İflasın Ertelenmesi - Türkiye Bankalar Birliği
advertisement
ISSN 13-0217 BANKACILAR T ÜRKİYE B ANKALAR B İRLİĞİ MAKALE Dr. Alper Özün – Atilla Çifter Bankaların Hisse Senedi Getirilerinde Faiz Oranı Riski: Dalgacıklar Analizi ile Türk Bankacılık Sektörü Üzerine Bir Uygulama Emre Alpan İnan Türkiye’de 2002-2005 Döneminde Tasarruf Dengeleri ve Ani Kesinti İhtimali KONFERANS-PANEL Prof. Dr. Selçuk Öztek İflasın Ertelenmesi Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez Nam-ı Müstear ve Tasarrufun İptali Davaları Y. Mete Günel İflasın Ertelenmesi Kararları Kemalettin Yüksel İflasın Ertelenmesi Kararının Sonuçları Aralık 2006 ÇEVİRİ William R. White Fiyat İstikrarı Yeterli midir? Basel Bankacılık Denetim Komitesi Bankalarda Etkin Denetim İçin Temel İlkeler SAYI 59 MEVZUAT Bankacılık Kanunu’na İlişkin Mevzuat Değişiklikleri ve Yeni Düzenlemeler BANKACILAR Yayın türü Basım yeri Yılı Sayısı : Yerel süreli : İstanbul : 17 : 59 -Aralık 2006 Türkiye Bankalar Birliği adına İmtiyaz Sahibi ve Sorumlu Yazı İşleri Müdürü: Doç. Dr. Ekrem KESKİN Genel Yayın Yönetmeni: Melike MUMCU Yayın Danışmanları: Tülin ERSEL Ali GÜNGÖR Prof. Dr. Ahmet KIRMAN Prof. Dr. Seza REİSOĞLU B. Cahit SABIR Abdullah TAŞÇIOĞLU Özcan ULUDAĞ İdare Merkezi: Nispetiye Caddesi Akmerkez B3 Blok Kat:13 34340 Etiler-İSTANBUL Tel : 212-282 09 73 Faks : 212-282 09 46 Web sitesi: www.tbb.org.tr Baskı-Yapım Graphis Matbaa San. ve Tic. Ltd Şirketi Yüzyıl Mahallesi Matbaacılar Sitesi 1. Cadde No.139 Bağcılar 34560, İstanbul Tel: 212-629 06 07 Faks: 212-629 03 85 Bankacılar Dergisi 3 ayda bir yayımlanır. Para ile satılmaz. ISSN 1300-0217 Bankacılar Dergisi - Bankacılar dergisi, finans ve bankacılık konularında yapılan çalışmaları ilgili çevrelerin bilgisine sunmak amacıyla yayımlanmaktadır. - Dergide yayımlanacak yazılara karar verilmesinde, Yayın Danışmanları ve Birlik uzmanlarının değerlendirmelerine ve/veya konunun uzmanı hakemlerin görüşlerine başvurulabilir. - Dergiye gönderilecek yazının daha önce hiçbir yerde yayımlanmamış olması gerekmektedir. - Basılması istenilen yazılar derginin arka iç kapağında belirtilen biçim kurallarına uygun olarak hazırlanmalı ve değerlendirmeye girmek üzere, Bankacılar Dergisi Türkiye Bankalar Birliği Bankacılık ve Araştırma Grubu Başkanlığı Nispetiye Cad. Akmerkez B3 Blok Kat.13 Etiler- İSTANBUL adresine gönderilmelidir. - Dergide yayımlanan yazılar Türkiye Bankalar Birliği’nin resmi görüşlerini yansıtmaz, yazar ve görüş sahiplerini bağlar. - Dergide yer alan çalışmalar kaynak gösterilmek suretiyle izinsiz yayımlanabilir. - Yayımlanacak yazılarda yazım kurallarına ve biçime ilişkin değişiklikler yapılabilir veya bunların yapılması yazardan istenebilir. - Dergide yayımlanmayan yazılar geri gönderilmez. - Yazılar yayımlanmak üzere kabul edildiği takdirde Bankacılar dergisi yazılı ve elektronik ortamda olmak üzere tüm yayın haklarına sahiptir. Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 İçindekiler sayfa MAKALE Dr. Alper Özün – Atilla Çifter Bankaların Hisse Senedi Getirilerinde Faiz Oranı Riski: Dalgacıklar Analizi ile Türk Bankacılık Sektörü Üzerine Bir Uygulama 3 Emre Alpan İnan Türkiye’de 2002-2005 Döneminde Tasarruf Dengeleri ve Ani Kesinti İhtimali 16 KONFERANS-PANEL Prof. Dr. Selçuk Öztek İflasın Ertelenmesi 39 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez Nam-ı Müstear ve Tasarrufun İptali Davaları 84 Y. Mete Günel İflasın Ertelenmesi Kararları 106 Kemalettin Yüksel İflasın Ertelenmesi Kararlarının Sonuçları 110 ÇEVİRİ William R. White Fiyat İstikrarı Yeterli midir? Basel Bankacılık Denetim Komitesi Bankalarda Etkin Denetim İçin Temel İlkeler 116 126 MEVZUAT Bankacılık Kanunu’na İlişkin Mevzuat Değişiklikleri ve Yeni Düzenlemeler 133 1 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 Bankaların Hisse Senedi Getirilerinde Faiz Oranı Riski: Dalgacıklar Analizi ile Türk Bankacılık Sektörü Üzerine Bir Uygulama Dr. Alper Özün * - Atilla Çifter** Bu makale gösterge niteliğindeki yıllık bileşik faiz oranlarındaki değişimlerin bankaların hisse senedi getirileri üzerindeki etkisini dalgacıklar analizi yöntemi ile incelemektedir. Yarı parametrik bir yöntem olan ve ölçeklendirmeye olanak tanıyan dalgacıklar analizi kullanılarak yapılan vektör hata düzeltme modeli bazlı nedensellik testi aracılığıyla bankaların hisse senedi getirilerinde faiz riskinin etkisi irdelenmiştir. İMKB Bankacılık Endeksi ve referans hazine bonosunun bir yıllık bileşik faiz oranına ait 02/01/2002-18/08/2006 arasındaki günlük veriden oluşan zaman serileri kullanılarak yapılan analiz sonucunda, bankaların hisse senedi getirilerinde faiz riskinin önemli bir belirleyici olduğu ve söz konusu etkinin ölçeğe göre değiştiği saptanmıştır. Ampirik bulgular, faiz oranının endeks üzerinde 16 güne kadar etkin olduğunu, 16 günden 63 güne kadar uzun dönemde etkisiz olduğunu ancak 64. günden başlamak üzere etkinliğinin tekrar başladığını göstermektedir. 1. Giriş ve Motivasyon Faiz cinsinden türev ürünlerin yaygın olarak kullanım alanı bulamadığı Türk bankalarının finansal tabloları faiz oranı riskine karşı hassas bir yapıya sahiptir. Aktiflerindeki göreceli olarak uzun vadeli menkul kıymetler ve kredi portföylerini büyük ölçüde pasiflerindeki kısa vadeli mevduat ile finanse eden Türk bankalarının gelir tabloları yapısal faiz riskine, özkaynakları içerisinde yer alan katkı sermayeleri ise faizli enstrümanlardaki fiyat değişimlerine karşı hassas bir yapıya sahiptir. Literatürde faiz oranlarının bankaların hisse senedi getirileri üzerindeki etkileri farklı ülke verileri ve analiz yöntemleri kullanılarak incelenmiştir. Bununla birlikte, gelişmekte olan ülkelerde sıcak para hareketlerinin yoğunluğu, piyasaların hacmen yeterince derin olmaması gibi nedenlerle hisse senedi getirilerinde meydana gelen doğrusal olmayan davranışların tespiti ileri düzeyde ve yazılım destekli analiz yöntemlerinin kullanılmasını gerekli kılmaktadır. Ölçek bazlı analizler yapılmasına imkan sunan dalgacıklar analizi kullanılarak yapılacak vektör hata düzeltme modeli bazlı nedensellik testi aracılığıyla, faiz oranlarındaki değişimlerin bankaların hisse senedi getirilerindeki etkisini Türkiye bankacılık sektörüne ait veriyle inceleyen ilk çalışma olması nedeniyle makale özellik arzetmektedir. Matlab kullanılarak yazılan algoritmalar aracılığıyla yapılacak analiz ve testler, söz konusu etkinin boyutu ve etkileşim süresini de ortaya koyan ölçek bazlı analizlere imkan sunar nitelikte olacaktır. Makalenin ilerleyen bölümünde, kısa bir literatür taramasına yer verildikten sonra üçüncü bölümde, çalışma sırasında kullanılan veri ve metodolojiler aktarılacaktır. Dördüncü bölümde, ampirik bulgular tartışılacaktır. Faiz oranlarının bankaların hisse senetlerini, dolayısıyla piyasa değerlerini, özellikle farklı ölçeklerde etkileşim seviyesi irdelenecektir. Vektör hata düzeltme modeli bazlı nedensellik testi uygulanarak yapılacak dalgacıklar analizi bu noktada çalışmanın orijinalliğini de ortaya koyacaktır. Çalışmanın sonuç bölümünde ise * Türkiye İş Bankası A.Ş., Teftiş Kurulu Başkanlığı, Müfettiş, [email protected] Yalınkaya Holding, Denetleme Kurulu, Denetçi, [email protected] ** 3 Dr. Alper Özün - Atilla Çifter bankaların hisse senetlerinden oluşan bir portföyün faize karşı ölçeksel duyarlılığı tartışılacak ve gelecekte yapılacak araştırmalar için tavsiyelerde bulunulacaktır. 2. Kısa Literatür Taraması Bankalar faiz oranlarındaki değişimlerden iki temel nedenden dolayı etkilenmektedir. İlk olarak, faiz riski, bankaların işlem defteri (trading book) içerisindeki kıymetlerin faiz oranlarındaki değişimlerden kaynaklanan fiyat değişimlerini ifade etmektedir. Faiz riskinin, yapısal faiz oranı riski olarak da adlandırılan ikinci belirgin şekli ise bankaların varlıklarının, yükümlülüklerinin ve bilanço dışı pozisyonlarının yeniden fiyatlandırılmasından kaynaklanmaktadır. Bankalardan bağımsız olarak, faiz oranları ile hisse senedi fiyatları arasında negatif bir ilişki beklenmelidir. Faiz oranlarının yükselmesi, ileride elde edilecek temettü ve sermaye kazançlarının bugünkü değerlerini azaltacak, dolayısıyla faiz oranlarının yükselmesini bekleyen bir yatırımcı, hisse senedi fiyatının beklenen faiz oranına göre hesaplanmış bugünkü değerlerinden yüksek olduğunu düşünerek hisse senedini satacaktır. Asperm (1989) şimdiki zaman değerine indirgeme metoduna paralel olarak faiz oranları ve hisse fiyatları arasındaki negatif ilişkiyi on farklı Avrupa borsası verilerini kullanarak ortaya koymuştur. Bae (1990), Kwan (1991), Flannery ve James (1984) tarafından yapılan farklı çalışmalarda, faiz oranlarındaki beklenmeyen değişimlerin bankaların hisse senetleri getirilerini açıklama gücünün bulunduğunu ve bu etkinin negatif yönde oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır. Choi, Elyasiani ve Kopecky (1992) ise faiz oranları ve döviz kurlarının bankaların hisse senetleri getirileri üzerindeki ortak etkisini araştırmıştır. Söz konusu çalışmaya göre, faiz oranlarındaki değişim bankaların hisse senedi getirileri üzerinde etkili olmakta döviz kurlarının açıklayıcı gücü ise bankaların döviz pozisyon açıklarına göre farklılaşmaktadır Bankaların hisse senedi fiyatları üzerinde döviz kurlarının etkisi, farklı bir çalışmanın konusunu oluşturmak üzere tarafımızca yapılan bu makalenin dışında tutulmuştur. Bununla birlikte, son zamanlarda taşınan açık pozisyonun düşüklüğü ve kur riskine karşı geliştirilen türev ürünlerin bilanço dışında nispeten daha yaygın olarak taşınmasının da etkisiyle Türk bankalarının hisse senedi getirileri üzerinde faiz riskinin kur riskine oranla daha yüksek bir açıklama gücünün olduğu düşünülmektedir. Yukarıda değinilen çalışmalar, genel olarak temel ekonometrik analiz yöntemler ve gelişmiş ülke verileri kullanılarak yapılmıştır. Piyasaların yerterli derinlikte olmaması, sıcak para hareketlerinin yoğunluğu, zayıf işlem miktarının fazlalığı gibi nedenlerle hisse senedi getilerinde doğrusal olmayan ve kaotik davranışların gözlemlendiği gelişmekte olan piyasalarda finansal değişkenlerin analizinde söz konusu davranışları modelleme gücüne sahip stokastik yöntemlerin kullanılması daha uygun olacaktır. Son zamanlarda yapılan ampirik çalışmalar, dalgacıkların hisse senedi getirilerindeki oynaklığı açıklamada etkili bir yöntem olarak kullanılabileceğini ortaya koymaktadır. Klasik ekonometrik analizlerin kavrayamadığı finansal piyasaların karmaşıklığını ve hisse senedi getirilerindeki doğrusal olmayan davranışları analiz etme konusunda başarılı olduklarına dair güncel çalışma sonuçları elde edilen dalgacıklar, finans için önemli bir analiz aracı olmaya başlamıştır. Özellikle finansal zaman serilerinin dağılımlarına ilişkin fonskiyonel formları içeren sınırlamalara bağlı olmayan yarı-parametrik bir yöntem olması nedeniyle özellik arz eden dalgacıklar analizi, gelişmekte olan piyasalardaki finansal değişkenlerin modellenmesi açısından önemli imkanlar sunmaktadır. 4 Bankacılar Dergisi Dalgacıklar analizine göre, sabit zaman ölçekleri risk ve getiri arasındaki ilişkiyi kavramak için uygun bir varsayım değildir. Bu kapsamda dalgacıklar riski farklı zaman ölçeklerinde kavrayarak bir ölçekten diğerine oynaklığı yansıtmaktadırlar. Bu özellik, çalışmada dalgacıklar yönteminin kullanılması yönündeki en önemli motivasyonu oluşturmuştur. Farklı örneklem oranında oynaklığı yakalayan dalgacıklar Gençay ve Selçuk (2004) tarafından oluşturulmuştur. Bu modele göre dalgacıklar farklı örneklem oranlarındaki doğrusal olmayan davranışları aynı anda kavrayabilmektedir. Dalgacıklar, finans alanında, Norsworty, Li ve Goroner (2000), Ramsey (1996), Ramsey ve Lampart (1998), Lin ve Stevenson (2001), Gençay, Selçuk ve Whitcher (2005) ve Connor ve Rossiter (2005) tarafından kullanılmıştır. Dalgacık analizi bazlı nedensellik testi Kim ve In(2003), Almasri ve Shukur(2003) Zhang ve Farley(2004) ve Dalkır(2004) tarafından düşük frekanslı verilere uygulanmıştır. Gencay ve diğerleri, 2002), Gallegati(2005) ve Çifter(2006) Türkiye finansal piyasaları verileri kullanılarak dalgacıklar ile analiz yapmıştır. Türkçe literatürde dalgacıklar analizi fen bilimleri alanında Kıymık ve Önal (1998), Çetin ve Kuçur (2003a), Çetin ve Kuçur (2003b) ve Güneş ve Kıymık (2006) tarafından kullanılmıştır. Finans alanındaki ilk Türkçe uygulama Çifter(2006) tarafından sermaye varlıklarını fiyatlandırma modeli testi üzerine yapılmıştır. 3. Veri ve Metodoloji 3.a. Veri Çalışmada, 02/01/2002-18/08/2006 arasındaki günlük 1145 veri kullanılmıştır. Hisse senedi endeksi olarak IMKB Banka Endeksi, Faiz Oranı olarak Hazine Bonosu yıllık bileşik referans faiz oranı kullanılmıştır. Gösterge niteliği taşıması, işlem hacminin yoğunluğu nedeniyle daha sağlıklı fiyat oluşumuna imkan tanıması nedeniyle referans bono faizine ait bir yıllık bileşik faiz oranı tercih edilmiştir. Bankaların kısa vadeli faizlerden de etkilenmesi beklenmekle birlikte, anılan nedenlerden dolayı literatürdeki uygulamaya paralel olarak en aktif hazine bonosu bileşik faiz oranları bağımsız değişken olarak seçilmiştir. Diğer taraftan, özellikle oynaklığın arttığı dönemlerde referans bonoların şekil değiştirdiği ve vadelerinin uzadığı hatırlanmalıdır. Banka Endeksi www.analiz.com web sitesinden, hazine bonosu gösterge faiz oranı Reuters’ten alınmıştır. Seriler düzey ve logaritmik fark olarak oluşturulmuş olup, Grafik 1’de gösterilmiştir. Grafik 1. Düzey ve Logaritmik Fark Seriler '/RJB)DL]2UDQÕ D1Log_Banka Endeksi 120000 0.2 100000 0.15 0.15 80000 0.1 0.1 60000 0.05 0.05 40000 0 Banka Endeksi 04/08/2006 16/05/2006 01/03/2006 02/12/2005 12/09/2005 27/06/2005 06/04/2005 17/01/2005 26/10/2004 10/08/2004 26/05/2004 09/03/2004 16/12/2003 22/09/2003 08/07/2003 21/04/2003 28/01/2003 08/11/2002 22/08/2002 07/06/2002 22/03/2002 02/01/2002 0 17/07/2006 24/04/2006 02/02/2006 31/10/2005 10/08/2005 24/05/2005 01/03/2005 06/12/2004 25/06/2004 06/04/2004 12/01/2004 14/10/2003 28/07/2003 08/05/2003 18/02/2003 20/11/2002 -0.1 02/09/2002 -0.05 13/06/2002 20000 0.1 0 0.2 0 26/03/2002 0.5 0.4 0.3 0.2 02/01/2002 0.8 0.7 0.6 14/09/2004 )DL]2UDQÕ 1 0.9 -0.05 -0.1 -0.15 -0.15 -0.2 -0.2 Banka endeksi ve faiz oranı serpilme diyagramı Grafik 2’de gösterilmiştir. Logaritmik seriler için yüksek korrelasyon bulunmamakla birlikte, faiz oranındaki artış endeksi düşürmektedir. 5 Dr. Alper Özün - Atilla Çifter Grafik 2. Faiz Oranı ve Endeks Serpilme Diyagramı (Logaritmik Fark) 0.20000 0.15000 0.10000 0.05000 0.00000 -0.10000 0.00000 -0.05000 -0.20000 0.10000 0.20000 -0.10000 -0.15000 -0.20000 3.b. Metodoloji Çalışmada, dalgacık analizi için kısmi kaplamalı kesikli dalgacık transformasyonu(maximal overlap discrete wavelet transform-MODWT, nedensellik testi için vektör hata düzeltme modeli kullanılmıştır. Birim kök testi için ADF ve P-P testleri, eşbütünleme testi için Johansen kısıtsız eşbütünleşme testi baz alınmıştır. Dalgacık analizinin temeli doğrusal olmayan dönüştürücülere kadar gitmektedir. Sofistike fonksiyonlar, matematikte birden fazla doğrusal fonksiyonla ifade edilebilir ve buna fonksiyon dönüştürücü denir. Bu tür fonksiyon dönüştürücülerin temeli Joseph Fourier’in 1822’de yayınladığı “Isının Analitik Teorisi”ne dayanır(Selçuk,2005). Fourier, herhangi bir düzensiz periyodik fonksiyonun düzenli olarak dalgalanan başka fonksiyonların (sinyallerin-Sin ve Cos) toplamı olarak ifade edilebileceğini göstermiştir(Selçuk,2005). Sinus ve Cosinus fonksiyonları ile düzenli hale getirilen Fourier Serisi Matematiksel olarak (1) nolu denklemle ifade edilir(Aytaç,2004) . ∞ f ( x ) = b0 + ∑ bk cos 2πkx + a k sin 2πkx (1) k =1 b0 = 1 2π 2π ∫ f ( x ) dx , bk = 0 1 π 2π ∫ f (x ) Cos(kx ) dx 0 2π , a k = 1 ∫ f (x ) Sin(kx ) dx π 0 a0, ak ve bk parametreleri en küçük kareler yöntemi ile çözülebilir. ∞ f ( x ) = c0 + ∑ j =0 2 j −1 ∑c k =0 ψ (2 j χ − k ) jk (2) ψ (x) ana dalgacık olarak adlandırılır ve (3) nolu denklemde yer alan ψ ’nin tüm açılımının ve çevirisinin temelidir(Tkacz, 2001:22). 6 Bankacılar Dergisi 1 : 0 ≤ x < 1 2 1 Ψ (x ) = − 1 : ≤ x < 1 2 dışında 0 : bunların (3) (2) No’lu denklemde Ψ ’nin Fourier dönüşümü(Aytaç,2004:19): Sin( x ) x Sinc( x ) = (4) Olarak tanımlanan Sinc fonksiyonu yardımıyla (5) ifade edilir. ˆ (w) = ie Ψ − iw ( 4 )Sinc(w 4 ) 2 Sin w 2π Böylece Ψ̂ (5) çift fonksiyondur ve c Ψ = 2ln2 olur Dalgacıkların Fourier’den sonra ilk bahsi A. Haar (1909)’ın tezinde bulunan bir ekte geçmiştir. Haar dalgacığının bir özelliği, kompakt desteğe sahip olmasıdır. Diğer bir deyişle Haar dalgacığı sonlu bir aralık dışında sıfır olur. Haar dalgacıklarının türevi sürekli değildir ve bu özellik finans alanında kullanımını sınırlamaktadır (Aytaç, 2004:19). 1980 sonrası Mallat (1985) ve Dubechies (1988) matematiksel olarak farklı dalgacık fonksiyonları geliştirdiler (Graps, 1995:4). Daubechies(1988), her bir dalgacığın yeni adımda yeniden oluşabileceği dalgacık fonksiyonu geliştirmiş ve bu dalgacık kaotik düzensizlik çözümlemelerinde tercih edilmiştir. Yüksek frekanslı zaman serileri (gün içi, günlük) analizinde, kesikli dalgacık transformasyonu (DWT) yerine maksimum kısmi kaplamalı kesikli dalgacık transformasyonu(maximal overlap discrete wavelet transform-MODWT) kullanılmaktadır. MODWT, herhangi bir N veri setine sahip analizi yapabilirken dalgacık varyansı asimptotiklik yönünden DWT’ye göre daha etkindir. MODWT matrislerle formüle edilmektedir (Gencay ve diğerleri, 2002 ve Percival and Walden, 2000). MODWT, dalgacık filtresi katsayısı W j,t’nın J vektörü olmak üzere(j=1,…,J ~ ~ j ve t=1,….,N/2 ) ve dalgacık filtre katsayısı V j,t’nin bir vektörü olmak üzere( Gallegati, 2005) (6a) ve (6b) No’lu denklemlerle ifade edilir. L j −1 ~ ~ W j ,t ~ l =0 f (t − 1) j ,t =∑g l =0 (6a) j ,l L j −1 ~ ~ V = ∑h f (t − 1) (6b) j ,l ~ h j,i ve g j,i ölçek dalgacık katsayısı ve filtre ölçeklendirme katsayısıdır. 7 Dr. Alper Özün - Atilla Çifter Zaman serisi dalgacık analizi ile ölçeklendirilmeden önce hangi düzeyin baz alınacağının belirlenmesi gerekmektedir. Analiz edilecek tüm serilerin aynı düzeyde durağan olması gerekmektedir. Literatürde birim kök-durağanlığın tespit edilmesine yönelik yaygın olarak kullanılan ADF ve P-P testleri bulunmaktadır. ADF testi Dickey ve Fuller (1981) tarafından geliştirilmiştir (Geliştirilmiş Dickey-Fuller testi). ADF testi (7) No’lu denklemle uygulanmaktadır. m ∆Yt = β 1 + β 2 t + δYt −1 + α i ∑ ∆Yt −i + ε t (7) i =1 ∆Yt ; durağanlığı test edilen değişkenin birinci farkı, t; trend değişkeni ve ∆Yt −i ; gecikmeli fark terimidir. Modele eklenecek “i” gecikme fark terimi, bilgi kriterleri kullanılarak hata teriminin seri korelasyonsuz olmasını sağlayacak kadar eklenir. Literatürde yaygın olarak kullanılan diğer bir birim kök testi Phillips-Perron (1988) tarafından geliştirilen “PhillipsPeron” (P-P) birim kök testidir. P-P testi (8) No’lu denklemle uygulanmaktadır. ∆Yt = a + cYt −1 + d1 ∆Yt −1 + d 2 ∆Yt − 2 + ........ + d p −1 ∆Yt − p −1 + ε t (8) ∆Yt ; Y serisinin ilk farkını, a, c, d1 , d 2 ,......d p −1 ; parametreleri, t; zamanı, p; gecikme sayısını ve ε t ; hata terimini göstermektedir. H 0 : c = 0 , serinin durağan olmadığını gösterirken, H 1 : c ≠ 0 , serinin durağan olduğunu ifade etmektedir. Durağan olmayan ve aynı düzeye sahip veriler arasında ilişki incelenirken öncelikle serilerin bütünleşik olup olmadıkları araştırılır. Johansen(1988), Johansen ve Joselius(1990) tarafından geliştirilen Johansen eşbütünleşme testi literatürde yaygın olarak tercih edilmektedir. Modelde trendsiz ve sabit terim içeren kısıtsız eşbütünleşme testi tercih edilmiştir(9). H 1* (r ) : ∏ y t −1 + Bxt = α ( β ' y t −1 ) + ρ 0 (9) Johansen yönteminde durağan olmayan seriler arasındaki eşbütünleşme iz(trace) ve maksimum özdeğer(maximum eigenvalue) istatistikleri ile tespit edilir(10, 11) k _ λtrace( r ) = −T ∑ In(1 − λ i ), r = 0,1,2,3,...., n − 1 (10) i = r +1 _ λ max( r ,r +1) = −TIn(1 − λ r +1 ) (11) Oluşturulan modelde bağımlı ve bağımsız değişken arasında eşbütünleşme tespit ediliyorsa en az bir yönlü nedensellik olduğu anlaşılmaktadır (Granger, 1969). Değişkenler arasında eşbütünleşme yoksa standart Granger (1969) nedensellik testi, değişkenler arasında eşbütünleşme varsa vektör hata düzeltme modeli(VECM) ile nedensenlik araştırılır (Granger, 1988). VECM aşağıdaki denklem ile gösterilmektedir. n n n i =1 i =1 i =1 ∆Endekst = α 0 + ∑ α 1i ∆Endekst −i + ∑ α 2i ∆Faiz t −i + ∑ α 3 EC t − n + ε i (12) VECM’de kısa dönem nedensellik ilişkisi parametlerdeki anlamlılık ve wald testi ile, uzun dönem nedensellik ilişkisi vektör hata düzeltme modeli bazlı nedensellik testi (ECt-n parametresi anlamlılığı) ile incelenir (Shammugan ve diğerleri, 2003). 8 Bankacılar Dergisi 4. Ampirik Bulgular Logaritmik fark ve ölçeklendirilmiş tüm zaman serilerinin birim kök ihtiva edip etmediği ADF ve P-P testlerine göre belirlenmiştir. Ölçek bazlı analiz öncesi logaritmik fark serilerde faiz oranının endeks üzerindeki etkisi incelenmiştir. ADF ve P-P birim kök testleri sonuçlarına göre faiz oranı ve endeksin logaritmik fark serilerinde durağan(I∼(1)) oldukları tespit edilmiştir (Tablo 1). Tablo 1. ADF ve P-P Birim Kök Testleri * Değişkenler Faiz Endeks LLDFaiz LLDEndeks L 7 1 0 0 a ADF Testi t-istatistiği -1.42725 {<0.90} -0.046399 {<0.975} -38.9476 {<0.01}* -32.934 {<0.01}* P-P Testi t-istatistiği -1.62142 {<0.900} -0.017853 {<0.975} -39.1718 {<0.01}* -32.9418 {<0.01}* * Gecikme uzunlukları Schwartz Bilgi Kriterine göre maksimum 12 olmak üzere belirlenmiştir. Parantez içeria sindeki değerler birim kök red istatistikleridir. Gecikme uzunluğu Çalışmada faiz oranı ve endeks arasında uzun dönem ilişki olup olmadığı belirlemek için serilerin aynı düzeyde olduğunun tespit edilmesinden sonra eşbütünleşme incelenmiştir. Eşbütünleşme ilişkisinin analizinde Kısıtsız Johansen Eşbütünleşme test kullanılmıştır. İz testi ve maksimum özdeğer testlerine göre faiz oranı ve endeks arasında iki(r=0, r ≤ 1 ) eşbütünleşme vektörünün bulunduğunu tespit edilmiştir (Tablo 2). Tablo 2. Kısıtsız Johansen Eşbütünleşme Testi La LLDFaiz& LLDEndeksi 12 H0 Hipotezleri r=0 r≤1 λTrace İstatistiği λmax İstatistiği 175.478 {<0.01}* 62.0608 {<0.01}* 113.417 {<0.01}* 62.0608 {<0.01}* * Parantez içerisindeki değerler anlamlık seviyesi değerleridir. Gecikme uzunluğu Schwarz Bilgi Kriteri ile a seçilmiştir. * H0 hipotezinin %1 anlamlılık seviyesinde reddedildiğini göstermektedir. Geçikme uzunluğu Değişkenler arasında eşbütünleşme olduğunda, kısa ve uzun dönemli nedensellik “Vektör Hata Düzeltme Modeli(VECM)” ile tespit edilmektedir (Granger, 1988). Endeksin bağımsız değişken olarak alındığı modelde Vektör Hata Düzeltme Modeli Bazlı Nedensellik Testi sonucuna göre kısa ve uzun dönemli nedensellik tespit edilmiştir. Test sonucuna göre, kısa dönem Wald test de yüzde 1 anlamlılık seviyesindedir. Bu sonuç, banka endeksinin kısa ve uzun dönemde faiz oranından etkilendiğini göstermektedir. Tablo 3. Vektör Hata Düzeltme Modeli Bazlı Nedensellik Testi Kısa Dönem Etki La LLD 12 LLDFaiz -0.4697 [-4.19]* Wald test: 17.5886 [0.0000]* Uzun Dönem Etki ECt-1 -40.783 [-26.1201]* VECM Sonuç Sonuç (Uzun Dönem) (Kısa Dönem) Faiz Oranı = > Faiz Oranı = > Endeks Endeks * %1, ** %5 Anlamlılık seviyesi için kabul edildiğini göstermektedir. Parantez içerisindeki değerler t-istatistiği değerleridir. a Gecikme uzunluğu 9 Dr. Alper Özün - Atilla Çifter Dalgacık analizi ile faiz oranı ve endeks, 1-4 Gün (DJT1), 5-8 Gün (DJT2), 9-16 Gün (DJT3), 16-32 Gün (DJT4), 33-64 Gün (DJT5) ve 65-128 Gün (DJT6) olmak üzere 6 ölçeğe ayrılmıştır. ADF ve P-P birim kök testleri sonuçlarına göre faiz oranı ve endeksin tüm ölçeklerde düzeyde durağan(I∼(0)) oldukları tespit edilmiştir (Tablo 4). İstatistiksel anlamlılık seviyesi endeks 6.ölçek dışında yüzde 1, endeks 6.ölçek için yüzde 2,5’tur. Tablo 4. ADF ve P-P Birim Kök Testleri ADF Testi Değişkenler Faiz_DJT1 Faiz_DJT2 Faiz_DJT3 Faiz_DJT4 Faiz_DJT5 Faiz_DJT6 Endeks_DJT1 Endeks_DJT2 Endeks _DJT3 Endeks _DJT4 Endeks _DJT5 Endeks _DJT6 L a 6 7 6 7 7 6 7 7 6 7 7 4 t-istatistiği P-P Testi t-istatistiği -28.7685 {<0.01} -26.1219 {<0.01} -23.6745 {<0.01} -8.75265 {<0.01} -9.29952 {<0.01} -9.70791 {<0.01} -27.1871 {<0.01} -29.9052 {<0.01} -23.3626 {<0.01} -12.0452 {<0.01} -10.776 {<0.01} -10.087 {<0.01} -230.217 {<0.01} -23.0565 {<0.01} -15.8588 {<0.01} -11.0138 {<0.01} -5.24664 {<0.01} -2.98126 {<0.05} -197.428 {<0.01} -22.4131 {<0.01} -15.6479 {<0.01} -10.6806 {<0.01} -5.30307 {<0.01} -3.1818 {<0.025} Geçikme uzunlukları Schwartz Bilgi Kriterine göre maksimum 12 olmak üzere belirlenmiştir. Parantez içerisindeki değerler birim kök red istatistikleridir. a Gecikme uzunluğu Faiz oranı ve endeks için 1-6.ölçek arasında kısa ve uzun dönemli etkinin tespit edilmesi amacı ile aynı düzeyde durağan seriler arasında eşbütünleşme incelenmiştir. Eşbütünleşme ilişkisinin analizinde Kısıtsız Johansen Eşbütünleşme test kullanılmıştır. İz testi ve maksimum özdeğer testlerine göre tüm ölçeklerde faiz oranı ve endeks arasında iki(r=0, r ≤ 1 ) eşbütünleşme vektörünün bulunduğunu tespit edilmiştir (Tablo 5). Tablo 5. Johansen Eşbütünleşme Testleri L a 12 DJT1 12 DJT2 12 DJT3 12 DJT4 12 DJT5 12 DJT6 H0 Hipotezleri r=0 r≤1 r=0 r≤1 r=0 r≤1 r=0 r≤1 R=0 R≤1 R=0 R≤1 λTrace İstatistiği 3190.07 {<0.01} 1541.53 {<0.01} 2847.20 {<0.01} 1380.55 {<0.01} 1825.26 {<0.01} 807.399 {<0.01} 864.425 {<0.01} 317.495 {<0.01} 358.167 {<0.01} 125.931 {<0.01} 157.775 {<0.01} 12.9212 {<0.025} λmax İstatistiği 1648.54 {<0.01} 1541.53 {<0.01} 1466.65 {<0.01} 1380.55 {<0.01} 1017.86 {<0.01} 807.399 {<0.01} 546.930 {<0.01} 317.495 {<0.01} 232.236 {<0.01} 125.931 {<0.01} 144.854 {<0.01} 12.9212 {<0.025} Parantez içerisindeki değerler anlamlık seviyesi değerleridir. Geçikme uzunluğu Schwarz Bilgi Kriteri ile seçilmiştir. * H0 hipotezinin %1 anlamlılık seviyesinde reddedildiğini göstermektedir. 10 Bankacılar Dergisi Seriler tüm ölçeklerde eşbütünleşik olduğundan, kısa ve uzun dönemli nedensellik “Vektör Hata Düzeltme Modeli(VECM)” ile tespit edilmiştir. Endeksin bağımsız değişken olarak alındığı modellerde, Vektör Hata Düzeltme Modeli Bazlı Nedensellik Testi sonucuna göre kısa ve uzun dönemli nedensellik ölçeğe göre değişmektedir. Faiz oranından endekse doğru 1., 2., 3. ve 6. ölçeklerde kısa dönem nedensellik, 1., 2., 3., 4. ve 6. ölçeklerde uzun dönem nedensellik tespit edilmiştir. Kısa dönem wald testi ve uzun dönem ECt-1 katsayısı anlamlılığına göre 1.-3. ölçek arası ve 6.ölçekte faiz oranının endeksin nedenseli olduğu görülmektedir (Tablo 7). Bu sonuç, faiz oranının endeks üzerinde 16 güne kadar etkin olduğunu, 16 günden 63 güne kadar uzun dönemde etkisiz olduğunu ancak 64. günden başlamak üzere etkinliğinin tekrar başladığını göstermektedir. Tablo 7. Vektör Hata Düzeltme Modeli Bazlı Nedensellik Testi Kısa Dönem Etki La DJT1 12 12 DJT2 12 DJT3 12 DJT4 12 DJT5 12 DJT6 LLDFaiz -0.1813 [-4.10]* -0.1097 [-2.06]** -0.7307 [-9.58]* - 0.0624 [0.532] 0.2325 [-2.03]** -0.7600* [-12.4] Wald test: 16.785 [0.0000] * 4.23183 [0.0397] * 91.8216 [0.0000] * 0.282777 [0.5949] 4.11759 [0.0424] ** 154.102 [0.0000] * Uzun Dönem Etki ECt-1 -0.9865 [-5.98]* -0.8090 [-16.88]* -0.2327 [-13.9065]* -0.0009 [-0.5543] -7.44E-05 [-0.1948] -0.0248 [-10.7102]* VECM Sonuç (Uzun Dönem) Faiz Oranı = > Endeks Faiz Oranı = > Endeks Faiz Oranı = > Endeks Faiz Oranı ≠ > Endeks Faiz Oranı = > Endeks Faiz Oranı = > Endeks Sonuç (Kısa Dönem) Faiz Oranı = > Endeks Faiz Oranı = > Endeks Faiz Oranı = > Endeks Faiz Oranı ≠ > Endeks Faiz Oranı ≠ > Endeks Faiz Oranı = > Endeks * %1, ** %5 Anlamlılık seviyesi için kabul edildiğini göstermektedir. Parantez içerisindeki değerler t-istatistiği değerleridir. a Geçikme uzunluğu Ölçek bazlı regresyon sonuçları Tablo 8’de bulunmaktadır. Tüm ölçeklerde beta katsayısı negatif ve ölçek arttıkça artmaktadır. R2 ve korelasyon yüksek ölçeklerde artmakta ve 6.ölçekte R2 yüzde 56.35, korelasyon yüzde 75.06’dır. Bu sonuçlar, faiz oranının endeksi en fazla etkilediği ölçeğin 6.ölçek(64-128 gün) olduğunu göstermektedir. Faiz oranı ve endeks arasındaki ölçek bazlı serpilme diyagramları da 6.ölçekte ilişkinin en yüksek düzeyde olduğunu doğrulamaktadır (Grafik 3). Tablo 8. Regresyon Sonuçları DJT1 DJT2 DJT3 DJT4 DJT5 DJT6 Korelasyon Sabit Terim Beta R2 -0.2019 -0.34227 -0.48448 -0.42482 -0.54611 -0.75066 6E-06 - 3E-06 - 2E-05 - 2E-05 - 2E-05 6E-06 -0.188 -0.365 -0.577 -0.539 -0.757 -0.832 0.0408 0.1171 0.2347 0.1805 0.2982 0.5635 11 Dr. Alper Özün - Atilla Çifter Grafik 3. Farklı Ölçeklerde Endeks Getirisi ve Faiz* 0.15000 0.06000 0.10000 0.04000 0.02000 0.05000 0.00000 -0.1500 -0.1000 -0.0500 0.00000 0.05000 0.10000 0.15000 -0.05000 0 0 0 0.00000 -0.05000 0.00000 -0.02000 -0.10000 0.05000 0.10000 -0.04000 -0.10000 -0.06000 -0.15000 -0.08000 DJT01 DJT02 0.02500 0.06000 0.02000 0.04000 0.01500 0.01000 0.02000 0.00000 -0.0600 -0.0400 -0.0200 0.00000 0.02000 0.04000 0.06000 -0.02000 0 0 0 -0.04000 0.00500 0.00000 -0.0300 -0.0200 -0.0100 0.00000 0.01000 0.02000 0.03000 -0.00500 0 0 0 -0.01000 -0.01500 -0.06000 -0.02000 DJT03 DJT04 0.01500 0.02000 0.01500 0.01000 0.01000 0.00500 0.00500 0.00000 -0.01000 -0.00500 0.00000 -0.00500 0.00500 0.01000 0.01500 0.00000 -0.00500 0.00000 -0.00500 -0.01000 0.00500 0.01000 -0.01000 -0.01000 -0.01500 -0.01500 -0.02000 DJT05 DJT06 *DJT01 1-4 Gün, DJT02 5-8 Gün, DJT03 9-16 Gün, DJT04 16-32 Gün, DJT05 33-64 Gün ve DJT06 65-128 Gün Grafik 4. Dalgacık Analizi ile 128 Gün Endeks Getirisi ve Faiz 1.5000% 1.0000% 0.5000% -1.0000% -1.5000% 12 1093.0 1041.0 989.0 937.0 885.0 833.0 781.0 729.0 677.0 625.0 573.0 521.0 469.0 417.0 365.0 313.0 261.0 209.0 157.0 105.0 1.0 -0.5000% 53.0 0.0000% Bankacılar Dergisi Türkiye gibi oynaklığı yüksek ve kırılgan ekonomilerde yapısal kırılma (structural break) ve rejim kayması (regime switching) sık karşılaşılan bir durumdur. Dalgacıklar analizi bu tarz yapısal kırılmaları kavrama konusunda olanak sunmamaktadır. Bu amaç için, Markov ve türevi modellerin kullanılması daha uygun olacaktır. Diğer taraftan, ölçeklendirmeye imkan tanıyan dalgacık bazlı yapısal kırılma modellerine ilişkin analizler gelecekte yapılacak yazılım destekli çalışmalar için motivasyon oluşturmaktadır. 5. Sonuç İşlem hacimlerinin yüksek olmasının ve kurumsal yönetim ilkelerinin göreceli olarak etkin uygulama alanı bulmasının da etkisiyle bankalar Türk hisse senedi piyasasındaki hareketlerde öncü rolü üstlenmişlerdir. Bununla birlikte bankalar, bilanço yapılarının gereği makroekonomik değişkenlerdeki oynaklıkları hisse senedi fiyatlarına reel sektör firmalarına göre daha hızlı ve etkili bir şekilde yansıtmaktadır. Taşıdıkları menkul kıymet portföyleri nedeniyle fiyat değişimlerine, yeniden fiyatlamadan kaynaklanan likidite açıkları nedeniyle ise yapısal faiz riskine karşı hassas olan bankaların hisse senedi getirilerini belirleyen faktörler üzerine farklı arbitraj fiyatlama modelleri geliştirilmiştir. Bununla birlikte, gelişmekte olan sabit getirili menkul kıymetler ve özellikle hisse senedi piyasalarının, gelişmiş piyasaların aksine, doğrusal ekonometrik modeller aracılığıyla analiz edilmesi çoğunlukla etkin ve tam bir çözüm imkanı sunmamaktadır. Asimetrik bilgi akışının ve irrasyonel yatırımcı davranışlarının sonucu olarak gelişmekte olan piyasalarda oluşan kaotik yapı risk-getiri analizinde normal dağılım varsayımını dikkate almayan parametrik olmayan veya yarı-parametrik analiz yöntemlerinin kullanımını gerekli kılmaktadır. Yukarıda aktarılan unsurlar çerçevesinde, İMKB Bankacılık Endeksi ve devlet iç borçlanma senetlerinin gösterge niteliğindeki bileşik faiz oranlarının günlük değişimlerinin logaritmik değerleriyle hazırlanan zaman serileri kullanılarak dalgacıklar analizi ve Granger nedensellik testi uygulanmıştır. Farklı ölçeklerde yapılan söz konusu analizlerde, Türk bankalarının piyasa değerleri ile ağırlıklandırılmış portföyünün günlük getirisi üzerinde faiz oranlarındaki oynaklığın etkisi incelenmiştir. Yapılan yarı parametrik analizler, faiz oranlarındaki değişimlerin bankaların hisse senedi getirilerinde önemli miktarda etkisinin olduğu ve söz konusu etkinin kullanılan ölçeğe göre farklılaştığı tespit edilmiştir. Dalgacık bazlı vektör hata düzeltme modeli sonuçlarına göre, faiz oranının endeks üzerinde 16 güne kadar etkin olduğunu, 16 günden 63 güne kadar uzun dönemde etkisiz olduğunu ancak 64. günden başlamak üzere etkinliğinin tekrar başladığını göstermektedir. Dalgacık bazlı görsel analizlerde, en yüksek nedensellik bölgesinin 6.ölçek (64-128 gün) olduğunu göstermektedir. Bu çalışmadaki analiz sonuçları gerek yatırımcılar, gerek banka yöneticileri gerekse akademisyenler açısından önemli sonuçlar barındırdığı düşünülmektedir. Öncelikle, portföylerinde banka hisse senedi bulunduran yatırımcıların faiz oranlarındaki oynaklıktaki beklentilere göre portföy pozisyonlarını ölçeklendirerek oluşturmalarında fayda olduğu düşünülmektedir. Gelişmekte olan ülkelerde gözlemlenen kaotik yapı, yatırımcıların riskgetiri arasında risk seven, irrasyonel ve doğrusal olmayan davranışlar sergilemelerine neden olmaktadır. Bu kapsamda, yatırımcıların risk-getiri analizi yaparken bankaların hisse senedi fiyatlarında faiz riskinden kaynaklanan doğrusal olmayan davarnışları etkin bir şekilde modelleyebilecek dalgacıklar analizi gibi yarı parametrik veya parametrik olmayan analiz yöntemlerini tercih etmelidir. 13 Dr. Alper Özün - Atilla Çifter Konuya banka yöneticileri açısından yaklaşıldığında ise, faiz oranı riskini etkin bir şekilde yöneten yöneticilerin bankalarının piyasa değerini maksimize etme konusunda katkı sağlayarak ortaklar nezdindeki performanslarını olumlu yönde etkileyecekleri hatırlanmalıdır. Bu çalışmada kullanılan metodoloji nedeniyle gelişmekte olan ülkelerin piyasalarını modellemeyi amaçlayan akademik araştırmalar için de önemli ip uçları içermektedir. Söz konusu araştırmacıların, gelişmekte olan ülke verilerini doğrusal olmayan modeller aracılığyla incelemeleri, elde edilecek sonuçların etkinliği açısından faydalı olacaktır. Bu çerçevede, yazılım tabanlı finansal modelleme yöntemleri olan yapay sinir ağları ile dalgacıklar analizinin kombinasyonunun sağlanarak ekonometrik olarak daha etkin kabul görecek analiz yöntemlerinin geliştirilmesi finansal modelleme literarürüne önemli katkı sağlayacaktır. Kaynakça 14 ALMASRI, A., ve SHUKUR, G. (2003), “An Illustration of the Causality Relationship Between Government Spending and Revenue Using Wavelets Analysis on Finnish Data”, Journal of Applied Statistics, 30(5), ss. 571-584 ASPERM, M. (1989), “Stock Prices, Asset Portfolios and Macroeconomic Variables in Ten European Countries”, Journal of Banking and Finance, 13, ss. 589–612. AYTAÇ, U. (2004), Dalgacıklar Teorisi, Bitirme Projesi, ITU Mühendislik Fakültesi, Matematik Bölümü BAE, S.C.(1990), “Interest Rate Changes and Common Stock Returns of Financial Institutions: Revisited”, Journal of Financial Research, 8 CHOI, J.J., E. ELYASIANI ve KOPECKY, K.J. (1992), “The Sensitivity of Bank Stock Returns to Market, Interest, and Exchange Rate Risks”, Journal of Banking and Finance, 16, CONNOR J., ve ROSSITER, R. (2005), “Wavelet Transforms and Commodity Prices”, Studies in Nonlinear Dynamics & Econometrics, 9/1 ÇETİN,U., ve KUCUR, O. (2003a), "Dalgacık Dönüşümü Metodu İle Deprem İşaretlerinde Faz Geliş Zamanlarının Tesbiti," 11. Sinyal İşleme ve İletişim Uygulamaları (SİU) Kurultayı, İstanbul, 18-20 Haziran, _____________ (2003b), "Dalgacık Dönüşümü Metodu İle Faz Geliş Zamanlarının Tespiti," 5. Ulusal Deprem Mühendisliği Konferansı, İstanbul Teknik Üniversitesi, 26-30 Mayıs ÇİFTER, A. (2006), “Finans Mühendisliği’nde Dalgacıklar Yöntemi: İMKB-30 Üzerine Bir Uygulama”, Yüksek Lisans Bitirme Projesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Marmara Üniversitesi DALKIR, M. (2004), “A New Approach to Causality in the Frequency Domain”, Economics Bulletin, 3(44), ss. 1-14 DAUBECHIES, I. (1988), “Ortonormal bases of compactly supported wavelets”, Communications on Pure and Applied Mathematics, 41, ss. 909-996 DICKEY, D. A. ve FULLER, W. A. (1981), “Likelihood Ratio Statistics for an Autoregressive Time Series with a Unit Root”, Econometrica, 49, 1057-72. ENGLE, R.F., ve GRANGER, C.W.J. (1987), “Co-integration and error correction: Representation, estimation, and testing”. Econometrica 55, 251–276. FLANNERY J, ve JAMES, R. (1984), "The Effect of Interest Rate Changes on the Common Stock Returns of Financial Institutions", Journal of Finance, 39 FRENCH, K., R. RUBACK ve SCHWERT, G. (1983), “Effects of Nominal Contracting on Stock Returns”, Journal of Political Economy, 91/1 GALLEGATI, M. (2005), "A Wavelet Analysis of MENA Stock Markets," Finance 0512027, Econwpa, Http://Ideas.Repec.Org/P/Wpa/Wuwpfi/0512027.Html [Erişim:27.03.2006 ] GENCAY R., ve SELCUK, F. (2004), “Extreme Value Theory and Value at Risk: Relative Performance in Emerging Markets”, International Journal of Forecasting, 20 GENÇAY, R., SELÇUK, F. ve WHITCHER, B. (2002), An Introduction to Wavelets and Other Filtering Methods in Finance and Economics, Academic Press ______________(2005), “Multiscale Systematic Risk”, Journal of International Money and Finance, 24/1, 2005. GRAPS, A. (1995), “An Introduction to Wavelets”, IEEE Computational Science and Engineering, Summer, Vol. 2, Num. 2 GRANGER, C. W. J. (1969), “Investigating Causal Relations by Econometric Models and Cross-Spectral Methods”, Econometrica, 37, 424-38. Bankacılar Dergisi ___________________(1986), “Developments in the Study of Co-integrated Economic Variables”, Oxford Bulletin of Economics and Statistics, 48, 213-28. ___________________(1986), “Some recent developments in a concept of causality”, Journal of Econometrics, 39, pp. 199-211. GÜNEŞ, M., ve KIYMIK, M.K. (2006), “EEG İşaretlerinin Dalgacık Analizi ve kısa Zaman Fourier Dönüşümü İle Karşılaştırılması”, Biyomedikal Mühendisliği Ulusal Toplantısı JOHANSEN, S. (1991), “Estimation and Hypothesis Testing of Cointegration Vectors in Gaussian Vector Autoregressive Models”. Econometrica, 59, 1551–1580. ___________________(1995), Likelihood-based Inference in Cointegrated Vector Autoregressive Models. Oxford University Press. KIM, S., ve In, H.F. (2003), “The Relationship Between Financial Variables and Real Economic Activity: Evidence from Spectral and Wavelet Analyses”, Studies in Nonlinear Dynamic&Econometrics, Vol.7, Issue 4 KIYMIK, M.K., ve ÖNAL, B. (1998), “EEG İşaretlerindeki Epileptik Sürecin Dalgacık Dönüşüm Yöntemi ile Belirlenmesi”, Biyomedikal Mühendisliği Ulusal Toplantısı (BİYOMUT’98), 12-13 Ekim Boğaziçi Ü. İstanbul KWAN, S.(1991), “Re-examination of Interest Rate Sensitivity of Commercial Bank Stock Returns Using a Random Coefficient Model”, Journal of Financial Services Research, 5 LIN, S. ve STEVENSON, M. (2001), "Wavelet Analysis of the Cost-of-Carry Model”, Studies in Nonlinear Dynamics & Econometrics, 5/1 NORSWORTY, J., Lİ, D. ve GORENER, R. (2000), “Wavelet-based Analysis of Time Series: An Export From Engineering to Finance”, IEEE International Engineering Management Society Conference, New Mexico PERCIVAL, D.B. ve WALDEN, A.T. (2000), Wavelet Methods for Time Series Analysis, Cambridge University Press RAMSEY, J.(1996), “If Nonlinear Models Cannot Forecast, What Use Are They?”, Studies in Nonlinear Dynamics & Econometrics, 1/2 RAMSEY, J.B., ve C. LAMPART (1998), “Decomposition of Economic Relationships by Timescale Using Wavelets: Money and Income” Macroeconomic Dynamics, 2 SELÇUK, F. (2005), Dalgacıklar: Yeni Bir Analiz Yöntemi, Bilkent Dergisi, Mart SHANMUGAN, B., MAHENDHIRAN, N., ve WEELI, O. (2003), “The Endogenous Money Hypothesis: Empirical Evidence From Malaysia(1985-2000)”, Journal of Post Keynesian Economics, Vol 25 No.4 TKACZ, G. (2001), “Estimating the Fractional Order of Integration of Interest Rates Using a Wavelet OLS Estimator”, Studies in Nonlinear Dynamics&Econometrics, Vol. 5, Issue 1, ss. 19-32 ZHANG, C., ve FARLEY, A. (2004), “A Multiscaling Test of Causality Effects Among International Stock Markets”, Neural, Parellel and Scientific Computations, 12(1), ss. 91-112 15 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 Türkiye’de 2002-2005 Döneminde Tasarruf Dengeleri ve Ani Kesinti İhtimali Emre Alpan İnan* 1. Giriş ve Çalışmanın Amacı Türkiye ekonomisi, 2002 yılından günümüze kadar güçlü bir ekonomik büyümeye eşlik eden yoğun yabancı kaynak kullanımı sürecine ve disiplinli bir kamu maliyesi uygulamasına sahne olmuştur. Kur ve para politikası açısından bakıldığında, enflasyon hedeflemesi uygulamasının temel para politikası olarak seçilmesi ve kur politikası olarak da, enflasyon hedeflemesi uygulamasını destekleyebilecek olan dalgalı kurun seçilmesi dönemin diğer karakteristik özelliği olmuştur. Para ve kur politikası enflasyonla mücadelede başarılı olmuş ve enflasyon oranında önemli düşüşler sağlanmıştır. Bununla beraber, genel olarak çok olumlu seyreden bu tablo, cari işlemler dengesinde giderek büyüyen açıklar verilmesiyle gölgelenmiştir. Bilindiği gibi, cari işlemler dengesi aslında kamu kesimi ve özel kesim net tasarruflarının toplamından ibarettir. Bir başka deyişle cari işlemler açığının nedeni, bir ekonomideki kamu ve/veya özel sektör unsurlarının kazandıklarından daha fazla harcamalarıdır. Dönem boyunca cari işlemler açığındaki düzenli artış, açığın taşınabilir olup olmadığıyla ilgili tartışmaları da devamlı gündemde tutmuştur. Mayıs 2006’da dünya genelinde ve Türkiye finans piyasalarında da görülen dalgalanma, cari işlemler açığıyla ilgili tartışmayı yeniden canlandırmıştır. Türkiye’de 2002’den günümüze cari işlemler açığını oluşturan unsurlar harcamalar yöntemiyle oluşturulmuş veriler dikkate alınarak incelendiğinde, cari işlemler açığının temel sebebinin özel kesim net tasarrufundaki hızlı gerileme olduğu görülmektedir. Daha ayrıntıya inildiğinde ise, özel kesim net tasarruflarındaki hızlı gerilemenin özel tüketim artışından çok, özel yatırımların artışından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Özel yatırımlardaki artışın yoğun yabancı sermaye kullanımı olan bir dönemde gerçekleşmesi ise doğrudan yabancı sermaye kullanımı ile net özel kesim yatırımları (dolayısıyla tasarrufları) arasındaki ilişkiyi gündeme getirmektedir. Bu çalışma, özellikle cari işlemler açığına odaklanmış bir çalışma değildir. Çalışmanın odak noktası özel kesim net tasarrufundaki gerilemedir. Bununla beraber, ele alınan dönem itibariyle Türkiye’de cari işlemler açığının oluşmasındaki temel neden olarak özel kesim yatırımlarındaki artış (ve dolayısıyla net özel tasarruflardaki gerileme) gözüktüğü için, çalışma cari işlemler açığıyla da ilgilidir. Çalışma, özel kesim net tasarruflarındaki gerilemenin nedenlerini ve bu gerilemenin yabancı sermaye kullanımında ani kesinti ihtimalini nasıl etkilediğini araştırmaya çalışmaktadır. * Türkiye Bankalar Birliği, Bankacılık ve Araştırma Grubu. 16 Bankacılar Dergisi Bu çerçevede ikinci bölüm, özellikle gelişmekte olan ülkelerde yabancı kaynak kullanımı ve özel kesim net tasarrufu arasındaki ilişkiyi inceleyen çalışmalara ayrılmıştır. Türkiye’de 2002-2005 döneminde görülen dış tasarrufların iç tasarrufları ikamesi ve toplam tasarruf eğilimindeki gerileme gibi unsurların Türkiye’ye özgü olmadığı; yoğun dış kaynak kullanan gelişmekte olan ülkelerde yaygın şekilde görülmüş olduğu/ görülmekte olduğu anlaşılmaktadır. Gelişmekte olan ülke, toplam kamu ve özel kesim net tasarrufları azaldıkça (cari işlemler açığı yükseldikçe) sermaye akımındaki ani kesintilere daha açık hale gelmekte ve –genellikle parası konvertibl olmadığı ve cari işlemler açığını döviz cinsi borçlanmayla finanse ettiği için- yani yerleşik ekonomik birimlerinin üzerinde önemli miktarda kur riski biriktiği için, ani kesintilerden daha yüksek oranda zarar görmektedir. Bir önceki paragrafta ele alınan nedenlerle gelişmekte olan ülkeler ani kesinti tehlikesine açıktır. Bu ülkelerde, makroekonomik istikrarı gözeten politikalar ve dalgalı kur rejimi uygulaması, finansal sistemlerin mali zaaflarını azaltmak ve disiplinli bir kamu maliyesi politikasının hayata geçirilmesi ani kesinti ihtimalini azaltmakla beraber, yok etmemektedir. Bu çerçevede, çalışmanın üçüncü bölümü ani kesinti fenomeninin genel olarak incelenmesine ayrılmıştır. Ani kesintilerin gelişmekte olan ülkelerde hangi koşullarda ortaya çıktığı, uygulanan para politikası, kur rejimi tercihi, Uluslararası Para Fonu (IMF) ile yapılan anlaşmalar, kullanılan yabancı kaynağın niteliği gibi unsurların ani kesinti fenomenini nasıl etkilediği ve ani kesintilerin yaşanmasında iç faktörlerin mi, yoksa dış faktörlerin mi etkili olduğu sorusuna cevap aranmıştır. Bölüm sonunda, ani kesinti ihtimalini azaltan politika uygulamaları derlenmeye çalışılmıştır. Çalışmanın dördüncü bölümü, Türkiye’de 2002-2005 döneminde yaşanan ekonomik gelişmeleri, net tasarruf oranlarındaki değişimlere odaklanan bir bakış açısıyla aktarmaya çalışmaktadır. Bu bölümde diğer gelişmekte olan ülkelerde karşılaşılan klasik olguların Türkiye’de gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmaktadır. Beşinci ve son bölüm, bulguların genel bir tekrarını içeren sonuç ve genel değerlendirme bölümüdür. 2. Sermaye Hareketlerinin Yurtiçi Tasarruflar Üzerindeki Etkisi Neoklasik bir bakış açısıyla, sermaye hareketlerinin ve sermayenin getirisinin (faiz hadlerinin) serbestçe belirlendiği bir dünyada sermayenin, (faiz hadlerinin ülke risklerini ve sermaye verimliliğini de kapsadığı varsayımı altında) bol ve getirisinin nispeten düşük olduğu ülkelerden, kıt ve getirisinin nispeten yüksek olduğu ülkelere yönelmesi beklenir. Öyle ki, sonunda her iki ülkede sermaye yoğunluğu ve ülke risklerini de içeren faiz hadleri eşitlenecektir. Sermayenin kıt ve getirisinin yüksek olduğu bir ekonomide, dış yatırımcıları cezbedecek kadar yüksek olan faiz hadlerinin, ekonominin yerleşik birimleri tarafından da cazip bulunması ve dolayısıyla özel sektör net tasarruflarının da -her iki ülkede de sermaye yoğunluğu ve ülke risklerini de içeren faiz hadleri eşitlenene kadar- artış göstermesi beklenir. Bir başka deyişle, dış tasarrufların iç tasarrufları ikame etmesi, en azından teorik bazda beklenmeyen bir gelişmedir. Bununla beraber, özellikle gelişmekte olan piyasa ekonomilerinde dış tasarrufların iç tasarrufları ikame ettiğini gösteren çok sayıda çalışma vardır. Feldstein ve Horioka’nın (1980) çalışması, -esas odaklandığı nokta, sermayenin azgelişmiş ülkelere neden beklenen düzeyin çok altında gittiği olmakla beraber- dış tasarruflar ve iç tasarruflar 17 Emre Alpan İnan arasındaki bağlantı konusunda günümüze kadar devam eden canlı ve çok boyutlu bir tartışma başlatmıştır. Feldstein ve Horioka’nın (1980) bulguları, özellikle gelişmekte olan ülkelerde yurtiçi yatırımların büyük ölçüde yurtiçi tasarruflarla finanse edildiğini ve sermaye akışkanlığının gelişmiş ülkeler arasında daha yüksek olduğu şeklindedir. Feldstein ve Horioka’nın (1980) çalışması doğal olarak günümüzdeki sermaye hareketlerini ve tasarruf/yatırım davranışlarını anlamak için yetersizdir. Öncelikle çalışmanın yapıldığı tarih çok eskidir. Ayrıca, incelenen dönem günümüzden çok farklı finansal ve ekonomik dinamiklere sahiptir. Bununla beraber, çalışmanın verdiği cevap değilse bile, gündeme getirdiği soru, güncelliğini korumaktadır. Coakley, Kulasi ve Smith (1998), “Feldstein-Horioka bilmecesini” ele aldıkları çalışmalarında farklı sonuçlara ulaşmışlardır. Yazarlar, OECD ülkeleri için (gelişmiş ülke örneklemi için kullanılmıştır) Feldstein ve Horioka’nın sonuçlarının geçerli olduğunu söylemekle beraber, OECD üyesi olmayan ülkelerde, özellikle azgelişmiş ekonomilerde, yurtiçi yatırımlar ve tasarruflar arasında güçlü bir bağıntı olduğuna dair yeterli kanıt olmadığını bulgulamışlardır. Ayrıca, tam sermaye serbestisinin (perfect capital mobility) bulunduğu ekonomilerde yüksek tasarruf-yatırım oranlarının ortaya çıkabileceğini ve bu nedenle Feldstein ve Horioka’nın sonuçlarının tatminkar olmayabileceğini söylemişlerdir. Yurtdışı tasarruflarla yurtiçi tasarruflar –veya başka bir bakış açısıyla yurtiçi yatırımlar- arasındaki ilişki, 1990’ların başından itibaren küreselleşme ve finansal entegrasyon süreci hız kazandıkça, daha çok ilgi çekmiştir. Bosworth ve Collins (1999), 58 gelişmekte olan ekonominin 1978-1995 dönemi verilerini inceledikleri çalışmalarında, yabancı kaynak kullanımının yurtiçi yatırımlara mı gittiğini (cari işlemler açığı mı yarattığını) yoksa daha çok sermaye çıkışları ve rezerv artışını mı finanse ettiğini sorgulamışlardır. Çalışmanın temel bulgusu ülkeye giren yabancı sermayenin büyük ölçüde yurtiçi yatırımlara gittiği (net yurtiçi tasarrufu azaltarak cari işlemler açığına yol açtığı) şeklindedir. Yazarlar, yabancı sermaye kullanımının türlerine göre (doğrudan yatırım, portföy yatırımı, banka kredisi vb) etkilerini incelediklerinde ise, i. doğrudan yabancı sermaye yatırımlarının yurtiçi yatırımlar (dolayısıyla yurtiçi tasarruflar) üzerinde çok güçlü ve dolaysız bir etkiye sahip olduğunu, ii. buna karşın portföy hareketlerinin yurtiçi yatırımlar üzerinde anlamlı bir etkiye sahip olmadığını, iii. banka kredisi şeklindeki yabancı sermaye kullanımının ise diğer iki tür yabancı sermayenin karışımı bir etkiye sahip olduğunu bulgulamışlardır. Mody ve Murshid (2002) de (aralarında Türkiye’nin olmadığı) 59 ülkeyi kapsayan çalışmalarında, yurtdışı kaynak kullanımını türlerine göre farklılaştırarak, incelemişlerdir. Mody ve Murshid’e (2002) göre doğrudan yabancı yatırımlarla yurtiçi yatırımlar arasında doğrudan ve güçlü bir ilişki vardır. Bununla beraber, bu ilişki zaman geçtikçe zayıflamaktadır. Buna karşın portföy hareketleri ve banka kredileri şeklinde gelen yabancı sermayenin yurtiçi yatırımlar üzerindeki etkisi daha sınırlıdır. Finansal entegrasyon arttıkça, (mesela yabancılara 18 Bankacılar Dergisi yurtiçi finansal varlıkları alma-satma imkanı tanındıkça) dış kaynak - yurtiçi yatırım ilişkisi daha da zayıflamaktadır. Mody ve Murshid’in çalışmasının önemli bir bulgusu da, daha iyi makroekonomik politikalar uygulandığı müddetçe, yabancı sermaye- iç yatırım ilişkisinin güçlendiği şeklindedir. Burada iyi politikalardan kasıt, makroekonomik istikrarı artırıcı politikalardır. Bu bulguyla bağlantılı olarak, yazarların bir başka gözlemi de, azgelişmiş ülkelerin (iyi politikalar uygulamayan ülkelerin) yabancı kaynak-iç yatırım ilişkisini güçlendirecek nitelikte yabancı yatırım çekmeyi başaramamaları, ancak hızlı şekilde kar sağlayıp, ülkeden çıkmayı düşünen sıcak para niteliğindeki kaynakları çekmeyi başardığıdır. Aizenman, Pinto ve Radziwill (2004) 47 gelişmekte olan ekonomi ve 22 gelişmiş ekonominin 1981-2001 verileriyle yaptıkları çalışmada, gelişmekte olan ülkelerde finansal entegrasyon arttıkça dış tasarruf kullanımının arttığını, buna karşılık iç tasarrufların azaldığını ve dış kaynak kullanımının net tasarruf üzerinde kısıtlı bir etkisi olduğunu bulgulamışlardır. Çalışma, araştırmaya konu olan ülkelerde, yurtiçi yatırımların büyük ölçüde (yüzde 90’lar civarında) yurtiçi tasarruflarca finanse edildiğini ve özellikle finansal entegrasyonun hızlandığı 1990’lı yıllar boyunca da bu eğilimin fazla değişmediğini bulgulamıştır. Feldstein ve Horioka’nın 1980 gibi oldukça erken bir tarihte yaptıkları çalışmanın beklenmedik sonucu, 1980’den günümüze dünya genelinde finansal entegrasyon sürecinin hızla gelişmesinin de katkısıyla çok sayıda araştırmaya ilham vermiştir. Bu merakın sonucu olarak bugün, sermaye hareketlerinin yurtiçi tasarruf (yatırım) kararlarını nasıl etkilediğini inceleyen geniş bir literatür mevcuttur. Bu bölüm için faydalanılan kaynaklar, bu literatürün küçük bir kısmını oluşturmaktadır ve mümkün olduğunca farklı görüşleri yansıtmayı amaçlamıştır. Bununla beraber, bazı ortak noktalar ön plana çıkmaktadır. Bu ortak noktalar şöyle özetlenebilir: i. Gelişmekte olan ülkelerde finansal entegrasyon arttıkça, yabancı kaynak kullanımı da artmaktadır. ii. Artan yabancı kaynak kullanımı, iç tasarrufları ikame ederek, yani özel sektör yatırımlarını artırarak ve/veya özel tasarruf eğilimini düşürerek, bir tasarruf dengesizliğine (cari işlemler açığına) yolaçabilir. iii. Kullanılan yabancı kaynağın niteliğine bağlı olarak, özel tasarruflar üzerindeki etkisi de farklılaşmaktadır. Buna göre, doğrudan yabancı sermaye yatırımları iç yatırımlar üzerinde kuvvetli bir etkiye sahipken, banka kredilerinin iç yatırımlar üzerindeki etkisi daha sınırlıdır. Portföy hareketlerinin, iç yatırımlar üzerinde anlamlı düzeyde bir etkisi –ele alınan çalışmalar kapsamında- görülmemektedir. 2002-2005 döneminde Türkiye ekonomisindeki gelişmeler incelendiğinde, yukarıda kısaca özetlenen gelişmekte olan diğer ülke tecrübeleriyle paralellikler olduğu görülecektir. Bu paralellikler dördüncü bölümde incelenecektir. 3. Gelişmekte Olan Ekonomilerde Ani Sermaye Kesintilerinin Etkisi Çalışmanın bu bölümü gelişmekte olan ülkelerde, özellikle 1990’ların ikinci yarısından itibaren sıklıkla görülen bir fenomenin, yabancı kaynak kullanımındaki ani kesintilerin 19 Emre Alpan İnan incelenmesine ayrılmıştır. Bir önceki bölümde ele alındığı şekilde, gelişmekte olan bir ekonomide dış tasarruflar iç tasarrufları ikame edebilir. Böyle bir durumda, kullanılan dış tasarrufta ani bir kesinti meydana gelirse, dış tasarruf kullanan gelişmekte olan ülke, bu kesintiye düşük bir tasarruf oranında (Türkiye örneğinde 1994 ve 2001’de görüldüğü gibi yüksek bir cari işlemler açığı düzeyinde) yakalanacaktır. Bu nedenle, ani sermaye kesintilerinin nedenleri ve doğası üzerinde durmak faydalı olabilecektir. a. Ani kesinti nedir ? Ani sermaye kesintisi, gelişmekte olan ülkelerde meydana gelen, beklenmedik ve büyük oranda resesyona yol açan bir olgu olarak tanımlanmaktadır. Bu kesintilerin karakteristik özellikleri; cari işlemler hesaplarında görülen eğilimlerin aniden tersine dönmesi (cari işlemler açığının artıya dönmesi ve sermaye girişlerinin çıkışlara dönmesi gibi), gayri safi milli hasıla ve toplam talepte hızlı bir gerileme ile finansal aktiflerin fiyatlarında hızlı bir gerilemedir. (Mendoza, 2006) Caballero ve Krishnamurty’ye göre ise (2003) ani kesintiler, iç finansal sistemlerinde zaaflar olan ve uluslararası finansal piyasalarla yeterli entegrasyonu sağlayamamış gelişmekte olan ülkelerde meydana gelir. Hızlı bir ekonomik büyümeyi finanse eden dış kaynak, birden ülkeden çıkmaya başlar ve ülkeyi krize sürükler. Ani kesintilerin döviz kuru rejimleriyle ilişkisini inceleyen bir başka çalışma Razin ve Rubinstein (2005) ise, ani kesintileri milli gelirde keskin bir düşüşle beraber ortaya çıkan finans ve/veya kur krizi olarak tanımlamaktadır. Ani kesintilerin bir başka tanımı ise, iç tüketimi dönemler arasında azaltan cari işlemler krizi şeklindedir. (Caballero ve Panageas, 2005) b. Ani kesintilerin nedenleri Ani kesintilerin neden ortaya çıktığı ve gelişmekte olan ülkeleri nasıl etkilediği çok sayıda araştırmaya konu olmuştur. Ani kesintilere karşı genel olarak ülkelerin direncini inceleyen çalışmalar olduğu gibi, tek bir politika değişkeninin (döviz kuru rejimi, borç stoku, cari işlemler dengesi, kurumsal gelişmişlik, IMF programları vb) etkilerini inceleyen çalışmalar da vardır. Bu alt başlıkta, ani kesintilerin hangi nedenlerden kaynaklandığını inceleyen bazı araştırmaların bulguları aktarılacaktır. Mendoza’ya göre (2000), ani sermaye kesintileri açık ekonomi iktisadı (open economy macroeconomics) bakış açısıyla izah edilemez. Çünkü küresel düzeyde sürtünmesiz çalışan bir kredi pazarı varsayımına sahip olan açık ekonomi iktisadına göre, ekonomik temellerde bir sorun ortaya çıktığı zaman hanehalkı tüketimini tedricen azaltacak, firmalar etkin çalıştıkları için yatırımlarını erteleyecekler ve üretimlerini faktör verimliliklerini koruyacakları bir düzeyde tutacaklardır. Genel olarak özel kesim net tasarrufunu artıran bu davranışların sonucu olarak cari işlemler açığı tedricen kapanacaktır. Ani sermaye kesintileri ise, bu öngörülerin tersine çalışır. Milli gelirde çok hızlı bir gerileme (genellikle reel bazda yüzde 5’in üzerinde) ortaya çıkar, ödemeler dengesi kalemlerindeki eğilim birden tersine döner ve ekonomideki aktörler sermaye piyasalarına en çok ihtiyaç duydukları bir noktada, borçlanma imkanlarını kaybederler. 