde siyasal iktidar, karar alma, emir verme ve
bu karar ve emirlerini gerektiðinde kuvvete baþvurarak yerine getirme imkânlarýna sahip olmakla birlikte, sonucu itibariyle sýnýrlandýrýlmýþ bir iktidardýr. Ýktidarýn sýnýrlarý ise belirtildiði gibi devletin temel hukuk düzenini kuran, iktidarýn hangi organlar tarafýndan, nasýl ve hangi sýnýrlar içinde kullanýlacaðýný belirten, herkes için baðlayýcý üstün anayasa kurallarýný koyan kurucu iktidarýn anayasada gösterdiði sýnýrlar oluþturmaktadýr. Bu durum, bir
kýsým anayasa hükümlerinin öteki anayasa hükümlerinden üstün olduðu sonucunu doðurmaktadýr.48
Yazýlý bir anayasaya ve
Anayasa normlarý arasýnda da bir “aþama sýrasý” mevcuttur ve bu nedenle bazý temel ilkeler hukuk normlarý hiyerardiðer hükümler karþýsýnda daha üstün bir öne- þisi yönünden “anayasame sahiptirler.49 Örneðin, Anayasanýn “Cumhu- nýn üstünlüðü” ilkesine
riyetin nitelikleri”ni belirleyen 2. maddesi ile dayanan rejimlerde,
“Ormanlarýn korunmasý ve geliþtirilmesi”ne
siyasal iktidar en üstün
iliþkin 169. maddesi arasýnda karþýlaþtýrma yapýlamýyacak kadar büyük farklar vardýr. Kaldý ki, otorite deðildir.
ormanlarýn korunmasý aslýnda sýradan yasalarda
ele alýnmasý gereken bir husustur ve bunun gerçek bir anayasa ilkesi sayýlmasý bile mümkün deðildir. Ýþte bu bakýmdan, aþama sýrasýnda üstün bir yer
tutan bir anayasa ilkesi ile çeliþen anayasa deðiþikliði hükmünün, anayasaya
aykýrý olabileceðini kabul etmek gerekir. Yine, anayasa deðiþikliðini yasaklayan hükümler, diðer hükümlerden öncelikli diðer bir deyiþle birinci derecede ilkeler niteliðini kazanmaktadýr.50
Bir devletin temel düzeni ve dayandýðý hukuk fikri anayasa ile belirlenip
geçerlilik kazanmaktadýr. Bunun doðal sonucu, o devletteki bütün iç hukuk
46
TEZÝÇ, s.176
KAPANÝ, s. 62
48
YAYLA, s. 44
49
SAN, s.134
50
SAN, s. 81; YAYLA, s.44
47
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[117]
Dr. Gürsel Özkan
metinlerinin(kanunlarýn ve diðer hukukî iþlemlerin) anayasaya aykýrý olmamasýdýr. Kuþkusuz, anayasa her þeyi öngörmez. En geniþ kural koyma yetkisi yasama organýndadýr. Ancak, yasama organý dahi yetkisini, irade gücünü,
anayasadan aldýðýna göre, kanunlarý da anayasaya aykýrý olmamak kaydýyla
çýkarabilecektir. Nitekim, Anayasanýn baðlayýcýlýðý ve üstünlüðü baþlýklý 11
inci maddesinde, «Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargý organlarýný, idare makamlarýný ve diðer kuruluþ ve kiþileri baðlayan temel hukuk kurallarýdýr. Kanunlar Anayasaya aykýrý olamaz.» hükmü bulunmaktadýr.
Anayasa, bu üstünlüðü sayesinde, hem yöAnayasalarýn esas baký- neticileri
sýnýrlayacak, hem de onlarýn iradelemýndan üstün olma nite- rinin, anayasaya uygunluk süzgecinden geçmelikleri, bu hukukî iþlem- leri yüzünden, meþru sayýlmalarýný saðlayacaktýr.
lerin þekil yönünden de, Anayasadan kaynaklanmayan hiç bir devlet yetkisi kullanýlamayacaðýna göre, bir organ, yalnýz
çoðu zaman, farklý dükendisine tanýnmýþ bir yetkiyi baþka bir organa
zenlemelere tâbi tutulda devredemeyecektir.51 Çünkü, yetkiler organmasýný gerektirmiþtir.
larýn takdiriyle deðil egemen gücün kabul ettiði
anayasa aracýlýðýyla verilmiþtir. Bir organ, yetkiyi
kendi iradesiyle deðil, uymak zorunda olduðu anayasadan alýnca, bu yetkiyi
devretme gibi bir serbestliðe de sahip olamayacaktýr.
Anayasalarýn esas bakýmýndan üstün olma nitelikleri, bu hukukî iþlemlerin þekil yönünden de, çoðu zaman, farklý düzenlemelere tâbi tutulmasýný
gerektirmiþtir. Anayasalarda, kolay deðiþtirilemeyecek, deðiþtirme için daha
aðýr þartlara baðlanan kurallar öngörülmüþtür. Bir anayasanýn deðiþtirilmesi,
özel usul, þekil ve yetki kurallarýna baðlanmýþsa, katý bir Anayasa; aksi durumda ise, esnek veya yumuþak bir anayasa söz konusudur. Katý anayasanýn
bulunduðu bir ülkede, anayasa, iç hukuk düzeninde, kurallar kademelenmesinde, en üstün yeri alýr. Alt kademede yer alan iþlemlerin bir üsttekine uygun
olmasý, nihayet kanunlarýn da anayasaya uygun olmasýný gerektirir.
Anayasanýn katý olmasý, öteki iç hukuk iþlemlerinin hepsinden üstün tutulmasý, bu üstünlüðün bir müeyyidesi (yaptýrýmý) yoksa gerçekten güvence
altýnda sayýlmasýna yetmez. Çünkü, o zaman bütün iþ, yöneticilerin takdirlerine, hukuk anlayýþlarýna kalýr. Gerçi, toplumsal tepkiler, uzun vadede meydana gelen olaylar, anayasaya aykýrý davranýþlarý müeyyidelendirebilir, ancak,
bu, hukukî olmadýðý gibi etkili de deðildir. Üstelik, hukukun, özellikle de
51
Anayasanýn 6. maddesinde, «...Hiç kimse veya organ kaynaðýný Anayasadan almayan bir Devlet
yetkisi kullanamaz.»
[118]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
anayasanýn saðlamak durumunda olduðu düzen ile de baðdaþmamaktadýr.
