ANAYASAYA UYGUNLUK DENETiMINDE YÖNETIM

ANAYASAYA UYGUNLUK DENETiMINDE
YÖNETIM HUKUKU ÖLÇOLERI
Teldn AKıLLIOOLU·
SUNUŞ
1983 sonrası mevzuatımızda daha önce görülmeyen anlayış ve uygula­
malar ortaya çıktı. Bu yenilikler veya değişimler, yönetim hukuku anlayışı­
nı etkilemiş bulunuyor. Ne var ki bu etkilerin eleştirilmesi, özellikle anaya­
saya uygunluk denetimi güçlükler taşıyor. Anayasa yargısına başvurma yetki­
si olan organ ve özneler, söz konusu mevzuatı Anayasa Mahkemesi önüne gö­
türmekte duraksama göstermiyor]ar. Bu başvuruların bir çeşit «anayasaya
aykırılık sezgisi» ile yapıldığı söylenebilir. Başka deyişle, dayanılan anayasa
kuralları ile aykırılık savları arasında açık, nesnel bağların
kurulabilmesi
kolay değil. Örneğin, yabancılara mülk satışı kanununun anayasaya aykırılığı
öne sürülürken dayanılan kurallar arasınd İstikHU Marşımızdan dizeler de
alınmış... Sonuçta ortaya çıkan kararların da sorunları çözdüğü söylenemez.
Ancak, bilinen kavram ve anlayışların yeniden inşa edilmeleri gereği ortaya
çıkıyor.
Kısaca belirtmek gerekirse, 1983 sonrası mevzuat önemli yönetim hu­
kuku sorunları getirmiş bulunuyor. Bu sorunların büyük bir kesimi yöne­
tim - ekonomi ilişkilerinden kaynaklanıyor. Anayasada bu konuda yanıt ara­
rurken başvurulan yönetim hukuku yorumu bildirimizin konusunu oluştu­
ruyor.
01. Genellerne tehlikeleri göze alınırsa, 83'ten bu yana mevzuatımızın iki
hüyük eğilim içinde olduğu söylenebilir. Birinci eğilim «merkezileşmendir.
Bilindiği gibi «merkezden yönetim» ve «merkezi yönetim» veya «genel yönetim:>,
kaVramları yönetim hukukunun temel kavramlarıdır. Başka bir anlatımla
yönetim hukukunu merkezileşme olgusu ortaya çıkarmıştır. Yasalann, mer­
kezde toplanan genel örgüt tarafından alınan ve ona bağlı personel, para ve
araçlarla ülkenin her yanında etkili biçimde uygulanması fikri Tanzimattan
bu yana girişilen reformlann temel amacını oluşturmaktadır. Dolayısıyla
as lında merkezileşmiş bir yapıya saı'ıip bulunan kamu yönetimimizin ayrıca
«merkezileşme» eğilimi içinde bulunduğunu söy]emek fazla veya, anlamsız
görünebilir. Ancak bu defa ortaya çıkan eğilim klasik anlayıştan oldukça
farklıdır. 1980 sonrasından itibaren başladığı kabul edilmek gereken bu
• Doç. Dr. AOSBF
i...
öğretim üyesi.
13 - 14 Haziran 1987 tarilıinde ıstanbul'da yapılan Anayasa sempozyumuna
metnidir.
sunUıBn
bildiri
20
AMME İDARESİ DERGİSİ
eğilim, yargı
denetiminin azalması, kalkması veya en alt düzeyde tutulması
ile birlikte seyretmektedir. Başka bir anlatımla, bir güç birikimi de­
mek olan merkezileşme. karşı dengesi olarak çeşitli denetim yollannı da
birlikte getirmiştir. Yönetsel yargı bunlann en önemlisini oluşturmaktadır.
Bunun yanında, bireysel ve toplu özgürlUkler, düşünce ve örgütlenme hak­
lan, kısaca demokratik bir işleyiş de merkezileşme ile birlikte düşünülmüş­
tür.
Yeni merkezileştirme eğilimi, Anayasadaki ifadesi ile, Cumhurbaşkanı ve
Başbakanın yetkilerinin artınıması, 61 Anayasasının göreli özelolarak dü­
zenlediği kurumların merkezi idare denetimi altma alınması, üniversitelerin
genel yönetim dışında tutulmakla bjrlikte ı yeni örgütlenmede «yetki yoğun­
laşması»na göre örgütlenmeleri, «Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Ku­
rumu» adı altında bir «resmi devlet ideolojisi tekeli» kurulması gibi örnek­
ler, yönetim hukuku·· inceleme alanına giren yetkilerin «yoğunlaşmasına» iliş­
kin örnekler sayılabilir. Bu gelişmenin günümüzde hala «güçlü yürütme»
formülü tartışması. için ele alındığı fakat inandırıcı veya doyurucu bir model­
le açıklanamadığı söylenebilir.
