PDF İndir - Hikmet Yurdu
advertisement
HİKMET YURDU Düşünce – Yorum Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi ISSN: 1308-6944 www.hikmetyurdu.com Hikmet Yurdu, Yıl: 6, C: 6, Sayı: 11, Ocak – Haziran 2013/1, ss. 451-460 Mecelle Meselesi Celal Nuri İleri Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Yüksel Macit İnönü Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Ana Bilim Dalı Yü[email protected] Giriş Celal Nuri Bey (1877–1939), Meclis-i Ayan üyesi Giritli Mustafa Nuri Bey’in Gelibolu’da doğan büyük oğludur. Celal Nuri, Galatasaray lisesini ve İstanbul Hukuk Mektebi’ni bitirmiş, son Osmanlı meclisinde mebus, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde milletvekili olmuş, 1924 Anayasası’nın hazırlanmasında raportörlük yapmış, yenilikçi ve tenkitçi fikirleriyle tanınmış bir fikir adamıdır.1 Celal Nuri Bey, “Havâic-i Kanuniyemiz” (İstanbul 1331/1913) adlı eserinde (s. 73– 82) yer alan “Mecelle Meselesi” başlıklı yazısında, aynı zamanda makalesinde,2 1868– 1876 yılları arasında Ahmet Cevdet Paşa (1822–1895) başkanlığında bir heyet tarafından 1851 madde olarak hazırlanan ve Halife II. Abdülhamit tarafından yürürlüğe konan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye hakkında tenkitlerini sürdürmektedir. Mecelle’ye çeşitli çalışmalarda yapılan tenkitler çoğunlukla, Mecelle’de Aile Hukuku gibi bazı bölümlerin olmadığı, tek bir mezhebin, Hanefî mezhebinin görüşlerine ağırlık verildiği ve meseleci (kazuistik) bir metot kullanıldığı yönündedir; ama Celal Nuri’nin tenkitleri, bazı hükümleri mukavele/sözleşme serbestliğine aykırı bulması gibi, doğrudan hüküm ve kaidelerin esasına yöneliktir. Bu açıdan Celal Nuri’ye göre Mecelle tadil ve ıslah edilmelidir. O bu hususta geleceği üzere makalede şöyle demektedir: “Bir Medeni Kanun tedvin edeceğimize, Mecelle’yi ıslah etmemiz/iyileştirmemiz çok daha önemlidir. Mecelle tadil edilmeye elverişli midir? Buna evet! cevabını vermekte bir an tereddüt etmeyiz. “İslam’da Vücubu Teceddüd” (İslam’da Yenilenmenin Zorunlu Oluşu) adlı incelemelerimiz serisinde, keza gelecek hafta yayınlanacak “İttihâd-i 1Hatiboğlu, 2 Mehmed Said, Müslüman Kültürü Üzerine, Ankara 2004, s. 112. Bu yazı daha önce İstanbul’da Rumi 2 Mayıs 1329 (1913) tarihli İçtihat dergisinde makale olarak yay ınlanmıştır. 452 Celal Nuri İleri / Yüksel Macit İslam” (1331) isimli eserimde Şeriat-i Muhammediye’nin pek müsaitliğinden, pek kolaylık bahşettiğinden bahisle fıkhî küllî kaidelere istinaden her türlü ıslahatı icra edebileceğimizi ispat ettim. Değerli alimlerimizden bir hayli mütebahhir (geniş ve derin bilgi sahibi) olanlar da görüşümde isabet olduğunu ve sözlerimin İslam Şeriatı’na uygun düştüğünü lütfen ifade ettiler. O halde, küllî kaidelere uyarak, Mecelle’yi istediğimiz gibi, asrın ihtiyaç ve şartlarına son derece uygun bir şekilde tadil ve tashih edebilirsek çok iyi olur. Bu şart ile sözümü geri alırım. Zaten Code Napolyon (Napolyon Kanunu) denilen Medeni Hukuk Kanunu bugün eskimiştir. Özellikle kadın hakkındaki hükümleri barbar asırların bir mirasıdır. Eğer biz Code Napolyon’daki iyi hükümleri ve onun haricinde diğer Batı kanunlarındaki uygun hükümleri alıp fıkhî küllî kaidelere uydurarak Mecelle’ye dâhil edersek çok güzel olur!”3 Bu hususu ikinci el kaynaklara dayanarak şöyle değerlendirenler olmuştur: “Celal Nuri, bir taraftan İslam fıkhını savunurken diğer taraftan Batı kanunlarının alınıp ‘fıkha uydurulmasından’ bahsetmekle, aslında fıkha değil fıkıh elbisesi giydirilmiş Batı hukukuna taraftar oluyordu.”4 Bu değerlendirme Celal Nuri’nin maksadını aşan, biraz abartılı bir yorumdur. Çünkü o, fıkhın temel esaslarını koruyarak yenilenmesi için Batı kanunlarının yanlış hükümlerinin