Anayasanýn üstünlüðü ilkesinin bir anlam ifade edebilmesi için, bunu
güvenceye alacak bir mekanizmanýn öngörülmesi zorunludur. Aksi halde,
anayasanýn üstünlüðü ilkesi bir temenni olmaktan öteye geçemez. Çünkü
parlamentodaki geçici çoðunluklarýn, çýkardýklarý kanunlarla, anayasaya aykýrý kurallar koyarak, kanun yolu ile de baský yönetimleri kurabilmeleri
mümkündür. Bu bakýmdan, çoðunluðun baskýsý, baskýlarýn en tehlikelisi ve
korkuncu olabilmektedir.
Bu durumda yapýlmasý gereken, yasama organýnýn çýkardýðý kanunlarýn
anayasaya uygunluðunun yargýsal teknik ve usullerle denetlenebilmesidir.
F. Kuvvetler Ayrýlýðý
Kuvvetler ayrýlýðý ilkesi
Siyasal gücün sýnýrlandýrýlmasýný saðlayan teorik anlamda, Yasama
bir diðer yol da, bilindiði gibi yasama, yürütme
ve yargý iþlevlerinin birbirinden ayrýlmasýdýr. ve Yürütme kuvvetleri
Yasama, Yürütme ve Yargý kuvvetleri arasýnda ile Yargý kuvveti arasýnda
organik ve fonksiyonel ayrýlýk esasýna dayanan mutlak bir ayrýlýðý
bu ilke52, egemenliðin sýnýrlanmasýnda zorunlu gerektirir.
olduðu kabul edilen bir sistemdir.
Kuvvetler ayrýlýðý ilkesi teorik anlamda, Yasama ve Yürütme kuvvetleri
ile Yargý kuvveti arasýnda mutlak bir ayrýlýðý gerektirir. Yargý kuvvetinin yürütme ile yasama organý karþýsýnda tam baðýmsýzlýðýný saðlayan bu mutlak
ayrýlýk yargýnýn-adaletin ilk ve temel güvencesidir. Anayasada yer alan yargýnýn baðýmsýzlýðýna iliþkin kurallar bu anlamda yaþamsal önem taþýmaktadýr.53
Yasama ve Yürütme kuvvetleri(organlarý) arasýndaki ayrýlýk uygulamada
deðiþik derece ve þekillerde gerçekleþmekte ve buna göre çeþitli hükümet
þekilleri ortaya çýkmaktadýr.
“Kanunlarý yapma”-Yasama, “kanunlarý uygulama”-Yürütme ve “uyuþmazlýklarý çözme”-Yargý olarak bu üç iþlevden her birinin ayrý bir devlet
organýna verilmesi halinde, her organýn kendi alanýnda kalmasý ve kuvvetin
52
Devlet iktidarýnýn bölüþülmesi, paylaþýlmasý ve sýnýrlandýrýlmasý ilkesi, sadece yasama, yürütme ve
yargý kuvvetlerinin ayrý organlara verilmesini deðil, bazan tek bir kuvvetin çeþitli organlar arasýnda
bölüþülmesini de içerebilir. Parlâmanter rejimde yürütme kuvvetinin, sorumsuz devlet baþkaný ile
sorumlu baþbakan ve bakanlar kurulu arasýnda bölüþülmesi, bunun bir örneðidir. Baþka bir örnek,
yasama yetkisinin iki ayrý meclis arasýnda bölüþülmesi anlamýna gelen iki meclis sistemidir.
53
Anayasa mad. 138-140.
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[119]
Dr. Gürsel Özkan
kuvveti durdurmasý saðlanarak hak ve özgürlükler de güvence altýna alýnmýþ
olmaktadýr.
Kuvetler, milli egemenliðin parçalarýdýr. Millet, temsilcilerini seçerken,
bunlara kendi sahip olduðu kudretlerden birer parçasýný vermiþtir. Bir
kýsmýna, kanun koyma; bir kýsmýna yürütme, bir kýsmýna da(seçilmiþ olmasalar bile) yargýlama kudretlerini devretmiþtir.54
Belirtmek gerekir ki, kuvvetler ayrýlýðýnýn çaðdaþ anlamý, yasama ve
yürütme arasýndaki ayrýlýktan çok yargý organýnýn bu iki siyasal nitelikli organ karþýsýndaki baðýmsýzlýðýný ön plâna çýkarmaktadýr. Özellikle hükümetin ancak parlâmentonun güveni ile görevde kalabildiði parlâmenter sistemde çoðunluk partisi(veya partileri) bu iki organ arasýnda kuvvetler ayrýlýðý
teorisinin öngörmediði ölçüde sýký bir siyasal bað yaratmýþtýr. Bu durumda,
yasama-yürütme ayrýlýðýnýn eski önemini korumadýðý gerçek olmakla birlikle, yargý organýnýn baðýmsýzlýðý, benimsenen hükümet sistemi ne olursa olsun, bütün özgürlükçü demokrasilerin vazgeçilmez bir unsurudur.
Anayasa, egemenliðin kayýtsýz þartsýz milletKuvvetler ayrýlýðýnýn
te olduðunu belirtmektedir (Any.mad. 6). Tarihi
çaðdaþ anlamý, yasama ve geliþimin bir ürünü olan bu ilke, 1921 Anayasayürütme arasýndaki ayrý- sýndan farklý olarak, doðrudan doðruya ve tek
lýktan çok yargý organý- baþýna T.B.M.M'nin kullanacaðý bir güç olarak
düzenlenmemiþtir. 1961 Anayasasýnda olduðu
nýn bu iki siyasal nitelikli gibi,
1982 Anayasasýnda da, egemenliðin kendisi
organ karþýsýndaki bayalnýz ve yalnýz millettedir. Millet adýna karar
ðýmsýzlýðýný ön plâna
verme yani yetki kullanma durumunda bulunan
devlet organlarý «Yasama, Yargý ve bir ölçüde
çýkarmaktadýr.
Yürütme», egemenliðin sahibi deðil devlet iktidarýnýn kullanýcýsýdýrlar.
Egemenlik, gerçekte, bir özneyi bir de nesneyi gerektirir. Yani, egemenlik, bir gücün baþka bir güç üzerinde hâkimiyeti demektir. Ama, egemenlik
bütün millete ait olunca, bunun anlamý, hiç bir kiþinin zümrenin veya sýnýfýn
millete hâkim olamayacaðýdýr. Nitekim, Anayasa da (Any. mad. 6/3) bunu
açýkça dile getirmiþtir.