20 Bankacılar Dergisi Öyle anlaşılıyor ki, açık ekonomi iktisadının ani kesilme fenomeninde açıklayamadığı nokta sadece hızdır. Çünkü ani kesilmeler, beklenmedik olaylar olarak tanımlanmaktadır. Örneğin, Chari, Kehoe ve McGrattan (2005) ve Calvo (1998) kurdukları modellerde ani kesintileri, beklenmedik olaylar olarak tanımlamışlardır. Caballero ve Krishnamurty’ye göre, (2003) ani kesintileri doğuran/güçlendiren faktörler hem iç, hem dış sebepler olabilir. Yazarlara göre pek çok ani kesintinin nedeni, bu kesintiyi yaşayan gelişmekte olan ülkenin ekonomisindeki zaaflar olsa da, diğer pek çok kesinti ise doğrudan dış dünyadan gelen şoklar nedeniyle yaşanmıştır. Yine aynı çalışmada gözlemlenen bir başka sebep, merkez bankalarının itibar eksikliğidir ve bu eksiklik genelde uzun dönemler boyunca enflasyonla mücadelede başarısız olmaktan kaynaklanır. Çalışma, ülkeleri üç gruba ayırmaktadır. Buna göre, enflasyonla mücadelede uzun süre başarısızlık yaşamış ve bu nedenle merkez bankalarının itibarının düşük olduğu ülkeler ani kesintilere en açık olan gruptur. Buna karşın, ani kesintilere karşı en dirençli olan grup, enflasyonla mücadelede başarılı olmuş olan ülkelerdir. Yazarlar bu ülkelere örnek olarak Meksika, Şili ve Güneydoğu Asya ülkelerini göstermektedir. Aralarında Türkiye’nin de bulunduğu üçüncü grup, disiplinli maliye ve para basma (seignorage) politikalarını oturtmaya çalışan gruptur. Bu gruptaki diğer ülkeler Brezilya ve Doğu Avrupa ülkeleri olarak sayılmaktadır. Bu grup, ani kesintilere direnç açısından diğerlerinin ortasında yer almaktadır. Bir başka çalışma Eichengreen, Gupta ve Mody (2006) ise, IMF ile anlaşmalı olarak bir ekonomik istikrar programı yürüten ülkelerde, ani kesintilerin daha az meydana geldiğini ve meydana geldiğinde de daha az yıkıcı bir etki yarattığını bulgulamıştır. 24 ülkede yaşanan toplam 35 ani kesintiyi inceleyen bu çalışmaya göre, (aralarında Türkiye’nin 1994,1998 ve 2001 deneyimleri de vardır.) IMF programlarının koruyucu etkisini gösterebilmesi için, programı uygulayan ülkenin ekonomik temellerinin sağlam olması gerekmektedir. Sağlam ekonomik temellere sahip olmayan ülkelerde, IMF programlarının özellikle sermaye girişlerinin tersine dönmesinin milli gelir üzerinde yarattığı tahribatı engellemede etkisi olduğuna dair bir bulguya rastlanmamıştır. Ani kesintilerin nedeni olarak hem iç, hem dış faktörleri gösteren bir başka çalışma Caballero ve Panageas’a (2005) aittir. Gelişmekte olan ülkelerde yaşanan krizlerin bir kısmı tamamen iç politika hatalarından ve zaaflarından çıksa da, önemli bir kısmı da yabancı yatırımcıların dış şoklara verdikleri tepki ile ilişkilidir. Gelişmekte olan ülkelerdeki ani kesintileri inceleyen bir diğer önemli çalışma Calvo’ya (2005) aittir. Buna göre, 1990’lı yıllarda, gelişmekte olan ülkelerde yaşanan ani kesintiler incelendiğinde, bunların oluşmasında dış faktörlerin büyük ölçüde etkili olduğu görülmektedir. Sağlam ekonomik temeller ve “uygun” iç politikalar ani kesintilere karşı ekonominin direnç kazanmasında etkilidir ama tek başlarına tamamen koruyucu bir etkileri yoktur. Calvo, ani kesintilerin gerçekleşme ihtimalini ve vereceği zararı azaltmak için uygulanması gereken iç politikaları şöyle sıralar: i. Döviz ve/veya dövize endeksli borçların risklerini düşük miktarda tutmak, ii. Ekonomik birimlerin döviz cinsinden borçlanmalarını (yurtdışı ve yurtiçi borç ayrımına gidilmeksizin) vergi vb araçları da kullanarak zorlaştırmak, iii. Dalgalı kur politikası uygulamak (özel sektörü döviz cinsi borçlanmadan caydıracağı düşünüldüğü için), iv. Ters para ikamesi sürecini güçlendirecek politikalar uygulamak. 21 Emre Alpan İnan Görüldüğü gibi Calvo’nun ani kesintilerin oluşma ihtimalini azaltan iç politikalar olarak saydığı unsurlar genelde kur riski yaratacak borçlanma işlemlerini azaltan unsurlardır. Calvo, kendisi de bu tedbirlerin etkilerinin kısıtlı olabileceğini veya uygulamanın zor olabileceğini belirtmektedir. Öte yandan, Razin ve Rubinstein (2005) 92 ülkeyi kapsayan ve kur rejimleriyle ani kesintilerin ilintisini inceleyen çalışmalarında, kur rejimleri ile ani kesinti ihtimali arasında önemli bir ilişki bulgulamışlardır. Bu ilişki, kur rejimlerinin döviz cinsi borçlanmaya olan etkilerinden kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle, yerel aktörlerin döviz cinsinden borçlanma ihtimalini artıran kur rejimleri ani kesinti ihtimalini de artırmaktadır. Yazarlara göre, döviz cinsi borçlanma ihtimalini artıran -ve dolayısıyla ani kesinti riskini de artıran- döviz rejimleri, döviz kurunu çıpa olarak kullanan rejimlerdir. Öte yandan dalgalı kur rejimi uygulaması da, ani kesinti riskini tamamen azaltmaz. En azından ekonomik birimlerin döviz borçlanma iştahını kontrol anlamında bile tamamen başarılı olamaz. Çalışmanın bulguları çerçevesinde, yazarların vardığı sonuçlardan bir tanesi, dalgalı kur rejimlerinin, özellikle firmalar kesiminin döviz cinsi borçlanmasını artırdığı yönündedir. Özellikle düşük kişi başı gelir düzeyine sahip olan ekonomilerde ve finansal sistemin yeterli derinlik ve çeşitliliğe sahip olmadığı ülkelerde, firmaların döviz borçlarını dengeleme (hedge) maliyetleri de yüksek olduğu için, döviz riskleri dengelenmez. Bu durum, ani kesinti ihtimalini artırır. c. Sonuç: Ani kesintiler nasıl engellenebilir? Yukarıda sonuçları aktarılmaya çalışılan araştırmalar, ani kesintilerin nedenleri arasında hem dış, hem de iç faktörlerin olduğunu bulgulamışlardır. (Caballero ve Krishnamurty , 2003), (Calvo, 2005), (Caballero, Panageas, 2005). Bunun anlamı, gelişmekte olan bir ülkenin, tek başına ani kesintileri engellemeye yeterli bir politika demeti uygulamasının mümkün olmadığıdır. Gelişmekte olan ülkeler, ancak, ani kesinti ihtimalini azaltan politikalar uygulayabilirler. Ani kesinti ihtimalini azaltan politikalar ise şöyle sıralanabilir: 1. Ekonomik aktörlerin döviz cinsi borçlanmalarını (veya en azından bu tip borçlanmaların yarattığı kur riskini) azaltacak politikalar uygulamak: Bu amaçla mali tedbirler (Calvo, 2005), veya kur rejimi tercihinden faydalanmak. (Razin ve Rubinstein, 2005) 2. Sağlam ekonomik temellere sahip olmak: Sağlam ekonomik temellerden kasıt, fiyat istikrarı, mali istikrar, finansal istikrar, özel kesim veya kamu kesimi arasında herhangi bir fark gözetmeksizin, döviz cinsinden borçlanmanın sınırlandırılması ve cari işlemler açığının düşük bir düzeyde tutulmasıdır. İncelenen hemen her çalışma, iç politikaların önemini vurgulamakta ve bu unsurlardan en az bir tanesine atıf yapmaktadır. 3. Kur tercihinde dalgalı kur politikası uygulamak: Yalnız, dalgalı kur uygulamasında beklenen fayda, doğrudan rejimin bizatihi kendisinden kaynaklanan bir fayda değildir. Dalgalı kur uygulaması, ekonomik aktörlerin kur riski alma iştahlarını azaltacağı düşünüldüğü için önerilmektedir. (Calvo, 2005), (Caballero ve Krishnamurty, 2003) Bu anlamda, dalgalı kur rejimi, ekonomik birimlerin daha az kur riski almalarını sağladığı sürece bir çeşit sigorta işlevi göreceği için faydalıdır. Eğer, ekonomik birimlerin kur riski alma iştahını azaltmıyorsa, ani kesintileri önleme bakımından faydası tartışmalıdır. 22 Bankacılar Dergisi Hatta (Razin ve Rubinstein, 2005), dalgalı kur rejiminin, özellikle firmalar kesiminin kur riskini yükselttiğini ve finansal sistemin fazla derinliğe ve çeşitliliğe sahip olmadığı ekonomilerde, bu risklerin dengelenmesinin maliyeti yüksek olduğu için, ani kesinti ihtimalinin arttığını söylemektedirler. Enflasyon hedeflemesi (ve dalgalı kur rejimi) altında ekonomik birimlerin kur riski alma iştahlarını azaltmak için (Caballero ve Krishnamurty, 2003)’nin önerdiği bir çözüm ise, merkez bankasının yurtdışı kaynak kullanımı sonucu ülkeye giren döviz fazlasını sterilize etmemesidir. Yazarlara göre, döviz fazlasının sterilize edilmesi sonucu, döviz fiyatı belli bir istikrar kazanır ve bu istikrar da, ekonomik aktörleri kur risklerini artırmaya iter. Son olarak ek bir sigorta işlevi olarak önerilen, - yada gözlemlenen- bir unsur da, IMF ile yapılan ve yürütülmekte olan bir anlaşmadır. (Eichengreen, Gupta ve Mody, 2006) Böyle bir anlaşmanın, sağlam ekonomik temellere sahip olan ülkelerde ek bir sigorta işlevi gördüğünü ve ani kesintinin gerçekleşme ihtimali ile gerçekleştiği takdirde ekonomide yarattığı tahribatı azalttığını bulgulamışlardır. Zayıf ekonomik temellere sahip olan ekonomiler için böyle bir korunma işlevi söz konusu değildir. 4. Türkiye’de 2002-2005 Dönemi: Tasarruf İkamesi Bu bölümde, Türkiye ekonomisindeki 2002-2005 dönemindeki temel değişiklikler kısaca ele alınacak ve 2002-2005 döneminde tasarruf dengelerindeki gelişmeler incelenecektir. Ardından, ikinci ve üçüncü bölümlerde aktarılan diğer gelişmekte olan ülke deneyimleri sonucu ortaya çıkan karakteristik özelliklerin (dış tasarrufların özel tasarrufları ikamesi, özel yatırımlarda artış, iç politikalarla ani kesinti ilişkisi) Türkiye için ne ölçüde geçerli olduğu anlaşılmaya çalışılacaktır. 4.1. Genel Görünüm: Güçlü Ekonomiye Geçiş Programı Türkiye’de 2002-2005 döneminde uygulanan politikaların genel çerçevesini belirleyen ve bugün içinde bulunduğumuz ekonomik ortamı hazırlayan temel unsur Güçlü Ekonomiye Geçiş Programı olmuştur. Bu nedenle, bu programın ana unsurlarını kısaca hatırlamak 20022005 döneminde Türkiye ekonomisindeki gelişmeleri anlamlandırmak açısından faydalı olabilir. 2001 Krizi’ni takiben uygulamaya konulan Güçlü Ekonomiye Geçiş Programı temelde ekonomide istikrar sağlamayı ve yapısal zaafları güçlendirmeyi amaçlamıştır. Bu çerçevede, bankacılık sektörüne dönük önemli bir yeniden yapılandırma, kontrollü kur yerine serbest kur rejimi, -başlangıçta örtük ve 2006 başından itibaren “açık” enflasyon hedeflemesi uygulaması, uzun vadede gerçekleştirilecek olan yapısal reformlar ve disiplinli maliye politikası, programın temelini oluşturmuştur. 2002 yılından 2006 yılının ortalarına kadar temel ekonomik gelişmelere bakıldığında, programın çok büyük ölçüde başarılı olduğu görülmektedir. Oldukça yüksek büyüme rakamları gerçekleştirilmiş ve enflasyon oranı düzenli bir gerilemeyle tek haneli rakamlara inmiştir. Bankacılık sektöründe gerçekleştirilen üçlü denetim, sermaye artırımı, kamu bankalarının yeniden yapılandırılması, sektöre yönelik kamu denetim ve gözetiminin etkinliğinin artırılması ve İstanbul Yaklaşımı olarak da bilinen Finansal Yeniden Yapılandırma Programı gibi proje ve reformlar finansal sistemin mali kırılganlığını önemli ölçüde azaltmıştır. 23 Emre Alpan İnan Öte yandan enflasyon oranındaki gerileme, hem reel hem nominal faiz oranlarının gerilemesini mümkün kılmıştır. Ekonomideki toplam riskin –ve risk algısının- gerilemesi sonucu döviz kurlarının istikrar kazanması ise enflasyon oranındaki gerilemeye katkıda bulunmuştur. 4.2. Tasarruf Dengeleri Toplam tasarruf dengeleri açısından incelendiğinde, Güçlü Ekonomiye Geçiş Programının ekonomideki toplam tasarruf – yatırım dengesinin sağlanmasıyla ilgili özellikli bir amacı olmamıştır. Sadece disiplinli maliye politikasının sürdürülmesi gibi ilkelerin ve –milli gelirin yüzde 6,5’i düzeyinde birincil bütçe fazlasının sağlanması gibi hedeflerin varlığı, toplam kamu kesimi net tasarrufunun artırılacağına – kamu net tasarruf açığının düşürüleceğine – işaret etmektedir. Nitekim, programın başarı sağladığı en önemli alanlardan biri de kamu maliyesi olmuştur. Birincil bütçe fazlası hedefleri, genel olarak tatminkar bir şekilde tutturulmuştur. Gerileyen faiz hadleri paralelinde azalan iç borç stoku faiz ödemeleri ve istikrarlı bir şekilde değer kazanan TL, kamu kesimi net tasarrufunun azaltılmasına önemli katkı sağlamıştır. Bu gelişmelerin sonucu olarak, kamu kesimi net tasarruf açığı 2001 yılında GSMH’nın yüzde 15,3’ü düzeyinde gerçekleşmişken, 2002-2005 döneminde düzenli bir azalma göstererek, 2005 yılı sonunda yüzde 2,8’e gerilemiştir. Kamu kesimi net tasarrufunun 4 yıllık bir süre içinde milli gelirin yüzde 12,5’i düzeyinde bir iyileşme göstermiş olması, ekonomideki toplam tasarruf – yatırım dengelerini de olumlu etkilemiştir. Bununla beraber, aynı gelişmenin özel kesim net tasarruflarında yaşanmadığı, tam tersine özel kesim net tasarruflarının hızla azaldığı ve 2004 yılından itibaren de eksi bakiye vermeye başladığı görülmektedir. Özel kesim net tasarrufları 2001 yılında GSMH’nın yüzde 16,6’sı düzeyinde fazla vermişken, 2002-2005 döneminde düzenli bir azalma göstererek, 2005 yılı sonunda milli gelirin yüzde 4,4’ü oranında açık vermiştir. Böylece ekonomideki toplam net tasarruf dengesi (cari işlemler dengesi olarak okunmalıdır) 2001 yılında milli gelirin yüzde 1,3’ü oranında fazla vermişken, 2005 yılı sonunda yüzde 7,3’ü oranında açık vermiştir. Bir başka deyişle, özel kesim net tasarruflarındaki azalma, kamu kesimi net tasarrufundan gelen 12,5 puanlık iyileşmenin olumlu etkisini silmiş ve ilave olarak 8,5 puanlık bir kötüleşmeye daha neden olmuştur. Toplamda özel kesim net tasarrufları milli gelirin yüzde 21’i düzeyinde bir gerileme göstermiştir. Dört yıl gibi kısa bir süre zarfında, özel kesimin yatırım ve tasarruf kalıbında görülen bu değişim son derece şaşırtıcıdır. Tablo 1: Ekonominin Genel Dengesi (Milli Gelire Oran, yüzde) Gayri Safi Milli Hasıla Dış Kaynak Toplam Kaynaklar Toplam Yatırımlar Kamu Özel Toplam Tüketim Kamu Harcanabilir Geliri Kamu Tasarrufu Özel Harcanabilir Gelir Özel Tasarruf Toplam Yurtiçi Tasarruf 1989-2001 100,0 2,2 102,2 23,3 6,7 16,6 78,9 10,4 -1,3 89,6 22,4 21,1 * Gerçekleşme tahmini, Kaynak: DPT, Yıllık Programlar 24 2002 100,0 2,4 102,4 21,6 6,3 15,4 80,8 6,4 -6,2 93,6 25,4 19,2 2003 100,0 4,2 104,2 23,5 4,7 18,8 80,7 7,0 -5,3 93,0 24,6 19,3 2004 100,0 6,2 106,2 26,5 4,2 22,3 79,7 10,7 -1,3 89,3 21,6 20,3 2005* 100,0 7,1 107,1 27,5 5,4 22,1 79,6 14,4 2,6 85,6 17,8 20,4 Bankacılar Dergisi Sermaye hareketlerinin serbestleştirildiği 1989 yılından 2005 yılına kadar olan dönem incelendiğinde, özel kesim net tasarruflarının, yoğun dış kaynak kullanımının yaşandığı dönemlerde gerilemekle beraber, ilk kez 2004 yılında eksi bakiye verdiği ve bu eğilimin 2005 yılında da güçlenerek devam ettiği görülmektedir. Grafik 1: 1989-2005 Döneminde Tasarruf Dengesi (GSMH’nın yüzdesi olarak) 20,0 15,0 10,0 5,0 0,0 2005 2004 2003 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 -5,0 -10,0 -15,0 -20,0 .DPX7DV<DW)DUNÕ g]HO7DV<DW)DUNÕ Net Tasarruf Kaynak: DPT 1989-2001 döneminde, özel tasarrufların milli gelire oranı, ortalama olarak yüzde 22,4 olarak gerçekleşmiştir. 2002 yılında yüzde 25,4 düzeyinde gerçekleşen özel tasarruf oranı, 2002-2005 döneminde düzenli olarak azalarak, 2005 yılında yüzde 17,8’e gerilemiştir. 19892001 döneminde milli gelirin yüzde 1,3’ü oranında açık vermiş olan kamu kesimi tasarrufu, 2002-2005 döneminde düzenli olarak iyileşerek, 2005 yılında milli gelirin yüzde 2,6’sına yükselmiştir. Genel olarak, 2002-2005 döneminde uygulanan disiplinli maliye politikası ve gerileyen faiz hadleri kamu kesimi tasarrufunu iyileştirirken, özel kesim tasarrufunun milli gelire oranı hızla gerilemiştir. Grafik 1’de 1989-2005 döneminde kamu kesimi, özel kesim ve toplam net tasarrufların milli gelire oranı sunulmaktadır. 1989- 1993 döneminde özel kesim net tasarrufları genelde milli gelirin yüzde 5’i düzeyinde seyretmiştir. 1994, 1998 ve 2001 gibi ani kesintilerin yaşandığı yıllarda, alınan ekonomik tedbirlerin ve dış kaynak kullanımının kesilmesiyle, özel kesim net tasarruflarında artış yaşanırken; 1995-1997 ve 2000 gibi dış borç kullanımının rahat ve nispeten bol olduğu dönemlerde ise, özel kesim net tasarrufları gerilemiştir. Tablo 2: Kamu Kesimi Tasarruf Davranışı (Milli gelire oran, yüzde) Kamu Harcanabilir Geliri Kamu Tüketimi Kamu Tasarrufu Kamu Yatırımı Kamu (Tas.-Yat.) Farkı 1989-2001 10,4 11,7 -1,3 6,7 -8,0 2002 6,4 12,6 -6,2 6,3 -12,5 2003 7,0 12,3 -5,3 4,7 -10,0 2004 10,7 12,0 -1,3 4,2 -5,4 2005* 14,4 11,8 2,6 5,4 -2,8 Kaynak: DPT, Yıllık Programlar 25 Emre Alpan İnan 1989-2001 döneminde ortalama olarak milli gelirin yüzde 10,4’ü düzeyinde gerçekleşen kamu kesimi harcanabilir geliri, 2002 yılında milli gelirin yüzde 6,4’üne kadar gerilemiştir. 2002-2005 döneminde ise düzenli bir artış göstererek, 2005 yılında milli gelirin yüzde 14,4’üne yükseldiği tahmin edilmektedir. Buna karşılık kamu kesimi tüketimi, hem 19892001 döneminde, hem de 2002-2005 döneminde fazla değişmeden yüzde 12’ler düzeyinde gerçekleşmiştir. 1989-2001 döneminde yüzde milli gelirin 6,7’si olarak gerçekleşen kamu yatırımları, 2002-2005 döneminde hafifçe daralarak, yüzde 5’ler düzeyinde seyretmiştir. O halde şu tespitte bulunabiliriz. 2002 yılında milli gelirin yüzde 12,5’i oranında açık veren kamu kesimi net tasarrufunun 2005 yılında milli gelirin yüzde 2,8’i oranında açığa iyileşmesinin arkasındaki temel faktör, kamu tüketimi veya yatırımındaki gerilemeden çok, kamu harcanabilir gelirindeki artıştır. Kamu kesimi net tasarrufu incelendiğinde, 1989-2001 döneminde özel kesim net tasarruflarıyla ters yönlü bir ilişki gösterirken, Güçlü Ekonomiye Geçiş Programının uygulandığı 2002-2005 döneminde kamu kesimi net tasarrufunun, yukarıda kısaca değinilen sebeplerle düzenli olarak arttığı görülmektedir. Bununla beraber, özel kesim net tasarrufundaki gerileme, kamu kesimi net tasarrufundaki iyileşmeden daha büyük olduğu için toplam yurtiçi net tasarruf açığı (cari işlemler açığı olarak okunmalıdır) 2002-2005 döneminde düzenli olarak artmıştır. Kriz yılı olan 2001 yılında milli gelirin yüzde 1,3’ü oranında fazla veren yurtiçi tasarruflar, 2005 yılında milli gelirin yüzde 7,3’ü oranında açık vermiştir. Türkiye ekonomisinin tasarruf dengeleri incelendiğinde bir başka şaşırtıcı nokta ortaya çıkmaktadır. Kamu ve özel kesim net tasarrufları arasında bir değişim (trade-off) görülmektedir. 1989-2005 dönemi için iki seri arasındaki korelasyon katsayısı -0,83 olarak gerçekleşmektedir. Bu durum, kamu tasarruflarının özel tasarrufları ikame ettiği (veya özel tasarrufların kamu tasarruflarını ikame ettiği) gibi garip bir sonuca yol açmaktadır. Dışa kapalı bir ekonomide özel ve kamu net tasarruflarının arasında tam bir değişim olması beklenecektir. Bununla beraber, Türkiye gibi dışa açık ve yoğun dış kaynak kullanımının olduğu bir ekonomide kamu ve özel kesim net tasarrufları arasındaki böyle bir negatif ilişki dikkat çekicidir. Tasarruf serilerinde dikkat çekici ikinci bir özellik “iyi zamanlarda” kamu kesimi net tasarrufunun artması, buna karşın özel kesim net tasarrufunun kamu kesimi net tasarrufundan daha hızlı bir şekilde küçülmesidir. İyi zamanlardan kasıt, ekonomiye dış kaynak girişinin görece bol olduğu ve ekonomik büyümenin yaşandığı yıllardır. “ Kötü zamanlarda” ise, yani 1994, 1998 ve 2001 gibi kriz yıllarında ise, ekonomide toplam tasarruf dengesinin yeniden kurulması daha çok özel kesim net tasarruflarının artırılması yoluyla sağlanmışa benzemektedir. Buna karşın, 2002-2005 dönemini daha önceki “iyi zamanlardan” ayıran temel nokta, kriz sonrası dönemde kamu net tasarruflarındaki artıştır. 1994 Krizinden sonra, kamu net tasarrufunda görülen artış; 2002-2005 dönemiyle kıyaslanamayacak kadar küçüktür. 1998 yılından sonraki dönemde ise, kamu net tasarrufları azalmıştır. Bu çerçevede, 2002-2005 dönemi tekil bir özellik göstermektedir. Kamu kesimi net tasarruflarının iyi zamanlarda artış göstermesi anlaşılabilir bir şeydir. Belki de daha doğru bir sıralama, kamu kesimi net tasarruflarının artış gösterdiği dönemlerde, yani disiplinli maliye politikalarının uygulandığı dönemlerde dış alemin Türkiye ekonomisine daha çok yatırım yapmaya istekli olduğu şeklindedir. Bir başka deyişle, disiplinli maliye politikaları genellikle dış alem, yani borç vericiler tarafından olumlu karşılanan bir dizi tutarlı istikrar politikasının en önemli parçası olmaktadır ve dış dünyaya makroekonomik yönetim konusunda olumlu bir sinyal göndermektedir. Özellikle Türkiye gibi kamu kesimi borcunun 26 Bankacılar Dergisi finansal sisteme oranının yüksek olduğu ve faiz ödemelerinin toplam kamu harcamaları içinde önemli yer tuttuğu bir ekonomide bu tür bir sinyalin etkisi güçlenmektedir. 4.3. Özel Kesim Net Tasarrufundaki Gerilemenin Unsurları Özel kesim net tasarrufundaki gerilemenin kaynağını bulmak için, 2002-2005 döneminde özel kesim net tasarrufunun başlıca bileşenleri incelendiğinde, özel kesim tüketiminde artış olmadığı, tam tersine gerileme olduğu görülmektedir. Özel kesim net tasarrufundaki azalış, özel kesim yatırımlarındaki yüksek oranlı artıştan kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla 1994 ve 1998 Krizlerinden sonra görülen özel kesim tüketimindeki oransal artış, 2001 Krizi’nden sonra görülmemektedir. Bu anlamda da 2002-2005 dönemi daha önceki “ iyi zamanlardan” ayrılmaktadır. Tablo 3: Özel Kesim Tasarruf Davranışı (Milli gelire oran, yüzde) Özel Harcanabilir Gelir Özel Tüketim Özel Tasarruf Özel Yatırım Özel (Tas.- Yat.) Farkı Özel Tasarruf Oranı * Özel Tüketim Oranı** 1989-2001 89,6 67,2 22,4 16,6 5,8 25,0 75,0 2002 93,6 68,2 25,4 15,4 10,0 27,2 72,8 2003 93,0 68,4 24,6 18,8 5,8 26,5 73,5 2004 89,3 67,7 21,6 22,3 -0,7 24,2 75,8 2005* 85,6 67,8 17,8 22,1 -4,4 20,8 79,2 * Özel tasarrufların özel kesim harcanabilir gelirine oranıdır. ** Özel tüketimin özel kesim harcanabilir gelirine oranıdır. Kaynak: DPT, Yıllık Programlar Özel kesim net tasarrufunun bileşenlerine bakıldığında, net tasarruftaki gerilemenin özel tüketim artışından değil, özel yatırım artışından kaynaklandığı görülmektedir. Özel kesim tüketiminin milli gelire oranı, hem 1989-2001 döneminde, hem de 2002-2005 döneminde yüzde 68 düzeylerinde gerçekleşmiştir. Buna karşılık, özel kesim yatırımları 1989-2001 döneminde milli gelirin ortalama yüzde 16,6’sını oluştururken, 2002 yılında yüzde 15,4 olarak gerçekleşmiştir. 2002-2005 döneminde milli gelir içindeki payı düzenli olarak artış gösteren özel kesim yatırımları, 2005 yılında yüzde 22,1’e yükselmiştir. Ayrıca, ikinci bir unsur olarak özel kesim tasarruf eğilimi de gerilemiştir. Özel kesim tasarruf eğilimi (özel tasarrufların özel harcanabilir gelire oranı) 2002 yılında yüzde 27,2 olarak gerçekleşmiş iken, 2005 yılında yüzde 20,8’e gerilemiştir. Bir başka deyişle özel sektör hem toplam harcanabilir gelirinin daha küçük bir kısmını tasarruf etmiş; hem de toplam yatırımlarını çok hızlı bir şekilde artırmıştır. Üstelik 2002-2005 döneminde kamu kesimi harcanabilir gelirindeki artış, özel kesim harcanabilir gelirini azaltmasına rağmen bu gelişme yaşanmıştır. Bu gelişmeler sonucunda, özel kesim tasarrufları özel kesim yatırımlarını karşılamaya yetmemiştir. 2005 sonunda milli gelirin yüzde 7,3’ü oranında gerçekleşen cari işlemler açığının 4,6 puanı özel sektör tasarruf açığından kaynaklanmıştır. Açıklamaya çalışılan nokta, neden 2002-2005 döneminde özel kesimin net tasarruf tercihinde böyle önemli bir değişiklik yaşandığıdır. Olası yanıtlardan bir tanesi, MarshallLerner koşuludur. Eğer bir ekonomide ihracat ve ithalatın talep esneklikleri toplamı birden fazlaysa, o ekonomide yerel paranın döviz kurlarına karşı reel bazda değer kazanması, ihracatı olumsuz ve ithalatı olumlu etkiler. Bir bütün olarak cari işlemler dengesini ise olumsuz 27 Emre Alpan İnan etkiler. İthal mallarının ucuzlaması, yatırım talebini artırır ve ithal yatırım mallarının artışı ve tabii ki ihracatın azalması paralelinde cari işlemler açığı büyür. Grafik 2: 1989-2005 Döneminde Özel Kesim Tüketim ve Yatırımı (GSMH’nın yüzdesi olarak) 71,0 25,0 70,0 20,0 69,0 68,0 15,0 67,0 66,0 10,0 65,0 64,0 5,0 63,0 62,0 0,0 2005 2004 2003 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 Özel tüketim g]HO\DWÕUÕP Kaynak: DPT Gerçekten de 2002-2005 dönemi YTL’sının değerlendiği, yani başlıca yabancı para birimleri karşısında reel olarak değer kazandığı bir dönemdir. TCMB tarafından hesaplanan 1995=100 bazlı tartılı efektif reel kur endeksine göre (TERKE) 2002 Ocak ayında 130 puan olan TÜFE bazlı endeks, 2005 sonunda 171 puana yükselmiştir. TEFE (ÜFE) bazlı endeks ise 119 puandan 142 puana yükselmiştir. Bir başka deyişle YTL TÜFE bazlı endekse göre yüzde 32; ÜFE bazlı endekse göre yüzde 19 oranında değer kazanmıştır. Aynı dönemde cari işlemler açığı da büyümüştür. Bununla beraber, reel kur endeksindeki değişmeler ekonominin dış ticaret alanındaki rekabet gücünün sadece bir bölümünü oluşturmaktadır. Başta işçilik ücreti olmak üzere girdi maliyetleri, mali yükler, finansal sistemin büyüklüğü ve kredi maliyeti (dolayısıyla kredi sağlama imkanı ve finansman maliyeti) verimlilik gibi unsurlar da rekabet gücünü etkilemektedir. 2002-2005 döneminde bu unsurlardan bir kısmında YTL’sının değerlenmesinin getirdiği rekabet dezavantajını dengeleyen olumlu gelişmeler olmuştur. Örneğin, Türkiye İstatistik Enstitüsü’nün verilerine göre ihracatın önemli bir bölümünü oluşturan imalat sanayinde, üretimde çalışılan saat başına verimlilik endeksi 2001 yılı sonunda 121’den 2005 yılı sonunda 158’e yükselmiştir. Bu değişim yüzde 31’lik bir verimlilik artışına karşılık gelmektedir. Böyle bir verimlilik artışı, diğer unsurlar aynı kalmak koşuluyla tek başına YTL’nin değer kazanmasından doğan rekabet kaybını telafi edebilecek düzeydedir. Ayrıca, bu dönemde kredi faizlerinin de faizler genel seviyesindeki düşüşe paralel olarak hem nominal, hem de reel bazda gerilemesi, finansal sistemin milli gelire oranının artması, mali baskınlık düzeyinin gerilemesi, yoğun dış kaynak kullanımı gibi unsurlar da firmaların finansman imkanlarını artırmış ve finansman maliyetlerini düşürmüş olmalıdır. Özetle, YTL’nin başlıca yabancı para birimleri karşısında değer kazanması, şüphesiz özel sektör net tasarrufunun azalmasına (cari işlemler açığının büyümesine) katkıda bulunmuştur. Bununla beraber, özel sektör net tasarrufunun gerilemesinde tek faktör değildir ve 28 Bankacılar Dergisi etkisi dikkatle değerlendirilmelidir. Özel kesim net tasarruflarındaki gerilemeyi açıklamak için (Marshall-Lerner koşulu dışında) bir başka cevap, ikinci bölümde ele alınan araştırmalar paralelinde, diğer gelişmekte olan ülkelerde yaşandığı gibi, Türkiye’de de dış tasarrufların iç tasarrufları ikame ettiği olabilir. Bu önermeyi test etmek için, özel kesim net tasarrufu ile sermaye hareketleri arasındaki ilişkiye bakmak faydalı olabilecektir. Özel kesim net tasarrufu ile sermaye hareketleri arasında, güçlü bir değişim vardır. İki seri arasındaki korelasyon katsayısı, 1989-2005 dönemi için -0,81 olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bağıntı, özel kesim net tasarrufu ile kamu kesimi net tasarrufu arasındaki bağıntı kadar güçlüdür. Bir başka deyişle, dış kesim tasarrufu, özel sektör tasarrufunu ikame etmektedir. Grafik 3: 1989-2005 Döneminde Özel Kesim Tasarrufu ve Sermaye Hareketleri (GSMH’nın yüzdesi olarak) 15,0 20,0 10,0 15,0 5,0 10,0 0,0 5,0 2005 2004 2003 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 -5,0 0,0 -10,0 -5,0 -15,0 -10,0 Sermaye Hareketleri Net özel tasarruf Kaynak: DPT Dış tasarrufların özel tasarrufları ikame süreci iki yönlü çalışmaktadır. Birincisi özel kesim tasarruf eğiliminde gerileme ortaya çıkmaktadır. İkinci olarak, dış tasarruflar öncelikle özel yatırım harcamalarını –özel tüketim harcamalarını değil- finanse etmektedir. Dış tasarrufların özel tasarrufları ikame etme sürecinin nasıl çalıştığı, bu ikamenin hangi mekanizmalarla gerçekleştiği bu çalışmanın kapsamı dışındadır. Aslında bu husus ayrı bir araştırmanın konusudur ve böyle bir araştırma Türkiye ekonomisinin işleyişi hakkında çok önemli bilgiler sağlayabilir. İkame mekanizması hakkında yeterli bilgimiz olmasa bile, şöyle bir sonuca ulaşmak mümkün görünmektedir: Tasarruf ikamesinin yaşandığı ekonomide, iç faiz hadleri, yabancı yatırımcıyı cezp edecek kadar yüksek, fakat yerleşikleri yatırım ve tüketimden vazgeçirecek kadar yüksek değildir veya en azından yerleşik ekonomik birimler tarafından öyle algılanmamaktadır. 5. Ani Kesinti İhtimali Bu bölümde ani kesinti ihtimalini azaltan politikaların, Türkiye’nin 2002-2005 dönemindeki ekonomik tecrübesinde ne ölçüde hayata geçmiş olabileceği incelenecektir. Böyle bir çaba, çalışmanın ilgili kısımlarında ele alınan genelleştirilmiş kuralların, Türkiye’nin –diğer her ülke gibi- kendine özgü şartlarında ne ölçüde çalışabileceğiyle ilgili olarak bize bir içgörü sağlayabilir. 29 Emre Alpan İnan Ani kesinti ihtimalini azaltan politikalar/uygulamalar şöyle sıralanabilir: a. Ekonomik aktörlerin döviz cinsi borçlanmalarını (veya en azından bu tip borçlanmaların yarattığı kur riskini) azaltacak politikalar uygulamak Türkiye’de 2002-2005 döneminde uygulanan politikaların, ekonomik aktörlerin döviz cinsi borçlanmalarını nasıl etkilediğini anlamak için ilk bakılması gereken yer cari işlemler dengesidir. Türkiye’deki ekonomik birimlerin genel olarak yurtdışında YTL cinsi borçlanma imkanlarının olmadığı veya çok kısıtlı kaldığını varsayarsak, dış borçlanmaların tamamına yakının döviz cinsinden olacağı açıktır. Bu varsayımlar altında, cari işlemler açığı, ekonomik aktörlerin sadece toplam dış borçlanma ihtiyacını değil, toplam döviz cinsinden dış borçlanma ihtiyacını da gösterecektir. Tablo 4’de, incelenen 2002-2005 döneminde cari işlemler açığı ve GSYİH’ya oranı verilmiştir. Hem cari işlemler dengesi, hem de gsyih rakamları yıllıktır. Yani geriye doğru son bir yıllık dönemin toplamı alınmıştır. Cari fiyatlarla bir yıllık gsyih, ilgili dönemin ortalama dolar kuruna bölünmüştür. Toplam dış (döviz cinsi) borçlanma ihtiyacı olarak ifade edilebilecek olan cari işlemler dengesi, 2002 yılı üçüncü çeyreğinden itibaren açık vermeye başlamış ve bu açık gsyih artışının çok üzerinde bir hızla büyümüştür. 2002 yılsonunda 1,5 milyar dolar düzeyinde olan cari işlemler açığı, 2005 yılsonunda 23 milyar dolar düzeyine yükselmiş ve aynı dönem itibariyle gsyih’nın yüzde 0,8’inden yüzde 6,4’üne erişmiştir. Tablo 4: Cari İşlemler Dengesi ve GSYİH’ya Oranı (Milyon dolar) 2002/1 2002/2 2002/3 2002/4 2003/1 2003/2 2003/3 2003/4 2004/1 2004/2 2004/3 2004/4 2005/1 2005/2 2005/3 2005/4 Cari İşlemler Dengesi 3.228 1.161 223 -1.524 -3.903 -5.735 -5.683 -8.036 -10.419 -12.315 -14.043 -15.604 -16.401 -18.822 -20.865 -23.091 GSYİH 148.837 156.025 168.681 184.557 188.331 199.007 224.107 240.403 262.529 277.253 287.301 302.921 312.823 328.105 347.995 363.394 Cari İşlemler/ GSYİH, (yüzde) 2,2 0,7 0,1 -0,8 -2,1 -2,9 -2,5 -3,3 -4,0 -4,4 -4,9 -5,2 -5,2 -5,7 -6,0 -6,4 Kaynak: TCMB, TÜİK 2002-2005 döneminde, dış ticaret açığının ve dolayısıyla cari işlemler açığının büyümesinde etkili olabilecek çeşitli faktörler vardır. YTL’nin reel olarak değerlenmesi, hızlı ekonomik büyüme, Türkiye’de finans sisteminin uzun vadeli kredi vermeye başlaması, 2001 Krizinden sonra ertelenmiş talebin realize edilmesi bu faktörlerin başlıcalarıdır. 30 Bankacılar Dergisi Tablo 5: Sermaye Hareketlerinin Bileşimi (Milyon dolar) 2002 Cari İşlemler Açığı Sermaye Hareketleri -Borç doğurmayan* -Borç doğuran** -Kamu -Özel -Ticari krediler -Bankalar, net -Diğer sektörler, net -Bankalar mevduatı -1.524 7.083 -1.816 8.899 8.061 838 2.483 -1.028 371 -988 2003 2004 2005 Toplam -8.036 -15.604 11.359 22.393 5.548 9.478 5.811 12.915 -238 -2.931 6.049 15.846 2.181 4.201 1.975 5.708 1.022 5.081 871 856 -23.091 41.335 22.057 19.278 -4.888 24.166 3.549 9.116 10.225 1.276 -48.255 82.170 35.267 46.903 4 46.899 12.414 15.771 16.699 2.015 * Doğrudan yatırımlar, yabancıların hisse senedi ve DİBS alımları, Net hata ve noksan kalemlerini kapsar. ** Ticari krediler, bankalar mevduatı, bankalar ve diğer sektörler net borçlanması, Genel hükümet ve TCMB’nın net tahvil ihraçları, net kredileri, net IMF hesabını kapsar. Kaynak: TCMB, Ödemeler dengesi İstatistikleri, Ayrıntılı sunum Bununla beraber, bir bütün olarak, uygulanmakta olan politika demetinin ekonomik birimlerin döviz cinsi borçlanma ihtiyacını sınırlandıracak bir yapısı olmadığı anlaşılmaktadır. 2002-2005 döneminin tamamında, 48,3 milyar dolar döviz cinsi borçlanma ihtiyacı (cari işlemler dengesi toplamı) ortaya çıkmış, buna karşın cari işlemler açığının çok üzerinde, 82,2 milyar dolar net dış kaynak (net sermaye hareketleri toplamı) temin edilmiştir. Tablo 5’de, 2002-2005 döneminde sermaye hareketleri, sermaye hareketlerinin borç doğuran ve doğurmayan kısımları ile borç doğuranların alıcılara göre dağılımı incelenmiştir. 2002-2005 döneminde meydana gelen 82,2 milyar dolarlık dış kaynak kullanımının yaklaşık yüzde 57’si (46,9 milyar dolar) borç doğuran, yüzde 43’ü (35,3 milyar dolar) borç doğurmayan niteliktedir. Borç doğuran işlemler, toplamda cari işlemler açığına oldukça yakındır. Öte yandan borç doğuran işlemlerin neredeyse tamamı, özel sektör tarafından yapılmıştır. Kamu kesiminde hem net işlemlerin toplamı sıfıra yakındır, hem de 2003-2005 döneminde kamu, net dış borç ödeyici konumdadır. Ani kesinti ihtimalini azaltan faktörlerden biri, belirtildiği gibi, uygulanan politikaların, yurtiçi ekonomik birimlerin döviz cinsi borçlanmalarını –veya en azından bunun doğurduğu riskleriengelleyebilmektir. 2002-2005 döneminde, uygulanan ekonomik politikaların yurtiçi ekonomik birimlerin döviz cinsi borçlanmalarını sınırlandırmakta başarılı olmadığı görülmektedir. 2005 sonu itibariyle milli gelirin yüzde 6’sını geçen bir iç tasarruf açığı oluşmuştur. Bu açık, döviz cinsinden dış kaynakla kapatılmıştır. Toplam dış kaynak kullanımı çok daha yüksek olmakla beraber, borç doğuran işlemler kabaca cari işlemler açığına eşittir ve yine 2005 itibariyle milli gelirin yüzde 6’sını geçmektedir. b. Sağlam ekonomik temellere sahip olmak: (fiyat istikrarı, mali istikrar, finansal istikraın sağlanması; özel kesim veya kamu kesimi arasında herhangi bir fark gözetmeksizin, döviz cinsinden borçlanmanın sınırlandırılması ve cari işlemler açığının düşük bir düzeyde tutulması). Ani kesinti ihtimalini azaltan politikalarda, Türkiye açısından bu şık incelendiğinde ortaya karışık bir görüntü çıkmaktadır. Ele alınan dönem itibariyle, fiyat istikrarı ve mali 31 Emre Alpan İnan istikrarın sağlanmasında önemli yol alındığı görülmektedir. Fiyat istikrarı açısından bakıldığında, TÜİK verilerine göre, 2001 yılında yüzde 69 olarak gerçekleşen tüketici fiyatları endeksi artış oranı (uçtan uca) 2002 yılında yüzde 30’a gerilemiştir. 2002-2005 döneminde de gerilemeye devam eden enflasyon oranı, 2005 yılsonunda yüzde 8 olarak gerçekleşmiştir. Benzer şekilde mali istikrarın sağlanmasında da önemli mesafe kaydedilmiştir. Mali istikrarın önemli bir göstergesi olarak kabul edebileceğimiz kamu kesimi borçlanma gereğinin milli gelire oranı (KKBG/GSMH) düzenli bir şekilde gerilemiştir. DPT’nın verilerine göre, 2001 yılında yüzde 16,5 düzeyine kadar yükselen KKBG/GSMH oranı, 2002 yılında yüzde 12,7’ye; 2004 yılında yüzde 4,7’ye gerilemiştir. Bu oranın 2005 yılında yüzde 0,9 olarak gerçekleştiği tahmin edilmektedir. Mali istikrarı ölçebileceğimiz bir başka kriter, kamu kesimi borç stokunun milli gelire oranıdır. Bütçe performansındaki olumlu gelişmelerin sonucu olarak, kamu kesimi borç stokunun milli gelire oranı da tedricen gerilemiştir. Hazine Müsteşarlığı verilerine göre, 2002 yılında kamu kesimi iç borç stokunun milli gelire oranı yüzde 55 iken, 2005 yılında bu oran yüzde 50’ye gerilemiştir. Aynı dönem itibariyle kamu kesimi dış borç stokunun milli gelire oranı ise yüzde 34’den yüzde 18’e gerilemiştir. Böylece kamu kesimi toplam borç stokunun milli gelire oranı 2002 yılında yüzde 89 iken, 2005 yılında yüzde 68 olarak gerçekleşmiştir. Mali istikrar ve fiyat istikrarında yakalanan olumlu gelişmelere karşın, bir önceki bölümde detaylı olarak ele alındığı gibi, cari işlemler açığı büyümeye devam etmiştir. Dolayısıyla, Türkiye’nin dış açık hariç olmak üzere, sağlam ekonomik temellere ulaşmak yönünde ciddi bir performans gösterdiği ve gerek yerli gerekse yabancı ekonomik aktörlerin beklentilerinin olumlu seyrettiği düşünülebilinir. c. Kur tercihinde dalgalı kur politikası uygulamak: Yalnız, dalgalı kur uygulamasında beklenen fayda, doğrudan rejimin bizatihi kendisinden kaynaklanan bir fayda değildir. Dalgalı kur uygulaması, ekonomik aktörlerin kur riski alma iştahlarını azaltacağı düşünüldüğü için önerilmektedir. Eğer, ekonomik birimlerin kur riski alma iştahını azaltmıyorsa, ani kesintileri önleme bakımından faydası tartışmalıdır. Türkiye, Güçlü Ekonomiye Geçiş programının en önemli parçalarından biri olarak, kur rejiminde, dalgalı kur uygulamasını tercih etmiştir. Bu tercihte, şüphesiz daha önceki olumsuz tecrübeler etkili olmuştur. Kontrollü kur politikasının uygulandığı, yani kur artış oranlarının sınırlandığı dönemler, 1994 ve 2001 yıllarında meydana gelen ekonomik krizlerle son bulmuştur. Her iki krizde de, kontrollü kur politikasının dış ticaret açığını ve dolayısıyla cari işlemler açığını büyüterek, krizin oluşumuna etki ettiği düşüncesi; Güçlü Ekonomiye Geçiş Programıyla beraber, serbest kur politikasının tercihinde etkili olmuş görünmektedir. Bu geçmiş tercübeye karşın, dalgalı kur politikasının döviz cinsi dış borçlanmayı, dolayısıyla kur riski yaratımını sınırlandırma konusunda doğrudan başarılı olamadığı görülmektedir. Daha önce de belirtildiği gibi, dalgalı kur rejiminin ani kesinti ihtimalini azaltan bir faktör olarak tercih edilme nedeni, ekonomik birimlerin kendi kendilerini kur risklerini azaltmaya/ kontrol altında tutmaya mecbur hissetmeleridir. Dalgalı kur rejimi, kur riski oluşturma davranışının sınırlanmasında çok etkili olmamış gibi görünmektedir. Bununla beraber, kur riski oluşturma ve bu riski kontrol altına alma çabalarının ayrı ayrı değerlendirilmesi daha sağlıklı olacaktır. Bu amaçla, Mayıs- Haziran 2006 döneminde, Türkiye finans piyasalarında yaşanan dalgalanmalar, kur riskinin kontrol edilme çabalarının etkinliğini ölçebilmek için bir fırsat da oluşturmuştur. 32 Bankacılar Dergisi Dış borçlanmayla kur riski oluşturan çeşitli ekonomik birimler (firmalar, kamu kesimi, bankalar vb) arasında sadece bankalar kesiminin kur riskinin kontrolü için yaptıkları işlemler hakkında veriye sahibiz. Bu işlemlerin nasıl sonuç verdiğini anlamak için Mayıs-Haziran dalgalanmasının banka bilançolarına ve gelir-gider tablolarına etkisini incelemek faydalı olabilir. Grafik 4’te Mart 2005-Haziran 2006 döneminde bankacılık sisteminin (mevduat bankaları ile kalkınma ve yatırım bankalarını kapsamaktadır) toplam kambiyo zararı ile diğer faaliyet gelirleri üç aylık dönemler itibariyle sunulmuştur. Bankaların kambiyo karları/zararları kalemi, bankacılık sisteminin bilanço içi açık pozisyonlarının, kur değişiminden dolayı ürettiği geliri/kaybı göstermektedir. Diğer faaliyet gelirleri ise çoğunlukla dengeleme (hedge) amacıyla gerçekleştirilen türev işlemlerin kur farklarının kaydedildiği kalemdir.1 Döviz kurlarının oldukça istikrarlı bir seyir izlediği Mart 2005-Mart 2006 döneminde bankacılık sisteminin kambiyo karları da düşük düzeyde ve istikrarlı bir seyir izlemiştir. Bu dönemde en fazla 400 milyon YTL pozitif bakiye veren kambiyo hesabı, Mayıs ve Haziran ayında döviz kurlarında yaşanan artış paralelinde, Haziran 2006 konsolide bilançosunda 3,4 milyar YTL açık vermiştir. Aynı dönemde (2006 yılının ikinci çeyreğinde) diğer faaliyet gelirleri de büyük ölçüde türev işlemlerin kur artışının yansımasıyla 1,7 milyar YTL artış göstererek, 3 milyar YTL’ye ulaşmıştır. Grafik 4: Bankacılık Sisteminin Kambiyo Zararı ve Diğer Faaliyet Gelirleri Kur Riskinden Korunma 4.000 3.000 Milyon YTL 2.000 1.000 0 Mart 2005 Haziran 2005 Eylül 2005 Aralık 2005 Mart 2006 Haziran 2006 -1.000 -2.000 -3.000 -4.000 D. Faal. Gelirleri Kambiyo Zararı Kaynak: TBB, Üç Aylık Raporlar Bankacılık sistemi, ekonomik birimler arasında en sıkı mali denetime sahip olan sektör olduğu için ve 2001 Krizi’nden sonra bankacılık sistemine dönük denetim ve gözetim faaliyetinin etkinliği de arttığı için, bankacılık sisteminin kur riski oluşturduğu, fakat bu riski kontrol etmeyi başardığını da düşünmek makul olacaktır. Öte yandan, şirketler kesiminin sahip olduğu kur riski ve bu riskin dengelenmesi amacıyla yapılan işlemler hakkında bilgiye sahip değiliz. Bununla beraber, reel sektörde kur riskinin dengelenmesi faaliyetlerinin bankacılık sektörüne oranla daha sınırlı kaldığını düşünmek makul gözükmektedir. 33 Emre Alpan İnan d. Son olarak ek bir sigorta işlevi olarak önerilen, - ya da gözlemlenen- bir unsur da, IMF ile yapılan ve yürütülmekte olan bir anlaşmadır. Böyle bir anlaşmanın, sağlam ekonomik temellere sahip olan ülkelerde ek bir sigorta işlevi gördüğünü ve ani kesintinin gerçekleşme ihtimali ile gerçekleştiği takdirde ekonomide yarattığı tahribatı azalttığını bulgulamışlardır. Zayıf ekonomik temellere sahip olan ekonomiler için böyle bir korunma işlevi söz konusu değildir. Türkiye halen, Uluslararası Para Fonu ile ortak bir ekonomik program yürütmektedir. 26 Nisan 2005 tarihli Niyet mektubuna istinaden imzalanan 19’uncu stand-by anlaşmasının 5’inci gözden geçirme çalışmaları devam etmektedir. Öte yandan, sağlam ekonomik temellere sahip ülkelerde, IMF ile yürütülen anlaşmaların ek bir sigorta işlevi gördüğü şeklindeki bulgu Türkiye için de geçerli olacaksa; başta enflasyon ve kamu maliyesi olmak üzere, ekonomik temellerde disiplini öngören politikaların tavizsiz bir şekilde uygulanması gerekmektedir; çünkü daha önce de belirtildiği gibi, dış kaynak kullanımı önemli bir zaafiyet yaratmaktadır. 6. Genel Değerlendirme ve Sonuç Bu çalışma, Türkiye’de 2002-2005 döneminde tasarruf dengelerinde görülen bozulmanın; özellikle özel sektör tasarruf eğilimindeki gerilemenin ve özel kesim yatırımlarındaki hızlı artışın nedenlerini anlamaya çalışmaktadır. Türkiye ekonomisinde, 2002-2005 döneminde milli gelire oran olarak giderek büyüyen cari işlemler açıkları gerçekleşmiştir. Bu cari işlemler açıkları, esas olarak özel kesim net tasarrufundaki gerilemeden kaynaklanmıştır. Özel kesim net tasarrufundaki gerilemenin iki nedeni vardır. Bu nedenler, özel kesim tasarruf eğilimindeki azalma (toplam harcanabilir özel gelirden özel tasarrufların aldığı payın gerilemesi) ve özel sektör yatırımlarındaki dikkate değer artıştır. Cari işlemler açığındaki genişlemeyi açıklamak için sıkça başvurulan argümanlardan biri, ithalat ve ihracatın kur esneklikleri toplamının birden büyük olduğu bir ekonomide, yerel paranın diğer dövizler karşısında reel bazda değer kazanması sonucu, ithal mallarının görece ucuzlaması ve ihraç mallarının görece pahalılaşmasıdır. Bu durum, toplam ihracatı azaltıp, ithalatı artırarak ülkenin cari işlemler dengesinin açık vermesine (cari işlemler fazlasının küçülmesine veya açığının büyümesine) neden olur. Türkiye’nin 2002-2005 döneminde yaşadığı cari işlemler açığı tecrübesi ise, bu argümanla tamamen açıklanamamaktadır. Türk lirası bu dönemde reel olarak başlıca dövizler karşısında değerlenmiştir, fakat bu değerlenmenin yarattığı rekabet gücü kaybı, neredeyse aynı ölçüde sağlanan bir verimlilik artışıyla büyük ölçüde giderilmiştir. Bu argümanın açıklayıcılığıyla ilgili bir başka sıkıntı, döviz kurlarının değerinin, dolayısıyla TL’nin reel değerinin, Türkiye gibi dışa açık ekonomilerde sadece dış ticaret işlemlerine değil, sermaye hareketleri ve yerleşiklerin portföy tercihleri gibi unsurlara da bağlı olmasıdır. Ayrıca, 2002-2005 döneminde sadece ithalat değil, ihracat da büyük bir hızla artmıştır. Ekonomik aktivitenin hızla büyüdüğü ve yurtiçi talebin genişlediği bir dönemde, ihracattaki hızlı artış dikkat çekicidir. Kısaca, Türk Lirası’nın reel bazda değerlenmesi, cari işlemler açığının büyümesinde rol oynamış olabilir. Bununla beraber tek açıklayıcı faktör olarak kabul edilmesi zor gözükmektedir. 34 Bankacılar Dergisi Cari işlemler açığını özel ve kamu kesimlerin toplam net tasarruf dengeleri olarak düşündüğümüzde, bir başka olası cevap gündeme gelmektedir. Gelişmekte olan ekonomilerle ilgili çok sayıda çalışma göstermektedir ki, bu ülkelerde yoğun dış kaynak kullanımı sonucu dış tasarruflar iç tasarrufları ikame edebilmektedir. Dolayısıyla, ülkeye yoğun yabancı kaynak girişi doğrudan doğruya cari işlemler açığının sebebidir. Türkiye’de de 2002-2005 döneminde tasarruf ikamesi süreci yaşanmıştır. Kamu kesimi net tasarrufunda milli gelirin yüzde 12,6’sı oranında bir iyileşme olmasına rağmen, (kamu kesimi net tasarruf açığı milli gelirin yüzde 15,3’ünden yüzde 2,8’ine gerilemiştir) özel kesim net tasarrufları milli gelirin yüzde 21’i oranında azalmıştır. (Net özel tasarruflar 2001 yılsonunda milli gelirin yüzde 16,6’sı oranında fazla verirken, 2005 yılsonunda yüzde 4,4 açık vermiştir.) Dış tasarrufların iç tasarrufları ikame etmesi sürecinin Türkiye’de hangi mekanizmayla çalıştığı incelemeye değer bir konudur. Bununla beraber, böyle bir sürecin yaşanabilmesi için iç faiz hadlerinin dış yatırımcıları Türkiye’de –en azından finansal- yatırım yapmaya teşvik edecek kadar yüksek, buna karşılık yerleşikleri yatırım ve tüketim yapmaktan alıkoymayacak kadar düşük olduğu, en azından ekonomik birimler tarafından böyle algılandığı varsayılmalıdır. Bu farklı algılamayla beraber, dış alem ve Türkiye’de faiz hadleri ya da sermayenin marjinal getirileri farklı olabilir. Ya da Türkiye’de (ve diğer gelişmekte olan ülkelerde) finansal kaynak kıtlığı nedeniyle ertelenmiş tüketim ve yatırım talepleri, dış kaynak bulundukça gerçekleştiriliyor olabilir. Tasarruf ikame sürecinin nedeni ne olursa olsun, şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: Dış tasarrufların iç tasarrufları ikame ettiği ekonomilerde, cari işlemler açığı yabancı kaynak kullanımının bir fonksiyonudur. Bu cümleyi şu şekilde de ifade edebiliriz: Yoğun dış kaynak kullanımı olan ve dış tasarrufların iç tasarrufları ikame ettiği bir ekonomide, kullanılan yabancı kaynak arttıkça, net özel tasarruflar azalır ve cari işlemler açığı büyümektedir. Bu nedenle sorun, (örneğin TL’nin değerlenmesi gibi nedenler yüzünden oluşan) bir cari işlemler açığı ve bu açığın finansmanı değildir. Tersine dış kaynak bulundukça, net iç tasarruflar gerilediği için cari işlemler açığı büyümektedir. Bu açık, zaten finansmanı sağlandıktan sonra yaratılmaktadır. Öte yandan, tasarrufların ikamesi süreci ile ilgili olarak belirtilmesi gereken bir nokta da, makroekonomik istikrarı güçlendirecek politika uygulamalarının, bir yandan hem dış dünyadan borç verenlerin, hem de yerleşik ekonomik birimlerin risk algısını düşürmek suretiyle; diğer yandan kullanılan yabancı kaynak içinde, doğrudan yatırımlar gibi iç tasarrufları doğrudan ikame eden kaynak türlerinin oranını artırmak suretiyle, tasarruf ikamesini güçlendirebileceğidir. Tasarrufların ikamesi süreci üç temel sakınca doğurur: i. Birincisi, dış tasarrufta beklenmedik bir kesinti olması halinde, ekonomi bu sürece düşük bir tasarruf haddinde yakalanır ve tasarruf dengesinin sağlanması maliyetli bir süreç haline gelir. ii. Tasarruf ikamesinin yaşandığı ülkedeki ekonomik birimlerin, eğer yerel parayla yurtdışından borçlanma imkanı yoksa, ki gelişmekte olan ülkelerde genellikle bu imkan yoktur, kullanılan dış kaynak döviz cinsinden olur ve kur riski yaratır. 35 Emre Alpan İnan iii. Ülkede yatırım ve tüketimi finanse eden toplam kaynaklar içinde yurtdışından (döviz cinsinden) sağlananların artışı, toplam döviz arz ve talebini etkileyerek, yerel paranın diğer dövizler karşısındaki reel değerinin artmasına yolaçabilir. Bu üç sakınca bir bütün olarak değerlendirildiğinde, cari işlemler açığı, yerleşikler üzerindeki kur riskinin artması, yerel paranın değerlenmesi gibi gelişmeler dış dünyadan kaynak sağlayanların ülkeyi daha riskli olarak algılamalarına yol açar ve bu algı olumsuz bir dünya konjonktürüyle birleştiğinde (mesela gelişmiş ülkelerde faiz oranlarında artış yaşandığında) dış kaynak kullanımında ani kesinti riski doğabilir. Yapılan araştırmalar, ani kesintiler üzerinde dış şokların önemli etkisi olduğunu göstermektedir. Bir başka deyişle, dış kaynak kullanıcısı gelişmekte olan ülkelerin uyguladıkları para ve maliye politikaları, tercih ettikleri kur rejimi, finansal sistemlerinin mali zaaflarının elimine edilmesi gibi olumlu unsur ve politikalar, ani kesinti ihtimalini azaltabilir, fakat ortadan kaldırmaz. Ani kesinti ihtimalini azaltan politika ve uygulamalar ise şöyle özetlenebilir: 1- Ekonomik birimlerin döviz cinsi borçlanmalarını azaltacak politikalar uygulanması: Gelişmekte olan ülkelerin büyük çoğunluğu yurtdışından kendi parası cinsinden borç bulamaz. Bu nedenle, özel kesimin net tasarrufundaki gerileme döviz cinsi borçlanmayla/dış kaynakla ikame edilir. Döviz cinsi borçlanmayla beraber, kur riski de ithal edilir ve ekonomideki yerleşik birimlerde (bankalar kesimi, firmalar kesimi, merkez bankası, hanehalkı vb) birikir. Ekonomideki toplam kur riskinin artması, borç verenlerin risk algısını artırır ve ani kesinti ihtimalini güçlendirir. Uluslararası finans piyasalarıyla yüksek entegrasyon düzeyine sahip gelişmekte olan ülkelerde bu kur riskinin dengelenmesi (hedge) imkanları daha geniştir. 2- Borç verenler tarafından kabul edilebilir ekonomi ve finans politikaları uygulanması: Kabul edilebilir politikalardan kasıt, fiyat istikrarı, mali istikrar ve finansal istikrarın sağlanmasıdır. Kamu maliyesinin disiplinli bir şekilde yürütülmesi, cari işlemler açığının düşük seviyelerde tutulması (iç tasarruflardaki gerilemenin sınırlandırılması olarak okunabilir) ve finansal kuruluşların mali bünyelerinin güçlü tutulması, risk yönetiminin geliştirilmesi gibi politikalar ilk anda akla gelenlerdir. 3- Kur rejimi tercihi ani kesinti ihtimali üzerinde etkilidir: Gelişmekte olan ülke, eğer dalgalı kur rejimi tercihi uyguluyorsa, ani kesinti ihtimalini azaltabilir. Fakat yapılan çalışmalar bu argümanın bazı şartlara bağlı olduğunu göstermiştir. Öncelikle dalgalı kur uygulamasının faydalı olması, yerleşik ekonomik aktörlerin kur riski alma iştahlarını azaltabilmesine bağlıdır. Eğer bu sağlanamıyorsa, dalgalı kur uygulamasından beklenen faydalar önemli ölçüde azalmaktadır. Bazı çalışmalara göre, merkez bankalarının ülkeye giren döviz fazlasını, yani yabancı kaynakların cari işlemler açığını finanse ettikten sonra kalan kısmını, sterilize etmesi döviz kurlarını istikrara kavuşturur ve yerleşik ekonomik birimlerin kur riski taşıma iştihasını artırır. Bu durumda da dalgalı kur uygulamasının ani kesinti ihtimalini azaltıcı etkisi tartışmalıdır. 4- IMF programlarına uymak, ani kesinti ihtimalini azaltır: IMF programlarıyla ani kesinti ihtimalini araştıran bir çalışmaya göre, IMF ile anlaşması bulunan ve bu anlaşmaya uygun iç politikalar uygulayan ülkelerde ani kesinti ihtimali azalmakta, IMF anlaşmaları borç verenlerin risk algısını azaltarak, ek bir sigorta işlevi görmektedir. 36 Bankacılar Dergisi Bununla beraber, bu sigortanın çalışması içinde ekonominin genel olarak sağlam makroekonomik temellere sahip olması gerekmektedir. Türkiye açısından bakıldığında, incelenen dönemde Türkiye’nin kredibilitesi yüksek makroekonomik politikalar uyguladığı ve gerek Türkiye ekonomisine kaynak sağlayan yabancı ekonomi aktörlerinin, gerekse yerleşik ekonomi aktörlerinin beklentilerinin olumlu etkilendiği, ekonomideki risk algısının gerilediği söylenebilir. Öte yandan, sadece YTL’nin reel bazda değerlenmesiyle açıklanamayacak bir cari işlemler açığı yaşanmaktadır. Diğer gelişmekte olan ülkelerde de yaşandığı gibi, bu cari işlemler açığı yoğun bir dış kaynak kullanımı sırasında –ve onun sayesinde- mümkün olabilmiş gözükmektedir. Yoğun dış kaynak kullanımı, özel tüketimi değil, fakat özel yatırımları artırmak suretiyle özel tasarrufları azaltmıştır. Kullanılan dış kaynağın yaklaşık yüzde 60’ı borç doğuran nitelikte işlemlerdir. Dalgalı kur politikasının, ekonomik birimlerin döviz cinsi borçlanmalarını düşürmede tek başına yetersiz kaldığı anlaşılmaktadır. Buna karşın, Mayıs-Haziran 2006 dalgalanmasında da gözlenebildiği gibi, en azından bankacılık sektörü açısından etkin bir denetimle beraber dünya finans piyasalarına entegrasyonun artışı, döviz borçlanmasını değilse de, kur riskini sınırlandırmıştır. Bankacılık sektörünün dengeleme (hedge) amaçlı işlemlerinin sektörü koruduğu görülmüştür. Yine de bankacılık sektörü için ortaya çıkan bu olumlu tablonun ekonominin diğer aktörler, özellikle de reel kesim için de geçerli olmadığı düşünülmektedir. Kredibilitesi yüksek makroekonomik politikalar ve dalgalı kur uygulaması, büyüyen tasarruf açıklarına karşın Türkiye’de ani kesinti yaşanması ihtimalini düşürmektedir. Bununla beraber, “doğru” iç politikaların tek başlarına tam bir koruma sağladığı düşüncesi ihtiyatla karşılanmalıdır. Türkiye gelişmekte olan ve yoğun dış kaynak kullanan bir ekonomidir. Bu durumuyla, ani kesinti ihtimallerine açıktır. Ani kesinti ihtimalini artıran önemli bir neden, dış konjonktürdeki değişimlerdir. “Doğru” iç politikalar; yani disiplinli kamu maliyesi, enflasyonist baskılarla tavizsiz mücadele ve ekonomik aktörlerin beklentilerinin başarılı bir şekilde yönetimi gibi unsurlar, ani kesinti ihtimalinden kaçınma ve-veya gerçekleşirse yarattığı tahribatı azaltma konusunda önemlidir; bununla beraber yeterli değildir. Bu önlemleri tamamlayan ve en az onlar kadar önemli diğer unsur, yerleşik ekonomik aktörlerin döviz cinsi borçlanmalarının -veya en azından aldıkları kur riskinin - sınırlandırılmasını teşvik eden politikalar olmalıdır. Bu çalışma, 2002-2005 döneminde özel sektör tasarruflarındaki gerilemenin ana sebebinin, YTL’nin değerlenmesi veya Türkiye’nin rekabet gücünü etkileyen benzeri bir unsur değil; dış dünyadan borçlanma imkanlarının artışı olduğunu savunmaktadır. Bununla beraber, bu varsayımı test etmek için, ek çalışmalara ihtiyaç duyulmaktadır. Özel sektör tasarrufları ile daha detaylı bilgilere ulaşabilmek, -örneğin özel sektör tasarruflarının reel sektör, finansal sektör ve hanehalkı arasındaki dağılımı gibi- ve özellikle reel sektörün döviz pozisyonu, kur riski ve bu riski dengeleme (hedge) imkanlarıyla ilgili daha fazla bilgi edinmek; özel tasarruflardaki gerilemenin mekanizmasını anlamak açısından faydalı olacaktır. Bununla beraber, halihazırda bu veriler mevcut değildir. Tasarruf ikamesinin mekanizmasının tespiti, uygulanmakta olan ekonomik politikaların, ani kesinti ihtimali üzerindeki etkilerini daha net ortaya koyabilecektir. 37 Emre Alpan İnan Dipnot 1 Diğer faaliyet gelirleri sadece türev işlemlerin kur farklarından oluşmamaktadır. Burada başka kalemler de bulunmaktadır. Ancak özellikle kur hareketlerine bağlı olarak meydana gelen önemli değişimler (Mayıs-Haziran 2006’daki dalgalanmaların yansıdığı Haziran 2006 bilançolarında olduğu gibi) bu kalemde belirleyici olmuştur. Kaynakça • • • • • • • • • • • • • • • • 38 AIZENMANN, J. PINTO, B. ve RADZIWILL, A., (2004), “Sources for Financing Domestic Capital: Is Foreign Saving a Viable Option for Developing Countries? ”, Natioanal Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 10624 BOSWORTH B.P. ve COLLINS, S.M. (1999) “ Capital Flows to Developing Economies: Implications for Saving and Investment” Brookings Papers on Economic Activity, 143-69 CHARI V.V., KEHOE, P.J. ve MCGRATTAN, E.R., (2005), “Sudden Stops Output Drops”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 11133 CABALLERO, R.J. ve KRISHNAMURTY A. (2003), “Inflation Targeting and Sudden Stops”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 9599 CABALLERO, R.J. ve PANAGEAS S. (2003), “Hedging Sudden Stops and Precautionary Recessions: A Quantitave Framework”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 9778 CABALLERO, R.J. ve PANAGEAS S. (2005), “A Quantitave Model of Sudden Stops and External Liquidity Management”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 11293 CALVO, G.A. (2005), “Crises in Emerging Market Economies: A Global Perspective”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 11305 COAKLEY, J., KULASI, F. ve SMITH R. (1998) “ The Feldstein-Horioka Puzzle and Capital Mobility: A Review, International Journal of Finance and Economics, No: 3, 168-188 DPT, Devlet Planlama Teşkilatı, Yıllık Programlar EICHENGREEN, B.,GUPTA, B. ve MODY, A. (2006), “Sudden Stops and IMF Supported Programs”, IMF Working Paper, No: 06/101 FELDSTEIN, M. ve HORIOKA, C. (1980) “ Domestic Saving and International Capital Flows”, The Economic Journal, Volume 90, No: 358 MENDOZA, E.G. (2006), “Lessons from The Debt-Deflation Theory of Sudden Stops”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 11966 MISHKIN, F.S. (2004), “Can Inflation targeting Work in Emerging Market Countries?”