anlayışı
Bir bakıma merkezileşme eğiliminin, yönetim hukukunun önemini ·artır­
uygulama alanının genişlemesine yol açtığı için olumlu yanları olduğu
söylenebilir. Denetim ve denge ögeleri dışlanarak gerçekleştirilen bu geliş­
menin, aksine,yönetim hukukunu zayıflattığı, önemini yitmesine yol açtığı
da söylenebilir.
dığı,
Kuşkusuz uygulamada durum bu kadar 'basit değildir. İdari vesayetin
anayasalaşması ve öneminin artmasına karşın, yeni bir yerel yönetim özerk­
liği anlayışının mevzuatta biçimlendiği de gÖ7den uzak tutulmamalıdır. Bu­
nunla birlikte, kimi gelişmeleri açıklamak hemen hemen mümkün de­
ğildir.
Aksi yönde iki gelişme olarak 1983 tarihli «Sosyal Hizmetler ve Çocuk
Esirgeme Kunımu Kanunu" (Kanun no 2828) ile 1986 tarihli «Sosyal Yar­
dım1aşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu» (Kamm no 3294) örnek gösteri­
lebilir. İlk kanunile sosyal devlet ilkesi uygulaması olarak, sosyal hizmetler,
kamu hizmeti olarak tanımlanmakta ve örgütlenmektedir. Bu bağlamda, da­
ha önce bir özel hukuk kuruluşu olan Çocuk Esirgeme Kurumu kamu kuru­
muna dÖliiiştiirillmektedir. Ba5ka deyimle yönetimin yeni bir hizmet üst­
lenmesine ilişkin doğal bir gelişme söz konusudur. İkinci kanun ile de ben­
zer biI' konu düzenlenmektedir. YoksuL. yardıma gereksinmesi olanlara sosyal
adalet ilkesi gereği yapılacak yardımlara ve alınacak önlemlere ilişkin bir
yasa söz konusudur. Uygulama için, kamu oyunda «FAK-FllK fon» diye tanı­
nan bir fon kurulmuştur. Fonların, genel örgütlenme ilke ve kurallanmız
bak1mından ne olduldan tartışması bir yana, bu fon Merkez Bankası nez­
dindeaçılan bir hesaptarı ibarettir. Başka deyişle, yasanın gerçekleştirilmesi
ıçin belli bir kamu parası tahsis edilmişti-r. Bu usulden çok paranın harcanış
biçimi ilgi çekmektedir. Bu amaca ayrılan paralar, her il ve ilçede kurulan
vakıflar tarafından yapılır. Başka deyişle mahallin en büvük mülki' idare
amiri tarafından Medeni Kanun hükümlerine göre tescil" ettirilen», «müte­
velli heyetini» kamu yöneticilerinin oluşturduğu özel hukuk kuruluşlan ta­
YÖNETİM HUKUKU ÖLÇÜLERİ 21
rafından... Aynca her fa3.liyet dönemİ için valinin o yerde bulunan «hayırse­
ver» vatandaşlardan seçeceği üç kişi de heyette yer alır. Böylece, yönetim
hukuku yetkileri kullananlar, bu yetkilerinden bu bağlamda soyunarak, özel
hukuk işi yapacaklardır. İkinci bir nokta da «kamu yaran»ndan,
«hayra» geçiştir. Batıda «bien commun,) (kamunun iyiliği) kavramından,
<<İnteret public» (kamu yaran)
kavramına geçiş, başka deyişle tinselden
nesnele, ilahi açıklamalardan ussala dönüş uzun yıllar aldığına göre, bizde
de daha çok zaman geçeceğe benzeınektedir.l
02. Yukanda kaba çizgilerle değinilen «merkezileşme, yoğunlaşına» for­
rr..Üıünün her zaman doğriılanmadığına bir başka bir örnek de 82 Anayasası­
nın «memur ve kamu görevlileri») anlayışıdır. Başka bir deyişle, merkezileş­
me,yönetimin ve yönetim hukukunun gelişmesi ve güçlenmesi demek ise,
dcğal olar~.k yönetim hukukuna bağlı personelin tipik örneği olan «ıne·
mur»un da hukuksal konumunun netleşmesi, pekiştirilmesi, güçlendirilmesi
beklenir. Oysa durum buna uymamaktadır. Aksine,82 Anayasası, yönetim
hukukuna bağlı (genel idare esasjan deyimini böyle anlıyorum) personeli üç
kes'ime ayırmış görünmektedir. Gerçekten Anayasanın 128 nci maddesine
göre, personel Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve öteki kamu tüzel ki­
şı]erinin olmak üzere üç kesime aynlabilir. Yine aynı maddeye göre iki tür
personel söz konusudur. Memurlar ve öteki kamu görevlileri... 61 Anayasasına
göre (m. 117) iki önemli fark söz konusudur. 117. madde Devletin ve öteki
kamu tüzel kişilerinin personelinden söz ediyordu. Bu defa bir üçüncü kesim,
KİTler eklendi. Öte Y2.ndan 117. madde yönetim hukukuna bağlı tek personel
türü memurlan öngörmekteydi. Bu defa «öteki kamu görevlileri» de eklendi.