Millet egemenliðini, Anayasanýn koyduðu esaslara göre yetkili organlar
eliyle kullanmasý ilkesi (Any mad. 6/2) de, 1924 Anayasasýnda olduðu gibi
54
Nitekim, 1982 Anayasasýnýn «Baþlangýç» ýnda, þu satýrlar yer almaktadýr : «Kuvvetler ayýrýmýnýn,
Devlet organlarý arasýnda bir üstünlük sýralamasý anlamýna gelmeyip, belli devlet yetkilerinin kullanýlmasýndan ibaret ve bununla sýnýrlý medenî bir iþ bölümü ve iþbirliði olduðu...».
[120]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
T.B.M.M.'nin yegâne ve hakiki temsilci sayýlmayacaðýný göstermektedir.
Yetkili organlar, herþeyden önce, T.B.M.M. ve yargý organýdýr. Yalnýz, 1982
Anayasasý, bu hususta, Yürütmeyi de «Yetkili Organ» statüsüne sokmuþtur.
Egemenliðin halkta olmasý, demokrasi fikrinin gerçekleþmesinin sonucudur. Anayasa metinlerine bakýldýðýnda, ilk defa 1921 Teþkilatý Esasiye
Kanununun 1. maddesinde, Millet Egemenliðinin yer aldýðýný görüyoruz.
Bu maddede «Hâkimiyet bilâ kayd ü þart milletindir» denilmektedir. 1961 Anayasasýna kadar, milli egemenliðin yegâne ve hakikî temsilcisi sayýlan
TBMM, bazý siyasî iktidarlarýn anlayýþýna göre, temsilcilikten de öteye geçerek, âdeta, milletin kendisi kabul edilmiþtir. Böyle bir görüþün/fikrin yaratabileceði tehlike ise açýktýr: Egemenliðin, Milletten Meclise, hatta Meclisteki
çoðunluða geçmesi; böyle varsayýlmasý. 55
Nitekim; uygulamada, özellikle çok partili döneme(1945-1960) geçiþten
sonra görülen bu anlayýþýn yarattýðý sakýncalar, toplumu 27 Mayýs 1960
ihtilâline kadar götürmüþtür. Bu nedenle, 1961 Anayasasý, 4 üncü maddesiyle, egemenliðin kullanýþýný yani iktidarý tekbir organa deðil, yetkili organlara,
yasama ve yargý organlarýna býrakmýþtý. 1982 Anayasasý da, ayný temel ilkeyi
tekrarlamýþ, fakat bu defa, yürütme organýný yalnýz görevli deðil, ayný zamanda ve açýkça «yetkili» saymýþtýr.56
55
56
YAYLA, s. 60
Anayasa madde 6: “Egemenlik, kayýtsýz þartsýz Milletindir.Türk Milleti, egemenliðini, Anayasa-
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[121]
Dr. Gürsel Özkan
Egemenliðin millete geçmesi ile devletin egemen güçle özdeþ olmaktan
çýkmasý, özellikle temsili demokrasinin yasama meclisini, siyasî olmayan bir
yoldan da denetleme gerekliliði, baðýmsýz yargý organýnýn, Millet adýna, yasamanýn iþlemlerini, baþta kanunlar olmak üzere denetlemesi sonucunu doðurmuþtur.
Kuþkusuz, egemenliðin sahibi ayný zamanda yasama iþi yaptýðýnda böyle
bir denetim iþletilemez. Hattâ, Millet Meclisinin Milletin kendisi sayýldýðý
dönemlerde bile, üstelik egemenliðin millete ait olduðu açýkça belirtildiði
halde, yasamanýn iþlemlerini yargýsal denetime
Hukuk devletinin gerbaðlý kýlmak mümkün deðildir. Günümüzde, siçekleþmesi, «kendi yetki- yasî iktidar ile egemen gücün ayrý olduklarýnýn
sini sýnýrlama» yeteneðini kabulü; egemenliðin sahibi milletin, iktidarýn
statüsünü belirleyen anayasa yoluyla, EGEve olgunluðunu göstere- MENLÝÐÝ DEÐÝL, ÝKTÝDARIN KULLAbilen hâkimlerin
NIMINI Devlet Organlarýna vermesi; bu orvarlýðýna - sanýldýðýndan ganlardan biri olan Yargýnýn, Anayasanýn üstünlüðünü müeyyidelendirebilmesi yolunu açda fazla- baðlýdýr.
mýþtýr.
Hukuk devletinin gerçekleþmesi, «kendi yetkisini sýnýrlama» yeteneðini
ve olgunluðunu gösterebilen hâkimlerin varlýðýna - sanýldýðýndan da fazlabaðlýdýr. Çünkü, böyle bir «Devlette», olaðanüstü haller bir yana býrakýlýrsa,
siyasî iktidarýn eskiden sahip bulunduðu kabul edilen kendi kendini sýnýrlama yetkisi, son çare olarak «yargý»ya aktarýlmýþtýr.
IV. Anayasa Deðiþikliklerinin Anayasa Mahkemesince Denetimi
A. Yargýsal Denetimin Niteliði
Kanunlarýn anayasaya uygunluðunun yargýsal denetimi ilk defa ABD'de
ortaya çýkmýþtýr. Kýta Avrupasýnda kanunlarýn anayasaya uygunluðu anlamýnda yargýsal denetim sistemi konusundaki geliþme, II. Dünya savaþýnýn
bitimini izleyen dönemde gerçekleþmiþtir.57 XX. Yüzyýlýn ikinci yarýsýnda
Avrupa anayasa hukukunda en önemli olay, Kýta Avrupasý hukuk ve siyasal
sistemlerinde anayasa yargýsýnýn geliþimidir. Nitekim, 1949 yýlýnda Batý Almanya ve 1948 yýlýnda Ýtalya anayasalarý yargýsal denetim sistemini benimsenýn koyduðu esaslara göre, yetkili organlarý eliyle kullanýr. Egemenliðin kullanýlmasý, hiçbir surette
hiçbir kiþiye, zümreye veya sýnýfa býrakýlamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynaðýný Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”
57
ATAY Ender Ethem, Anayasa Yargýsý Kýta Avrupa Modeli, Prof. Dr. Ali Naim Ýnan’a Armaðan,
Seçkin Yayýnevi, Ankara 2009, s.2
[122]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
dikleri gibi Avusturya'da savaþtan önce kabul ettiði anayasa yargýsýna 1945
yýlýnda tekrar dönmüþtür.58
Federal Alman Anayasasý 1961 yýlýnda kurulan Türk Anayasa Mahkemesinin kuruluþuna örnek oluþturmuþtur. 1970'lerde otoriter sistemlerden
kurtulan Ýspanya(1978 tarihli Anayasa ile) ve Portekiz(1982 yýlýnda deðiþikliðe uðramýþ olan 1976 tarihli Anayasa ile) gibi Akdeniz ülkeleri ve 1980'lerin
sonlarýnda kominist rejimlerden demokrasiye geçen Doðu Avrupa ülkeleri
izlemiþtir. Ýsimleri farklýlýk gösterse de 'özel mahkeme- Anayasa Mahkemesi' kurulmasý suretiyle kanunlarýn anayasaya uygunluðu; içerisinde Ülkemizin de bulunduðu Avusturya, Fransa, Almanya, Ýtalya, Ýspanya, Portekiz ve
Belçika mevcuttur.
