Füsun Arsava - 21. Yüzyıl Dergisi
advertisement
Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA* Günümüz Devletler Hukukunda (DH)1 devletlerin kendi halkına yahut kendi içinde yaşayan azınlık – ulusal grubuna karşı gerçekleştirdiği ağır insanî haklar ihlâllerini engellemek veya durdurmak amacıyla yapılan müdahale insanî müdahale olarak nitelendirilmektedir. İnsan haklarının korunmasına matuf uluslararası insan hakları anlaşmalarında öngörülen uluslararası mekanizmaların yetersiz olması yahut siyasi nedenlerle bu mekanizmaların işletilememesi insanî müdahaleyi gündeme getirmektedir. Uluslararası ağır insan hakları ihlâlleri ile bağlantılı gaddarlıkların uluslararası medyada, özellikle televizyonlarda dokümante edilmesi uluslararası mekanizmaların yetersiz kaldığı yahut işletilemediği durumlarda, demokratik devletleri bu gaddarlıkları sona erdirmeye yönelik adımlar atma konusunda baskı altına almaktadır. Bu çıkmaz durum, özellikle ABD’de kimi DH’çularının 19.yüzyılda I. Dünya Savaşı’na kadar sık şekilde uygulanan ve arkasında çoğu kez emperyal iddialar barındıran müdahale müessesinin yeniden keşfedilmesine yol açmıştır. Müdahale müessesinin geçmişte kötüye kullanılması nedeniyle birçok devlet, özellikle Afrikalı ve Latin Amerikalı devletler insanî müdahale müessesesini bir kâbus olarak algılamaktadır. Keza Avrupa kıtasında BM sisteminin uluslararası barış ve güvenliğin temininde sahip olduğu role ilişkin mutlak inanç, insanî müdahalelerin meşruiyetinin tartışılmasına neden olmaktadır. İnsanî müdahaleye ilişkin görüşlerin farklı olması, insanî müdahaleyi savunan hukukçuların, insanî müdahalenin meşruiyetini temin edecek kriterleri belirlemesine yol açmıştır. Bu kriterlerin önemlileri: - Müdahalenin öncelikli olarak müdahale edenin çıkarlarına hizmet etmemesi; - Yapılan müdahalenin insan hakları ihlâline orantılı olması; - Müdahalenin kendisinin uluslararası barış ve güvenlik için tehdit oluşturmaması; - Müdahale gücünün insanî DH kurallarına riayet etmesidir. Kimi DH’çuları insanî müdahaleyi Uluslararası Hukuk Komisyonunun hazırladığı devletlerin uluslararası sorumluluğuna ilişkin tasarının 1. okunmasında kabul edilen 33.maddesine istinat ettirmektedir. 33. madde hükmü DH’nun emredici normlarına * 1 Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Makalede kullanılan kısaltmalar: BYIL-British Yearbook of International Law; DH-Devletler Hukuku; ICISSInternational Commission on Intervention and State Sovereignty; HİV-Human immunodeficiency virus; NGONon Governmental Organization (sivil toplum örgütleri); RtoP-Right to Protect; R2P-Right to Protect Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [1] Prof. Dr. A. Füsun Arsava karşı olağanüstü durum mazeretini kabul etmemektedir. Ancak madde hükmünün yorumu ile bu açık düzenleme nisbileştirilerek, belli koşullar altında olağanüstü duruma istinat edilmesinin mümkün olduğu ileri sürülmüştür. 33.maddenin Uluslararası Hukuk Komisyonunda 2.okunması çerçevesinde özel raportör James Crowford madde hükmünün yorum yoluyla bu şekilde anlaşılmasını bir düşünce hatası olarak nitelendirmiştir. Kuvvet kullanma yasağının emredici bir norm teşkil edip etmediği sorusunun cevabı, Crowford’a göre devletlerin uluslararası sorumluluğu tasarısı ışığında değil, BM Şartı’nın primer normu olan 2. maddenin 4. fıkrasının yorumu ışığında verilebilir. 2.madde, 4.fıkra kuvvet kullanılmasını insanî amaçlar ışığında caiz kabul ettiği nispette, insanî müdahalede DH’na aykırı bir durum bulunmamaktadır; bu nedenle olağanüstü duruma istinat gerekliliği bulunmamaktadır. Uluslararası Hukuk Komisyonu olağanüstü durumun caiz olmayan bir şekilde iddia edilmesini önlemek amacıyla Crawford’un görüşünü benimsemiş ve Uluslararası Hukuk Komisyonu bu şekilde insanî müdahalenin meşruiyetinin olağanüstü duruma istinat edilerek değil, BM Şartı’nın 2.madde 4.fıkra hükmünün yorumuna istinaden açıklanabileceğini kabul etmiştir. İnsani müdahaleyi savunanlar BM Şartı’nın 2.madde 4.fıkrasını devletlerin özgürlüğünün sınırı olarak kabul ederek madde hükmünü dar yorumlamaktadır. Bu çerçevede ileri sürülen ana gerekçe bu tür bir müdahalenin ilgili devletin toprak bütünlüğüne veya siyasi bağımsızlığına yönelik olmaması, insan haklarına saygının BM’nin ana amaçları içinde yer alması, bu nedenle insanî müdahalenin BM Şartı’nın amaçlarına uygun olduğu ve BM Şartı’nın insan haklarına saygı ve uluslararası barışın ve uluslararası güvenliğin korunması prensiplerini aynı hiyerarşide mütalâa etmesidir. Uluslararası barışın [2] 21. YÜZYIL Ekim ’11 • Sayı: 34 Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale temininin BM’nin diğer amaçları, örneğin adalet yahut insan haklarına saygı karşısında bir önceliği yoktur. Diğer bir kısım hukukçular da insanî müdahaleyi BM’nin etkinlik eksikliği gerekçesi ile savunmakta ve insan haklarının ağır ihlâli durumunda BM Güvenlik Konseyi’nin yetkilerini kullanmaması veya yetersiz şekilde kullanmasının devletlerin uluslararası teamül hukuku ışığında sahip oldukları insanî müdahale haklarını yeniden canlanmasına yol açtığını kabul etmektedir. İleri sürülen bu görüşleri BM Şartı’nın 2.madde 4.fıkrasında öngörülen kuvvet kullanma yasağını geniş yorumlayan hukukçular reddetmektedir. Onlar tarafından temsil edilen görüşe göre 2.madde 4.fıkrada yer alan toprak bütünlüğü kavramı ülkenin dokunulmazlığını da kapsamaktadır. BM’nin ortaya çıkış tarihinde kuvvet kullanma yasağına bir sınırlama getirmek Uluslararası ağır insan gibi bir anlayış dile getirilmemiştir. Uluslararası barış ve hakları ihlâlleri ile güvenliğin korunması BM’nin ana amacı olarak BM’nin bağlantılı gaddarlıkların diğer amaçlarının üstünde yer almaktadır. BM Şartı’nın özellikle televizyonlarda gerek ruhu, gerekse lâfzı hangi nedenle olursa olsun yasal dokümante edilmesi, savunma dışında devletlerin kuvvet kullanmasına izin vermemektedir. BM’nin etkinlik eksikliği insanî müdademokratik devletleri bu hale için gerekçe oluşturmamaktadır. Uluslararası Adalet gaddarlıkları sona Divanı (UAD) 1949 tarihli Korfu davasında aynı mülâerdirmeye yönelik hazalarla DH’da müdahalenin yerinin olmadığına karar adımlar atma konusunda vermiştir.2 baskı altına almaktadır. BM Şartı, 1.ve 2.maddelerinde yer alan amaç ve prensiplerden hangisinin bir uyuşmazlık durumunda önceliğe sahip olduğu konusunda bir hüküm içermediği gibi bu çerçevede doğan uyuşmazlıkları çözme prosedürü konusunda da bir düzenleme içermemektedir. Barış, adalet, egemenlik ve insan haklarının eşit değerlere sahip amaçlar olup olmadığı yahut bu amaçlardan hangisinin diğerine üstün olduğu konusunda pozitif DH bir ipucu içermemektedir. Değer yargıları kaçınılmaz bir şekilde sübjektif