Ancak ortaya, önceki tartışmalarda da sonuca bağlanmamış olanlann yanı
s~ra yeni sorunlar çıktı. «Öteki kamu görevlileri» nedir? Nasıl bir rejimdir?
Bu sorulara yanıt aranırken, gerçek yamt ve çözüm yeni mevzuat eliyle gel­
di. Öteki kamu görevlilerinin ne olduğuna tipik ömeğin,.«sözleşmeli personel»
elduğu anlaşıldı. Gerçekten 233 s. KHK'ye göre (m. 43) «Teşebbüslerde me­
murlar (kadrolu personel), sözleşmeli personel ve işçiler istihdam edilebilir...
SÖ7leşmeli personel, belirli bir sözleşme ile teşebbüste çalışan; işçi ve me­
mur statüsünde olmayan personeldir». Böylece memura göre, belki mali ola­
naklan fazla, güvence olarak pek zayıf bir kesimin varlığı hukukileştirilmiş
(;lrr.aktadır2 • Devlette ve öteki kamu tüzel kişilerinde de, KİT'lerde olduğu
gibi bu uygulama yaygınlaşır ise, bunun yönetim hukuku ve onun sağladığı
güvencelerin zayıflaması, bir bakıma kamu hukukunun gerilemesi olarak
nitelendirilmesi mümkündür. Gerçekten, klasik kamu hukuku yaklaşımı,
kendisini ömür boyu mesleğe adamış, iyi eğitim görmüş, devlete hizmet ama­
cından başka bir şey düşünmeyen tek personel türü olan memuru örnek
almaktadır. Oysa uygulama çeşitli nedenJerle bu modelden sapmak zorunda
kalmıştır. Örneğin pratik ve sosyal nedenlerle, memur kadar iyi yetişmemiş
ve onun kadar sorumluluk üst1enemeyecek durumda olanlar için ayn bir
1 L'ethique bourgeoise ne derive pas de ia Pro'v'idence: ses reglements universels et abstraits sonf
inscrits dans les choses SARTRE, Patit Robert, p. 632... (Bujuva ahlakı Tanrıdan kaynaklan­
maz; (aksine) evrensel ve soyut kanunları nesnelerae yazı!! bulunmaktadır),
2 Bu konuda haki eleştiriler için bb, Musa Özdemir, Sözle~me!i Personel, Ankara Tabip Odası
Yayınları, No: 12, tarihsiz.'
22
AMME İDARESi DERGisi
statü neden olmasın? Hizmetli veya müstahdemler bu düşünceye dayanı­
yordu. Öte yandan geçici işlerin sözleşmeli personelle görülmesi de ussal bir
düşünceydi. Bu aynmlar giderek yaygınlaştı ve günümüzde kariyer, güvence,
eiireklilik gibi kavramlan dışlayan sözleşmeli personelin sürekliliğine dönüştü.
Bir bakıma 82 Anayasasının 128. maddesi getirdiği ayrımlar ve kavram­
larla, 70'U yıllardan bu yana hukuka aykın biçimde gelişen uygulamalan ta­
nımış oldu.Günümüzde memur statüsünün çeşitli yönlerden zayıflaması, iş­
çi statüsüne getirilen ağır kısıtlamalar nedeniyle sözleşmeli personel kavra­
mının belli ve çağdaş bir ussallığa, kişisel yeteneklerin gelişmesi fikrine, di­
namik ve çağdaş yönetim anlayışına dayandığı öne sürülerek savunması da
yapılabilecektir. Nitekim, devlet personel rejiminin yeni bir ekonomik ussal­
lık ve verimlilik anlayışına göre yeniden düzenlenmekte
olduğu da söylen­
mektedir.
Bu gelişmeler, personel hukuku alanını güvenceler ve hukuki rejim
farklılıklan ile böldü~, kanunla düzenleme
koşulunu biçimsel bir koşul
haline getirip aslında her duruma farklı uygulama içine girileceği (özellikle
sözleşmeli işlerde) nedeniyle eleştirilebilir. Ne varki bu eleştirileri anayasal
ölçülere bağlamak güç görünmektedir.
Kamu işlerinin görülmesinin memura özgülenmesi, yönetim hukuku
uygulamasını tek tip personelle yapmak gibi bir nedene
dayanmaktadır.