değil, iyi, uygun kanunlarının alınması taraftarıdır. Doğru doğrudur, doğru her yerden alınabilir. Celal Nuri’nin söylediği bu kabildendir; bu onun fıkıh değil, Batı hukuku taraftarı olduğunu göstermez. Nitekim Celal Nuri, Mecelle Meselesi’nin yer aldığı Havâic-i Kanuniyemiz adlı kitabının sonunda, “Zamanın Değişmesiyle Ahkamın Değişmesi İnkâr Olunamaz” adlı makalesinde şöyle demektedir: “Bize İslamiyet’in esaslarından çıkarılmış olmak üzere, yeni bir fıkıh lazım olduğunu çeşitli eserlerimde, özellikle ‘İttihâd-i İslam’da geniş ve derince açıkladım.”5 Celal Nuri, aynı makalenin son kısmında ise “yeni bir fıkıh lazımdır” hükmünü tekrarlamakta, bu konuda halis niyetinden söz etmekte ve “Afrenciye (Frenk, Avrupa) medeniyetine ne kadar muhalif fikirde olduğumu hocalarımız bilmelidirler”6 demektedir. Celal Nuri’nin atıfta bulunduğu İttihâd-i İslam adlı eserine bakılırsa rahatlıkla görülür ki o, genelde gösterildiği ve bazı çalışmalara başlık yapıldığı üzere “Batıcı bir 3 4 5 Celal Nuri, Havâic-i Kanuniyemiz, İstanbul 1331/1913, s. 76-77. Otacı, Cengiz,“Osmanlı Devletinde Hukukun Romanizasyonu (II)”, AÜEHFD, C.X, S. 1-2 (2006), s. 222. Celal Nuri, “Zamanın Değişmesiyle Ahkamın Değişmesi İnkar Olunamaz”, sad. Yüksel Macit, Hikmet Yurdu, Yıl: 5, C: 5, Sayı: 10, Temmuz – Aralık 2012/2, s.325. 6 Aynı makale, s. 330. www.hikmetyurdu.com www.hikmetyurdu.net www.hikmetyurdu.org Mecelle Meselesi 453 aydın”7 olmaktan ziyade “İslamcı bir aydın” olarak nitelenmeye daha layıktır. Ancak o yenilikçi İslamcıdır. Celal Nuri dört yüz sayfalık büyük eseri İttihâd-i İslam’da, medeniyeti maddî, sınaî, teknik medeniyet ve ruhî, manevî, hakikî medeniyet olarak iki kısma ayırmakta, Japonların kendi hakikî medeniyetlerini koruyarak Batının sadece teknolojisini aldığı gibi Müslümanların da öyle yapmasını istemekte ve İslam birliğini hararetle savunmaktadır. Hatta biraz daha ileri giderek İslam’da özel milliyetlerin önemsiz olduğunu iddia etmektedir.8 Bütün bunlara karşı Celal Nuri’yi materyalist olarak gösteren çalışmalar da vardır.9 Ancak Celal Nuri, “Zamanın Değişmesiyle Ahkamın Değişmesi İnkar Olunamaz” adlı makalesinde materyalizm vb. yeni akımlara karşı yeni bir İslam akâidi yazılmasını istemektedir.10. Hakkında farklı değerlendirmelerden dolayı Celal Nuri ile ilgili olarak, onun bütün çalışmalarını görerek müstakil bir çalışma yapmaya ihtiyaç vardır. Bu arada, onun görüşlerine katılmayanların ve çoğunluğa karşı farklı fikir ileri sürme cesaretini kıskananların onu kötülemiş olabilecekleri de dikkate alınmalıdır. Biz Celal Nuri hakkındaki bu kısa değerlendirmemizi, yer yer atıfta bulunduğumuz üzere birçok yazı ve makalesini içeren Havâic-i Kanuniyemiz ve İttihâd-i İslam adlı iki temel eserine dayanarak yaptık. Kişisel değerlendirmelerimizi yapmak üzere bu makaleye dipnotları da biz düştük. Celal Nuri, kaynaklara az başvuruyor, tahlil yöntemini az kullanıyor, çalışmayı tenkide boğuyor ve tenkitte ulemaya karşı zaman zaman ağır ve alaycı bir üslup kullanıyor diye eleştirilebilir. Ancak Celal Nuri, bu makalede görüleceği üzere retoriği iyi kullanıyor ve yer yer soğukkanlı bir şekilde tenkitsiz önemli görüşler de söylüyor. Celal Nuri’nin bu makaledeki görüşleri İslam Hukukunda Mecelle gibi yeni kanunlaştırmalar yapıldığında veya Mecelle hakkında yeni çalışmalar hazırlandığında , Uyanık, Necmi, “Batıcı Bir Aydın Olarak Celâl Nuri İleri ve Yenileşme Sürecinde Fikir Hareketlerine Bakışı.” Bu makale, Selçuk Üniversitesi Bilimsel Araştırma Projeleri (BAP) Koordinatörlüğü tarafından, 2000/012 numara ile desteklenen “Siyasî Düşünce Tarihimizde Batıcı Bir Aydın Olarak Celâl Nuri (İLERİ)”, isimli Doktora tezinden (Selçuk Üniversitesi-Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2003) özet olarak alınmıştır. 