niteliktedir ve rasyonel olarak gerekçelendirilmeleri zordur. UAD tarafından uluslararası barışa diğer amaçlara nazaran öncelik verme tercihi genel şekilde onaylanmamakta ve bu nedenle de her durumda uygulanmamaktadır. İnsani müdahaleyi savunan bazı hukukçular değer yargılarına istinat etmektedir. İnsani müdahalenin ancak bu şekilde gerekçelendirilmesi ikna edici görülmemektedir. Özellikle benzer durumlarda farklı reaksiyonlar gösterilmesi, diğer bir ifade ile benzer insan hakları ihlâllerinin kimisinin insanî müdahale konusu olurken, diğerinin olmaması açıklanamamaktadır. UAD’nın Nikaragua davasında3 BM Şartı yükümlülüğü olarak öngörülen kuvvet kullanma yasağının uluslararası teamül hukuku yükümlülüğüne dönüşme olanağını kabul etmesi yeni ortaya çıkacak emredici karakterli teamül hukuku normunun önceki emredici normu değiştirebilme olasılığını gündeme getirmiştir. Bu şekilde uluslararası teamül hukuku üzerinden insanî müdahalenin kuvvet kullanma yasağının istisnası olarak kabulü yahut DH’na aykırılığın ortadan kalkması mümkün olabilecektir. Kuvvet kullanma yasağına aykırı ilk uygulama doğal olarak mevcut uluslararası teamül hukukunun ihlâli olarak görülecektir. Diğer devletlerin bu uygulamaya ilişkin reaksiyonu söz 2 3 Corfu Channel Case (Merits), ICJ Reports 1949, 35 Nicaragua v. United States of America, Merits ICJ Reports 1986, paragraf 181 ve 190 Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [3] Prof. Dr. A. Füsun Arsava konusu DH ihlâlinin devam edip etmeyeceğini yahut bu ihlâlin mevcut uluslararası teamül hukukunun değişimine yol açıp açmayacağını ortaya koyacaktır. Diğer devletlerin DH ihlâline göz yumması DH ihlâlinden yeni bir uluslararası teamül hukukunun doğmasına yol açabilir. 1945’ten itibaren münferit devletler ve devlet grupları birçok vesile ile diğer devletlere askeri olarak müdahale etmiş ve bu çerçevede insanî müdahale gerekçesi de ileri sürmüşlerdir.4 Karşımıza çıkan bu çok sayıdaki müdahale örnekleri ışığında, yapılan müdahalelerin ve bu müdahalelere karşı bir reaksiyonun ortaya çıkmamasının – BM Güvenlik Konseyi müdahale örneklerinin hiçbirinde BM Şartı’nın VII. bölümüne istinaden müdahale yapan devlete karşı bir önlem kararı almamıştır - uluslararası teamül hukukunda bir değişikliğe neden olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. English Foreign Office 1986’da yayınladığı “Policy Document”te5 “the overwhelming majority of contemporary legal opinion comes down against the existence of a right of humanitarian intervention”6 yaklaşımını ortaya koymuştur. İnsani müdahaleye prensip olarak sıcak bakan Abiew, Müdahale müessesinin 1999’da yayınladığı çalışmasında, English Foreign geçmişte kötüye kullanılOffice’in “Policy Document”ine ters düşen görüşleri ması nedeniyle birçok savunmuştur.7 Abiew bir taraftan, “the advent of the UN devlet, özellikle Afrikalı Charter suggests that the customary institution of ve Latin Amerikalı humanitarian intervention still exists, and is not incondevletler insanî müdahale sistent with the purposes of the UN. Thus in the event of müessesesini bir kâbus a failure of collective action under the Charter, there is a olarak algılamaktadır. revival of forcible self-help measures to protect human rights. This is buttressed by the doctrinal writing”8 görüşünü savunurken, diğer taraftan “it is apparent that although support for humanitarian intervention is gaining currency there are still various actors opposed to its use. In order to get closer to an international consensus, a clearer articulation of principle is necessary to enhance the legitimacy of humanitarian intervention”9 görüşünü vurgulamaktadır. Yapılan bu son tespit henüz bir hukuki değişikliğin ortaya çıkmadığını, zira ius cogens bir normun değişikliği için gerekli olan uluslararası camianın bütünü tarafından kendisine bu karakter tanınma koşulunun yerine getirilmediğini göstermektedir. NATO’nun Yugoslavya’ya yaptığı müdahalenin en yeni örneklerden biri olarak uluslararası teamül hukuku değişikliğinin tamamlanmasına yol açıp açmadığı değerlendiri4 5 6 7 8 9 [4] Varşova Paktı üyelerinin 1956’da Macaristan’a, 1968’de Çekoslovakya’ya müdahalesi; Belçika’nın 1960’da Kongo’ya müdahalesi; ABD’nin 1965’te Dominik Cumhuriyetine, 1983’te Grenada’ya ve 1989’da Panama’ya müdahaleleri; Hindistan’ın 1971’de Doğu-Timor’a; Tanzanya’nın 1979’da Orta Afrika Cumhuriyeti’ne müdahaleleri; Batı Afrika Devletleri Organizasyonu’nun 1990’da Liberya’ya müdahalesi bu çerçevedeki en önemli örneklerdir. British Yearbook of International Law 57 (1986) 614 “Çağdaş hukuki görüşte, büyük çoğunluk insani müdahale hakkının varlığına karşıdır” Francis Kofi Abiew, The Evolution of Humanitarian Intervention (1999), 102 vd. “Birleşmiş Milletler Şartı’nın giriş bölümü insani müdahalenin yerleşmiş uygulamasının hala var olduğunu ve BM’nin amaçları ile çelişkili olmadığını ortaya koymuştur. Dolayısıyla, BM Şartı altında herhangi bir ortaklaşa eylemin başarısız olması halinde, insan haklarının korunması için zorlayıcı kendi kendine yardım önlemleri canlandırılmaktadır. Bu doktrinde de desteklenmektedir.” “İnsani müdahaleye destek artıyor görünüyorsa da hala çok sayıda aktör kullanımına karşıdır. Bu konuda uluslararası bir fikir birliğine varmaya yaklaşmak için insani müdahalenin meşruiyetini artıracak prensip, daha açık bir şekilde ifade edilmelidir.” 21. YÜZYIL Ekim ’11 • Sayı: 34 Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale lirken, öncelikle yapılan müdahalenin insanî müdahale olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığının cevaplandırılması gerekmektedir. Yugoslavya’ya yapılan müdahale hiçbir zaman resmi olarak insanî müdahale olarak nitelendirilmemiştir. Bu operasyon insanî müdahalenin kimi özelliklerini taşısa da, insanî müdahalenin kimi vazgeçilmez koşullarının bu çerçevede gerçekleşmediği görülmektedir. İnsani müdahalenin amacı insanlık dışı gaddar davranışların engellenmesi ve sona erdirilmesi ise bu amacın operasyonda kullanılan araçlar muvacehesinde gerçekleştiğinin kabul edilmesi zordur. Kosovalı Arnavutların takibi müdahale esnasında artmıştır ve bir altı ay kadar daha sürmüştür. Devletlerin İnsani müdahaleyi bu tür amaçlar için tahsis etmeye hazır oldukları araçlarsavunanlar, BM Şartı’nın la insanî müdahale yaklaşımı çerçevesinde öngörülen insan haklarına saygı ve amaçların erişilmesi imkânsızdır. uluslararası barışın ve Operasyonla takip edilen amaçların öncelikli olarak uluslararası güvenliğin müdahaleye katılan devletlerin münhasıran kendi çıkarkorunması prensiplerini larına hizmet ettiği iddia edilmese de, devletlerin kendi aynı hiyerarşide çıkarlarını da kolladıkları inkâr edilemez. Müdahale