Bu anlayış, memuru kamu hizmetinin gereklerine göre donatmak ve gerek
personele gerekse hizmetten yararlananlara bu yolla optimum fayda sağ­
lamak amacına yöneliktir. Ne var ki kamu yönetimin örgütlenmesi tek tip ol·
madı~ gibi, tek bir düşünce etrafında da kurulmuş bir yapı ve kurallar bü·
tünü de değildir. İşlevlerin karmaşık niteliği, hukuksal farklılıklara giderek
daha fazla yol açmaktadır. Anayasal kurallarımız her ne kadar basit ve sa­
de bir yapı yansıtmakta ise de uygulama o ölçüde basitlik ve sadelik içinde
değildir. Bu durumda, iki seçenek görünmektedir. Ya uygulama modellerin
gösterdiği yönde gelişmek için kendisini uyarlamak zorunda kalacaktır. Ya
da uygulamadan gelen zorlamalarla, anayasal modeller değişmek zorunda
kalacaktır. 1961'den 1982'ye olan gelişmeler ikinci seçeneğin gerçekleştiği­
ni gösteriyor. Ancak bu defa anayasadaki yönetim hukuku anlayışında, öl­
çülerinde ne gibi değişiklikler meydana geldiğini saptamak gerekecektir. An­
cak bu noktaya geçmeden önce, «öteki kamu görevlileri» kavramı içine gir­
meyen, ancak nitelikleri duraksama yaratan iki «görevli tipbne ilişkin Ana·
yasayasa Mahkemesi kararlarına kısaca değinmek yararlıdır.
Anayasa Mahkemesi, yeni ve kolayca açıklanamayacak «yeminli büro»
bu konuda yetkili kılınanlann «öteki kamu görevlileri» kapsamına
girmediklerini saptamış bulunuyor. Yüksek Mahkemeye göre, kendilerine
kamu görev ve yetkileri verilmiş olması, ilgilileri salt bu nedenle «öteki
kamu görevlileri» kapsamına almış olmaz. Aynca yasa ile belirlenen belli
statü koşullan ve güvenceleri de tanınmış olması gerekir. Kaldı ki, yeminli
bürolara «İzin» verme yetkisi tanınmış olması kolluk görevi verilmiş ol­
ması anlamına gelir. Bu anayasal yönetim hukuku anlayışına aykındır. Böy­
lece bir yönetim hukuku ölçüsünün yavaş yavaş belirlendiği, ana çizgileriyle
ortaya çıktığı söylenebilir. Öteki kamu görevlileri, belki memur statüsü ile
farklılıklar gösterebilecektir, ama, bir «minimum»a. yasayla belirlenmiş gii·
işinde,
YÖNETİM HUKUKU ÖLÇÜLERİ
23
vencelere gereksinme vardır. Bu gerekçenin «sözleşmeli personel» bakımın­
dan da uygulandığı takdirde, bir yönetim hukuku ölçüsü olduğundan kuşku
duyulamaz. Anayasa Mahkemesi yeminli büro işlerini bir bakıma klasik
anlayışa uygun biçimde çözdüyse de, «gönüllü köy kuruculan» işinde kanı­
mızca farklı bir yaklaşım kullandı. Başka bir anlatımla, kendilerine kolluk
görevi verildiği halde, görevin geçici nitelikte olması, özellikle «genel ida­
re esaslanna göre yürütülmesi gereken sürekli görev» niteliğinde olmaması,
hemen hemen hiç bir güvence tanınmamış olan bu görevlilerin «öteki kamu
görevlileri» kapsamında görülmesine, yol açtı. Oysa, az önce sözü edilen
yeminli büro işinde kolluk görevi, genel idare esaslan ve güvenceler konu­
sunda doğru ve yakın ilişki kurulmuştur. Burada farklı olan korucuların
asıl koruculara ek olarak ve geçici nitelikte görevlendirilmeleri ve salt uy­
gulama (icra) işi yapmalandır. Buna karşılık kararda kanımızca ihmal edilen
önemli yan, bu salt icra işinin, silah kullanma gibi önemli sonuçlara varan
bir nitelik taşıması, buna karşılık( gerekli eğitimi olmayan kişilerin (dü­
zenli kolluk güçleri ile karşılaştınlırsa) istihdamının temel haklar bakımın­
dan yaratacağı tehlikelere, aynca kendilerinin maruz kaldıklan tehlikelere
karşılık sahip olduklan güvencelerin yetersizliğidir. Aynca, «kolluk görevi yap.
manın geçici de olsa genel idare esaslan ile yÜrütülmesi gerekmediğİ» gibi
bir sonucu da anlamak mümkün değildir. Zira bu kabul edildiği takdirde,
uygulama işinin özel hukuk sözleşmesi ile yapılabileceğinin kabulü gerekir.
Buna benzeyen bir başka durum da kamu ve özel hukuk kurum ve kuruluş­
lannda özel güvenlik güçlerinin istihdamı işidir. Geçici koruculardaki yak­
laşıma göre bu işin de anayasaya aykın yanı olmadığı söylenebilecektir. ·Oy­
sa bu «ölçü» az önce sözü edilen yeminli büro işindeki ölçü ile bağdaşmamak­
tadır. Yapılan işin karar alma yada karar almanın hazırlanması işi değil de,
alınan kararlann uygulanması niteliğinde olması onun yönetim hukuku dışına
cıktanıması veya genelde kamu görevlileri rejiminden daha az güvenceli bir
rejime bağlanması için geçerli bir neden sayılmamalıdır. Zira kolluk işleri
gerek tasavvur, gerek karar, gerek uygulama yönünden titizlikle kamu hu­
kuku sayılagelmiştir.