8 Geniş bilgi için bkz. Celal Nuri, İttihad-i İslam, İstanbul 1331/19113, s. 14–24 (İslamiyet Hakkında Umumi Mütalaa), 25-37 (İki Nevi Medeniyet-Sınaî ve Hakiki Medeniyet-). 7 9 Bkz. Akgün, Mehmet, Materyalizmin Türkiye’ye Girişi ve İlk Etkileri, Ankara 1988, s. 345; Otacı, “Osmanlı Devletinde Hukukun Romanizasyonu (II)”, AÜEHFD, C.X, S. 1-2 (2006), s. 222. 10 Celal Nuri, “Zamanın Değişmesiyle Ahkamın Değişmesi İnkar Olunamaz”, Hikmet Yurdu, Yıl: 5, C: 5, Sayı: 10, Temmuz – Aralık 2012/2, s. 326. 454 Celal Nuri İleri / Yüksel Macit yararlı olacaktır.11 Ayrıca onun diğer bazı makale ve eserleri üzerinde yaptığımız sadeleştirme çalışmaları da Celal Nuri’nin görüşlerinin tanınmasına katkı sağlayacaktır diye düşünüyoruz.12 Metnin Sadeleştirilmesi Mecelle hakkında serdettiğimiz mütalaalar tartışmalara sebep oldu.13 İyi niyetli olmayan eleştirilere cevap vermek mecburiyetinde değilim. Fakat halis niyetlerine gerçekten itimat edilen değerli bazı zatların mütalaalarını tartışmaya konu edinmek benim için bir görevdir. Yüksek hâkimlerden olup vaktiyle derslerinden, şimdi de teveccühlerinden istifade ettiğim bir yüce zat, geçen gün benimle yeni bir tartışmada bulundu. İşaret edilen zatın mütalaalarının özetini okuyucularıma arz edeyim: Gerçekte Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye eksiktir. Serbest mukavelelere uygun değildir. Fakat bugün memleketimizin kanun külliyatı içinde bir yeri olan ve şer’e/şer’î hukuka istinat eden böyle bir kanunu bırakmaktansa ıslah etmek daha uygun değil midir? Bunun üzerine tartışmamız daha etraflı bir şekil aldı. Mecelle, hükümleri sahih, fasit ve batıl olmak üzere üçe ayırıyor. Muhakeme Usul Hukukunun bir maddesi de kanuna, genel adaba, asayişe uygun olmak üzere her mukavelenin geçerli olacağından bahsediyor. Şimdi, bir mukaveleye itiraz olunduğunda, onun adap ve asayişten başka fasit hükümleri ihtiva edip etmediği de dikkate alınıyor. İşte bu, mukavele (sözleşme) 11 Celal Nuri Bey çoğunluktan farklı olarak Mecelle’yi tenkit eden bir çalışma yapmıştır ve doğrudan onun bazı ahkamını eleştirmiştir. Mecelle’nin küllî kaideleri hakkında birçok çalışma yapılmıştır, ancak daha başka çalışmalar da yapılabilir. Mecelle ve onun küllî kaideleri hakkında yapılan bazı çalışmalar şunlardır: Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm Şerhu’l-Kavâidi’l-Külliyye, 3.Basım, İstanbul 1330; Hacı Reşid Paşa, Rûhu’l-Mecelle, İstanbul 1326; Ali Himmet Berki, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku I, Ankara 1955; Mustafa Reşit Belgesay, Mecelle’nin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukukun Prensipleri, İstanbul 1947; Osman Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, İstanbul 1973; Mustafa Baktır, İslam Hukukunda Küllî Kaideler, Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, Erzurum 1988; Mustafa Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kaideleri, İzmir 2001; Cengiz İlhan, Mecelle Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, İstanbul 2003; Abdullah Demir, Mecelle ve Küllî Kaideler, İstanbul 2011. 12 Celal Nuri’nin “Zamanın Değişmesiyle Ahkamın Değişmesi” adlı makalesini sadeleştirdik, yayınlandı, Hikmet Yurdu, Yıl: 5, C: 5, Sayı: 10, Temmuz – Aralık 2012/2, ss.321-341. Celal Nuri’nin başka bazı çalışmaları üzerine sadeleştirmelerimiz de sürmektedir. 