mütalâa ettiğini ileri yapılmasında uyuşmazlığın komşu ülkelere sirayet etme sürmektedirler. riski büyük Sırbistan iddiasının önlenmesi, Balkanlardaki istikrarsızlığın önlenmesi, Kosovalı Arnavutların insan hakları ihlâllerinin önlenmesi kadar önem taşımaktaydı. Kullanılan araçların ölçülü olduğunu kabul etmek keza kolay gözükmemektedir. Operasyon insan hakları ihlâllerini durdurmak ve sona erdirmekten çok Sırp yönetimini ve halkını baskı altına almaya yönelikti. Nihayet operasyon çerçevesinde insanî DH’na riayet edilip edilmediği konusuna gelince saldırı hedefleri ve kullanılan silahları bakımından gerekliliklerin yerine gelmediği görülmektedir. Sivil halkın su ve elektrik gibi ihtiyacını karşılayan tesislerin bombardıman edilmesi, Kosova’dan çok uzaktaki Tuna Köprüsünün bombalanması, grafit bombalarının kullanılması tereddüt yaratan müdahale araçları olarak görülmektedir. Yugoslavya’ya yapılan NATO müdahalesi insanî müdahaleyi savunan akademisyenlerin kriterlerini kanıtlamamaktadır. Yugoslavya örneği bu nedenle kuvvet kullanma yasağına insanî müdahale ile uluslararası teamül hukuku üzerinden istisna getirilmesine katkı sağlamamıştır. BM Güvenlik Konseyi siyasi bir organdır. Bu niteliği ile BM Şartı VII. bölüm hükümlerine istinaden müdahale etme yetkisine sahip olmakla beraber, bir mükellefiyete tabî değildir. Tecrübelerin gösterdiği üzere Güvenlik Konseyi üyelerinin kolektif çıkarına uygun düştüğü takdirde müdahale kararı almaktadır. Söz konusu kolektif çıkar kendiliğinden değil, günümüzde sadece sürekli üye ABD’nin kendi çıkarlarını takip etmesi için diğer üye devletlerin desteğini sağlaması ile ve bu şekilde consensus sağlanarak oluşmaktadır. ABD dahi her zaman bu konuda başarılı olamamaktadır. BM Güvenlik Konseyi üyeleri ve BM’nin diğer üyeleri BM Şartı’nın 56.maddesi muvacehesinde BM Şartı’nın 55.maddesinde öngörülen amaçlara erişmek için birlikte veya münferiden BM teşkilatı ile işbirliği içinde hareket etme taahhüdü yapmış olsa da, üye devletleri bu çerçevede kurumsal olarak zorlama konusunda herhangi bir olanak kabul edilmemiştir. Yakın dönemde BM Güvenlik Konseyi birkaç kez insan hakları ihlâllerine karşı zorlama önlemleri karara bağlamıştır.10 Güvenlik Konseyi diğer devletlerin güvenliğinin 10 1991’de Irak’a karşı uçuşa yasak bölge ilânı, 1992’de Somali ve 1992’de Bosna kararı. Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [5] Prof. Dr. A. Füsun Arsava doğrudan tehlikeye girmediği durumlarda nadiren yoğun insan hakları ihlâlleri ile ilgilenmiştir. Ne uluslararası camiada, ne de akademik dünyada BM’nin hangi koşullar altında iç uyuşmazlıklara müdahale edeceği konusunda bir mutabakat bulunmaktadır. BM Güvenlik Konseyi’nin oluşumunda yapılacak reformun bu tabloyu değiştirebileceği beklentisi realitelere uymamaktadır. BM Şartı’nın 43. maddesinde öngörülen anlaşmanın üye devletlerle yapılamaması nedeniyle BM örgütü müdahalesi üye devletlerin gönüllü olarak tahsis edecekleri askeri araçlarla yapılabilmektedir; BM üyesi devletler de bu olanağı ancak kendi çıkarları gerektirdiği ölçüde sunmaktadır. NATO’nun 24 Nisan 1999 Washington’da yapılan devlet ve hükümet başkanları zirvesinde kabul edilen yeni stratejik konseptinde ve buna paralel olarak 10/11 Aralık 1999 Avrupa Konseyi Helsinki zirvesinde kabul edilen Zirve Sonuç Bildirgesi’nin 26. paragrafında, BM Şartı’nın prensipleriyle uyumlu olarak uluslararası barış ve güvenliğin temininde asıl sorumluluğun BM’ye ait olduğunun altı çizilerek AB’nin uluslararası barış ve güvenliğe katkı yapma iradesi dile getirilmiştir; bildirgenin 27. paragrafında, NATO’nun müdahil olmadığı uluslararası krizlerde AB’nin muhtar karar alma ve askeri operasyonları organize ve icra etme hakkı saklı tutulmuştur. BM Şartı’nın münferit hükümlerine değil de, prensiplerine atıfta bulunulması ve Güvenlik Konseyi’nin ana sorumluluğunun kabul edilmesi, BM Genel Kurulunun 1950 tarihli “uniting for peace” resolusyonuna esas olan düşüncenin yeniden aktüel olduğunu göstermektedir. NATO ve AB’nin müdahale iddialarına esas olabilecek bir dizi gerekçe geliştirilmiştir. NATO ve AB’nin BM Şartı’nın VIII. bölümü muvacehesinde bölgesel anlaşmalardan doğan haklara istinaden BM Şartı’nın 53.madde, 1.fıkrasına göre müdahalesi Güvenlik [6] 21. YÜZYIL Ekim ’11 • Sayı: 34 Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale Konseyi’nin iznini gerektirmektedir. Üçüncü devletlere karşı bölgesel bir örgütün askeri müdahale yapması sadece BM Güvenlik Konseyinin talep etmesi koşulu ile mümkündür. BM Güvenlik Konseyi, BM örgütünün kurulduğu dönemdeki büyük devletlerin arasındaki güçler dengesi dikkate alınarak şekillendirilmiştir. Ancak zaman içinde Fransa’nın, İngiltere’nin zayıflaması, Sovyetler Birliği’nin dağılması sonucu olarak İkinci Dünya Savaşı sonrası oluşturulan uluslararası sistemin Avrupalı NATO ülkeleri tarafından desteklenen ABD’nin hegemonyasına girmesine yol açmıştır. Rusya Federasyonu’nun çok kutuplu bir dünyadan hareket eden yeni askeri güvenlik doktrini şu an için bir illüzyon olmaktan öteye bir anlam taşımamaktadır. Tek kutupluluk ABD bakımından yerleşik bir gelenek olarak yapılanın etik olarak mutlak doğru olduğu kanaatine istinat etmektedir. Kuvvet kullanma Bu yaklaşım Avrupa’ya da sirayet etmiş durumdadır. Bu yasağını geniş nedenle gelecekte koşullar izin verdiği nispette, diğer bir yorumlayan hukukçular, ifade ile müdahale edilen zayıf olduğu ve müdahale edeöncelikli amacı nin çıkarları söz konusu olduğu takdirde Güvenlik uluslararası barış ve Konseyi’nin yetkilendirme kararı olmaksızın yapılan güvenliğin korunması müdahale örneklerinin artması olası gözükmektedir. olan BM’nin yetersiz İnsanî Müdahalenin Koruma Yükümlülüğü (RtoP) ile Açıklanması kalmasının devletlere müdahale hakkı yaratmadığını savunmaktadırlar. İnsan hakları ihlâlleri durumunda müdahale ve egemenlik prensibi ikilemine bir çözüm getirmek üzere BM Milenyum toplantısında (2000) International Commission on Intervention and State Sovereignty (ICISSMüdahale ve Devlet Egemenliği Uluslararası Komisyonu), Responsibility to Protect (RtoP- Koruma Yükümlülüğü) yaklaşımına bir açıklık getirmek için görevlendirilmiştir. Kanada hükümetinin finanse ettiği Komisyon, çok sayıda uluslararası vakıf, İngiltere ve İsviçre tarafından desteklenmiştir. Takip eden zaman içerisinde ICISS raporuna BM Genel Sekreteri’nin raporlarında yer verilmiştir ve nihayet 2005 BM Dünya Zirvesi’nde kabul edilen nihai dokümanda ICISS raporuna esas olan yaklaşım teyit edilmiştir. Çağdaş DH’da egemenlik, ICISS raporunda da vurgulandığı üzere sadece savunma hakkı olarak anlaşılmamaktadır. Raporda yer alan RtoP yaklaşımına göre egemenlik kendi halkına karşı bir sorumluluğu da içermektedir. İnsanî müdahale, akut uyuşmazlıklara silahlı güçle müdahaleyi öngörürken, RtoP birbirini tanımlayan üç unsurdan oluşmaktadır. Bunlar: l Responsibility to prevent (Önleyici Sorumluluk), l Responsibility to React (Reaksiyon Gösterme Sorumluluğu) ve l Responsibility to rebuild’dir (Barışı Yeniden İnşa Sorumluluğu). RtoP sadece insan hakları ihlâlleri bağlamında tartışılmaktadır. Diğer problem teşkil eden alanlar bakımından, örneğin HİV ile mücadele veya nükleer güvenliğin korunması alanlarında RtoP yaklaşımı gündeme getirilmemektedir. Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [7] Prof. Dr. A. Füsun Arsava İnsani müdahale özellikle, BM Güvenlik Konseyi yetkilendirmesi olmaksızın insanî çıkarların korunması için askeri önlemlerin alınması çerçevesinde tartışma konusu oluşturmaktadır. Amerikalı DH’çuları Myres McDouglas ve Harold Lasswell tarafından ortaya atılan, Michael W. Reissmann tarafından sürdürülen New Haven School (Policyoriented Approach) olarak da nitelendirilen ekol, DH düzeninin katı kuralları olan bir hukuk düzeni olarak anlaşılmaması gerektiği görüşüne istinat etmektedir. Etik değerlere yönelik kriterler yanı sıra fiili durumdan hukuki sonuçlar çıkarılmasının mümkün olduğunu, DH’nu birçok faktörün oluşturduğunu kabul eden bu ekol, DH’nun hukuki karakterini erozyona uğratma potansiyeline sahiptir. Gerek doğal hukukun gerekse sosyolojik boyutun bir araya geldiği bu yaklaşımda insan onurunu esas alan değerler düzeninin etkin şekilde temini varılmak istenen hedef olarak kabul edilmektedir. ICISS raporu egemenlik anlayışında ortaya çıkan değişikliğe istinat etmektedir. Egemenlik başka devletlere karşı kenICISS raporu dini savunma hakkının yanı sıra vatandaşlarına karşı da uluslararası barış ve sorumluluğu içermektedir. güvenliğin korunmasında Güvenlik Konseyini öncelikli sorumlu kabul etmekle beraber, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasında yegane sorumlu olarak kabul etmemektedir. ICISS raporuna göre Responsibility to prevent, sadece münferit devletlerin işi değildir. Uluslararası camianın münferit devletlere uyuşmazlık nedenlerinin ortaya konulmasında ve ortadan kaldırılmasında yardımı gerekmektedir. Bu çerçevede International Crisis Group, Amnesty International, Human Rights Watch ve Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme erken uyarı görevi yapabilir. BM Genel Sekreterinin de BM Şartı 99.maddesine göre Güvenlik Konseyini dünya barışını tehdit eden gelişmeler hakkında uyarma yetkisi vardır. NGO (sivil toplum örgütleri) de yine bu olanağa sahiptir. Preventiv (önleyici) önlemler kural olarak ilgili hükümetin onayı ile alınır. İlgili hükümetin kooperasyonu veya yardımı reddetmesi durumunda responsibility to react gündeme gelmektedir.11 Öncelikli olarak devletler vatandaşları için sorumluluğa sahiptir. İlgili devlet bu sorumluluğu yerine getiremiyor veya getirmiyorsa uluslararası camianın ikincil sorumluluğu devreye girmektedir. Responsibility to react ilgili hükümetten izin alınmadan makul önlemlerle müdahale anlamını taşımaktadır. Askeri önlemler ancak aşırı durumlarda ve katı koşullar altında caiz kabul edilmektedir. Yarardan çok zarar getiren (örneğin, sivil halka zarar veren) önlemler alınmayacaktır. Bu önlemlerin amacı devleti primer sorumluğunu yerine getirmeye zorlamaktır. ICISS raporu askeri önlemlerin alınması çerçevesinde öncelikle müdahale yasağını dile getirmektedir. Müdahale yasağı sadece devletin değil, halkın da korunmasına matuftur. Devletin iç işlerine müdahale daima devletin istikrarını bozan olumsuz sonuçlar doğurur. Aslında müdahale yasağı devlete iç işlerini kendi çözmesi ve dünya barışı ve uluslararası güvenlik bakımından uyuşmazlıklardan kaçınma konusunda yapılan bir çağrıdır. Ancak aşırı durumlarda uluslararası camia uluslararası düzenin korunması için müdahale yapabilir.12 Askeri müdahale için raporda altı (6) koşul sayılmaktadır. Bunlar, haklı sebep (just cause), haklı amaç (right intervention), en son çare (last resort), ölçülülük, başarı beklentisi (reasonable prospects), hangi organın askeri önlem11 Bu duruma devletlerin isteksiz yahut olanağa sahip olmaması hali dahildir. 12 ICISS-Report, § 4.13 [8] 21. YÜZYIL Ekim ’11 • Sayı: 34 Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale lerin alınması için yetkilendirileceği (right authority) hususlarıdır. ICISS raporu BM Şartı’nın 25, 39 ve 42.maddelerine atıf yapmaktadır. Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli askeri önlemleri karara bağlama yetkisine sahiptir. Güvenlik Konseyi tarafından böyle bir yetkilendirme BM Şartı’nın VII.bölümüne göre prensip olarak bölgesel örgütler için de gereklidir.13 ICISS raporu uluslararası barış ve güvenliğin korunmasında Güvenlik Konseyini öncelikli sorumlu kabul etmekle beraber, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasında yegane sorumlu olarak kabul etmemektedir. BM Şartı’nın 10,11 ve 12.maddelerine göre BM Genel Kurulu da Güvenlik Konseyi konuyu ele almadığı nispette, aynı sorumluluğa sahiptir. Her ne kadar ICISS raporunda tercihen Güvenlik Konseyinin askeri müdahalelerde yetkisini kullanması vurgulanıyor ise de, alternatif olarak BM Genel Kurulu’nun “uniting for peace” prosedürüne uygun olarak askeri operasyon kararı verebileceğine işaret edilmektedir. BM Genel Kurulu bağlayıcı karar alamasa da, resolusyonların BM üyelerinin çoğunluğu tarafından desteklenmesi resolusyonların meşruiyet dayanağını oluşturmaktadır. ICISS raporu kolektif müdahalenin bölgesel yahut bölge dışı uluslararası örgütler tarafından da gerçekleştirilebileceğine işaret etmektedir. Askeri müdahale için Güvenlik Konseyi’nin veya Genel Kurul’un yetkilendirmesi olmaksızın bir uzlaşı sağlanması olanaksızdır. Responsibility to build, barışı yeniden inşa etme sorumluluğunu ifade etmektedir. Gerek ulusal, gerekse uluslararası platformda “never again” (bir daha asla) insan hakları ihlâllerinin tekrar etmemesi inancının oluşturulmasına matuf siyasi iradenin teşkili Komisyon tarafından en acil görev olarak mütalâa edilmiştir. RtoP kavramı ICISS raporunun genel yaklaşımı itibariyle hukuki olmaktan ziyade moral-siyasi bir anlam ifade etmektedir.14 Rapor hukuki durumun yansıtılması için değil (bu durum verilen göreve uygun düşmezdi) uluslararası hukuk düzeninin hukuki gereksinimleri dikkate alınarak hazırlamıştır. ICISS Komisyonu’nun görevi ulusal platformda insan hakları ihlâllerine yol açan hukuki, etik, operatif ve siyasi problemlere çözüm getirmek olarak tanımlanmıştır. Raporda uluslararası camiada yer alan devletlere onların siyasi iradelerini motive eden moral bir çağrı yapılmıştır. ICISS raporu 18.12.2001’de açıklanmıştır. 