Ülkemizde ise Anayasa Mahkemesi, belirtil1982 Anayasasýna göre
diði gibi 1961 Anayasasý ile kurulmuþtur. Þimdi
önemi bakýmýndan anayasa deðiþikliklerinin A- Anayasa Mahkemesi,
nayasa Mahkemesince denetiminin niteliðine Anayasa deðiþiklikleri
iliþkin bilgi vermek yararlý olacaktýr.
hakkýndaki yasalarý sade1982 Anayasasýna göre59 Anayasa Mahke- ce “þekil” yönünden
mesi, Anayasa deðiþiklikleri hakkýndaki yasalarý inceleyecektir.
sadece “þekil” yönünden inceleyecektir. Ancak
þekil yönünden denetim de, “teklif ve oylama
çoðunluðuna, ivedilikle görüþülememe koþuluna” uyulup uyulmadýðý
ile sýnýrlandýrýlmýþtýr. Bu durumda, Anayasa'da “teklif ve oylama çoðunluðu” ibaresinin ne anlama geldiði önem taþýmaktadýr. Çünkü teklif yönünden de Anayasa Mahkemesi'nin sadece teklif çoðunluðuna uyulup uyulmadýðý yönünden denetimi sýnýrlý yapmasý, teklif çoðunluðu dýþýnda, “teklif
edilebilir olup olmama” yönünden yapýlacak bir incelemenin, sonuçta esas yönünden yani içeriðe yönelik bir inceleme sayýlýp sayýlmayacaðýdýr.
58
TUNÇ Hasan, Karþýlaþtýrmalý Anayasa Yargýsý, (Denetimin Kapsamý ve Organlarý), Yetkin
Yayýnlarý, Ankara 1997, s.118-129
59
Anayasanýn 175. maddesinde, “Anayasanýn deðiþtirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye
tamsayýsýnýn en az üçte biri tarafýndan yazýyla teklif edilebilir. Anayasanýn deðiþtirilmesi hakkýndaki
teklifler Genel Kurulda iki defa görüþülür. Deðiþtirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayýsýnýn
beþte üç çoðunluðunun gizli oyuyla mümkündür. Anayasanýn deðiþtirilmesi hakkýndaki tekliflerin
görüþülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayýtlar dýþýnda, kanunlarýn görüþülmesi ve kabulü
hakkýndaki hükümlere tâbidir. Cumhurbaþkaný Anayasa deðiþikliklerine iliþkin kanunlarý, bir daha
görüþülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen
Kanunu, üye tamsayýsýnýn üçte iki çoðunluðu ile aynen kabul ederse Cumhurbaþkaný bu Kanunu
halkoyuna sunabilir. Meclisce üye tamsayýsýnýn beþte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen
Anayasa deðiþikliði hakkýndaki Kanun, Cumhurbaþkaný tarafýndan Meclise iade edilmediði
takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayýmlanýr…” hükümleri yer almaktadýr.
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[123]
Dr. Gürsel Özkan
“Teklif ve oylama çoðunluðu” ibaresindeki “ve” sözcüðü burada “virgül” anlamýndadýr. Anayasa deðiþikliklerinin kabulü için, kuþkusuz Anayasa'da öngörülen “oylama çoðunluðu” gerekmektedir. Bu nedenle oylama için çoðunluk sözcüðünün kullanýlmasý yerindedir. Oysa 550 milletvekilinden oluþan TBMM'nde Anayasa deðiþiklik teklifleri için çoðunluk deðil,
tamsayýnýn en az üçte biri tarafýndan imzalanmasý koþulu aranmaktadýr.
Teklif için aranan üçte birlik sayý ise, tamsayý gözetildiðinde çoðunluk
kavramý ile deðil, ancak yetersayý kavramý ile ifade edilebilir. Bu nedenle
“teklif ve oylama çoðunluðu” ibaresindeki teklif sözcüðü, aksi amaçlanmýþ
olsa bile Anayasa'da sadece sayýsal boyutuyla düzenlenmiþ kabul edilemez.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa deðiþikliði hakkýndaki yasalarý sadece þekil denetimi yaparak incelerken, bu kapsamda teklif yönünden de inceleyecek, ancak teklif yönünden incelerken ise, teklifin en az üçte bir imza ile verilip verilmediði yanýnda, teklife konu metnin “teklif edilebilir olup olmadýðý yönünden de” inceleme yapacaktýr. “Teklif edilebilir olup olmadýðý yönünden inceleme yapmak, kaçýnýlmaz olarak teklifin içeriðini
de incelemek anlamýný taþýmaktadýr”. Bu ise “Anayasa Mahkemesi esastan denetim yapýyor, kaynaðýný Anayasa'dan almayan bir devlet
yetkisi kullanýyor” eleþtirilerine neden olmaktadýr. Anayasa'da teklif yasaklarý ve deðiþtirilemez hükümler bulunduðuna göre, bu tür eleþtirilerin
amacý aþtýðý ortadadýr. Dolayýsýyla, Anayasa Mahkemesinin bu denetimi
yapmasý kaçýnýlmazdýr ve hiçbir biçimde engellenemez.
