MECELLE`DE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI Prof. Dr. Saffet

MECELLE’DE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI
Prof. Dr. Saffet KÖSE
Hakkın kötüye kullanılması, sadece medeni hukukun değil hukuk felsefesinin de ilgi
alanına girebilecek derinlikte bir konudur. Batı hukuk düşüncesi açısından önemli bir merhaleyi
ifade eden hakkın kötüye kullanılması yasağı, özellikle 18 Mayıs 1855 tarihinde Colmar İstinaf
Mahkemesi’nin bir kararı sonucu günümüz hukukunun ilgi odağı olmuş ve birçok ülkenin
kanununda yer almıştır. Ancak Batılı araştırmacıların da belirttiği gibi İslam hukukçuları,
başlangıcından itibaren hakkın kötüye kullanılması çerçevesine giren konuları ayrıntılı şekilde
ele almışlar, ortaya son derece zengin ve verimli bir hukuk mirası çıkmıştır. Özellikle konuyu
farklı boyutlarıyla inceleyen Mahmoud Fathy’nin La doctrine musulmane de l’abus des droits
(Paris 1913) adlı doktora tezi, yayımlanmasının ardından hukuk dünyasında haklı olarak güçlü
bir yankı yapmış, eser, konuyu ele alan çalışmaların temel referanslarından birisi olmuştur. Bu
tez sonrasında, İslâm hukuku ile ilgili araştırma yapan bazı Batılı müellifler takdirlerini ifade
etmişlerdir. Mesela İslâm hukuku ve modern hukukla ilgili çalışmaları ile tanınan Alman
araştırmacı Josef Kohler, konuyu ele aldığı makalesinde İslâm hukukçularının hakkın kötüye
kullanılması mevzuunda İslâm’ın temel, basit esaslarından böyle geniş ve detaylı hükümleri
çıkarabilmelerini mucizevî, şaşırtıcı ve heyecan verici bulmaktadır.1 Bu açıdan Hanefî mezhebi
üzerinden İslam hukukunun kısmi kanunlaştırılması olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’nin hakkın
kötüye kullanılması yasağına yaklaşımı merak uyandıran bir husustur. Dolayısıyla bu tebliğde
kısaca konunun teorik boyutu ele alındıktan sonra Mecelle’ye yansıması maddeler üzerinden
ortaya konulmaya çalışılacaktır.
Kohler, Josef, “Die Islamlehre vom Rechtsmissbrauch”, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, XXIX,
Stuttgart 1913, s. 438.
1