Merkezileşme açısından baktığımız
leri
bu durum, yönetim - ekonomi ilişki­
yönetim hukuku alanının daralması, özel hukuk
genişlemesi bakımından daha belirgin olmaktadır.
açısından bakıldığında,
uygulamalannın
en belirgin özelliği özel hukuk uygulama alanı­
yönetim hukuku alanının daralması­
dır. Başka bir anlatımla, kamusal işler alanında özel hukuk uygulamalan
veya özel hukuka benzer uygulamalar arttığı gibi 28 Mayıs 1986 tarihli
3291 sayılı, adına Kİrlerin özelleştirilmesine ilişkin yasa diyebileceğimiz
(birden çok konuda ilgili kanun hükümlerini değiştirdiği için «çok yasalı») bir
yasa ile de Yürütmenin gerekli gördüğü hallerde iktisadi kamu hizmetleri­
ni özelleştirme yetkisi tanınmıştır. Böylece, iktisadi kamu hizmetleri ala­
nında gelir ortaklığı senedi çıkarılması gibi özel hukuk teknikleri yolu ile,
çay ve tütün tekellerinin kaldınlmasında olduğu gibi, bazı alanların özel
hukuk kuruluşlannın yanşmasına açılması yolu ile, ya da özelleştirmede ol.
duğu gibi hizmet alanından Devletin tümüyle çekilmesi biçiminde özel r"u­
kuk uygulamalan ortaya çıkmaktadır.
03. 83
sonrası mevzuatın
nın genişlemesi,
bunun
karşılığında
AMME ıDARESİ DERGisı
24
gelişmeleri, başlangıcında teşhis
ederek uyanlarda bulunan DURAN.
deyimini geniş kapsamlı olarak özel hukukun genişlemesi
anlamında kullandığı «Devlet İhalesL.» başlıklı yazısında, özel
güvenlik
gücü istihdamı, yeminli büro gibi örnekleri sıralayarak kamusal alanlarda
özel hukuk uygulamasının sınırlan çizilemediği takdirde bu, «devlet'in yok
olmasını ya da içi boşaltılarak gereksiz hale gelmesini kabullenmek olur»
sözleriyle haklı endişelerini belirtiyor. 3
Bu
«özelleştirme»
Gerçekten, Anayasada açık kurala bağlanmış olmayan özel hukuk yö­
netim hukuku alanlarının karşılıklı olarak daralıp genişlemesi, kolayca bir
ölçüte bağlanır bir olgu değildir. Devletin bütün yetkilerinden vazgeçmesi
gibi «trajik» bir durumun gerçekleşmesi düşünülemeyeceğine göre, bazı
görevlerden vazgeçilmesi, bunların özel hukuk bağlamında daha iyi görüle­
ceği yolundaki politik tercihin ciddi nedenlere bağlanmadıkça
anayasaya
aykın bulunması güç görünmektedir.
Nitekim benzer gelişmelerin yaşandığı Fransa'da Anayasa Konseyi
hükümetin özelleştirme tasansını anayasaya aykın bulmayarak onaylamış,
fakat bazı önlemlerin alınmasına dikkat çekmiştir. Buna göre birinci nokta
satış fiyatının tesbitine ilişkindir. Konsey bu fiyatın alıcı
etkisİnin bulun­
madığı bir uzmanlar kurulu tarafından belirlenmesini istemektedir. Alıcı ta­
rafından önerilen fiyatın gerçek fiyatın altına inmesi halinde satışın yasak­
lanması da bu yönde alınacak bir önlem olarak öneriliyor. Konsey bu yolla
Hükümetin danışıklı iş yapma gölgesinden sıynlmasını istemektedir. Öte
yandan Hükümetin satış kararnamesini, Cumhurbaşkanı, devletin mali men­
faatlerine uygun bulmama gerekçesiyle imzalamayabilecektir. Bir başka nok­
ta da yabancı sermaye katılımının sınırlanmasına ilişkindir. Yabancı sermaye
n.-ıyı sınırlı tutulacaktır. Nihayet, özelleştirmenin kamu ekonomik sektörün­
deki güçlüklerin aşılması, daha iyi hizmet amacına yönelik olması, özel sek­
törün «soluklandırı1ması» amacına yönelik olması aranacaktır.4
Bu koşullar göz önüne alındığı takdirde bizim 3291 sayılı kanunun Fran­
Anayasa Konseyine sunulsaydı «geçemeyeceği» açıktır.