Belirtilgiði gibi, TBMM yani yasama organý, kaynaðýný Anayasadan almayan hiçbir yetki kullanamaz. TBMM her konuda yetkili deðildir, Anayasa'nýn kendisine tanýdýðý alanda yetkilidir. O alan ise, kuþkusuz Anayasanýn
ilk dört maddesi dýþýnda kalan(-ve yine Anayasanýn 174ncü maddesinde koruma altýna alýnan) alandýr. Çünkü ilk dört maddenin deðiþtirilmesi ve deðiþtirilmesinin teklif edilmesi bile olanaksýz olduðuna göre, TBMM'nin yani
tali kurucu iktidarýn yetkileri sýnýrlýdýr. Anayasanýn ilk dört maddesine dokunulmadan, diðer maddelerde yapýlacak deðiþikliklerle, ilk dört maddenin sulandýrýlmasý yoluna gidilmesine de, yine ilk dört madde engel oluþturmaktadýr.
Kuþkusuz Anayasanýn deðiþtirilemez ve deðiþtirilmesinin teklif bile edilemeyecek hükümlerinin, deðiþtirme ve teklif konusu edilmemesi gerekmektedir. Bu durumda, yasama yetkisi, teklif yasaklarý ile sýnýrlanmasýna
raðmen, T.B.M.M kaynaðýný anayasadan almayan bir yetkiyi kullanmýþ olacaktýr.
[124]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
1982 Anayasasýnýn 4ncü maddesinde, Anayasanýn ilk üç maddesinin deðiþtirilemeyeceði ve deðiþtirilmesinin de teklif edilemeyeceði düzenlenmiþtir. Anayasa'nýn 4ncü maddesinin deðiþtirilmesine açýkça yasak getirilmediði
için, 4ncü maddenin deðiþtirilmesi ve yasama organýna getirilen bu sýnýrlamanýn kaldýrýlmasý da olanaklý deðildir. Çünkü 4ncü maddedeki düzenleme,
ruhu itibarýyla 4ncü maddeyi de deðiþtirilemezlik kapsamýna sokmaktadýr.
O halde, Anayasanýn ilk dört maddesi deðiþtirilemeyeceði ve deðiþtirilmesi
teklif bile edilemeyeceðine göre, buna aykýrý bir yasama iþlemi yapýldýðýnda
ne olacaktýr?
Elbette Anayasa Mahkemesi'nin yaptýðý gibi60, Anayasa deðiþiklikleri þekil yönünden “teklif edilebilirlik” boyutuyla incelenip denetlendiðinden, ilk
dört maddeyle ilgili bir konuda, söz konusu olabilecek bir anayasa deðiþiklik
teklifinin, teklif edilebilir olup olmadýðýný, Anayasa Mahkemesi teklif yönünden inceleyecektir. Bu inceleme Anayasa Mahkemesi'nin yetkisini aþarak “esas” denetimi yaptýðý þeklinde deðerlendirilemez. Aksi durumda
Anayasadaki teklif yasaklarýnýn hiç bir anlamý kalmayacaktýr.
1961 Anayasasý döneminde, Anayasa Mahkemesi, bu Anayasanýn 9 ncu
maddesini, Cumhuriyetin niteliklerini kapsayacak geniþlikte yorumlamýþ ve
60
Anayasa Mahkemesinin 5.5.2008 günlü, E:2008/16, K;2008/116 sayýlý kararý
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[125]
Dr. Gürsel Özkan
bazý anayasa deðiþikliklerini bu yoruma dayanarak iptal etmiþti.61 Yine, Anayasa Mahkemesi, «Türk toplumunu geriletici, temel hak ve hürriyetleri, hukuk devleti ilkesini yok edici...» deðiþikliklerin yapýlamayacaðýna karar vermiþtir.62 1982 Anayasasý döneminde de, “5735 sayýlý Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasýnýn Bazý Maddelerinde Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Kanun'un iptaline iliþkin” kararý vermiþtir.63
Anayasa Mahkemesinin yorumlarýna bakýAnayasa Mahkemesi,
larak denilebilir ki, deðiþtirilmesi yasaklanan
«Türk toplumunu gerile- hükümlerde dolaylý bir deðiþiklik de yapýlatici, temel hak ve hürri- maz. Yani, sözkonusu 1, 2, ve 3 ncü maddelere
dokunulmaksýzýn, daha sonraki maddelerden
yetleri, hukuk devleti
bir kýsmý da kaldýrýlamaz veya belirli bir yönde
ilkesini yok edici...»
deðiþtirilemez. Örneðýn; egemenliðin millete ait
deðiþikliklerin
olduðunu belirten 6 ncý madde kaldýrýlabilir mi?
yapýlamayacaðýna karar Bu 2 nci maddedeki «demokratik» devlet ilkesini
de boþ bir kalýp haline getirmek olmaz mý? Ya
vermiþtir.
da, 80 nci maddedeki «milletin temsili» esasý
yerine «bölge temsili» kuralý koyan bir Anayasa
deðiþikliði yapýlsa bu 3 ncü maddedeki «Devletin bütünlüðü» ilkesini dolaylý
yönden kaldýrmak anlamýna gelmez mi? Bu sorularýn cevabý evettir. Yaptýrýmý ise, Anayasa mahkemesince verilecek “iptal” kararý veya “yokluk tespiti”dir .
Anayasa Mahkemesi kararlarýnýn “kanun gücü”ne sahip kýlýndýðý ve tüm
anayasal kuruluþlar için “baðlayýcý” olduðu dikkate alýnýrsa, ünlü Amerikalý
yargýç HUGHES'in “anayasa, yargýcýn ne olduðunu söylediði þeydir”64
þeklindeki tanýmýný pek yadýrgamamak gerekir. Ancak tüm yetkilerde olduðu gibi, anayasal yargý denetiminin de “sýnýrsýzlýðý” söz konusu deðildir . Ne
var ki, anayasa mahkemelerinin özelliði bu sýnýrlarýn kurumsallaþtýrýlmasýna,
61
Anayasa Mahkemesinin 16.6.1970 günlü ve E. 1970/1, K. 1970/31 sayýlý, 13.4.1971 günlü ve
E.1971/41, K. 1971/37 sayýlý, 15.4.1975 günlü ve E. 1973/19, K. 1975/87 sayýlý, 23.3.1976 günlü
ve E. 1975/167, K. 1976/19 sayýlý, 12.10.1976 tarih ve E. 1976/38, K. 1976/46 sayýlý, 27.1.1977
günlü ve E. 1976/43, K. 1977/4 sayýlý ve son olarak 27.9.1977 günlü ve E. 1977/82, K. 1977/117
sayýlý kararlarý.
62
An. Mahk. Kar. Derg. Sayý 4, S. 269.Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasasý döneminde, T.C.K. Md.