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 10646 MODY, A. ve MURSHID, P. (2002), “ Growing Up with Capital Flows” IMF Working Papers, WP/02/75 RAZIN, A. ve RUBINSTEIN, Y. (2005), “Evaluation of Currency Regimes: The Unique Role of Sudden Stops”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 11785 TAYLOR, M.A. (1994), “Domestic Saving and International Capital Flows Reconsidered”, National Bureau of Economic Research, Working Paper, No: 4892 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 İflasın Ertelenmesi Prof. Dr. Selçuk Öztek* Türkiye Bankalar Birliği tarafından 25-26 Kasım tarihlerinde İstanbul’da düzenlenen “İcra ve İflas Hukuku’nda Güncel Sorunlar” konulu konferansta Prof. Dr. Selçuk Öztek tarafından sunulan Tebliğ metni aşağıda yer almaktadır. Önsöz İflasın ertelenmesi kurumu Türk hukukunda uzun zamandan beri mevcut olan bir hukuki çaredir. Ancak, kurumu düzenleyen hükümlerin yetersizliği bu kurumun varlığını Türk hukukçularına adeta unutturmuştur. Bu nedenle, İcra ve İflas Kanunu (İİK) Tadil Komisyonunda iflasın ertelenmesi kurumu etraflı olarak ele alınmış ve İsviçre’deki gelişmelere paralel olarak, hatta bu gelişmelerin de ötesine geçecek şekilde yeniden düzenlenmiştir. Böylece 30/7/2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4949 sayılı Kanunla iflasın ertelenmesi kurumu, işler bir hale kavuşturulmuştur. Bugün iflasın ertelenmesinin uygulamanın en rağbet gören araçlarından biri olduğu görülmektedir. Fakat maalesef kurum amacından öylesine saptırılmıştır ki, sonuçta “acaba bir (hukuki) canavar mı yaratıldı?” sorusu gündeme gelmiştir. İflasın ertelenmesi kurumunun bu şekilde amacından saptırılmasının başlıca dört nedeni vardır. Bir kere, iflasın ertelenmesi kurumu bir “yeniden yapılandırma” çaresi değildir. Esas fonksiyonu konkordatoya ve uzlaşma suretiyle borçların yeniden yapılandırılmasına giden yolu açmaktır. Fakat Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Adalet Komisyonunda yapılan bir değişiklikle, Tadil Komisyonu tarafından mehaz Kanundaki süreler biraz daha kısaltılarak 6 ay + 12 ay olarak kabul edilen konkordato mühleti “fazla bulunarak” 2 ay + 3 aya indirilmiş (İİK m.287) ve böylece konkordatonun işlememesinin en önemli nedenlerinden biri olan mühletin kısalığı sorunu bertaraf edilemeden kalmıştır. Daha da vahimi, konkordato mühleti uzun tutulduğu için Tadil Komisyonu “İhtiyati tedbir yoluyla da olsa, borçluya karşı başlamış olan takiplerin konkordato mühletinin bitiminden sonraki dönem içinde durdurulmasına veya borçluya karşı yeni takip yapılamayacağına karar verilemez” hükmünü (İİK m.287, son fıkra) sevketmiş; konkordato mühletini indiren Adalet Komisyonu bu hükmü görmediği için olduğu gibi bırakmış ve böylece konkordato kurumu tam bir işlevsizliğe mahkum edilmiştir. Bu değişiklikler Tadil Komisyonuna hiç danışılmadan yapıldığı için, uzmanına sorulmadan vuku bulan her teşebbüste olduğu gibi, muhtemelen sadece ülkemizde rastlanabilecek bir tuhaflık meydana gelmiş ve konkordato kurumunu işler hale getirmesi beklenen değişiklik, iki bilinçsiz müdahaleyle, kurumu eski halinden de geriye götürmüştür! İkinci olarak, 21/2/2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5092 sayılı Kanun iflasın ertelenmesi süresini 1 yıl + 1 yıldan, 1 yıl + 4 yıla yükseltmiştir. Daha 6 * Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Öğretim Üyesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, (E.) Öğretim Üyesi. 39 Prof. Dr. Selçuk Öztek ay önce yürürlüğe girmiş olan ve erteleme süresini 1 yıl + 1 yıl olarak tespit etmiş bulunan 4949 sayılı Kanunun sonuçları henüz alınmadan ne olmuştur da, 6 ay + 12 aylık konkordato mühleti “fazla bulunarak” indirilirken, 1 yıl + 1 yıllık iflasın ertelenmesi süresinin hem de 3 yıl birden uzatılması ihtiyacı hasıl olmuştur? Bütün bu olanlara mantıklı bir açıklama yapmak ve bir anlam vermek mümkün değildir. Üçüncü olarak, Türk hukukuna bir de borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması adı verilen ve nereden alındığı ya da esinlenildiği –ABD’deki Chapter XI kaynak gösterilmekte ise de, bu yasal düzenleme ile benzerlikler sadece birkaç noktadadır- meçhul olan bir kurum getirilmiş, böylece Türk cebri icra hukuku –aslında içinde cephane bulunmayan- bir borçlu cephaneliğine dönüştürülmüştür. Oysa, ülkemizin hukuki ve ekonomik gerçeklerini yakından tanımayan çevrelerin hazırladıkları yasal metinlerin ölü doğmaları kaçınılmazdır. Nitekim borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması kurumu da ölü doğmuş ve birkaç olay dışında hiç uygulanmamıştır. Eğer arzulanan; alacaklıların birden fazla sınıf içinde gruplandırılması idi ise, bunun konkordato kurumu içinde sağlanması düşünülemez miydi? Dördüncü olarak, bizatihi bilirkişilerin, özellikle hesap bilirkişilerinin büyük çoğunluğunun kurumun amacını anlamamış olmalarına işaret etmek gerekir. Bugün, bilirkişiler iflasın ertelenmesini borca batıklık halinin sübut bulması olarak anlamakta; diğer unsurlar, özellikle iflasın ertelenmesi süresi boyunca borçlu şirketin harcamalarını nasıl finanse edeceği hususu üzerinde hiç durmamaktadırlar. Diğer bir deyişle, uygulamada, borca batıklık hali gerçekleşmişse, iflasın ertelenmesine karar verileceğine kesin gözüyle bakılmaktadır. Elde, kala kala, derde deva olması mümkün olmayan (bir işe yaramayan) konkordato kurumu ile borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması kurumu kalınca, yegane çarenin iflasın ertelenmesi yoluna başvurulması olduğu açıktır. Şu halde, iflasın ertelenmesi kurumunun amacından sapmasının nedeni, büyük ölçüde, çaresizliktir. Kurum bugün hem – işlemez durumdaki- konkordatonun ve hem de –ölü doğmuş olan- borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasının sürrogatı olarak karşımıza çıkmaktadır. Böyle olunca, onu kabının içinde tutmak mümkün olamamaktadır. Ödeme güçlüğü içindeki şirketler hukukunun ülkemizde böylesine bir çaresizlik içinde bırakılması üzüntü vericidir. Giriş İflasın ertelenmesi kurumu, İİK’da düzenlenmekle beraber aslında kaynağını Türk Ticaret Kanunundan (TTK) almaktadır ve İİK tarafından getirilmiş olan iflas mekanizmasını doğrudan doğruya etkilemektedir. İsviçreli hukukçulara göre, iflasın ertelenmesi bir moratoryumdur, yoksa bir cebri icra usulü değil: Mali bakımdan güçlük içinde bulunan sermaye şirketine durumunu düzeltmek için son bir süre verilmektedir. Gerek şekil ve gerekse esas yönünden sıkı şartlara bağlanmış olan konkordato rejimi ve tasdik öncesi safha bakımından konkordatoya oranla daha formalitesiz olan uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma rejimi ayrık olmak –yalnız, her şeye rağmen, her iki prosedürün de alacaklıların çoğunluğunun iradesine tabi olduğunu belirtmek gerekir- üzere, cebri icra kural olarak öncelikle alacaklıların haklarının korunmasını hedefler. İsviçreli hukukçulara göre, sermaye şirketlerinin kurtarılmasına ilişkin yöntemler ve özellikle iflasın ertelenmesi, maddi hukukun kapsamı içinde kalırlar. 40 Bankacılar Dergisi Türk hukukunda iflasın ertelenmesi kurumu, İsviçre’dekinin aksine, etraflı şekilde İİK’da düzenlenmiş olmakla birlikte, unutmamak gerekir ki, bu kurumun temelinde TTK m.324 bulunmaktadır. Bundan ne gibi sonuçlar çıkarılması gerektiğini, konuya sadece işaret etmekle yetinip burada uzun uzadıya incelemeyeceğiz. Ancak şunu söylemek gerekir ki, bugün artık TTK m.324, İİK m.179 vd. hükümlerinden bağımsız olarak mütalaa edilemez. Bu bağlamda 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 63. maddesinde de TTK m.324’e paralel bir hükmün bulunduğunu belirtmek lazımdır1. İflasın ertelenmesi kurumu 4949 ve 5092 sayılı Kanunlarla bir ölçüde düzenlenmiş olmakla birlikte, yine de tam olarak açıklığa kavuşmuş sayılamaz. Nitekim uygulamada ortaya çıkan sorunlar 4949 ve 5092 sayılı Kanunlarla getirilen düzenlemenin çeşitli boşluklar içerdiğini ve gayet önemli bazı konularda yetersiz kaldığını ortaya koymaktadır. Oysa iflasın ertelenmesinin önemli sonuçları vardır ve hakim, bu prosedür çerçevesinde neredeyse mutlak bir yetkiye sahiptir. 17/7/2003 tarihinde kabul edilen ve İİK’nın 81 maddesini değiştiren 4949 sayılı Kanundan önce iflasın ertelenmesi kurumu şu şekilde düzenlenmişti: TTK m.324, f.2: “Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır.” İİK m.179: “Anonim, limited ve kooperatif şirketlerin borçları mevcut ve alacaklarından fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ve şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları tarafından beyan veya alacaklı tarafından ispat edilirse önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir.” İflasın ertelenmesi kurumunun yeniden düzenlenmesine neden ihtiyaç duyulduğuna gelince; bu kurum, biraz sonra da görüleceği üzere, gerçek bir ihtiyaca cevap vermektedir. Ancak, 4949 ve 5092 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikten önce, yasal düzenlemenin son derece yetersiz olması nedeniyle uygulamada hakimler iflasın ertelenmesi kurumuna başvurmakta tereddüt etmekte idiler. Bu nedenle, eğer kendisine atfedilen misyonu yerine getirmesi isteniyorsa, iflasın ertelenmesi kurumunun ciddi şekilde elden geçirilip yeniden düzenlenmesi gerekmekte idi. İşte, 2003 yılında 4949 ve 2004 yılında da 5092 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerin amacı bu ihtiyaca cevap vermek olmuştur. İflasın ertelenmesi kurumu Türk uygulamasında büyük ilgi görmüştür. Oysa İsviçre’de, başlangıçta, iflasın ertelenmesi beklenen ilgiyi görmemiştir. Nitekim İsviçre’de 1992 yılında sadece 10 olan iflasın ertelenmesi talebi sayısı, 1995’de 21 ve 1996’da 35 olmuştur. 1996 yılı İsviçre’de ekonomik durgunluğun başladığı yıl olduğu için iflasın ertelenmesi kurumunun ekonomik durgunluk ve kriz dönemlerinde artan bir talebe konu olduğu söylenebilir. Kurumun ülkemizdeki kısa uygulaması da bu gözlemi teyit etmektedir. 41 Prof. Dr. Selçuk Öztek I. İflasın Ertelenmesi Kavramı İflasın ertelenmesi kurumunda pacta sund servanda ilkesi geçerli kalmakta devam eder. Bu kurum çerçevesinde hiçbir hüküm, sermaye şirketinin akdetmiş olduğu bir sözleşmeyi ortadan kaldırmaya veya daha genel olarak, sermaye şirketinin hukuki ilişkilerini şekillendirmeye, alacak ve borçlarının özüne doğrudan etki yapmaya imkan vermemektedir. Örneğin, karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşmede taraflardan biri, diğer tarafı teşkil eden sermaye şirketinin iflasının ertelendiği gerekçesiyle BK m.82’nin öngördüğü imkanı kullanamaz2. Zira iflasın ertelenmesi kurumu, devamlılığı sağlama ve sıhhate kavuşma amacına cevap vermektedir; şirketin bütün partönerlerinin, sırf iflasın ertelenmesi nedeniyle, akdetmiş oldukları sözleşmelerden BK m.82’ye dayanarak dönebilmeleri halinde bu amaç tehlikeye düşürülmüş olur. Bu yöndeki bir kolektif tepki hiç kuşkusuz şirketin ölmesi anlamına gelir. Kaldı ki, iflasın ertelenmesi, alacaklılara, iflasın açılmasına oranla daha fazla garanti sağlamaktadır. Ancak, örneğin nakit noksanı nedeniyle iyileştirmenin tehdit altında olduğu durumlarda özellikle tedarikçiler sözleşmelerden dönebilirler. Bu gibi durumlarda sözleşmeden dönme yetkisinin kullanılması iyileştirmeyi tehlikeye sokmamaktadır; zira, zaten, nakit eksikliği nedeniyle, iflası ertelenen şirketin iyileşmesi tehlikeye düşmüş duruma gelmiştir. Şu halde BK m.82’nin uygulanması borçlu şirketin iyileştirilmesi gündemde olduğu ve mümkün görüldüğü sürece kabul edilmemelidir3. Keza iflasın ertelenmesi, bağışlama taahhüdünden rücu veya bu taahhüdün iptalini (BK m.245) gerektiren bir neden olarak kabul edilmez. Hakim, alacaklılar arasında öncelikler ya da imtiyazlar yaratamayacağı gibi, borçlu şirketin serbest (uygulamanın ifadesiyle “temiz”) mallarını resen rehinle takyit edemez. İflasın ertelenmesi çerçevesinde alacaklılar da durumlarının ağırlaştırılmaması dışında bir şey talep edemezler ki, bu da hakimin işini zorlaştırmakta ve onun iyi bir “teşhis” yeteneğine sahip olmasını zorunlu kılmaktadır. İflasın ertelenmesine karar veren hakim sadece ilaç verebilecek, hiçbir zaman cerrahi tıbba başvuramayacaktır. Şu halde hakimin, borçlu şirketi, kurtarma tedbirleri almaya mecbur etmesi mümkün olmadığı gibi, kendisi de buna yönelik tedbirleri doğrudan doğruya öngöremez ve resen uygulayamaz. Diğer bir deyişle, iflasın ertelenmesine karar verme sürecinde hakimin sermaye şirketinin genel kuruluna veya yönetim organına ait yetkileri kullanması söz konusu değildir. Zaten bu durum (bu bölünmüşlük) iflasın ertelenmesi kurumunun ve daha genel olarak, ödeme güçlüğü içindeki şirketlerin iyileştirilmesi (kurtarılması) hukukunun ülkemizdeki en büyük eksiğini teşkil etmektedir. Hakim, ertelemeye, kendisine sunulan iyileştirme planına dayanarak ve ancak bu plan bir iyileştirmenin mümkün olduğunu gösteriyorsa karar verebilecektir. Fakat hakimin belli iyileştirme ve kurtarma tedbirlerinin alınması için borçlu şirketi dolaylı bir şekilde tazyik etmesi mümkündür; örneğin hakim, şirkete taze para getirilmesi veya yöneticilerin değiştirilmesi yönünde baskı yapabilir. Hakim bu yetkisini kullandığı takdirde iflasın ertelenmesi kurumunun yukarıda belirtilen zayıflığı bir ölçüde giderilebilir. Hukuk düzenimiz irade serbestliği esasına dayanır. Onun için hakim veya kayyım iflasın ertelenmesi prosedürü bağlamında bir müteşebbis veya kriz yöneticisi olarak düşünülmemelidir. Daha önce de belirtildiği gibi, hukukumuzda, alacaklıların tamamen ödenmesinin sağlanamadığı hallerde borçlunun menfaatlerini ilk plana geçirip hiç olmazsa mali güçlük içindeki işletmenin kurtarılmasına imkan veren gerçek bir “ödeme güçlüğü içindeki işletmeler 42 Bankacılar Dergisi hukuku” bulunmamaktadır. Öte yandan Türk hukuku ihtiyari kurtarma prosedürleri içeriyorsa da (iflasın ertelenmesi, konkordato, uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma gibi), ödeme güçlüğünü veya aktifin kifayetsizliğini önceden haber veren sinyallerin alınmasına yönelik bir kurum içermemektedir (bkz.Türk Ticaret Kanunu Tasarısı m.378). Kayyım, hakime alışık olmadığı bir görevin yerine getirilmesinde yardımcı olur. Nitekim hakim normal olarak (ihtiyati tedbirler dışında) geçmişte vuku bulmuş somut olaylar hakkında karar verirken, iflasın ertelenmesinde kendisini birdenbire bir işletmenin yönetilmesi gereği ile karşı karşıya bulur. Oysa, hakim böyle bir görev için hazırlıklı değildir ve dolayısıyla durumu son derece hassastır. Bu bağlamda bazı olumsuzluklar da ortaya çıkabilir. Örneğin iflasın ertelenmesinin ilanı, olumsuz bir etki yaratır ve personelin, tedarikçilerin ve müşterilerin güveni zaten sarsılmış olduğu için işletmenin yönetimini zorlaştırır. İlanda, üçüncü kişilerin şirketin içinde bulunduğu mali durumu bilmekteki menfaatleri ile şirketin, kredi gücünün muhafaza edilmesindeki menfaati çatışma halindedir. Bütün bu mülahazalar şirketin yaşayabilir durumda olan parçalarının bu vesileyle kurulan bir sermaye şirketine devredilmesine yönelik bir çözümü teşvik edebilir. Bu yöntem mevcudun terki suretiyle konkordato vesilesiyle sık sık telaffuz edilen bir imkandır, ama iflasın ertelenmesi çerçevesinde uygulanmasının ne ölçüde mümkün olabileceği sorulabilir. Alacaklıların durumunun ağırlaştırılması sonucunu doğurmamak kaydıyla uygulanmasının mümkün olması düşünülebilir ki, bu da uygulanmasının son derece güç olduğu anlamına gelir. Yasal düzenlemenin birçok noktada yetersiz olması hakime somut olayın özelliklerine uygun çözümler geliştirmek konusunda geniş bir manevra alanı bırakmaktadır. Ama, bunun için hakimin bir ticari işletmenin işletilmesi hususunda yeterli bilgiye ve özellikle yeterli zamana sahip olması lazımdır. Ancak bu takdirdedir ki, iflasın ertelenmesi bir iyileştirme aracı olabilir. Görüleceği üzere, bu açıdan bakıldığında kurum son derece ihtiraslıdır. Ama, belirtmek gerekir ki, iflasın ertelenmesi kurumu bir kurtarma prosedüründen ziyade zamansız bir iflasın tamir kabul etmez sonuçları karşısında bir emniyet supabı olarak belirmektedir. Gerçek bir “şirket kurtarma hukuku” ödeme güçlüğü içindeki işletmelerin durumunun düzeltilebilmesi için alacaklıların haklarının geniş ölçüde sınırlandırılmasını, bu hakların hatta özüne hakim tarafından müdahale edilmesini gerektirir; iflasın ertelenmesi kurumu ise buna uygun şekilde tasarlanmamıştır. Bu nedenle Türk hukukunda iflasın ertelenmesi gerçek bir iyileştirme yöntemi teşkil etmemektedir4. “Borca batıklık” olarak da adlandırılan “aşırı borçlanma”, bir sermaye şirketinin faaliyet göstermesine bağlı menfaatler çatışması konusunda hakemlik yapılmasını gerektirir. Bu menfaatler çeşitlidir. Bir kere, borca batık şirketin menfaatleri söz konusudur ve bu menfaatlerin içinde şirketin hukuki mevcudiyetini devam ettirmekteki menfaati, hissedarların ve tahvil sahiplerinin menfaatleri, işçilerin ve yöneticilerin menfaatleri vardır. Diğer taraftan, alacaklılar da çeşitli şekillerde menfaat sahibidirler. Bu alacaklılar arasında, mevcut alacaklılar ile müstakbel alacaklılar, hammadde sağlayıcılar ve müşteriler bulunmaktadır. Nihayet, Devletin de menfaati vardır ki, bu menfaat de kamu yararı olarak adlandırılır. Bütün bu menfaatler sermaye şirketinin faaliyet göstermesinde ve iflasın ertelenmesinde işin içine girmektedir. Normal şartlarda kural olarak şirketin menfaatleri baskındır. Ama borca batıklık bu durumu tersine çevirmektedir. İflasın ertelenmesinde kanuni sistem, durumlarının ağırlaştırılmasını önlemek ve hepsinin eşit olarak işlem görmesini sağlamak suretiyle alacaklıların korunmasına öncelik tanımaktadır. Ve bu alacaklılar iflasın ertelenmesi anındaki alacaklılar ile, iflasın ertelenmesinden sonra söz konusu olabilecek müstakbel alacaklılardan 43 Prof. Dr. Selçuk Öztek oluşmaktadır. Bu bağlamda kamu yararı ikinci plana geçmektedir. Örneğin yerel ekonomi için önemli bir işletme ancak müstakbel alacaklılar için ciddi bir risk oluşturana kadar ayakta tutulabilecektir. Çünkü, unutmamak gerekir ki, müstakbel alacaklılar da yerel ekonomi olarak adlandırılan bileşimin içinde yer almaktadırlar. Şu halde dar anlamda kamu menfaati (yerel ekonomi) geniş anlamda kamu menfaatine (müstakbel alacaklılar) tâbidir. İsviçre’de savunulan görüşe göre, İsv.İİK m.192 ve İsv.BK m.725a (İİK m.179 vd. ile TTK m.324) özel hukuka ait hükümlerdir ve bu hükümlere ekonomik politika amaçları ile müstakbel alacaklılarınkinden başka kollektif menfaatlerin korunması amacı atfetmek mümkün olmamak gerekir. Sonuçta, menfaatler denklemi, şirketin ve müstakbel alacaklılar da dahil alacaklıların menfaatlerine indirgenmelidir. Bazı menfaat grupları şirketin devamını, diğer bazı menfaat grupları ise şirketin tasfiyeye girmesini arzulayacaklardır. Şirketin ve çalışanlarının menfaati şirketin kurtarılmasına ve devam etmesine yöneliktir. Alacaklılar ise, tasfiye halinde elde edilebilecek tasfiye payının daha fazla olup olmamasına göre bir tavır takınacaklardır. Klasik teoriye göre, iflasın ertelenmesinde hakimin bakacağı ve dikkat edeceği husus, iflas ile iflasın ertelenmesi hallerinden hangisinin alacaklıların menfaatlerini en iyi şekilde gerçekleştirebilen çözüm olduğudur. Fakat bugün, hem alacaklıların ve hem de borçlu şirketin fiilen iyileştirmeden yararlandıklarına ve genel olarak bunların menfaatlerinin birbirinden ayrılmadığına işaret edilerek, iflasın ertelenmesinde borçlu şirketin ve alacaklıların eşit olarak dikkate alınmaları gerektiği savunulmaktadır5 5bis. Bu görüşe göre, hiçbir iyileşme ihtimali (ümidi) yoksa, daha iyi durumda olacakları gerekçesiyle bütün alacaklıların muvafakat etmesi halinde dahi iflasın ertelenmesine karar verilemeyecek, diğer bir deyişle iflasın ertelenmesi kararı verilirken sadece alacaklıların menfaatlerinin değerlendirilmesiyle yetinilemeyecektir. İflasın ertelenmesi sadece bir erteleme olup, bir cebri icra aracı değildir. Sermaye şirketinin durumu hakimin iflasın ertelenmesi kararıyla dondurulmuştur. İflasın ertelenmesi, belirli şartların yerine gelmesi halinde iflasın açılması kararının kanun tarafından ertelenmesidir. Bir kayyımın tayin edilmesi imkanı, bu kurumu konkordatoya ve bir ölçüde uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmaya yaklaştırmaktadır. Fakat, iflasın ertelenmesi kurumu aslında geçici bir niteliğe sahiptir ve ya şirketin durumunun iyileştirilmesine ya iflasa veya konkordatoya veyahut borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasına götüren bir geçici tedbirdir. İflasın ertelenmesinde hakim, alacaklıların şirketi iflasa götürmelerine geçici bir süre için engel olmaktadır. Demek ki, iflasın ertelenmesi iflasa engel olan ve ilgili tarafların menfaatlerini koruyan bir adli tedbir olarak algılanmalıdır. Federal Mahkemeye göre, iflasın ertelenmesi borca batık şirketin kurtarılması için zaman kazanmaya imkan verir. Burada tasfiye, önce geçici olarak, fakat muhtemelen sonra da (ertelemenin başarıya ulaşması halinde) temelli olarak bir kenara bırakılmaktadır. Böylece iflasın ertelenmesi, zamansız bir iflasın sadece şirket için değil, fakat alacaklılar için de yaratabileceği tamir edilemez sonuçlardan kaçınmaya imkan vermektedir. Kurtarma, hem şirket ve hem de alacaklılar için iflasa göre daha iyi bir çözümdür. İflasın ertelenmesi çerçevesinde cebri icra takiplerine karşı korumalı duruma geçen şirket böylece özel bir konkordato akdedebilecek veya borçlarının uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması veya adli konkordatoyla gidilmesi için gerekli ön hazırlıkları yapabilecek ya da daha genel olarak kurtarılmasının imkan dahilinde olup olmadığını kontrol edebilecektir. İflasın ertelenmesinin en başta gelen amacı şirket aktifinin muhafaza edilmesidir. Bu nedenledir ki, hakim, “şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri” (İİK m.İİK m.179a, f.1, c.1) alma yetkisiyle donatılmıştır. İflasın ertelenmesi şirketin malvarlığının muhafazasını sağlarken şu çözümlerden birine ulaşmalıdır: iyileştirme, 44 Bankacılar Dergisi konkordato, borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması, (iflasın ertelenmesi başarılı olmazsa ve konkordato ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma da yoksa) iflas. Bir şirket bakımından, iflas, ağır sonuçları nedeniyle son derece vahim bir olay teşkil eder. İflas açıldığı zaman artık şirketin varlığı (mevcudiyeti) söz konusu olmaktadır. Onun için hukukumuzda bu ölümcül anı ertelemeye ve giderek ortadan kaldırmaya yönelik çeşitli kurumlar vardır. İflasın ertelenmesinin yanı sıra, konkordato, sermaye şirketlerinin uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması, fevkalade mühlet hep bu amaca yönelik mekanizmalardır. İflasın ertelenmesi ve konkordato bir arada yaşayabilen kurumlar olmakla birlikte, hem birbirinden çok farklı ve hem de birbirine karşı bağımsız prosedürlerdir. Bu iki çare, birbirinin alternatifi olmak için ihdas edilmemiş olup, arka planlarında farklı endişeler vardır. Bir konkordato mühletinin verilmesi iflasın ertelenmesinin son bulmasını gerektirir; iflasın ertelenmesi, konkordato mühletine rağmen varlığını devam ettiremez. İflasın ertelenmesi mutlaka bir konkordatoyla (ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmayla) sonuçlanmayabilir. Şirketin durumunun iyileştirilmesi sadece iflasın ertelenmesi prosedürü çerçevesinde, konkordatosuz (veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmasız) da gerçekleşebilir. Konkordato sıkı şartlara tabi kılınmış bir imkandır ve alacaklıların çoğunluğunun katılımını gerektirir. Öte yandan, konkordatoda değişik alacaklı kategorilerinin farklı işlem görmesine imkan yoktur ve ayrıca konkordato büyük bir aleniyeti şart kılar (uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmada bu sakıncalar asgari düzeyde ise de, alacaklıların çoğunluğunun katılımı bu prosedür çerçevesinde de gereklidir). İflasın ertelenmesi ise, en azından teorik olarak, borca batık bir işletmenin alacaklıların katılımına bağlı olmaksızın kurtarılmasına imkan verir. Ayrıca, iflasın ertelenmesi son derece esnek olup, belli ölçüler ve bazı kayıtlar dahilinde, her alacaklı için farklı çözümler üretilebilmesini mümkün kılar. Onun için, özellikle şirketin, durumunu, kendi imkanlarıyla ve sadece bazı alacaklıların çabasıyla düzeltebilmesinin mümkün olduğu hallerde iflasın ertelenmesi kurumunun muhafazasında, hele büyük alacaklılar konkordatoyu (ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmayı) kabul etmiyorlarsa, yarar vardır. İflasın ertelenmesi, konkordato veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma ile aynı işleve sahip değildir. Her üç prosedür farklı şartlara tabidir ve her üçü de kural olarak farklı amaçlara hizmet eder. Öte yandan, iflasın ertelenmesi kurumu alacaklıların haklarını tehlikeye düşürmez, tartışma alanına getirmez; sadece ilgili şirketin durumunu dondurur. Gerçi iflasın ertelenmesi alacaklıların borçlu şirket aleyhine takip yapmalarına engel olur. Fakat bu geçici bir blokaj olup, asla alacaklıların haklarının özüne dokunamaz. Demek ki, iflasın ertelenmesi, hiçbir şekilde, alacaklıların haklarına dokunmak gibi bir sonuç doğurmaz. Şu halde iflasın ertelenmesi konsepti, şirketin kurtarılmasının alacaklılara zarar vermeden mümkün olmasını gerektirir. Konkordato, borçlu aleyhine icra takibi yapma hakkını sınırlar ve rehinle temin edilmemiş alacaklarda faizin işlemesini durdurur (İİK m.289, f.4). Konkordatonun tasdikinden sonra ise borçlu şirket ödemelerini düzgün olarak yapmışsa, konkordato kapsamına girip de karşılanmayan alacak kesimi için borçlu şirket aleyhine icra takibi yapılamaz ve alacaklılar bu kesim için borç ödemeden aciz belgesi veya rehin açığı belgesi alamazlar. Ayrıca, konkordato onu kabul etmemiş alacaklılar için de mecburidir. Bütün bu sonuçlar iflasın ertelenmesinde söz konusu değildir; iflasın ertelenmesi, şirketin, olsa olsa alacaklıların serbest iradeleriyle kabul edilmiş tavizlerle kurtarılmasına imkan verir ve bu açıdan bakıldığında alacaklıların ekonomik menfaatlerinin korunması endişesini taşır. 45 Prof. Dr. Selçuk Öztek İflasın ertelenmesi kurumu ile özel konkordato ilişkisine de birkaç cümle ile değinmek gerekir. Özel konkordato, cebri icra hukuku anlamında bir konkordato olmayıp, basit bir özel hukuk sözleşmesidir. Bundan çıkan sonuç şudur ki, alacaklılar arasında eşitlik ilkesi bu tür konkordatoda uygulanmaz ve borçlu bazı alacaklılara daha fazla ödeme yapabilir. Ama bu imtiyazlı anlaşmalar diğer âkidlerden saklanmamalıdır, aksi takdirde sözleşme iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle hükümsüz sayılabilir. Özel konkordato iflasın ertelenmesine çok benzemektedir. Ancak, borca batık bir şirketin özel konkordato akdetmesi, çok kere, iflasın ertelenmesi yoluna gidilmeden mümkün olamaz. Aksi takdirde yönetim kurulu bilançoyu geç tevdi etmek (borca batıklık bildirimini yapmakta gecikmek) nedeniyle sorumluluk altına girer ve bu durum, özellikle kurtarma çarelerinin etkin olamaması halinde yönetim kurulu üyeleri için nahoş sonuçlar doğurabilir. Şu halde özel konkordato tek başına ancak borca batıklık eşiğinden önce mümkündür; borca batıklık eşiği aşıldığı takdirde mahkemenin müdahalesi zorunlu hale gelir. Böyle bir durumda iflasın ertelenmesi kurumu özel konkordatonun gerçekleştirilmesi için uygun bir zemin teşkil eder. II. İflasın Ertelenmesinin Şekli Şartları A. İflasın Ertelenmesini Talep Edebilecek Olanlar (Talep Şartı) İflasın ertelenmesi talebini, sermaye şirketini “idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler”, “şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları” veya bir “alacaklı” ileri sürebilir. Bu bağlamda TTK m.324 ile İİK m.179 arasında bir uyumsuzluk bulunmaktadır. Zira TTK m.324’e göre iflasın ertelenmesini “idare meclisi” isteyebildiği halde, İİK m.179’a göre “idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler” isteyebilmektedir. Normal olarak iflasın ertelenmesini şirket adına yönetim kurulu organ olarak ister. Yönetim kurulunun bu yetkisi başka herhangi bir organın tasdikine tabi değildir. Şirketi temsil ile görevlendirilmiş yönetim kurulu üyelerinin münferiden böyle bir yetkisi (iflasın ertelenmesini isteme yetkisi) bulunmamaktadır; ancak, bu yönetim kurulu üyelerinin imzası iflasın ertelenmesi talebinde yer almalıdır (dışa karşı temsil). Yönetim kurulu üyesi münferit imzasıyla şirketi temsil etmeye yetkili kılınmışsa, çoğunluğun kararına uygun olarak, bu kararın icrası için onun mahkemeye müracaatla iflasın ertelenmesi talebinde bulunması yeterlidir. Münferit imzasıyla şirketi temsile yetkili kılınmış yönetim kurulu üyesi bir yönetim kurulu kararı olmadan, tek başına iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuşsa, geçerli olmak için bu talebin yönetim kurulunun çoğunluğu tarafından onaylanması gerekmektedir. Şu halde azınlık yönetim kurulu üyeleri iflasın ertelenmesini talep edemeyeceklerdir. İç ilişkide yönetim kurulu iflasın ertelenmesini isteme kararını çoğunlukla almalıdır. Şu hususu da belirtmek gerekir ki, yönetim kurulunun iflasın ertelenmesini talep etmek hususunda bir yükümlülüğü yoktur; onun borca batıklık nedeniyle şirketin iflasını talep etmesi yeterlidir. Fakat şirket yönetim kurulunun şartların yerine gelmesi halinde şirketin iflasının ertelenmesini talep etmesi uygun olur; aksi takdirde onun iflas açıldıktan sonra bir sorumluluk davasıyla karşı karşıya kalması ihtimali ortaya çıkar (TTK m.336, b.5). Şirketin iflasının borca batıklık nedeniyle alacaklılar tarafından istenmesi halinde dahi, alacaklılar iflasın ertelenmesi talebinde bulunmamışlarsa, yönetim kurulu iflasın ertelenmesi talebini alacaklılar tarafından yapılmış iflas talebine ilişkin yargılama sırasında ileri sürebilir. Eğer borca batık şirketin iflasını yönetim kurulu talep etmiş, fakat bu talepte iflasın ertelenmesine yer verilmemişse, iflas talebine ilişkin inceleme sırasında ve bu incelemenin sonuna kadar bizzat alacaklılar iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilecekleri gibi, yönetim kurulu da başlangıçta ileri sürmediği erteleme talebini bu aşamada dermeyan edebilir6. 46 Bankacılar Dergisi Acaba –aynı gruba dahil- birden fazla şirket aynı dilekçeyle iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilir mi? Yargıtay buna cevaz vermektedir: “Davacı anonim şirketler aynı gruba dahil şirketler olmaları nedeniyle aralarında organik bağ bulunduğunu ileri sürerek birlikte dava açmışlar, mahkemece birlikte açılan dava ile iflasın ertelenmesine ilişkin talebin usule aykırı bulunmadığı gerekçesiyle davalar birlikte sonuçlandırılmıştır. –Birden fazla kişi tarafından açılan ve birden fazla kişi hakkında açılan davada benzer olaylara ve hukuki sebeplere dayanılması halinde ihtiyari dava arkadaşlığının söz konusu olup olmadığı yönünden açık bir düzenleme bulunmamaktadır. HUMK’nun 45/3 maddesinde davalardan biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte olması halinde davaların birleştirilebileceği kabul edilmiştir. –İhtiyari dava arkadaşlığı davaların birleştirilmesi yoluyla da mümkün olduğundan…, birbiri ile ilgisi olan davaların benzer sebep kavramı içerisinde değerlendirilerek bağlantının varlığı kabul edilmeli ve bu davalar birlikte görülebilmelidir. Zira bu durum yargılamayı çabuklaştıracağından, yargılama giderini azaltacağından ve çelişkili kararların önüne geçeceğinden usul ekonomisine de uygun düşmektedir. İflasın ertelenmesi talebinde bulunan birden fazla sermaye şirketinin talebi ayrı ayrı değerlendirileceğinden ve erteleme koşullarının talepte bulunan her şirketin kendi mali yapısı içinde gerçekleşip gerçekleşmeyeceği aranacağından talep HUMK’nun 43.maddesine uygundur…”7. Aynı gruba dahil birden fazla şirketin aynı dilekçeyle iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilmesi çelişkili kararlarla karşı karşıya kalmamak bakımından mümkün sayılabilirse de, bu konuda çok dikkatli davranmak ve özellikle HUMK m.9, f.2’nin burada uygulanamayacağını gözönüne almak lazımdır. Öte yandan, aynı gruba mensup birden fazla şirketin aynı dilekçeyle yaptığı iflasın ertelenmesi talebi reddedilirse veya kabul edilir ama erteleme başarısız olursa, talep sahibi şirketlerin borca batıklık nedeniyle iflasına karar verilmesi lazım gelecektir. Bu takdirde aynı kararla birden fazla şirketin iflasının açılması gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır; böyle bir sonucun doğmasına engel olunmak isteniyorsa, bu aşamada iflas taleplerinin tefrik edilmesi düşünülebilir8. Tabiatıyla, aynı dilekçeyle iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketlerin ayrı ayrı iyileştirme projesi vermeleri gerekmektedir: “…erteleme talebinde bulunan anonim şirket ve limited şirketten ayrı ayrı iyileştirme projesi istenerek erteleme talebinin her şirketin kendi şahsında mümkün olup olmadığının tesbiti gerekirken, bu yön üzerinde durulmaması …yerinde görülmemiştir...”9. İflas dışındaki tasfiye hallerinde tasfiye memurları da iflasın ertelenmesini isteme yetkisine sahiptirler10. Alacaklılar da iflasın ertelenmesini isteme yetkisine sahip olmakla beraber İsviçre’deki istatistikler onların çok ender olarak böyle bir talepte bulunduklarını göstermektedir. Nitekim İsviçre’de 1992 ila 1996 yılları arasında 97 adet erteleme kararı yönetim kurulunun talebi üzerine verilmiştir; buna karşılık, sadece 4 erteleme kararı alacaklılar tarafından yapılan talep üzerine verilmiştir. Bu dört karardan üçünün temelinde ise yönetim kurulu ile bir alacaklının müşterek talepleri bulunmaktadır. Bu pasifliğin nedeni, şirketin iç işlerine yabancı olan alacaklıların şirketin borca batık olduğunu anlamalarının ve bunu anlasalar bile şirketin iyileştirilmesinin mümkün olduğunu ispat etmelerinin çok güç olmasıdır. Alacaklı ancak yıllık bilançodaki zarar kaleminden ve diğer bazı emarelerden şirketin borca batık olduğu şüphesine düşebilir. Bu durumda alacaklı, şirketin iflasını ve iflasın ertelenmesini elinde bir borca batıklık bilançosu olmadan, salt şüpheye dayanarak isteyecektir. Alacaklının talebi üzerine mahkeme, alacaklının şüphesinin yerinde olup olmadığını inceleyecek ve onun şüphesini yerinde görürse bilirkişi aracılığıyla bir borca batıklık bilançosu düzenleterek bu bilançoya göre karar verecektir11. 47 Prof. Dr. Selçuk Öztek Alacağı rehinle temin edilmiş alacaklılar da iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilirler. Bu açıdan bakıldığında rehnin tahmin edilen kıymetinin alacağı tamamen karşılamaya yetip yetmemesi önem taşımamaktadır. Ortaklar şirkete karşı ancak genel kurul kar dağıtımına (TTK m.455) karar vermişse alacaklı durumda olabilirler. Bu takdirde ortakların iflasın ertelenmesi talebinde bulunmaya yetkili kılındıkları söylenebilir mi? Bu sorunun olumlu cevaplandırılması, üçüncü kişilere karşı herhangi bir sorumluluk üstlenmedikleri için ortakların şirketin idaresine karışmamalarını öngören ilkeye aykırı olacaktır. Öte yandan, idareci olmayan ortaklar şirketin yönetimine dolaylı olarak, genel kurulda şirket iradesinin oluşumuna katkıda bulunmak suretiyle iştirak ettikleri için, onların durumu şirket alacaklılarının durumuna benzetilemez. Şu halde ortaklar kar alacaklarına dayanarak iflasın ertelenmesini istemek konusunda hiçbir yetkiye sahip değildirler. Ama bir ortak TTK m.455’in dışında kalan bir nedenle şirkete karşı alacaklı ise, o zaman iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilir. Keza hakim de iflasın ertelenmesine resen karar veremez. Böyle bir karar ancak yönetim kurulunun veya bir alacaklının ya da tasfiye memurlarının talebi üzerine verilebilir. Fakat hakim, bilançodan veya ara bilançodan şirketin durumunun düzeltilmesinin mümkün olduğunu görürse, yönetim kurulunun dikkatini böyle bir talepte bulunabileceği hususuna çekebilir. Bu bağlamda şu hususu da belirtmek gerekir ki, teknik anlamda bir iflasın ertelenmesi talebinin mevcut olmadığını gören ve fakat şirketin mali durumunun iyileştirilebileceği kanaatinde olan hakimin, iflas kararının verilmesini geciktirerek ve böylece borçlu şirkete zaman kazandırarak, dolaylı bir şekilde, iflasın ertelenmesi ile güdülen amaca ulaşması mümkün değildir. Çünkü bu takdirde, iflasın ertelenmesi kararı verilmediği için şirket mallarının korunması amacıyla gerekli tedbirler alınmamakta ve şirkete bir kayyım tayin edilmemekte; şirket, tamamen denetimsiz bir şekilde, eski yönetim kurulunun elinde bırakılmaktadır. Bu durumun alacaklılar yönünden son derece tehlikeli olduğu uzun uzadıya açıklamaya ihtiyaç göstermeyecek kadar açıktır12. Devlet de iflasın ertelenmesini isteyemez; ancak, eğer Devlet herhangi bir nedenle şirketten alacaklı ise, her alacaklı gibi iflasın ertelenmesini talep edebilir. İşçiler de, şirketten alacaklı oldukları takdirde onun iflasının ertelenmesini talep edebilirler. B. Bilançonun Mahkemeye Verilmesi İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye sunulması gereken belgelere gelince; burada kanaatimce İİK m.179’u TTK m.324 ile birlikte mütalaa etmek gerekmektedir. Onun için mahkemeye yıl sonu bilançosunun ve borca batıklık bilançosunun ibraz edilmesi lazımdır. İsviçre’de, borca batıklık bildirimi ekinde yıl sonu bilançosu ve borca batıklık bilançosunun mahkemeye ibraz edilmemiş olmasının, şirketin borca batıklık durumu diğer belge ve delillerden anlaşılıyorsa, esasa girmeye engel teşkil etmediği kabul edilmektedir13. İsviçre mahkemeleri bu bağlamda borca batık bir şirketin faaliyetine devam ederek yeni borçlar yaratmasının önüne geçmek endişesinden hareket etmektedirler. Borca batıklık bilançosunda malvarlığı değerlerinin, satış değerleri esas alınarak gösterilmesi gerekmektedir. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi kökleşmiş içtihadı da bu yöndedir: “Borçlu şirket iflasın ertelenmesi talebinde bulunduğuna göre öncelikle borca batıklık halinin mevcut olup olmadığı saptanmalıdır. –Bu durumda düzenlenecek borca batıklık bilançosunun anonim 48 Bankacılar Dergisi şirketlerin gerçek mal varlığı değerini yansıtması gerekir. Borca batıklık halinin tespiti için tüm aktiflerin paraya çevirme değerleri yani piyasadaki satış sırasında gerçekleşebilecek fiyattan bilançoya geçirilmelidir. Aktif bu şekilde saptandıktan sonra borca batıklık durumu saptanmalı, şirket borca batık değilse talep reddedilmelidir…”14. Borca batıklık bilançosunun şirketin tüm aktiflerini içermesi gerekir: “…ortaklardan olan alacakların aktifte neden gösterilmediğini açıklamayan, binaların değeri ve amortisman yönünden yeterli açıklık içermeyen…bilirkişi raporunun hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…”15. Fiktif kalemler de içeren yıllık bilançoya dayanarak borca batıklığın tespit edilmesi mümkün değildir. Zira, sonuç açıklama bilançosu niteliğinde olan yıllık bilançoda başarı durumu, kar tespiti esastır; böyle bir bilançodan şirketin pasifinin aktifinden fazla olduğu tespit edilemez. Zira bu bilançoda aktiflerin önemli bir kısmı maliyet değerleriyle gösterildiğinden (TTK m.460 ve 461), yıllık bilançoda borca batık görünen bir şirketin, satış fiyatları üzerinden düzenlenen bir bilançoda bütün borçlarını rahatlıkla karşılayabilecek bir malvarlığına sahip olduğu anlaşılabilir. Borca batıklık bilançosu malvarlığını tespit eden bir bilançodur. Bu bilançoda gerek aktif ve gerekse pasif kısımda gerçek değerler esas alınır. Aktif kısımda şirket malvarlığını oluşturan parçalar, pasif kısımda ise şirketin gerçek yükümlülükleri yer alır. Borca batıklık bilançosunda yer alan malvarlığı ve borçlar o sırada piyasada geçerli olan fiyatları esas alınarak bilançoya geçirilir. Bu açıdan bakıldığında şu Yargıtay kararı gayet açıktır: “İflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için öncelikle erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğunun tespit edilmesi gerekir. Bunun için tüm aktiflerin rayiç değeri yani piyasadaki satış değeri üzerinden bilançoya geçirilmelidir. Bilirkişi raporunda araçlar ve demirbaşların rayiç değeri tesbit edilmişse de aktifteki diğer malların rayiç değeri tespit edilmeden şirketin borca batık durumda olduğunun kabulü isabetli değildir…”16. Borca batıklık bilançosunda sermaye ve yedek akçeler pasifte yer almaz. Şirketin alacakları her bir alacaklının ödeme gücü hakkında yapılacak bir değerlendirmeden sonra, yani ticari defterlerde yazılı miktar üzerinden değil, tahsili muhtemel olan miktar üzerinden aktife yazılmalıdır. Borca batıklık bilançosunda şirket malvarlığının satış değerlerinin gerçekçi olarak tespit edilip borçları ödemeye yetişip yetişmeyeceğinin belirlenmesi gerekir17. Ayrıca pasifin aktiften fazla olduğunu tespit eden borca batıklık bilançosuna ilişkin denetçi raporunun da mahkemeye sunulması lazımdır. Aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere düzenlenen borca batıklık bilançosu anonim şirketin borca batık olup olmadığının tespiti için kullanılabilecek yegane bilançodur. Paraya çevirme değeri, şirketin elde etmeyi amaçladığı değer değil, piyasada satış sırasında gerçekleşebilecek olan fiyattır. Borca batıklık bilançosu düzenlenirken tespit edilecek fiyat, piyasada cari fiyatı bulunan mallar dışındaki aktifler için geniş ölçüde yönetim kurulunun takdirine kalmıştır. Özellikle kullanılmış makine, işletme mefruşatı, taşınır ve taşınmaz malların fiyatı çok kere tamamen tahmini olacaktır. Birlikte bir bütün oluşturan ve ancak bu şekilde fonksiyon görebilecek olan malvarlığı parçaları, birbirinden ayrıldıkları takdirde daha aşağı bir fiyata satılacaktır. Onun için malların satış fiyatı tespit edilirken bu husus da dikkate alınmalıdır. Aktiflerin paraya çevrilme değerleri tespit edilirken, borca batıklık bilançosunun düzenlenişi sırasındaki satış fiyatlarının mı, yoksa uzun süreli bir tasfiye sonundaki satış fiyatlarının mı tahmin edileceği sorusu ortaya çıkmaktadır. Doktrinde aktiflerin borca batıklık 49 Prof. Dr. Selçuk Öztek bilançosunun düzenlenmesi sırasındaki değerlerinin esas alınması gerektiği ifade edilmektedir18. Bu normaldir, çünkü şirketin borca batık olup olmadığı, bilançonun düzenlendiği tarihte işletmenin içinde bulunduğu duruma göre belirlenecektir19. Borca batıklık bilançosunda, yıllık bilançoda ayrılan gizli yedek akçeler mutlaka çözülmelidir. Borca batıklık bilançosunda, tek başına satılma imkanı bulunmayan gayrı maddi malvarlığı değerleri yer almaz. Örneğin işletme değerinin aktifleştirilmesi mümkün değildir. Borca batıklık bilançosunda yer alacak pasifler ise şirketin gerçek borçlarıdır. Bu borçların muaccel olup olmaması önemli değildir20. İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte yönetim kurulu kararı, bu karara dayanarak iflasın ertelenmesi talebinde bulunanların şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındıklarını tevsik eden yönetim kurulu kararı ve imza sirküleri de mahkemeye sunulmalıdır. Şirketin ticaret sicili dosyasının tasdikli bir fotokopisini sunmak mümkün olmazsa, mahkemeden bu dosyanın ticaret sicilinden celbi istenmelidir. Keza şirketten alacaklı olanların bir listesinin de, adresleriyle birlikte, borca batıklık bilançosu ekinde mahkemeye ibraz edilmesi yerinde olacaktır; böylece mahkeme bu alacaklıların tamamını veya bir kısmını duruşmada dinlemek imkanına sahip olacaktır. C. Borca Batıklık Bildirimi (Beyanı) TTK m.324 yönetim kurulunun şirketin borca batıklık durumunu mahkemeye bildirme mecburiyetinden bahsetmektedir. İİK m.179’da ise şirketin “borçlarının aktifinden fazla olduğu…beyan ve mahkemece tespit edilirse” denmektedir. Görüleceği üzere her iki madde de borca batıklık bildirimi olarak adlandırılan bildirimin iflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye sunulmasını aramaktadır. İİK m.345a, borca batıklık bildiriminin mahkemeye yapılmamış olmasını suç olarak nitelendirmektedir. Onun için borca batıklığın tespiti üzerine bildirimde bulunmak yönetim kurulu için bir zorunluluktur; yönetim kurulunun bu bildirimi yapabilmesi için genel kurulu toplantıya çağırmasına gerek yoktur21. Yönetim kurulu, şirketin kısa sürede sıhhate kavuşmasının mümkün olduğunu düşündüğü durumlarda dahi, borca batıklık beyanında bulunmaya mecburdur22. Borca batıklık durumu mahkemeye bildirilmeden şirketin feshine karar verilerek TTK hükümlerine göre tasfiye edilmesi sağlanamaz23. Normal olarak borca batıklık bildirimi ile birlikte şirketin iflasının da talep edilmesi gerekir. Fakat gerek TTK m.324’de ve gerekse İİK m.179’da sadece bildirimde bulunma zorunluluğundan söz edilmiş, bu bildirimle birlikte iflasın talep edilmesi şart kılınmamıştır24. Ancak, İİK m.345a, “İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, kasden veya ihmal ile 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse…” demektedir. Bu hüküm, borca batıklık bildirimi ile birlikte borca batık durumdaki şirketin iflasının da istenmesinin zorunlu olduğunu göstermektedir. Fakat, her şeye rağmen, yetkili kişiler mahkemeye sadece borca batıklık bildiriminde bulunmuş, şirketin iflasını talep etmemişlerse, mahkeme yine de şirketin iflasına karar verebilecektir25. Bazı yazarlar, şirket mahkemeden sadece iflasının ertelenmesini istemiş, borca batıklık bildiriminde bulunmamışsa, iflasın ertelenmesi talebinin örtülü olarak borca batıklık bildirimini de kapsadığını kabul etmektedirler26. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi de aynı görüştedir: “Erteleme talebi TTK’nun 324/2 maddesine göre borca batıklık bildirimi anlamındadır…”27. 50 Bankacılar Dergisi Bu konuyla bağlantılı olarak belirtmek gerekir ki, Yargıtay’a göre, “İflas davalarında karar verilmeden önce davadan feragat mümkün ise de iflasın ertelenmesi talebinin içinde mahkemeye yapılacak zorunlu bildirim bulunduğundan erteleme talebinden feragat edilse bile şirket borca batık durumda ise iflasına karar verilmelidir…”28. Yargıtay’ın bu görüşü, İsviçre’de hakim olan ve borca batıklık bildiriminin kural olarak geri alınamayacağını kabul eden görüşe29 uygun ise de, Zürih İstinaf Mahkemesinin ayrı görüşte olduğunu, borca batıklık bildiriminin iflasın açılmasına kadar geri alınabileceğini, çünkü hakimin iflasa karar verebilmesi için ya bir alacaklının iflas talebinin ya da şirketin borca batıklık bildiriminin bulunması gerektiğini kabul ettiğini30 belirtmek lazımdır. İflasın ertelenmesi talebine başka doğrulayıcı belgeler de eklenebilir. Bunlar: üçüncü kişilerin finansal taahhütler içeren beyanları (alacaktan kısmen veya tamamen vazgeçme ya da bir ödünç sözleşmesi akdetme gibi); kayyım veya harici danışman olarak atanacak kimselere ilişkin öneriler; başlıca alacaklıların iflasın ertelenmesi talebi konusundaki tavırları; son hesap yıllarına ilişkin hesaplar; mevcut siparişlerin dökümü; iyileştirme projesinin başarı şansının bağımsız bir denetim kuruluşu tarafından tahlili, nakdi kaynakları gösteren plan gibi konulara ilişkin belgeler olabilir31. D. Masrafların Ödenmesi Masraflar bakımından durumun ne olduğuna gelince; gerek TTK m.324’de ve gerekse İİK m.179 vd.da bir hüküm bulunmamasına rağmen, doktrinde, mahkemenin iflasın ertelenmesi kararının verilmesini, iflasın ertelenmesi üzerine alınacak tedbirlerin uygulanması için gerekli olan masrafların, iflasın ertelenmesi kararının ilanı masraflarının ve kayyıma verilecek ücret avansının, iflasın ertelenmesini talep eden alacaklı veya yönetim kurulu tarafından mahkeme veznesine depo edilmesine bağlayabileceği kabul edilmektedir32. Bütün bu masrafların peşin olarak yatırılması için erteleme talebinde bulunan kişiye kesin bir süre tanınmalı ve bu süre içinde masraflar yatırılmazsa iflasın ertelenmesi talebi reddedilerek –diğer şartlar ve özellikle borca batıklık şartı yerine gelmiş ise- şirketin iflasına karar verilmelidir. Şu hususa da işaret etmek gerekir ki, doğrudan iflas yolunda uygulanacak usulü gösteren İİK m.181, İİK m.160’a yollama yaptığı için, bu maddede öngörülen masraf avansının da kıyasen iflasın ertelenmesi kararında da uygulanabileceği kabul edilmelidir. E. İyileştirme Projesinin Mahkemeye Verilmesi İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye tevdi edilmesi gereken bir diğer belge de “iyileştirme projesi”dir. Şirket böyle bir projeyi mahkemeye vermediği takdirde, iflasın ertelenmesi talebi kural olarak reddedilir. Bu proje, öngörülen kurtarma tedbirlerini ve borca batıklığı ortadan kaldırmak için gerekli olan süreyi içermelidir. İyileştirme projesi, gerektiğinde, işletmenin durumun iyileştirilmesini ümit ettiren dış faktörlere de yer vermelidir. Özellikle, kurtarma tedbirleri bir sonuç verinceye kadar, kısa ve orta vadede kaçınılmaz olan işletme zararlarının aşılmasına imkan veren finansman kaynakları projede tanımlanmalıdır. Ayrıca, iyileştirme projesi iflasın ertelenmesi talebinin gerekçelerini etraflı ve titiz bir şekilde yansıtmalıdır; böylece alacaklıları borçlu şirketin keyfi atılımlarına karşı korumak mümkün olur. Kurtarma olasılığını değerlendirmek için hakim esas itibarıyla iyileştirme projesine dayanacaktır; onun için bu projenin şirketin durumu hakkında mümkün olduğu kadar net ve geniş bilgi içermesi lazımdır. Gerçi hakim en başta şirketin aktiflerinin muhafazasını sağlamakla yükümlüdür, fakat bu görev onun kurtarma şekli ve sanatına vakıf olmasını 51 Prof. Dr. Selçuk Öztek gerektirmez. İşletmenin kurtarılmasına ilişkin planın icra edilmesi ve tasarlanması ona ait değildir. Hakimin rolü, sadece, önerilen iyileştirme projesinin mantıken sürekli ve dayanıklı bir iyileşmeyi sağlayıp sağlayamayacağının ve alacaklıların iflasın derhal açılması halindekine oranla daha elverişsiz bir duruma düşüp düşmeyeceklerinin incelenmesiyle sınırlıdır. Hakim iyileştirme tedbirlerini belirleyemez; o sadece önerilen tedbirlerin uygun olup olmadıklarını ve şirketi başarılı ve devamlı bir iyileştirmeye götürebilip götüremeyeceklerini araştırır. Bu tedbirler hakime elverişsiz veya alacaklıların menfaatlerine zarar verici görünürse, hakim önerilen iyileştirme tedbirlerini değiştiremez ve yerlerine başka tedbirler koyamaz; yapabileceği tek şey iflasın ertelenmesini reddetmekten ibarettir. Hakim iyileştirme projesindeki verileri tahkik edebilmek için ilgilileri de dinleyebilir. İyileştirme projesinde, özellikle, iflasın ertelenmesi süresi içinde yeterli nakde sahip olunacağının garantisini oluşturan tedbirler yer almalı ve hakim en başta bu konuda ikna edilmelidir. Şirketin tasarruf edebileceği nakit onun şu veya bu siparişi yerine getirmek ya da yatırımı yapmak için gerekli süreye uygun olmalıdır. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi konuyu şöyle ele almaktadır: “…Somut olayda davacı erteleme projesini sunmuş, projede kapasitenin ve karlılığın arttırılacağı, bu nedenle yatırımlar yapılacağı belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda gerçekleştirilecek yatırımların veya faaliyetlerin hangi finansal kaynakla yapılacağı konusunda açıklık bulunmadığı, satış artışları yoluyla sağlanacak kaynaklar dışında dış kaynak planının olmamasının eleştirilebileceği ifade edilmiştir. Erteleme talebinde bulunan şirket vekili 16.2.2005 tarihli dilekçesinde projede öngörülen yatırımın finansmanı için satışlardan elde edilecek gelirler ve atıl durumdaki aktiflerin paraya çevrilmesinden elde edilecek gelirler ve yapılacak tasarruf sonucu doğacak kaynağın kullanılacağını belirtmiştir. İyileştirme projesinde öngörülen yatırımların finanse edileceği kaynak konusunda davacı şirketin ileri sürdüğü hususlar somut bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun kabulünde isabet görülmemiştir…”33. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi konuya atfettiği önemi bir başka kararında da vurgulamış ve “…Bilirkişi raporunda yeni kaynak girişi olmadan şirketin borçlarını ödemesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Yeni kaynak girişi konusunda erteleme talebinde bulunan şirket somut bilgi ve belgelere dayanmamıştır. Mahkemece kira bedeli, ortaklara ait taşınmazların satışı, yeni ortak alınması ve sermaye artırımı konusunda sunulan delillerin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı konusunda alınan bilirkişi raporu yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir…” şeklinde beyanda bulunmuştur34. Öte yandan, iyileştirme projesi işletmenin faaliyetinin uzun vadede devam edeceğini muhtemel gösteren ipucu ve göstergelere de yer vermelidir; projenin bu bölümünde çok çeşitli unsurlar yer alabilir. Bu bağlamda, kararlaştırılan iyileştirme tedbirlerini ve rıza gösterilen çabaların gerçekliğini ispat etmeye hukuken elverişli belgelerin iyileştirme projesine eklenmesi lazımdır. Çetrefil hallerde tam bir iyileştirme projesinin düzenlenmesi borca batıklık bildiriminin gerektirdiği ivedilik nedeniyle mümkün olamayabilir. İsviçre’de bu zorluğun, iyileştirme projesinin hazırlanmasına imkan verecek kısa bir erteleme süresinin verilmesi suretiyle aşılması yoluna gidilebilmektedir. Öte yandan, yine İsviçre’de, iyileştirme projesinin duruşmada ibraz edilmesi mümkündür ve zaten İsviçre uygulamasında iyileştirme projelerinin genellikle hep duruşmada verildiği anlaşılmaktadır35. Eğer iyileştirme projesi pay sahiplerinin veya şirket alacaklılarının bazı tavizler vermelerini öngörüyorsa, hakimin bu tavizlerin gerçekleşebilmesinin muhtemel görünüp görünmediğini incelemesi lazımdır. Bu bağlamda pay sahiplerinin veya alacaklıların iflasın ertelenmesine karar verildikten sonra geri dönemeyecekleri, hukuki yönden bağlayıcı gerçek taahhütler söz konusu olmalıdır. 