04. Özelleştirme ya da özel hukuk alanının genişlemesini KİT satışı örne­
ğine indirgememekte yarar vardır. Gerçekten birbirine
benzer - benzemez
pek çok özellik taşıyan özel hukuk genişlemesi olgularının ortak birinci nok­
tası «devletin yargılama alanından çekilmeSİ» dir. Devlet, kimliğinden sıyn­
larak özel hukuk kimliğine girmiş sayılmaktadır. Bir bakıma yargılama
alanından çekilmiş olmamakta, sadece kimlik değiştirmektedir. Ancak yar­
gılama ilişkileri devlet kimliği ile değil fakat özel hukuk öznesi kimliği ile
kurulmaktadır. Buysa devletin kamu hukuku yetkilerinden vazgeçmesi yanı
sıra, kamu hukukunun devlete yüklediği yükümlerden de kurtulması anla­
mına gelir. Bu yükümlerin çokluk temel haklann karşı ağırlığı ya da gü­
vencesi sayılabilecek türden olduklan gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak
üstlendiği kamu hizmetinden tümüyle vazgeçtiği takdirde devletin özel hu­
kuk öznesi kimliği ile bile yargılama önüne çıkmamış olacağı ayn bir nok­
tadır. Başka bir anlatımla vaktiyle devlete özgü sayılan
faaliyetlerin, özel
sız
3 lo DURAN, «Devlet Ihalesi,. Cumhuriyet, 13 Mart 1986. 4 L. Monde, 28 Haziran 1986. YÖNETİM HUKUKU ÖLÇÜLERİ
25
hukukun «biçimsel» eşitler arası ilİşkiler alanına aktarılmış olması
hukuka uygunluk denetimi bakımmdan önceki ile aynı sayılabilir mi? Ana­
yasa Mf' hkemesİ ODTÜ kararında kullandığı ölçüler bakımından bu soruya
olumsuz yanıt verecektir.
Özel hukuk alanının genişlemesi sadece yargı denetiminin sağlıklı bi­
çimde yapılmasını önlemiş olmakla kalmayacak, hemen her şeyi devlet ön­
cülüğüne bırakan 1960 sonrası anayasa ve kamu hizmeti anhıyışımıza da ay­
kırı sayılabilecektir. Ancak bu noktada önemli duraksamalar "nrdır.
devlet öncülüğünü salt anlamda
devlet eliyle yapılsın, kamu hu­
kuku ölçüleri gelişmenin ideal ölçüleridir mi demektedir? Yoksa bu ölçüle­
rin saptanması toplumsal akışın belirlenmesine, gereksinimlerine mi bıra·
Acaba anayasa toplumsal
gelişmede
mı buyurmaktadır? Başlm deyişle herşey
kılmıştır?
YAYLA, tasarnıfların teşviki ve kamu yatırımlarının hızlandınlması işi­
ne yazdığı notta, bir Anayasa Mahkemesi üyesinin «Devletçiliğin en az dü­
zeye indirilmesi, özel girişimlerin büyük tekellere dÖl1üştUıiilerek ayrıca lık­
larla gücünün artırılması»)nın Anayasaya uygun olmadığı yolundaki düşün­
cesine dikkat çekerek, ~<Anayasanın sistemine açıkça aykırı olmadıkça ve
Başlangıçtaki soyut ilkelerden çok içeriği oluşturan hükümlerle (söz geli­
mi, sosy&1 ve ekonomik haklar ve ödevlerle) çelişmedikçe, yargının bu tür
bir siyasi tercih denetimi yapması mümkün değildir» demektedir.s
VEDEL ilc RIVERO'nun ortaklaşa yazılarındaki şu değer­
de gerçek payı vardır. 1789 özgürIü kanlayışı ile 1946'111n Başlan­
gıç'ındaki sosyal devlet anlayışının görünürde çok farklı olmasına
karşın
bağdaştırılması zorunluluğuna değinen yazarlar, sonuçta
«1789'un bireysel
özgürlüğü esas alğmı ve ilke olarak devletin çekinmesinin (rabstention de
L'Etat) benimsendiğini, buna karşılık 1946'nın toplumsalın bireyselden önce
gelmesi gibi bir tez kabul etmediğini, fakat Devletin çekinmesinin insanların
mutluluğunu sağlamadığmm
anlaşıldığını, dolayısıyla sanayi
devriminden
çıkan bir toplumda devlet hizmetlerinin artmasmın, başka bir deyişle dev­
let ödevlerinin, karşılığında bireylerin alacak haklarının artmasının doğal
olduğunu vurgulr:nnaktadırlar. Yazarlara göre devletin çekinmesi bireye öz­
gürlük sağlar, kanşması jse güven sağlar. Özgürlük, bireyin kendiliğinden
gelişme olanaklarınm kıtlığı ile, güvenlik ise devlet eliyle sağlandığı içİn
özgür davranışların azalması ilc slıılrlanmaktadır. 6
Buna
karşılık
lendirınede
Bütün bu düşünceler bir anayasal «ekonomik kamu düzenİ» ölçüsünü,
gündeme getirmektedir. Bir bakıma b2 Anayasasının 167. maddesin­
de öngöıiilen «tekelleşme ve kartelleşme yasağıımın bu ekonomik k<:unu dü­
zeninin hareket noktası olduğu dÜşÜllülebilir.7
arayışını
5 Y. YAYLA, "Sosyal Devletten iktisadi Devlete veya Kamu Hizmetinin Sonu», Hukuk Araştırma­
ları, 1986, s. 37.