141 -142 ile ilgili E. 1963/173 sayýlý kararýnda da, 155. Md. deki deðiþiklik yetkisinin sýrf
«Anayasanýn ruhuna uygun deðiþmelere imkân saðlamak maksadýyla kabul edilmiþ olduðu» na
karar vermiþtir. (An. Mahk. Kar. Derg, Sayý 4. S. 269).
63
Anayasa Mahkemesinin 5.5.2008 günlü, E:2008/16, K;2008/116 sayýlý kararý.
64
SAN, s. 134-135
[126]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
daha açýk bir deyiþle, anayasa mahkemesi kararlarýnýn da denetlenmesine
engeldir. Esasen denetim zincirinin halkalarýný sonsuza kadar uzatmanýn hiç
bir pratik yararý yoktur. Fakat bu, anayasa mahkemesi yargýçlarýnýn belli ilkelere baðlý kalarak karar verme zorunda olmadýklarý anlamýna gelmemelidir.
Anayasa'da teklif yasaklarý olduðu sürece, açýkça anayasada yazýlmasa
bile Anayasa Mahkemesi bu yasaklara aykýrý davranýlýp davranýlmadýðýný incelemek ve denetlemek durumundadýr. Çünkü teklif yasaklarýnýn varlýðý, yasama organýnýn kendi alaný dýþýna çýkýp çýkmadýðýnýn hukuksal denetimini
zorunlu kýlmaktadýr. Tekrar etmek gerekir ki, burada teklif yasaklarýnýn kapsamý, devletin tartýþýlmasýný istemediði kuruluþ felsefesinde yatmaktadýr.
Doðal olarak, Anayasa Mahkemesinin yapacaðý denetimin kapsamý da buna
göre belirlenecektir.
1924, 1961 ve 1982 Anayasalarýna bakýldýðýnda, 1982 Anayasasýnda teklif yasaklarýnýn kapsamýnýn artmýþ olduðu görülmektedir. Bu da o süreçte
yaþananlardan hareketle olmuþtur. Ancak ilk dört maddede yatan temel espri Türkiye Cumhuriyeti'nin “demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti”
niteliðiyle var olmasý, bu özelliklerinin tartýþýlmamasý, tartýþma konusu edilmemesi, kuruluþ felsefesiyle sonsuza kadar yaþatýlmasýdýr. Aksinin yapýlmasý, devletin kuruluþunun tartýþmaya açýlmasý anlamýna gelecektir.
B. Anayasa Mahkemesinin Anayasa Deðiþikliðini Ýptal
Kararýnýn Deðerlendirilmesi
Bilindiði gibi 5735 sayýlý Türkiye Cumhuriyeti Anayasasýnýn Bazý Maddelerinde Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Kanun'un 1. ve 2. maddeleriyle Anayasanýn 10. ve 42. maddelerinde deðiþikliðe gidilmiþtir. Bu deðiþikliklerin Anayasanýn 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini de deðiþtirip
deðiþtirmediðini belirledikten sonra, deðiþtirdiðine karar verilmesi halinde
bu hükümlerin Anayasanýn 4 üncü maddesindeki deðiþtirme yasaðýna aykýrýlýk nedeniyle iptal edilmesi istemiyle dava açýlmýþtýr.
Anayasa Mahkemesi 5.5.2008 günlü, E:2008/16, K;2008/116 sayýlý kararýyla Anayasa deðiþikliðine iliþkin Yasayý iptal etmiþtir.
Ýptal gerekçeleri ise; “Bir devletin hukuksal yapýsýnýn temelini oluþturan, ulus adýna yetki kullanacak anayasal organlarý, yetkilerin sýnýrlarýný ve
birbirleriyle olan iliþkilerini belirleyen, anayasayý yapma veya deðiþtirme iþlevi olan aslî kurucu iktidarýn meydana getirdiði anayasal düzenin, kurulu
iktidar olarak tanýmlanan yasama, yürütme, yargý organlarý ile bunlarýn alt
birimlerini baðladýðý, bu kurumlarýn iþlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlik
kazanabilmesi için asli kurucu iktidarýn oluþturduðu “hukuksal otorite”
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[127]
Dr. Gürsel Özkan
sýnýrlarý içinde hareket etmeleri gerektiði, Anayasa'nýn 6. maddesinde yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynaðýný Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” hükmüyle, herhangi bir istisna tanýnmaksýzýn kurulu bir
organ olarak yasama organýnýn da sistem dýþý yetki kullanýmýnýn hukuksal açýdan geçerli olamayacaðý, Anayasanýn 175. maddesinde anayasayý deðiþtirme yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduðu ve bu yetkinin hangi yöntemlerle kullanýlacaðý belirtilmekle beraber, yetkinin her þeyden önce
aslî kurucu iktidar tarafýndan kullanýlmasýna izin verilen bir yetki olmasý gerektiði, Anayasa'nýn 4. maddesinde "Anayasanýn 1 inci maddesindeki Devletin þeklinin Cumhuriyet olduðu hakkýndaki hüküm ile, 2nci maddesindeki
Cumhuriyetin nitelikleri ve 3üncü maddesi hükümleri deðiþtirilemez ve deðiþtirilmesi teklif edilemez" denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen
yetkinin kullanýlamayacaðý, kullanýlsa dahi hukuken geçerli olamayacaðý alanlarýn açýkça belirlendiði, Anayasa'nýn 148. maddesinde öngörülen teklif
ve oylama çoðunluðuna uyulmaksýzýn gerçekleþtirilecek bir Anayasa deðiþikliðinin hukuken geçerli olamayacaðý gibi, deðiþtirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralýna yönelik deðiþiklik teklifinin yasama organýnýn yetkisi kapsamýnda bulunmadýðýndan, yetkisiz olduðu bir alanda yasama faaliyetine hukuksal geçerlilik tanýmanýn da mümkün olmadýðý, Anayasa deðiþikliklerinin Anayasa normlarýnýn bütünlüðünden doðan ve Anayasanýn ilk üç
maddesinde somutlaþan temel tercihe uygun olmasý gerektiði, bu çerçevede
Anayasa'nýn yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin sýnýrýný çizen 4.