52 Bankacılar Dergisi III. İflasın Ertelenmesinin Maddi (Esasa İlişkin) Şartları İflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin bu talebinin kabul edilebilmesi için onun borca batık olması ve kurtarılmasının mümkün olması (şirketin durumunun iyileştirilmesi ümidi) lazımdır. Yargıtay da bu konuda herhangi bir tereddüt duymamaktadır: “…İflasın ertelenebilmesi için anonim şirketin borca batık durumda olması, mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin bulunması ve fevkalade mühletten faydalanmamış olması gerekir…Bu nedenle mahkeme öncelikle erteleme talep eden şirketin borca batık durumda olup olmadığını tespit etmeli, borca batık durumda ise mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün bulunup bulunmadığını incelemelidir…”36. Bunlara bir de alacaklıların haklarının korunması şartını ekleyebiliriz. A. Borca Batıklık Borca batıklık ya da İsviçre kanununun ifadesiyle “aşırı borçlanma”, şirketin aktiflerinin değeri ile şirket borçlarının toplamının karşılaştırılması sonucunda anlaşılır. Eğer bu karşılaştırma sonucunda şirketin borçları lehine bir bakiye kalıyorsa, o şirket borca batık (aşırı borçlanmış) demektir. Böylece kanun koyucu likidite noksanını İİK m.179 vd. hükümlerinin dışında tutmuştur. Yargıtay’ın şu kararı bu hususu teyit etmektedir: “Anonim şirketin borca batıklık nedeniyle iflasına karar verilebilmesi için öncelikle borca batık durumda olduğunun saptanması gerekir. Erteleme talebi üzerine alınan bilirkişi raporunda şirketin borca batık durumda olmadığı, ancak likidite sıkıntısı yaşadığı belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece kayyımın ertelemenin devamında yarar bulunmadığına ilişkin raporu üzerine mahkemece anonim şirketin borca batık durumda olup olmadığı konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir…”37. İİK m.179 vd.hükümlerinin sağlamak istediği başlıca amaç, şirket öz varlığını tamamen yitirdiği için, alacaklıları korumaktır38. Yargıtay bunu şöyle ifade etmektedir: “Borca batıklık anonim şirketin aktiflerinin borçlarını ödemeye yetmemesidir…Sermayenin 2/3’ünün karşılıksız kalması şirketin borca batık durumda olduğunu göstermez. Davacı anonim şirketin aktiflerinin borçlarını karşılayacak miktarda olduğu bilirkişi incelemesi sonucu saptandığından şirketin borca batık durumda olduğu kabul edilemez. Mahkemece bu yön gözetilerek iflasın ertelenmesi talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulünde isabet görülmemiştir…”39. Kanun koyucuya göre şirketin borca batıklığı, alacaklılar için borç ödemeden aciz haline oranla daha tehlikelidir. Zira borca batıklık halinde, şirket aktifinin tamamen paraya çevrilmesi durumunda dahi alacaklılar alacaklarını tam olarak alamayacaklardır. Borç ödemeden aciz hali ise, en azından teorik olarak ve borca batıklık durumu yoksa, alacaklıların alacaklarının tamamının ödenmesine imkan verecek bir paraya çevirmeye götürebilir. Demek ki, borca batıklık, kanun koyucunun İİK m.179 vd. çerçevesinde en başta gelen endişesidir. Bu açıdan bakıldığında, borca batıklığın, borç ödemeden aciz eşliğinde tezahür edip etmemesi bir önem taşımamaktadır. Zira kanun koyucu, aktif noksanı ile likidite noksanını birbirinden ayırmıştır. İflasın ertelenmesine imkan verebilmek için borca batıklığın, düzelme olasılığı göstermesi lazımdır. Borçlunun devamlı nakit noksanı sebebiyle muaccel borçlarının önemli bir kısmını ödemek iktidarında olmadığı aşikar olan hallerde, yani ödemelerin tatili40 durumunda, bu olasılık mevcut değildir ve iflas kaçınılmazdır41. 53 Prof. Dr. Selçuk Öztek Borç ödemeden aciz hali ile borca batıklık iki farklı hastalıktır ve dolayısıyla farklı tedavi şekilleri ve tedbirler gerektirirler. Yargıtay bu farka şöyle işaret etmektedir: “…İflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için her şeyden önce erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda bulunması gerekir. Bilirkişi raporunda erteleme talebinde bulunan limited şirketin borca batık durumda olmadığı, nakit sıkıntısı bulunduğu belirtilmiştir. Aciz halinde bulunmak iflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için yeterli değildir. Mahkemece borca batık durumda olmayan davacı şirketin iflasın ertelenmesi talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır…”42. İflasın ertelenmesi bakımından önemli olan, borca batıklığın muhtemel bir iyileştirmeyi imkansız kılacak kadar vahim olmamasıdır43. B. İyileştirmenin Mümkün Olması Bu şartın nasıl tanımlanacağı belli değildir ve belki bir tanım yapılması mümkün de değildir. İsviçre’de, Kanunda bir iyileştirmenin sadece “mümkün” olması arandığından, iyileştirmenin mümkün olmadığının önceden söylenemeyeceği her durumda iflasın ertelenmesinin kabul edilebileceği ifade edilmektedir44. Bugün genellikle, iyileştirme teşebbüsünün beraberinde getirdiği risklere eşit veya bu risklerden daha yüksek bir olasılıklar tabanı aranması gerektiği kabul edilmektedir45. Hakim, iyileştirmenin tamamen tesadüflere bağlı bir nitelik arz etmesi halinde, bu durum alacaklıların korunmasıyla bağdaşmayacağından, iflasın ertelenmesi talebini reddetmelidir. Diğer bir deyişle, hakim, en azından, iyileştirmenin mümkün olduğuna inanmalı, iyileştirmenin başarıya ulaşmasını kuvvetle muhtemel görmelidir46. Muğlak bir iyileşme olasılığı yeterli değildir; iyileşme umudu doğrulanmalıdır. Yargıtay’ın şu kararları da aynı doğrultudadır: “Somut olayda erteleme talebinde bulunan şirketin sunduğu iyileştirme projesi ciddi ve inandırıcı bulunmamıştır. Mahkemece bu yön gözetilerek borca batık durumdaki şirketin iflasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır…”47; “…İflasın ertelenmesine karar verilebilmek için talepte bulunan şirketin sunduğu iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olması gerekir. Mali durumun iyileştirilmesi imkanının mevcut olup olmadığı somut vakıalara dayanılarak tespit edilmelidir. Belirsiz nitelikteki emareler erteleme kararı verilebilmesi için yeterli kabul edilemez…”48. Bu çerçevede, hakime tevdi edilen iyileştirme planının, şirketi kurtarmak için makul bir başarı şansına sahip olması lazımdır. Olumlu bir açıdan baktığımızda, borçlu şirket ayağa kaldırılabilir ve yaşamını devam ettirebilir olmalıdır. Aksi takdirde, iflasın ertelenmesi prosedürü, dört nala yaklaşmakta olan yapısal sorunların ötelenmesinden başka bir şeye yaramaz. Eğer ilgili şirket yaşayamayacak durumda ise ve buna rağmen iflasın ertelenmesine karar verilmişse, hakim “tedavi işgüzarlığı”yla suçlanabilir. İyileştirme ne zaman başarılı olmuş sayılabilir? Hiç kuşkusuz, şirket faaliyetine devam edebiliyorsa ve diğer taraftan bütün şirket alacaklıları tamamen veya –alacaklarının bir kısmından kendi iradeleriyle vazgeçmeleri halinde- kısmen ödenmişlerse, iyileştirme başarıya ulaşmış sayılır. Bazı yazarlar daha geniş bir yaklaşım sergilemekte ve şirketin malvarlığının borca batıklık bildiriminde bulunulması sırasındakine göre daha iyi bir duruma getirilmesi halinde iyileştirmenin sağlanmış olacağını kabul etmektedirler49. Alacaklıların durumunun iyileştirilmiş olması, borca batıklık hali devam ettiği sürece iyileştirmenin sağlanmış sayılması için yeterli değildir. Kanaatimce, iyileştirmenin gerçekleşmiş sayılması için mutlaka, her şeyden önce, borca batıklık durumunun bertaraf edilmesi lazımdır. Hatta bugün 54 Bankacılar Dergisi daha da ileri gidilerek, finans ve muhasebe yönünden gerçekleşmiş bir iyileşmenin, bilançonun imajının düzeltilmesini sağlamakla birlikte, iyileştirmenin başarılı sayılması için yeterli olmadığı; ayrıca yapısal (gerçek) bir iyileşmenin de gerçekleşmiş olması gerektiği ifade edilmektedir. Modern görüş, şirketin mevcudunun iyileştirilmesinin tek başına yeterli olmadığını; şirketin düzeltilmesinin ekonomik yönden de söz konusu olması gerektiğini kabul etmektedir. Diğer bir deyişle, hastalığın sadece belirtilerini tedavi etmek yeterli değildir, zira alacaklıların menfaatleri hastalığın köklerine kadar inilmesini gerektirmektedir. Şu halde, erteleme süresi sonunda şirketin içinde bulunduğu borca batıklık durumu ortadan kalkmış olmakla beraber karlılık ve verimlilik sağlanamamışsa ve bu nedenle şirket ekonomik fonksiyonlarını istikrar içinde yerine getiremiyorsa, onun yeni bir mali kriz ve borca batıklık hali ile karşı karşıya kalması kaçınılmaz olacaktır. Böyle bir durumda iflasın ertelenmesinin başarıya ulaştığından (iyileşmenin gerçekleştirildiğinden) söz edilmesi mümkün değildir50. Demek ki, klasik görüş, erteleme süresi sonunda aktifleri tekrar pasiflerinden fazla hale gelen bir şirketin iyileşmiş sayılmasını kabul ederken; modern görüş şirketin iyileşmesini onun kazanç kapasitesinin düzeltilip tamamlanarak eski hale getirilmesi, yani cash drain’in cash flow’a dönüşmesi olarak algılamaktadır51. Şu halde, finansal tedbirler, başarılı bir iyileştirmeden bahsetmek için vazgeçilmez olmakla birlikte, yeterli değildir. Ayrıca, yabancı fonların azaltılmasını sağlayan iyileştirme tedbirlerinin de alınması lazımdır. Bunlar; alacaklıların alacaklarından kısmen vazgeçmeleri veya alacaklarını taksitlendirmeleri ya da vade uzatımında bulunmaları (konsolidasyon sözleşmeleri), düşük faiz oranlarına razı olmaları veya faizleri bir süre için işletmemeleri, alacakları mukabilinde şirkete iştirak etmeleri gibi tedbirlerdir. Öte yandan, şirketin öz varlığını ve bunu takiben aktifini arttıracak tedbirler de alınmalıdır; örneğin kamu hukuku yardımları, ortakların yeni sermaye getirmeleri veya sermayeyi karşılıksız olarak tamamlamaları gibi52. Bütün bu tedbirlerin yanında, sadece işletmenin çalışmasını iyileştirecek tedbirleri de öngörmek gerekir: maliyetlerin indirilmesi, personelde kısıntıya gidilmesi, stokların azaltılması, yönetim düzeyinde değişiklik yapılması, karlı ve verimli yeni pazarlar bulunması, ürün yelpazesinin arttırılması, kısmi kapatmalar yapılması, daha düşük maliyetli üretim tekniklerinin benimsenmesi, yeni pazarlama tekniklerine başvurulması gibi. İflasın ertelenmesi talebi, sürekli ve kalıcı iyileşme olasılığını iyileştirme projesi yardımıyla inanılır kılmalıdır. Bu talep sadece süre kazanmaya yönelik bir talep olmamalıdır. Demek ki, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirket, zor bir duruma düştüğünü, ama yönetim organının bu zor durumu her şeye rağmen buyruğu altında tuttuğunu göstermelidir. Yönetim organı bütün şartların gerçekleşmiş olmasına rağmen senelerce bekledikten sonra iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuşsa53, işçi ücretleri aylardan beri ödenemiyorsa ve bunların toplamı şirketin bütün diğer borçlarının önemsiz bir kısmına tekabül ediyorsa, şirket düzenli bir muhasebeye sahip değilse, o ana kadar hiçbir iyileştirme çabası göstermemişse, durum böyle değildir. Şu yargı kararı bunu ortaya koymaktadır: “…Davacı şirket tarafından zor durumdan kurtulmak için önerilen ıslah projesinin uygulanması ile ilgili davanın açıldığı tarihten itibaren herhangi bir işlem yapılmadığı, bu konuda herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı…göz önüne alındığında…ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir”54. Erteleme talebi sırasında, müzakere halinde olan bazı sözleşmelerin akdedilmesinin muhtemel olduğu iddia edilirse, bunun sadece bazı icaplarla doğrulanmaya çalışılması yeterli değildir. Sonra, yeni siparişlerin mevcut olmaması da ertelemenin reddini gerektiren önemli bir işaret olabilir. Buna mukabil, örneğin kiralayanın kira bedelini indirmeye razı edilmesi, alacaklı bankanın faiz işlemesini bir süre için durdurmaya ikna edilmesi, müşterilere taahhüt edilen vadeden önce teslimat yapılması, o zamana kadar başarıya ulaşmamış olsa bile yoğun şekilde 55 Prof. Dr. Selçuk Öztek bir yatırımcı veya mali durumu güçlü bir ortak arayışı içinde bulunulması gibi tedbirler ertelemenin kabul edilmesinin lehinde olan hususlardır. C. Alacaklıların Haklarının Korunması Alacaklıların iflasın ertelenmesi halinde iflasın derhal açılması halindekinden daha kötü bir duruma sokularak zarar görmemeleri gerekir. Bunu önlemeye yönelik muhafaza tedbirlerinin kapsamı ve önemi iyileştirme tedbirlerininkine oranla çok daha kesindir. Bunun dışında alacaklıların başka hiçbir menfaatinin iflasın ertelenmesi prosedüründe dikkate alınması gerekmez. Özellikle, iyileştirmenin alacaklıların zararını azaltmaya yarayan veya onların tamamen ödenmesini sağlayan bir hedef, bir sonuç olarak düşünülmemesi gerekir. Şu halde, iflasın ertelenmesi için alacaklıların tamamen tatmin edilmesinin amaçlanması şart değildir. Diğer bir deyişle, alacaklıların daha iyi koşullar elde etmeye yönelik bir hakları mevcut değildir; onlar sadece iflasın ertelenmesi halinde iflasın derhal açılmasına oranla daha kötü bir duruma getirilmemelerini istemek hakkına sahiptirler. Demek ki, bir şirketin alacaklılarının sırtından kurtarılması mümkün değildir. Bu söylenenler özellikle erteleme süresinin uzatılması bakımından önem taşımaktadır. Ama nihai hesaplaşmada şirketin iyileşmiş sayılması için klasik görüşe göre dahi hiç olmazsa borca batıklık durumunun bertaraf edilmiş olması gerektiğinden, sonuçta iflasın ertelenmesinin dolaylı bir şekilde alacaklıların menfaatlerinin gerçekleşmesine hizmet ettiği de söylenebilir. Fakat bu vesileyle belirtmek gerekir ki, erteleme süresi sonunda tüm alacaklıların ödenebilmesi mümkün olmakla birlikte geriye hiçbir şey kalmıyor ve şirketin faaliyetine devam etmesi imkansızlaşıyorsa, iyileştirme başarıya ulaşmış sayılamaz. Çünkü iflasın ertelenmesiyle güdülen amaç, şirketin sona ermesi değil, yaşamasıdır55. Bu bağlamda alacaklılar arasında eşitlik ilkesini de belirtmek gerekir. Federal Mahkemeye göre, bütün alacaklılar alacaklarını tahsil etmek yönünden eşit hakka sahiptirler, meğer ki, aralarında rehin veya imtiyaz gibi kanuni öncelik nedenleri bulunsun56. Şirket alacaklıları, erteleme nedeniyle alacaklarını takip imkanından yoksun bırakıldıkları için özel bir korumaya ihtiyaç göstermektedirler. Alacaklılar arasında eşitlik ilkesi özellikle ertelemeden önce doğmuş alacaklar ile ertelemeden sonra doğmuş alacaklar bakımından ciddi sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Hatta şirkete hammadde sağlayan bazı alacaklılar, hammadde sağlamaya devam etmeyi ertelemeden önce doğmuş olup da ödenmemiş olarak kalan alacaklarının ödenmesine bağlayabilirler. İflasın ertelenmesi kurumu bütün bu sorunları çözmeye yeterli olacak yasal çözümler içermemektedir. Bu çerçevede, iflasın ertelenmesinden önce doğmuş alacaklardan bazılarını ödemek yönetim organının ve kayyımın sorumluluğunu gerektirir ve kanaatimce ertelemenin geri alınması sonucunu doğurur. İflasın ertelenmesinden sonra doğmuş olan alacakların durumu ise belirsizdir. Bu bağlamda, iflasın ertelenmesinden sonra bir likidite oluşturarak ertelemeden sonra doğmuş alacakların, şirketin erteleme anında mevcut olan aktiflerine hiç dokunmadan bu likiditeden ödenmesi cihetine gidilebilir. Fakat bu likidite nasıl sağlanacaktır? Banka finansmanı düşünülebilir ise de, banka kredi vermek için teminat isteyecektir. Bu teminatın şirketin aktiflerinden verilmesi çok kere mümkün değildir. Şirkette önemli menfaatlere sahip ortakların belki bankaya teminat vermeleri ya da şirkete karşılıksız olarak nakit para getirmeleri düşünülebilir. Tabiatıyla, alacaklılar alacaklarının karşılığının azalmasına serbest iradeleriyle muvafakat edebilecekleri gibi, eşitlik ilkesine istisnalar yapılmasına da muvafakat edebilirler. 56 Bankacılar Dergisi Erteleme talebinde bulunan yönetim organının (veya alacaklının) iyi niyetli olması, alacaklıların haklarının korunması çerçevesinde önem taşıyan bir unsurdur. Hakim bu konuda ikna olmalı ve şirket mallarının alacaklılardan kaçırılması niyetiyle hareket edildiğini gösteren belirtiler mevcutsa, erteleme kararını vermemelidir57. Hakimin, bütün bu şekli ve maddi şartlar göz önüne alınarak şirketin kurtarılmasının mümkün olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırtması yerinde olacaktır. Nitekim Yargıtay da aynı görüştedir: “Borca batıklık bildirimi üzerine borca batıklık durumunun ve mali durumun iyileştirilmesinin mümkün olup olmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez (HUMK m.275). Ancak çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıkta mahkemenin, bilirkişinin oy ve görüşünü alması gerekir. –Borca batıklık durumunun varlığı ve mali durumun iyileştirmesi ümidinin bulunup bulunmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bu konuda uzman bilirkişinin görüşü alınmalıdır…-HUMK. nun 286.maddesi uyarınca bilirkişinin oy ve görüşü hakimi bağlamazsa da bu tür hallerde hakimin bilirkişi yerine geçerek olayı çözmesi usule uygun düşmez. Bilirkişi raporu yeterli değilse yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmalı veya bilirkişiden açıklık olmayan konularda ek ve tamamlayıcı görüş alınarak uyuşmazlık çözümlenmelidir. Somut olayda bilirkişi kurulu erteleme talebinde bulunan anonim şirketin sunduğu projenin mali durumun ıslahını sağlayacak nitelikte olduğunu belirtmiştir. –Mahkemece mali durumun iyileştirilmesi konusunda yeni bir bilirkişi incelemesi yatırılmadan veya bilirkişi kurulundan ek ve tamamlayıcı rapor alınmadan proje ve raporun ciddi ve inandırıcı olmadığı gerekçesiyle borçlu anonim şirketin iflasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir…”58. Fakat, bilirkişiye başvurmanın hakim bakımından olumsuz bir yönü de vardır ki, o da ivedilik arz eden şartlarda harici bir müdahalenin yarattığı gecikmedir. İsviçre uygulamasında, bu sorun, erteleme süresi başlangıçta kısa tutularak bu süre zarfında bilirkişi gibi görev yapabilecek bir kayyımın tayin edilmesi suretiyle aşılmaktadır; bu takdirde rapor olumsuzsa, ertelemeye son verilmekte, yok, rapor olumlu ise erteleme süresinin uzatılması cihetine gidilmektedir. Aynı yöntemin Türk hukukunda da uygulanması mümkündür. IV. İflasın Ertelenmesi Talebinin Kabulüne Getirilen Sınırlamalar İflasın ertelenmesi talebi borca batık şirketin iflasının açılmasından sonra yapılmışsa, iflas kararı sırf bu nedenle geri alınamaz; bu durumda iflasın ertelenmesi talebi hiçbir hüküm doğurmaz ve şirket iflasa bağlanan sonuçları ancak iflasın kaldırılması yoluna gitmek suretiyle bertaraf edebilir. Ancak, belirtelim ki, İsviçre’de bazı yazarlar iflasın ertelenmesi talebinin, borca batıklık bildirimi üzerine iflas kararı verilmesinden sonra, bu karara karşı istinaf yoluna başvurulurken yapılabileceğini, zira iflasın ertelenmesi talebinin bu durumda yeni bir vakıa teşkil ettiğini savunmaktadırlar59. İflasın ertelenmesine karar verilmişse, erteleme kararı sırasında mevcut iflas takipleri ya da davalarına devam edilerek şirketin iflasına karar verilemez. Şu halde, iflasın ertelenmesi kararından önce borca batık şirket aleyhine başlatılmış iflas takipleri ve davaları, iflasın ertelenmesi talebinin reddedilmesi sonucunu doğurmayacağı gibi, iflasın ertelenmesi kararının geri alınması sonucunu da yaratamaz. Eğer iflas açılmamış ve iflasın ertelenmesine de karar verilmemişse, diğer bir deyişle iflasın ertelenmesi talebinden önce bir alacaklı, şirketin iflasını talep etmiş ve iflasın ertelenmesi talebi bundan sonra vuku bulmuşsa ya da şirket borca batıklık sebebiyle iflasını talep etmiş ve bu çerçevede iflasın ertelenmesini istemiş ve alacaklının iflas talebi bundan 57 Prof. Dr. Selçuk Öztek sonra gerçekleşmişse –dikkat edilirse her iki ihtimalde de ne iflasın açılmasına ve ne de iflasın ertelenmesine henüz karar verilmemiştir-, hakim eş zamanlı ve birbirine rakip olan taleplerle karşı karşıya demektir. Bu durumda hakimin her iki talebi birleştirerek tahkikatlarını birlikte yapması düşünülebilir. Ya da alacaklı tarafından açılmış olan iflas davasında, iflasın ertelenmesine ilişkin yargılamanın sonucunu bekleyebilir. Yargıtay’ın bu son görüşte olduğu anlaşılmaktadır: “Davacı vekili, müvekkili bankadan kredi kullanan davalıların kredi borcunu ihtara rağmen ödemediğini, haciz yoluyla başlatılan takibin iflas yoluna çevrildiğini, davalıların iflas ödeme emrine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalıların iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. -…Davalılar dava devam ederken iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuşlar, mahkemece erteleme talebinin bekletici mesele yapılamayacağı, davalıların depo emrinde gösterilen meblağı depo etmedikleri gerekçesiyle iflasına karar verilmiştir. …-İflası istenen şirketler…borca batık durumda olduğunu, ancak mali durumunun ıslah edilebileceğini ileri sürerek iflasın ertelenmesini talep ettiğine göre iflasın ertelenmesi davasının sonucu beklenerek bir karar verilmesi gerekir…”60. Maamafih, Yargıtay, bir başka kararında, derdest iflasın ertelenmesi yargılaması çerçevesinde bir ihtiyati tedbir kararı alınarak görülmekte olan iflas davasının durdurulması sağlanmadığı takdirde, iflas davasına devam edilerek iflasın açılmasına karar verileceğini içtihat etmiştir. Karar şu şekildedir: “Davacı vekili…vadelerinde ödenmeyen senetlere dayanarak iflas yoluyla takibe geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek davalıların iflasına karar verilmesini istemiştir…Davalı…vekili, iflasın ertelenmesi için açılan davanın derdest olduğunu…belirterek davanın reddini istemiştir.-Mahkemece davalının takibe itirazının haksız olduğu, depo emrinde gösterilen meblağın ödenmediği gerekçesiyle… iflasına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. –Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle iflasın ertelenmesi talebi üzerine ticaret mahkemesince tedbir kararı verilmediğinden erteleme talebinin sonucu beklenmeyerek davaya devam edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının…temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir…”61. Kanaatimce bu gibi durumlarda iflas davasının durdurulması için iflasın ertelenmesi yargılamasını yürüten asliye ticaret mahkemesinden ihtiyati tedbir kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır. Aksi görüş, iflasın ertelenmesi kurumunun temelindeki düşünce ile bağdaşmaz. Fakat, Yargıtay’ın bu konudaki içtihadının henüz netlik kazanmadığı dikkate alınarak, derdest iflas davasının durdurulmasına yönelik bir ihtiyati tedbir kararı almakta iflasın ertelenmesini talep eden şirket bakımından yarar vardır. Bu çerçevede bazı yazarların iflas talebinin derdest olmasının iflasın ertelenmesine engel teşkil ettiğini savunduklarını belirtmek gerekir62. Fakat, borca batıklık durumu alacaklının iflas takibinden sonra doğmuş olabilir ya da takip tarihinde mevcut olmakla birlikte şirketin durumunun iyileştirilmesi ümidi takip tarihinden sonra ortaya çıkmış olabilir. Bu açıdan bakıldığında, bir alacaklının iflas talebinde bulunması erteleme kararı verilmesine engel teşkil etmemelidir. Sonra, alacaklının iflas talebinde bulunmuş olması şirketin iyileştirilmesinin mümkün olmadığı anlamına da gelmez. Bütün bu nedenlerle, kanaatimce, bir alacaklının iflas talebinin zaman itibarıyla önceliği TTK m.324 ve İİK m.179 vd.nın uygulanmasına engel teşkil etmez. Şu halde, şirketin, alacaklının iflas talebinden sonra, ayrı ve bağımsız bir talep olarak borca batıklık bildiriminde bulunup iflasının ertelenmesini talep etmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Her iki halde de mahkeme önce borçlu şirket yönetim kurulunun iflasın ertelenmesi talebini inceler. Mahkeme şirketin borca batık durumda olduğunu tespit etmekle birlikte, diğer şartlar yerine gelmediği için iflasın ertelenmesini reddederse, o şirketin borca batıklık nedeniyle iflasına karar verilir. Bu karar kesinleştiği zaman da alacaklının açmış olduğu iflas davası ya da iflas takibi konusuz kalır. Yok, mahkeme borca batıklık halini tespit ettikten sonra, diğer şartların da yerine geldiğini görerek iflasın ertelenmesine karar verirse, bu takdirde erteleme kararı ile birlikte takipler de kural 58 Bankacılar Dergisi olarak duracağından alacaklının iflas talebinin incelenmesi askıya alınır; yani takipli iflasın zorunlu bir aşamasını teşkil eden iflas davası bulunduğu aşamada durur. Fakat bu durum sürekli değildir; iflasın ertelenmesi süresi içinde şirketin mali durumu düzeltilemezse, borca batıklık nedeniyle iflasına karar verilir. Bu takdirde alacaklının iflas davası konusuz kalır. Ama erteleme talep eden şirketin borca batık olduğu tespit edilemediği takdirde, artık alacaklının iflas talebi dikkate alınarak şirketin iflasına bu talep çerçevesinde karar verilecektir. Şirket erteleme süresi sonunda mali durumunu düzeltirse, alacaklının alacağı ödenecek ve alacaklının açmış olduğu iflas davası da dava sebebi ortadan kalktığı için reddedilecektir63. Borca batık olması nedeniyle iflasını talep eden şirketin, iflas davası görülürken iflasın ertelenmesi talebinde bulunması mümkündür. Talebin yargılamaya bu şekilde sonradan dahil edilmesi iddianın genişletilmesi anlamına gelmez. İflasın ertelenmesi talebi yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. İflasın ertelenmesi talebinin bir diğer sınırlaması da şirketin fevkalade mühlet elde etmiş olmasıdır (İİK m.317 vd.). Bu takdirde, fevkalade mühletin bitiminden itibaren bir yıllık süre içinde şirket iflasın ertelenmesinden yararlanamaz. V. Yetkili ve Görevli Mahkeme İflasın açılması için yetkili ve görevli olan mahkeme (borçlu şirketin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi), iflasın ertelenmesi için de yetkili ve görevlidir64. Uygulamada bazı şirketlerin, erteleme talebinden hemen önce muamele merkezini değiştirdikleri görülmektedir. Bu değişiklik, yetkili mahkemenin de değişmesi sonucunu doğurabilir. Kanaatimce, böyle bir davranış, tek başına, erteleme talebinin kötü niyetle yapıldığının ve talep sahibi şirketin erteleme layık olmadığının göstergesi olarak kabul edilemez. İflasın ertelenmesi prosedürü çekişmesiz yargıya dahildir65 ve öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır (İİK m.179, f.2, c.2). Uygulanacak yargılama usulü, basit yargılama usulüdür. İspat yükü kural olarak talep sahibi borçlu şirkete aittir. Ancak, her çekişmesiz yargı işinde olduğu66 gibi burada da, borçlu şirketin ve diğer ilgililerin ileri sürdükleri beyan ve iddialar ile getirdikleri deliller mahkemeyi bağlamaz; hakim, durumun gerektirdiği başkaca vakıa ve delilleri serbest takdirine göre resen arayıp bulmaya yetkili ve hatta mecburdur. İİK m.179, f.2, c.1’in ifadesi esas alınırsa, mahkeme iflasın ertelenmesi talebini incelerken alacaklıları ve yönetim kurulunu dinlemek zorunda değildir; onları ancak gerekli görürse, dinler. Hatta, teorik olarak, mahkeme duruşma açmak zorunda dahi değildir67. Nitekim bazı yazarlar yargılamayı geciktirdiği ve dolayısıyla alacaklıların daha fazla zarara uğramasına neden olduğu için, çok gerekli olmadıkça hakimin duruşma yapmaktan kaçınmasının uygun olduğunu savunmaktadırlar68. Fakat şu hususu özellikle belirtmek gerekir ki, iflasın ertelenmesi basit bir geçici himaye tedbiri olarak değerlendirilemez. Bu talebin sonuçları hem borçlu şirket ve hem de alacaklılar yönünden son derece önemlidir. Bu bağlamda, şirket yönetim kurulunun, şirketin başlıca alacaklılarının ve şirket murakıplarının görüşleri mahkemenin kurtarma perspektifini doğru olarak değerlendirmesinde önemli bir unsur teşkil eder. Onun için mahkemenin bütün bu ilgilileri, hatta resen dahi dinlemesi gerekli ve mümkündür69. Aynı husus erteleme süresinin uzatılmasında da geçerlidir. Ancak, duruşma 59 Prof. Dr. Selçuk Öztek yapmaya karar veren mahkemenin bundan bütün alacaklıları haberdar etmesi veya bütün alacaklıları duruşmaya davet edip dinlemesi söz konusu değildir70. Kanun iflasın ertelenmesi talebinin ilanını öngörmemektedir 71. Yargıtay talebin ilan edilmesi gerektiği görüşündedir: “Anonim şirketin borca batık durumda olması halinde iflasını ve erteleme talebini düzenleyen İİK.nun 179. maddesi ve TTK.nun 324.maddesinde bu istemin ilanına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. İflasın ertelenmesi kurumu erteleme talebinde bulunan bu şirketlerin menfaatleri göz önüne alınarak düzenlenmiş ise de, alacaklıların menfaati de kuşkusuz korunmalıdır. Şirket borçlarının muvazaalı olarak aktiften fazla olması sonucunu doğuracak kötü niyetli davranışların önüne geçmek ve anonim şirketin borca batık durumda bulunmadığını, iyileştirme projesinin yeterli olmadığını, alacaklılara kanıtlama olanağı vermek amacıyla iflasın ertelenmesi talebi İİK.nun 166/2 maddesinde öngörülen usulle ilan edilmeli, ilan üzerine borca batıklık dururumu ve iyileştirme projesine itiraz eden alacaklıların itirazları değerlendirilip erteleme şartlarının oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna uygun bir karar verilmelidir…”72. Borca batık olduğunu bildirerek mahkemeye müracaat eden ve bu talebiyle birlikte iflasının ertelenmesini isteyen bir şirket aslında iki ayrı talepte bulunmuş olmaktadır. Bu bağlamda mahkeme önce iflasın ertelenmesi talebini ve şirketin önerdiği projeyi inceleyecektir. Bu durumda iflasın ertelenmesi talebi –ayrı bir dava olmadığından- bekletici mesele yapılmayacak, iflas davasında bir ön sorun teşkil edecektir73. Mahkeme yaptığı inceleme sonucunda iflasın ertelenmesi şartlarının yerine geldiği görerek iflasın ertelenmesine karar verirse, iflas talebini artık inceleyemeyecek, erteleme süresinin sonuna kadar bekleyecektir. Erteleme süresinin sonunda iflası ertelenen şirketin durumunun düzeldiği görülürse, artık borca batıklık bildiriminin konusuz kaldığı tespit edilecek, dolayısıyla iflas kararı verilmeyerek iflas talebi reddedilecektir. Ancak, iflasın ertelenmesi için gerekli –borca batıklık dışındaki- şartlar yerine gelmemişse, erteleme talebi reddedilecek ve şirket borca batık ise mahkeme iflasa karar verecektir. Erteleme beklenen sonucu vermemiş ve borca batıklık durumu giderilememişse, giderilmesi ihtimali de yoksa, mahkeme erteleme süresinin sonunda şirketin iflasına karar vermelidir; bu bağlamda mahkemenin erteleme süresinin uzatılması talebini reddedip talep olmadığı gerekçesiyle iflasa karar vermemesi doğru değildir74. Ertelemeye rağmen borca batıklık durumunun giderilemeyeceği daha erteleme süresi dolmadan anlaşılırsa, mahkeme, kayyımın raporu üzerine, sürenin dolmasını beklemeden iflasa karar verecektir75. Buna mukabil şirketin durumunun düzeldiği daha erteleme süresi dolmadan anlaşılırsa, bazı yazarlara göre ertelemenin etkileri kendiliğinden sona erer. Bu görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. Bizzat hakimin gerekli iyileşmenin sağlandığını kontrol edip, olumlu bir sonuca varması ve ondan sonra, artık gereksiz hale gelen erteleme kararını kaldırması lazımdır; hukuki güvenlik bunu gerektirir76. Mahkeme iflasın ertelenmesi talebini reddederse, şirketin borca batık durumda olması halinde, açık bir talep bulunmasa da iflasa karar verebilmelidir. Çünkü iflasın ertelenmesi talebinin tek başına, iflas talebi olmaksızın ileri sürülebilmesi mümkün değildir77, ileri sürülmüşse iflas talebini de içerdiği kabul edilmelidir78. VI. Kanun Yolları Mahkemenin iflasın ertelenmesi talebinin reddedilmesine ilişkin kararının temyizi, bu durumda mahkeme kural olarak iflas kararı vermiş olacağından, mümkündür. TTK m.324 ve İİK m.179 vd. uyarınca ileri sürülen iflasın ertelenmesi talebi borca batıklık şartı gerçekleşmediği için reddedilirse, bu kararın da temyiz edilebilmesi mümkündür. 60 Bankacılar Dergisi Buna mukabil iflasın ertelenmesi kararının temyiz edilebilip edilemeyeceği tartışmalıdır. Yargıtay iflasın ertelenmesi kararının temyiz edilebileceği görüşündedir. Aksi görüş ise, iflasın ertelenmesi kararının, bu karar mahkemenin işten el çekmesi sonucunu doğuran nihai bir karar olmadığı için temyiz edilemeyeceğini savunur. İflasın ertelenmesi kararı iflasın açılması veya açılmaması sonucunu doğuracağından temyiz edilebilmelidir; çünkü erteleme süresi sonunda şirket mali durumunu düzeltirse erteleme kararı kaldırılacak ve şirket iflas talebinden önceki durumuna avdet edecektir. Şu halde iflasın ertelenmesi kararı, erteleme süresinin olumlu sonuçlanması halinde “iflas talebinin reddi” kararına benzetilebilir79. Alacaklıların da, şirketin mali durumunun düzeltilmesi imkanının mevcut olmamasına rağmen şirketin talebi üzerine erteleme kararı verilmesi halinde, erteleme süresi sonunda şirketin iflasına karar verilirse iflasın erteleme olmaksızın derhal açılmasına göre daha elverişsiz bir duruma geleceklerini ileri sürerek erteleme kararını temyiz etmeleri mümkündür. Bu açıdan bakıldığında alacaklının adi alacaklı veya rehinli alacaklı80 olması arasında bir fark yoktur; keza prosedürün önceki aşamalarına katılmış olup olmaması da önemli değildir81. İflasın ertelenmesi alacaklılardan biri tarafından talep edilmişse, bu durumda şirketin yönetim organı veya diğer alacaklılar, erteleme için gerekli şartların gerçekleşmediğini ve şirketin sağlıklı bir şekilde faaliyetine devam etmesinin imkansız olduğunu ileri sürerek erteleme kararını temyiz edebilirler. Erteleme süresinin uzatılması kararı da temyizi kabil bir karardır. Temyiz süresi tıpkı iflas kararında olduğu gibi 10 gündür. Yargıtay da aynı görüştedir: “İflasın ertelenmesi İİK.nun 179 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, İİK.nun 164.maddesine göre iflas ile ilgili olarak Ticaret Mahkemesince verilen kararlar tebliğinden itibaren 10 gün içinde temyiz edilebilir…”82. İflasın ertelenmesi kararına karşı temyiz süresi alacaklılar için bu kararın ilanından, şirket için ise tebliğinden itibaren işlemeye başlayacaktır. Erteleme kararının temyiz edilmiş olması erteleme süresinin işlemesine ve erteleme kararının yürürlüğe girmesine engel olmaz. Temyiz talebi sonucunda erteleme kararı bozulur ve bozma kesinleşirse, mahkeme –şirketin borca batıklık durumu sabit olmuşsa- artık şirketin iflasına karar vermek zorunda kalacaktır. İflasın ertelenmesi kararının temyizi üzerine verilen karara karşı 10 gün içinde karar düzeltme yoluna gidilebilmesi mümkündür (İİK m.366, f.3)83. Erteleme kararı maddi anlamda kesinliğe elverişli bir karar değildir; umulan başarının sağlanamaması halinde mahkeme tarafından geri alınabilir84. Acaba iflasın ertelenmesi kararına karşı değil de, ertelemenin özel şartlarına karşı, yani hakimin erteleme kararında aldığı veya almayı ihmal ettiği tedbirlere karşı temyiz yoluna başvurulabilir mi? Genellikle erteleme kararının hem usul ve hem de içerik bakımından temyiz edilebilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir85. Kayyımın talimat ve tedbirlerine karşı kanun yoluna gidilebilir mi? Burada şu hususu hatırlatmak gerekir ki, kayyımın kararlarının sistemli bir şekilde tartışmaya açılması, onun karar vermesini güçleştirir ve şirketi yönetmesini bloke edebilir. Genellikle kayyımın kararlarına karşı ancak erteleme kararını vermiş olan mahkeme nezdinde muhalefet edilebileceği, bunun ötesine geçilemeyeceği ve bu muhalefetin iflasın ertelenmesi kurumuna özgü sui generis bir talep (başvuru) olduğu ifade edilmektedir86. Zira kayyım, iflası ertelenen şirketin idaresi hakkında sadece bu hakime hesap vermekle yükümlüdür. Erteleme hakimi de, kendini, kayyımın her kararını değil, sadece yetki alanının dışına çıkarak verdiği kararları ile keyfi 61 Prof. Dr. Selçuk Öztek talimat ve tedbirlerine karşı yapılan muhalefetleri incelemekle sınırlamalıdır87. Bu başvuruyu, yönetim kurulu, pay sahipleri, murakıplar ve alacaklılar yapabilir88. İsviçre’de ve Türkiye’de bazı yazarlar, konkordato komiserine ilişkin hükümlerin (İsv.İİK m.295, f.3; İİK m.287, f.5) kıyasen uygulanması suretiyle kayyımın kararlarına karşı şikayet yoluna gidilebileceğini ileri sürmektedirler89. Fakat şikayet yolu bir kriz yönetiminin gerekleri karşısında fazla yavaş ve hantal bir yol olarak tezahür etmektedir. Öte yandan, kayyım çok kere yönetimi tamamen veya kısmen üstlenmiş durumdadır; yönetim kurulunun kararlarına karşı mahkemeye müracaat imkanı mevcut değil iken, bu imkanı kayyımın kararları söz konusu olduğunda tanımak için bir neden bulunmadığı da söylenebilir. Kayyımın erteleme hakimi tarafından genel kurul ya da alacaklılar kurulu gibi bir organa tabi kılınması mümkün değildir. VII. İflasın Ertelenmesi Kararının Etkileri İflasın ertelenmesi kararının en önemli etkisi, takiplerin durmasıdır. Nitekim İİK m.179/b, f.1’e göre, “Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur…”. Bu hüküm bazı noktalarda açıklığa kavuşturulmaya muhtaçtır. Bir kere, en önemli husus bu sonucun kendiliğinden mi doğacağı, yoksa hakimin erteleme kararında buna ayrıca karar vermesi mi gerektiğidir. İsviçre’de her iki görüş de savunulmuştur. Birinci görüş, İsv.İİK m.297’yi kıyasen uygulayarak, erteleme kararında bir açıklık bulunmasa bile erteleme ile birlikte takiplerin duracağını ve borçlu şirket aleyhine yeni takip başlatılamayacağını ileri sürmektedir90. İkinci görüşe göre ise, erteleme kararında hakim, takiplerin duracağını ve erteleme süresi içinde yeni takip başlatılamayacağını açıkça belirtmelidir91. Aksi takdirde erteleme süresi içinde yeni takip yapılması mümkündür. Bu görüşün temelindeki en önemli neden, İsviçre hukukunda ertelemenin zamanaşımını ve hak düşürücü süreleri durdurucu bir etkisinin bulunmamasıdır. Fakat bu görüşe göre, erteleme süresi içinde devam ettirilebilen takip çerçevesinde paraya çevirme yapılamayacaktır. Federal Mahkeme, bazı tereddütleri olmakla birlikte92, erteleme kararının, kendiliğinden, erteleme süresi içinde yeni takip yapılmasına engel olduğunu; bu sonucun doğması için hakimin erteleme kararında takiplerin durmasını öngörmesine ve yeni takip yapılmasını yasaklamasına gerek bulunmadığını savunarak birinci görüş lehinde tavır almıştır93. Türk hukukunda ise İİK m.179/b, f.1’deki hüküm gayet açıktır: Şirket aleyhine daha önce başlatılmış icra ve iflas takipleri erteleme kararından sonra, erteleme süresi içinde duracak ve aynı süre içinde borçlu şirket aleyhine hiçbir icra veya iflas takibi başlatılamayacaktır. Bu açıdan bakıldığında Kanunumuzun alacaklılar arasında eşitliği sağlamak gayesini güttüğü ve buna bağlı olarak, muhtemel bir iflas halinde şirket alacaklılarının garantisini teşkil eden şirket malvarlığının muhafaza edilmesini hedeflediği anlaşılmaktadır ve bu gaye iflasın ertelenmesi süresi içinde takiplerin durması sonucunun kendiliğinden doğmasını gerektirmektedir94. Acaba mahkeme, daha iflasın ertelenmesine karar verilmeden, buna yönelik talebin incelenmesi sırasında geçerli olmak üzere, özellikle takiplerin95 ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verebilir mi? Uygulamada yargılama sürecinin uzun bir zaman alacağı düşünülerek mahkemelerin bu yönde tedbir kararları verdikleri görülmektedir. Yargıtay’ın da bu uygulamayı benimsediği anlaşılmaktadır: “Davacı vekili…vadelerinde ödenmeyen senetlere dayanarak iflas yoluyla takibe geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini ileri 62 Bankacılar Dergisi sürerek davalıların iflasına karar verilmesini istemiştir…Davalı…vekili, iflasın ertelenmesi için açılan davanın derdest olduğunu…belirterek davanın reddini istemiştir.-Mahkemece davalının takibe itirazının haksız olduğu, depo emrinde gösterilen meblağın ödenmediği gerekçesiyle… iflasına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. –Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle iflasın ertelenmesi talebi üzerine ticaret mahkemesince tedbir kararı verilmediğinden erteleme talebinin sonucu beklenmeyerek davaya devam edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının…temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir…”96. İİK m.181’in atfıyla İİK m.159/son fıkra burada uygulanmamalıdır. Çünkü İİK m.159/son fıkra iflas davalarında tedbir yoluyla icra takiplerinin durdurulmasına engel olmaktadır. İflasın ertelenmesi talebi ise iflas talebi ile aynı şey değildir. Mahkemenin, iflasın ertelenmesi talebi çerçevesinde ihtiyati tedbir talep eden kişiden teminat isteyebilip isteyemeyeceği sorusuna gelince, uygulamada teminat istenmemektedir; zaten, borca batık durumda olan bir şirketten teminat istenmesi gerçekçi bir yaklaşım da değildir. Doktrinde bu durumun suistimallere neden olabileceği ve kötü niyetli bir borçlunun alacaklılara zarar vermesine yol açabileceği belirtilerek, böyle bir tedbir kararı verilmişse, hiç olmazsa yargılamanın sonuna kadar bir kayyım tayin edilerek veya başka bir tedbir alınarak alacaklıların korunmasının sağlanmasının uygun olacağı ifade edilmektedir97. Uygulamada, bazı mahkemelerin, ihtiyati tedbire, iflasın ertelenmesi talebi üzerine düzenlenen tensip zabtında karar verdikleri görülmektedir. Bu yaklaşım ancak belirli bazı hallerde tasvip edilebilir. Hemen belirtelim ki, Yargıtay, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin her türlü takibin durdurulmasına ilişkin bir ihtiyati tedbir kararı almış olmasını, şirket aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesini engellemediği görüşündedir98. Ama Yargıtay’a göre, iflasın ertelenmesi kararından sonra alacaklılar ihtiyati haciz talebinde bulunamazlar99. Ancak, erteleme kararı Yargıtay tarafından bozulmuşsa, borçlu şirket aleyhine ihtiyati haciz istenmesine engel bir durum kalmamaktadır100. İflasın ertelenmesi talebinin incelenmesi sırasında geçerli olmak üzere verilen ihtiyati tedbir kararlarının maddi hukuk alanında sonuçlar doğuracak nitelik ve içerikte olmaması gerekir101. Keza,üçüncü kişilerin haklarını etkileyecek ihtiyati tedbir kararları vermekten de kaçınmalıdır. Öte yandan, ihtiyati tedbir kararının, iflasın ertelenmesi kararıyla dahi elde edilemeyecek olan hukuki sonuçları borçlu şirkete bahşedecek nitelikte olmaması gerekir. Erteleme kararı, daha önce başlatılmış icra ve iflas takiplerini durduracağına göre, bu takipler çerçevesinde vaz’edilmiş hacizlerin akıbeti ne olacaktır? Yargıtay, haklı olarak, iflasın ertelenmesiyle birlikte veya iflasın ertelenmesinden sonra, mevcut hacizlerin kaldırılmasına karar verilemeyeceği görüşündedir. Kanun sadece takiplerin duracağından veya başlatılamayacağından bahsettiğine göre, erteleme kararının geriye yönelik bir etkisi bulunmamaktadır. Başlamış olan takipler erteleme kararıyla duracağına göre, o zamana kadar bu takipler çerçevesinde yapılmış olan işlemlerin geri alınamaması ve hacizlerin kaldırılmaması normaldir. Ancak, mahcuz mal muhafaza altına alınmışsa mahkeme, işletmenin çalışması ve şirketin kurtarılması için gerekli gördüğü takdirde ve kayda değer bir değer kaybına da neden olmayacaksa, bu mahcuz malın işletme içinde kullanılabilmesine karar verebilir. Bu durumda mahcuz malın yediemin olarak örneğin kayyıma tevdi edilmesi uygun 63 Prof. Dr. Selçuk Öztek olur. Borçlu şirketin ihtiyacı olan hammadde ve yarı mamul maddeler üzerindeki hacizler bakımından ise doktrinde, bu malları takyit eden hacizlerin kaldırılarak şirkete teslim edilmelerinin mümkün olduğu, ancak bunun yapılabilmesi için başka malların üzerine mahcuz malların değeri kadar haciz konulması veya bu tutarda teminat gösterilmesi gerektiği ifade edilmektedir102. Acaba mahkeme, şirketin erteleme kararından önce haczedilmiş mevduatı üzerinde bu şekilde tasarrufta bulunulmasına ve örneğin bu mevduatın erteleme kararından sonra yapılan hammadde alımında semen borcunu ödemek üzere kullanılmasına izin verebilir mi? Bu mümkün olmamak gerekir, çünkü erteleme sırasında mevcut olup da ertelemeden önce haczedilmiş bulunan mevduat, şirketin muhafaza edilmesi gereken aktifine dahildir ve alacaklılar bu aktifin olduğu gibi kalmasında menfaat sahibidirler. Yargıtay’ın şu kararları durumu açıklamak bakımından son derece isabetli ve öğreticidir: “…İflasın ertelenmesi, borca batık durumda olan bir sermaye şirketi ve kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflası önleyen bir kurumdur. İflasın ertelenmesinde amaç, sermaye şirketi ve kooperatifin ekonomi içinde kalarak faaliyetine devamın sağlamak ve alacaklıların iflasa bağlı olumsuz sonuçlardan etkilenmemesidir. İflasın ertelenmesi talebinin amacı gözetildiğinde tedbirlerin işletmenin faaliyetlerini sürdürerek durumun düzeltmesine engel olmaması gerekir. Ancak erteleme talebinin kabulü sonucunda alınacak tedbirler yasal sınırlar içerisinde değerlendirilmelidir. Mahkemece iflasın ertelenmesi ile birlikte şirketlere ait banka mevduatları üzerindeki hacizlerin ve bloke şerhinin kaldırılmasına karar verilmiştir. İİK.nun 179/b maddesinin birinci fıkrasına göre erteleme talepleri üzerine borçlu aleyhinde 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur. Takiplerin durması takibin bulunduğu aşamada kalması anlamında olup hacizlerin ve bloke kayıtlarının kaldırılması usul ve yasaya aykırıdır.”103; “Mahkemece erteleme kararı ile birlikte tüm takiplerin durdurulmasına, hacizlerin kaldırılmasına karar verilmiştir. İİK.nun 179/b maddesine göre İİK.nun 206.maddesinin birinci sırasında yazılı alacaklar için yapılan takipler ve rehinli takipler haricindeki tüm takipler durur. Takiplerin durması takibin bulunduğu aşamada kalması anlamında olup hacizlerin kaldırılması sonucunu doğurmaz…”104; “Mahkemece iflasın ertelenmesi kararının yanında hacizlerin ve temliklerin kaldırılmasına, her türlü takibin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir. İİK.nun 179/b maddesine göre erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce yapılmış takipler durur. Takiplerin durması takibin bulunduğu aşamada kalması anlamında olup hacizlerin ve temliklerin kaldırılması anılan yasa hükmüne aykırıdır…”105; “…takiplerin durması takibin bulunduğu aşamada kalması anlamında olup, hacizlerin kaldırılması anılan fıkra hükmüne aykırıdır. Şirketin bankadaki hesaplarında bulunan blokaj kayıtlarının da kaldırılmasına karar verilmiştir. Bloke edilen paraya kredi sözleşmesinin veya bir ticari ilişkinin teminatı olarak kayıt konulmuşsa bu kaydın kaldırılması da anılan hükme aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…”106. Mahkeme İİK m.179/b’deki takip yasağını erteleme kararında etkisiz kılamaz: “…İİK.nun 179/b maddesine göre erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur. Mahkemece SSK ve Vergi Dairesi yönünden takip imkanı tanınması anılan yasa hükmüne aykırıdır. Borçlunun bu yönde temyizi yoksa da takip imkanından hükmü temyiz eden alacaklıların zarar görme ihtimali bulunduğundan hükmün bozulması gerekmiştir…”107; “İİK.nun 179/b maddesinin ikinci fıkrasına göre erteleme sırasında taşınır taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış takiplere devam edilebilir….Mahkemece yasa hükmüne 64 Bankacılar Dergisi rağmen rehinli takiplerin durdurulmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır…”108. Bu açıdan bakıldığında ve İİK m.179/b, f.1’in açık hükmünden de anlaşılacağı üzere, alacağın kamu alacağı veya kamu alacağı niteliğinde alacak olmasının bir önemi yoktur. İİK m.179, f.1 “takip” yapılamayacağından bahsetmektedir. Şu halde şirket aleyhine erteleme süresi içinde dava açılabilecek ve açılmış olan davalara da devam edilebilecektir109. Öte yandan, İİK m.179, f.1’de kullanılmış olan “takip” sözcüğü, “takip işlemi” anlamındadır. “Takip işlemi” ise icra organları tarafından borçluya karşı yapılan ve cebri icra takibinin ilerlemesini hedef tutan, diğer bir deyişle alacaklıyı borçlunun malvarlığından tatmin gayesine yaklaştırmaya elverişli olan işlemdir (ödeme emrinin tebliği ya da haciz gibi). Şu halde, takip talebi İİK m.179, f.1 anlamında bir takip işlemi değildir ve dolayısıyla bu hüküm uyarınca takip yapılamaması icra dairesine takip talebi tevdi etmeye engel olmamak gerekir110. Takip talebi üzerine icra dairesinin borçluya ödeme emri göndermemesi gerekir; gönderirse, ödeme emri borçlunun şikayeti üzerine iptal edilir111. Ancak, Yargıtay ödeme emrinin değil, takibin iptal edileceği görüşündedir: “İİK.nun 179/b madde hükmü gereğince iflasın ertelenmesi kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere, hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler de durur. Bu nedenle, 8.10.2003 tarihinde iflasın ertelenmesi kararından sonra alacaklının 13.11.2003 tarihinde takip yapmasına yasal imkan bulunmadığından, bu takibin iptaline karar vermek gerekirken, durdurulmasına karar verilmesi isabetsizdir…”112 İtirazın iptali davası113 icra takibinin ve iflas davası da iflas takibinin zorunlu aşamaları olduğundan, “takip” kavramı içinde değerlendirilmeleri gerekir. Bu bağlamda tartışılması gereken bir diğer husus da, iflasın ertelenmesi süresi içinde şirket aleyhine borca batıklık dışında bir nedenle iflas davası açılması halinde şirketin takipsiz olarak, doğrudan doğruya iflasına karar verilebilip verilemeyeceğidir. Konu İsviçre’de çok tartışmalıdır114. Ancak, doktrinde genellikle, hangi nedenle olursa olsun erteleme süresi içinde şirketin iflasına karar verilemeyeceği; çünkü, aksi takdirde, bir alacaklının menfaatinin bütün diğer alacaklıların menfaatlerine üstün tutulmuş olacağı, iflasın ertelenmesi kararı özellikle şirketin bütün alacaklılarının menfaatleri dikkate alınarak verildiğinden böyle bir sonucun kabul edilemeyeceği yönündedir115. Aynı sonuç erteleme kararından önce açılmış doğrudan doğruya iflas davaları için de geçerlidir; erteleme kararıyla birlikte bu davalara artık devam edilemeyecektir (bu davalar bulundukları aşamada duracaktır). Her halükarda, erteleme süresi içinde şirket aleyhine takipli iflas prosedürü çerçevesinde iflas davası açılamayacaktır, çünkü takipli iflasta iflas davası takibin bir aşamasıdır116; eğer takipli iflasta iflas davası erteleme kararından önce açılmışsa, erteleme kararıyla birlikte bu dava duracak ve şirket hakkında iflas kararı verilemeyecektir. Erteleme kararıyla birlikte takiplerin durması ve yeni takip yapılamaması kuralının bir istisnası İİK m.179/b, f.2’dedir. Buna göre, “Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.” Demek ki, iflasın ertelenmesi rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipleri durdurmayacaktır. Bu kural rehinli alacaklıyı korumak için sevkedilmiş mutlak bir kural olup, hakimin, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipleri, rehinli alacaklının muvafakatı 65 Prof. Dr. Selçuk Öztek olmaksızın, sadece somut olayın şartlarını dikkate alarak durdurabilmesi mümkün değildir. Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin şu kararı bu açıdan gayet açıktır: “…İflasın ertelenmesi kararı üzerine rehinli takipler ve İİK.nun 206/1 maddesinde yazılı alacaklara dayanan takipler yönünden maddede öngörülen koşullarla istisna tanınmıştır. Mahkemece anılan hükme aykırı olarak tüm takiplerin durdurulmasına karar verilmesinde isabet yoktur…”117. Ancak, bu takiplerde muhafaza tedbiri118 uygulanamayacak ve satış yapılamayacaktır; böylece kanun, karşılıklı tavizler yoluyla, rehinli alacaklı ile borçlu şirket arasında belli bir denge tesis etmiş olmaktadır. Fakat erteleme süresince işleyecek faizler mevcut rehinle karşılanamıyorsa, rehinli alacaklı karşılanamayan faiz miktarı için teminat talep edebilecektir. Şirket bakımından ek teminat gösterme zorunluluğunun söz konusu olabilmesi için iflasın ertelenmesi kararının verilmiş olması yeterli değildir; rehinli alacaklının ayrıca erteleme süresi içinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe devam ederek rehinli malın satışını istemiş olması gerekir. Şirket bu teminatı veremediği takdirde satış yapılacaktır. Yalnız, ek teminatın verilememesi sadece rehinli alacaklı bakımından sonuç doğurur, yani sadece bu alacaklı artık paraya çevirme yasağına tabi olmaktan çıkar; şu halde, rehinle karşılanamayan faizler için ek teminat gösterilememiş olması, erteleme kararının geri alınması veya erteleme süresinin uzatılmasının reddedilmesi için tek başına yeterli değildir119. Fakat bu konuda son derece dikkatli davranmak gerekir. Çünkü eğer rehinli malın satışı ertelemenin amacına ulaşmasını, yani borçlu şirketin kurtarılmasını engelliyorsa, artık erteleme kararının bir anlamı kalmayacak ve şirketin iflasına karar verilmek gerekecektir. Eğer taraflar teminatın türü konusunda bir anlaşmaya varmamışlarsa ve borçlu şirket nakit dışında bir teminat göstermek isterse, bu teminatın kabule şayan olup olmadığını (bkz.HUMK m.96) erteleme kararını veren asliye ticaret mahkemesi tayin edecektir120. Bu bağlamda, mahkemenin takdir hakkı saklı kalmak kaydıyla, taşınmaz ipoteği türünden bir teminat gösterilmesi de mümkün olabilir; ancak, ipotek tesis edilecek olan taşınmaz üzerindeki ipoteklerin toplam değeri, taşınmazın değerini aşmamalıdır. Gösterilecek ek teminatın miktarını, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibi yürüten icra dairesi hesaplayacaktır; onun bu işlemine karşı icra hakimliği nezdinde şikayet yolu açıktır. İcra dairesi ek teminat talebi hakkında karar verirken, erteleme süresi içinde yapılmış olan satış talebinden itibaren yürümeye başlayıp erteleme süresinin sonuna kadar işleyecek faizi esas almalıdır (yoksa tüm erteleme süresi içinde işleyecek olan faizi değil) 121. Diğer bir deyişle, iflasın ertelenmesi kararı satışı ne kadar geciktirecek ise o süre içinde işleyecek olan ve mevcut rehinle karşılanamayacağı anlaşılan faiz alacağı için ek teminat verilecektir. Örneğin iflas bir yıl için ertelenmiş ve erteleme kararından itibaren beş ay sonra satış talebinde bulunulmuş ise, faiz miktarı yedi aylık süre dikkate alınarak hesaplanacaktır. Tabiatıyla, bu süre içinde işleyecek faizlerin bir kısmı rehinle karşılanabiliyorsa, ek teminat sadece karşılanmayan faiz miktarı kısmı için söz konusu olacaktır. İcra dairesi buna rağmen yanlış olarak faizin tamamı için teminat gösterilmesini isterse, onun bu kararına karşı icra hakimliği nezdinde şikayet yoluna gidilebilir. Üst sınır ipoteğinde, eğer iflasın ertelenmesi kararı verilmeden limit aşılmış ve faiz alacağının bir kısmı teminatsız kalmış ise, iflasın ertelenmesi kararı nedeniyle satış durduğunda, bu tarihten erteleme süresinin sonuna kadar işleyecek faizin teminatsız hale gelmesinde erteleme kararının bir etkisi olmamıştır; bu gibi durumlarda taşınmazın satışının durdurulabilmesi için borçlu şirketten ek teminat istenmesinin mümkün olmadığı söylenebilir. Erteleme kararıyla birlikte takiplerin durması ve yeni takip yapılamaması kuralının bir diğer istisnası da İİK m.179/b, f.3’dedir. Buna göre, “206 ıncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir”. Şu halde, işçilerin iş ilişkisine dayanan 66 Bankacılar Dergisi ve ihbar ve kıdem tazminatlarını da içeren alacakları; iflası ertelenen şirketin, işciler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilatı kurulması veya bunların yaşatılması maksadıyla meydana gelmiş ve tüzel kişilik kazanmış tesislere (vakıflara) veya derneklere olan borçları; aile hukukundan doğan her türlü nafaka alacakları için erteleme kararından sonra dahi şirket aleyhine haciz yoluyla takip yapılabilecektir. İİK m.206’da “iflasın açılmasından önceki bir yıl” ifadesiyle belirlenen sürenin iflasın ertelenmesinde “erteleme kararının verildiği tarihten önceki bir yıl” olarak anlaşılması lazımdır. Birinci istisnadan farklı olarak burada muhafaza ve satış işlemleri de yapılabilecektir122. Bu istisna, İİK m.206’nın birinci sırasında yazılı alacaklar için şirketin erteleme süresi içinde dahi ödeme yapabilmesi sonucunu doğurur. Bu bağlamda alacaklıların, durumlarının kötüleştirildiğini ileri sürebilmeleri mümkün değildir, çünkü İİK m.206’nın birinci sırasında yazılı alacakların erteleme süresi içinde dahi cebri icra yoluyla tahsiline kanun koyucu imkan tanımıştır. Erteleme kararıyla birlikte takiplerin durması ve yeni takip yapılamaması kuralına aykırılığın yaptırımı nedir? İsviçre hukukunda aykırılığa konu olan takip işleminin basit bir tebligat işlemi mi, yoksa daha önemli bir takip işlemi mi olduğuna bakılarak sonuca varılmaktadır. Eğer iflası ertelenen şirkete İİK m.179/b, f.1’e aykırı olarak bir tebligat yapılmışsa, bu tebligat hükümlerini ancak erteleme süresinin sona ermesini takip eden günden itibaren doğuracaktır. Buna mukabil yasağa aykırı olarak yapılan işlem daha önemli ise ve sonuçları erteleme süresinin sonuna ertelenemiyorsa, bu işlemin (süresiz) şikayet yoluyla iptal ettirilmesi mümkün olmalıdır (İİK m.51, f.2 kıyasen)123. Kanaatimce bu ayırım objektif dayanaktan yoksun olup, yasağa aykırılık halinde her halükarda süresiz şikayet yolunun açılması lazımdır. İflasın ertelenmesi süresince, bir takip işlemi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez (İİK m.179b, f.1). Bu hüküm, erteleme kararıyla birlikte takiplerin durması ve yeni takip yapılamaması kuralının zorunlu bir sonucudur. Fakat, tabii, erteleme süresi içinde durmayan takipler (rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipler) ile erteleme süresi içinde yeni takiplere konu olabilecek alacaklar (İİK m.206’nın birinci sırasında yazılı alacaklar) bakımından zamanaşımı ve hak düşürücü süreler durmayacaktır. Aynı çerçevede, İİK m.278 ila m.284’deki sürelerin iflasın ertelenmesi süresinin sonuna kadar uzadığını kabul etmek yerinde olacaktır124. İflasın ertelenmesi kararının alacakları muaccel kılmak ya da faiz işlemesini durdurmak gibi bir etkisi yoktur. Erteleme kararını veren mahkeme şirketin malvarlığının korunması için gerekli tedbirleri almak zorundadır (İİK m.179a, f.1). Bu tedbirler alacaklarının güvencesini teşkil eden şirket aktiflerinin azalması suretiyle alacaklıların ilave bir zarara uğramalarının önlenmesine yöneliktir. Alacaklıların alacaklarının ödenmesinin sağlanması amacıyla, şirketin aktif ve pasifi arasındaki farkın erteleme süresince artmaması gerektiği gibi, aynı süre içinde alacaklıların haklarının özüne dokunan, yani alacağın miktarını alacaklının muvafakatı olmaksızın azaltan bir ihlale de cevaz yoktur. Erteleme kararının bu iki sonucu, iyileştirmeye ulaşmayı sağlayan manevra alanını ciddi şekilde daraltmaktadır. Sadece konkordato ve uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma bu ikinci sonuçtan kurtulmaya ve böylece ertelemenin sağlamadığı iyileştirme tedbirlerinin alınmasına imkan verir. Hakim bir taraftan şirketin malvarlığını korumak zorunda iken, diğer taraftan da iflasın ertelenmesi yolu ile bir iyileştirmenin mümkün olmasını sağlamak durumundadır. Oysa, iyileştirme çok kere şirketin bazı 67 Prof. Dr. Selçuk Öztek aktiflerinin veya işletmenin verimli olmayan kısımlarının tasfiyesini gerektiren cerrahi yöntemlere (yapısal müdahalelere) başvurulmasına lüzum gösterir. Eğer şirketin kurtarılması bazı aktiflerinin paraya çevrilmesini gerektiriyorsa, itiraf etmek gerekir ki erteleme bu açıdan yetersiz bir araçtır; zira paraya çevirme sonucunda alacaklıların başvurabileceği aktif azalır ve bu azalmayı etkisizleştirmek için alacaklılara bazı garantiler verilmesi gerekir. Bu açıdan bakıldığında, iflasın ertelenmesi kurumu, sadece konkordatoya ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmaya götüren basit bir köprü olmaktan öte bir görev yapamaz. Şu halde kural olarak iflasın ertelenmesi kısmi de olsa bir tasfiyeye imkan vermez. Unutmamak gerekir ki, iyileştirme sadece mümkündür, fakat asla kesin değildir ve kanun koyucunun, iyileştirmenin amacına aykırı da olsa, alacaklıların korunması bakımından hiçbir rastlantıya tahammülü yoktur. İflasın ertelenmesi kararının verildiği sırada şirketin elinde bulunan stoklar da alacaklıların alacağının güvencesini teşkil eder. Bu stokların alacakların karşılanması ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak muhafaza edilmesi şirketin faaliyeti ile bağdaşmaz. Fakat bunlar satıldığı zaman alacaklıların maruz kalacağı güvence eksilmesinin telafi edilmesi lazımdır. Erteleme sırasında mevcut aktif parçalarının elden çıkarılmasının gerekli olduğunun düşünüldüğü bütün durumlarda kayyımın ve mahkemenin mutlaka izninin alınması lazımdır; aksi takdirde, erteleme kararının geri alınması söz konusu olabilir. Her halükarda, erteleme yönteminin kısmi değil de, düzenli bir tasfiye için kullanılabilmesi mümkün değildir. Çünkü böyle bir yöntem, şirketin iyileştirilmesi bir yana, son bulmasına neden olur; oysa sadece iflas ve mevcudun terki suretiyle konkordato bir işletmenin tamamen kapatılmasını sağlayabilir. İİK m.179 vd. iflas prosedürüne alternatif teşkil eden bir tasfiye yöntemi değildir. Diğer bir deyişle, iflasın ertelenmesi kurumu iflassız bir tasfiye için lazım olan hukuki çerçeveyi oluşturmak için tasarlanmamıştır125. Şirket, faaliyetine devam ettiği takdirde, (örneğin hammadde sağlamak veya nakit para bulabilmek için) yeni taahhütler altına girebilir. Ancak, burada işlerin normal seyri içinde kalan olağan işlemler ile, önemli yatırımlar veya önemli mal edinmeler gibi olağan dışı işlemler ayırımını yapmak lazımdır. Alacaklılar arasında eşitlik ilkesi ile şirket aktifinin alacaklılar yararına korunması ilkesi birinci kategori işlemlere, makul miktar ve ölçüler dahilinde, uygulanmaz ve şirket bu işlemleri, hatta kayyımın ya da hakimin iznine gerek olmaksızın dahi yapabilir. Doktrinde şirketin aktifine dahil mallar üzerinde erteleme kararından sonra rehin tesis edilebileceği kabul edilmektedir126. Ancak, buna –haklı olarakkarşı çıkan yazarlar da vardır. Bu yazarlara göre, iflasın ertelenmesi çok kere ya iflasa veya konkordatoya (veyahut Türk hukukunda uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmaya) götürür. Oysa hem iflasta ve hem de konkordatoda rehin tesis edilmesine izin verilmemiştir. Rehin tesisinin likidite noksanına çare bulmak için girişilen kredi arayışında önemli bir araç teşkil ettiği kuşkusuzdur. Fakat, bu takdirde, alacağı ertelemeden önce doğmuş adi alacaklılar kendileri için güvence oluşturan aktif parçaları üzerinde tatmin önceliğine sahip ilave alacaklılarla karşı karşıya kalacaklardır. Alacaklıların güvencesinin bu şekilde tehlikeye sokulması caiz değildir. Unutmamak gerekir ki, iyileştirme sadece mümkündür, kesin değildir. O zaman iflası ertelenen şirketle erteleme kararından sonra hukuki ilişkiye giren kişiler, rehnin sağladığı öncelikten hiçbir zaman yararlanamayacaklar mıdır? Önemli olan aktifin pasife oranla azalmaya maruz kalmamasıdır. Bu lazimeye riayet etmek kaydıyla rehin tesisi mümkündür. Şu halde, sonraki bir iflasta, alacağı ertelemeden önce doğmuş olan alacaklılara artık tahsis edilemeyecek olan malın değeri kadar bir karşılığın en geç rehnin kurulması anında şirkete girmesi lazımdır. Demek ki, iflasın ertelenmesi bir işletmenin yeni 68 Bankacılar Dergisi bütün alacaklılara teminat sağlayarak iyileştirilmesi için elverişli bir yöntem değildir. Aynı nedenlerle şirketin kefil olmaktan da kaçınması gerekmektedir127. Bu çerçevede, bir alacaklının, erteleme kararından sonra, iflası ertelenen şirketten olan alacağının, özellikle kredi alacağının teminat altına alınması için, iflası ertelenen şirketin üçüncü şahıslardaki –erteleme kararı sırasında mevcut veya erteleme kararından sonra doğacak- alacaklarının temlikini istemesi de alacaklılar arasında eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. İflası ertelenen şirket kural olarak malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisini muhafaza ettiğinden, erteleme kararından sonra yapılan böyle bir temlik, sırf erteleme kararının mevcudiyeti nedeniyle kural olarak hükümsüz addedilmez ise de, erteleme kararının geri alınmasına yol açar128. Buna mukabil, iflasın ertelenmesinin müteselsil kefil ve müşterek borçlulara herhangi bir etkisi yoktur. Diğer bir deyişle iflasın ertelenmesi halinde şirketin alacaklısının, müteselsil kefil ve müşterek borçluya müracaat ederek alacağının tamamını ondan alması mümkündür129. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi de aynı görüştedir: “İflasın ertelenmesi kararının etkileri İİK.nun 179/b maddesinde düzenlenmiştir. Erteleme talebinde bulunan lehine müteselsil kefil olanların erteleme kararı sonucu verilen takip yasağından faydalanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından erteleme talebi müteselsil kefiller yönünden geçerli değildir…”130; “…müteselsil kefillerin erteleme kararı kapsamında olduğunun kabulü…yerinde görülmemiştir”131; “İflasın ertelenmesi kararı sonucu verilen tedbir kararları erteleme talebinde bulunan şirketle ilgili olarak verilebilir. Mahkemece tedbir kararının kefiller hakkında uygulanmasına karar verilmesi …usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…”132. Şirket alacaklısı, iflasın ertelenmesi halinde adi kefile de başvurabilir133. Tartışılması gereken bir diğer husus da, alacağı erteleme kararından önce doğmuş bazı alacaklılara, örneğin şirkete hammadde sağlamış olup da alacağını tahsil edememiş olanlara diğer eski alacaklılardan önce ödeme yapılabilip yapılamayacağıdır. Gerçekten de bu alacaklılar, ertelemeden önce doğmuş alacakları ödenmediği takdirde şirkete teslimatta bulunmayacaklarını ileri sürerek onu tehdit edebilirler; bu durum şirketin faaliyetini ve dolayısıyla iyileştirmenin başarısını tehlikeye sokabilir. Eğer ödeme yapılırsa alacaklılar arasında eşitlik bozulmuş olur. Bu ödeme şirketin erteleme anında mevcut aktiflerinden yapılırsa, şirket aktiflerinin alacaklılar yararına muhafaza edilmesi ilkesi de ihlal edilmiş olur. Doktrinde bazı yazarlar iflas tasfiyesinde geçerli olan kurallara yollama yaparak bu tür ödemelerin diğer alacaklılara karşı hükümsüz olduğunu ifade etmekte iseler de, iflasa ilişkin kuralların iflasın ertelenmesinde de uygulanacağı yolunda mutlak bir kural bulunmadığı için, böyle bir çözümün ne ölçüde isabetli olduğu sorulabilir. Kural olarak, şirket bu şekilde ödemeler yapmakta serbesttir, ancak bu ödemeler erteleme süreci sırasında öğrenilirse, erteleme kararının geri alınması zorunlu olur134. Öte yandan, yaptığı ödemelerle alacaklılar arasındaki eşitliği bozan yönetim organı aleyhine sorumluluk davası açılabileceği gibi, iyileştirme başarılı olmayıp sonuçta şirketin iflasına karar verildiği takdirde İİK m.277 vd. uyarınca iptal davası da açılabilir135. Ancak, eğer hakim bir kayyım tayin etmiş ve yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma vermişse (İİK m.179a, f.2), o zaman bu işlemlerin hükümsüzlüğü söz konusu olabilir. Aynı şekilde, mahkeme yönetim organının karar ve işlemlerinin bir kısmının veya tamamının geçerliliğini kayyımın onayına bağlamışsa, bu işlemler gerekli onay alınmadan yapıldığı takdirde geçersiz olacaktır (İİK m.179a, f.2.c.2; ayrıca bkz.İİK m.290, f.1 ve 2). Türk hukukunda bazı yazarlar, iflasın tasfiyesi sırasında dahi benzer işlemlerin yaptırımının sadece alacaklılara karşı hükümsüzlük olduğunu, iflasın ertelenmesinin iflasın tasfiyesi kadar ağır bir durumu ifade etmediğini, onun için iflasın ertelenmesi halinde yapılan bu ödemeleri iflas tasfiyesindekinden daha ağır bir yaptırımla 69 Prof. Dr. Selçuk Öztek karşılamanın bir anlamı bulunmadığını ifade ederek buradaki geçersizliğin sadece alacaklılara karşı olduğunu savunmaktadırlar136. Türk hukukunda İİK m.179/a, f.4 erteleme kararının (hüküm fıkrasının) ilan edilmesini öngörmektedir137. Burada, erteleme kararının ilanının ciddi bazı sakıncalar yaratabileceğine de işaret etmek gerekir. Onun içindir ki, İsviçre hukukunda iflasın ertelenmesi kararının ancak üçüncü kişilerin korunması için gerekli ise ilan edilmesi öngörülmüştür (İsv.BK m.725a, f.3); hangi hallerde üçüncü kişilerin menfaatinin erteleme kararının ilan edilmesini gerektireceği hususunun takdiri erteleme kararını vermiş olan mahkemeye aittir138. Erteleme süresi sonunda şirketin durumu düzelmişse, erteleme kararı kaldırılır. Aksi takdirde, şirketin iflasına karar verilir. VIII. Erteleme Süresi Erteleme süresi azami bir yıldır (İİK m.179/b, f.4). Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler için uzatılabilir; fakat uzatma süreleri toplamı 4 yılı geçemez. Şu halde, erteleme süresi toplam 1 + 4 = 5 yıldan fazla olamayacaktır. Uzatma süresi 5092 sayılı Kanunla bu hali almıştır. 4949 sayılı Kanunda erteleme süresi 1 + 1= 2 yıl olarak öngörülmüş idi. 5092 sayılı Kanuna ilişkin Adalet Komisyonu Gerekçesinde erteleme süresinin uzatılması konusunda süre sınırı getirilmesinin faydadan çok zararı bulunduğu ifade edilmiş, buna rağmen erteleme süresinin uzatılmasına bir üst sınır konulması gerekirse bu üst sınırın 4 yıl olarak tespitinin uygun olacağı belirtilmiştir. Daha henüz 1 + 1 yıllık düzenlemenin sonuçları alınmamış iken, böyle bir değişikliğe gidilmesi yerinde olmamıştır. Hakimin, bir yıllık üst sınırın dışına çıkmamak kaydıyla, ilk erteleme süresini bir yıldan daha az, örneğin altı ay olarak belirlemesi mümkündür. Ama ilk erteleme süresi için 1 yıldan daha uzun bir süre tayin edilemez: “…Mahkemece…iflasın ertelenmesi için gerekli koşulların oluştuğu gerekçesiyle iflasın iki yıl süreyle ertelenmesine…karar verilmiş, hüküm alacaklı …vekilince temyiz edilmiştir. -…iflasın ertelenmesi süresi 5092 sayılı Kanunun 4.maddesi ile değişik İİK.nun 179/b maddesinde azami bir yıl olarak hükme bağlanmıştır. Anılan hüküm gözetilmeden iflasın iki yıl süreyle ertelenmesine karar verilmesinde…isabet görülmemiştir…”139. Her ne kadar İİK m.179/b, f.4’de kullanılmış olan “…uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez” şeklindeki ifade bir yıllık üst sınırın uzatmalar bakımından da geçerli olduğunu düşündürüyorsa da, kanaatimce, uzatma süresi bakımından bir yıllık bir tavan mevcut değildir. Hakim, erteleme süresini, bir defada örneğin 4 yıl için uzatabileceği gibi, birer yıllık ya da altışar aylık vs. uzatmalar da yapabilir. Önemli olan; bu uzatmaların toplam süresinin 4 yılı aşmamasıdır. Ayrıca, Yargıtay’a göre uzatma talebinin uzatılması istenen erteleme süresi dolmadan yapılması gerekir: “…İflasın ertelenmesi süresi 1 yıl olup uzatma süresi 4 yol olarak kabul edilmiştir. Mahkeme iflasın ertelenmesinin uzatılması kanunda öngörülen süre içinde yapıldığından ertelemenin uzatılması koşulları bulunduğundan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir…”140. Erteleme süresi, kayyımın o zamana kadar uygulanan iyileştirme tedbirlerinin sonucu ve şirketin durumu hakkındaki raporu dikkate alınarak ve bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra uzatılabilir141; ama uzatmanın yapılabilmesi için şirketin veya bir alacaklının ya da kayyımın uzatma talebinde bulunması lazımdır, diğer bir deyişle mahkeme resen süre uzatımı yoluna gidemez. İyileştirme ümidi devam ediyorsa ve alacaklıların hakları zarara uğramayacaksa, sürenin uzatılmasına gidilmesi uygun olur. Mahkemenin duruşma açarak kayyımı, alacaklıları, şirket yetkililerini ve diğer ilgilileri dinlemesinde fayda bulunmaktadır. 70 Bankacılar Dergisi Mahkeme, erteleme süresinin uzatılmasına ilişkin kararında erteleme süresinin ne kadarlık bir zaman için uzatıldığını belirtmek zorundadır; bu hususu erteleme talebinde bulunanın iradesine bırakamaz142. Her halükarda uzatılan süre iyileştirme planının durumuna ve iyileştirmenin başarı şansına uygun olmalıdır. Bu bağlamda, kayyımın ve bilirkişinin görüşleri de büyük önem taşır. Yargıtay’a göre, “…İflasın ertelenmesine ilişkin karar temyiz üzerine Yargıtay’ca bozulmuştur. Erteleme kararı şekli anlamda kesinleşmeden erteleme süresinin uzatılmasına karar verilemez. Zira erteleme kararı olmadan ertelemenin uzatılması söz konusu edilemez…”143. Yargıtay daha yeni bir kararında da bu görüşünü muhafaza etmiştir: “Davacı limited şirketle ilgili olarak verilen iflasın 1 yıl süreyle ertelenmesi kararı…bozulmuştur. İflasın ertelenmesine ilişkin kararın uzatılabilmesi için şekli anlamda kesinleşmiş bir iflasın ertelenmesi kararı mevcut olmalıdır. İflasın ertelenmesine ilişkin karar Yargıtay tarafından bozulduğuna göre bu kararın sonucu beklenmeden ertelemenin uzatılmasına karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir…”144. Bu kararlarda kullanılmış bulunan ve “..İflasın ertelenmesine ilişkin kararının uzatılabilmesi için şekli anlamda kesinleşmiş bir iflasın ertelenmesi kararı mevcut olmalıdır…” şeklinde olan mutlak ifade, Yargıtay’ın, henüz bozma kararı verilmemiş olsa bile, dosyanın temyiz talebiyle Yargıtay’a gönderilmesinden (daha doğrusu, ilk derece mahkemesinin iflasın ertelenmesi kararını verip işten el çekmesinden) itibaren ilk derece mahkemesinin artık erteleme süresinin uzatılmasına karar veremeyeceğini düşündüğü izlenimini yaratmaktadır. Oysa, iflasın ertelenmesi kararından bozma kararı verilmesine kadar geçen süre boyunca ortada iflasın ertelenmesine ilişkin geçerli bir ilk derece mahkemesi kararı vardır ve bu karar daha henüz bozulmadığı için yürürlüktedir. Nitekim, muhtemelen bu nedenledir ki, Yargıtay da görüşünü bir ölçüde yumuşatmak istemiş ve İİK m.179a uyarınca alınmış olan erteleme tedbirlerinin, temyiz incelemesi sırasında ve hatta bozma kararından sonra dahi, dosya ilk derece mahkemesine dönünceye kadar devam etmesi yönünde karar vermiştir: “-Davacı …Bankası A.Ş. vekili, …Tekstil A.Ş.’nin iflasının 6.4.2004 tarihinden itibaren bir yıl süreyle ertelenmesine karar verildiğini, bir yıllık sürenin dolmasıyla tedbirin ortadan kalktığını, erteleme kararının Yargıtay’ca bozulduğunu, kayyımın görevinden ayrıldığını, mahkemece tedbirin Yargıtay’dan dosya davacıya dönünceye kadar devamına karar verilmesinin haksız olduğunu ileri sürerek 16.3.2005 tarihli kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece iflasın ertelenmesi ile ilgili dosyanın Yargıtay’da olduğu, dosyanın dönmesine kadar tedbirin devam edeceği gerekçesiyle itirazın reddine, istifa eden kayyımın yerine Av…’ın kayyım olarak atanmasına karar verilmiş, karar itiraz eden …Bankası A.Ş. vekilince temyiz edilmiştir. –Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacılardan ….Bankası A.Ş. vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle…hükmün onanmasına…karar verildi.”145. Erteleme süresinin hangi tarihten itibaren işlemeye başlayacağına gelince; doktrinde bazı yazarlar sürenin erteleme kararının ilanından itibaren işlemeye başlayacağını ileri sürmekte146 ise de, ilanın esas itibarıyla üçüncü kişiler bakımından önem taşıması karşısında, erteleme kararının tüm etkilerinin ilandan itibaren işlemeye başlayacağını kabul etmek yerinde değildir. Nitekim İİK m.179/b, f.1’de, erteleme kararının etkileri sayılmaya başlanırken, “erteleme kararı üzerine” ifadesine yer verilmiştir ki, bu da erteleme kararına bağlanan etkilerin erteleme kararı ile hüküm doğurmaya başlayacağını göstermektedir147. Bu bağlamda, özellikle erteleme süresinin erteleme kararı tarihinden itibaren işlemeye başlaması, üçüncü kişiler bakımından ise erteleme kararının etkilerinin ilan ile başlaması sisteme daha uygundur. 71 Prof. Dr. Selçuk Öztek X. Kayyım Atanması Hakimin kayyım tayin etme yetkisi İİK’nun ”Erteleme Tedbirleri” başlıklı 179a maddesinde öngörülmüştür. Nitekim İİK m.179/a, f.2 ve 3’e göre, “Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar verir. Mahkeme yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir. –İflasın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir.” Ama bu kurumun önemi o kadar büyüktür ki, diğer erteleme tedbirlerinden ayrı olarak incelenmesi gerekmektedir. Kayyımın, yönetim organı üyelerinin her zaman sahip olmadıkları bir tecrübe ve bilgi birikimine sahip olması lazımdır. Diğer bir deyişle, kayyım sadece bir “muhasebe gardiyanı” değildir. Yalnız, iflası ertelenen şirkete bir kayyım atanmasının olumsuz bir etki yarattığını, ciddi masraflara ve bazen aşırı bir şekilciliğe yol açtığını da burada belirtmek gerekir. İİK m.179/a, f.2, c.1’in mutlak ifadesi ve madde gerekçesi, kayyım atayıp atamama konusunda mahkemenin takdir hakkına sahip olmadığı, iflasın ertelenmesi kararıyla birlikte mutlaka kayyım atamak zorunda olduğu sonucuna götürmektedir148. Kanaatimizce, hakimin iflası ertelenen şirkete mutlaka kayyım tayin etmek zorunda bırakılması yerinde olmamıştır; bu konuda takdirin erteleme kararını veren mahkemeye bırakılması daha doğru olurdu149. Nitekim, mehaz Kanunda (İsv.BK m.725/a), mahkemenin kayyım atayabileceğinden (“Le juge peut designer un curateur”) bahsedilmektedir. Kayyım atanması üçüncü kişiler nezdinde genellikle şirketin aleyhine olabilecek bir etki yaratabildiği, bazı hallerde şirketin işleyişini yavaşlatabildiği ve ayrıca gereksiz sayılabilecek bir şekilcilik ve masraf yarattığı için İsviçre sistemi daha doğrudur. Nitekim, hakim, basit müdahalelerin yeterli olabileceğini düşündüğü hallerde kayyımlık kurumu gibi önemli sonuçları olabilen bir tedbire başvurmayı uygun görmeyebilir. Doğrusu, somut olayın özelliklerini değerlendirmek bakımından hakime takdir yetkisi vermekte neden bu kadar isteksiz davranıldığını anlamak pek mümkün değildir. Hakimin kayyım tayin edebilmesi için yönetim kurulunun veya bir alacaklının talepte bulunması gerekmez. Borçlu şirkete bir kayyım atandığı hususu kural olarak erteleme kararında belirtilir. Kayyımlık görevinin bir veya birkaç kişiye tevdi edilebilmesi mümkündür. Şartlar gerektiriyorsa tüzel kişilerin de kayyım olabilmesi mümkündür150. Kayyımın uzmanlık derecesi ve haiz olacağı yetkiler, iflası ertelenen şirketin durumunun ağırlığına ve çetrefilliğine bağlıdır. Hakim, kimi kayyım tayin edeceğini belirlemekte serbesttir. Bu bağlamda ilgililerin görüşlerini de alabilir, ama bu görüşlerle bağlı değildir. Sadece hakim, kayyımı görevden alabilir veya görev sınırlarını değiştirebilir. Hakim buna ilişkin kararı hiçbir talep olmadan resen verebileceği gibi, bizzat kayyımın kendisinin veya ilgililerin bu yöndeki talepleri üzerine de verebilir; ancak, belirtelim ki, bu talepler hakimi bağlamaz. Hakim, kayyımın görevinin üstesinden gelebilecek genel ticari bilgiye ve iflası ertelenen şirket hakkında özel bilgiye sahip olmasına dikkat etmelidir. Bu açıdan bakıldığında, kayyımın, borçlu şirketin güven duyduğu ve bu nedenle de onun ekonomik durumunu ve çalışma ilkelerini bilen bir kimse olmasında yarar vardır; fakat burada dikkat edilecek husus, bu kişinin şirket menfaatleri ile alacaklıların menfaatleri arasındaki muhtemel çatışmada tarafsız kalabilmesidir. Nitekim Yargıtay’a göre, “…erteleme üzerine kayyım olarak atanacak 72 Bankacılar Dergisi kişinin re’sen bu işlerden anlayan kişiler arasından seçilmesi gerekirken, davacının gösterdiği kişinin atanması…isabetli görülmemiştir”151. Kayyım ile şirketin yönetim organı arasında işbirliğinin kurulabilmesi iyileştirmenin gerçekleştirilmesinin vazgeçilmez şartıdır. Onun için borçlu şirket çok kere, başlıca alacaklılarıyla bir mutabakata vararak, belli bir şahsı kayyım olarak önerebilir. Bu şahsın objektifliği bakımından tereddüt duyduğu takdirde hakim, alacaklılara konuya ilişkin görüşlerini sorabilir152. Medeni Kanundaki kayyımlığın (TMK m.403, f.3 ve m.416, f.1) aksine, İİK m.179 vd. uyarınca atanan kayyım, görevi kabul etmek zorunda değildir. Hakim, kayyımı tayin ederken görevini de belirlemek zorundadır. Zira kayyımın görevleri, örneğin komiserin görevleri gibi kanunda sayılmamıştır. Hakim, kayyımın görevlerini her zaman değiştirebilir; kayyım da borçlu şirketin mali durumunun gelişimine ve verdiği talimatlara yönetim organının cevap verip vermemesine göre yetkilerinin daraltılıp genişletilmesini isteyebilir. Hakim, kayyımın görev ve yükümlülüklerini belirlerken, onun şirket organları karşısındaki yerini de tayin eder. Hakim, yönetim organının bütün karar ve işlemlerini kayyımın onayına bağlayabileceği gibi, yönetim organının yetkilerini tümüyle onun elinden alıp kayyıma verebilir. Hakimin kayyımı sadece bazı işlemler için tek başına görevlendirmesi, bu işlemler dışında şirket yönetim organının yetkilerini aynen muhafaza etmesi de mümkündür. Keza hakimin, bazı işlemlerin kayyım tarafından yapılmasına, diğer işlem ve kararların geçerliliğinin ise kayyımın onayına bağlanmasına karar vermesi de mümkündür153. Görüleceği üzere hakim, kayyımın yetkileri konusunda geniş bir yelpazeye sahiptir. Hatta kayyıma tapu kayıtlarının iptali veya İİK m.277 vd. uyarınca tasarrufun iptali davası açmak yetkisini dahi verebilir154. Hakim, kayyımın görevini, ona asgari bir onay yetkisi dahi vermeden sadece basit bir denetleme yetkisi ile sınırlaması da mümkündür. Buna mukabil hakim, şirketin idaresini tamamen kayyıma bırakarak, büyük bir müdahalede de bulunabilir. Fakat bu tür bir müdahale, istisnai olmalıdır. Çünkü böyle bir müdahale şirketin yöneticilerinin dolaylı olarak azledilmesi ve sadece iyileştirme planının yerine getirilmesinin sorumluluğunun değil, aynı zamanda şirketin genel işleyişinin sorumluluğunun da kayyıma bırakılması anlamına gelir. Bu ise finansal sorunların tedavisi çerçevesini ciddi şekilde aşar. Onun için İsviçre’de böyle bir çözümün şirket aktifinin muhafazası amacını da aştığı beyan edilerek ciddi şekilde eleştirildiğini söylemek gerekir. Hakimin kayyıma doğrudan doğruya yönetim yetkisi tanıması ancak şartlar gerektiriyorsa, örneğin yönetim organının dürüstlüğünden veya yeteneklerinden kuşku duyuluyor ise söz konusu olmalıdır. İİK m.179a’da öngörülen kayyımın TMK m.427 anlamında bir yönetim kayyımı olarak algılanmaması lazımdır155. Genel olarak kayyım, iyileştirme tedbirleri ile aktifin muhafazası tedbirlerinin yerine getirilmesine dikkat eder (göz kulak olur). Hakim tarafından erteleme kararında açıkça belirtilmemiş olsa bile, kayyımın en başta gelen görevi, alacaklıların teminatını teşkil eden aktifin erteleme süresi içinde azaltılmamasına ve alacaklılar arasında eşitliğin bozulmamasına itina göstermektir. Bilindiği üzere, iflasın ertelenmesinde iflastaki alacaklılar toplanmasına benzer bir alacaklılar birliği bulunmamaktadır. Onun için alacaklılar borçlu şirketin yeni taahhütler altına girmesine muvafakat etmek veya etmemek imkanından yoksundurlar. Bu bağlamda kayyım, şirket faaliyetinin alacaklıların menfaatlerine hizmet etme çerçevesini aşmamasına dikkat etmelidir. İsviçre’de kayyıma iyileştirme planı ile verilen yetkiler 73 Prof. Dr. Selçuk Öztek genellikle şöyledir: bazı alacaklıların kayırılması suretiyle alacaklılar arasında eşitliğin bozulmasına engel olmak için, işletmenin faaliyetini ve iyileştirme planının uygulanmasını denetlemek; defter tutmak; alacaklılara çağrıda bulunmak veya alacaklıları toplantıya çağırmak, bu toplantıya katılan alacaklıların onayıyla bir alacaklılar komitesi kurmak; aktifteki değerlerin satılması, uzun süreli sözleşmeler akdedilmesi veya yeni taahhütler altına girilmesi gibi genellikle kayyımın onayı olmaksızın yapılamayacağına erteleme hakimince karar verilen işleri kontrol etmek; hakime periyodik olarak rapor vermek ve rapor dönemleri dışında hakimi olağanüstü gelişmeler hakkında bilgi sahibi kılmak; erteleme süresi içinde, borçlu şirketin ciddi ve inanılır bir düzelme eğilimi içinde olduğunu gösteren işaretler ortaya çıkmışsa, konkordato mühleti talebinde bulunmak; erteleme şartlarının artık ortadan kalktığı ve ertelemenin iptali gerektiği konusunda hakime bilgi vermek156. Kayyım, tasfiye memuru gibi, olağanüstü şartlarda tayin edilen bir organdır157. Şu halde, sorumluluğu TTK m.336 vd. hükümlerine tabidir; ayrıca, hukuki işlemleri ve bütün diğer fiilleriyle şirketi sorumluluk altına sokabilir (TMK m.50). Kayyım fiili bir organ değildir. Kayyımın sadece tasdik yetkisiyle donatılmış olması halinde dahi onun organ olma sıfatı mevcuttur. Zira kayyımın “organ” olarak kabul edilebilmesi için onun mutlaka yönetim yetkisiyle donatılmış olması gerekmez. Bu noktada, İsviçreli hukukçular, kayyım ile hiçbir yönetim yetkisi bulunmayan şirket murakıpları arasında bir paralellik görmektedirler158. Kaldı ki, kayyımın tasdik yetkisi, gücünü resmi nitelikte olmaktan alan bir veto hakkıdır. Bu açıdan bakıldığında, tasdike tabi işlemlerin geçerliliğinin hukuken bu tasdikin mevcudiyetine bağlı olması ya da olmaması önemli değildir. Kayyımın şirket iradesinin iç ilişkilerde oluşması sürecine katılması gerekli değildir; onun bu iradenin oluşumunda hakim durumda olması yeterlidir. Kayyım kararlarını tamamen serbest olarak alır; şirkete tabi olmadığı için şirketin hiçbir talimatıyla bağlı değildir. Kayyım şirketin bir organı olduğu için, hukuki işlemleri nedeniyle şirketin akdi sorumluluğu TMK m.50’ye dayanır, yoksa vekalete ilişkin hükümlere değil159. Tamamen serbest olarak ve tam bir objektiflik içinde yerine getirilen bir görev, vekalet kavramıyla bağdaşmaz. Kayyımın fiilleri nedeniyle şirketin haksız fiil sorumluluğu yine TMK m.50 uyarınca gündeme getirilebilir. Kayım bir takip hukuku organı değildir ve dolayısıyla İİK m.297, f.5 hükmü ona uygulanmaz. Kayyım onu tayin eden erteleme hakiminin denetimi altındadır ve kararlarına karşı muhalefet bu hakim nezdinde yapılmalıdır, yoksa icra mahkemesi nezdinde değil. Erteleme hakimi, şirketin organları ve alacaklılar ile kayyım arasındaki anlaşmazlıkları karara bağlar. İsviçre’de genellikle hakimin bu konudaki inceleme yetkisinin, kayyımın yetki alanının dışına çıkması, kararının keyfi olması veya takdir hakkının kötüye kullanılmasıyla sınırlı olduğu kabul edilmektedir. Hakim yaptırım olarak kayyıma emir veya talimat verebilir veya onu görevden alabilir. Kayyım bir cebri icra organı olmamakla beraber, Devletin resmi bir organıdır ve görevi borçlunun menfaatleri ile alacaklıların menfaatleri arasında dengeyi sağlamaktır160. Kayyımın görevi, konkordato komiserinin mühlet sırasındaki görevine benzetilebilir. Fakat kayyım borçlu şirketin değil, daha ziyade erteleme hakiminin bir uzantısıdır. Kayyım İİK m.5, f.1 anlamında “icra ve iflas dairesi görevlileri”nden olmadığı için, ona bu madde hükmü de uygulanamaz161. Kayyımın görevi onun bu görevi kabul etmesiyle başlar ve en fazla erteleme süresinin sona ermesiyle biter. Kayyım, haklı nedenlerin mevcudiyeti halinde kayyımlık görevinden 74 Bankacılar Dergisi istifa edebilir. Kayyımın hakim tarafından, yetersizlik, tarafsız olmama gibi ciddi bir nedenle görevden alınması da mümkündür. Kayyım, görevi sona erince, iyileştirmenin akıbeti hakkında bir rapor hazırlar. Kayyımın, görevi bittikten sonra konkordato komiseri olarak atanması mümkündür ve hatta, şirket işlerine vakıf olduğu için tavsiye de edilebilir. Keza kayyımın, iyileştirmenin başarısız olması ve iflasla sonuçlanması halinde iflas idare memuru olabilmesi de mümkündür162. Kayyımın ücreti, üstlendiği işin önemine, genişliğine ve zorluğuna göre erteleme hakimi tarafından belirlenir. Bu ücret borçlu şirket tarafından ödenecektir. Kayyıma verilen her yetki şirketin yönetim organının yetkilerinin daraltılması anlamına gelir. Ertelemeye rağmen şirket fiil ehliyetine sahiptir ve kural olarak organları tarafından temsil edilir. Ancak, şirketin yönetimi yönetim organının elinden alınıp kayyıma verildiği takdirde, yönetim organının şirket malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisi ve dolayısıyla ticaret hukuku anlamında şirketi temsil yetkisi kalkmış olur. Bu durumda yönetim organının yapacağı tasarruflar hükümsüz olacaktır163. Doktrinde bazı yazarlar bu hükümsüzlüğün sadece alacaklılara karşı olduğunu savunmaktadır164. X. Erteleme Tedbirleri Erteleme tedbirleri erteleme talebinin kabul edilebilirliği bakımından şekli bir şart değil ise de, erteleme talebinin esasına girilebilmesi için mutlaka açıkça belirtilmesi gereken hususlardandır. Erteleme hakimi esas itibarıyla muhafaza edici nitelikte tedbirlere karar vermek zorunda olmakla birlikte, şirket malvarlığının korunması için gerekli bütün tedbirleri almalıdır. Nitekim Federal Mahkeme hakimin, iflası ertelerken, “şirket malvarlığını muhafaza etmeye ve alacaklıların adil bir şekilde ödenmesine uygun tedbirleri emretmeye mecbur” olduğunu açıkça ifade etmiştir165. Federal Mahkeme bu bağlamda, tasarruf ve temsil yetkisinin sınırlanmasının yanında, mahkemeye ara raporlar verilmesini, alacaklılardan oluşan bir komite kurulmasını, bir kayyım atanmasını zikretmektedir. Hakim, karar verdiği tedbirlerin erteleme sırasında elverişsiz olduğunu anlamışsa, bunları her zaman ve resen değiştirebilir. Muhafazaya yönelik tedbirler alacaklıların iflasın derhal açılması haline oranla daha kötü bir durumda bulunmalarının engellenmesine imkan verirler. Böyle olunca, şirketin aktiflerinin muhafaza edilmesine ve her bir alacaklının meşru menfaatlerinin korunmasına hizmet etmeyen tedbirlere karar verilemez. Bu açıdan, bir uzman olan kayyımın teklifleri büyük önem taşımaktadır. Şirket aktiflerinin muhafaza edilmesine ilişkin rejim görecelidir. Şirket aktifleri, alacaklıların menfaatlerine dokunulmadığı takdirde ve ölçüde, işletmenin faaliyetinin devamına tahsis edilebilir ve kullanılabilirler. İlgili malvarlığı parçasının ekonomik değeri, aktif ve pasif arasındaki oran muhafaza edilecek şekilde karşılanırsa bu şart yerine gelmiş olur. Erteleme tedbirleri, şirket malvarlığının korunması dışında, iyileştirme projesinin icrasını da sağlamalıdır. Şu veya bu tedbirin mutlaka alınması gerektiği konusunda önceden mutlak bir kural konulamaz. Bu açıdan bakıldığında, somut olayın özellikleri büyük önem taşımaktadır. Ama hakim, bir taraftan alacaklıların korunmasını güvence altına alırken, diğer taraftan da şirketin erteleme sırasında faaliyette bulunmasını engellememeye itina göstermelidir. Fazla sınırlayıcı ve pahalı tedbirlere karar verilmesi yerinde olmaz, çünkü bu tür tedbirler bütün enerjisini iyileştirme faaliyetine tahsis etmek zorunda olan şirketin bu enerjisinin bölünmesine neden olur. 75 Prof. Dr. Selçuk Öztek Alınabilecek tedbirlerin başında şirketin taşınmazlarının tapu kaydına, devir ve yeni yükümlülükler tesisi yasağı şerhi konulması gelir (TMK m.1010). Benzer bir yasaklayıcı tedbir, şirketin sahip olduğu hisse senetleri ve diğer kıymetli evrak, marka, patent ve endüstriyel tasarımların devri veya bunlar üzerinde lisans tesisi bakımından da düşünülebilir. Fakat şirket erteleme kararından önce akdetmiş olduğu bir sözleşme ile devir mecburiyeti altına girmişse, erteleme kararı bu sözleşmenin geçerliliğine bir etki yapmaz. Hakim sadece bu tür akdi yükümlülüklerin ertelemenin temelinde bulunan iyileştirme projesiyle ne ölçüde bağdaştığını inceleyebilir ve bağdaşmıyorsa erteleme talebini reddederek iflasa karar verir. Hakim, erteleme tedbiri olarak, yönetim organına, periyodik ara bilançolar sunmasını ve rapor vermesini, iyileştirme planından sapmalar olursa veya önemli özel olaylar vuku bulursa bunlardan mahkemeyi haberdar etmesini emredebilir (İİK m.179/b, f.4). Hakim her olayın özelliklerine göre, ilave tedbirlere gerek olup olmadığını takdir eder. İdare ve temsil yetkisi verilmiş olan bir kayyım da şirket aktifinin korunmasına yönelik ilave tedbirler alabilir. Örneğin şirkete ait taşınırların muhafazasını doğrudan doğruya ona bağlı olan ve güvendiği kişilere bırakabilir. Şirket aktiflerini elinde bulunduran üçüncü kişileri kayyımın yetkileri hakkında bilgi sahibi kılıp onları bu malları sadece kendisine teslim etmeleri veya bu mallar üzerinde kendisinin muvafakatıyla tasarrufta bulunmaları konusunda ikaz edebilir. Keza, şirkete borçlu olan üçüncü kişileri, ödemelerini sadece kendisine yapmaları hususunda uyarabilir. Hakim maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran muhafaza tedbirlerine karar vermekten kaçınmalıdır. Onun için hakim, özellikle temerrüt gibi hukuki işlemlerin, hak ve defilerin kullanılmasının ve hukuki sonuçlarının durdurulmasının engellenmesine yönelik tedbirlere karar veremez166. Zira doktrinde de belirtildiği üzere, erteleme ile sağlanmak istenen, şirket bakımından her şeyin durması değil, özellikle takiplerin durdurulması suretiyle şirketin rahat bir nefes almasının sağlanmasıdır167. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin haklarını etkileyecek tedbirler vermekten de kaçınılmalıdır. Nitekim Yargıtay bu yasağı şöyle ifade etmiştir: “Mahkemece iflasın ertelenmesine ilişkin hükümde tedbirler yönünde tensip zabtında belirtilen tedbirlerin aynen devamına karar verilmiştir. Tedbir kararının 7/f bendinde lehtarı borçlu şirket olan teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesine karar verilmiştir. İflasın ertelenmesi ile ilgili tedbirler kural olarak erteleme talebinde bulunan şirketle sınırlı olarak verilmelidir. Erteleme talebinde bulunan şirketin lehtar olduğu teminat mektupları yönünden muhatap ve teminat mektubu veren bankanın hukuki durumunu etkileyecek şekilde tedbir kararı verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.”168. Yargıtay’ın şu kararı da aynı yöndedir: “…İflasın ertelenmesine karar verilmesi halinde… iflasın ertelenmesini talep eden şirketin malvarlığının korunması için mahkemeye her türlü tedbiri alma yetkisi tanınmıştır. Tedbirlerin erteleme talebinde bulunan şirket yönünden uygulanacağı kabul edildiğinden şirkete göre üçüncü kişi konumunda bulunan kefil veya ipotekli taşınmaz maliklerinin hukuki durumunu etkileyecek şekilde tedbire hükmedilmesi mevcut düzenlemeye aykırıdır…”169 Keza iflası ertelenen şirketin borçlu olduğu senetlerin protesto edilmemesi ya da protesto edildiği takdirde bu protestonun Merkez Bankası bültenlerine geçirilmemesi yönünde bir tedbir kararı da verilemez. Yargıtay bu hususu açıkça ifade etmiştir: “İflasın ertelenmesine karar verilmesi halinde uygulanacak tedbirler İcra ve İflas Kanunu’nun 179/b maddesinde 76 Bankacılar Dergisi belirtilmiştir. Anılan hükümde yer almayan…senetlerin protesto edilmesinin önlenmesine ilişkin tedbir kararı da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.”170. Aynı şekilde, iflası ertelenen şirketin alacaklılarının alacaklarını tahsil amacıyla uygulayabilecekleri takas, mahsup, hapis hakkı gibi hukuki işlemlerin durdurulması da mümkün değildir. Yargıtay’ın şu kararı, iflasın ertelenmesi kurumunun temelindeki düşüncenin Yüksek Mahkeme tarafından isabetli bir şekilde anlaşıldığını göstermek bakımından ilginçtir: “…Mahkemece takasın alacaklılar arasında eşitsizlik yaratacağı, ertelemenin amacı ile bağdaşmadığı, rehin ve blokaj kayıtlarının ertelemenin amacı ile bağdaşmadığı gerekçesiyle takas, rehin ve blokajla ilgili tedbirlerin devamına karar verilmiştir. –İflasın ertelenmesi talebinin yerinde görülmesi halinde mahkemece malvarlığının muhafazası için gerekli tedbirler alınmalıdır. Ancak mahkemece, maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran muhafaza tedbirleri verilmemelidir. Ayrıca alacaklıların alacaklarını tahsil amacıyla kullanabilecekleri takas, mahsup, hapis hakkı gibi hukuki işlemlerin durdurulması de mevcut düzenlemeye uygun değildir…Aynı şekilde rehin ve blokaj kayıtlarının kaldırılması mahkemece iflasın ertelenmesine karar verilmesi halinde hakimin alması gereken tedbirler arasında kabul edilemez. -Mahkemece alacaklılar tarafından takas hakkının kullanılmaması, rehin ve blokaj kayıtlarının kaldırılması halinde iyileştirme projesinin hayata geçirilebileceği gerekçesiyle tedbir kararı verilmiştir. Oysa tedbirlere karar verilirken borçlunun menfaati kadar alacaklıların menfaati de gözetilmeli ve ancak gerekli olan tedbirlere karar verilmelidir. – Tedbir kararı erteleme talebinde bulunan şirketin mali durumunun iyileştirilmesini sağlamaz. Hükme esas bilirkişi raporunda takas, mahsup, temlik işlemlerinin uygulanması, rehin ve blokaj kayıtlarının kaldırılmaması halinde şirketin nakit ihtiyacını gideremeyeceği belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere takas hakkının yasaklanması, rehin ve blokaj kayıtlarının kaldırılması mevcut düzenlemeye uygun olmadığı gibi sadece tedbirlerle mali durumun iyileştirilmesinin sağlanması ertelemeye ilişkin düzenlemenin amacı ile bağdaşmaz. Bu durumda mahkemece takas, rehin ve blokaj kayıtları ile ilgili tedbirin uygulanmaması halinde şirketin iyileştirme projesinde gösterdiği diğer nedenlerle iyileştirmenin mümkün olup olmadığı konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir…”171. Yasak olan husus; iflası ertelen şirket aleyhine icra takibi yapılamamasıdır. Bundan hareketle, alacaklılar için genel bir alacak tahsili yasağı konulamaz. Ancak, takas bakımından şu hususa işaret etmek gerekir ki, İİK m.200 ve 201 hükümleri iflasın ertelenmesinde de uygulanmalıdır. Şu halde iflası ertelenen şirketin borçlusu erteleme kararından sonra şirketin alacaklısı olursa veya iflası ertelenen şirketin alacaklısı erteleme kararından sonra şirketin borçlusu olursa, takas yapılamaz. Keza iflası ertelenen şirketin alacaklısının alacağı hamiline yazılı bir senede dayanıyorsa, takas yine caiz değildir. XI. Sonuç Sonuç olarak denebilir ki, iflasın ertelenmesi kurumuna ilişkin hukuki rejimin çerçevesi bazı belirsizlikler içermektedir. Konu hakkında açık hüküm bulunmaması başlıca iki baskı arasında hakemlik yapılmasını gerektirmektedir: alacaklıların korunması, borçlu şirketin iyileştirilmesinin sağlanması. Burada, ilk bakışta kolay gibi görünmekle birlikte aslında son derece hassas ve zor bir değerlendirme faaliyeti işin içine girmektedir, zira bu iki baskı unsurundan birinin diğerine tercih edilmesi veya diğerine üstün kılınması mevcut yasal düzenleme karşısında mümkün değildir. 77 Prof. Dr. Selçuk Öztek Belirtmek gerekir ki, bu ölçü dahilinde dahi iflasın ertelenmesi hiç de küçümsenemeyecek bir esnekliğe sahiptir. Fakat iflasın ertelenmesi kurumu Türk hukukundaki şirket kurtarma sorunlarının her derde deva ilacı değildir. Hukukumuzun şirket kurtarma alanındaki tavrı son derece nettir: Ya alacaklılar alacaklarından fedakarlık etmek pahasına borçlu şirketin iyileştirilmesi için öngörülen çarelere başvurulmasına muvafakat edecekler ve şirketin kurtarılması için gösterilmesi gereken çabalara katılacaklar ya da bu muvafakatı esirgeyeceklerdir. Oysa bu iki uç arasında, Türk hukukunda maalesef kullanılamayan geniş bir manevra alanı bulunmaktadır. Dipnotlar: 1 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun TTK m.324’e paralel bir hüküm içeren 63.maddesinin 1. ve 3.fıkraları şu şekildedir: “Kooperatifin aciz halinde bulunduğunu kabul ettirecek ciddi sebepler mevcut ise yönetim kurulu piyasada cari fiyatlar esas olmak üzere,derhal bir ara bilançosu tanzim eder. Son yılın bilançosu veya daha sonra yapılan bir tasfiye bilançosu veyahut daha yukarda sözü geçen ara bilançosu kooperatif mevcudunun, borçlarını artık karşılamayacağını belirtiyorsa yönetim kurulu, Ticaret Bakanlığına ve yapı kooperatiflerinde İmar ve İskân Bakanlığına da keyfiyeti bildirir ve genel kurulu derhal olağanüstü toplantıya çağırır. -Pay senetleri çıkarılmış olan bir kooperatifte son yılın bilançosunda kooperatif varlığının yarısı karşılıksız kalırsa yönetim kurulu derhal genel kurulu toplantıya çağırarak durumu ortaklara arz eder. Aynı zamanda ilgili mahkemeye, Ticaret Bakanlığına ve yapı kooperatiflerinde İmar ve İskân Bakanlığına da bilgi verir. Ancak, ortakları ek ödemelerle yükümlü olan kooperatiflerde, bilançoda tespit edilen açık, üç ay içinde ortakların eködemeleriyle kapanmadığı takdirde Ticaret Bakanlığı ve yapı kooperatiflerinde İmar ve İskân Bakanlığı da haberdar edilir. -Mali durumun düzeltilmesinin mümkün görülmesi halinde mahkeme yönetim kurulunun veya alacaklılardan birinin isteği üzerine iflâsın açılmasını erteleyebilir. Bu takdirde, mevcutlar defterinin tutulması, yönetim memuru atanması gibi kooperatif varlığının korunmasına ve devamına yarayan tedbirleri alır.” Görüleceği üzere, madde özensiz bir şekilde kaleme alınmış ve TTK m.324 ile bağdaşmadığı halde, kooperatifin “aciz halinde” bulunmasını iflasın ertelenmesi için yeterli addetmiştir. 2 Florian Chaudet, Ajournement de la faillite de la société anonyme, thèse Lausanne, 2001, sh.320-321. Aksi görüş: Oğuz Atalay, Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, İzmir 2006, sh.159. 3 Florian Chaudet, age., sh.321. 4 İsviçre hukukunda da kanun koyucunun, hakimin iyileştirme sürecine daha aktif ve daha etkili bir şekilde müdahale etmesine imkan veren bir yasal düzenleme oluşturmaktan şimdiye kadar ısrarla kaçınmış olduğu gözlenmektedir. Nitekim hem Borç İçin Takip ve İflas Hakkındaki Federal Kanunun 1948 ve 1994 değişikliklerinde, hem de İsviçre Borçlar Kanununun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinde 1991 yılında yapılan değişiklikte, doktrindeki genel eğilimin aksine İsviçre kanun koyucusu bu amaca yönelik kayda değer bir teşebbüste bulunmamıştır. Bkz.Lucien Gani, “Concordat et ajournement de la faillite: protection du débiteur ou des créanciers?”, Blatter für Schuldbetreibung und Konkurs (Bulletin des Préposés aux poursuites et faillites), 2004, sh.201. 5 Bkz.Florian Chaudet, age., sh.19-20 dipnot 93. 5bis Tartışmayı “borçlu şirketin menfaatleri” gibi muğlak ve kapsamı belirsiz bir alana kaydırmakla birlikte modern görüş bugün doktrinde ve mahkeme içtihatlarında baskın olan görüştür. Bkz.örneğin Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/13373 E.,2005/2443 K.sayılı kararı: “…İflasın ertelenmesi kurumu erteleme talebinde bulunan şirketin menfaati göz önüne alınarak düzenlenmiş ise de alacaklıların menfaatleri de şüphesiz korunmalıdır…” (aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 21/4/2005 tarih ve 2005/28097 E., 2005/4480 K.sayılı kararı); Yrd. Doç. Dr. Sema Taşpınar Ayvaz, İcra-İflas Hukukunda Yeniden Yapılandırma, Ankara 2005, sh.264. Karş. Prof. Dr. Selçuk Öztek, “İflasın Ertelenmesi”, Bankacılar, Haziran 2005, Sayı 53, sh.23 vd. 6 Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.109-110. 7 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 6/7/2006 tarih ve 2006/5057 E., 2006/7363 K.sayılı kararı. Her iki kararın Karşı Oy Yazısı ilginçtir: “…Kanun koyucu ‘şirketler’ veya ‘kooperatifler’ dememiş, aksine “ŞİRKET” veya “KOOPERATİF” demek suretiyle davacının çoğul değil, tekil olacağını göstermiştir…Üç ayrı şirketin tek bir davada iflasın ertelenmesini isteyebileceklerinin kabulü, ayrı dava konusu yapılması halinde ayrı ayrı yatırmaları gereken harçtan da kaçınmalarına imkan verecektir. Harçlara ilişkin düzenlemeler kamu düzeninden sayıldığından başlı başına bu husus bile birden çok gerçek veya tüzel kişinin aynı davada iflasın ertelenmesini istemelerine engel teşkil etmemektedir…Öğretide ve uygulamada iflas ve konkordato istemlerine ilişkin davaların münferiden 78 Bankacılar Dergisi açılması gerektiği düşüncesi hakimdir…İflasın ertelenmesi davasında da bu görüşlere paralel davranılmalıdır. Zira iflasın ertelenmesi davasının reddi gerektiğinde, bir diğer ifadeyle borca batıklığın tespit edildiği ve iyileştirme projesinin uygun görülmediği hallerde mahkemece şirketin iflasına karar verilecektir. İflasın ertelenmesi davasının sonuçlarından biri de iflasın açılmasıdır. Birden çok borçlunun iflası bir dava içinde istenemeyeceği gibi birden çok borçlunun iflasın açılması sonucunu doğuracak olan iflasın ertelenmesi davasını da birlikte açmalarına imkan bulunmamaktadır…”. Bu Karşı Oy vesilesiyle belirtmek gerekir ki, iflasın ertelenmesi talebi bir dava değil, bir çekişmesiz yargı işidir; onun için çekişmeli yargı (davalar) için öngörülmüş olan hukuki kurumların uygulanmasında çekişmesiz yargı faaliyetinin bu özelliği dikkate alınmalıdır. Öte yandan, iflasın ertelenmesi talebinin reddine sıra gelince, tefrik (ayırma) cihetine gidilerek borçlular hakkında ayrı ayrı iflas kararları verilmesi sağlanabilir. 8 Birden fazla borçluya karşı birlikte iflas davası açılabilmesi Prof. Dr. Baki Kuru’ya göre mümkün olmamak gerekir (Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı, Cilt III, İstanbul 2001, sh.3351) ise de, Yargıtay’ın aksi görüşte olduğu anlaşılmaktadır (bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3, Üçüncü Baskı, Ankara 1993, sh.2667). 9 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 21/4/2005 tarih ve 2005/2807 E., 2005/4480 K.sayılı kararı. 10 İsviçre hukukunda genellikle tasfiye memurlarının iflas dışındaki tasfiye hallerinde de iflasın ertelenmesini isteyemeyecekleri kabul edilmektedir. Bu görüşteki yazarlara göre, iflasın ertelenmesinin borca batık şirketin kurtarılması ve yaşamasının sağlanması şeklindeki amacı, tasfiye halindeki bir şirkette ortadan kalkmıştır. Bu konuda bkz. Florian Chaudet, age., sh.57-58; François Vouilloz, agm., sh.318. Oğuz Atalay da (Borca Batıklık, sh.67-68) tasfiye memurlarının iflasın ertelenmesini talep edemeyecekleri görüşündedir. Karş. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuk, Cilt 3, sh.2820-2821. 11 Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, İzmir 1996, sh.70. 12 Bu hususta bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3, sh.2812. 13 Henry Peter/Aude Peyrot, agm., sh.47. 14 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/9014 E., 2005/2429 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/7170 E., 2004/13440 K.sayılı kararı; 12/11/2004 tarih ve 2004/7565 E., 2004/11352 K.sayılı kararı. 15 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/4633 E., 2004/13435 K.sayılı kararı. 16 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/11/2005 tarih ve 2005/6312 E., 2005/11314 K.sayılı kararı. 17 Bütün bu hususlar hakkında bkz. Hakan Pekcanıtez, Anonim Şirketlerin İflası, Ankara 1991, sh.32. 18 Etraflı bilgi için bkz.Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.53 vd. 19 Erteleme kararı verilmiş olup da erteleme süresinin uzatılması gündeme gelmişse, uzatma talebine esas teşkil etmek üzere yeni bir borca batıklık bilançosu düzenlenmesi ve aktiflerin bu bilançonun düzenlendiği tarihteki değerlerinin dikkate alınması lazımdır. 20 Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.60. 21 François Vouilloz, agm., sh.315. 22 Von Beat Schönenberger, “İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Madde 725a’ya Göre İflasın Ertelenmesi”, Çeviren: Prof. Dr. Saim Üstündağ, İstanbul 2005, sh.6; François Vouilloz, agm., sh.315-316. İsviçre Federal Mahkemesi aksi görüştedir; bkz.ATF 116 II.533, JdT 1992 I.34; ATF 127 IV.110. Federal Mahkemenin görüşünün eleştirisi için bkz.François Vouilloz, agm., sh.316 dipnot 80. 23 Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3, sh.2820. 24 Ayrıca bkz.aşağıda no 91. 25 Florian Chaudet, age., sh.111-112; Henry Peter/Aude Peyrot, agm., sh.43. 26 Florian Chaudet, age., sh.116. 27 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/9014 K., 2005/2429 sayılı kararı; 10/3/2005 tarih ve 2004/13373 E.,2005/2443 K.sayılı kararı. 28 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 16/12/2004 tarih ve 2004/11113 E., 2004/12672 K.sayılı kararı. 29 Bkz.François Vouilloz, agm., sh.317; Henry Peter/Aude Peyrot, agm., sh.48; Florian Chaudet, age., sh.110 vd. Bu görüşe göre, salt borca batıklık bildirimi iflasın açılmasına yönelik bir talep, bir irade açıklaması değildir. Borca batıklık bildirimini sunan yönetim kurulu sadece aşırı borçlanma durumunu mahkemeye bildirmekte, yoksa iflasın açılması konusunda irade beyan etmemektedir. Yine bu görüş, İsv.BK m.725a, f.2 uyarınca yapılan başvurunun sadece hakimi bilgilendirme ödevinin yerine getirilmesinden ibaret olduğunu ve bu nedenle de geri alınamayacağını, zira hakimin hafızasının silinmesinin mümkün olmadığını belirtmektedir. Şu halde, yönetim kurulunun iradesi iflasın açılmasına değil, şirketin içinde bulunduğu güçlükleri artık öğrenen ve bunun sonucu olarak İsv.Bk m.725a’nın verdiği yetkilere sahip olan devlete sorumluluğun devredilmesine yöneliktir. Bu bildirimden sonra, artık, prosedür, yönetim kurulunun iradesinden bağımsız olarak resen yürüyecek ve hakim borca batıklık durumunun mevcut olup olmadığını araştırmak zorunda kalacaktır. 30 Karar için bkz. Florian Chaudet, age., sh.113. 79 Prof. Dr. Selçuk Öztek 31 Florian Chaudet, age., sh.130. Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.111. 33 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 14/7/2005 tarih ve 2005/4782 E., 2005/7979 K.sayılı kararı. 34 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/2033 E., 2005/3760 K.sayılı kararı. 35 Florian Chaudet, age., sh.137. 36 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/7170 E., 2004/13440 K.sayılı kararı. 37 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/9593 E., 2004/13439 K.sayılı kararı. 38 İsviçreli yazarlara (François Vouilloz, “Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement de la faillite. L’etat des lieux (art 725 et 725a CO)”, L’expert comptable suisse, 2004, sh.312 vd., özellikle 314) göre, “anonim şirket öz varlıklarının tamamını, yani esas sermayesini ve gizli ve açık yedek akçelerini yitirdiği zaman borca batıklık hali söz konusudur”. 39 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 11/5/2006 tarih ve 2006/2085 E., 2006/5161 K.sayılı kararı. 40 Prof.Dr.Saim Üstündağ, İflas Hukuku, 6.Bası, İstanbul 2002, sh.6 dipnot 2. 41 Florian Chaudet, age., sh.177. 42 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 16/3/2006 tarih ve 2006/569 E., 2006/2637 K.sayılı kararı. 43 Florian Chaudet, age., sh.180. 44 Florian Chaudet, age., sh.194; Henry Peter/Aude Peyrot, agm., sh.55. 45 Florian Chaudet, age., sh.195. 46 Florian Chaudet, age., sh.196-197; Oğuz Atalay, Borca Batıklık, sh.88. 47 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/11/2005 tarih ve 2005/9001 E., 2005/11319 K.sayılı kararı. 48 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 13/10/2005 tarih ve 2005/6649 E., 2005/10006 K.sayılı kararı. 49 Bkz.Oğuz Atalay, Borca Batıklık, sh.85-86’da zikredilen yazarlar. 50 Oğuz Atalay, Borca Batıklık, sh.86. 51 Bugün doktrinde hakim olan modern görüşün, iflasın ertelenmesi kurumunun geçici niteliğiyle ne ölçüde bağdaştığı; özünde geçici bir erteleme tedbiri olan bu kurumu asli niteliğinden uzaklaştırarak bir yeniden yapılandırma kurumu olarak algılamasının ne ölçüde doğru ve kurumun misyonuna ne ölçüde uygun olduğu ciddi şekilde tartışılabilir. 52 Sermayenin azaltılması gerçek bir borçlanmanın değil, sadece sermaye kaybının ortadan kaldırılmasını sağlar ve dolayısıyla, tek başına,bir iyileştirme tedbiri olarak kabul edilemez. Buna mukabil, sermayenin azaltılması ve hemen ardından arttırılması şirkete yeni fonlar gelmesini sağlar. Bkz.Florian Chaudet, age., sh.204 ve dipnot 1095, 1097; ayrıca bkz. ATF 76 I.162, JdT 1951 II.11. 53 Bkz.ATF 99 II.282. 54 Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinin 27/1/2005 tarih ve 2003/406 E., 2005/9 K.sayılı kararı. 55 Hakan Pekcanıtez, Anonim Şirketlerin İflası, sh.52-53 dipnot 107. 56 ATF 105 III.92. 57 Bu anlamda Ahmet Türk, Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları, Ankara 1999, sh.323. 58 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/13373 E., 2005/2443 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 6/7/2006 tarih ve 2006/5690 E., 2006/7367 K.sayılı kararı. 59 Henry Peter/Aude Peyrot, agm., sh.49. 60 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/5463 E., 2004/13371 K.sayılı kararı. 61 Yargıtay 19:Hukuk Dairesinin 31/3/2005 tarih ve 2005/338 E., 2005/3430 K.sayılı kararı. 62 Bkz.Florian Chaudet, age., sh.151 dipnot 817’de sayılan yazarlar ve mahkeme kararları. 63 Bütün bu ihtimaller hakkında bkz. Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.107-108; Florian Chaudet, age., sh.149 vd. 64 “İflasın ertelenmesi talebinde de yetkili mahkeme İİK.nun 154/son maddesi uyarınca borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir…” (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 16/12/2004 tarih ve 2004/11503 E., 2004/12674 K.sayılı kararı). 65 Ahmet Türk, age., sh.306; Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.356. Aynı anlamda: Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.91 ve 94. Karş. Prof. Dr. Kamil Yıldırım, “4949 Sayılı Kanunun Getirdiği Değişikliklerle İcra İflas Kanununda Yer Alan İptal Davalarına ve İflasın Ertelenmesine İlişkin Yeni Hükümler”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, I/2, Yıl: 2005, sh.471 vd., özellikle sh.483. İsviçre’de de iflasın ertelenmesi yargılamasının çekişmesiz yargıya dahil olduğu kabul edilmektedir; bkz.André Marmy, L’intervention du juge en cas d’insolvabilité de la société anonyme, Fribourg 1950, sh.65; Florian Chaudet, age., sh.159. 66 Prof. Dr. Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961, sh.159 vd. 67 İsviçre hukukunda da bu duruma işaret edilmektedir; bkz. Florian Chaudet, age., sh.160-161. Ayrıca bkz.İİK m.181 ve m.158. 32 80 Bankacılar Dergisi 68 Ahmet Türk, age., sh.307. Fakat yazar, bu şekilde beyanda bulunduktan sonra, borca batıklık bildirimi ile birlikte iflasın ertelenmesi talebinde de bulunulmuşsa, mahkemenin duruşma yapmaya ve yönetim kurulu üyeleri ile alacaklıları dinlemeye yetkili olduğunu belirtmektedir. 69 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, agm., sh.338. Karş. Ahmet Türk, age., sh.307. 70 Florian Chaudet, age., sh.161. 71 Ayrıca bkz. aşağıda no 120. 72 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22/12/2005 tarih ve 2005/9265 E., 2005/12878 K.sayılı kararı; 26/5/2005 tarih ve 2005/2808 E., 2005/5955 K.sayılı kararı; 10/3/2005 tarih ve 2004/9014 E., 2005/2429 K.sayılı kararı; 30/12/2004 tarih ve 2004/7170 E., 2004/13440 K.sayılı kararı; 12/11/2004 tarih ve 2004/7665 E., 2004/11352 K.sayılı kararı. Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı da iflâsın ertelenmesine ilişkin talebin (kayyımın mahkemece belirlenmiş görevleri ve temsil yetkisi ile bunların sınırlarıyla birlikte) 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usul ile mahkeme tarafından ilân ve ticaret siciline tescil ettirilmesini öngörmektedir. 73 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.340. 74 Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3, sh.2817-2818. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 21/2/1989 tarih ve 9757/1030 sayılı kararında aksi yönde hüküm tesis etmiştir. 75 Ortaya çıkabilecek çeşitli ihtimaller için bkz. Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.339. 