11 Eylül saldırısı nedeniyle rapor yankı uyandırmamıştır. 11 Ekim 2001’de Afganistan’a, Mart 2003’te Irak’a yapılan askeri müdahaleler, DH’da müdahale tartışmalarının ertelenmesine yol açmıştır. 2003’te BM Genel Sekreteri Kofi Annan BM için reform önerileri yapmak üzere üyeleri arasında ICISS başkanının da bulunduğu 16 üyeli bir Komisyon oluşturmuştur. Oluşturulan “High-Level Panel on Threats, Challenges and Change”in görevi BM’ye reform önerileri hazırlamaktı. Hazırlanan rapor, 21. yüzyıl dünyasında karşılaşılacak tehlikeleri terörizm, kitle imha silahları, iç savaşlar ve enfeksiyon hastalıkları olarak saymıştır. Rapor özellikle BM’nin bu yeni tehlikelere karşı ne yapabileceği konusuna ışık tutmuştur. Rapor Güvenlik Konseyi yanı sıra bir Peace Building komisyonunun kurulmasını önermiş ve BM’nin bölgesel örgütlerle işbirliğinin teşvik edilmesini amaç olarak zikretmiştir. Hazırlanan raporda, uluslararası barışı tehdit eden iç tehlikeler çerçevesinde RtoP’e atıf yapılarak, ICISS raporundaki yaklaşım açıklanmış ve teyit edilmiştir. 13 ICISS-Report, § 6.2 vd. 14 Responsibility kavramı bu çerçevede sorumluluk, yükümlülük olarak tercüme ediliyor. Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [9] Prof. Dr. A. Füsun Arsava Panel, RtoP’ı oluşmakta olan bir norm olarak nitelendirmekte ve Güvenlik Konseyi’nin soykırım, kitlesel öldürmeler, etnik temizlik veya insanî DH’nun ağır ihlâlleri durumunda askeri güç kullanımı yetkisi verebileceğini öngörmektedir.15 BM Genel Sekreteri Kofi Annan 21 Mart 2005’te High-Level Panel’in raporuna paralel içerikte “In Larger Freedom: towards development, security and human rights for all” yayınlamıştır.16 Annan raporunda bir Peace Building Komisyonu kurulmasını ve bir resolusyonla zorlayıcı önlemlerin uygulanmasına ilişkin bir direktifin kabul edilmesini, Güvenlik Konseyi’nin reforma tabî tutulmasını önermiştir. High-Level Panel’in raporunda “emerging norm” olarak yapılan nitelendirme ile mutabık olduğunu ifade eden Annan raporunda soykırım, etnik temizlik ve insanlığa karşı işlenen diğer suçlarda, Güvenlik Konseyinin müdahalesini gerekli addettiğinin altını çizmiştir. BM Genel Sekreteri Annan da görüldüğü üzere High-Level Panel gibi Güvenlik Konseyi’ne kuvvet kullanılmaya esas olacak kriterlerin bir direktifle düzenlemesini önermiştir. RtoP yaklaşımının gelişmesinde 2005 tarihli BM dünya zirvesinin nihai dokümanı önemli bir dönemeç oluşturmaktadır. Bu doküman 16.08.2005’te oylama yapılmaksızın kabul edilmiştir.17 Milenyum amaçlarının ve BM reformlarının ele alındığı BM Dünya Zirvesi aslında başarısız bir zirvedir. Bununla beraber zirvede, Peace Building Komisyonu’nun kurulması, İnsan Hakları Konseyi’nin oluşturulması ve RtoP’ın 150 devlet ve hükümet başkanının temsil edildiği platformda açıkça kabul edilmesi en büyük başarı olarak kabul edilmektedir. Nihai dokumanın 138.paragrafında her bir devletin öncelikli sorumluluğu, halkını soykırım, etnik temizlik, insanlığa karşı suçlardan ve savaş suçlarından korumak olarak vurgulanmıştır. Metnin 139. paragrafında ise bu konular çerçevesinde ikincil sorumlu olarak uluslararası camia ele alınmıştır. Önce barışçı yöntemlere işaret edilmiştir: “The international community, through the United Nations, also has the responsibility to use appropriate diplomatic, humanitarian and other peaceful means, in accordance with Chapters VI and VII of the Charter, to help protect populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity”.18 Zorlayıcı önlemlerle ilgili olarak aynı paragrafta “In this context, we are prepared to take collective action, in a timely and decisive manner, through the Security Council, in accordance with the Charter, including Chapter VII, on a case-by-case basis and in cooperation with relevant regional organizations as appropriate, should peaceful means be inadequate and national authorities manifestly fall to protect their populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity”19 ifadesinin altı çizilmiştir. Bunun dışında paragrafın devamında RtoP’e atıf yapılmıştır: “We also intend to commit ourselves, as necessary and appropriate, to helping States build capacity to protect their populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity and to assist15 16 17 18 High Level Panel raporu, § 203 bknz.: A/59/2005, 21.03.2005 World Summit Outcome, A/RES/60/1, 24.10.2005 “BM aracılığıyla uluslararası toplum, BM Şartının VI be VII. Bölümleri ile uyumlu olarak, insanların soykırım, etnik temizlik ve insanlığa karşı işlenen suçlardan korunması için uygun diplomatik, insani ve diğer barışçıl araçları kullanma sorumluluğuna sahiptir.” 19 “Bu bağlamda, eğer barışçıl yollar yetersiz kalır ve ulusal otoriteler insanları soykırım, savaş suçları, etnik temizlik ve insanlığa karşı işlenen suçlardan koruyamazsa, Güvenlik Konseyi aracılığıyla VII. Bölüm de dahil olmak üzere ,BM şartı ile uyumlu olarak olay vaka temelinde ve ilgili bölgesel örgütlerle işbirliği içinde zamanında ve kararlı bir şekilde, toplu harekete geçmeye hazırız.” [10] 21. YÜZYIL Ekim ’11 • Sayı: 34 Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale ing those which are under stress before crises and conflicts break out”.20 Resolusyon karara bağlanıncaya kadar sayısız değişiklikler ortaya çıkmıştır. BM dünya zirvesinin sonuçları BM Güvenlik Konseyi kararları ile sonraki dönemde teyit edilmiştir. 1674 sayılı sivil halkın silahlı çatışmalarda korunmasına ilişkin 28 Nisan 2006 tarihli resolusyonda açık şekilde RtoP’e atıf yapılmış ve BM dünya zirvesinin 138 ve 139.paragrafları teyit edilmiştir: “Reaffirms the provisions of paragraphs 138 and 139 of the 2005 World Summit Outcome Document regarding the responsibility to protect populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes agains humanty”.21 1706 sayılı 31 Ağustos 2006 tarihli Sudan’la ilgili resolusyonun dibacesi 2.fıkrasında “Recalling also its previous resolutions [….] on the protection of civilians in amed conflict, which reaffirms inter alia the provisions of paragraphs 138 and 139 of the 2005 United Nations World Summit outcome document”22 RtoP’e atıf bulunmaktadır. Benzer bir teyit 1755 sayılı 30.04.2007 tarihli yine Sudan’la ilgili, 1674 ve 1706 sayılı resolusyonları çağrıştıran, ancak RtoP’i zikretmeyen resolusyonda karşımıza çıkmaktadır. Ban Ki-moon da RtoP yaklaşımını 12.01.2009’da yayınladığı raporunda benimsemiştir.23 BM Dünya Zirvesinin önemli sonuçlarının vurgulandığı raporda devletlerin öncelikli sorumluluğu, uluslararası camianın münferit devletleri uluslararası yardımlarla desteklemesi, uluslararası camianın insanî felâketlerde zamanında ve kararlı reaksiyonu konularına yer vermiştir. RtoP’ı