maddesi ve bu sýnýrlarýn dýþýna taþan yetki kullanýmýnýn hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini öngören 148. maddesinin birlikte deðerlendirilmesinin zorunlu olduðu, Anayasa'nýn 175. maddesine göre kullanýlacak Anayasa'yý deðiþtirme yetkisinin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi
için Anayasa'nýn 4. maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere
iliþkin olmamasý, teklif ve oylama çoðunluðuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüþme yasaðý ihlâl edilmeden kullanýlmýþ olmasý gerektiði, teklif edilebilir olmayan bir Anayasa deðiþikliðinin 148. maddenin ikinci fýkrasýnda öngörülen teklif çoðunluðu koþulunu yerine getirmiþ olmasýnýn hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sýrf sayýsal çokluðun gücüyle etkin
kýlýnmasýnýn gerekçesi olamayacaðý, zira kurulu iktidar olan yasama organýnýn iþlem ve eylemlerinin geçerliliðinin aslî kurucu iktidarýn öngördüðü anayasal sýnýrlar içinde kalmasý koþuluna baðlý olduðu, Anayasanýn 148.nci
maddesindeki, Anayasa deðiþikliklerinde þekil denetiminin “teklif... þartýna
uyulup uyulmadýðý” hususlarýyla sýnýrlý olduðunu ifade eden hükmün, yukarýdaki açýklamalar ýþýðýnda, "geçerli teklif koþulunun bulunup bulunmadýðýna yönelik olarak yapýlacak bir denetimi de içerdiði, yürürlükteki Anayasa[128]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
nýn öngördüðü düzenin, anayasal normlar bütünü ve bu bütünü somutlaþtýran ilk üç maddede ortaya çýkan bir anayasal düzen olduðu, kurucu iktidarýn
siyasal düzene iliþkin temel tercihinin Anayasanýn ilk üç maddesinde, bunun
somut yansýmalarýnýn ise diðer maddelerde ortaya çýktýðý. 4. maddede ise ilk
üç maddenin güvencesi olma niteliði itibariyle doðal olarak deðiþtirilmezlik
özelliðine sahip olduðu, bu durumda Anayasa'nýn 4. maddesi dâhil olmak
üzere her bir maddede yapýlacak deðiþikliklerin siyasal düzende deðiþikliklere ve kurucu iktidar tarafýndan belirlenen anayasal düzende dönüþümlere
yol açmasýnýn kaçýnýlmaz olduðu, bu baðlamda Anayasa'nýn diðer maddelerinde yapýlacak deðiþikliklerle Anayasa'nýn 4. maddesinin yasama organý için
çizdiði sýnýrlarýn aþýlma olasýlýðýnýn göz ardý edilemeyeceði, Anayasanýn ilk
üç maddesinde deðiþiklik öngören veya Anayasanýn sair maddelerinde yapýlan deðiþikliklerle doðrudan doðruya veya dolaylý olarak ayný sonucu doðuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanmasý
mümkün olmadýðýndan, bu doðrultudaki tekliflerin sayýsal yönden Anayasaya uygun olmasýnýn tasarrufun geçersizliðine engel oluþturmayacaðý” þeklinde açýklanmýþtýr.
Anayasa Mahkemesi'nin, 5735 sayýlý Kanun'un 1. ve 2. maddelerinin Anayasa'ya uygunluðunun incelenebileceði ve söz konusu maddelerin Anayasa'nýn 10. ve 42. maddelerini deðiþtiren hükümlerinin, Cumhuriyetin Anayasa'nýn 2. maddesinde belirtilen niteliklerine aykýrý olup olmadýðý, aykýrý olduðuna karar verilmesi halinde bu hükümlerin Anayasa'nýn 4. maddesindeki
deðiþtirme yasaðýna aykýrýlýk nedeniyle iptal edebileceðinin kabulü gerektiði
belirtilerek Anayasanýn 10. ve 42. maddelerinde yapýlan düzenlemenin, Anayasanýn 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylý
bir biçimde deðiþtirmek suretiyle, Anayasanýn 4. maddesinde ifade edilen
deðiþtirme ve deðiþiklik teklif etme yasaðýna aykýrý olduðu, dolayýsýyla Anayasa'nýn 148. maddesinin ikinci fýkrasýnda öngörülen teklif koþulunun yerine getirilmediði nedeniyle iptaline karar verilmiþtir.
Anayasa Mahkemesi bu kararýyla, 5735 sayýlý Yasa'yla yapýlan anayasa
deðiþikliðini þekil yönünden denetlemekle birlikte, þekil yönünden yaptýðý
denetimin þekil içerisinde esas denetimi yoluyla yapýldýðý sonucu ortaya
çýkmaktadýr. Yürürlükte olan anayasayý deðiþtirme yetkisi olan tali kurucu
iktidarýn, anayasayý deðiþtirme yetkisini Anayasanýn 175. maddesinden aldýðýný, dolayýsýyla anayasayý deðiþtirme gücü olduðunu ancak anayasayý deðiþtirme gücünün aslî kurucu iktidar karþýsýndaki hukuksal durumunu tartýþtýktan sonra, kurulu iktidar tarafýndan yapýlacak anayasa deðiþikliklerinin
ancak asli kurucu iktidarýn belirlediði sýnýrlar içinde verilen baðlý yetki çerçe21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[129]
Dr. Gürsel Özkan
vesinde mümkün olduðunu kabul etmiþtir.
Aslî kurucu iktidar tarafýndan yasaklanan alanlarda yapýlacak deðiþikliðin yasama organýnýn yetkisinde olmadýðý, bunun da Anayasanýn 6. maddesinde yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynaðýný Anayasa dan almayan bir
devlet yetkisi kullanamaz” kuralýyla kabul edildiði belirtilmiþtir.
Anayasanýn 148. maddesinde getirilen Anayasa deðiþikliklerinde yapýlacak þekli denetiminin kapsamýný belirleyen “teklif ve oylama çoðunluðuna
ve ivedilikle görüþülemeyeceði þartýna uyulup uyulmadýðý” yönündeki hükmünün geçerli teklif yapýlýp yapýlmadýðý hususunu da kapsadýðý, dolayýsýyla
yasama organý tarafýndan yapýlacak anayasa deðiþik-liði teklifinin geçerli bir
teklif olup olmadýðý yönünden de incelenmesi gerektiði belirtilmiþtir. Yasama organýnca yapýlacak Anayasa deðiþikliði teklifinin geçerli olup olmadýðýnýn ise aslî kurucu iktidar tarafýndan Anayasanýn ilk 3 maddesinde belirtilen
siyasal düzene iliþkin temel tercihlere uygun olup olmadýðý yönünden yapýlacak inceleme sonucu karar verilecektir, bu gerekçeyle birlikte Anayasa Mahkemesi þekil denetiminin kapsamýný geniþleterek, Anayasanýn ilk üç maddesinde deðiþiklik öngören veya Anayasa'nýn diðer maddelerinde yapýlan deðiþikliklerle doðrudan doðruya veya dolaylý olarak ayný sonucu doðurma niteliðindeki deðiþiklik tekliflerinin de Anayasanýn 4, 175 ve 148. maddesini birlikte deðerlendirmek suretiyle yapacaðý denetim sonucunda hukuksal müeyyidesini belirleyecektir..