13 Metinde “kîl-u kal” ifadesi geçmektedir, cümlenin devamını dikkate alarak onu “tartışmalar” diye çevirdik. Bu ifadenin sözlük anlamı dedi-denildi demektir, dedikodu anlamında da kullanılır. www.hikmetyurdu.com www.hikmetyurdu.net www.hikmetyurdu.org Mecelle Meselesi 455 serbestliğine şiddetle engeldir. Bizden başka her devletin genel kanunlarına ve yürürlükteki (mevzu) hükümlerine de aykırıdır. Herkes tam serbestlikle akit yapamıyor. Yabancılar, burada kesinlikle işe girişemiyorlar. Her halde her fıkra, hatta her kelime bir dava vesilesi oluyor. Bundan dolandırıcılar fevkalade faydalanıyorlarsa da, maalesef memleket zarar görüyor. Batıl şartlara hiçbir diyeceğimiz yoktur. Ay üzerindeki madenleri işletmek, kuzey kutbundaki ayıları pazarlık yaparak satmak, iki yüz sene evvel ölmüş bir adamı diriltmek veya ortaçağda olduğu gibi cennetten güzel bir arsa satmak üzerine akdedilmiş mukaveleler tımarhaneden başka bir yerde dikkate alınamaz. Keza büyük bir umumhane (genelevi) işletmek, eski İskenderiye’de olduğu gibi bir fahişe mektebi açmak veya ucuzca bomba yapmak gibi asayişi bozan bir iş üzerine akdedilmiş mukavelelerin asla ehemmiyeti olamaz. Fakat mesela şu şekilde bir mukavele yapılamaz mı? Bir adam 14, birisinin vekâletini alarak bir iş yapacak. Buna mukabil yüz altın vekâlet ücretiyle birlikte, elde edilecek kârdan da yüzde beş alacak? Bu mukavele, Mecelle hükümlerine göre fasittir. Çünkü bir adam aynı zamanda hem vekil, hem ecîr (iş yapan) olamaz. Şart muteber değildir. Eğer işi vekil görmüş ise ecr-i misil (benzer iş görenlerin ücreti kadar) alır: Yüz lira (altın) mukavelesi yok hükmündedir.15 Halbuki Batı hukuk külliyatı gereğince bu akit geçerlidir ve böylece her gün mukaveleler imzalanmaktadır. Bir örnek daha: Bir adam on liralık saatini, yaptığı borç akdi karşılığında bir başkasına rehin olarak veriyor. Doksan bir gün olduğunda adam parayı vermezse rehin akdinin bozulup diğer adamın saati satın almış olacağına16, bey’ bi’l-vefa’nın,17 daha son14 Burada “bir adam”, “birisi” şeklinde yapılan sadeleştirmede geçen hukukî işlemin tarafları klasi k fıkıh metinlerinde genelde Amr ve Zeyd isimli sembolik kişilerdir ve metinde de böyle geçmektedir. 15 Buradaki ifadeyi, yok hükmündedir diye sadeleştirdik, aslı “keenlemyekün”dür, sözlük anlamı itibariyle “olmamış gibi” anlamına gelir. Ayrıca belirtelim ki, yazar, verdiği örneğin başında vekâlet ücreti olarak “yüz altın” daha sonra “yüz lira” demektedir. 16 Burada “satın almış olacağına” ifadesi “satın almış olması gerekirken” şeklinde anlaşılmalıdır. 17 Bey’ bi’l-vefa, Mecelle madde 118’de tanımlandığı üzere, “bir kimsenin bir malı başkasına, bedeli ödediğinde geri vermek üzere şu kadar liraya sattım” demesidir ki, müşteri satın aldığı şeyden yararlanabildiği için bu caiz bey’(caiz alışveriş) hükmünde, iki taraf bunu feshedebildiği cihetle fasit bey’ hükmünde, müşteri satın aldığı bu şeyi satamadığı için de rehin hükmündedir. Bey’ bi’l-vefa, Mecelle’nin (Madde 32) “İhtiyaç umumi olsun hususi olsun zaruret menzilesine indirilir” kaidesinin örneğinde geçtiğine göre, Buhara halkı arasında borç çoğaldığı için ihtiyaca binaen yürürlüğe konmuştur. Biraz daha açarsak vefaya dayalı satış, bir nevi borca karşı bir şeyin rehin verilmesi gibidir. Ancak bu satışta verilen 456 Celal Nuri İleri / Yüksel Macit ra kesin satış şeklini kazanacağına sebep olan bir mukavele fasittir. Neden Fasit olsun? Taraflar razı ise neden buna izin (cevaz) verilmesin? Devletin bankerler ile muhayyerliğe/seçime (option) dayalı bütün akitleri fasittir. Halbuki bunun fasitliği hakkında hükümler koyan devlet bile zaruretlerin zorlamasıyla sarraflarla akdettiği mukavelelerde bu gibi hükümleri kabul ediyor!... Yukarıda güzel bir sıfatla anılan Muhakeme Usulü Hocası, “kanunlara uygunluk” kaydının kaldırılması için bir teşebbüs olduğundan, fakat bir sonuç alınamadığından bahsediyor. Evet! Eğer bu şart ortadan kalkar ve fasit şart üzerine akdedilmiş mukavelelerin geçerli olacağına dair Adliye Nezareti (Adalet Bakanlığı) tarafından bir genel düstur yayınlanırsa, zannederim ki kanunları ıslah işinde pek büyük bir adım atmış oluruz.