uygulamaya sokmak için diğer devletlerin de uluslararası ceza mahkemesi statüsüne taraf olması bölgesel ve yerel örgütlerin kapasitelerinin arttırılması, engelsiz silah ticaretinin BM Güvenlik Konseyi yaptırımlarıyla yasaklanması, BM Genel Kurulunun uluslararası barışın korunmasından ikincil olarak sorumlu olması, kuvvet kullanılması için BM Güvenlik Konseyinin yetkilendirmesi gerekliliği gibi hususlara yer verilmiştir. Moon’un raporu BM Genel Kurulunun hem bir resolusyon tasarısında, hem de Genel Kurul toplantılarında çok sayıda devlet tarafından memnuniyetle karşılanmıştır.24 RtoP yaklaşımının yerleşmesi için bir BM özel danışmanın Assistant SecretaryGeneral statüsü ile atanması önemlidir. Şubat 2008’den itibaren bu görev politolog Edward C.Luck tarafından yürütülmektedir. Özel danışmanın görevi RtoP yaklaşımının geliştirilmesi ve bu çerçevede bir konsensüs teşkiline katkı sağlamaktır. Bu çerçevede danışmanın ayrıca Special Adviser for the Prevention of Genocide and Mass Atrocties ile işbirliği öngörülmüştür. BM Dünya zirvesi yaklaşımına göre zikredilen uluslararası suçların işlenmesi durumunda, ICISS raporuna göre ise tüm insan hakları ihlâllerinde RtoP gündeme gelmektedir. RtoP’e ilişkin tek bir mütecanis anlayış bulunmamaktadır. Bu daha çok RtoP’in yaklaşım karakterine sahip olmasından ileri gelmektedir. BM Dünya Zirvesi nihai dokümanı müdahale eşiği ve genel olarak uygulanabilir20 “Ayrıca gerekli ve uygun olduğu müddetçe diğer ülkelerin halklarını soykırım, savaş suçları, etnik temizlik ve insanlığa karşı işlenen suçlardan koruyabilecek kapasitelerini geliştirmelerini desteklemeyi ve kriz ve çatışmaların her an patlak vermesinin gerginliğini yaşayanlara yardım etmeyi taahhüt etmekteyiz.” 21 “2005 Dünya Zirvesi Sonuç Belgesinin insanlığı soykırım, savaş suçları, etnik temizlik ve insanlığa karşı işlenen suçlardan koruma sorumluluğu ile ilgili 138 ve 139. paragraflarındaki hükümleri teyit etmektedir” 22 “Silahlı çatışma, sivillerin korunması konusunda da önceki kararlara atıfta bulunarak ayrıca 2005 yılında Birleşmiş Milletler Dünya Zirvesi sonuç belgesi 138 ve 139 paragraflardaki hükümleri teyit etmektedir.” 23 bknz.: A/63/677, 12.01.2009 24 A/63/L.80/Rev.1, 10 Eylül 2009; A/63/PV. 97 (23.07.2009), s.2 vd.: A/63/PV.98 (24 July 2009), s.1 vd. Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [11] Prof. Dr. A. Füsun Arsava liği bakımından büyük ölçüde ICISS tarafından hazırlanan raporda öngörülen RtoP yaklaşımından sapmaktadır. RtoP’in hukuki bağlayıcılığı konusunda ICISS raporunun esas alınması bu raporun bir uzmanlar komisyonu tarafından hazırlanmasından ileri gelmektedir. Rapor BM’nin konuya ilişkin yaklaşımını ortaya koymakla beraber DH’nun klâsik hukuk kaynakları içinde yer almamaktadır. ICISS raporunu hazırlayan Komisyon Kanada hükümeti tarafından bağımsız bir statüde oluşturulmuş ve onun tarafından desteklenmiştir. Rapor BM Genel Sekteri’ne arz edilmiş ve bu şekilde BM dokümantasyon sistemine alınmıştır. Bir doküman numarası verilmesi konunun BM organlarının gündemine alınmasının önkoşuludur. Dokümanlar ancak bu şekilde resmi bir karakter kazanmaz. BM’nin resmi görüşleri Genel Kurulun resolusyonları, Güvenlik Konseyi’nin kararları, Güvenlik Konseyi başkanının açıklamaları paralelinde olduğu takdirde uluslararası teamül hukukunun oluşumunda katkı sağlayabilir. ICISS’in raporu bu nedenle teamül hukukunun oluşumunda doğrudan bir anlama sahip değildir. ICISS raporu DH’çularının görüşüne göre sadece DH’nun birincil kaynaklarının yorum ve anlaşılmasında yardımcı kaynak olabilir; raporun kendinin hukuki bağlayıcılığı bulunmamaktadır. High-Level Panel’in raporu da ICISS raporu gibi hukuk kaynağı niteliğine sahip değildir. Raporun BM Genel Kurulu tarafından oluşturulan bir Komisyonun çalışması olması, BM dokümantasyon sistemine alınması raporun BM’ye tahmil edilmesi sonucunu vermemektedir. BM Şartı’nın 98.maddesi muvacehesinde BM Genel Sekreterinin Güvenlik Konseyinin belli konularda dikkatine sunması çerçevesinde bağlayıcı olmayan öneriler içeren raporlar hazırlatması veya hazırlaması görevleri arasındadır. Bu raporlar BM organlarının kararlarına esas olabilir. Raporların BM organlarının kararlarına esas alın[12] 21. YÜZYIL Ekim ’11 • Sayı: 34 Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale ması onların resmi BM dokümanı olması sonucunu vermez. High-Level Panel’in raporu da bu nedenle sadece yardımcı kaynak olarak nitelendirilebilir. BM Genel Sekreteri Annan’ın raporu da BM Genel Kurulu’nun çalışmalarına hazırlık teşkil eden bir rapor niteliğindedir. Vakıa Genel Sekreterin açıklamalarının önemli bir etkinliği vardır. Ancak bu açıklamalar dolaylı olarak uluslararası teamül hukukunun gelişmesine katkı sağlar, diğer bir ifade ile DH sujelerinin uygulama ve kanaatlerini etkiler. Bu açıklamaların kendisi uluslararası teamül hukukunun oluşumunda doğrudan bir etkiye sahip değildir. Ban Ki-moon tarafından hazırlanan rapor da Annan raporu gibi ancak yardımcı kaynak olma özelliğine sahiptir. BM Dünya Zirvesi nihai dokümanını BM Genel Kurulu resolusyonu ile kabul edilmiştir. BM Genel Kurulunun resolusyonları tavsiye niteliğindedir. Bu nedenle de hukuken bağlayıcı değildir. BM Toprak bütünlüğü Şartına göre Genel Kurulun hukuk ihdas etme yetkisi kavramı, ülkenin yoktur. BM Genel Kurulunun hukuk ihdası yetkisi ancak dokunulmazlığını da BM Şartı’nın Şart’ın 108. ve 109.maddeleri üzerinden kapsamaktadır. değişikliğe uğratılması ile ve BM üyesi devletlerin şekli olmayan uzlaşısı ile sağlanabilir. Bu şimdiye kadar ortaya çıkan bir durum değildir. Bu nedenle BM Genel Kurul resolusyonu ile kabul edilen BM Dünya Zirvesi sonuç belgesi BM Şartı muvacehesinde hukuki bağlayıcılığa sahip değildir. Genel Kurul kararları klâsik DH kaynakları olmasa da, resolusyonların DH’nun gelişimindeki rolü tartışılmaz olarak kabul edilmektedir. Genel Kurul tüm uluslararası camianın temsil edildiği platformdur ve şimdiye dek soyut-genel karakterli olarak ihdas edilen sayısız resoluyonlar gerek uygulamada, gerekse teoride önemli rol oynamıştır. UAD statüsünün 38. maddesi uluslararası hukukun kaynaklarını tüketici olarak saymamıştır. Klâsik DH kaynaklarına istinaden yeni hukuk kaynakları yaratabilir. Uluslararası teamül hukuku prensip olarak bu çerçevede dayanak olabilir. Ancak devletlerin uygulaması ve hukuki kanaati muvacehesinde Genel Kurul kararlarına bağımsız bir DH kaynağı niteliği tanınması bugün için söz konusu değildir. Resolusyonların geçerli DH’nu yansıtması resolusyonların hukuken bağlayıcı olmadıklarına ilişkin sonucu değiştirmemektedir. Devletlerin BM Dünya zirvesi sonuç belgesi bağlamında RtoP yaklaşımına karşı olumsuz davranış