6 J. RIVERO et G. VEDEl, "Principes
1974, vol. 31, p. 13 - 35.
econonıiqes et sociauX de la Constitution», Droit Socaial,
7 EREM, 1975'de böyle bir düşünceyi !iJııvnuyordu. Bkı. F. EI~EM,
lüğü», Ekonomi· Hukuk Kongresine Sunulan Tebliğler, 1975.
"Ekoı1CHl!ik
Düşünce
Özgür.
26
AMME İDARESİ DERGİSİ
Gerçekten 82 Anayasasının 167. maddesi ele aldığı için kamu hukuku­
muz ilk defa «tekelleşme ve kartelleşme» kavramı ile tanıştı. Bu kavrarnlar
anayasada yer aldığı için hukuksal nitelikleri belirlenmiş, gerçekten <morma­
tif» etki yapabilecek düzeyde net ve belirli kavramlar değildir.
Tekelleşme kabaca, piyasada fiyat belirleme üstünlüğü, kartelleşme ise
birlikte davranış ile sağlanan böyle bir üstünlük olarak tanımlanabi1irse de,
bunun hukuksal sonuçlarının çok farklı olabileceğini gözden uzak tutma­
mak gerekir. J. CHEVALLIER, 1974 tarihli bir incelemesinde Fransa'da özel
kesimle kamu kesimi arasında bir yarışmanın söz konusu olduğunu belirte­
rek, çeşitli nedenlerle, özellikle siyasi kararları etkiler boyutlara ulaştığında
devletin özel tekellere karşı önlemler aldığını (son tahlilde devletiştirme gibi),
buna karşılık özel kesimdeki etkinliklerin zayıflaması karşısında devletin
özel kesim tekellerini teşvik yönünde önlemler aldığını vurguiarnaktadır.8
Yazara göre kendisi de siyasal - ideolojik - mali vb tekellerden oluşan
devlet ve kamu örgütleri bakımından tekel kavramının içerdiği sorunlar
salt ekonomik - mali nitelikte değil fakat öncelikle siyasal niteliktedir. Dev­
letin bu konudaki davranışları, ekonomiye müdahale ve genelde yönetim
hukuku alanındaki sorunların açıklanmasmda göz önünde tutulmalıdır. Ör­
neğin, tekelleşmenin kendiliğinden «hukuka aykırı veya uygun» olduğu so­
nucuna varmak mümkün değildir. Çeşitli bağlarnların (conjoncure'lerin) uy­
gunluk veya aykırılık yönünde karara varılmasında etkili olduğunu belirt­
mektedir. Fransa'nın Ortak Pazara girişinden sonra devletin özel kesimde
tekelleşmeyi teşvik edici önlemler aldığını
belirten yazar, bir başka bağ­
lamda önlemeye çalışılan bu tekellerin bu defa. teşvik edildiğini örnek
vermektedir .g
Bizde tekel biçiminde devlete özgü yürütülmesi gereken hizmetler fikri
oldukça eskidir. Ancak hizmetlerin paylaşılmasındaki çekişme devlet ile
özel sektör arasında değil fakat devlet ile yerel yönetimler arasında başla­
mıştır. «Tefrik-i vezaif» adı altında bilinen ilkeye göre 1876 Anayasası (m.
110) yol ve köprü yapımı, kredi sandıkları teşkili, sanayi, ticaret ve tarımın
kolaylaştırılmasına Hişkin görev ve önlemlerin «Vilayet meclisi
umumile­
rince» kararlaştırılabileceğini kabul etmekteydi. Başka bir anlatımla, ay­
rı mda kabul edilen ölçüt siyasal nitelikli ve egemenliğe
ilişkin yetkilerin
yerel yönetimlere devrinin bütünlüğe aykırı olacağı düşüncesinden hareket­
le belirleniyordu. Bu defa benzer tartışma KİT'lerin özelleştirilmesi nede­
niyle açılmış bulunmlktadır. Ancak yerel yönetimlere güven sorunu aşılmış,
özel kesimin işlevi ve kamu hukuku karşısındaki değerlendirmesi söz konu­
sudur.