* Gelelim, geneli itibariyle Mecelle meselesine: Bir Medeni Kanun tedvin edeceğimize, Mecelle’yi ıslah maddesi gerçekten çok önemlidir.18 Mecelle tadil edilmeye elverişli midir? Buna evet! cevabını vermekte bir an tereddüt etmeyiz. “İslam’da Vücubu Teceddüd (İslam’da Yenilenmenin zorunlu Oluşu)” adlı incelemelerimiz serisi içinde, keza gelecek hafta yayınlanacak “İttihâd-i İslam” isimli eserimde Şeriat-i Ahmediye’nin (Muhammediye’nin) çok uygunluk, çok kolaylık bahşettiğinden bahisle küllî fıkıh kaidelerine dayanarak her türlü iyileştirmeleri (ıslahat) icra edebileceğimizi ispat ettim. Değerli alimlerimizden bir hayli mütebahhir (geniş ve derin bilgi sahibi) olanlar da görüşümde isabet olduğunu ve sözlerimin İslam Şeriatı’na uygun düştüğünü lütfen ifade ettiler. O halde, küllî kaidelere uyarak Mecelle’yi istediğimiz gibi asrın ihtiyaç ve şartlarına son derece uygun bir şekilde tadil ve tashih edebilirsek çok iyi olur. Bu şart ile sözümü geri alırım. Zaten Code Napolyon (Napolyon Kanunu) denilen Medeni Hukuk Kanunu bugün eskimiştir. Özellikle kadın hakkındaki hükümleri barbar asırların bir mirasıdır. Eğer biz Code Napolyon’daki iyi hükümleri ve şeyden müşteri yararlanabilir, tam rehinde ise rehin alanın rehin verilen şeyden yararlanabilmesi hususu ihtilaflıdır. Geniş bilgi için bkz. İbn Rüşd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, İstanbul 1985, II, 231-233. Bu konuda Türkçe kitap olarak Hayrettin Karaman hocanın Mukayeseli İslam Hukuku II kitabının Borçlar Hukuku bölümüne bakılabilir. * Sözleşmelerde, akitlerde serbestlik ve genişlik için, fasit şart kanunlardan kaldırılabilir. Ancak “kanunlara uygunluk” kaydının kalkması, fasit şartları aşıp batıl şartların da dikkate alınmamasına götürebilir, k anunsuzluğa yol açar. Kanuna uygunluk aranmayacaksa kanuna da gerek yoktur. O kadar serbestlik de fazladır. Bu konuda Celal Nuri Bey aşırı liberallerden etkilenmiş gibi gözüküyor. Hukukun varlığı ve üstünlüğü, insan nevinin gerçekleştirebildiği ölçüde bir başarısıdır. Her hukuk bazı kısıtlamalar getirir, bu kısıtlamaların çok olmaması savunulur. 18 Bu ifade “ıslah etmemiz çok daha önemlidir” şeklinde anlaşılmalıdır. www.hikmetyurdu.com www.hikmetyurdu.net www.hikmetyurdu.org Mecelle Meselesi 457 onun haricinde diğer Batı kanunlarındaki uygun hükümleri alıp fıkhî küllî kaidelere uydurarak Mecelle’ye dâhil edersek çok güzel olur! Misal: Akit yapan iki taraftan birinin ölümüyle kira akdi fesholur. Bu hüküm konulduğu vakit kira çok önemsiz bir muameleymiş. Bugünkü gibi mühim şeyler kiraya verilmez imiş. Onun için kiraya verenin veya kiracının ölmesi ile akdin de feshi lazım gelirmiş. Halbuki şimdi öyle mi? Zamanımızda uzun müddet için kira akitleri yapılıyor. Mesela bir daire yirmi beş sene için kiraya veriliyor. Öyle ki, kiracı o daire içinde esaslı tadilat ve tamirat yapsın. Kiracı düşünüyor ki ettiği fedakârlık yirmi beş seneye bölünecek olursa cüzi bir şey olur. Mecelle gereğince, tamirat ve tadilat yapıldıktan sonra kiraya veren ölürse kira fesholur ve zavallı kiracının elinde bir şey kalmaz/boşuna çalışmış olur. Bu adalet mi? İnsaf mı? Arazi icarı (arazinin kiralanması) daima uzun müddet için olur.19 İcara veren (arazi sahibi) işlenmemiş bir arazi verir. İcara tutan (kiracı) elli seneliğine bir mukavele imzalar ve çiftlik içinde hendekler, setler, binalar, atölyeler yapar ve bunları yarım asırda imar edeceğini hesap eder. Bizim hükümlerimiz gereğince bu işler görülür görülmez akdi yapanlardan biri Allah’ın rahmetine kavuşursa işler berbat olur… Bu, adalet ilkesine ve insafa uygun mu? Daha bunun gibi Mecelle’de zamanımızın hükümlerine uymayan birçok madde vardır. Bunların yürürlükteki (mevzu) hukukumuzda kalmasına ne Allah razıdır, ne de Peygamber! İslamiyet kolaylık ve selamet maksadına dayalı olarak kurulmuş ve düzenlenmiştir. İslam’da tazyik yoktur.20 Bu dinî hakikatten habersiz olan ulema sınıfımız21 burasını ne yazık ki düşünemiyorlar.22 Halbuki aydın fikirli hoca efendilerimiz gerçekten bu inceliğe ehemmiyet vermişlerdir. 