Anayasa Mahkemesi'nin yaptýðý bu denetim yani þekil denetimi kapsamýnda içeriðe iliþkin denetim yeni deðildir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi,
deðiþtirilemezlik kuralýnýn yalnýzca devlet þeklinin Cumhuriyet olduðuna
iliþkin 1. maddeyle sýnýrlý kabul edildiði 1961 Anayasasý döneminde verdiði
bir çok kararýnda hüküm altýna almýþtýr.65
Bu kararlarda, anayasal düzenin hukukun üstün kurallarýna ve çaðdaþ
uygarlýðýn gereklerine aykýrý düþen nitelikte yeni ilkelere baðlanmasýnýn bu
düzenin bütünlüðünü bozabileceði, Anayasa'nýn 1. maddesinde yer alan
“Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” kuralý ile bunu tamamlayan ve Cumhuriyetin temel niteliklerini belirleyen 2. maddesini deðiþtirecek derecede etkisi olacak bir deðiþikliðin yapýlamayacaðý, aksi takdirde deðiþiklikten sonraki
yeni düzenin önceki Anayasa'da tanýmlanan biçimde iþleyemeyeceði, bu gibi
sonuçlarýn önlenmesi için, çaðdaþ Anayasalarýn kendilerini böyle deðiþikliklere karþý koruyan ve güvence altýna alan hükümleri ve kuruluþlarý birlikte
getirme yolunu seçtikleri belirtilmiþ, buna dayalý olarak da Anayasa deði65
61 nolu dipnot.
[130]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi
þikliðine iliþkin tekliflerin her þeyden önce Anayasa'nýn Baþlangýç bölümü ile
1. ve 2. maddelerinde yer alan ilkelerde en küçük bir sapmayý veya deðiþikliði
öngöremeyecekleri, deðiþikliklerin sözü geçen ilkelerin tümünü veya herhangi birisini hedef almasý durumunda teklif edilemeyecekleri ve yasama
meclislerince kabul edilemeyecekleri, teklif edilmeleri ve kabul edilmeleri
durumunda ise Anayasa'nýn 9. maddesinde belirtilen biçim koþullarýna aykýrý olacaðý belirtilmiþtir.66
Dolayýsýyla Anayasa Mahkemesinin verdiði bu karar içtihatlarý doðrultusunda verilmiþtir. Aslî kurucu iktidar tarafýndan Anayasanýn ilk 3 maddesinde hükme baðlanan devletin temel niteliklerini deðiþtirmeye yönelik
doðrudan veya dolaylý anayasa deðiþikliði tekliflerinde Anayasa Mahkemesi’nce bu yola gidilmesi zo-runlu olup, devletin temel düzeninin korunmasý
bakýmýndan baþka da bir yol bulunmamaktadýr.
V. Sonuç Yerine
“Anayasa Mahkemesi, Anayasa deðiþikliklerinin Anayasanýn deðiþtirilemez hükümleri bakýmýndan yargýsal denetimini yaptýðýnda, yapýlan denetimden hoþnut olmayanlar, peki Anayasa Mahkemesini kim denetleyecektir?” þeklinde düþünmemelidir. Çünkü Anayasa Mahkemesi, yaptýðý denetimle Anayasa tarafýndan kendine verilen yetkiyi kullanmakta ve
Cumhuriyeti koruma görevini yerine getirmektedir.
Bilinmelidir ki, hukuk eþittir yasa demek deðildir. Hukuk, hak ve adalet
esasýna dayanýr. Yeni Anayasa yapýmý67 adý altýnda Anayasanýn deðiþtirilmez
hükümlerinin deðiþtirilmesi amacýna yönelik bir giriþimin görüldüðü gibi Anayasa Mahkemesince iptal edilmek suretiyle sonuçsuz kalacaðý açýktýr. Bir
de Anayasa Mahkemesinin yapýsýný tartýþmaya açmak ve mahkemenin yapýsýný deðiþtirmeye giriþmek, Anayasa Mahkemesine yasama müdahalesi sonucunu doðuracaktýr.
Türkiye'nin 12 Eylül Anayasasý ile yoluna devam edip etmemesi ayrý bir
konudur. Ancak uzlaþma ve toplumsal sözleþme boyutuyla bir Anayasayý
66
Any. Mah. E. 2008/16, K.2008/116, K.T. 5.6.2008
2007 yýlýnda yeni Anayasa adý altýnda Bilim Kuruluna hazýrlatýlan Anayasa Taslak Taslaðý
hakkýnda eleþtiri için bakýnýz. AKYILMAZ Bahtiyar, Anayasa Taslak Taslaðý'nýn Baþlangýç
Hükümleri ve Genel Esaslar Kýsmýna Ýliþkin Notlar, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, Sayý:128,
Aralýk 2007, s. 10-13; AKYILMAZ Gül, Anayasa Taslak Taslaðýnýn Uluslaþma Süreci Açýsýndan
Deðerlendirilmesi, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, Sayý:129, Ocak 2008, s.22-25
67
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008
[131]
Dr. Gürsel Özkan
ancak kurucu meclis yapabileceðine, mevcut yasama organý kendisine kurucu meclis görevi yükleyemeyeceðine göre, 12 Eylül'e haklý olarak duyulan
tepkiden yararlanarak, Anayasanýn deðiþtirilemez maddelerini tartýþmaya
açmaya, devlete yeni tanýmlar getirebilecek adýmlar atmaya, bir baþka ifade
ile hukuku dolanmaya da hukukun sessiz kalamayacaðý unutulmamalýdýr.
Savaþ meydanlarýnda kan ve gözyaþý ile gerçekleþtirilen Baðýmsýzlýk Savaþý sonucunda kurulabilen Cumhuriyet'in deðer ve fazileti, Anayasa Mahkemesinin Türk demokrasi hayatýndaki yer ve konumu, Türkiye için her türlü tecrübe ile sabit olduðuna göre, Türkiye'de hiç kimse hukuk düzeninin
varlýðý ve hukuk devletinin devamý için bu tecrübeyi görmezden gelmeye ve
heba etmeye kalkýþmamalýdýr.
[132]
21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008