SONUÇ YERİNE BAZI GÖZLEMLER
04. Anayasa Mahkememiz 83 sonrası kararlarında ekonomi - yönetim iliş­
kilerinin anayasal boyutlarını belirleme görevi ile yoğun biçimde karşılaş­
mış bulunuyor. SOYSAL'ın «Anayasada açıklık» kavramından esinlenerek,
denebilir ki, «sosyal devlet» ilkesine ilk aşamada katı ve belli bir anlam ve­
8 J.-J. CHEVALLlER. «Lo pO!Jvoir du monopole en droit administratif» RDP, 1974.
YÖNETİM HUKUKU ÖLÇÜLERİ
27
rerek «iptal» yoluna gitmemesi beklenen ve olumlu bir davranıştır. Zira
pek çok kuralı «anayasa gerçeğhme bakılarak, başka deyişle gü­
nümüz dengelerinin göz önünde tutularak yorum yapılmasını zorunlu kıl­
maktadır. Bu bakımdan son kararlarında, özellikle uzun bir genel giriş bö­
lümü içinde ele alınan kuralların toplumsal ve ekonomik analizlerine yer
verilmiş olması dikkat çekmektedir.
Anayasanın
Yüksek Mahkemenin ilkelerden hareketle değil fakat belli ve açık yöne­
tim hukuku kavram ve kurallarından hareketle, bunlara aykırı hükümleri
iptal etme yöntemi ihtiyatlı bir yöntemdir.
Yüksek Mahkemenin kimi
kararlarında bazı
terimleri değişik anlamda kul­
iandığı görülmektedir. Örenğin, ücret kavramını açıklarken başvurduğu «zora­
lım» teriminin isabetli olduğunu söylemek giiçtür. Yüksek Mahkemeye göre
,:ücreti» belirleyen nitelik onun «zoralıma» başvuran bir nitelik taşımamasıdır.
Zoralım, müsadere karşılığında düşünÜıürse, doğru terimin «zorla yürütme»
olduğu söylenebilir.
Daha önemli bir kavram ise «referans - norm»dur. Yüksek Mahkeme
son kararlarından birinde davacının dayandığı anayasa kurallarını kasde­
derek «referans - norm» terimini kullanmaktadır.
Referans - norm, planın hukuki niteliği sorununda, yüksek mahkemele­
rin, bir hukuk normu olmadığı halde plana dayanarak gerekçe kurmalarını
ifade etmek için kullanılmıştır.9 Bu bağlamda belli bir özel anlamı içerdiği
için kullanılabilir. Yüksek Mahkemenin «anayasal dayanaklar» sözü durur­
ken bu terimi kullanması uygun görünmemektedir.
Öze ilişkin olarak, bir öneri düşünülebilir. Yüksek Mahkeme özellikle
ekonomik konuları içeren yasaların otomatik olarak önüne getirilmesi ol­
gusu ile karşı karşıyadır. Oysa, bu konulardaki anayasaya uygunluk ölçü­
lerinin belirlenmesi uzun bir deneyim e bağlıdır. Yüksek Mahkemenin ön­
ceden denetim fonksiyonu olmadığı için, iptal kararı verdiği takdirde yasa­
manın bir daha uzunca bir süre aynı konu üzerine dönmeyerek, belirsizlik­
ten doğan sıkıntıların sorumlusu olarak yasamanın değil fakat Yüksek
Mahkemenin sorumlu tutulması mümkündür. öte yandan yasamanın tek­
rar aynı konu üzerine dönerek ikinci kez iptal istemi ile karşılaşmanın da
sakıncaları ortadadır. Anayasanın 155. maddesi bu konuda bir çözüm yolu
olarak düşünülebilir. Gerçekten Danıştay'ın görevlerini düzenleyen bu mad­
dede kanun tasarılarının «Başbakan ve Bakanlar Kurulunca» düşüncesini
almak üzere Danıştay'a gönderilebilmesine olanak tanımaktadır. Danıştay'ı­
mızın bir çeşit ön denetim işlevini başarı ile yerine getirebileceğinden kuş­
ku duyulmamalıdır.
Konuyu ö~etlemek gerekirse;
ı 983 sonrası mevzuatın yönetimin yetkilerini artırma ve yoğunlaştırma
ıçinde oldu~ (merkezlleşme ve yetki yoğunlaşması); ayrıca yönetim hukuku
alanının daraltılmış
olduğu (özel hukuk alanının genişlemesi) öne sürüle­
bilir.
9 Bkz. T. TAN,
Planlamanın
Hukuki Düzeni, 1976, s. 254 vd.
AMME İDARESİ DERGISi
28
Merkezileşme,
anayasal denge unsurları ihmal edildiği ölçüde, eleştiri­
sınırlanabilir. Ancak aynı şeyi özel hukuk
alanının ge­
nişlemesi bakımından söylemek güçtür. Sosyal Devlet ilkesine dayanılması
mümkün ise de, bunun ele alınan her sorunda işlevsel ölçüıerini saptayabil­
mek daha uzun zaman alacaktır.
lebilir, bu nedenle