19 20 21 22 Yukarı paragrafta icar kelimesini kira diye sadeleştirdik, burada onu aynen muhafaza ettik. Çünkü günümüzde evlerin icarında daha çok kira kelimesi kullanılmaktadır. Arazi kiralamada, özellikle tarla, bağ, bostan vb. kiralamalarda icar kelimesi hayatiyetini sürdürmektedir. Örneğin, “bu sene kayısıyı icara verdim” denilmektedir. Bu cümle şöyle açıklanabilir: İslam’da daraltma, sıkıştırma, sıkıntıya sokama yoktur, İslam’da genişlik vardır. Celal Nuri, çoğunlukla yalın halde “ulema” kelimesini bir sınıf, bir grup için kullandığından biz de ç oğunlukla onu öyle kullandık, bazen alimler şeklinde sadeleştirdik. Celal Nuri ulemaya karşı zaman zaman bu tip ağır ve alaycı ifadeler kullanıyor. Ancak zamanımızda “aydın din adamı” değişinde olduğu gibi, o, “fikri münevver” (aydın fikirli ) dediği hocaları istisna ed iyor. Dolayısıyla ulema kelimesini mutlak kullansa da, tenkit ederken ulema sınıfından aydın fikirli ol- 458 Celal Nuri İleri / Yüksel Macit İçtihat meselelerinde söz Halife Hazretleri’nindir.23 Yeni içtihatta bulunalım ve yeni çıkardıklarımızı, Halife Hazretleri kanun olmak üzere kabul buyursunlar. İmam-ı Azam (Ebu Hanife) ve genel olarak dört mezhep imamı gerçekten yenilik sever adamlar idi. Bunlar o zamanki hükümlerin yetersiz olduğunu gördüler. İhtiyaçlara uygun ve pek güzel içtihatlarda bulundular. Geriye kalan eserlerine gerçekten hayran kalıyoruz. Bunların gayret ve atılganlığı karşısında biz halefleri olarak takdirle eğiliriz. İşte biz muasırlar, bu büyüklerin izine uyarak onlar gibi yeni içtihatlarda bulunmalıyız, yoksa onların içtihatlarına riayetle mükellef değiliz. Eğer bugün Ebu Hanife Hazretleri (ö.150/767) dirilse de derin bir bakış ile durumumuza baksa, ilk önce bizi sorgulayacak o olur. Çünkü bahsi geçen zat müceddiddir. Zamanında, eski asrın kanununun tatbik edilemeyeceğini iyice anlamıştır. O halde, bahsi geçen Hazret’in kendi içtihatlarının on küsur asır sonra tatbik olunamayacağına kani olması tabiidir. Dört mezhep imamı devrinden (h. II-III./m. VII-VIII. yüzyıl) beri gerek insanların muameleleri, gerek hukukî hükümler çok fazla değişmiştir. Şimdiki felsefe ile Eflatun’un, şimdiki matematik ile Arşimet geometrisinin farkı ne ise, Hanefî fıkhı ile şimdiki fıkıh arasındaki fark da o kadar büyüktür. İşte bu inceliği anlamayıp sadece eski içtihatlara kanun şekli vermekten dolayı Cevdet Paşa’nın teşebbüsüne “irtica” demekte tereddüt etmem ve ısrar ederim. Biz muasırlar kendimizi eski müçtehitlerden pek aşağı bir mertebede görmeyi âdet edinmişiz. Çin’de de muasırlar geçmiş zaman şahıslarını pek büyük, kendilerini pek küçük sayarlar. Bu pek kötü bir usuldür ve izzet-i nefse, haysiyete aykırıdır. Biz niçin eskilerden daha aciz, daha anlayışsız, daha cahil olalım. Kendi hesabıma asla böyle bir aşağılamada bulunamam. İmam-ı Azam’ın harika içtihat kudreti karşısında hayretimi gizlemem, fakat asrımızın hüküm çıkaran erbabını da çok aşağı görmem. Zembilli Ali Efendiler (ö.932/1525) asrından (II. Beyazıt-Yavuz-Kanunî dönemi) beri bizde bu fikir yerleşmiş ve pek çok tahribat yapmıştır. Biz eski içtihatlar ile bağlı değiliz; İmam-ı Azam’ın da kendisinden önceki içtihatlar ile bağlı olmadığı gibi. Bu itibarla Zembillileri, Ebussuud Efendileri (ö.982/1574), ne yazık ki, pek o kadar takdir edemiyorum. Eğer bu saydığımız şeyhler (alimler), gerçekten dört mezhep imamının mayanları kastediyor. Şu kadar ki, aynı bağlamda bazen “cumhuru ulema” demesinden anlaşılıyor ki, ulemanın çoğunluğunu eleştiriyor. 