76 Florian Chaudet, age., sh.355 ve aynı sayfa dipnot 1766. 77 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.341. 78 Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3, sh.2818. 79 Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.141. 80 Maamafih, rehinli alacaklıların erteleme kararını temyiz edebilmeleri konusunda doktrinde bazı tereddütler vardır. İflasın ertelenmesi kararının verildiği sırada rehnin alacağı karşılayamayacağı aşikar olan hallerde rehinli alacaklılar erteleme kararını hiç kuşkusuz temyiz edebilirler. Bunun dışındaki hallerde erteleme kararı, rehinli alacaklıların sadece rehin konusu malı paraya çevirmelerini geciktirecektir. Erteleme döneminde rehinli alacağın faizi işlemekte ve bu dönemde işleyen faiz rehinle karşılanamadığı takdirde karşılanamayan faiz alacağının borçlu şirket tarafından teminatlandırılması gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında rehinli alacaklının kayda değer bir zarara uğramadığı söylenebilir. Fakat, yine de, alacaklarını iflasın ertelenmesi nedeniyle büyük bir ihtimalle ancak gecikmeli olarak tahsil edebilecek olan rehinli alacaklıların şirkete sağlanan yeni kaynaklar karşısındaki kuşkularını ifade edebilmelerine imkan verilmelidir. Çeşitli ihtimaller için bkz. Florian Chaudet, age., sh.163-164. 81 Florian Chaudet, age., sh.164; Heny Peter/Aude Peyrot, agm., sh.52. 82 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 3/6/2004 tarih ve 2004/3486 E., 2004/6630 K.sayılı kararı. 83 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22/9/2005 tarih ve 2005/6933 E., 2005/8988 K.sayılı kararı. 84 Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.143. 85 Florian Chaudet, age., sh.167. 86 Florian Chaudet, age., sh.169. 87 Karş.Florian Chaudet, age., sh.168-169 ve sh.377.. 88 Bütün bu hususlar hakkında bkz.Florian Chaudet, age., sh.167 vd. 89 Örneğin Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.édition, Lausanne 1993, sh.433; Beat von Schönenberger, agm., sh.13; François Vouilloz, agm., sh.319. Aynı yönde: Oğuz Atalay, “İflasın Ertelenmesi”, 75.Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan, Ankara 2004, sh.77; Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, agm., sh.348; Prof.Dr.Kamil Yıldırım, agm., sh.482. 90 Andre Marmy, age., sh.51. 91 Florian Chaudet, age., sh.246 vd. Ancak, yazara göre, erteleme kararında bir açıklık bulunmasa dahi, iflas takipleri erteleme kararı ile birlikte kendiliğinden durur. 92 Bkz.ATF 77 III.37, JdT 1952 II.9. 93 ATF 101 III.99, JdT 1977 II.34. 94 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.342-343. 95 “Takip” sözcüğünün kapsamı daha sonra açıklanacaktır. 96 Yargıtay 19:Hukuk Dairesinin 31/3/2005 tarih ve 2005/338 E., 2005/3430 K.sayılı kararı. Ayrıca bkz.yukarıda no 83. 97 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.337. 98 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 20/10/2005 tarih ve 2005/8530 E., 2005/10480 K.sayılı kararı (yayınlanamamış). Daha yeni bir örnek, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 27/4/2006 tarih ve 2006/3150 E., 2006/4554 K.sayılı kararıdır. Bu son kararda aynen şu şekilde beyanda bulunulmuştur: “…A.Ş. vekili, müvekkilinin iflasın ertelenmesi talebinde bulunduğunu, 01.11.2005 tarihli kararla her türlü ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir uygulamansın durdurulmasına karar verildiğini ileri sürerek ihtiyati haczin durdurulmasına veya kaldırılmasına 81 Prof. Dr. Selçuk Öztek karar verilmesini istemiştir…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle ihtiyati haciz kararı verilmesinden sonra iflasın ertelenmesi talebi ile ilgili tedbir kararının ihtiyati haczin kaldırılması sonucunu doğurmayacak olmasına göre, …hükmün onanmasına…karar verildi.” 99 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22/9/2005 tarih ve 2005/6790 E., 2005/8986 E.sayılı kararı. 100 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 9/2/2006 tarih ve 2005/11106 E., 2006/1216 K.sayılı kararı. 101 Bu anlamda: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2/2/2006 tarih ve 2005/10903 E., 2006/845 K.sayılı kararı. 102 Oğuz Atalay, Borca Batıklık, sh.137. 103 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. 104 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/7170 E., 2004/13440 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 25/12/2003 tarih ve 2003/10898 E., 2003/13284 K.sayılı kararı. 105 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/3/2005 tarih ve 2004/10326 E., 2005/2788 K.sayılı kararı. 106 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/11763 E., 2005/2432 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 12/5/2005 tarih ve 2005/3627 E., 2005/5419 K.sayılı kararı; 17/11/2005 tarih ve 2005/9208 E., 2005/11324 K.sayılı kararı. 107 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/3/2005 tarih ve 2004/11750 E., 2005/2789 K.sayılı kararı. 108 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 8/7/2004 tarih ve 2004/3011 E., 2004/8154 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/11/2005 tarih ve 2005/9208 E., 2005/11324 K.sayılı kararı. 109 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.344. 110 Florian Chaudet, age., sh.250 ve dipnot 1294, sh.253-254, sh.263; Beat von Schönenberger, agm., sh.11; Henry Peter/Aude Peyrot, agm., sh.69-70; Oğuz Atalay, Borca Batıklık, sh.135. 111 Oğuz Atalay’a (Borca Batıklık, sh.135) göre, burada şikayet, süresiz olup, şikayet sonucunda icra takibinin değil, sadece ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekir. Florian Chaudet (age., sh.263), bu konuda, işlemin makul bir borçlu tarafından nasıl algılanacağına bakmakta ve böyle bir borçlu, işlemi, durumunu etkileyip derhal hüküm ifade edecekmiş gibi algılamakta haklı ise şikayet yolunu açmakta, diğer hallerde ise işlemin etkilerini iflasın ertelenmesi süresinin bitiminden sonraki ilk mesai gününe ertelemektedir. Objektif dayanaktan yoksun bu ayırımı benimsemek kanaatimizce mümkün değildir. 112 Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 28/5/204 tarih ve 2004/8556 E., 2004/13661 K.sayılı kararı, www.kazanci.com.tr 113 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/6/2005 tarih ve 2004/11085 E., 2005/6338 K.sayılı kararı: “Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda…mahkemece …davanın kısmen kabulüne… karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Hüküm tarihinde iflasın ertelenmesi sebebiyle verilen ihtiyati tedbir kararı yürürlükte olduğundan ve bu sebeple takip durdurulmuş olduğundan…yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması yasaya aykırıdır…”. Yargıtay’ın bu kararı doğrudur. Çünkü alacaklının itirazın iptali davasına erteleme kararına rağmen devam etmesine imkan tanınsaydı, alacaklılar arasında eşitlik bozulurdu. 114 Tartışmalar için bkz.Florian Chaudet, age., sh.245 vd. 115 Bkz.Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.132. 116 Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, sh.131. 117 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/3/2005 tarih ve 2004/10326 E., 2005/2788 K.sayılı kararı. 118 Rehinli takip çerçevesinde muhafaza tedbiri uygulanamamasına ilişkin yasak uygulamada eleştirilmekte ve işletmenin çalışması ve devamı için zorunlu olmayan malvarlığı parçalarının muhafaza altına alınmasının (ve hatta satılmasının) mümkün olması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu eleştiride belli bir haklılık payı bulunsa da, İİK m.179/b, f.2’nin kesin ifadesi karşısında kabul edilebilmesi mümkün değildir. Kanun koyucu, işletmenin çalışması ve devamı için zorunlu olan ve zorunlu olmayan malların tespit ve ayırt edilmesindeki güçlüğü dikkate alarak kesin bir yasak öngörmüştür. 119 Prof .Dr Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.345-346. 120 Burada, karar verecek olan organın icra dairesi olduğu ve dolayısıyla bu karara karşı şikayet yoluna gidilmesi gerektiği de savunulabilir. Kanaatimizce, erteleme kararından doğan bir sonuç söz konusu olduğu için teminatın türü konusunda erteleme hakimini görevli kılmak daha doğrudur. 121 Oğuz Atalay, “İflasın Ertelenmesi”, 75.Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan, Ankara 2004, sh.8687. 122 Oğuz Atalay, “İflasın Ertelenmesi”, sh.85. 123 Florian Chaudet, age., sh.263. 124 Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez, agm., sh.350. 125 Florian Chaudet, age., sh.282. 126 Bkz.Florian Chaudet, age., sh.287-288. 127 Florian Chaudet, age., sh.288. 128 Florian Chaudet, age., sh.327. Ancak, temlik erteleme talebinden önce yapılmışsa, hükümlerini doğurmaya devam edeceği gibi, erteleme kararının verilmesine de kural olarak engel teşkil etmez. Buna mukabil, erteleme 82 Bankacılar Dergisi talebinden sonra, fakat erteleme kararından önce yapılmış böyle bir temlik, duruma göre, borçlu şirketin iyi niyetli sayılmasına engel olabilir. Karş. Florian Chaudet, age., sh.328. 129 Florian Chaudet, age., sh.324 vd. Ayrıca bkz. aşağıda no 151. 130 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/3/2005 tarih ve 2004/11750 E., 2005/2789 K.sayılı kararı. 131 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 8/7/2004 tarih ve 2004/3011 E., 2004/8154 K.sayılı kararı. 132 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22/12/2005 tarih ve 2005/9419 E.,2005/12879 K.sayılı kararı. 133 Bkz. Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, agm., sh.353-354. 134 Florian Chaudet, age., sh.289-290. 135 Florian Chaudet, age., sh.290 vd. 136 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.348. 137 Ayrıca bkz.yukarıda no 89. 138 İsviçre hukukunda erteleme kararının ilanı ve özellikle “üçüncü kişi” sözcüğüyle kimlerin kastedildiği ko6nusunda bkz. Florian Chaudet, age., sh.329 vd.; François Vouilloz, agm., sh.319. 139 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22/12/2005 tarih ve 2005/9419 E.,2005/12879 K.sayılı kararı. 140 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/11/2005 tarih ve 2005/8275 E.,2005/11316 K.sayılı kararı. 141 Bkz.Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 23/3/2006 tarih ve 2006/391 E., 2006/2965 K.sayılı kararı. 142 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.347. 143 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 15/12/2005 tarih ve 2005/8068 E., 2005/12544 K.sayılı kararı. 144 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 27/1/2006 tarih ve 2005/11486 E., 2006/590 K.sayılı kararı. 145 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 14/7/2005 tarih ve 2005/4314 E., 2005/7978 K.sayılı kararı. 146 Örneğin Hakan Pekcanıtez, Anonim Şirketlerin İflası, sh.57. 147 Oğuz Atalay, “İflasın Ertelenmesi”, sh.73; Florian Chaudet, age., sh.350. 148 Bu yönde: Oğuz Atalay, Borca Batıklık, sh.122. 149 Florian Chaudet, age., sh.362. 150 Oğuz Atalay, “İflasın Ertelenmesi”., sh.76. 151 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 14/12/2001 tarih ve 2001/6168 E., 2001/8384 K.sayılı kararı. 152 Florian Chaudet, age., sh.363 ve dipnot 1823. 153 Oğuz Atalay, “İflasın Ertelenmesi”, sh.76; François Vouilloz, agm., sh.319. 154 Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 17/5/2005 tarih ve 2005/3970 E., 2006/6175 K.sayılı kararı. 155 Florian Chaudet, age., sh.368. 156 Florian Chaudet, age., sh.369-370. 157 Florian Chaudet, age., sh.372 vd. 158 Örneğin Florian Chaudet, age., sh.373. 159 Florian Chaudet, age., sh.375-376. 160 ATF 104 III.1. 161 Florian Chaudet, age., sh.378. 162 Florian Chaudet, age., sh.382. 163 Bu açıdan bakıldığında, Chaudet (age., sh.287 vd.) iki kademeli düşünmektedir: yönetim organının tasarruf yetkisinin kaldırılması; şirketin sadece yönetiminin kısmen veya tamamen yönetim organından alınarak kayyıma bırakılması. Chaudet’ye göre, ikinci halde sadece bir yasaklama söz konusudur ve yönetim organı bu yasaklamaya aykırı davranırsa işlemleri tamamen geçerli olup hakimin başvurabileceği tek çare ertelemenin geri alınmasıdır. Türk hukukunda, İİK m.179/a, f.2, İsviçre Borçlar Kanununun 725a maddesinin 2.fıkrasından alınmıştır ve “yönetim organının yetkilerinin elinden tümüyle alınması” ifadesi, mehaza uygun olarak, yönetim organının tasarruf yetkisinin kaldırılmasını da kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır. 164 Örneğin Oğuz Atalay, “İflasın Ertelenmesi”, sh.81; Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.348. 165 ATF 120 II.425. 166 Prof .Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.351. 167 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.351. 168 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2/2/2006 tarih ve 2005/10903 E., 2006/845 K.sayılı kararı. 169 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/2033 E., 2005/3760 K.sayılı kararı. 170 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 4/5/2006 tarih ve 2006/2288 E., 2006/4946 K.sayılı kararı. 171 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 9/2/2006 tarih ve 2005/11981 E.,2006/1202 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2/3/2006 tarih ve 2006/526 E., 2006/2065 K.sayılı kararı; 9/2/2006 tarih ve 2005/11980 E., 2006/1201 K.sayılı kararı; 9/2/2006 tarih ve 2005/11979 E., 2006/1200 K.sayılı kararı; 8/6/2006 tarih ve 2006/4390 E., 2006/6210 K.sayılı kararı; 6/7/2006 tarih ve 2006/5057 E., 2006/7363 K.sayılı kararı. 83 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 Nam-ı Müstear ve Tasarrufun İptali Davaları Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez∗ Türkiye Bankalar Birliği tarafından 25-26 Kasım tarihlerinde İstanbul’da düzenlenen “İcra ve İflas Hukuku’nda Güncel Sorunlar” konulu konferansta Sayın Yrd. Doç Dr. Güray Erdönmez tarafından sunulan Tebliğ aşağıda yer almaktadır. I. Kavram Müstear ad, kişinin belli bir çevrede veya faaliyette gerçek kimliğini gizlemek amacıyla seçip kullandığı addır. Buna, “ nam-ı müstear”, “mahlâs” veya “takma ad” da denilmektedir1. Nam-ı müstear edebiyatçılar tarafından sıkça kullanılmıştır. Sosyal ve ekonomik hayatta bazen sözleşme yapmak isteyen bir kimse de, çeşitli düşünce ve hesaplarla o sözleşmenin tarafı olarak gözükmeyi istemez ve sözleşmede kendisi yerine bir başkasının yer almasını sağlar. Bu gibi durumlarda, sözleşmede yer almak istemeyen şahıs hesabına ve kendi adına işlem yapan kişi nam-ı müsteardır. Nam-ı müstear durumunda araya giren bir şahıs vardır. Bir hukuki işlemde araya giren şahısların kullanılması çok değişik amaçlara hizmet etmekle birlikte, genelde amaç iktisabın üçüncü kişiler ve alacaklılar tarafından bilinmesini önlemektir. Örneğin Osmanlı İmparatorluğu’nda gayri müslim azınlıkların kurdukları vakıflara taşınmaz mal edinme hakkı tanınmadığı için bu vakıflar müstear nam kullanmışlar ve güvenilir bir kişi adına taşınmaz mal satın alma yoluna gitmişlerdir. Hatta bilahare gayri müslim olmayan gerçek ve tüzel kişilerin de çeşitli nedenlerle nam-ı müstearın arkasına gizlendikleri görülmüştür2. Bunun gibi, üçüncü şahsın kendisiyle o sözleşmeyi yapmayacağını düşünen veya ekonomik durumunu saklı tutmak isteyen bir kişi de nam-ı müsteara başvurabilir. Anılan durumlarda nam-ı müsteara tamamen meşru sebeplerle müracaat edilmektedir. Fakat, borçluların alacaklılarından mal kaçırmak için de nam-ı müstear durumuna başvurmaları mümkündür. Nam-ı müstear eski hukukumuzda geçerli bir kurum olarak kabul edilmiş ve Mecelle’de açıkça düzenlenmiştir (Mecelle m.1592). Medeni Kanun’da ise nam-ı müstearı düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat, bugün gerek doktrindeki yazarlar gerekse Yargıtay nam-ı müstear iddialarının dinlenebilir olduğunu kabul etmektedirler. Nam-ı müstear, sözleşmeyi kendi adına ve gizlenmek isteyen kişi hesabına yapmakta; böylece, gizlenen kişinin bu sözleşmenin gerçek tarafı olmasını ve bilinmesini önlemektedir. Bir diğer deyimle, nam-ı müstear müvekkilinin adını gizleyerek onun hesabına ve kendi adına hareket eden bir vekildir. Örneğin A, şu veya bu amaçla adını gizli tutmak ister ve o işlemi kendi hesabına bir başkasına (B’ye) yaptırırsa, A, B’nin adının arkasına gizlenmiş olur. Nam-ı müstear durumuna uygulamada sık karşılaşılan bir misal verilebilir. Örneğin A’nın güvendiği bir kişiye taşınmaz satın alması için para vermesi ve onun da üçüncü kişi C’den bir taşınmaz satın alarak kendi adına tescil ettirmesi durumunda nam-ı müstear durumu vardır. Bu ∗ Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 84 Bankacılar Dergisi durumda nam-ı müstear (B) kendi adına ve fakat gizlenen şahıs (A) hesabına üçüncü kişiden bir hak iktisap etmektedir. II. Nam-ı Müstearın Hukuki Rejimi Yukarıda belirtildiği üzere, borçlular nam-ı müstear durumunu meşru birtakım amaçlar için kullanabilecekleri gibi, alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla da kullanabilirler. Borçluların nam-ı müstear durumunu mal kaçırmak için bir araç olarak kullanmaları halinde, alacaklıların başvuracağı yol tasarrufun iptali davası açmaktır. Görüldüğü gibi, tasarrufun iptali davası nam-ı müstear durumunun borçlularca kötü niyetle kullanılması halinde gündeme gelmektedir. Ancak, bu iki kurumun birbiriyle olan bağlantısını açıklayabilmek için öncelikle nam-ı müstearın hangi hükümlere tabi olacağını belirlemekte fayda vardır. Türk/İsviçre Hukukunda, araya giren şahıslarla ilgili durumlar somut olayın özelliğine göre farklı rejime tabi tutulmaktadırlar. Bu bağlamda, doktrinde sırf görünüş belirtilerine bakılarak her nam-ı müstear durumunun muvaazalı bir işlem olarak nitelendirilmesinin yanlış olduğu; aksi halde, irade serbestisi prensibine (B.K.madde.19) ve taraf iradelerine aykırı hareket edilmiş olacağı kabul edilmektedir3. Bu bakımdan, sorunun her somut olayın ortaya çıkış durumu da gözetilerek; muvazaalı işlemler, inançlı işlemler veya dolaylı (vasıtalı) temsilin hukuki rejimine tabi tutulması gerektiği genel olarak kabul edilmektedir4. Doktrinde, nam-ı müstearın hukuki rejimini tespit edebilmek için ikili bir ayırım yapılmaktadır. Buna göre; nam-ı müstearın hukuki rejimi, “tasarrufun taraflardan birisinin isminin üçüncü şahıslardan gizlenmek için yapılması” ve “vekilin sıfatını gizleyerek müvekkili hesabına bir hukuki işlem yapması” ihtimali esas alınarak iki farklı şekilde değerlendirilmektedir5. Bu incelemede de, doktrinde yapılan ayırım esas alınarak öncelikle nam-ı müstearın hangi hukuki rejime tabi olacağı belirlenmeye çalışılacaktır. Çünkü, nam- müstearın tabi olacağı hukuki rejim tasarrufun iptali davasının açılıp açılamayacağı bakımından önem taşımaktadır. A. Taraflardan Birisinin İsmini Üçüncü Şahıslardan Gizlemek Amacıyla Bir Şahsın Öne Sürülmesi Bu ihtimalde, hukuki işlemin taraflarından birisi üçüncü şahıslardan gizlenmektedir. İstenilen sonuca ulaşmak için ise, o hukuki işlemden yararlanan şahıs yerine bir başkası ikame edilmektedir. Burada çoğunlukla şahısta muvazaa söz konusu olacaktır6. Örneğin A, C ile bir hukuki muameleye girişmek istemekte; fakat çeşitli sebepler yüzünden isminin gizli kalmasını istediği için, C ile anlaşarak kendisinin yerine B’yi ikame etmektedir. C ise, satış akdini ve devir muamelesini B üzerinden yapmayı kabul etmekte ve A ve C arasında yapılan satışın, üçüncü kişilere karşı B ve C arasında gösterilmesi hususunda A, B ve C arasında bir uzlaşma meydana gelmektedir. Bu durumda, ismi gizlenen bir kişi, sözleşmenin gerçek tarafı olmayan aracı bir kimse, hakkı veya malı devreden sözleşmenin karşı tarafı olmak üzere üç kişi bulunmaktadır. Taraflar aralarında anlaşarak biri gizli ve istenen (A ve C arasında) diğeri aleni (B ve C arasında) iki akit yapmaktadırlar. Üçüncü kişilere karşı ise, akit B ve C arasında yapılmış gibi gösterilmektedir. Burada, tarafların şahsında muvazaa vardır. Bu gibi muvazaalı işlemlerde hakkın devri taraflarca istenmez. Onun için, doktrinde sözü geçen nam-ı müstear durumunda taraflar arasındaki ilişkilerin şahısta muvazaa hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği kabul edilmektedir7. 85 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez A, B ve C arasındaki hukuki ilişkinin “şahısta muvazaa” olarak nitelendirilmesi alacaklıların başvuracağı hukuki çareyi de değiştirecektir. Buna göre, borçlu (A) ve onunla birlikte hareket eden (B), alacaklılardan mal kaçırmak için C ile anlaşır ve B ile C arasında bir satım akdi yapılırsa, anılan satım sözleşmesi muvazaalıdır. Bu ihtimalde taraflar arasındaki nam-ı müstear durumuna “muvazaa” hükümleri uygulanacaktır. Ulaşılan bu sonuç tasarrufun iptali davası açmak isteyen alacaklıları yakından ilgilendirir. Çünkü, doktrindeki yazarların çoğunluğu ve Yargıtay, tasarrufun iptali davası açabilmek için geçerli bir tasarrufun bulunması gerektiğini kabul etmektedirler8. Halbuki anılan ihtimalde, B ve C arasındaki “satım akdi” gerçekte istenmediğinden muvazaa nedeniyle geçersizdir. Satış muvazaalı ve batıl olduğuna göre, alacaklıların bu tasarrufu iptal ettirmeleri de gerekli değildir. Zira, muvazaalı işlemle borçlunun malvarlığı dışına çıkarılmış gibi görünen mal veya haklar, bu işlem geçersiz olduğu için aslında borçlunun malvarlığında yer almaya devam etmektedirler9. Onun için, nam-ı müstear durumuna şahısta muvazaa hükümlerinin uygulandığı bu gibi durumlarda alacaklılar tasarrufun iptalini değil, BK.m.18 hükmüne dayanarak muvazaanın tespitini talep edebileceklerdir. Çünkü, tasarrufun iptali davası alacaklılardan mal kaçırmak için yapılan geçerli tasarruflara karşı açılırken, muvazaanın tespiti için açılan davada dava konusu tasarrufun gerçekte hiç yapılmadığının tespiti amaçlanır. Yargıtay da kararlarında genellikle bu görüşü benimsemektedir10. B. Vekilin Sıfatını Gizleyerek Müvekkili Hesabına Bir Hukuki İşlem Yapması Bu durumda, nam-ı müstear (B) yine kendi adına ve borçlu (A) hesabına bir hukuki muamele yapmakta, fakat üçüncü kişi C’ye sıfatını bildirmemektedir. Üçüncü kişi (C), nam-ı müstearın (B’nin) arkasında bir başka şahıs bulunduğunu bilmemekte veya bilse bile, gizlenen şahsı kendi akidi olarak kabul etmemektedir. Bir önceki ihtimalde (şahısta muvazaada), iki taraf ve biri görünüşte diğeri gizli olmak üzere iki sözleşme mevcut iken, bu durumda üç taraf ve tek bir sözleşme vardır ve o sözleşme de geçerlidir. Nam-ı müstear (B) ve üçüncü kişi (C) arasındaki sözleşme geçerli olarak kurulmuştur. Çünkü, muvazaadan farklı olarak B - C akdinin arkasına gizlenmiş bir A - C akdi bulunmamaktadır. B, sadece sıfatını gizleyen bir vekil gibi hareket etmektedir. Vekil, sıfatını gizleyerek müvekkili hesabına bir hukuki muamele yapmakla birlikte, bu hukuki ilişkilerin tarafları olan A, B ve C arasında B- C akdinin geçersiz olduğuna dair bir uzlaşma söz konusu olmadığından şahısta muvazaa söz konusu değildir. Dolayısıyla, nam-ı müstear durumu bu şekilde ortaya çıkmışsa, alacaklıların muvazaanın tespitini değil, tasarrufun iptalini talep edebilecekleri düşünülmektedir. Vekilin sıfatını gizleyerek müvekkili hesabına işlem yapması halinde, borçlu (A) ile nam-ı müstear (B) arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin tespiti önem arz eder. Zira, iptal davası prensip olarak borçlunun tasarruflarına karşı açılırken, nam-ı müstear durumunda işlemi yapan borçlu (A) değil, kendi adına ve borçlu hesabına hareket eden vekildir. O yüzden, A (borçlu) ile nam-ı müstear (B) arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin tespiti önemlidir. Doktrinde, vekilin sıfatını gizleyerek müvekkili hesabına işlem yapması halinde, borçlu ile nam-ı müstear arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin taraf iradesine göre değişeceği ve iki ihtimalin söz konusu olabileceği kabul edilmektedir. Bunlar, “dolaylı temsil” ve “inançlı işlem”dir11. Nam-ı müstear gerek dolaylı temsile dayanan vekalet sözleşmesi gerekse inanç anlaşması gereğince hakkı devretme borcu dışında devraldığı hakkın tam sahibi olmaktadır. Her iki halde de hakkın nam-ı müsteara geçmesi istenmektedir. Bu incelemede sözü geçen ihtimaller kısaca açıklandıktan sonra, borçlu ve nam-ı müstear arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin tasarrufun iptali davasına etkisi üzerinde durulacaktır. 86 Bankacılar Dergisi 1. Dolaylı Temsil Taraflar arasında (borçlu A ve nam-ı müstear B arasında) çoğu zaman bir vekalet (dolaylı temsil) ilişkisi vardır. Sıfatını bildirmemekle birlikte B (nam-ı müstear), A’nın vekiliyse ve görevi üçüncü kişiden (C’den) iktisap ettiği hakları sonradan yapılacak bir hukuki işlemle borçluya (A’ya) devretmekten ibaretse, nam-ı müstear bir dolaylı temsilci olarak nitelendirilebilir. Bu durumda, yapılan hukuki işlemin hüküm ve neticeleri önce akdi yapan mümessile (nam-ı müsteara) intikal edecek, vekil (nam-ı müstear) daha sonra iktisap ettiği hakları müvekkiline (borçluya) devredecektir. Vekil (nam-ı müstear) bu yükümlülüğüne aykırı hareket edecek olursa, müvekkil bu hakların kendisine iadesi için dava açabilecektir. 2. İnançlı İşlem Taraflar bazen aralarındaki ilişkiyi inançlı işlem hükümlerine göre kararlaştırırlar. Bu ihtimalde, nam-ı müstearın (B’nin) üçüncü kişiden (C’den) bazı haklar iktisap etmesi ve bunları inanılan sıfatıyla belli bir süre muhafaza ve idare etmesi söz konusudur. Nam-ı müstear iktisap ettiği haklar üzerinde borçluyla aralarında kararlaştırdıkları şekilde tasarrufta bulunabilecek ve belirli şartlar gerçekleşince bunları borçluya (A’ya) devredecektir. Burada, taraflar arasındaki nam-ı müstear durumuna “inançlı işlem”e ilişkin hükümler uygulanır. Söz konusu ihtimalde “nam-ı müstear” durumu inançlı ve geçerlidir12. İnançlı nam-ı müstear durumunda inanç konusu şeyin inanılan (nam-ı müstear B) tarafından inanan (A) yararına kazanılması için inanılana (nam-ı müstear B) verilen bir dolaylı temsil yetkisinden söz edilir ve inanılan (nam-ı müstear B), inanç konusu şeyin maliki olur. Bu şekilde yapılmış işlemler geçerlidir. III. Nam-ı Müstear ile Borçlu Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliğinin Alacaklılar Bakımından Önemi Yukarıda kısaca izah edildiği üzere, nam-ı müstearın sıfatını gizleyerek kendi adına ve müvekkili hesabına bir hukuki işlem yapması durumunda taraflar arasındaki ilişki “dolaylı temsil” veya “inançlı işlem” hükümlerine tabi olmaktadır. Taraflar (borçlu A ve nam-ı müstear B) arasındaki ilişkinin hukuki niteliği öncelikle tarafların iç ilişkideki yükümlülüklerinin tespiti bakımından önemlidir. Aradaki ilişki ister dolaylı temsil isterse inançlı işlem olarak nitelendirilsin, nam-ı müstear iktisap ettiği hakları ve malları temsil olunana devretmekle yükümlüdür. Nam-ı müstear aralarındaki anlaşmaya aykırı hareket ettiği takdirde ise, temsil olunan veya inanan bu hakların kendisine iadesi için dava açabilecektir. Taraflar arasındaki iç ilişkinin hukuki niteliği alacaklılar bakımından nam-ı müstearın devraldığı mal veya hakkı müvekkiline devretmemesi halinde önem kazanır. Nam-ı müstear üçüncü kişiden devraldığı mal veya hakkı aralarındaki iç ilişkiye uygun şekilde temsil olunana (borçluya) devrettiği takdirde, alacaklıların tasarrufun iptali davası açmalarını gerektiren bir neden kalmaz. Çünkü, dolaylı temsil hükümlerinin uygulandığı ihtimalde, nam-ı müstear (temsilci B) devraldığı malı vakit geçirmeksizin borçluya devredince alacaklılar borçlunun malvarlığına giren bu malı haczettirme imkanına sahip olurlar. Nam-ı müstear durumuna inançlı işlem hükümlerinin uygulandığı ve inanılanın (nam-ı müstear) iç ilişki gereğince kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmesi halinde de, alacaklılar nam-ı müstear durumundan olumsuz etkilenmeyeceklerdir. Zira, inanılan (nam-ı müstear B), borçluyla aralarındaki anlaşmaya uygun şekilde belli bir süre geçince veya kararlaştırılan şartlar gerçekleşince iktisap ettiği malı inanana (borçlu A’ya) devrederse, alacaklılar inananın (borçlunun) malvarlığına giren malı haczettirip sattırarak alacaklarına kavuşabileceklerdir. 87 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez Bazen nam-ı müstear iç ilişki (dolaylı temsil/inançlı işlem) gereğince kendisine düşen bu yükümlülüğü bizzat borçlunun talimatıyla yerine getirmekten kaçınabilir ve devraldığı mal veya hakkı borçluya devretmeyebilir. Borçlular, nam-ı müstear durumunu alacaklıları zarara uğratmak için bir araç olarak kullanmak istedikleri takdirde, genelde bu şekilde hareket edeceklerdir. Gerçekten, alacaklılardan mal kaçırmak isteyen borçlular, nam-ı müsteardan iktisap ettiği malı cebri icra tehlikesi geçince kendisine devretmesini isteyecekler; böyle bir öngörüde bulunamadıkları takdirde ise temsilciden (nam-ı müsteardan) o malı üçüncü kişiye devretmesini talep edeceklerdir. Nam-ı müstearın borçlunun talimatıyla iç ilişkideki yükümlülüğünü yerine getirmemesi ise alacaklıları zarara uğratacaktır. Çünkü, nam-ı müstearın borçludan aldığı parayla iktisap ettiği mal veya hakkı borçluya devretmemesi alacaklıların tahsil kabiliyetini azaltacaktır. Diğer bir deyişle, bu durumda araya giren şahıs (nam-ı müstear) kendi adına iktisap ettiği mal veya hakkı borçluya devretmeyeceği için, alacaklıların borçlunun malvarlığına dahil gözükmeyen bu aktifi haczetmeleri mümkün olmayacaktır. Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, nam-ı müstearın borçluyla arasındaki iç ilişkide kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmemesi onunla müvekkil arasında dava konusu olurken, nam-ı müstear durumunun kötüye kullanılması halinde tasarrufun iptali davası gündeme gelmektedir. Tasarrufun iptali davası ve nam-ı müstear durumu birbirinden tamamen ayrı ve bir arada bulunması mümkün olmayan kurumlar değillerdir. Aksine, nam-ı müstear iptal davası açılmasına sebebiyet veren durumlardan birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim, bir olayda yerel mahkeme davacının nam-ı müsteara dayalı tescil ve iptal isteğini iddianın yazılı belgeyle ispatlanamadığı gerekçesiyle reddetmiş; hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay bozma kararında : “... Bir davada olayları anlatmak tarafların, hukuki nitelemeyi yapmak ise mahkemenin görevidir. Davacı davalılardan Iraz'a karşı icra takibi yaptığını, Iraz'ın da bu takibi boşa çıkarmak amacıyla mal varlığını elinden çıkarıp, kendi adına aldığı taşınmazı da kız kardeşi adına tescil ettirdiğini ileri sürmekte ve bu işlemin iptali ile alacağını teminat altına almak istemektedir. Dava, bu haliyle İcra İflas Kanunun 277 vd. maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali isteğine ilişkindir...” demek suretiyle, olayda davacının tasarrufun iptali davası açtığını ortaya koymuş, kararın devamında ise: “...Kesinleşen takibe konu borç da iptali istenen tasarruftan önce doğmuştur. Mahkemece, bu aşamadan sonra tasarrufun iptali davasının diğer koşulu olan davalı Iraz'ın borcu ödemede aciz duruma düşüp düşmediğinin saptanması ve kız kardeşi Serpil ile aralarında davacıyı zararlandırma kastıyla yapılmış bir temlik işleminin bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir” ifadelerine yer vermiştir13. Yargıtay bu kararında, nam-ı müstear durumunun taraflarca (borçlu ve nam-ı müstear) alacaklıları zarara uğratmak amacıyla kullanılması halinde, iptal davasına konu olabileceğini açıkça belirtmiştir. IV. Nam-ı Müstear Durumunun Tasarrufun İptali Davalarıyla İlişkisi A. Genel Olarak Borçluların malları haczedilmeden veya iflaslarına karar verilmeden önce mal kaçırmak amacıyla yaptıkları işlemlere karşı alacaklıları korumak için İcra ve İflas Kanunu’nda tasarrufun iptali davası sevk edilmiştir. Bu çerçevede, borçluların nam-ı müstear durumunu kötüye kullanmaları halinde alacaklıların tasarrufun iptali davası açıp açamayacakları, hacizde ve iflasta karşılaşılabilecek değişik ihtimaller ele alınmak suretiyle ayrı ayrı incelenmelidir. 88 Bankacılar Dergisi B. Hacizde Nam-ı Müstear Durumunun Tasarrufun İptali Davasıyla İlişkisi Borçlular aleyhlerinde icra veya iflas takibi başlatılmadan önce alacaklılarını zarara uğratmak için bazı işlemlere girişebilirler. Uygulamada genellikle borçluların malvarlığına dahil unsurları üçüncü kişilere devretmek, bağışlamak veya bunlar üzerinde rehin tesis etmek suretiyle alacaklıları zarara uğratmaya çalıştıkları görülürken, son yıllarda giderek artan bir oranda nam-ı müstear durumundan faydalanıldığı tespit edilmektir. Borçlular tabiri caizse yeni bir refleks geliştirmişler ve muhtemel iptal davalarını sonuçsuz bırakmak için kendi adlarına mal edinmek ve bunları daha sonra üçüncü şahıslara devretmek yerine, araya giren şahıs kullanarak işlemin tarafı olarak gözükmemeyi tercih etmeye başlamışlardır. Bu gibi durumlarda iptal davası açılıp açılamayacağı değişik ihtimaller göz önüne alınarak incelenmelidir. 1. Nam-ı Müstearın Üçüncü Şahıslarla Kazandırıcı Bir İşlem Yapmasından Önceki Durum Borçlu aleyhinde icra veya iflas takibi yapılmadan önce elindeki parayı güvendiği bir kişiye vermiş ve taraflar aralarında, üçüncü kişinin kendi adına ve borçlu hesabına bir mal veya hak iktisap etmesi hususunda anlaşmış olabilirler. Örneğin borçlu (A), alacaklılarından mal kaçırmak için elindeki parayı güvendiği bir kişiye (B’ye) vererek ondan bu parayla kendi (B) adına bir taşınmaz satın almasını istemişse durum böyledir. İşte araya giren şahıs (B) henüz kazandırıcı bir işlem yapmadan önce alacaklıların tasarrufun iptali davası açarak borçlu (A) ile araya giren şahıs (B) arasındaki bu tasarrufu iptal ettirip ettiremeyecekleri sorulabilir. Hemen belirtmek gerekir ki, bu ihtimalde borçlu A ile araya giren kişi (B) arasında nam-ı müstear durumu meydana getirmek hususunda bir anlaşma vardır. Fakat, B kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirip henüz kazandırıcı bir işlem (örneğin bir mal iktisap etmeden önce) yapmadan önce alacaklılar tasarrufun iptali davası açmışlardır. Mesela borçlu A bankadaki parasını B’nin hesabına havale etmiş; fakat, araya giren şahıs (B) kendi adına ve borçlu hesabına herhangi bir hukuki işlem yapmadan önce alacaklılar tasarrufun iptali davası açmışlarsa durum böyledir. Bu ihtimal hakkında bir görüş bildirmeden önce taraflar arasında nam-ı müstear durumunun meydana gelip gelmediğinin araştırılması yerinde olacaktır. Nam-ı müstear daha önce de izah edildiği gibi, komisyoncu gibi müvekkilinin ismini gizleyerek başkası hesabına ve fakat kendi namına hareket eden bir vekildir. Anılan durumda ise, araya giren şahıs (B) henüz kendi adına ve borçlu (A) hesabına herhangi bir hukuki işlem yapmamıştır. B, henüz vekil sıfatıyla borçlu (A) hesabına bir hukuki işlemde bulunmadığı için de nam-ı müstear durumu yoktur. Çünkü, nam-ı müstear durumunda üç taraf ve geçerli bir hukuki işlem vardır. Söz konusu ihtimalde ise araya giren şahıs (B) henüz harekete geçmediği ve üçüncü kişiyle (C) herhangi bir tasarruf işlemi yapmadığı için nam-ı müstear durumu oluşmamıştır. Kanaatimizce, burada borçlunun elindeki parayı karşılıksız olarak üçüncü kişi B’ye vermesi “bağış” olarak nitelendirilebilir. Zira, borçlu A elindeki parayı herhangi bir karşılık almaksızın B’ye vermektedir. Borçlunun tasarrufu malvarlığını azaltmaya ve dolayısıyla alacaklılarını zarara uğratmaya yönelik bir tasarruf olduğu için de alacaklıların tasarrufun iptali davası açmaları mümkün olacaktır. Mezkur ihtimalde, alacaklılar borçlunun tasarrufuna karşı İİK.m.278 hükmüne dayanarak iptal davası açabilirler. İİK.m.278’de borçlunun ivazsız tasarruflarının ve bağışlamalarının iptal davasına konu olabileceği kabul edilmiştir. Sözü geçen hükmün temelinde, 89 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez borçludan ivazsız şekilde mal edinen üçüncü kişilerin borçlunun alacaklılarına göre daha az korunmaya değer oldukları düşüncesi vardır14. Onun için, alacaklılar borçlunun (A’nın) elindeki parayı hiçbir karşılık almaksızın araya giren kişiye (B’ye) verdiğini ve bu tasarrufun bağışlama niteliğinde olduğunu ileri sürebilirler. İptal davasına konu tasarruf borçlu (A) ile üçüncü kişi (B) arasında olduğundan davanın her ikisine birden açılması gerekecektir. Davada, borçlunun yaptığı işlemin “bağışlama” niteliğinde olduğu kanıtlanırsa, tasarruf İİK.m.278 hükmüne istinaden iptal edilecektir. Alacaklı, borçlunun elindeki parayı hiçbir karşılık almaksızın üçüncü kişiye (B’ye) bağışladığını ispat etmek zorundadır. Alacaklı iptali istenen bu tasarrufa karşı üçüncü kişi konumunda olduğundan tasarrufun iptale tabi olduğunu her türlü delille ispatlayabilir (İİK.m.281/2). 2. Nam-ı Müstearın Üçüncü Bir Şahısla Kazandırıcı İşlem Yapmak Suretiyle Alacaklıları Zarara Uğratması Borçlu elindeki parayı araya giren şahsa (nam-ı müsteara) verdikten sonra, o şahıs kendi adına ve borçlu hesabına bir mal veya hak iktisap ederse yukarıda belirtilenden15 farklı bir durumla karşı karşıya kalınır. Çünkü, burada borçlu A ile nam-ı müstear B, borçlunun alacaklılardan mal kaçırması hususunda anlaşmışlar ve nam-ı müstear B aralarındaki anlaşmaya uygun şekilde üçüncü bir kişiyle kendi adına ve fakat borçlu hesabına bir tasarruf yapmıştır. Nam-ı müstear bu tasarrufu gerçekleştirirken üçüncü kişiye arkasında bir başka şahıs (borçlu A) olduğunu bildirmemektedir. Böyle bir ihtimalde, acaba alacaklılar kendilerini zarara uğratmaya yönelik bu işlemin iptali için nasıl bir yol izleyebilirler? a) Nam-ı Müstear Durumu Alacaklıları Zarara Uğratmak İçin Kullanılırsa Alacaklılar Muvazaanın Tespitini mi İsteyecekler Yoksa Tasarrufun İptali Davası mı Açacaklardır? Borçlular uygulamada genelde alacaklılardan mal kaçırmak için malvarlıklarına dahil unsurları üçüncü kişilere ve onlar da bir başkasına devretmekte ve böylece, alacaklılar zarara uğratılmaktadır. Alacaklıların bu tür tasarruflara karşı iptal davası açabilecekleri hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Burada, nam-ı müstear durumunun alacaklıları zarara uğratmak için kullanılması halinde alacaklıların hangi hukuki yola başvuracakları sorulabilir. Kanaatimizce, bu soruya verilecek cevap nam-ı müstearın tabi olacağı hukuki rejime göre değişecektir. Nam-ı müstear durumu “şahısta muvazaa” hükümlerine tabi ise alacaklılar bir dava açarak muvazaanın tespitini isteyeceklerdir (BK.m.18). İptal davası açmaları ise mümkün değildir. Buna mukabil, nam-ı müstear durumunun “dolaylı temsil” veya “inançlı işlem” hükümlerine tabi olduğu hallerde, alacaklıların tasarrufun iptali davası açmaları gündeme gelecektir. Yargıtay eski tarihli bir kararında, bu ayırımı gözden kaçırmış ve nam-ı müstear durumunun alacaklıları zarara uğratmak için kullanılması halinde “muvazaa” hükümlerinin uygulanacağını belirterek, alacaklıların iptal davası açamayacaklarına hükmetmiştir. Nitekim Yargıtay söz konusu kararında: “... Davacının iddiası, bu aracın aslında davalı Mehmet’in parasıyla alındığı ve fakat alınma sırasında kendisinin oto alım satım sözleşmesine karılmadığı ve oto alım satım sözleşmesinin Mehmet’in karısı diğer davalı Sevim tarafından yapıldığı ve bu şekilde hareketle de kendi alacağının tahsilini imkansız kılmak amacı güdüldüğü yolundadır. Şu ileri sürülüş biçimine göre açılan bu davanın İİK’nun 277 ve sonraki maddelerinin düzenlediği iptal davası olmadığı açıktır. Zira anılan yasanın 277 ve sonraki maddelerinde öngörülen iptal davasından amaç 278, 279 ve 280. maddelerde yazılı tasarrufların butlanına hükmettirmektir. Bu davanın söz konusu olabilmesi için borçlu tarafından yapılmış bir tasarrufi muamelenin varlığı ve bu tasarruf muamelesinden de alacaklıların zarar görmüş 90 Bankacılar Dergisi olmaları şarttır... Bu nedenlerle, bu davanın bu anlamda bir iptal davası olduğundan söz edilemez ... Nam-ı müstear durumu, olayın özelliklerine göre karşımıza bazen muvazaa bazen itimada dayanan bir muamele ve bazen de vekalet sözleşmesine ilişkin bir işlem olarak çıkacağından durumun buna göre tavsif ve tefrik edilerek, ona göre halledilmesi gerekecektir ... Mehmet, davacı ile aralarında mevcut olan kira sözleşmesinden ötürü kesinleşmiş bir kararla davacıya borçludur ve dinlenen tanık sözlerine göre de bu borcunu ödemesi için davalılar (karı ve koca) biri ötekinin yerine geçerek nam-ı müstear kullanmışlardır ve olayımızda nam-ı müstear muvazaa şeklinde ortaya çıkmaktadır” ifadelerine yer vermiştir16. Görüldüğü gibi, Yargıtay anılan kararında özetle, nam-ı müstear aracılığıyla alacaklıları zarara uğratmaya yönelik bir tasarruf yapıldığı takdirde, tasarrufun iptali davası açılamayacağını ve sorunun muvazaa (BK.m.18) hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiğini kabul etmektedir. Yargıtay bu kararında, “nam-ı müstear durumuna somut olayın özelliklerine göre muvazaa, dolaylı temsil veya inançlı işlem hükümleri uygulanır... olayımızda nam-ı müstear muvazaa şeklinde ortaya çıkmaktadır...” gerekçesinden hareketle iptal davası açılamayacağını kabul etmekte ve somut olayda muvazaaya ilişkin hükümlerin uygulanacağı sonucuna ulaşmaktadır. Halbuki karardaki “olayımızda nam-ı müstear muvazaa biçiminde ortaya çıkmaktadır” ifadesine ve buna istinaden ulaşılan sonuca katılmak mümkün gözükmemektedir. Gerçekten, doktrinde “nam-ı müstear durumuna muvazaa, dolaylı temsil veya inançlı işlem hükümlerinin” uygulanacağı kabul edilmekle birlikte, muvazaa hükümleri “tasarrufun taraflardan birisinin ismini üçüncü şahıslardan gizlemek için yapılması” halinde tatbik edilmektedir17. Bunun için, ismi gizlenen bir kişi (borçlu), sözleşmenin gerçek tarafı olmayan aracı bir kimse (nam-ı müstear) ve malı devreden sözleşmenin karşı tarafı (üçüncü kişi) olmak üzere üç kişi bulunmalıdır. Bu ihtimalde iki sözleşme bulunmaktadır. Biri devreden C ile görünüşte sözleşme yapan B arasındaki muvazaalı geçersiz sözleşme; diğeri üçüncü kişi C ile ismi gizlenen kişi (borçlu A) arasında yapılan tabandaki sözleşme. Borçlu, nam-ı müstear ve üçüncü kişi arasında muvazaalı bir anlaşma vardır. Taraflar asıl sözleşmenin borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılacağı hususunda anlaşmaktalar; fakat, gizli sözleşmeyi saklamak için, bu sözleşmeyi nam-ı müstearla üçüncü kişi arasında yapılmış gibi göstermektedirler. Bir diğer deyimle, üçüncü kişi borçlu ve nam-ı müstearla işbirliği içindedir. İşte doktrinde, “tasarrufun taraflardan birisinin ismini üçüncü şahıslardan gizlemek için yapılması” halinde nam-ı müstear durumuna muvazaa hükümlerinin uygulanacağı; zira, mezkur ihtimalde “tarafların şahsında muvazaa” olduğu kabul edilmektedir. Halbuki yukarıda zikredilen Yargıtay kararına konu olayda “şahısta muvazaa”nın söz konusu olmadığı; davada, borçlu ile üçüncü kişi arasında gizli bir sözleşmenin mevcut olduğunun iddia ve ispat edilmediği anlaşılmaktadır. Somut olayda şahısta muvazaa olmadığına göre, borçlu ile eşi arasındaki nam-ı müstear durumuna muvazaa hükümlerini uygulamak da doğru değildir. O yüzden, Yargıtay’ın anılan kararda nam-ı müstear durumuna muvazaa hükümlerini uygulaması hatalı olmuştur. Bu olayda, nam-ı müstear durumunun alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla kullanıldığı görülmektedir. Bu nedenle, alacaklıların yapması gereken şey tasarrufun iptali davası açmaktan ibarettir. Yargıtay sonraki yıllarda verdiği kararlarda yukarıdaki görüşünden dönmüş; borçlu ve nam-ı müstearın alacaklıları zarara uğratmak amacıyla birlikte hareket etmeleri halinde, nam-ı müstearın üçüncü kişiyle yaptığı tasarrufun iptal davasıyla hükümsüz bırakılabileceğini kabul etmiştir. Yargıtay konuyla ilgili yeni tarihli bir kararında : “... Nitekim satın alınan taşınmaz bedeli borçlunun malvarlığından çıkmış fakat karşılığı olan taşınmaz kendi isteği üzerine karısının malvarlığına karşılıksız olarak girmiştir. Buna göre, borçlunun bağış olarak karısı yararına ödediği bedel ve tapuda karısı adına ferağ verilmesi isteği , kapsam ve niteliği itibariyle borçlu tasarrufu olup, bu tasarruf sonucu davalı eşin edindiği taşınmazdan İ91 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez İK.m.278/1’deki şartlar mevcutsa, İİK.m.283 hükmünce tahsiline imkan verilmelidir” şeklinde görüş bildirmiştir18. Yargıtay’ın bu kararında ulaşılan sonuç gerek iptal davasının sevk edilişi amacına gerekse borçlu ve nam-ı müstear arasındaki ilişkinin hukuki niteliğine daha uygundur. Çünkü, nam-ı müstear durumunun muvazaa hükümlerine tabi olmadığı hallerde alacaklıların müracaat edecekleri hukuki yol tasarrufun iptali davası açmaktan ibarettir. b) Borçlunun Dava Konusu Tasarrufun Tarafı Olmaması ve Bu Durumun Tasarrufun İptali Davasına Etkisi aa) Genel Olarak Borçluların nam-ı müstear durumundan yararlanarak yaptıkları kötü niyetli tasarrufların iptali için muvazaa davasının değil, tasarrufun iptali davasının açılması gerektiği kabul edildiğinde, bu defa da borçlunun işlemde taraf olarak gözükmemesi karşımıza bir sorun olarak çıkmaktadır. Tasarrufun iptali davası borçlunun alacaklılarını zarara uğratmaya yönelik tasarruflarının iptali için açılır. İptal davasının amacı borçlunun yaptığı tasarrufla malvarlığı dışına çıkardığı malların alacaklıların cebri icra yetkilerinin kapsamına dahil edilmesidir19. İcra ve İflas Kanunu’nun tasarrufun iptali davasıyla ilgili hükümleri incelendiğinde de (İİK.m.278, 279, 280), kanun koyucunun iptali istenen tasarrufun borçlu tarafından yapılmasını istediği görülmektedir. Nitekim, gerek doktrindeki yazarlar20 gerekse Yargıtay bu konuda aynı düşünceyi paylaşmaktadırlar. Yargıtay bir kararında: “... İptal davasından amaç borçlu tarafından yapılan tasarrufların butlanına hükmettirmektir ...” demek suretiyle, bu hususa açıkça işaret etmiştir21. Buna ilaveten, borçlunun iptali istenen tasarrufu bizzat değil, iradi veya kanuni temsilcisi aracılığıyla yapması halinde de dava açmak için gerekli koşulun gerçekleştiği kabul edilmektedir22. Borçlu alacaklılarından mal kaçırmak için nam-ı müsteardan yararlandığı takdirde ise farklı bir durumla karşı karşıya kalınmaktadır. Çünkü, nam-ı müstear kendi adına ve borçlu hesabına hareket ettiğinden, iptal davasına konu tasarruf borçlu tarafından değil, nam-ı müstear tarafından gerçekleştirilmekte ve bu yüzden borçlu dava konusu tasarrufun tarafı olarak gözükmemektedir. Ortaya çıkan bu farklı durum, borçlunun tarafı olmadığı bir tasarruf işlemine karşı alacaklıların iptal davası açıp açamayacakları sorusunu gündeme getirmektedir. bb) Yargıtay’ın Görüşü Yargıtay konuyla ilgili bir kararında, nam-ı müstear durumunda taraflar (borçlu ve nam-ı müstear) arasındaki ilişkinin hukuki niteliği üzerinde durmaksızın, Kanun metninin lafzı ile yetinmiş ve “İptali istenen taşınmaz ile ilgili tasarruf, davalı borçlunun eşi ile üçüncü kişi arasında yapılmıştır. Diğer bir anlatımla taşınmaz satım sözleşmesinde davalı borçlu taraf değildir. Bu durumda, İİK’nun 277 ve sonradan gelen maddeleri hükümlerinde öngörülen nitelikte tasarrufun iptali davasının varlığından söz edilemez. İcra ve İflas Kanununun 278, 279 ve 280. maddelerinin hepsinde de borçlunun tasarruflarından söz edilmekte ve iptalin koşulları belirlenmektedir...” şeklinde hüküm vermiştir23. Yargıtay’ın bu kararı eleştiriye açıktır. Yargıtay anılan olayda tasarrufu yapan kişinin (eşin) borçlu adına hareket edip etmediği hususunu hiç araştırmaksızın açılan davayı doğrudan reddetmiştir. Halbuki iptal davalarında sadece dava konusu tasarrufun görünürdeki taraflarının kim olduğuyla yetinilirse, kötü niyetli borçluların araya giren şahıs kullanarak yaptıkları tasarrufların iptali mümkün olmaz. Kanaatimizce, mahkemenin bu gibi durumlarda bir ayırım yapması gerekir. Dava konusu tasarruf ile borçlu arasında hiçbir bağlantı kurulamıyorsa elbette üçüncü kişiler 92 Bankacılar Dergisi arasında gerçekleşen bu tasarrufun iptali istenemeyecektir. Ancak, iptal davası açılıp açılamayacağı konusunda kesin bir yargıya varmadan önce, davacının bu konudaki iddialarının dinlenmesi ve ileri sürülen hususların doğru olup olmadığının araştırılması gerekir. Yargıtay da istikrar kazanan yeni tarihli kararlarında nam-ı müstearın yaptığı tasarrufta borçlunun taraf olarak gözükmemesinin iptal davası açılmasına engel olmadığı görüşünü benimsemektedir. Yargıtay konuyla bir kararında: “... borçlunun bağış olarak karısı yararına ödediği bedel ve tapuda karısı adına ferağ verilmesi isteği, kapsam ve niteliği itibariyle borçlu tasarrufu olup, bu tasarruf sonucu davalı eşin edindiği taşınmazdan İİK.m.278/1. maddesindeki şartlar mevcutsa, İİK.m.283 gereğince alacağın tahsiline imkan verilmelidir...” ifadesine yer vermiştir24. Yargıtay bu kararında, işlemin tarafı nam-ı müstear ve üçüncü kişi gözüktüğü halde, alacaklıların tasarrufun iptali davası açmalarına imkan tanımıştır. Yargıtay bu konudaki bir başka kararında ise : “... İİK’nun 282. maddesi gereğince bu gibi davalar (tasarrufun iptali davası), borçlu ve borçlu ile hukuki muamelede bulunan veya borçlu tarafından kendilerine ödeme yapılan kimseler aleyhine açılır. Bir kişinin borçları nedeniyle , yakında mallarının haczedileceğini düşünerek, malvarlığını alacaklılardan kaçırtmak amacıyla yakın akrabasına doğrudan veya dolaylı olarak devirler yapması danışıklı (muvazaalı) bir işlem olup, yukarıda sözü edilen yasa hükmü karşısında “borçlu tarafından yapılan bir ödeme” olarak kabul edilmelidir. Bu konuda tanık dinlenmesine yasal bir engel de yoktur...” şeklinde görüş bildirmiştir25. Yargıtay mezkur kararında, nam-ı müstearın borçlunun parasıyla mal edinmesini borçlunun yaptığı dolaylı bir devir olarak nitelendirmiş ve bunun muvazaalı bir işlem olduğunu kabul ederek, tasarrufun iptali davasının dinlenmesine cevaz vermiştir. Sözü geçen kararlar incelendiğinde, Yargıtay’ın bir taraftan iptal davası açabilmek için “borçlunun tasarrufta bulunması gerektiği” kuralını göz önünde bulundurduğu, diğer taraftan ise nam-ı müstear durumunda borçlunun tasarrufun tarafı olmaması sorununa çözüm aradığı görülmektedir. Bu kararlar incelendiğinde, Yargıtay’ın dava konusu tasarrufun arkasında borçlunun bulunduğundan hareket ettiği anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın bir kararındaki: “borçlunun bağış olarak karısı yararına ödediği bedel ve tapuda karısı adına ferağ verilmesi isteği, kapsam ve niteliği itibariyle borçlu tasarrufu olup, bu tasarruf sonucu davalı eşin edindiği taşınmazdan İİK.m.278/1’deki şartlar mevcutsa, İİK.m.283 hükmünce tahsiline imkan verilmelidir...” şeklindeki ifade bu durumu gayet iyi açıklamaktadır. Yargıtay’ın nam-ı müstear aracılığıyla yapılan tasarrufların iptal davasına konu olabileceği yönündeki görüşüne katılmakla birlikte, bu sonuca farklı hukuki gerekçelerle ulaşılabileceği kanaatindeyiz. cc ) Görüşümüz Yukarıda belirtildiği gibi, bir tasarruf kural olarak borçlu veya onun temsilcisi tarafından yapılırsa iptal davasına konu olur. Borçlunun hiçbir katılımı olmadığı; üçüncü şahıslar arasında gerçekleştirilen tasarruflara karşı borçlunun alacaklısı iptal davası açamaz. İptal davasıyla ilgili bu kural nam-ı müstear durumunda önemli bir soruna neden olmaktadır. Çünkü, nam-ı müstear durumunda borçlu iptali istenen tasarrufun (nam-ı müstear B ile üçüncü kişi C arasındaki tasarrufun) tarafı değildir. Bununla birlikte, kanaatimizce borçlunun dava konusu tasarrufun tarafı gözükmemesi iptal talebinin baştan reddedilmesi sonucunu doğurmamalıdır. Dava konusu tasarrufu gerçekleştiren kişiyle borçlu arasında bir bağlantı kurulabiliyorsa bu tasarrufun iptali mümkün olmalıdır. Nitekim, Federal Mahkeme de bir alacaklının üçüncü şahıs tarafından tatmin edilmesi halinde, bu edimin dolaylı da olsa borçlu tarafından ifa edildiği görülebiliyorsa, o tasarrufun iptale tabi olduğunu kabul etmiştir26. Buna 93 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez göre, nam-ı müstear durumunun alacaklıları zarara uğratmak için kullanılması halinde, nam-ı müstearın yaptığı tasarrufun Yargıtay’ın kabul ettiği gibi “borçlu tasarrufu” olarak kabul edilip edilemeyeceğini araştırmak ve buna göre bir sonuca ulaşmak gerekir. Yargıtay yukarıda anılan kararlarında, nam-ı müstear ile üçüncü kişi arasındaki tasarrufu (çoğunlukla satım akdini), “borçlunun yaptığı bir tasarruf” olarak kabul etmiş ve böylece, borçlunun yapılan tasarrufta taraf olarak gözükmemesinden kaynaklanan sorunu aşmaya çalışmıştır. Yargıtay mezkur kararlarda borçlunun nam-ı müsteara para vermesinin bağış hükmünde olduğunu belirtmekte ve bundan hareketle, nam-ı müstear (B) ve üçüncü kişi (C) arasındaki tasarrufun iptal edilebileceğini kabul etmektedir. Ancak dikkat edilirse, nam-ı müstear (B) ve üçüncü kişi (C) arasındaki tasarruf ivazsız değildir. Dolayısıyla, borçlunun nam-ı müsteara karşılıksız para vermesinin, nam-ı müstear (B) ve üçüncü kişi (C) arasındaki tasarrufun iptali için geçerli bir hukuki dayanak oluşturmayacağı düşünülmektedir. Kaldı ki, yukarıda zikredilen kararlarda nam-ı müstearın kendi adına ve borçlu hesabına hukuki işlem yapmakla yetkilendirildiği hususunun da gözden kaçırıldığı belirlenmektedir. Gerçekten, mesele yakından incelendiğinde, borçlunun buradaki amacının elindeki parayı nam-ı müsteara bağışlamak olmadığı görülmektedir. Borçlu elindeki parayı nam-ı müsteara bağışlasa idi, bu paranın kullanılması konusunda da nam-ı müstearı tamamen özgür bırakırdı. Halbuki borçlu nam-ı müstear durumunda elindeki parayı borçluya bağışlamamakta; aksine, ondan bu parayla kendisi hesabına bir işlem yapmasını istemektedir. Bir diğer deyişle, borçlu elindeki parayı nam-ı müsteara “dolaylı temsilci” veya “inanılan” sıfatıyla hareket etmesi için vermektedir. Bu nedenle, borçlunun nam-ı müstearın arkasına gizlenerek yaptığı kötü niyetli tasarrufların iptal edilip edilemeyeceği araştırılırken, taraflar arasındaki yetkilendirmenin hukuki niteliği üzerinde durmak ve meseleye buna göre bir çözüm aramak daha yerinde olacaktır. Nitekim, önceki kararlarda bu husus üzerinde durulmaması, Yargıtay’ın benzer durumlarda farklı yönde kararlar vermesine ve çelişkili sonuçlar ortaya çıkmasına neden olmuştur27. Doktrinde nam-ı müstear durumunda borçlu (A) ile nam-ı müstear (B) arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin taraf iradelerince uyuşulan hususlara göre değişiklik göstereceği ve duruma göre “dolaylı temsil” veya “inançlı işlem” hükümlerine tabi olacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle, borçlunun taraf olmadığı bir tasarrufun iptalinin talep edilip edilemeyeceği araştırılırken, her iki ihtimalin ayrı ayrı ele alınması yerinde olacaktır. aaa) Nam-ı Müstear Durumuna Dolaylı Temsil Hükümlerinin Uygulanması Nam-ı müstear durumunda borçlu (A) ile kendi adına ve borçlu hesabına bu işlemi gerçekleştiren nam-ı müstear (B) arasında çoğu zaman bir vekalet ilişkisi bulunmaktadır. Gerçekten, nam-ı müstear B’nin görevi üçüncü kişiden (C’den) iktisap ettiği hakları sonradan yapılacak bir hukuki işlemle A’ya devretmekten ibaretse, borçlu (A) ile onun hesabına bu işlemi gerçekleştiren kişi (B) arasındaki ilişki dolaylı temsil olarak nitelendirilmektedir. Buna göre, yapılan hukuki işlemin hüküm ve neticeleri önce akdi yapan mümessile (nam-ı müsteara) intikal edecek (BK.m.32/1), vekil (nam-ı müstear) daha sonra iktisap ettiği hakları müvekkiline devredecektir. Nam-ı müstear durumunda taraflar arasındaki hukuki ilişki dolaylı temsil olduğunda, borçlu iptali istenen tasarrufun tarafı gözükmemektedir. Fakat, kanaatimizce bu durum tek başına iptal davasının dinlenmesine engel teşkil etmemelidir. İptal davası açabilmek için kural olarak tasarrufun borçlu veya onun temsilcisi tarafından yapılması gerekmekle birlikte, borçlunun işlemin yapılmasına dolaylı da olsa katıldığı tespit edilebiliyorsa o tasarrufun iptale tabi olduğu kabul edilebilir28. Nitekim, Federal Mahkeme bir kararında İcra ve İflas Kanunu 94 Bankacılar Dergisi hükümlerine göre bir tasarrufun iptal edilebilmesi için bunun borçlu veya onun atadığı bir temsilci tarafından yapılması gerektiğini; “borçlunun katılımı olmaksızın” üçüncü kişiler tarafından yapılan tasarruflara karşı iptal davası açılmayacağını belirtmiştir. Federal Mahkeme’ye göre, bir tasarrufun iptalinin istenebilmesi için borçlunun doğrudan veya dolaylı olarak o tasarrufa katılması gerekir29. Yargıtay da son yıllarda verdiği kararlarda benzer bir sonuca ulaşmaktadır. Yargıtay bir kararında konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer vermiştir : “Mahkemece toplanan delillere davada 1042 ada 11 parseldeki 1 no’lu dükkana ilişkin tasarrufun iptali istenmiş olup, dosyadaki belgelerden bu tasarrufun taraflarının borçlu dışında A.D. Uçar ve B. Vardar olarak gözüktüğü, borçlunun doğrudan bu tasarrufla ilişkisinin bulunmadığı, dolaylı olarak da borçlunun bu tasarruf yaptığına dair bir iddia ileri sürülmediğine göre, mahkemenin red kararının yerinde olduğu anlaşılmakla, kararın onanması gerekmiştir”30. Yargıtay bir başka kararında da, “... İİK’nun 282. maddesi gereğince tasarrufun iptali davaları borçlu ve borçlu ile doğruda ya da dolaylı olarak hukuksal işlemlerde bulunan veya borçlu tarafından kendilerine ödeme yapılan ve bundan başka kötü niyetli şahıslar ve bunların mirasçıları aleyhine açılır ve bu kişiler arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Bu yasal nedenle de, öncelikle borçlunun doğrudan veya dolaylı olarak yaptığı bir tasarrufun bulunması gerekir. Somut olayda, davalı borçlu ÖÖ tasarrufun yani sözleşmenin taraflarından birisi değildir. Ayrıca, davalı Hamdi’ye yapılan satışın bedelinin davalı borçlu Özkan tarafından ödendiği ve böylece tasarrufun dolaylı tarafı olduğu davacı tarafça da yasal delillerle kanıtlanamamıştır. Aynı şekilde, dava dosyası kapsamında borçlunun bağış olarak babası Hamdi yararına satış bedeli ödediğini ve tapuda onun adına ferağ verildiğini kanıtlar nitelikte ve yeterlilikte yasal delil de yoktur. Tüm bu nedenler gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir” şeklinde hüküm vermiştir31. Son olarak Yargıtay çok yakın bir tarihte verdiği kararda aynı sonuca şu ifadelerle varmıştır: “... Özetlenen bu hukuksal çerçevede somut olaya bakıldığında borçlunun katkısıyla 3. kişiden alınan taşınır ve taşınmaz malların alacaklıdan mal kaçırmak kastıyla borçlunun eşi adına kayıt edildiği ileri sürülmektedir. Dava konusu malların doğrudan borçludan satın alınmamış olması davanın reddi için neden değildir. Kanıtlanması halinde borçlunun kendi adına aldığı ve bedelini ödediği halde, isteği üzerine taşınmaz mallar ve aracın, tapuda ve trafikte satıcı tarafından eşi adına tescili işleminde, borçlunun yararına bir tasarrufta bulunduğu kabul edilmelidir. Çünkü, bu halde satın alınan malların bedeli borçlunun malvarlığından çıkmış, ancak karşılığı olan mallar eşinin malvarlığına karşılıksız olarak girmiş olacaktır. Borçlunun bağış olarak eşi yararına ödediği bedel ve tapu ile trafikte eşi adına tescil isteği kapsam ve niteliği itibariyle borçlunun tasarrufu olduğundan, bu tasarruflar sonucu davalı eşin edindiği taşınmazlar ve araçtan İİK.m.278/1’deki koşulları varsa, 283. maddesi hükmünce alacağın tahsiline imkan verilmek gerekir...”32. Görüldüğü gibi, Yargıtay borçlunun taraf olarak gözükmediği; fakat, yapılmasına dolaylı olarak katıldığı tasarrufların iptal edilebileceğini kabul etmektedir. Borçlu ile nam-ı müstear arasında dolaylı temsil ilişkisinin bulunduğunda da borçlunun bu tasarrufun gerçekleştirilmesine dolaylı olarak katıldığı açıktır. Zira, nam-ı müstear borçlunun verdiği talimat gereğince kendi adına ve borçlu hesabına bir tasarrufta bulunmaktadır. Borçlu, her ne kadar nam-ı müstearla arasındaki dolaylı temsil ilişkisinden yararlanarak tasarrufun tarafı gözükmemekte ise de tasarrufun gerçekleştirilmesinde baştan beri rol oynamaktadır. Bu durumda, nam-ı müstearın temsilci sıfatıyla yaptığı tasarrufa borçlu dolaylı da olsa katıldığından, 95 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez alacaklıların, borçlunun taraf olarak gözükmediği böyle bir tasarrufun iptalini isteyebilecekleri düşünülmektedir. bbb) Nam-ı Müstear Durumuna İnançlı İşlem Hükümlerinin Uygulanması Borçlu (A) ile nam-ı müstear (B), nam-ı müstearın üçüncü kişiden (C’den) bazı haklar iktisap ederek, bunları inanılan sıfatıyla belli bir süre için muhafaza ve idare etmesini kararlaştırmışlarsa, aralarındaki ilişkiye inançlı işlem hükümleri uygulanacaktır. Bu ihtimalde, üçüncü kişi (C) tasarruf işlemini yaparken ya nam-ı müstearın (B’nin) sıfatından habersizdir ya da onun arkasında borçlunun (A’nın) olduğunu bilse bile, bu kişiyi (A’yı) akidi olarak kabul etmemektedir33. İnançlı işlemlerin oldukça sık tesadüf edilen şekillerinden birisi de dürüst olmayan bir borçlunun, iflasından önce mallarını, alacaklılarının takibinden kurtarmak için anlaştığı bir dostuna veya yakınına inançlı olarak devretmesidir. Bu durumda, inanılan cebri icra tehlikesi geçtikten sonra kendisine geçirilen şeyleri iade etmekle yükümlüdür34. Nam-ı müstear durumu “dolaylı temsilin hukuki rejimine tabi olduğunda”, borçlunun bu tasarrufun gerçekleştirmesine dolaylı olarak katıldığı ve alacaklıların iptal davası açabilecekleri yukarıda belirtilmişti. Acaba nam-ı müstear durumunun “inançlı işlem hükümlerine tabi olması halinde” alacaklılar tasarrufun iptali davası açabilecekler midir? Doktrindeki yazarlar35 ve Yargıtay, inanç konusunun üçüncü şahıstan bizzat inanılan tarafından iktisap edilmesinin mümkün olduğunu ve bu durumda “inanç konusunun iktisabının dolaylı temsil ilişkisi içinde gerçekleştiğini” kabul etmektedirler. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, inanılanın hukuki muameleyi üçüncü kişilerle akdetmesi halinde, inanan ile inanılan arasında dolaylı temsil ilişkisi bulunduğunu kabul etmiştir. Yargıtay bu kararında özetle: “... İnanç konusunun, inanılan tarafından edinilmesi çeşitli biçimlerde gerçekleşebilir: "İnanılan", inanç konusunu doğrudan doğruya "inanandan" edinebileceği gibi, bir "üçüncü kişi"den de edinebilir. Uygulamada, inanç konusunun "üçüncü kişi"den edinilmesi, özellikle bir "dolaylı temsil" ilişkisi içinde gerçekleştirilmektedir. Bu görünümde, inanan, inanç konusunun edinilmesi amacıyla "inanılan"a bir temsil yetkisi vermekte, "inanılan"da, bu yetkiye dayanarak, inanç konusunu bir üçüncü kişiden edinmektedir (Özsunay, Ergun: Saf İnançlı Muamelelerde Vekalet Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Uygulanması, Temsil ve Vekalete İlişkin sorunlar Sempozyumu, İst. 1977, sh.114). Uyuşmazlık konusu olayda da (dava edilen taşınmaz) bir üçüncü kişinin (S.S.Efekent Yapı Kooperatifinin) malvarlığından dolaylı olarak inanılanın (davalının) malvarlığına geçmiştir. Davalı (inanılan) kendi adına ve fakat inanan (davacı) hesabına üçüncü kişiden dava konusu taşınmazı iktisap ettiğine göre olayda araya giren şahıs kullanılmıştır. Bundan amaç, iktisabın üçüncü kişiler ve çok defa alacaklılar bakımından gizli kalmasını sağlamaktır (Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.II, Ank. 1987, sh.543 (548) vd; Özsunay, Ergun: Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler, İst. 1968, sh.109-103). Yukarıda açıklandığı üzere inançlı işlem üçüncü kişinin malvarlığı aracılığı ile de gerçekleşebileceğinden ötürü uyuşmazlık konusu olayda sadece dolaylı temsili içeren inançlı vekalet hukuksal ilişki bulunmaktadır. Zira dava dışı üçüncü kişiler (satıcılar), ister dolaylı temsilin bulunduğunu bilsin ister bilmesin, taşınmazı alan davalı (inançlı vekil), tapu sicilinde işlem yapılırken kendi adına ve davacı (müvekkili) hesabına hareket etmektedir ve önce mülkiyetin davalıya (inançlı vekile) geçmesi, sonra da onun bunu davacıya (müvekkile) 96 Bankacılar Dergisi devretmesi hususu gerçekten istenmektedir. (Tandoğan, sh.566 vd.). Uyuşmazlık konusu olayda dolaylı temsili de içeren inançlı vekalet sözleşmesinin varlığı kabul edildiğine göre davacının davalıya karşı onun kendisine mülkiyeti nakil borcunu yerine getirmesi için BK.mad.392'ye dayanarak tescile icbar davası açması olanaklıdır ...” şeklinde hüküm tesis etmiştir36. Doktrindeki bir yazar da aynı hususu şu şekilde açıklamaktadır: “Muamele hayatında, inanç konusunun üçüncü şahıslardan iktisabı, özellikle bir dolayısıyla temsil münasebeti içinde vuku bulmaktadır. Burada inanç konusunun iktisabı ile ilgili olarak inanan, inanılana bir temsil yetkisi bahşeder. Yetki verilmesinin sebebi ya inananın, inanç konusu sahibinde bulunan bir alacağının inanılan tarafından iktisabı; ya da inanılanın kendi namına, fakat inanan hesabına hukuki muameleler yapması düşüncesine dayanır...”37. Görüldüğü gibi, nam-ı müstear inançlı işlemin hukuki rejimine tabi olduğunda, inanılan (nam-ı müstear) inanç konusunu üçüncü şahıstan bizzat iktisap etmekte ve kendi adına inanan (borçlu) hesabına hukuki işlem yapmaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi, nam-ı müstearın (inanılan sıfatıyla) borçlu hesabına üçüncü kişilerle kazandırıcı bir işlem yapması halinde, bu iktisabın dolaylı temsil ilişkisi içinde gerçekleştiği kabul edilmektedir. Buna göre, “nam-ı müstear inançlı işlemin hukuki rejimine tabi olduğunda” borçlu ve nam-ı müstear arasındaki ilişkiye dolaylı temsil hükümleri uygulanacak ve dolaylı temsil bahsinde açıklanan sebeplerle, borçlunun işlemin tarafı gözükmemesi iptal davası açılmasını önlemeyecektir. Çünkü, borçlu dava konusu tasarrufun yapılmasına dolaylı olarak katılmaktadır. Netice olarak, nam-ı müstear durumu ister “dolaylı temsil” isterse “inançlı işlemin” hukuki rejimine tabi olsun, alacaklıları zarara uğratmaya yönelik böyle bir tasarrufa karşı iptal davası açılabilecektir. Öte yandan, bir tasarrufun iptale konu olabilmesi için borçlunun malvarlığı üzerinde etkili olması gerektiği kabul edilmektedir38. Nam-ı müstear tasarruf işlemini borçlunun parasıyla gerçekleştirdiğine göre iptali istenen tasarrufun borçlunun malvarlığı üzerinde olumsuz şekilde etkili olduğu açıktır. Ayrıca, tasarrufun iptali davası açılabilmesi için alacaklılara zarar veren hukuki bir tasarrufun varlığı da gereklidir. Zarar, bu davanın objektif unsurunu teşkil eder. İptal davası tasarrufun olumsuz etkilerini ortadan kaldırmak için ikame edilir. Doktrinde ve Federal Mahkeme kararlarında, tasarrufun olumsuz etkisinden ne anlaşılması gerektiği sorusuna, “bir tasarruf nedeniyle alacaklının cebri icra neticesinde eline geçecek miktar veya ona düşecek pay azalmışsa iptal için gerekli objektif şart (zarar) gerçekleşmiştir” şeklinde cevap verilmektedir39. Yapılan tasarruf nedeniyle alacaklılar zarara uğramadıkları takdirde ise iptal davası açılamayacaktır. Bütün bu bilgiler ışığında, araya giren şahıs (nam-ı müstear) kullanmak suretiyle tasarruf yapıldığında iptal davasının objektif unsurunun da gerçekleştiği ve nam-ı müstear ile üçüncü kişi arasındaki tasarrufun alacaklıları zarara uğrattığı sonucuna ulaşılabilecektir. Çünkü, borçlu burada karşılığında hiçbir şey almaksızın elindeki parayı nam-ı müsteara vermekte; böylece, aktifini azaltarak alacaklıların zarara uğramalarına neden olmaktadır. c) Davanın Tarafları Uygulamada borçlular malvarlığına dahil olan bir mal veya hakkı üçüncü kişiye devrettikten sonra, üçüncü kişi de o malı bir başkasına devretmekte ve böylece, mal hızla cebri icranın etki alanından uzaklaştırılmaktadır. Böyle durumlarda, hacizdeki iptal davasının 97 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez borçluya ve iptale tabi tasarruf lehine olan üçüncü kişiye karşı açılması gerekmektedir. Üçüncü kişi mal veya hakkı kötü niyetli bir dördüncü kişiye devrederse, dava kötü niyetli dördüncü kişiye karşı da açılabilir. Borçlunun alacaklıları zarara uğratmak için nam-ı müstear durumundan yararlanması halinde ise, davanın tarafları farklıdır. Burada, borçlu alacaklılardan mal kaçırmak için elindeki parayı araya giren bir kişiye vermekte ve bu kişi (nam- ı müstear) borçludan aldığı parayla kendi adına ve borçlu hesabına kazandırıcı bir işlem yapmaktadır. Sözü geçen ihtimalde iptal davasının “borçluya” ve karşılıksız olarak malvarlığında artış meydana gelen “nam-ı müsteara” karşı açılması gerekir. Çünkü, iptal davasının amacı borçlunun elinden çıkardığı ve üçüncü kişinin malvarlığına geçen bir şeyin üçüncü kişinin elinde iken, sanki borçlunun malvarlığındaymış gibi haczedilip satılmasını sağlamaktadır. Nam-ı müstear durumunda dava kabul edilirse alacaklılara nam-ı müstearın elindeki mal veya hakkı haczettirip sattırma yetkisi verileceğine göre, bu davada nam-ı müstearın davalı olarak gösterilmesi zorunludur. Bunun yanında, alacaklıların borçlu ile nam-ı müstear arasındaki ilişkiyi ispatlamaları gerekeceğinden, “borçlu” bu davada davalı olarak yer alacaktır. Yargıtay’ın da konuyla ilgili kararlarında, davanın “borçlu” ve “nam-ı müstear” aleyhine açılacağını kabul ettiği görülmektedir40. d) İspat Meselesi Alacaklının iptal davasında borçlunun araya giren bir şahıs (nam-ı müstear) kullanmak suretiyle kendisini zarara uğrattığını ispatlaması gerekir. Bunun için, alacaklının, borçlu (A) ile temsilci sıfatıyla hareket eden nam-ı müstear (B) arasında bir nam-ı müstear ilişkisi olduğunu ve tarafların kendisine zarar verme kastıyla hareket ettiklerini ortaya koyması icap edecektir. Alacaklı, borçlu (A) ile üçüncü kişi (B) arasında nam-ı müstear ilişkisinin bulunduğunu her türlü delille ispatlayabilir. Taraflar tacirse aradaki ilişkinin ispatlanması için ticari defterlerden yararlanılabilir. Yargıtay bir kararında, borçlu şirketin bir çalışanı adına bankada hesap açılması ve bayilerin de şirkete olan borçlarını ifa etmek için çalışanın hesabına havale yapmaları halinde, hesap sahibinin (borçlu şirketin çalışanının) nam-ı müstear gibi hareket ettiği sonucuna varmıştır. Kararda nam-ı müstear durumunun her türlü delille ispat edilebileceğine de işaret edilmiştir. Yargıtay mezkur kararında: “ Mahkemece; toplanan delillere göre, davalı Bankanın işlemlerin danışıklı olduğunu her türlü delille ispatlayabileceği, davacının 01.10.1997 tarihinde gazetede yayımlanan demeciyle davacı adına gelen bir kısım havalelerin davacı tarafından alacaklılardan mal kaçırmak için çalıştığı dava dışı şirket hesabına ve şirketin kaçan sahibine gönderildiğinin ve havalelerin kredi borçlusu şirketin bayileri tarafından yollandığının kanıtlandığı, davacının bu kişilerle ticari bir ilişkisi bulunduğunun ileri sürülmediği, havalelerin sayısal çokluğu ve miktarı dikkate alındığında dava dışı kredi borçlusu şirketin yönlendirmesi sonucu danışıklı bir biçimde havalelerin davacı adına yollandığı kanısına varıldığına ... ” hükmetmiştir41. Borçlu ve nam-ı müstear üçüncü kişilerden gizli bir işlem gerçekleştirmektedirler. Bu nedenle, borçlu ile üçüncü kişi arasındaki nam-ı müstear durumu ve onların alacaklılara zarar verme kastı ispatlanırken, tam ispat aranmamalı ve yaklaşık ispatla yetinilmelidir. Alacaklının, nam-ı müstearın (B’nin) kendi adına ve borçlu (A) hesabına işlem yaptığını; ayrıca, tarafların kendisini zarara uğratmak için birlikte hareket ettiklerini yaklaşık olarak ispatlaması yeterlidir. Alacaklı bu durumu ispatladığı takdirde ispat yükü karşı tarafa geçecek ve nam-ı müstear dava konusu mal veya hakkı kendi mali kaynaklarıyla iktisap ettiğini ispatlamak 98 Bankacılar Dergisi zorunda kalacaktır. Yargıtay’da bir kararında aynı gerekçeden hareketle : “... Davalılar Melek ile Ayşe’nin borçlunun resmi ve gayri resmi eşleri bulunduğu, ev kadını olan bu davalıların tasarruf tarihlerinde taşınmazları satın alacak mali güçleri bulunduğunun yeterli derecede kanıtlanmadığını... ” belirterek, tasarrufun iptaline karar vermiştir42. Davacı alacaklı, borçlu ve nam-ı müstear arasındaki ilişkiye yabancıdır. O yüzden, borçlu ve nam-ı müstearın alacaklıları zarara uğratmak kastıyla hareket ettikleri tanık dahil her türlü delille ispatlanabilmelidir. Yargıtay da bir kararında: “İcra takibine konu olan borçlarını ödememek amacı ile satın aldığı taşınmaz malları eşi diğer davalı adına tescil ettirdiğini ileri sürerek, tapunun iptali ile borçlu adına tescili dava edilmiştir. Niteliği itibariyle dava tasarrufun iptaline ilişkindir ... Bir kişinin borçları nedeniyle, yakında mallarının haczedileceğini düşünerek, malvarlığını alacaklılardan kaçırtmak amacıyla yakın akrabasına doğrudan veya dolaylı olarak devirler yapması danışıklı (muvazaalı) bir işlem olup, yukarıda sözü edilen yasa hükmü karşısında “borçlu tarafından yapılan bir ödeme” olarak kabul edilmelidir. Bu konuda tanık dinlenmesine yasal bir engel de yoktur. Çünkü, böyle bir durumda muvazaalı işlemin hedefi olan kimsenin elinde bu akdin bir senedi veya yazılı bir delili bulunması olanak dışıdır ...” demek suretiyle, alacaklıların ızrar kastının her türlü delille ispatlanabileceğini kabul etmiştir43. Yukarıda zikredilen Yargıtay kararlarına ilaveten, borçlunun dava konusu kazandırıcı işlem yapılmadan kısa bir süre önce nam-ı müstearın banka hesabına para transfer ettiğinin anlaşılması; taraflar (borçlu ve nam-ı müstear) arasında iş ortaklığı bulunması; borçlu ile namı müstear arasında organik bir bağlantı olması, örneğin borçlu şirketin verdiği parayla o şirkette çalışan bir işçinin değerli bir taşınmaz satın alması; borçlu holdingin verdiği parayla aynı gruptaki bir diğer şirketinin hisse senedi, tahvil veya taşınmaz satın alması; nammüstearın kendi adına satın aldığı taşınmazda borçlunun oturması veya satın alınan malın devamlı surette borçlunun kullanımına tahsis edilmesi, alacaklının ızrar kastını ispatlamak için başvurabilecek vakıalardır. İİK.m.281/1’deki: “Mahkeme ... bu davalara müteallik ihtilafları hal ve şartları göz önünde tutarak serbestçe takdir ve halleder” deyimi de, alacaklıların ispat konusunda geniş bir hareket alanına sahip olduklarına işaret etmektedir. 3. Nam-ı Müstearın İktisap Ettiği Mal veya Hakkı Bir Başkasına Devretmesi Halinde Açılacak Tasarrufun İptali Davası Nam-ı müstear kullanılarak alacaklılardan mal kaçırılması hususunda akla gelebilecek diğer bir ihtimal, nam-ı müstearın borçlunun parasıyla üçüncü kişiden devraldığı mal veya hakkı bir başkasına devretmesidir. Burada, nam-ı müstear bir önceki ihtimalden farklı olarak üçüncü kişiden iktisap ettiği malı kendi adına ve borçlu hesabına bir başkasına (dördüncü kişiye) devretmektedir. Borçlunun, araya giren bir şahıs (nam-ı müstear) kullanarak onun (B’nin) adına mal satın alınmasını sağladıktan sonra, malın bu defa üçüncü bir kişiye devredilmesini istemesi durumunda, bu işleme karşı (nam-ı müstear B ile dördüncü kişi D arasındaki işlem) tasarrufun iptali davası açılıp açılamayacağı sorulabilir. a) Yargıtay’ın Görüşü Yargıtay eski tarihli bir kararında yukarıdaki soruya olumsuz cevap vermiştir. Yargıtay söz konusu kararında: “Davacı kendisine 500.000 lira borçlu olan davalılardan Nevzat’ın icra kovuşturması sırasında sahibi olduğu traktörün haczini önlemek için aracın kayden maliki görünen davalı Hamit tarafından danışıklı olarak öteki davalı Osman’a satışının sağlandığını öne sürerek bu satışın iptalini ve aracın borçlunun olduğunun saptanmasına karar verilmesini 99 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez istemiştir... Yerel mahkemece satış işleminin danışıklı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiştir. Mahkemece iptaline karar verilen satış işleminde borçlu taraf değildir. Satış sözleşmesi borçlu dışında kalan diğer iki davalı arasında yapılmıştır. Bu durumda İİK’nun 277 ve ondan sonra gelen maddelerde hükme bağlanan bir tasarrufun iptali davasının varlığından söz edilemez. Gerçekten de anılan yasanın 278, 279 ve 280. maddelerinde hep borçlunun tasarrufu neden ile gerçekleşecek iptalin koşulları hükme bağlanmıştır...” şeklinde görüş bildirmiştir44. Hemen belirtmek gerekir ki Yargıtay’ın oldukça eski tarihli bu kararı, borçlunun namı müstear adına mal satın alınmasını sağlaması halinde alacaklıların tasarrufun iptali davası açabileceklerini kabul eden kararlarla çelişmektedir. Çünkü, Yargıtay nam-ı müstearın kendi adına ve borçlu hesabına bir hukuki işlem yapması halinde bu işlemin “borçlu tasarrufu” olduğunu kabul ederek iptal davası açılmasına cevaz verirken, nam-ı müstearın borçlu hesabına edindiği mal veya hakkı yine alacaklıları zarara uğratmak için bir başkasına devretmesi halinde iptal davası açılamayacağını kabul etmektedir. Yargıtay’ın bu konuda yeni tarihli bir kararına ise rastlanamamıştır. b) Görüşümüz Yargıtay’ın söz konusu kararında açıkça belirtilmemekle birlikte dava konusu olayda borçlu (Nevzat) ile malın kayden maliki (Hamit) arasında nam-ı müstear durumu vardır. Borçlu (Nevzat), alacaklıların malvarlığındaki mal ve hakları haczetmelerini önlemek için bir başkası (Hamit) adına mal edinmiş; bunu takiben de, malı kendi adına satın alan kişi (Hamit) borçluyla aralarındaki anlaşma gereğince o malı üçüncü bir kişiye devretmiştir. Burada nam-ı müstear (Hamit) ile borçlu (Nevzat) arasındaki iç ilişki dolaylı temsil hükümlerine tabidir. Çünkü, nam-ı müstear (Hamit) üçüncü kişi (Osman) ile kendi adına ve aslında borçlu hesabına bir hukuki tasarruf yapmakta ve alacaklıları zarara uğratmak amacıyla yaptığı bu tasarruf neticesinde elde ettiği parayı borçluya iade etmeyi taahhüt etmektedir. Dolaylı temsilci gibi hareket eden kişi (nam-ı müstear) yapmış olduğu muameleler sonucunda üçüncü kişilerden aldığı şeyleri temsil olunana vermekle yükümlüdür. Çünkü, dolaylı temsilcinin alınanları verme borcunun kapsamına ayni haklar, mameleki nitelikte olmayan haklar yanında alacak hakları da girer45. Esasen nam-ı müstearın alacaklıları zarara uğratmak için kendi adına ve borçlu hesabına üçüncü kişiden bir mal iktisap etmesi ile, aynı amaca ulaşmak için iktisap ettiği malı bir başkasına devretmesi arasında fark yoktur. Yargıtay’ın mezkur kararına konu olayda, borçlu ve nam-ı müstear arasında bir dolaylı temsil ilişkisi olduğuna göre, BK.m.32 hükmü burada da uygulama alanı bulacaktır. Çünkü, nam-ı müstear (Hamit) her ne kadar kendi adına bir hukuki tasarrufta bulunmakta ise de, bu tasarruftan elde edeceği geliri aralarındaki anlaşma gereğince borçluya verecektir. Borçlu, nam-ı müsteardan bu malı satmasını ve elde ettiği satış bedelini kendisine vermesini istediğine göre, dava konusu tasarrufun gerçekleştirilmesine dolaylı olarak katılmaktadır. Borçlunun işlemin tarafı gözükmemesi sonucu değiştirmeyecektir. Bu nedenle, nam-ı müstearın borçlunun parasıyla devraldığı mal veya hakkı üçüncü kişiye devretmesi halinde de, borçluyla aralarında dolaylı temsil ilişkisinin kurulduğu; borçlunun, dava konusu tasarrufun yapılmasına dolaylı olarak katıldığı ve alacaklıların tasarrufun iptalini talep edebilecekleri sonucuna ulaşılabilir. Yargıtay’ın aksi yöndeki kararının ise eleştirilmesi mümkündür. Çünkü, nam-ı müstear borçlunun parasıyla mal edindiğinde, borçlunun tasarrufun yapılmasına dolaylı olarak katıldığını ve dolayısıyla, iptal davası açılmasının mümkün olduğunu kabul edip, nam-ı müstear aynı malı borçlu hesabına bir üçüncü kişiye devrettiğinde borçlunun tasarrufa dolaylı bir katılımının olmadığını kabul etmek çelişkilidir. Meseleye bir 100 Bankacılar Dergisi bütün olarak bakıldığında, nam-ı müstear gerek kazandırıcı işlem yaparken gerekse bu işlem neticesinde edindiği malvarlığını üçüncü bir kişiye devrederken, borçluyla birlikte ve alacaklıları zarara uğratmak kastıyla hareket etmektedir. Borçlu her iki ihtimalde de dava konusu tasarrufun yapılması için nam-ı müsteara talimat vermekte ve bu suretle, dolaylı da olsa işlemin yapılmasına etki etmektedir. Onun için, gerek nam-ı müstear borçlunun parasıyla mal edindiğinde gerekse nam-ı müstear aynı malı borçlu hesabına bir üçüncü kişiye devrettiğinde tasarrufun iptali davasının açılması yerinde olacaktır. c) Davanın Tarafları Burada bir önceki ihtimalden farklı olarak mal veya hak nam-ı müstearın mülkiyetinde değildir. Nam-ı müstear üçüncü kişiden devraldığı mal veya hakkı bir başkasına (dördüncü kişiye) devrettiği için, alacaklılar dördüncü kişinin elindeki bu mal veya hakkı haczettirip sattırarak alacaklarına kavuşacaklardır. Alacaklıların, dördüncü kişi (D’nin) adına kayıtlı mal veya hakkı haczettirip sattırmaları ise, nam-ı müstear (B) ile dördüncü kişi (D) arasındaki tasarrufun iptaline bağlıdır. Onun için iptal davasının borçlu ve nam-ı müstear yanında dava konusu mal veya hakkı devralan dördüncü kişiye karşı da açılması gerekir. Borçlu, nam-ı müstear ve kötü niyetli dördüncü kişi bu davada zorunlu dava arkadaşıdırlar. Malı nam-ı müsteara devreden malın ilk malikine (C’ye) karşı dava açılmasına ise gerek yoktur. Çünkü, alacaklılar bu davada nam-ı müstear (B) ile malı ondan devralan (D) arasındaki tasarrufu iptal ettirmek suretiyle alacaklarına kavuşacaklardır. Üçüncü kişi (C) taraflar arasındaki ilişkiden habersiz olup, sadece sahip olduğu malı nam-ı müsteara devretmiştir. Mal dördüncü kişinin elinde olduğu için ona (C’ye) karşı iptal davası açılmasında bir hukuki yarar da yoktur. d) İspat Meselesi Bu davada alacaklının, borçlu (A) ile onun temsilcisi sıfatıyla hareket eden kişi (B) arasında nam-ı müstear ilişkisinin bulunduğunu ispatlaması gerekecektir. Yukarıda da izah edildiği üzere borçlunun taraf olmadığı bir tasarrufun iptalinin istenebilmesi için, o işlemin taraflarıyla borçlu arasındaki ilişkinin ortaya konulması zorunludur. Bu bağlantı ise nam-ı müstear durumudur. Borçlu ile nam-ı müstear arasındaki ilişki ispatlanamazsa, dava konusu tasarrufun arkasında borçlunun olduğu iddia edilemeyecek ve tasarrufun iptali istenemeyecektir. Alacaklıların, borçlu ile nam-ı müstear arasındaki ilişkiyi nasıl ispat edecekleri hususunda ise bir önceki başlıkta söylenenler burada da geçerlidir46. Alacaklının iptal davasında, borçlu (A) ile nam-ı müstearın (B’nin) alacaklıları zarara uğratmak kastıyla hareket ettiklerini ve dördüncü kişinin de borçlu ile nam-ı müstearın ızrar kastını bildiğini ispatlaması gerekecektir (İİK.m.280/1). Doktrinde, iktisap anında dava konusu işlemin iptale tabi olduğunu bilen veya gerekli dikkati gösterse idi bilebilecek durumda olan kişi kötü niyetli kabul edilmektedir47. Alacaklılar dördüncü kişinin (D’nin) kötü niyetli olduğunu tanık ve diğer her türlü delille ispatlayabileceklerdir (İİK.m.281/2). Alacaklılar dördüncü kişinin kötü niyetli olduğunu ispatlarken, Yargıtay’ın İİK.m.280 hükmünün uygulanması bakımından kabul ettiği ölçütlerden yararlanabilirler. Bu bağlamda, taraflar arasındaki organik bağlantı, kanunda sayılandan daha uzak hısımlık, icra takibi başlamadan veya ihtiyati haciz kararı alınmadan yakın bir zaman önce dava konusu mal veya hakkın devredilmesi, somut olayın özellikleri de dikkate alınarak, dördüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatında kullanılabilir. 101 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez Tasarrufun iptali davasında dördüncü kişinin kötü niyetli olduğu ispatlanamamışsa nam-ı müstear ile dördüncü kişi arasındaki tasarrufun (B – D tasarrufunun) iptali istenemeyecektir. Alacaklıların elindeki tek imkan İİK.m.283/2 hükmüne dayanarak tazminat talep etmektir. Buna göre, nam-ı müstear dava konusu malın tasarruf tarihindeki rayiç değeri kadar tazminat ödemeye mahkum edilebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, nam-ı müstearın bu tazminata mahkum edilebilmesi için, alacaklının, borçlu (A) ile onun hesabına hareket eden B arasındaki nam-ı müstear ilişkisini ve tarafların alacaklıları ızrar kastıyla hareket ettiklerini ispatlaması zorunludur. Nam-ı müstear (B) ile dördüncü kişi (D) arasındaki tasarruf yukarıda izah edildiği şekilde İİK.m.280 hükmüne istinaden iptal edilebileceği gibi, şartları varsa İİK.m.278 veya İİK.m.279 hükmüne dayanılarak da iptal edilebilir. Gerçekten, nam-ı müstear üçüncü kişiden devraldığı malı, borçlunun talimatıyla çok düşük bedelle bir başkasına (D’ye) devrederse veya bağış niteliğinde bir başka işlem (örneğin Kanunda sayılan yakınlardan birine devrederse) yaparsa, bu tasarruf (B- D tasarrufu) İİK.m.278 hükmüne istinaden iptal edilebilecektir. Bu ihtimalde, alacaklılar dava konusu işlemin Kanunda (İİK.m278) sayılan hallerden birine girdiğini ispatlamak suretiyle tasarrufun iptalini talep edebileceklerdir. Nam-ı müstearın üçüncü kişiden iktisap ettiği bir mal üzerinde alacaklıları zarara uğratmak için rehin kurması veya kişisel hakları kuvvetlendirmek için tapuya şerh verilmesini sağlaması halinde ise, alacaklılar İİK.m.279 hükmüne istinaden tasarrufun iptali davası açabileceklerdir. Söz konusu ihtimalde alacaklılar İİK.m.279’da öngörülen şartların yerine geldiğini ispatlamak suretiyle tasarrufun iptalini talep edebileceklerdir. C. İflasta Nam-I Müstear ve Tasarrufun İptali Davası Hacizde olduğu gibi, iflasta da tasarrufun iptali davası gündeme gelebilir. İnceleme konumuz bakımından burada iki ihtimal akla gelebilir. Bunlardan ilki, nam-ı müstear aracılığıyla alacaklılardan mal kaçırmak isteyen borçlunun iflas etmesi, diğeri ise, kendi adına ve borçlu hesabına hareket eden nam-ı müstearın iflas etmesidir. Bu iki durumun ayrı ayrı incelenmesi yerinde olacaktır. 1. Borçlunun İflas Etmesi Borçlu, alacaklılarından mal kaçırmak için araya giren bir şahıs (nam-ı müstear) kullanır ve nam-ı müstear kendi adına bir mal veya hak iktisap ettikten sonra, iflas ederse alacaklıların tasarrufun iptali davası açıp açamayacakları sorulabilir. Bilindiği gibi, iflasın açılmasıyla birlikte borçlu müflis sıfatını alır ve onun haczedilebilen bütün mal ve hakları iflas masasına girer. Fakat, borçlu iflasına karar verilmeden önce alacaklılarını zarara uğratmak için araya giren bir şahıs (nam-ı müstear) kullanmış ve temsilcinin kendi adına mal veya hak edinmesini sağlamış olabilir. Bu durumda, borçlunun parasıyla iktisap edilen mal veya hak nam-ı müstearın malvarlığında gözüktüğü için, borçlunun iflas masasına dahil olmayacaktır. İşte borçlunun iflas açılmadan önce araya giren bir şahıstan yararlanarak yaptığı böyle bir tasarruf daha sonra iptal davasına konu olabilecektir. İflasta, borçlunun alacaklıları doğrudan doğruya iptal davası açamazlar. İflas masasının kanuni temsilcisi iflas idaresidir. İflas idaresi, masayı açılmış ve açılacak davalarda temsil eder. Onun için, iflasta tasarrufun iptali davası açma yetkisi iflas idaresine aittir. İflas idaresi acele haller dışında bu davayı ikinci alacaklılar toplantısından sonra açar. Ancak, ikinci 102 Bankacılar Dergisi alacaklılar toplanması bu davanın açılmasına gerek görmezse davayı takip yetkisini isteyen alacaklılara devreder (İİK.m.245). İflas idaresi, borçlunun iflas etmeden önce nam-ı müstear kullanarak alacaklıları zarara uğratmaya yönelik bir işlem yaptığı kanaatine varırsa tasarrufun iptali davası açacaktır. Bu davanın davacısı iflas masasının kanuni temsilcisi olan iflas idaresidir. Çünkü, masanın aktifini azaltan tasarrufların geçersiz olduğunu iflas masasının hukuki menfaatini korumakla yükümlü olan iflas idaresi ileri sürecektir. Borçlu bu davada davalı olarak gösterilmeyecektir. Çünkü, borçlu iflas ettiğinden iptal davasının aynı zamanda borçlu aleyhine açılması mümkün olmadığı gibi, buna gerek de yoktur48. İflasta tasarrufun iptali davası sadece lehine tasarruf yapılan üçüncü kişi aleyhine açılmaktadır. Nam-ı müstear durumundan yararlanılarak mal kaçırıldığı takdirde ise, davanın nam-ı müsteara karşı açılması gerekecektir. Çünkü, nam-ı müstear borçlunun parasını kullanarak kendi adına kazandırıcı bir işlem yapmıştır ve mal nam-ı müstear adına kayıtlı olduğundan iflas masasına da girmemiştir. Onun için, iflas idaresi borçlunun iflasına karar verilmeden önce nam-ı müstearın üçüncü kişiyle yaptığı bu kazandırıcı işlemin iptali için nam-ı müsteara karşı dava açacaktır. İflas idaresi açtığı davayı kazanırsa bu tasarruf iptal edilecek ve mal müflise aitmiş gibi masaya alınacaktır. Malın satışından elde edilen gelir ise iflas alacaklılarına ödenecektir49. İflas idaresi dava açılmasına gerek görmezse, ikinci alacaklılar toplanması bu davayı takip yetkisini isteyen alacaklı veya alacaklıklara devredecektir (İİK.m.245). Takip yetkisini devralan alacaklı davayı kazanırsa öncelikle kendi alacağını tahsil edecek, artan para iflas masasına kalacaktır. Nam-ı müstearın borçlu iflas etmeden önce iktisap ettiği mal veya hakkı bir başkasına (dördüncü kişiye) devretmesi halinde ise, iflas idaresinin davayı nam-ı müsteara ve ondan mal veya hakkı devralan dördüncü kişiye (D’ye) karşı açması gerekecektir. Çünkü, bu durumda mal dördüncü kişinin elindedir. 2. Nam-ı Müstearın İflas Etmesi İflastaki tasarrufun iptali davasıyla ilgili olarak akla gelebilecek bir diğer ihtimal ise, nam-ı müstearın üçüncü kişiyle borçlu adına ve kendi hesabına kazandırıcı bir işlem yaptıktan sonra kendisinin iflas etmesidir. Bu durumda, nam-ı müstearın iflas etmeden önce iktisap ettiği mal veya hak onun iflas masasına dahil olacaktır. Ortaya çıkan bu sonuç, borçlunun alacaklıları ile nam-ı müstearın alacaklılarını karşı karşıya getirecektir. Böyle bir durumda, borçlunun alacaklıları nam-ı müstearın iflas etmeden önce yaptığı kazandırıcı işlemin kendilerini zarara uğratmaya yönelik olduğunu iddia ederek tasarrufun iptali davası açacaklardır. Bu dava nam-ı müstearın davayı takip yetkisi kalmadığından masanın kanuni temsilcisi olan idaresine karşı yöneltilecektir. Mahkeme borçlunun alacaklıları tarafından açılan davayı kabul eder ve nam-ı müstear ile üçüncü kişi arasında iflas açılmadan önce yapılan tasarrufu iptal ederse, davacı alacaklının ne gibi bir hakka sahip olacağı bir başka sorun teşkil eder. Doktrinde savunulan bir görüşe göre, iptale konu malı devralan kişi iflas etmişse davacının malı masadan çıkarma hakkı yoktur. Davacı alacaklı sadece iflas masasına karşı bir iflas alacağı olduğunu ileri sürebilir. Bu durum tasarrufun iptali davasının şahsi bir dava olmasının sonucudur50. Aksi görüşteki bazı yazarlar ise, mal iflas masasında duruyor ise, iflas masasının aynen geri verme borcu olduğunu; aynen geri verme mümkün olmadığı takdirde ise iflas alacağının söz konusu 103 Yrd. Doç. Dr. Güray Erdönmez olacağını ileri sürmektedirler51. Kanaatimizce, bu son görüş iptal davasının hukuki niteliğine uygun olmayıp, ilk görüş daha isabetlidir. D. Hacizde ve İflasta Tasarrufun İptali Davası Bakımından Ortak Hükümler Yukarıda izah edilen hususlar dışında, nam-ı müstear durumunun kötüye kullanıldığı gerekçesiyle açılacak tasarrufun iptali davasında, görevli mahkeme, davanın açılması gereken süre, davanın açılması için gerekli koşullar ve uygulanacak yargılama usulü bakımından farklı bir özellik yoktur. Bu hususlarda, İİK.m.277 vd.’nda öngörülen düzenlemeler aynen uygulama alanı bulacaktır. Buna göre, yetkili mahkeme konusunda İcra ve İflas Kanunu’nda özel bir hüküm yoktur. Yetkili mahkeme HUMK’na göre belirlenir. Hacizdeki iptal davasında görevli mahkeme, davacı alacaklının elindeki borç ödemeden aciz belgesinde ödenmemiş olarak gösterilen alacak miktarına göre belirlenir. Fakat, iptale tabi tasarrufun değeri davacının alacağından daha az ise, bu halde mahkemenin görevi tasarrufun değeri esas alınarak tespit edilecektir. İflasta açılan tasarrufun iptali davasında ise görevli mahkeme dava konusu tasarrufun miktarının tamamı esas alınarak tespit edilir. Tasarrufun iptali davası İİK.m.278 ve 279 hükümlerine dayanılarak açılıyorsa, tasarrufun belli bir sürede yapılması gerekir. Buna göre, dava konusu tasarrufun İİK.m.278 ve 279’da belirtilen 1 ve 2 yıllık süreler içinde yapılmış olması zorunludur. İİK.m.280 hükmüne istinaden dava açıldığı takdirde ise, İİK.m.280/1’de belirtilen sürede takip yapılması mecburidir. Belirtilen bütün ihtimallerde, alacaklının tasarrufun iptali davasını İİK.m.284’de öngörülen 5 yıllık süre içinde açması gerekmektedir. İptal davalarında basit yargılama usulü uygulanır. Bu davalar adli tatilde görülmeye devam edilir. İptal davası açmak isteyen alacaklının mahkemeye bir aciz vesikası ibraz etmesi gerekir. Bu dava şartıdır. Ancak, Yargıtay aciz vesikasının hüküm verilinceye kadar mahkemeye getirilebileceğini kabul etmektedir. İflasta açılan iptal davasında ise aciz vesikası aranmaz. Dipnotlar 1 Ersaslan Özkaya, İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları, Ankara 2004, s. 913. Nam-ı müstear ifadesinin Almanca karşılığı “Strohmann” kelimesidir. Bu terim Türkçe’ye “saman adam” şeklinde de çevrilmektedir. Nam-ı müstearın Fransızca karşılığı ise “prete- nom” kelimesidir. 2 Özkaya, s. 913. 3 Ergun Özsunay, Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler, İstanbul 1968, Sh.229 vd; Turhan Esener, Türk Hususi Hukukunda Muvazaalı Muameleler, İstanbul 1956, sh.177; Feyzi Necmettin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Cilt 1, İstanbul 1976, sh.223 vd; İlhan Postacıoğlu, Nam-ı Müstear Meselesi, Vekalet ve İtimat Muameleleri ile Muvazaanın Karşılıklı Münasebetleri-Makale-İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XIII, sayı 3, sh.1050 vd. 4 Özsunay, s. 231 vd. 5 Postacıoğlu, Nam-ı Müstear ve Muvazaa Meseleleri Hakkında Yeni Görüşler, Samim Gönansay’a Armağan, İstanbul 1955, s. 1032 vd.; Esener, s. 181; Özsunay, s. 230 vd. 6 Özsunay, s. 231 vd. 7 Özsunay, s. 232. 8 Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, C. IV, İstanbul 1997, s. 3413 vd.; Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, Ankara 2006, s. 552. Yargıtay’ın konuyla ilgili kararları için bkz. Erol Ertekin/İzzet Karataş, Tasarrufun İptali davaları, Ankara 1998, s. 133 vd. Aksi yönde bkz. Kamil Yıldırım, İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, İstanbul 1995, s. 142. 9 Carl Jäger/ Hans U. Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997/99, B. II, Art. 285, No. 1. 10 Bu yöndeki bir karar için bkz. HGK’nun 3.5.2000 tarihli kararı, YKD 2000/7, s. 1033. Hemen belirtmek gerekir ki, Yargıtay yeni tarihli bazı kararlarında, muvazaa davaları sonucunda alacaklıya tasarrufun iptali davasındakine benzer bir hak tanıma eğilimindedir. Yargıtay’ın bir kararında : “Dava muvazaaya (BK.m.18) dayalı iptal davasıdır... Davacıların iddialarının kanıtlanması durumunda iddianın taşınamzın aynına ilişkin 104 Bankacılar Dergisi olmadığı alacağın tahsilini sağlamaya yönelik bulunduğu da gözetilerek, taşınmazın aynı ile ilgili bulunan tapunun iptaline değil, (olayda kıyasen uygulanması gereken İİK’nun 283/1. maddesi uyarınca) iptal ve tescil olmaksızın başka bir olgu veya kararla alacağı kesinleşen davacıların bu hakkından dolayı taşınmazın haciz ve satışına karar verilebilecektir...” (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 4.5.2000 tarih ve E. 2062/K.4389 sayılı kararı). Yargıtay sonraki tarihli bir kararında, bizce de haklı olarak, bu görüşünden dönmüşse de (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.4.2004 tarih ve E. 15-182/K. 220 sayılı kararı, YKD 2004/9, s. 1345 vd.), son kararlarında yine eski görüşüne paralel hüküm verdiği görülmektedir (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 14.7.2005 tarih ve E. 8923/ K. 8209, YKD 2005 Kasım, s. 1725 vd.). Aynı yönde bkz. Saim Üstündağ, İflas Hukuku, İstanbul 2006, s. 286. 11 Özsunay, s. 233. 12 Özsunay, s. 234. 13 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 19.10.2001 tarih ve E. 5932/6946 K. sayılı kararı, (Kazancı İçtihat Bankası) 14 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 554. 15 Bkz. yukarıda, IV, B, 1. 16 Yargıtay 4. HD’nin 3.7.1973 tarih ev E. 7053/K. 7760 sayılı kararı; Talih Uyar, İcra ve İflas Kanunu, İzmir 1999, C. V, s. 7915 vd. 17 Özsunay, s. 231. 18 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 21.10.1988 tarih ve E. 2561/K. 3344 sayılı kararı, Ertekin/Karataş, s. 148. Aynı yöndeki bir başka karar için bkz. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 29.4.1993 tarih ve E.2212/ K. 2029 sayılı kararı, Ertekin/Karataş, s. 167. 19 Üstündağ, s. 230. 20 Kuru, s. 3407; Üstündağ, s. 233 vd.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 556; Yıldırım, s. 152 ; Bilge Umar, Türk İcra-İflas Hukukunda İptal Davası, İstanbul 1963, s. 54 vd. 21 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 12.9.1988 tarih ve E. 328/K. 2777 sayılı kararı, Talih Uyar, İptal Davaları, Manisa 1992, s. 43. 22 Andreas Diem, Die Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung nach schweizerischem und deutschem Recht, Zürich 1987, s.. 57. 23 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 21.4.1988 tarih ve E.1432/K. 1589 sayılı kararı, Uyar, İptal Davaları, s. 44. 24 15 Hukuk Dairesi, 21.10.1988, E. 2561/K.3344; YKD 1989/3, s. 390 vd. 25 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 26.4.1984 tarih ve E. 775/K. 1466 sayılı kararı, Uyar, İptal Davaları, s. 85. 26 BGE 95 III 86. 27 Bkz. ilerde IV, B, 3, a. 28 BGE 95 III 86. 29 BGE 95 III 86. 30 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 7.10.2004 tarih ve E. 4922/K. 4959 sayılı kararı (Yayımlanmamıştır). 31 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 25.9.2003 tarih ve E. 2952/K. 4286 sayılı kararı (Yayımlanmamıştır). 32 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 3.11.2004 tarih ve E. 2240/K. 5575 sayılı kararı (Yayımlanmamıştır). 33 Özsunay, s. 233. 34 Özkaya, s . 27 vd.; Özsunay, s. 217. 35 Özsunay, s. 111; Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, C. II, s. 548. 36 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.5.2000 tarih ve E. 2 - 888/ K. 885 sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası). 37 Özsunay, s. 111. 38 Diem, s. 58. 39 Diem, s. 68; BGE 99 III 32. 40 15 Hukuk Dairesinin 21.10.1988 tarih ve E. 2561/K.3344 sayılı kararı, YKD 1989/3, s. 390 vd. ; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 26.4.1984 tarih ve E. 775/K. 1466 sayılı kararı, Uyar, İptal Davaları, s. 85. 41 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 19.1.2004 tarih ve 5439 E./327 K. sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası). 42 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2.3.1993 tarih ve E. 853/K. 936 sayılı kararı, Ertekin/Karataş, s. 730. 43 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 26.4.1984 tarih ve E. 775/K. 1466 sayılı kararı, Uyar, İptal Davaları, s. 85. 44 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 23.3.1982 tarih ve E. 823/K. 2020 sayılı kararı, Uyar, İptal Davaları, s. 44 45. 45 Cevdet Yavuz, Türk İsviçre ve Fransız Hukuklarında Dolaylı Temsil, İstanbul 1983, s. 168. 46 Bkz. yukarıda IV, B, 2, d. 47 Yıldırım, s. 267. 48 Kuru, s. 3528. 49 Kuru, s. 3579. 50 Jäger/Walder/Kull/Kottmann, Art. 291 No. 3; Berkin, 519. 51 Ernst Blumenstein, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, s. 870; Sabri Şakir Ansay, Hukuk İcra ve İflas Usulleri, Ankara 1960, No. 183. 105 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 İftasın Ertelenmesi Kararları Y. Mete Günel* Türkiye Bankalar Birliği tarafından 25-26 Kasım tarihlerinde İstanbul’da düzenlenen “İcra ve İflas Hukuku’nda Güncel Sorunlar” konulu panelde Sayın Y. Mete Günel tarafından yapılan konuşmaya ait deşifre edilen ve onayı alınan metin aşağıda yer almaktadır. Sayın Başkan, Değerli Hocalarımız, Bankalarımızın güzide mensupları ve sevgili meslektaşlarım, İflas ve özellikle sermaye şirketleri yönünden üzerinde dikkatle ve titizlikle durulması gereken iflasın ertelenmesi müessesesinin böyle bir sempozyumda ele alınıp tartışılması fikrini gerçekleştiren Türkiye Bankalar Birliği yöneticilerini içten kutladığımı belirtmek isterim. İflas, genel nitelikte düşünüldüğünde, alacaklının iflasa tabi borçlusu hakkında usulen iflas takibinde bulunması ve açılan iflas davasında mahkemece oluşturulan “depo emrinin” diğer bir ifade ile borcun ifası veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesi yolundaki kararın borçlu tarafından yerine getirilmemesi üzerine tesis edilen kararı ifade etmektedir. Ancak; yasalarda öngörülen bazı hallerde, alacaklının iflas takibinde bulunmasına gerek olmadan borçlunun, (İİK’nun 177. maddesinde öngürülen hallerde) doğrudan iflasını isteyebilmesi mümkün olduğu gibi, iflasa tabi borçlunun da aciz halinde bulunduğunu bildirip İİK’nun 178. maddesine dayanarak yetkili ticaret mahkemesinden şahsen iflasına karar verilmesini talep etmesi de olanaklı bulunmaktadır. Bunlardan ayrı olarak, sermaye şirketleri (anonim ve limited şirketler) ile kooperatiflerin, borçlarının aktifinden fazla olduğunun, yani mevcut ve alacaklarının borçlarını karşılamadığının, İİK’nun değişik 179. maddesinde öngörüldüğü üzere, idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler ya da şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan edilmesi ve ileri sürülen borca batıklık halinin mahkemece sabit görülmesi halinde önceden takibe hacet kalmaksızın şirketin doğrudan iflasına karar verilmesi gerekmektedir. Gerek İİK ‘nun 179 ncu maddesinde geçen “ilgililerce beyan edilmesi” ve gerekse, Türk Ticaret Kanununun 324. maddesinde “ idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur” şeklinde yer alan ifadeyi dava açma olarak anlamak gerekmektedir. Ayrıca İİK’nun 181. maddesinde 159, 160, 164, 165 ve 166 maddeler bu fasıl hükmüne göre vukua gelen iflaslarda da tatbik olunur hükmünü içermekle 160. maddede öngörülen ilk alacaklılar toplantısına kadar olan giderler ile iflas kararının kanun yolları için gerekli tüm giderlerin iflas isteyen tarafından yatırılması gerektiğine değinilmiş olduğu görülmektedir. Sermaye şirketleri yani anonim ve limited şirketler yönünden yukarıda açıkladığımız nedenle açılacak doğrudan iflas davalarında, idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler yada alacaklılardan biri, şirketin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğunu * Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı. 106 Bankacılar Dergisi bildirip bu yönde bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesi talebinde bulunması halinde mahkemenin gerek bu hususundaki projenin ve gerekse dayanağı belge ve bilgilerin ciddi ve inandırıcı bulunduğu yolunda tam kanaate varması, ayrıca idare ve temsile görevlendirilmiş kimseleri ve özellikle iflasın ertelenmesi talebine itiraz etmiş bulunan alacaklıları dinledikten ve uzman bilirkişi görüşünü de aldıktan sonra bu konudaki kararını vermesi gerekmektedir. Her ne kadar, iflasın ertelenmesi ile ilgili maddelerde bu husustaki talebin ilan edileceği yolunda bir açıklık bulunmamakla beraber, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin iflasın ertelenmesi isteğini içeren ve borçlu ya da yasada öngörülen ilgililerce dile getirilecek olan talebin ilan edilmesinin gerekliliğine dayanan içtihadının yerleşmiş olduğu bilinmekte ve ayrıca, İcra ve İflas Kanununun 179. maddesinin ikinci fıkrasında, idare ve temsille görevlendirilmiş kimseleri ve alacaklıları mahkemenin dinleyebileceği şeklinde yer alan düzenlemeyi (dinler) şeklinde kesin bir ifade olarak anlamakta yarar bulunduğunu düşünmekteyiz. İflas kararının ertelenmesi yönünden, gerek Ticaret Kanununun 324. ve gerekse İİK’ nun 179 ve devam eden maddelerinde ayrıntılı bir düzenleme bulunmamakla beraber borca batıklığı ileri sürülen bir şirket yönünden, iflasın ertelenmesi dileğiyle ortaya konulacak iyileştirme önerilerinin, şirketin mali durumunu güçlendirecek ve normal faaliyetine imkan sağlayacak nitelikte objektif kriterlere dayanması, ayrıca bu hususta uzman kişilerden oluşacak bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve tatminkar rapor alınmak suretiyle uygun bir sonuca varılması gerekmektedir. Burada dikkate alınması gereken en önemli husus, iflasın ertelenmesi dileği ile sunulacak proje ile belge ve bilgilerin mahkemeye tam kanaat vermesi ve inandırıcılığından kuşku duyulmaması gerektiğidir. İflasın ertelenmesine karar veren mahkemenin İİK ‘nun 179/a maddesinde öngörüldüğü şekilde karar tarihi itibariyle alacaklıların durumunun iyileştirilmesini ve şirketin mal varlığının korunmasını sağlayacak tedbirleri titizlikle alması gerekmektedir. Ticaret Kanununun 324. maddesinde mal varlığının korunması ile ilgili alınacak tedbirler envanter tazmini ve yediemin (yani kayyım) tayini olarak belirtilmiş iken İİK’nun 179/a maddesinde mal varlığının korunması için gerekli her tedbirin alınabileceği belirtilmiştir. Bu hususta alınacak tedbirlerin, Ticaret Kanununun 324. maddesinde yer alan “gibi” kelimesinden de anlaşılacağı gibi sınırlı olmadığını kabul etmek gerekir. İflasın ertelenmesi ile ilgili olarak yukarıda anılan maddelerde gerekli koruma tedbirlerinin iflasın ertelenmesi kararının bir sonucu olduğu belirtilmiş olmasına karşın, borçlunun iflasın ertelenmesi istemi ile birlikte talep ettiği tedbirlerin bazı davalarda dikkate alındığı ve “iflasın ertelenmesine yönelik olarak verilecek nihai karara kadar geçecek süre içinde” İİK’nun 179/b maddesinde öngörülen tedbirlere hükmedildiği görülmektedir. Kuşkusuz iflasın ertelenmesi talebi, borca batıklık sebebiyle şirketin doğrudan doğruya iflasına ilişkin talep ve dava ile birlikte ortaya konulması gerektiği için,181. maddenin atfı sebebiyle dikkate alınması gereken İİK’nun takipli iflas ile ilgili 159. maddesi gözetilerek iflas ve erteleme talebi ile birlikte mahkemenin alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü muhafaza tedbirlerini almaması mümkündür, ancak bu tedbirlerin 159. madde çerçevesinde uygulama alanı bulması gerektiği dikkate alınmalıdır. Diğer taraftan, 17.07.2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanunla eklenen179/b maddesi “Erteleme kararının etkileri” başlığı taşımakta ve bu madde ile konuya açıklık getirilerek, erteleme 107 Y. Mete Günel kararı üzerine borçlu aleyhine hiç bir takip yapılamayacağı evvelce başlamış olan takiplerin duracağı ve rehinle temin edilmiş alacaklar yönünden rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin başlatılabileceği veya başlamış olan takiplere devam edilebileceği ancak; bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamayacağı ve rehinli malın satışının gerçekleştirilemeyeceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Bu yönler gözetildiğinde, yasalarda öngörülen iflasın ertelenmesi ile ilgili koruma tedbirlerinin iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte alınmasının yasal bir gereklilik olduğunun kabulü gerekir. İİK’nun 179/b maddesinin 21.02.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5092 sayılı Kanunla değişik üçüncü fıkrasında, evvelce iki yıl olarak sınırlandırılmış olan erteleme süresinin bir yıl olduğu; ancak kayyum tarafından düzenlenecek raporlar doğrultusunda bu müddetin uygun sürelerle uzatılabileceği ancak uzatma süresinin dört yılı geçemeyeceğinin belirtilmiş olduğu görülmektedir. Değişiklikten önce yasada var olan iki yıllık sürenin, alınacak koruma tedbirleri ile şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ve bu bakımdan mahkemece edinilecek kanaat yönünde yeterli bir süre olduğu düşünülürse ilk verilecek bir yıllık süre ile birlikte beş yılın uzun bir süre olduğu sonucuna varılabilir. Erteleme kararı ile birlikte atanacak kayyum veya kayyum heyetine mahkemece yönetim organının tüm yetkileri verilebileceği gibi, yönetim organının karar ve işlemlerinin gerekliliğinin kayyımın onayına bağlı tutulması keza mahkemece kararlaştırabilecektir. Bu hususlar gözetildiğinde, kayyım gerek belirtilen erteleme süresi sonunda ve gerekse lüzum gördüğünde süre içerisinde iyileştirme tedbirlerinin sonuç verip vermediği ve ticari işletmenin durumu hakkında mahkemeye düzenli rapor vermek durumunda olduğu açıktır. İflasın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresinde iyileşmenin mümkün olmadığının kayyımın düzenlediği raporlarda ortaya konması ve mahkemenin de bu yolda bir kanaate varması halinde erteleme kararı kaldırılarak, şirketin derhal iflasına karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, yani alınan tedbirlerin iyileştirme yönünden olumlu sonuçlar verdiği, şirketin ticari hayatını sürdürebileceği, erteleme süresi sonunda kayyım raporlarından anlaşılması ve mahkemenin de aynı sonuca varması halinde bu yolda bir karar verilerek koruma tedbirlerinin kaldırılması gerekmektedir. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız, doğrudan doğruya iflas halinde uygulama alanı bulan iflasın ertelenmesi ile ilgili hükümlerin Bankacılık Kanununun 106.maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca faaliyet izni kaldırılan ve Fon’a (T.M.S.F.’na) devredilen bankaların doğrudan doğruya iflasın istenmesi halinde uygulanmayacağı öngörülmüş ve bu maddeye anılan yasanın 110. maddesinin son fıkrası yapılan gönderme sebebiyle banka yetkililerinin şahsi sorumlulukları nedeniyle doğrudan iflaslarının istenmesi halinde de iflasın ertelenmesi ile ilgili bir talebin dinlenmeyeceği hususunun belirtilmiş olduğu görülmektedir. Konuşmamı tamamlarken bir hususu belirtmekte yarar görüyorum. Bilindiği üzere 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun birinci maddesi “Hukukun Uygulanması ve Kaynakları” başlığını taşımakta, maddenin üçüncü fıkrası ise “Hakim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” şeklinde buyurucu bir hükmü içermektedir. 108 Bankacılar Dergisi Anılan birinci maddenin gerekçesinde ise madde kenar başlığının “Hukukun Uygulanması ve Kaynakları” olarak değiştirilmiş olduğunu zira “Kanunu Medeninin Tatbiki” şeklindeki mevcut kenar başlığının maddenin uygulama alanı ile uyumlu olmadığını, maddenin sadece Medeni Kanunun uygulanmasını düzenleyen bir madde olmayıp, genel olarak hukukun kaynaklarını düzenlediği, maddede sayılan kaynakların medeni hukukta olduğu kadar özel hukukun diğer dallarında da kaynak teşkil ettiğinin belirtilmiş olduğu görülmektedir. O nedenle hakimlerin karar verirken yargı kararları (Kaza-i İçtihatlar ) yanında, yararlanmaları gereken ilmi görüşlerden uzak kalmamaları ve hatta bu yolda teşvik görmeleri gereğine inandığımı burada altını çizerek belirtmek istiyorum. Bu dileklerle sizlere saygı ve sevgilerimi sunuyor, sabrınız için teşekkürler ediyorum. 109 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 İflasın Ertelenmesi Kararının Sonuçları Kemalettin Yüksel* Türkiye Bankalar Birliği tarafından 25-26 Kasım tarihlerinde İstanbul’da düzenlenen “İcra ve İflas Hukuku’nda Güncel Sorunlar” konulu panelde Sayın Kemalettin Yüksel tarafından yapılan sunuma ilişkin metin aşağıda yer almaktadır. Giriş İflasın ertelenmesi kararının sonuçları ve etkilerini birlikte görürken yukarıda belirtilen konu başlıkları altında izah etmek gerekmektedir. Bu konuda değerlendirmeleri Yargıtay içtihatları doğrultusunda ve onlarla birlikte açıklama ihtiyacını duydum. Tebliğ sunan değerli konuşmacıların görüşleri bizlere ışık tutmuştur. Bizler hukukçu olarak hem ilmi hem de yargı kararları ile birlikte ve tebliğ sunan değerli konuşmacıların görüşlerinden faydalanarak sorunlarımızı birlikte gidereceğiz. İflasın ertelenmesi talebinin incelenmesinde esas olarak söylenilmesi gereken bir kuraldan bahsetmek istiyorum. Mahkemenin, hasımsız olarak açılan davada, resen araştırma prensibi sebebiyle; Aşağıdaki kurallara uyulmasının uygun olacağını düşünmekteyiz: Hasımsız olarak açılan dava da ve iflas davası içinde iddianın ve savunmanın genişletilmesi kuralının uygulanmayacağını belirtmeliyiz.1 İkinci en önemli özelliğinin de; gerekli görülmesi halinde idare ve temsille görevli kişilerin dinlenilmesidir. Üçüncü en önemli özellik ise; borçludan alacaklılarının listesini ve adresini göstermesi uygun olup; alacaklılara tebligat yapılamazsa bile ilan yoluyla onlara haber verip itirazlarını getirebilmelerine imkan tanınmasıdır.2 İflasın ertelenmesi kararının en önemli özelliği iflas kararının ve bu kararın etkilerinin geçici bir süre içinde bekleme dönemine bir diğer deyişle bir çeşit rehabilitasyon dönemine girmesidir. Uygulamada ise en önemli özelliğinin borçlu şirketin mal varlığının korunmasına dair ve buna yönelik tedbirlerin mahkemece alınması olduğu görülmektedir. Bu konuda Yasamızda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, tedbir kararlarının alındığı ve uygulamaya konulduğu görülmektedir. Verilen tedbir ile borçlu şirketten teminat istenilmesi, iflasın ertelenmesi müessesine aykırı düşer. * LLM, Ticaret Mahkemesi Başkanı. 