göstermekten kaçınmaları, bu yaklaşımın uluslararası teamül hukukunda yerini almasına katkı sağlayacaktır. RtoP yaklaşımına karşı olumsuz davranmaktan kaçınmalarının gerçekten onların hukuki kanaatini yansıtıp yansıtmadığı sonradan ortaya çıkacaktır. Oylama yapılmaksızın konsensüsle resolusyonun kabulü opinio juris’in mevcudiyetinin reddini gerektirmez. RtoP yaklaşımının BM Dünya Zirvesi sonuç belgesinde bir resolusyon formatında yer alması, BM uygulamasının ve hukuki kanaatinin uluslararası teamül hukukunun gelişimine BM’nin katkısı olarak görülmektedir. BM üyesi devletlerin BM Dünya Zirvesi sonuç belgesinin resolusyon formatı ile ihdası bağlamındaki tutumları RtoP yaklaşımının uluslararası teamül hukukunda yer almasına katkı sağlayacaktır. Devletlerin Genel Kuruldaki davranışları uluslararası teamül hukukunun objektif unsuru olarak devletlerin diğer uygulamaları gibi uygulama olarak kabul edilmektedir. Opinio juris’in mevcudiyetinin değerlendirilmesinde ise karara esas olan tüm koşulların dikkate alınması gerekmektedir. Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [13] Prof. Dr. A. Füsun Arsava BM Güvenlik Konseyi de RtoP yaklaşımını teyit etmiştir. Güvenlik Konseyi kararları bağlayıcı olmakla beraber UAD statüsünün 38.maddesi muvacehesinde bağlayıcı bir DH kaynağı teşkil etmemektedir. Güvenlik Konseyi kararlarının bağlayıcılığı somut durumda alınan önlemlerle sınırlıdır. Güvenlik Konseyi’nin yasama yetkisi bulunmamaktadır. RtoP’in BM Şartı’nın 25.madde üzerinden hukuki bağlayıcılığı kabul edilemez. Güvenlik Konseyi’nde BM’nin tüm üyeleri yer almamaktadır. Güvenlik Konseyi soyut-genel kararlardan çok, somut-bireysel kararlar almaktadır. Güvenlik Konseyi resolusyonlarının uluslararası teamül hukukunun oluşumuna etkisi, bu resolusyonların devletlerin uygulamalarını ve hukuki kanaatini etkilemesi nispetinde kabul edilmektedir. Burada da Genel Kurul resolusyonları için olduğu gibi, Güvenlik Konseyi resolusyonlarının BM üyesi devletlerin uygulamasına ve hukuki kanaatine, dolayısıyla uluslararası teamül hukukunun Müdahale yasağı, oluşumuna etkisinin ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. devletlerin toprak bütünlüğü ve siyasi bağımsızlığı, egemen eşitliği prensiplerinin bir sonucudur ve devletlerin iç işlerine askeri nitelikli olan yahut olmayan müdahaleler yapılmasını yasaklamaktadır. Güvenlik Konseyi resolusyonları BM’nin uygulaması olarak kabul edilmektedir. Uluslararası teamül hukukunun oluşumu için gerekli kabul edilen opinio juris’in ise Güvenlik Konseyi üyelerinin çoğunluğunun kolektif iradesinde yansıdığı kabul edilmektedir. RtoP yaklaşımının yer aldığı BM Dünya Zirvesi sonuç belgesi Güvenlik Konseyi resolusyonlarında teyit edilmiştir. Bu nedenle de RtoP yaklaşımının BM’nin uygulamasında ve hukuki kanaatinde kabul gördüğü söylenebilir. Güvenlik Konseyi üyelerinin resolusyon bağlamındaki tüm davranışları devletlerin uygulaması olarak değerlendirilmektedir. Sadece oylamadaki davranışlar değil, resolusyonla bağlantılı tüm beyanları, tasarrufları, kaçınmaları bu çerçevede önem taşımaktadır. İlgili devletin oylamadaki tutumu prensip olarak resolusyonun içeriğine ilişkin hukuki kanaatini yansıtmaktadır. Ancak burada da tüm koşulların, özellikle oylama öncesi yapılan müzakerelerin dikkate alınması gerekmektedir. Güvenlik Konseyinde çok sık olarak siyasi kararlar alınmaktadır. Alınan kararın devletlerin yaklaşımına uygun olup olmadığı, somut durumun incelenmesi ile ortaya çıkabilir. Sonuç RtoP’e ilişkin dokümanların hiçbiri RtoP yaklaşımı bakımından hukuki bir dayanak oluşturmamaktadır. ICISS, High-Level Panels, Annan, Ban Ki-moon raporları yardımcı hukuk kaynağı olarak kategorize edilmektedir. Bu raporlar doğrudan hukukun gelişimine katkı yapmamaktadır; geçerli hukukun tespitine hizmet etmektedir. BM Genel Kurulu’nun resolusyonu ile kabul edilen BM Dünya Zirvesi sonuç belgesi ve RtoP yaklaşımını teyit eden BM Güvenlik Konseyi’nin resolusyonları bu yaklaşımın doğrudan bağlayıcılığını ortaya koymamaktadır. Genel Kurul kararları BM Şartı’na göre tavsiye niteliğindedir. BM Güvenlik Konseyi bağlayıcı etki ile resolusyon ihdas edebilir, ancak Güvenlik Konseyi bu yetkisini somut durumlarda aldığı kararlarla kullanılabilir. RtoP yaklaşımına bu nedenle BM Güvenlik Konseyi resolusyonları ile genel olarak bağlayıcı etki tanınması mümkün değildir. BM Genel Kurul resolusyonlarına ve Güvenlik Konseyi resolusyonlarına BM [14] 21. YÜZYIL Ekim ’11 • Sayı: 34 Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale Şartında öngörülen bağlayıcı etki ötesinde bir etki tanınması mümkün değildir. Şüphesiz gerek Genel Kurul, gerekse Güvenlik Konseyi resolusyonlarının uluslararası teamül hukukunun oluşumunda iki bakımından katkısı bulunmaktadır. Yalnız devletler değil, uluslararası örgütler gibi diğer DH süjeleri de, uluslararası teamül hukukunun oluşumunda rol oynamaktadır. BM Dünya Zirvesi sonuç belgesinde ve BM Güvenlik Konseyi resolusyonlarında RtoP yaklaşımının yer alması BM örgütünün RtoP yaklaşımına ilişkin uygulamasının ve hukuki kanaatinin ifadesidir. Diğer taraftan devletlerin BM Genel Kurulunda ve Güvenlik Konseyinde resolusyonlar bağlamındaki tutumu devletlerin uygulaması olarak uluslararası teamül hukukunun objektif unsurunu teşkil etmektedir. Devletlerin Genel Kurulda ve Güvenlik Konseyinde davranışlarının siyasi karakter taşıyabilmesi nedeniyle, uluslararası teamül hukukunun oluşumunda gerekli olan hukuki kanaatin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Oylamadaki tutum, hukuki kanaat bakımından sadece bir ipucu teşkil edebilir. Nihai bir sonuca varabilmek için bütün diğer davranışların, ifadelerin ve kaçınmaların dikkate alınması gerekmektedir. Bugün geçerli olan egemenlik anlayışına göre devletler DH’nun üstünde değil, DH’na tabî olarak kabul edilmektedir. Egemenlik prensip olarak devletlerin iç işlerini (domaine réservé) istedikleri gibi düzenleme hakkını; negatif formüle edilmek istenirse, iç işlere karışma yasağını ifade etmektedir. İçişleri DH kurallarının geçerli olmadığı alandır. DH tarafından düzenlenmeyen bu alanda devletlerin münhasır düzenleme yetkisi bulunmaktadır. DH’nun sürekli gelişmesi sonucu olarak ortaya çıkan uluslararası insan hakları ile insan hakları koruması devletlerin münhasır yetki alanları dışına çıkarılmıştır. Bunun anlamı insan haklarının korunması ve icra edilmesi yetkilerinin devletlerin elinden tümüyle alınması değildir. İnsan haklarına riayetin sağlanması ve insan haklarının uygulanması, egemenliğe sahip olan devlet tarafından yerine getirilir. Devletler ancak artık riayet edilecek asgari insan hakları standardını belirleme imkânına sahip değildir. Devletlerin