23 Celal Nuri, İttihâd-i İslam adlı eserinde (s.54), sonuç olarak, dünyevî hükümlerin hepsinde Peygamber makamına kaim olan halife “nesih” yapabilir, hatta buna memurdur der. www.hikmetyurdu.com www.hikmetyurdu.net www.hikmetyurdu.org Mecelle Meselesi 459 usulünü takip etselerdi,24 bugün yeni ihtiyaca uygun hukuk külliyatımız olabilirdi. Ne yazık ki yok!25 Cevdet Paşa, bu bakış açısı itibariyle Zembillilerin biraz bayağıca takipçisidir; bundan başka bir şey değildir. Mecelle’nin yazılması esnasında, müsveddeler pek çok sıkılmışlar, hatta ter dökmüşler. Tuzlu köhne ciltli kitapları arayıp “şöyle de denilmiştir” şeklindeki görüşleri bulup maddelerden bir kaçını o görüşlere istinaden kaleme almışlar. Zavallı Zembilli torunları! Bu hareketleri ile ne klasik softaları memnun etmişler, ne de muasır fikir erbabını!...26 Halbuki Cevdet Paşalar, “şöyle de denilmiştir” şeklindeki görüşlere tenezzül edeceklerine, akıllarına, insanların muamelelerine müracaat etselerdi elbette daha faydalı bir şey yapmış olurlardı. 24 Dört mezhep imamından sonra gelen fakihler, meşhur şeyhülislamlardan Zembilli Ali Efendi ve Ebu ssuud Efendi dahil Osmanlı uleması fıkıhta dört mezhep imamının usullerini ve içtihat yapma düşüncelerini değil, onların içtihatlarının sonuçları olan hükümleri takip ediyorlar. Celal Nuri, yukarıda geçtiği üzere, kendimizi küçük görmeyelim, biz de içtihat edebilelim diyor. Celal Nuri bunları 1912-1913’lerde söylüyor. Bize göre doğru da söylüyor. Ancak zamanımızda (2012) dahi eski içtihatları nakledenler daha muteber görülüyor, biraz fazla görüş beyan edenler tenkit ediliyor. Aradan yüz sene geçmiş, değişen çok şey yok! Sadece eski görüşler biraz daha sistematik olarak naklediliyor. Hâla kısas ve el kesme gibi cezalar değişmez, faizin her türlüsü haramdır, mirasta kadına erkekle eşit pay verilemez, bu konularda nas var, içtihat edilemez diyen İslam hukukçuları çoğunlukta gözüküyor. Bize göre, “nas varken içtihat edilemez” kaidesi, “kanun varken hâkim içtihat edemez” şeklinde anlaşılsa daha iyi olur; maslahat değişmişse kanun yürürlükten kaldırılabildiği gibi, nassın hükmü de uygulamadan kaldırılabilir. Benzer şartlar doğunca tekrar uygulamaya konabilir. İslam hukuku ancak böyle gelişebilir. Vesile, araç vb. basit şeylerde değişme İslam hukukunu geliştirmeye yetmez. Korumak isterken iyi niyetle değişime karşı çıkarak İslam hukukunun donmasına katkı yapanlar vardır. Kendi kredi aldığı halde başkasına haram diyenler vardır. Bu gibi ihtilaflara iman-küfür meselesi gibi bakanlar vardır, ancak onları normal hukukî görüş ayrılığı olarak görmek daha doğru olur. İnanç esaslarının, adalet gibi temel ilkelerin ve ibadetl erin aynen kalması bir dinin özünü ayakta tutma için yeterlidir. Özellikle toplu yapılan ibadetler Müslümanları bir arada tutar. Öteki hukukî hükümler toplumsal şartlar gereği insanları zapturapt altına alma için vazedilmiş hükümlerdir, toplumsal şartlar değişince hükümler de değiştirilebilir. Her hukuk sisteminde değişen şartlara ve ihtiyaçlara göre bazı hükümler değişiyor, İslam hukuku değişen şartların ve ihtiyaçların dışında mı, neden değişmesin? Allah tekâmül kanunu genel yapmış. Şartlar değişirken hükümler değişmez denemez. Aksi eşyanın tabiatına aykırı olur. Tabiat kendine uyum sağlayamayanı dışa atar. Konuyu daha fazla uzatmak ayrı bir çalışmayı gerektirir. 