uluslararası standartlara uyması gerekmektedir. ICISS raporunda yer alan “Sovereignty as Responsibility” BM özel temsilcisi Francis M. Deng tarafından geliştirilen egemenlik yaklaşımını yansıtmaktadır25 Egemenlik bu yaklaşıma göre artık dışarıdan yapılan saldırılara karşı bir savunma hakkı olarak değil, devletlerin halkına karşı sorumluluğu olarak anlaşılmaktadır. Devletlerin egemenliği bu yaklaşıma göre her şeyden önce insan haklarının teminine hizmet etmektedir. Egemenliği sorumluluk olarak ele alan bu yaklaşım şüphesiz hukuki bir saptamadan çok, siyasi ve etik bir boyuta sahiptir. RtoP hukuki mülâhazalar muvacehesinde eleştirilmektedir. Bu eleştirilere göre, devletlerin insan haklarına riayeti sadece egemenlik yaklaşımında ortaya çıkan değişikliğe değil, daha çok anlaşmalara ve uluslararası teamül hukukuna istinat etmektedir. RtoP yaklaşımıyla bağlantılı olarak egemenlik anlayışında bir değişiklik ortaya çıkmamıştır. RtoP’i ele alan raporların DH’da bir değişikliğe yol açması mümkün değildir. Bu raporlar sadece yardımcı kaynaklar olarak kabul etmektedir. Egemenlik anlayışında bir değişiklik ancak yeni bir uluslararası teamül hukukunun oluşumu ile mümkündür. DH’daki insanî hukuk gelişmelerinin egemenlik anlayışının değişikliğine yol açtığı, diğer bir ifade ile insanî DH’dan doğan yükümlülüklerin egemenlik kavramının insanileştirilmesine yol açtığı iddiası doğru değildir. 25 Francis M. Deng/Sadikiel Kimaro/Terrence Lyons/Donald Rotschild/William Zartmann, Sovereignty as Responsibility: Conflict Management in Africa, Washington DC: Brookings Institution Press, 1996, s.211 vd.. Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [15] Prof. Dr. A. Füsun Arsava BM Dünya Zirvesi sonuç belgesi ve bunu teyit eden Güvenlik Konseyi resolusyonları ve bu resolusyonlardan etkilenen devletlerin davranışları uluslararası teamül hukukunun doğmasına katkı sağlayabilir. Söz konusu bu resolusyonlar ancak egemenliği sorumluluk olarak kabul eden yaklaşımı teyit etmemektedir. Tamamen tersine Ban Kimoon’un raporu bağlamında BM Genel Kurulunda İsveç temsilcisi: “As to the first pillar, the basic principle of State sovereignty is and should remain undisputed. It should also be recognized that State sovereignty implies not only rights, but also responsibilities and obligations under international law, including the protection of human rights as an essential element of responsible sovereignty. These obligations of States are firmly embedded in international treaty-based and customary law. One such responsibility is that of each State to protect the populations within its own borders”26 şeklinde görüşünü dile getirerek egemenlik prensibi ve insan haklarını koruma yükümlülüğü arasındaki farkı teyit etmiştir. İsveç temsilcisi sadece İsveç için değil, AB ülkeleri, Türkiye, Hırvatistan, Makedonya, Arnavutluk, Kosova, Karadağ, Ukrayna, Moldavya, Ermenistan ve Gürcistan için bu görüşleri ifade etmiştir. Bunun dışında egemenliği, insanî hukuk standartlarına tâbi kılan yaklaşım devletlerin uygulamasını da yansımamaktadır. BM Dünya Zirvesi sonuç belgesinde devletlerin primer sorumluluğu çerçevesinde 26 “İlk olarak, devlet egemenliği temel ilkedir ve tartışılamaz. Ayrıca uluslararası hukukta devlet egemenliği sadece haklar değil, aynı zamanda sorumlu egemenliğin gerekli unsuru olan insan haklarının korunmasını da içeren, uluslararası hukukun getirdiği sorumluluklar ve yükümlükler anlamına da gelmektedir. Devletlerin bu yükümlülükleri uluslararası anlaşmalara ve geleneksel hukuka sıkıca iliştirilmiştir. Bu sorumluklardan bir tanesi de her devletin sınırları içinde yaşayan halkları koruma yükümlülüğüdür.” [16] 21. YÜZYIL Ekim ’11 • Sayı: 34 Kuvvet Kullanma Yasağı – Egemenlik Prensibi ve İnsanî Müdahale dile getirilen RtoP sadece işaret edilen uluslararası suçlar için kabul edilmektedir. ICISS raporunda ise uluslararası camianın sorumluluğu sadece uluslararası suçlar için değil, DH’da yer alan tüm insan hakları ihlâlleri bakımından kabul edilmektedir. ICISS raporuna göre bir devletin halkının korunmasına ilişkin primer sorumluluğunu yerine getirmemesi veya getirememesi durumunda insanî bir zorunluluk hali, RtoP durumu ortaya çıkmaktadır. Uluslararası camia makul araçlarla öncelikle askeri nitelikli olmayan önlemlerle müdahale edebilir. Askeri olmayan yahut askeri nitelikli önlemlerle yapılan müdahalenin sınırını DH’da öngörülen müdahale yasağı oluşturmaktadır. Devletlerin toprak bütünlüğü ve siyasi bağımsızlığı, egemen eşitliği prensibinin bir sonucu olarak BM Şartının 2.madde, 1.fıkrasından müdahale yasağı istihraç edilmektedir. Bu yaklaşım uluslararası teamül hukukunda da kabul görmektedir. Müdahale yasağı devletlerin iç işlerine askeri nitelikli olan yahut olmayan müdahaleler yapılmasını yasaklamaktadır. Müdahale yasağının geçerliliği tartışmalı olmasa da, kapsamı konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Prensip olarak bir devletin iç işlerine diğer bir devletin etki yapması durumunda, caiz olan siyasi etkileme eşiğinin aşılıp aşılmadığı tartışması doğmaktadır. BM Güvenlik Konseyi BM Şartının 24.madde, 1.fıkrasına göre uluslararası barış ve güvenliğin korunmasından sorumludur. BM Şartının VII.bölümü muvacehesinde bu misyonu çerçevesinde zorlayıcı önlemler karara bağlayabilir. Şartın 41.maddesine göre bu zorlayıcı önlemler askeri nitelikli olmayabilir veya 42.maddeye göre askeri nitelikli olabilir. Zorlayıcı önlemlerin alınması, Güvenlik Konseyinin barışın tehdidi, bozulması veya saldırının olduğunu 39.maddeyle saptaması üzerine karara bağlanır. 39.madde VII bölümde öngörülen önlemleri alınmasının dayanağıdır. 39.madde ışığında yapılan saptama öncelikle barışı tehdit eden, bozan veya saldırgana karşı zımnen davranışlara son verme, diğer taraftan da diğer devletlere bu devlete destek vermeme çağrısıdır. Diğer taraftan 25.madde muvacehesinde bütün devletler, aleyhine tespit yapılan devlet de dahil olmak üzere öngörülen zorlama önlemini uygulamakla mükelleftir. RtoP bağlamında önlemlerin alınması Güvenlik Konseyinin yetkilendirmesi koşuluna bağlıdır. Güvenlik Konseyi BM Şartı’nın VII. bölümüne istinaden insanî müdahale gerektirecek durumlarda insanî müdahale kararı alabilme yetkisine sahiptir. Bu durum henüz uluslararası teamül hukuku niteliği kazanmamış olan insanî müdahalenin Güvenlik Konseyi’nin yetkilendirme kararı olmaksızın yapılmasının DH’da meşru bir dayanağının olmadığını göstermektedir. BM Güvenlik Konseyinin VII. bölüme istinaden hangi nedenlerle zorlama önlemlerini karara bağlayabileceği 39.maddede belirlenmiştir. Güvenlik Konseyi de müdahale kararını herhangi bir tahdit olmaksızın alamaz. 21. YÜZYIL Ekim’11 • Sayı: 34 21. YÜZYIL [17]