25 Bu ifade metinde “eyvah!” şeklindedir. Celal Nuri Bey burada Cevdet Paşa ile alay ediyor ama bu yazı yazıldığında Paşa hayatta değil ki cevap verebilsin. Biz şu kadarını belirtelim ki, Cevdet Paşa bazı hatalarıyla birlikte eski içtihatlara bağlı kalsa da, Mecelle’nin tedvini İslam hukukunu kanunlaştırmada önemli bir aşama olmuştur, mahkemelerde kolaylıklar sağlamıştır. Ancak Mecelle eksik kalmıştır, arkası gelmemiştir ve Türkiye’de 1926’da Medeni Kanunun kabulü ile yürürlükten kalkmıştır. Şu kadar ki, Mecelle ilmî bir kaynak olarak hayatiyetini sürdürmektedir; Türk hukukunda da bilimsel çalışmalarda ve bazı derslerde ondan yararlanılmaktadır. Bkz. İlhan, Mecelle Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, s.vii-ix. 26 460 Celal Nuri İleri / Yüksel Macit Cevdet Paşa’dan önce gelenler, ihtiyaçları daha başka bir gözle gördüklerinden, Batı ahkâmından istinbat edilmiş/çıkarılmış bir yeni Ceza Kanunu (1858), bir yeni Ticaret Kanunu (1850) meydana getirmişler. Bu gibi içtihatları takdir ettiğimizi beyan ederiz. Esası Code Napolyon (Napolyon Kanunu) olmakla beraber, bugün, Ceza Kanunu, İslamî içtihatlardan ve kanunlardandır; İslam Halifesi de bu mecelleye (bu Ceza Kanunu metnine) başkanlık imzasını (imzayı hümayun) koyarak onu İslamî kanunlar külliyatına dâhil etmiştir.27 Kanunların tanziminde, icraatımızda, artık, Cevdet Paşa’nın ruhu bir rol oynayamamalıdır. Bize İmam-ı Azam (Ebu Hanife) gibi ve İmam Şafiî gibi müceddidler, müçtehitler lazımdır.28 27 Başka hukuklardan yararlanmayı yanlış bulanlar olabilir. Ancak her hukuk oluşurken veya yenilenirken başka hukuklardan yararlanmalar olmuştur. Hüküm veya kanun alınırken iyi seçim yapılamaması veya hatalarıyla birlikte alınması ayrı bir sorundur. Bugün Türkiye’de İslam hukuku yürürlükte olmadığından, daha çok bu çağda gelişen Anayasa Hukuku, Ticaret Hukuku, Borçlar Hukuku, Memurlar Kanunu, işçi hakları, sendikal haklar, kadın hakları vb. konularda onda yeterince gelişme olmamıştır (nazariyatta kalan hukuk çok gelişmez), eksiklikler kalmıştır. Bu eksiklikler İslam Hukuku alanında yapılan yeni çalışmalarda yürürlükteki hukuktan yararlanılarak giderilmeye çalışılmıştır. Bu hususu gözleml eme için bahsi geçen alanlarda zamanımızda yapılan İslam Hukuku ile ilgili herhangi bir kitaba, bir makaleye bakmak yeterlidir. Bilindiği üzere meşhur bir hadiste Hz. Muhammed (sav) buyurur ki: “Hikmet müminin yitiğidir, nerede bulursa alır.” Nitekim daha önce Hikmet Yurdu’nda yayınlanan “Zamanın Değişmesiyle Ahkamın Değişmesi İnkar Olunamaz” başlıklı çevrim yazıya düştüğümüz bir notta da belirttiğimiz üzere, Hz. Muhammed’in kendisi de İslam Hukuku oluşurken toplumsal şartlar gereği kısas, diyet ve hırsızın elinin kesilmesi dâhil birçok hükmü Arap örfî hukukundan almıştır ve bunlar İslam’ın hükmü olmuştur. Hatta öyle ki, zamanla bu hükümlerin aslı çoğunluk tarafından unutularak İ slam’ın orijinal hükmü sanılmış, onlarda özel gizli hikmetler aranmıştır. El kesme cezasında bile hâlâ özel hikmetler arayanlar vardır. El kesme cezasında özel hikmet varsa önce onu uygulayan Cahiliye Arapları görmüştür. Hatta daha ileri gidilirse el kesme ve bedenin diğer bazı organlarına eziyet/işkence gibi cezaların mitolojilerde, kişi suçu hangi organıyla işlediyse ceza ona veri lsin mantığından doğduğu görülebilir. Bunlar böyle olmakla birlikte şu denilebilir: Hukuk, kanun ve ahkâm iktibası, sürekli hale getirilmemeli, bir hukuk kendi bünyesi içinde yenilenebilmelidir. Bu doğaldır. Arap örfünden İslam’a geçen hükümler hakkında geniş bilgi için bkz. İbn Habib, el-Muhabber, Beyrut ty, 236-241, 309-340; Macit, Yüksel, İslam Hukuku Alanında Nadir Fikirler, Malatya 2002, 17-32. 28 Celal Nuri’nin, bir önceki paragraftaki aşırılığını bu son paragrafta düzelttiği görülmektedir. www.hikmetyurdu.com www.hikmetyurdu.net www.hikmetyurdu.org