110 Bankacılar Dergisi Ancak şunu açıkça ifade etmek istiyorum ki ertelenme kararı bir tür geçici koruma tedbiri değildir. İflas ve konkordato’dan farklı sonuçlar doğurmaktadır. Bu davanın açılış amacı ve doğurduğu sonuçlar; konkordato ve iflas davasından çok farklı olup süre yönünden de değişiklikler göstermektedir Aleyhte yapılan takipler bakımından terimlerde çokluk görülmekle birlikte durma veya tatil sözcüklerinden, biz takiplerin durması ifadesini kullanabiliriz. İflasın ertelenmesi kararının en önemli etkilerinden bir diğeri de: temel düzenlenme şeklinde ifade etmek gerekirse: Önceden yapılan takiplerin, kendiliğinden duracağı ve erteleme süresi içinde yeni bir takip yapılamayacağıdır. Bir diğer ifadeyle genel anlamda bir tatil etkisi yaratacaktır. Bu süre içinde başkaca bir takip yapılamaz. Ertelenme süresi içinde yapılan takip işlemlerine karşın süresiz şikayet yoluna gidileceği açıktır. 3,4 İflasın ertelenmesi kararı verilmesiyle birlikte daha önce başlamış olan 6183 Sayılı Amme Alacakları Tahsili Hususundaki Kanuna göre yapılanlar da dahil olmak üzere, tüm takiplerin duracağı ve yeni hiç bir takip yapılamayacağı İcra İflas Kanunu (İİK) 179/b-1 maddede açıkça belirtilen ifade budur. Takiplerin durması takibin bulunduğu aşamada kalması anlamındadır. Bunun üzerine de basarak ifade etmek istiyorum. Takiplerin durması, iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte kendiliğinden olacaktır. Hacizlerin ve temliklerin kaldırılması ise düşünülemez. Yeni bir takip yapılmasında ise takibin iptali yönünde, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin kararı bize göre isabetlidir. Çünkü ödeme emrinin iptali değil, takibin iptali gerektiği hususu belirtilmiştir. Gerçekten yasada belirtilen anlam, yeni bir takip yapılamayacağı şeklinde olup, alacaklılar arasında da eşitlik ilkesini sağlayan bir düzenlemedir. Bu arada yeni bir yasa tasarısında iflasın ertelenmesi davasının hasımsız olarak açılması neticesinde eğer Yargıcın bu davayı hasımsız olarak açıp duruşma yapmayı düşünmesi halinde, yukarıda belirttiğimiz idare ve temsil ile yetkili olan kişilerin dinlenilmesi şeklinde bir düzenleme yapılmalıdır. O halde bizim teklifimiz: “Hasımsız olarak açılan ve re’sen her şeyin gözetilebilecek olduğu bu tür davalarda yönetim kurulu üyelerinin veya sorumluların dinlenmesi ve yanında da borçlu şirketin; kime, ne kadar, ne şekilde, borçlu bulunduğunun belirtilmesi gerekmekte olup; ilan edilmesi gereklidir.” diye düşünmekteyiz. Hükümet gerekçesinde iflasın ertelenmesi talebinin ilanı hususunda getirilen görüş şu idi: “İflasın ertelemesi hususundaki talep ilan edilmemelidir. Ancak, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi ilan edilmesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. O halde, yeni Yasa Tasarısında, Yönetim Kurulu üyelerinin dinlenilmesi gerektiği düşünülmelidir. 111 Kemalettin Yüksel Borçlu şirketin, Türk Ticaret Kanunu (TTK) 324. madde hükmü gereğince borca batık hale düşmesinde ve alınacak olan tedbirlerin nelerden ibaret bulunduğuna veya nakit girişinin nasıl yapılacağına dair bu hususa çok fazla girmek istemiyorum. Sayın Öztek ve Sayın Günel, bu hususta gereken açıklamaları yaptılar. Kendilerine yaptıkları açıklamalardan dolayı teşekkür ediyoruz. Mahkemece kayyum atanacak olup; kayyum’un görevi yönetim kurulu ile birlikte nasıl, ne şekilde ve hangi yetkilerle görev yapıp, yönetici kayyumun borçlu şirketin idare ve temsili ile yetkili kişiler içindeki yetkilerinin değerlendirilmesi ise, hiçbir duraksamaya yer vermeden belirlenmeli ve gösterilmelidir. İşte bütün bu hususları gidermek için yeni yasa tasarısında mutlaka yönetim kurulunun dinlenilmesi ve alınacak tedbirlerin ne olduğunun açıkça belirtilmesi gereklidir. İlan ile de öncelikle borç, vade ve kime ne kadar borçlu bulunduğunun gösterilmesi hususunun diğer bir yönü de iflasın ertelenmesi kararından sonra alacaklılarının ortaya çıkması, bildirilen borçlu listesinde miktar ve alacaklı için değerlendirmenin yapılması, alacaklılarının bildirilmemesi halinde ise iflasın ertelenmesi kararının kaldırılmasın da etken bir değerlendirme olacak ve çelişkili davranan borçlu şirketin davranış biçiminin “venire contra factum probirium (çelişkili davranış yasağı)” uyarınca iflasın ertelenmesi kararının kaldırılmasına sebebiyet verebilecektir. Takiplerin durması ve yeni takip yasağı konusunda kanun koyucu iki grup alacaklar için istisna tanımıştır. Bunlar; a. Rehinli alacaklar b. İİK. 206/1 madde hükmünde belirtilen alacaklar İİK. 206 maddesinde düzenlenen birinci sırada yazılı alacaklar için iflasın ertelenmesi kararı olmasına rağmen yeni bir takip yapılabileceği ve daha önce başlamış olan takiplere de devam edilebileceği hususudur. Alacaklılar arasında eşitlik ilkesinin bozulduğunu söylemek mümkün olabilir. Getirilen istisnalar sadece icra takipleri ile sınırlı olup; bu alacaklıların erteleme süresi içinde, borçlu şirkete karşı iflas yoluyla takip yapmalarına izin verilemez.5 Erteleme süresi içinde, takip yasağının diğer istisnası ise, rehinli alacaklar lehine kabul edilmiş olup; bu alacaklar; taşınır, taşınmaz, ticari işletme rehni ile temin edilmiş alacaklardır (İİK. 179/b ve 23. md). Bu alacaklılar için erteleme sırasında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir ve daha önce başlamış olan takiplere devam edilebilir. Erteleme süresi içinde yapılacak rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte, rehin konusu mallar hakkında muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malların satışı gerçekleştirilemez. En önemli sorunlardan bir tanesi de, rehinle karşılanamayacak faizler olup; faiz için teminat gösterilmesi gereklidir. Ancak, açıkça şunu belirtmek istiyorum; Faiz için teminat gösterilmesi iflasın ertelenmesi kararının verilmesi için gerekli bir koşul değildir. (İİK. 179 md.) 112 Bankacılar Dergisi Erteleme süresi içinde işleyecek olan faizler için mevcut rehinle karşılanamayacak olması halinde faizlerin teminatlandırılmak zorunluluğu vardır. Yeni yasa tasarısında belki bu teminatın cinsi nevi süresi şekli belirtilmelidir. Ancak şu aklımıza gelebilir. Hukuk Mahkemesi Kanunu 96. madde hükmündeki değerlendirmeyi biz yapabilir miyiz bu teminatları belirtmek ve süresini göstermek şeklini ve miktarını izah etmek gereklidir. Teminatın, iflasın ertelenmesi kararı için verilmesi öngörülmediği veya koşul olmadığını da İcra İflas Kanunu 179. maddesinin açık anlamından çıkartmaktayız. O halde teminat ne içindir? Bu teminatın ne için olduğunu izah ettik. Ancak, rehinli mala şatış işlemi aşamasına gelinmiş olması durumunda, satışın durdurulmasının koşulu olduğu hakim görüştür. Diğer bir değişle teminat gösterilmediği taktirde rehinli malın satış işlemi gerçekleştirilebilicektir. Bir diğer sorunda, teminatın türü miktarı ve cinsi olduğunu ifade ettik, teminat miktarının tüm erteleme süresi içinde işleyecek olan faizi değil rehinli alacaklının erteleme süresi içindeki satış talebinden itibaren başlayacak ve sonuna kadar işleyecek olan faizi düşünmek satış talebi erteleme kararından önce ise ertelenme süresince olan faiz düşünülmedir şeklinde açıklama yapmak uygun olacaktır. “Yeni yasa tasarısında bu hususla ilgili bir hükmün eklenmesi yerinde olacaktır” diye düşünmekteyiz. İİK 179. a maddesinde iflasın ertelenmesini talep eden borçlu şirketin mal varlığının korunması için mahkemece her türlü tedbiri alma yetkisinin tanınmasını ne şekilde? anlamak mümkündür? Sorusu çok günceldir. Tedbirler yalnızca ertelenme talebinde bulunan için olmalıdır. Üçüncü kişi konumunda olan kefil veya ipotekli taşınmaz maliklerinin hukuki durumunu veya konumunu etkileyecek şekilde tedbire konu edilmesi yasanın amacına aykırıdır.6 Erteleme süresi içerisinde borçlu şirkete karşı iflas yoluyla takip yapılması, takipli iflas yoluyla açılan davada takibin durdurulması gerektiğinden, bu dava bulunduğu aşamada durmalı erteleme süresi içerisinde de iflas kararı verilmemelidir.7 İflasın ertelenmesi süresi içinde, başka bir doğrudan doğruya iflas sebebine dayanarak, alacaklılar tarafından iflasın istenilmesi ve buna karar verilmesi mümkün değildir. Gerçekten, iflasın ertelenmesi kararı tüm alacaklıların menfaatleri gözönüne alınarak verildiğinden, iflas isteyen tek bir alacaklının menfaatini tüm alacaklıların menfaatinden daha üstün tutarak erteleme süresi içinde borçlu şirketin iflasına karar verilemez.8 Takibin yapılamayacağı ancak davaların açılabileceği açılan dava sonucunda elde edilen ilam ile borçlu şirketin aleyhinde ilamlı bir takip yapılamayacağını da belirtmek istiyorum. Bir başka önemli noktada zamanımız çok azaldı ama çok kısa izah etmek zorundayım. Kefalet noktasındadır. Alacaklılar için erteleme süresince, borçlu şirket aleyhine takip yapılmasına izin verilemeyeceğine dair kural, sadece erteleme kararını alan borçlu şirket için geçerlidir. Yoksa kefiller, Borçlar Kanunu’nun 486 madde hükmünde belirtilen kefalet 487 ve 488 madde hükmünde belirtilen müşterek borçlu ve müteselsil kefillerini kapsamaz.9 Bununla ilgili elimizde çok detaylı içtihatlar olmasına rağmen zamanımız kısalması sebebiyle bunları izah edemiyoruz. Burada gelişen bir görüşü izah etmek istiyorum. Bu takiplerde yapılmış olan işlemler geri alınamayıp hacizler kaldırılamaz. Ancak kayyumun talebiyle üretime katkısı 113 Kemalettin Yüksel bulunan bir malın borçluya verilmesi ve onun tarafından üretimde kullanılması gibi bir düşüncenin alacaklılar arasında eşitlik ilkesini bozduğunu söylemekte mümkün görülebilir. Ama hacizli hiç bir malın borçluya verilmemesi halinde bu işletmedeki değerlendirme ve üretime katkısını nasıl ve ne şekilde işletme içerisinde kullanımın sağlayacağız? şeklindeki bir soruyu da sizlerin takdirine bırakıyorum. Alacaklıların yalnız burada üzerine basarak söylüyorum: Temlik, takas, mahsup, hapis, protesto veya temerrüdün sağlanması için olan hukuki işlemlerin veya hak ve def’ilerin kullanılmasının diğer bir değişle hukuki sonuçlar doğurmasının durdurulmasına ve önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir verilmemelidir.10 Aksi görüşü kabul etmek, müessesenin kendi içinde çelişki yaratıp, amaca da hizmet etmeyecektir. Keşide olunan senetlerin protesto edildiği taktirde Merkez Bankası bülteninde yer almasının önlenmesine dair bir ihtiyati tedbir kararı verilemez.11 Takas hakkındaki değerlendirme ile ilgili bilgileri ise az önceki bilgilere izah çerçevesinde göstermek mümkün olacaktır. İflasın ertelenmesi kararı ile birlikte takip yapma yasağına sığınmaya çalışan kefil içinde bu hakkın yasal dayanağı olmadığını görmekteyiz.12 Önemli olan konulardan bir tanesi de, çok kısa bir şekilde geçmek istiyorum. Finansal kiralama sözleşmelerinin, kiralayan ve kiracının hak ve borçlarıyla, kiralama konusu malların haczedilmesi ve iflasın erteleme kararından doğan sonuçlarıdır. Prof. Dr. Seza Reisoğlu’nun bu husus da Mart 2004 tarihli açıklamalarını ve yeni incelemelerini bize bu hususta yeterince açıklama getirmiş olması sebebiyle isterdim ki her bir madde üzerinde detaylı bir biçimde duralım. Özelikle kiracının borçları, kiracının iflası, kiralayanın iflası bunlar doğurduğu sonuçlar bakımından, işte iflasın ertelenmesi kararının getirdiği sonuçlar açısından son derece önemlidir. Ancak Finansal Leasing, bizde olan şekli itibariyle söylüyorum: Satın almalı finansal kiralama yönünden, Finansal Kiralama Kanunu’nun getirdiği düzenleme içinde olmak üzere, İflasın Ertelenmesi Kararında yerini kanunun anlamı ile bulacaktır. Önemli olan konulardan bir diğeri de; teminat mektupları bakımından tatbikattaki uyuşmazlıklardır. Sayın Başkan ve değerli Hocamın töleransına sığınıyorum. Bununla ilgili bir cümle ifade etmek istiyorum. İflasın ertelenmesi talebi ile ilgili tedbirler kural olarak erteleme talebinde bulunan şirket ile ilgili olup; sınırı bu şekilde göstermek gerekir. Ayrıca bu şirketin lehtar olduğu teminat mektubu yönünden tedbir kararı uygun olmayacaktır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 2006 tarihinde 845 sayılı kararı buna ilişkindir. Takip yasağı kuralının kaideden kabul edilmesine göre ilamsız takibe vaki itiraz sebebiyle haciz yoluyla yapılan takip de itirazın iptali ve takibin devamı için açılan davanın borçlu şirket tarafından açılan iflasın ertelenmesi davasının sonucuna talik edilmesi ancak tedbir kararının varlığıyla mümkündür. Aksi halde sonucunun beklenilmesi şeklindeki bir düşünceyi getirmekle, Hukuk Mahkemesi Kanunu 77. madde hükmüne göre ucuz basit ve çabukluk ilkesine aykırı 114 Bankacılar Dergisi davranacağımız gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3 madde hükmüne göre davaların makul süre içerisinde sonuçlandırılması ilkesine de aykırı bir davranış yaratılacaktır. Yüksek Yargıtay’ın, iflasın ertelenmesi hususunda açılan davanın sonucunun beklenilmesine dair kararlarında isabet görmüyoruz.1314 Bir cümle ile bitirmek istiyorum; İflasın ertelenmesi talebinin kabulü ile veya tedbir kararı ile hacizler ve blokaj kayıtlar kaldırılamaz.15 İflası istenilen borçlu şirketin, iflas davasından önce veya sonra açtığı iflasın ertelenme davasında ise sonucunun beklenilmesi gerektiği şeklindeki değerlendirmeye kötü niyetli borçlu şirketler yönünden cevaz vermekte az önceki açıkladığımız gerekçelerle uygun düşmeyeceği kuralını getirmektedir. Zira burada önemli olan, alacaklılar için eşitlik ilkesidir. Tek bir alacaklının menfaatinin tüm alacaklıların menfaatinden üstün tutmak iflasın ertelenmesi müessesine de aykırıdır. Sayın Başkanım, Değerli Hocam tölare ettiğiniz zaman için sayın konuşmacılar sunduğunuz tebliğler için, değerli konuklar gösterdiğiniz sabır için çünkü hepiniz birer değersiniz teşekkür ediyorum. Şükranlarımı sunuyorum. Dipnotlar 1 Prof. Dr. H.Pekcanıtez, İstanbul Barosu Dergisi, s.2005/2, sh.325 Adg, sh. 336 3 Doç. Dr. Oğuz Atalay, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2004, sh.84 4 Y.12. HD. 28.5.2004 gün, 8556-13661.K 5 Oğuz Atalay, Adg, sh. 85 6 Y. Mete Günel, İflas Davaları ve İflasın Ertelenmesi, Ankara 2006, sh. 365 7 Y. Mete Günel, Adg, sh. 236 8 O. Atalay, Adg, sh. 87 9 Y.19.HD. 17.3.2005 gün, 2004/11750 E, 2005/2789 K. 10 H. Canıtez, Adg., sh. 345 11 Y. 19. HD. 10.3.2005 gün, 2004/11763 E., 2005/2432 K. 12 Y. 19. HD. 8.7.2004 gün, 3011 E. 8154 K. 13 Y. Mete Günel, Adg, sh.249 14 Y. 19. HD. 30.12.2004 gün, 5463 E. 1371 K. 15 Y. 19. HD., 10.3.2005 gün, 2004/11763 E., 2005/2432 K. 2 115 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 Fiyat İstikrarı Yeterli midir? * William R. White Aşağıda yer alan çalışma Uluslararası Düzenlemeler Bankası (Bank for International Settlements) araştırma raporu olarak yayımlanmış olan “Is Price Stability Enough?” (BIS Working Papers No: 205) başlıklı çalışmadan tercüme edilmiştir. 1. Giriş1 Para politikasının temel amacı ne olmalıdır? 1970’lerde bir çok ülkede yaşanan ‘Büyük Enflasyon (the Great Inflation)’ süreci sonrasında bu sorunun cevabı gayet açıktı: Merkez bankalarının amacı enflasyonun düşük seviyelere düşürülmesi olmalıdır. Son zamanlarda bazı ülkelerde yaşanan deflasyon tehdidi nedeniyle enflasyonun düşük seviyelerde tutulması hedefi daha somut şekilde ele alınmaya başlanmıştır. Burada fiyatların belli limitler dışında yükselmesine ya da düşmesine izin verilmemesi esastır. Nitekim, açık enflasyon hedeflemesi uygulayan ülkelerde, uluslararası kuruluşların güçlü desteği alınarak böyle bir uygulama yapılmaktadır. Merkez bankalarına söz konusu hedefi gerçekleştirmek için enstrüman bağımsızlığı verilmeye ve bundan sorumlu tutulmaya başlanmıştır. Bu çalışmada bir ülke ekonomisinde neden fiyat istikrarının sağlanması yönünde bir talep olduğu gerekçeleriyle açıklanmakta, ayrıca yakın dönemde fiyat istikrarının sağlansa bile, bunun orta dönemde ekonomide makroekonomik açıdan ciddi gerilemeler yaşanmasını engellemeyeceği ortaya konulmaktadır. Ayrıca bütün deflasyonların birbirine benzemediği gerçeğinden yola çıkarak, para politikasının deflasyon tehdidini önlemede aktif olarak kullanılması halinde, bu politikanın uzun dönemli maliyetinin faydalarından daha fazla olabileceği savunulmaktadır. Romer ve Romer (2002) yaptıkları çalışmada Amerika’da makroekonomik politika yapıcılarının 1950’lerde para politikasını yürütmek için gerçek ampirik modeller kullandıklarını belirtmektedirler. Bir başka deyişle, politika yapıcılar o dönemde enflasyonun ekonomiye olan yüksek maliyetini kabul etmişler ve Keyneysen tartışmalarda yer aldığı üzere para ve maliye politikasının etkin olarak kullanılabileceğini savunmuşlardır. Ayrıca 1960 ve 1970’lerde bu anlayışın bir şekilde ortadan kalktığını belirtmişlerdir. Romer ve Romer söz konusu çalışmada ekonomilerde enflasyonist sürece geri dönüldüğü sonucuna ulaşmaktadırlar. Birinci ve İkinci Dünya Savaşı arasında kalan dönemde Avusturya ekonomi okulu tarafından oluşturulan görüşe göre, Keynesyen bakış açısının ülkelerdeki makroekonomik sorunları çözmede yetersiz kaldığı savunulmaktadır. Bunun yerine Avusturya ekolü eşitsiz kaynak dağılımına yol açan göreli fiyatlardaki değişikliklerin etkisine ve bunun akabinde oluşan ekonomik krizlere odaklanmıştır. * Türkiye Bankalar Birliği, Bankacılık ve Araştırma Grubu, Pelin Ataman Erdönmez tarafından hazırlanmıştır. 116 Bankacılar Dergisi Bu çalışmanın başlangıç noktasında deregülasyon süreci ve teknolojik gelişmeler sonucunda küresel ekonomide ve finansal sistemde önemli değişikliklerin meydana geldiği kabul edilmektedir. Reel ekonominin serbestleşmesi, özellikle Çin ve Hindistan’ın küresel ticaret sistemine girmesi ve son 20 yılda uluslararası finansal sistemde meydana gelen gelişmeler ekonomik süreçleri önemli oranda değiştirmiştir. Büyük Depresyonu ve İkinci Dünya savaşını izleyen dönemdeki ortamdan bir hayli farklı olarak yapısal görünüm gittikçe Birinci Dünya Savaşı’ndan önceki döneme benzediğinden iktisat politikalarının da yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir. Çalışmanın ikinci ve üçüncü bölümünde yakın dönem fiyat istikrarına sahip olunmamasının maliyetleri, aynı zamanda fiyat istikrarının faydalarının fazla tahmin edilmiş olabileceği ortaya konulmaktadır. Dördüncü bölümde konvansiyonel politika çerçevesinin değerlendirilmesine yer verilmektedir. Beşinci bölümde uygulanan para politikasının nasıl olabileceğine ilişkin bir çerçeve sunulmaktadır. 2. Fiyat İstikrarından Sapma: Maliyetler Fazla mı Tahmin Edildi? Bir ekonomide fiyat istikrarının bulunmamasının doğuracağı maliyet değerlendirilmeden önce merkez bankaları açısından ‘fiyat istikrarı’ kavramının ne anlama geldiği tanımlanmalıdır. Çoğu merkez bankası için ‘fiyat’tan kasıt mevcut üretilen mal ve hizmetlerin değeridir. ‘İstikrar’ ise düşük enflasyon düzeyini ifade etmektedir. Bu çerçevede, enflasyon gibi deflasyon da (fiyatlar genel seviyesinin sürekli bir şekilde düşmesi) fiyat istikrarı ile çelişen bir durumu göstermektedir. Bugünkü ekonomilerde düşük enflasyon düzeyine ulaşılmasının maliyeti 1960’lı ve 1970’li yıllardaki düzeyinden daha düşüktür. O dönemlerde enflasyon ve istihdam arasında uzun dönemli bir ödünleşme olduğu, düşük enflasyonun sürekli yüksek işsizlik anlamına geldiği savunuluyordu. Bu görüş şimdi geçerliliğini yitirmekle birlikte, Friedman ve Phelps’in (1968) öteleme beklentilerinin nasıl uzun dönem düşey Philips eğrisinde kendisini gösterdiği ve enflasyonun piyasa süreci aracılığıyla düşürülmesinde direnç olduğu görüşüne bir alt yapı sağlamıştır. Fiyat istikrarının sağlanmasına ilişkin maliyet zaman içinde düşmeye başlarken, merkez bankalarının yüksek enflasyonla yaşama deneyimi çerçevesinde fiyat istikrasının bulunmasının faydaları artmaya başlamıştır. Çoğu ülkede özellikle 1970’de negatif arz şokları şiddetlendiğinde faktör payları için yapılan mücadele, ücret ve fiyat spiralinin yukarı doğru hareket etmesine yol açmıştır. Savaş sonrası orta Avrupa’da meydana yaşanan hiperenflasyon dönemi bu görüşü daha da desteklemektedir. Gerçekten, bu tarihsel tecrübe sayesinde Bundesbank ve İsviçre Ulusal Bankası’na çok daha fazla bağımsızlık tanınmıştır. Yüksek enflasyonun neden olduğu maliyet mikro, makro ve sosyal açılardan değerlendirilmelidir. Enflasyon, yüksek oranlarda sürdürülebilir bir büyümenin ve sosyal istikrarın önünde önemli bir engeldir. Mikro düzeyde yaşanan büyük fiyat hareketleri göreli fiyatlarda belirgin olmayan hareketlere neden olabilmektedir. Makro düzeyde fiyat hareketleriyle ilgili belirsizliğin artması ve sonunda ortaya çıkan resesyon süreci finansman maliyetlerine bir risk primi eklemektedir. Kişilerin enflasyona karşı kendilerini korumak istemeleriyle birlikte, üretken yatırımlardan ikamet etmek için ve ikametgah dışında kullanmak üzere emlak yatırımlarına doğru bir yöneliş olmaktadır. Bu durum da kaynak temini büyük oranda bankalardan sağlandığından emlak fiyatlarının düşmeye başlamasıyla birlikte finansal piyasalarda istikrarsızlık yaşanması olasılığı artabilmektedir. 117 William R. White Son yıllarda deflasyonun nadiren gerçekleşmiş olması nedeniyle, bunun maliyetinin objektif değerlendirilmesi enflasyonun aksine daha zordur. Amerika’da 1930’lu yıllarda Büyük Depresyon döneminde bu konuya özel önem verilmiştir. Bu olay geçen yüzyılın belirleyici makroekonomik olayıdır. Daha uzun bir zaman dilimine bakıldığında, bazı çalışmaların Birinci Dünya Savaşından önceki yumuşak deflasyon dönemlerinde çıktıda sürekli güçlü artışlar ve yumuşak resesyonlar ve yine çıktılarda bir veya iki keskin düşüşün yaşandığını göstermektedir. Ayrıca, deflasyonist döneme maruz kalan başka ülke örneklerinde deflasyonun ekonominin geneli üzerindeki etkileri üzerinde önemli bir uzlaşma sağlanamamıştır. Japonya’daki yumuşak deflasyon, tüketici harcamalarında kümülatif aşağı yönlü spiral etkiye yol açmamıştır. Çin’de son derece yüksek seviyelerde seyreden yumuşak deflasyon yüksek seviyelerini koruyan büyüme oranları üzerinde farklı etki yaratmamıştır. Deflasyonun ünlü bir filmin ismi gibi ‘iyi’, ‘kötü’ ve ‘çirkin’ olarak kategorize edilmesi2 bütün deflasyonların aynı olmadığına işaret etmektedir. Ulaşılan bu sonuç da deflasyon maliyetinin neden farklı olduğunun analiz edilmesini ve bunun karşılığında küresel ekonomide deflasyonist bir dönemin nasıl maliyetli olabileceği sorusunu gündeme getirmektedir. ‘İyi’ deflasyon dönemi, çıktı büyümesinin güçlü olduğu genellikle pozitif arz yönlü şokların hakim sürdüğü bir süreçtir. Özellikle I. Dünya Savaşı öncesinde teknolojik gelişmeler, hızla artan üretim ve hareketli üretim faktörleri iş faaliyetlerinin sürdürülmesini sağlamıştır. Düşük fiyatlar yüksek reel ücretlerin oluşmasını sağlamış, diğer yandan, yüksek verimlilik faktör gelirlerinde kar payının sürdürülmesine hatta artmasına yol açmıştır. Bu çerçevede aktif fiyatları güçlü kalmaya devam etmiş, parasal ve kredi büyüklükleri de artış eğilimi göstermiştir. ‘Kötü’ deflasyon normal ölçekteki resesyonla ilişkilidir. Bu durum genellikle enflasyonun zaten düşük düzeyde olduğu bir ortamda talep gevşemesiyle meydana gelmektedir. Daha geniş anlamda bu tür yumuşak deflasyonların maliyetleri yumuşak enflasyonların maliyetlerinden çok farklı değildir. Mikro düzeyde zayıflamış fiyat sinyalleri, vergi sistemi ve keyfi servet transferleri hakkında endişeler bulunmaktadır. Makro düzeyde riskli yatırımlar üzerindeki nakit tercihi zaman içinde daha yavaş büyümeye neden olabilmektedir. Buradan kötü deflasyonun çirkin deflasyona dönüşebileceği sonucu çıkmamalıdır. 1930’lardaki gibi ‘çirkin’ deflasyonda üç nominal unsur bulunmaktadır. İlki nominal ücretlerdir. Ücretler düşmeden evvel fiyatlar düşmeye başlarsa o zaman reel ücretler artmaya başlamakta ve karlar sıkışmaktadır. Ortaya çıkan bu durum daha düşük düzeyde istihdama ve yatırımlara yol açar. İkincisi nominal faiz oranları için sıfır düzeyidir. Üçüncüsü tüketicileri hem de kurumsal sektörü etkileyebilecek nominal cinsten borçlarla ilgilidir. Bunun borç faiz anapara ödemeleri üzerindeki etkisi sadece deflasyon oranına değil, aynı zamanda nominal borç stokuna bağlıdır. Son olarak, finansal sistemde bu konuyla ilgili zayıflıklar da ekonomide ciddi şekilde bir düşüşe neden olabilmektedir. Bugünkü küresel ekonominin temel özellikleri dikkate alındığında mevcut koşulların Büyük Depresyon döneminden ziyade I. Dünya Savaşı öncesi koşullara daha fazla benzediği düşünülmektedir. Buna göre deflasyona ilişkin düşüncelerin abartılı olabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Özellikle yerel ve uluslararası piyasalarda süregelen ekonomik liberalizasyon süreci uluslararası alanda ticareti yapılan malların fiyatlarını aşağı çeken pozitif arz şoklarını etkilemiştir. Amerika’da ve özellikle gelişmekte olan ülkelerde verimlilik önemli ölçüde artmıştır. Fiyatlardaki aşağı yönlü baskıya rağmen kar payları son yıllarda önemli ölçüde büyümüştür. Verimlilik artışı birim işgücü maliyetlerinin düşük oranda büyümesine katkıda 118 Bankacılar Dergisi bulunurken, nominal ücretler bir çok ülkede gözle görülür ölçüde baskı altında tutulmuştur. Birinci Dünya Savaşı’ndan önce olduğu gibi işgücü özellikle de sermaye çok hareketlidir. Bu nedenle gelişmiş ülkelerde işgücü açığı yabancı işçiler kullanılarak aşılmaya çalışılmaktadır. Japonya’da son sekiz yıldır düşen fiyatlar, fiyatların daha da düşmesi ihtimali nedeniyle tüketicilerin tüketimlerini ertemelerine yol açmıştır. Şüphesiz bazı ülkelerde mevcut borç seviyesi çok yüksektir; özellikle Japonya’da kamu borcu, Avrupa’da kurumsal borç, Amerika’da hanehalkı borcu ve bazı İngilizce konuşulan ülkelerde durum böyledir. Düşen fiyatların ve nominal gelirler borç ödeme kapasitesini zayıflatmak suretiyle ciddi iflaslara yol açabilir. Çoğu ülkede bankaların hanehalkından elde edilen gelirlere bağlı olması gelecekte finansal kırılganlıkların yaşanabileceği ihtimalini güçlendirmektedir. 3. Fiyat İstikrarının Sürdürülmesinden Elde Edilen Faydalar Fazla mı Tahmin Edildi? Bu bölümde merkez bankalarının fiyat istikrarını sağlamasının önünde engel teşkil eden diğer hedeflerin analiz edilmesi amaçlanmaktadır. Fiyat istikrarının sağlanması hedefi ön plana çıkarılırken diğer hedeflere daha az önem verilmekle birlikte bu hedeflerin enflasyon üzerinde etkileri bulunmaktadır. Fiyat istikrarına ilişkin geleneksel kısıtları gözden geçirildiğinde son yıllarda dikkatler yine belli problemler üzerinde yoğunlaşmıştır. Özellikle ekonomik canlılık ve kriz dönemlerinde kredi büyümesi, aktif fiyatları ve harcama modellerindeki önemli sapmalarla bağlantılı ekonomik engellere dikkat çekilmektedir. 3.1 Geleneksel Kısıtlar: Çıktı Büyümesi ve Döviz Kurları Enflasyon ve çıktı arasında uzun dönemli ödünleşme olduğu kabul edildiğinde çıktı büyümesinin sürdürülmesi ile ilgili endişeler fiyat istikrarının uygulanmasında temel bir sorun teşkil etmektedir. Eğer, normal olarak önceden kontrol altında olan fiyat hedefi fazla veya eksik talep tehditi altındaysa, fazla talebin yönetilmesi, konjonktüre karşı para politikasından konjonktürel bir para politikasının uygulanması anlamı gelmektedir. Arz yönlü şoklarla karşılaşıldığında fiyat istikrarı ve çıktı büyümesi arasında daha temel bir çelişkinin mevcut olduğu görülmektedir. Örneğin, petrol ambargosu fiyatları artırmakta ve toplam arzı azaltmaktadır. Net petrol ithalatçısı ülkelerde bu durum vergi artışı anlamına gelmekte ve aynı zamanda toplam talep de düşmektedir. İkinci geleneksel kısıt döviz kuruna bağlı istikrarsızlık ve buna bağlı olarak dış dengesizliğin oluşması ihtimalidir. Sermayenin yüksek oranda hareketli olduğu günümüz ekonomilerinde yerel fiyat istikrarının sağlanması için döviz kurunun dalgalanmaya bırakılması gerekmektedir. Enflasyonist baskıları azaltmak için parasal daralma bazı durumlarda reel ve nominal döviz kurunun değerlenmesine ve cari dengenin bozulmasına yol açmaktadır. Bu da gelecekte döviz kurunda bir kriz yaşanması ihtimalini artırmaktadır. Döviz kurunun değerlenmesi için baskıya artan direnç yerel enflasyonun artmasına yol açarak paranın reel olarak değerlenmesine yol açacaktır. Bu tür enflasyonist eğilimlerle karşılaşıldığında para politikası daraltılmalı ve nominal döviz kurunun yükselmesine izin verilmelidir. Bununla birlikte Asya’da enflasyonist her hangi bir gösterge bulunmadan paranın değerlenmesine müdahaleler ve yerel para politikaları aracılığıyla karşılık verilmiştir. 119 William R. White Bu ülkelerde bazı yıllarda faiz oranlarının düzeyi sıfıra yakın olmuştur. Son yıllarda Asya ülkelerinde reel büyüme hızlı olup, büyük döviz rezervleri 1990’ların sonunda meydana gelen krize benzer krizlere karşı sigorta oluşturmak üzere büyük miktarlara ulaşmıştır. Bununla birlikte ileriye dönük olarak Asya’da enflasyonun ve makroekonomik dengesizliklerin artış göstermesi ihtimali mevcuttur. Asya’daki diğer bir potansiyel problem ise küresel ekonomiyle ilgilidir. Amerika’daki cari açığa karşılık ticaret fazlasının üretilmesi gerekmektedir. Bu durum Asya paralarının değerinin ve aynı zamanda Amerika’da birikmiş yabancı para rezervlerinin çoğunluğunun Amerikan doları cinsinden tahvillere tekrar yatırılması uzun dönemde oranların düşmesi anlamına gelmektedir. Bugüne kadar fiyat istikrarı hem alacaklı hem de borçlu ülkelerde sağlanmış olmakla birlikte, küresel finansal sistem giderek dış dengesizliklere maruz kalma tehlikesiyle karşı karşıyadır. 3.2 Yeni Kısıtlar: Sabit Sermaye, Borç ve Finansal İstikrar Ekonomi Tarihinden Dersler Tarihsel gelişmeler fiyat istikrarı sağlanmasının ciddi makroekonomik gerilemeleri engelleyemeyeceğini göstermektedir. Bunun en somut örneği Amerika’da 1930’larda yaşanan Büyük Depresyon’dur. Bu dönem ciddi istihdam ve çıktı kayıplarının olduğu, deflasyonun ve borçların birikmesi sonucu finansal zorlukların yaşandığı bir dönemdir. Aynı dönemde Amerikan bankalarının üçte biri iflas etmiştir. Diğer yandan yine bu dönemde teknolojik gelişmeler, üretim, hisse senedi, gayrimenkul ve sabit yatırım fiyatlarında hızlı artışlar yaşanmıştır. Söz konusu gelişmeler yanında finansal sektörde süregelen teknolojik yenilikler ve tüketici kredilerine kolay erişim bu dönemin özellikleri arasında yer almaktadır. Daha yakın bir döneme bakıldığında, Japonya’da 10 yıldan uzun bir süre gayri safi yurtiçi hasıla’nın (GSYİH) düştüğü, 1992-2004 yılları arasında işsizliğin arttığı (1989 yılında yüzde 2 iken, 2001 yılında yüzde 5,5’e yükseldiği) görülmektedir. Aynı zamanda bankacılık sistemi büyük mali sıkıntı içine düşmüştür. Devletin güçlü müdahalesine rağmen bir çok iflas yaşanmıştır. Ayrıca ekonomide yaşanan sorunlar kredi, aktif fiyatları ve sabit yatırımlara da olumsuz yansımıştır. 1990’ların sonunda mali kriz geçiren Güney Doğu Asya ülkelerinde krizin maliyeti çift haneli GSYİH olarak ölçülmüş, işsizlikte artışlar yaşanmış ve bankacılık sistemi ciddi şekilde etkilenmiş, deflasyon meydana gelmiştir. Amerika ve Japonya örneklerine benzer şekilde bu zorluklar enflasyonist aşırılıklar şeklinde değil, ama kredi, aktif fiyatları ve sabit yatırımlarda sert artışlar şeklinde kendini göstermiştir. Önceden yaşanan büyük oranlardaki sermaye girişleri kriz döneminde tersine dönmüştür. Son olarak, 1998 yılında LTCM’nin (Long Term Capital Management) iflas etmesi, Rusya’daki borç krizi ve 2001 yılında küresel hisse senedi piyasalarının çöküşü reel ve finansal sisteme büyük gerilim altına sokmuştur. Hem Amerika hem de Avrupa’da teknoloji, telekomünikasyon ve medya sektörlerine yönelik iş yatırımlarında büyük artışlar kaydedilmiştir. Buradan fiyat istikrarının yüksek, sürdürülebilir bir büyümeyi sağlamaya yeterli olmadığı sonucu çıkmaktadır. Çalışmanın izleyen bölümlerinde iki noktaya dikkat çekilmektedir. İlk olarak, savaş öncesi Avusturya teorisine gönderme yapılarak, bu teorinin bir çok merkez bankası tarafından kullanılan Keynesyen analitik yaklaşımıyla nasıl zıtlık taşıdığı ortaya konulmaktadır. İkinci olarak da ekonomide meydana gelen reel ve finansal yapısal değişiklikler sonucunda, bu teorik görüşlerin pratiğe çevrilmesinin geçmişte yaşanan dönemlerden daha 120 Bankacılar Dergisi çok gerektiği üzerinde durulmaktadır. Kısaca tarihsel gelişmelerin hala bugünkü sorunların çözümüne ışık tutabileceği düşünülmektedir. Ekonomik Düşünce Tarihinden Dersler Bu konuyla ilgili en güzel tartışma 1930’ların başındaki Keynes-Hayek tartışmasıdır. Hicks (1967)’de Büyük Depresyonun ilk günlerinde yapılan bu tartışmaların o zamanın ekonomistlerinin hayal gücünü yansıttığını söylerken, şimdi bu tartışmaların çoğu unutulmuştur. Hem Keynes hem de Hayek’te bazı ortak noktalar mevcuttur. İlki para politikasının mübadele ekonomisinden temelde farklı olmasıdır. İkincisi Wicksell tarzı bir çerçeveye oturtulmakta, parasal bir ekonomide doğal oranlarından sapan finansal oranlarla bağlantılı sorunlara odaklanılmaktadır.3 Laidler (1999)’da IS/LM modelinin hala bir çok merkez bankası için geçerli bir model olduğunu belirtmektedir. Söz konusu modelde kısa dönem ve uzun dönemin birbirinden etkin bir şekilde ayırt edilemeyeceği savunulmaktadır. Modelde temel olarak, istihdam ve enflasyona yol açan eksik veya fazla toplam talep yaratan finansal ve doğal oranlar arasındaki sapmalara odaklanılmaktadır. Her ikisi de gerçekte arzu edilmeyen durumlardır. Finansal oran ile doğal oran arasındaki sapmalar yatırımları teşvik edecek şekilde kredi yaratılmasını sağlamakta, ancak bunun sonucunda karlılık sağlanamayabilmektedir. Bunun ortaya çıkmasının en önemli nedeni yatırımların asla gerçekleşmeyecek mal ve hizmet üretimine yönelmesidir. Bir çok kişi Avusturya sermaye teorisini yüksek oranda eleştirirken, kredi yaratılmasından kaynaklanan yanlış yatırım kavramı hala dikkate alınması gereken bir kavramdır. Ayrıca, çoğu Keynesyen model bir denge durumundan diğerine yumuşak bir geçişin mümkün olduğunu kabul ederken, Avusturya ekolü ekonomide artan dengesizlikler ve bunun sonucunda büyüklüğü nedeniyle reel makro dengesizlikleri etkileyecek bir kriz üzerinde durmaktadır. Bu son gözlemle ilgili belirleyici neden ekonomide yükselme döneminde üretilen sermaye mallarının mübadele edilebilir değil, dayanaklı olmasıdır. Yapılan hataların giderilmesi bu durumda uzun zaman almaktadır. Avusturya yaklaşımı, özellikle 1930’larda krize herhangi bir çözüm üretememesi nedeniyle dünyanın bir çok ülkesinde gözden düşmüştür. Buna karşılık Keynesyen yaklaşım yukarıda belirtildiği üzere savaş sonrası dönemde 1970’ler hariç hayli tatminkar performans göstermiştir. Gerçekten de, makro politikasına ilişkin konvansiyonel görüşler, 1980’lerin başından beri gerçekten umut vaat edici sonuçlar doğurmuştur. Çoğu gelişmiş ülkede (Japonya hariç) büyüme daha yüksekken, enflasyon keskin bir şekilde daha düşük olmuştur. Bu tarihsel başarıya karşı olarak merkez bankalarının düşük, pozitif enflasyon düzeyini sürdürmeleri için Avusturya ekolünde daha fazla yer alan finansal ‘aşırılıklar’ ve ‘dengesizlikler’in göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Neden Tarihsel Gelişmeler Hala Konu Edilmektedir? Para politikasına ilişkin konvansiyonel görüşlerin yeniden gözden geçirilmesi ihtiyacı, küresel ekonominin yapısının son yıllarda önemli ölçüde değişmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Özellikle, finansal liberalizasyon süreci Avusturya ekolü tarzı ekonomide patlamaçöküş konjonktürü olasılığını artırmıştır. Ayrıca, büyük ülkelerin dünya ekonomisine entegrasyonu ve reel ekonominin küreselleşmesi, enflasyon süreci ve para politikası aktarım mekanizmasına etki yapmıştır. Bu çalışmada her bir gelişme sırasıyla gözden geçirilmektedir. Son yıllarda finansal sektördeki yapısal değişiklikler çok köklü olmuştur. Teknolojik değişiklikler ile deregülasyon süreci, piyasa mekanizmasının ağırlık kazanmasına, ekonomile121 William R. White rin küreselleşmesine ve kurumsal konsolidasyona yol açmıştır. Kısaca, finansal liberalizasyon süreci önceki baskı altındaki halinden farklı olarak patlama-çöküş konjonktürü özelliği göstermeye başlamıştır. Sürecin dinamikleri şu şekilde işlemeye başlamıştır: Ekonomide meydana gelen gelişmeler çerçevesinde artan kredi hacmi aktif fiyatlarını yükseltmiştir. Bu hem sabit yatırımları teşvik etmiş, hem de teminat değerlerini yükseltmiştir. Ekonomideki gelişmeler zamanla ve çıktı büyümesine bağlı olarak risk alma potansiyelini artırarak kredi konjonktürünün daha da genişlemesine neden olmuştur. Bu sürecin akabinde risk ve getiriye ilişkin beklentilerin artması hayal kırıklığı yaratmış ve tüm süreç tersine dönmüştür. Enflasyonda hedeflerin aşması yerini, hedefe ulaşamamaya bıraktığı için bu durum reel ekonomide talebi azaltıcı etki yaratmış, yüksek borç seviyeleri ve zayıf yatırımlar dikkat çeker hale gelmiştir. Finansal sistemin kendisi zayıflamaya başlamış ve reel ekonomi üzerinde daha fazla daraltıcı etki yaratmıştır. Son yıllarda bir çok ekonomide görülen durum bu olup, kredi hacminde, aktif fiyatlarında ve sabit yatırımda hızla bir artış gerçekleşmiştir. Özetle, para politikasının yürütülmesine yardımcı olacak yeni göstergelerle birlikte, finansal sektör gelişmelerini incelemek ve para politikasındaki olumsuz gelişmelerin hızlı ve sürdürülebilir çıktı büyümesinin önünde potansiyel bir tehdit oluşturduğunu görmek için bugün daha güçlü nedenler bulunmaktadır. Aynı şekilde reel ekonomideki yapısal değişiklikler, para politikası yürütülürken geleneksel göstergelerin kullanılmaya devam edilmesinin sorgulanmasına yol açmaktadır. Dördüncü bölümde enflasyon sürecinin son yıllarda önemli oranda değiştiğine ilişkin açık kanıtlar sunulmaktadır. Döviz kuru değişiklikleri ve yerel fiyatlara ilişkin maliyetler bir hayli düşürülmüştür. Yerel çıktı boşluklarının (domestic output gap) enflasyon üzerindeki etkisi azalıyor gözükmektedir. Finansal yapıdaki bu değişiklikler göz önüne alınarak para politikasının yürütülmesinde mevcut çerçevenin yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.. 4. Konvansiyonel Politika Çerçevesinin Değerlendirilmesi Bu bölüm dört kısımdan oluşmaktadır: İlk olarak mevcut ‘ortodoks’ çerçevenin belli başlı özellikleri açıklanmaktadır Bu özellikler sadece para politikasının hedef/hedeflerini değil, aynı zamanda bu hedeflerin uygulanmasında kullanılacak para politikası araçlarını da kapsamaktadır. İzleyen bölümde statükonun sürdürülmesine ilişkin argümanlar yer alırken, üçüncü bölümde bu görüşe karşı ileri sürülen argümanlara değinilmektedir. 4.1 Konvansiyonel Politika Çerçevesi Para politikası uygulamaları düzenli bir şekilde gelişmektedir. Merkez bankaları ekonomide meydana gelen sorunlara kendi performanslarına göre yanıt vermişlerdir. Son yıllara baktığımızda para politikasının yürütülmesinde ortodoks çerçevede şu beş prensip üzerinde uzlaşı sağlanmıştır. Öncelikle para politikasının temel amacı enflasyonu düşük seviyelerde tutmaktır. İkincisi, hedefi gerçekleştirmede temel araç, kısa dönem para politikasının merkez bankasının doğrudan etkisi altında kullanılmasıdır. Son yıllarda Japonya’da oranlar sıfır nominal düzeyinde kalmış, otoriteler bunun nedenini açıklarken ‘niceliksel gevşemeye’ dayanmışlardır Bu bankacılık sisteminde rezervler için hedef belirlenmesi ve bunun kamuoyuna duyurulması aracılığıyla yapılmıştır. 122 Bankacılar Dergisi Üçüncüsü, gelecekteki enflasyonun tahmini ile ilgilidir. Kapasite kullanımı ve istihdam seviyesiyle ilgili tahminler burada temel rolü oynamaktadır. Parasal büyüklükler ve kredi büyüklükleri gibi gelecekteki enflasyonla ilgili diğer göstergeler ise (özellikle Kıta Avrupa’sında) ikincil bir rol oynamaktadır. Dördüncüsü aktif fiyatları, sadece ‘boşluklar’ ve akabinde meydana gelen enflasyon üzerinde yarattıkları baskı ölçüsünde önemlidir. Aktif fiyatlarının patlamasının sonucunda ekonomik faaliyetteki herhangi bir yavaşlama, para politikasının gevşetilmesi suretiyle etkin bir şekilde çözüme ulaştırabilmektedir. Para politikasının bu dört prensip çerçevesinde yürütülmesi ne derecede döviz kurunun dalgalanmaya bırakılmasıyla ilgilidir. Ülkeler paranın değer yitirmesine yabancı para müdahalesiyle yabancı para rezervlerinin dalgalanmasına izin verildiği ölçüde karşı koyabilirler. Bununla birlikte, paranın değer kazanmasına karşı koymada böyle bir limit bulunmamaktadır. Bu tür politikanın yan etkilerine katlanıldığı ölçüde yerel merkez bankası istediği kadar yabancı para almak için ulusal para basabilmektedir. 4.2 Statüko İçin Argümanlar Aslında merkez bankaları için mevcut para politikasının yeniden gözden geçirilmesi gerekirken, yeniden değerlendirme sonrası statükonun korunması için zorlayıcı tartışmalar yeniden gündeme gelmiştir. Çıktı dalgalanmaları son yıllarda epeyce seyrekleşmiş, enflasyonun hem düzeyi hem oynaklığı önemli ölçüde azaltılmıştır. Aslında merkez bankaları enflasyonu düşürmeyi başarmışlar ve bu sayede, daha iyi ekonomik performans elde edilmeye başlanmıştır. Özellikle, enflasyonun düşük ve istikrarlı olduğu durumda para politikasının keskin olarak daraltılmasına gerek bulunmamaktadır. Finansal sektörde artan sorunlara bağlı olarak mevcut çerçeveyi sürdürülmesi giderek daha fazla liberalleşen sektörden sorunların öğrenilmesi ve belli ülkelerde finansal sistemin altyapısal olarak desteklenmesindeki eksikliklerin giderilmesine bağlıdır. Temel nokta, her durumda bu sorunların geçici olmasıdır. Finansal sistemler konjonktür dışı değildir ve sürekli kriz yaratan bir yapısı yoktur. Bunun aksine bu piyasaların başka piyasalara göre daha etkin ve şoklara karşı hayli dirençli oldukları ispatlanmıştır. Gerçekten küresel ekonominin ve finansal sistemin karşılaştığı bir dizi ciddi şoklar göz önüne alındığında bu durum daha somut olarak ortaya çıkmaktadır. Son olarak, olaylar küresel büyümeye ilişkin görünümü tehdit eder hale geldiğinde, mevcut parasal çerçeve para politikasının konjonktür dışı bir rol oynamasına imkan tanımıştır. Yüksek oranlar 1980’lerin sonunda, 1994’de ve 1990’ların sonuna doğru yükselen enflasyon baskılarına çözüm bulmak amacıyla kullanılmıştır. Diğer yandan, oranlar 1987’de borsanın çöküşünü takiben ciddi ölçüde, 1990’ların sonunda ise agresif bir şekilde düşürülmüştür. LTCM’nin iflas etmesi ve buna bağlı olarak Brezilya’yı da tehdit eden Rusya krizi para politikasının gevşemesine ve küresel hisse sendi fiyatlarında düşüşe neden olmuştur. Gerçekten, hisse senedi fiyatlarındaki düşüş, nominal oranların Kıta Avrupası’nda sadece yüzde 2, Amerika’da yüzde 1 ve Japonya’da yüzde 0 olarak gerçekleşmesine yol açmıştır. 4.3 Para Politikasındaki Değişikliklere İlişkin Argümanlar Ekonomideki Düşüş Dönemini Hafifletmek İçin Argümanlar Kriz dönemini atlatmak için agresif gevşek para politikası uygulanmasının önünde bir çok sakınca bulunmaktadır. Birincisi, bu sistem çalışmayabilir. Hem Keynes hem de Hayek 123 William R. White gevşek para politikasına ilişkin sınırlamalarının farkındaydı ve Keynes’in ‘likidite tuzağıyla’ ilgili görüşleri iyi bilinmekteydi. Hayek durumu paradoksal olarak nitelemiştir. Eğer sorun gerçek kaynakların fazla yaratılan para ve bu paranın krediye göre yanlış dağıtımı ise tercih edilen çözüm daha fazla kredi ve daha fazla dengesizlik doğuracaktır. Bu nedenle, yakın geçmişte Japonya ve Amerika örneğini göz önünde bulundurmakta fayda bulunmaktadır. Japonya’da parasal gevşeme büyümede 15 yıllık yavaşlamayı tersine çevirmede yeterli olmamıştır. Amerika’da da benzer şekilde gevşek para ve maliye politikası 2001’den sonra büyümenin tekrar gerçekleştirilmesinde etkili olmuştur. Ancak, ekonomik iyileşme hala savaş sonrası dönemde en yavaş düzeyindedir. Agresif gevşek para politikasının ikinci olumsuz yanı sermaye stokunun bileşenleri ve sermaye sahipliğinin etkisi ile ilgilidir. Aşırı yatırım döneminden sonra karlı olmayan işletmelerin rekabet edebilenlere makul bir getiri imkanı sunulması için kapatılması uygun olacaktır. Bununla birlikte, Japonya örneğinde açıkça görüldüğü gibi ‘hayali’ şirketler olarak belirtilen şirketlere düşük nominal faiz oranları verildiğinde, bu şirketler ilgili bankalardan finansman elde edebilmekte ve bu durum süreci önemli ölçüde sekteye uğratabilmektedir. Bunun sonucunda bilanço ayarlanması için gerekli zamanın (özellikle borç azaltılması için) uzatılması sağlanabilir. Ucuz finansman sağlama olanağı birleşme ve devralmaları kolaylaştırmaktadır. Son olarak çok düşük faiz oranları zaman içinde tasarruf eğilimlerinde ve uzun dönemde büyüme oranlarında düşüşe yol açmaktadır. Özetle düşük faiz oranları temdit edilmiş dönem için korunacaksa, toplam talep üzerinde arzulanan etkinin yaratılıp yaratılamayacağı belirsizdir. Bu para politikasının üçüncü olumsuz yanı, finansal piyasalardaki potansiyel tahrifatla ilgilidir. Son beş yıldır Japonya tecrübesinin ortaya koyduğu gibi çok düşük faiz oranlarının olduğu bir ortamda interbank piyasaları iflas edebilir, merkez bankası nihai piyasa yapıcısı konumuna gelebilir. Ayrıca, son yıllarda Asya’da görüldüğü gibi piyasa payları yüksek büyük bankalardan düşük maliyetli kredi temin edilebilmesi imkanı, diğer finansman alternatiflerinin gelişmesini engellemektedir. Bu durum da finansal etkinlik ve istikrarı olumsuz etkileyebilmektedir. Konvansiyonel Çerçevede Kümülatif Etkiler Para politikası bir çok ülkede düşük enflasyonla gerçek büyümenin gerçekleştirilmesini sağlamaktadır. Para politikasının bu başarısı karşısında büyümenin sürdürülebilir olup olmayacağı konusunda sorunlar bulunmaktadır. Burada karşılaşılabilecek bir ihtimal bugüne kadar görülen kümülatif para simülasyonun açık enflasyon olarak neticelenmesidir. Son dönemde enerji ve emtia fiyatlarındaki keskin yükselişler bu sonuç için bir alt yapı oluşturmuştur. Kısa dönem Phillips eğrisi öncesine göre daha düz gözükmektedir. Enflasyonist beklentilerde yukarı yönlü bir hareket maliyetli olabilmekte ve beklenenden daha daraltıcı bir para politikasının uygulanmasına yol açabilmektedir. Amerika ve bir çok diğer ülkede kümülatif simülasyonun diğer bir etkisi de hanehalkı borç rasyolarını artırmasıdır. Ayrıca, küresel aktif piyasalarında bir çok risk primi, ev fiyatları rekor derecede artarken düşük seviyelere inmiştir. Küresel cari dengesizlikler eşi görülmemiş seviyelerdedir. En fazla dış açığı olan ülkeler aynı zaman da en büyük makro dengesizliklere de sahiptir. Gelecekte küresel büyümenin sürdürülebilir olup olmadığı şüphelidir ve belki de enflasyonist olmaktan çok deflasyonist bir sürece yol açacaktır. 124 Bankacılar Dergisi Konvansiyonel yaklaşımla ilgili bir diğer sorun dengesizliklerin zaman içinde artmasıyla para politikasının bu sorunlara çözüm getirme kapasitesinin de düşmesidir. Oranların ekonomideki çıkış dönemlerinde az miktarda artırılması bunu izleyen düşüş dönemlerinde ise düşürülmesi politika oranlarının sıfıra yaklaşmasına yol açabilir. Japon deneyiminde olduğu gibi sıfır faiz oranında para politikasının ekonomiyi teşvik etme gücü azalır. Ekonominin düşük enflasyon düzeyinde düşüş dönemine girmesi deflasyonun daha yıkıcı bir şekilde ortaya çıkması ihtimalini ortaya çıkarmaktadır. O zaman bu durumda Japonya’da olduğu gibi bütün belirsizliklerine rağmen konvansiyonel olmayan bir para politikası uygulanmalıdır. 5. Uygulanan Para Politikasının Çerçevesi Nasıl Olmalıdır? Yeni politika çerçevesinde gerekli olan belki de en önemli değişiklik prensiplerin azamileştirilmesinden çok asgarileştirilmesine dayanmaktadır. Ekonomide uzun süren finansal dengesizliklerin getirdiği maliyetler bilindiğinden sadece bugünün sorunlarının çözümüne yönelik politikalar ileride daha büyük sorunların yaratılmasına neden olabilir. Ekonomideki bu dengesizliklerin giderilmesine yönelik kurumsal bir çerçevenin oluşturulması zorunludur. Bunun için ekonomideki ciddi dengesizliklerin sağlıklı bir şekilde tanımlanması ve para politikası yapıcılarının gerekli önlemleri almalarını cesaretlendirmek için kurumsal teşviklerin sağlanması gerekmektedir. Ekonomideki finansal dengesizliklerin tanımlanması için finansal istikrar göstergelerine ilişkin araştırma çalışmalarının genişletilmesi gerekmektedir. Ayrıca, finansal sistemin tam olarak çalışmasını önleyen engellerin tanımlanması önem verilmesi gereken hususların başında yer almaktadır. İkinci husus, para politikacılarının finansal dengesizliklere ilişkin çözümler hakkında -bu durum yakın dönem enflasyon hedeflerine ulaşılamamasına yol açsa dahi- kamuoyuna bilgilendirme yapmaları gerekmektedir. Ayrıca devletin ve kamuoyunun geniş desteğini almak için para politikasındaki değişiklikler hakkında eğitim verilmesi yönünde çaba harcanmalıdır. Dipnot: 1 Bu çalışmanın revize edilmiş hali 20-21 Ocak 2006’da Gerzensee’de İsviçre Merkez Bankası Ferschrift seminerinde sunulmuştur. 2007’de yayımlanacak Festschrift baskısından önce çalışmaya yorumlar beklenmektedir. Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarların kendisine aittir ve Uluslararası Ödemeler Bankası (Bank for Internationa Settlements)’nın görüşlerini yansıtmamaktadır. 2 Borio ve Filardo (2004) tarafından bu şekilde kullanılması önerilmiştir. 3 Finansal faiz oranı ticari bankaların kredi vermeye hazır oldukları orandır. Doğal faiz oranı ise özellikle tasarruf ve yatırım gibi reel faktörlerle belirlenmektedir. 125 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 Etkin Bankacılık Denetimi İçin Temel İlkeler* Basel Bankacılık Denetim Komitesi Gözden Geçirmeye Önsöz 1. Bu çalışma Basel Bankacılık Denetim Komitesinin (Komite)1 Eylül 1997 de yayınladığı Etkin Bankacılık Denetimi İçin Temel İlkelerin gözden geçirilerek düzeltilmiş versiyonudur. Temel İlkeler Metodolojisi2 ile birlikte temel ilkeler, ülkeler tarafından kendilerinin denetim sistemlerinin kalitesini değerlendirmede referans noktası ve sağlam bir denetim pratiği temel seviyesine ulaşmak için gelecekte yapılacak işlerin tanımlanmasında kullanılmıştır. Deneyimler, ülkelerin temel ilkelerle uyumu konusunda kendilerini değerlendirmesinin özellikle düzenleyici ve denetleyici eksiklerin tanımlanması ve bu eksikleri saptamak için önceliklerin oluşturulması konusunda otoritelere yardımcı olduğunu kanıtlamaktadır. Gözden geçirilmiş Basel temel ilkeleri ülkelere böylece kendilerini değerlendirmede rehberlik edecek ilave bir sebep sağlar. Temel ilkeler aynı zamanda Uluslararası Para Fonu (IMF) ve Dünya Bankası tarafından Finansal Sektör Değerlendirme Programı bağlamında ülkelerin bankacılık denetim sistemleri ve pratiklerini değerlendirmede kullanılmaktadır. Bununla birlikte 1997’den beri çok defa Komite yayınlarıyla sonuçlanan, bankacılığın düzenlenmesinde önemli değişiklikler meydana gelmiş, temel ilkelerin ayrı ülkelerde uygulanmasıyla birçok tecrübe kazanılmış, yeni düzenleme konuları, düzenleme ve denetlemede anlayış ve boşluklar aşikar hale gelmiştir. Bu gelişmeler temel ilkelerin ve ilişkili değerlendirme metedolojisinin güncellenmesini gerekli kılmıştır. 2. Temel ilkeler ve onun metodolojisinin gözden geçirilmesinde rehberlik etmek amacıyla Komite, 1997 çerçevesinin devamını ve karşılaştırılabilirliğini sağlamak isteği duymuştur. 1997 çerçevesinin olumlu etkileri ve zaman sınavına direndiği görülmüştür. Bunun sonucunda bu konudaki niyet, temel ilkeleri radikal bir biçimde yeniden yazmak değil, daha çok devam eden ilgisini sağlamlaştırmayı gerektiren alanlarda uyum sağlamaya odaklanmaktır. Gözden geçirme sayıca hiç de az olmayan ülkenin değerlendirme ve reform gündeminin temeli olan 1997 çerçevesinin, hali hazırda uygulanmakta bulunan daha önceki çalışmanın geçerliliğini sorgulamak gibi bir amaç içinde olmamıştır. 3. Gözden geçirmenin bir başka amacı da, menkul kıymetler, sigorta, para aklamayı önleme ve şeffaflık standartları ile temel ilkeler arasındaki tutarlılığı mümkün olduğunca geliştirmektir. Bununla birlikte sektörel temel ilkeler, sektörden sektöre değişen ve farklılıkları aynı kalmak zorunda olan denetimsel öncelikler ve risk alanları üzerine odaklanmak için hazırlanmıştır. 4. Bu gözden geçirmeyi uygulamak için Komite, komite üyesi olan ülkeler, G10’da olmayan ülkelerin denetim otoriteleri, IMF ve Dünya Bankası üst düzey temsilcilerini bir araya getiren bir çalışma grubu olan Temel İlkeler İrtibat Grubunun kurulması ve yakın istişarede bulunmada rol oynamıştır. Komite taslağın hazırlanması sürecinde diğer standart kurumların organlarına (IAIS, IOSCO, FATF ve CPSS) danışmıştır. Bölgesel denetim * Çeviren: Selami Er, Sayıştay Denetçisi 126 Bankacılar Dergisi grupları fikirlerini açıklamak üzere davet edilmiştir.3 Çalışma tamamlanmadan önce Komite, milli denetim otoriteleri, merkez bankaları, uluslararası ticaret birlikleri, akademisyenler ve diğer ilgili taraflara danışmıştır. Temel İlkeler 5. Temel ilkeler, sağlam denetim pratiğinin minimum standartlarının çerçevesidir ve evrensel uygulanabilirliği göz önünde bulundurulmuştur.4 Komite, temel ilkeler ve metodolojisini global finans sisteminin sağlamlaştırılmasına yardımcı olacak şekilde kaleme almıştır. Gelişmiş yada gelişmekte olan bir ülkedeki bankacılık sisteminin zayıflığı, hem o ülkedeki hem de uluslararası finansal istikrarı tehdit edebilir. Komite temel ilkelerin tüm ülkeler tarafından uygulanması halinde, bunun ulusal ve uluslararsı finansal istikrarın gelişmesinde önemli bir adım olacağı ve etkin denetim sisteminde sonraki gelişmeler için iyi bir taban sağlayacağına inanmaktadır. 6. Basel Temel İlkeleri, denetim sisteminin etkinliği için ihtiyaç duyulan 25 ilke belirlemiştir. Bu ilkeler5; 1. İlke – Amaçlar, Bağımsızlık, Güç, Şeffaflık ve İşbirliği: Etkin bir bankacılık denetim sistemi, bankaların denetiminde bulunan her otorite için açık sorumluluklara ve amaçlara sahip olacaktır. Böyle her bir otorite operasyonel bağımsızlığa, şeffaf yöntemlere, akli yönetişime ve yeterli kaynaklara sahip olmalı ve tüm görevlerini yapmaktan sorumlu olmalıdır. Bankacılık denetimi için uygun yasal çerçeve; banka kurulmasında ve devam eden denetimlerinde yetki ile ilgili hüküm vermeye, güvenlik ve sağlamlıkla ilgilenişleri kadar kanunlara uygun olarak söz söyleme gücüne ve denetleyiciler için yasal korumaya ihtiyaç duyar. Denetleyenler arasında bilgi paylaşımı ve bu bilgilerin sırdaşlığının korunması için düzenlemeler yapılmalıdır. 2. İlke – İzin Verilebilir Faaliyetler: Bankalar olarak denetime tabi ve lisanslandırılmış kurumların izin verilebilir faaliyetleri açıkça tanımlanmalı, ismen banka kelimesinin kullanımı mümkün olduğunca kontrol edilmelidir. 3. İlke – Lisanslama Kriterleri: Lisanslama otoritesi, kriter koyma ve muayyen standartları karşılamayan kuruluş başvurularını reddetme gücüne sahip olmalıdır. Lisanslama süreci en azından; sahiplik yapısı ve bankanın ve daha geniş grubun yönetiminin değerlendirmesinden oluşmalı, kurul üyelerinin ve üst düzey yöneticililerinin saygınlığını ve uygunluğunu, stratejik ve operasyonel planı, iç kontrol ve risk yönetimini içermeli ve sermaye tabanını içeren finansal durumunu projelendirmelidir. Öngörülen sahip veya ana organizasyon yabancı bir banka ise, ana ülke denetim ofisinden ön kabul temin edilmelidir. 4. İlke – Kayda Değer Hisse Transferi: Denetim otoritesi, mevcut bankalardan diğer gruplara sahiplik değişimi yada dolaylı veya dolaysız hisse değişimi niyetini gözden geçirme ve reddetme gücüne sahip olmalıdır. 5. İlke – Büyük Alımlar: Denetim otoritesi, sınır ötesi operasyonların kurulmasını içeren ve yakın ilişkili ortaklık veya yapıların bankayı aşırı risklere maruz bırakmamasını veya etkili denetimi engellememesini teyit eden vazedilmiş kriterlere aykırı olabilecek bankaların büyük kazanım ve yatırımlarını gözden geçirme gücüne sahip olmalıdır. 127 Basel Bankacılık Denetim Komitesi 6. İlke – Sermaye Yeterliliği: Denetim otoritesi, bankların üstlendiği riskleri yansıtan ihtiyatlı ve uygun minimum sermaye yeterlilik gereksinimini saptamalı ve kayıpları telafi etme kapasitesini göz önünde bulundurarak sermaye unsurlarını tanımlamalıdır. En azından uluslararası düzeyde faaliyet gösteren bankalar için tesis edilmiş bu gereksinim uygulanabilir Basel gereksiniminden az olmamalıdır. 7. İlke – Risk Yönetim Süreci: Denetim otoritesi, bankalar ve bankacılık gruplarının; tanımlamak, değerlendirmek, gözden geçirmek ve kontrol etmek ve tüm risk unsurlarını hafifletmek ve onların risk profillerine dair ayrıntılı sermaye yeterliliği değerlendirmeleri için elverişli kapsamlı risk yönetim metotlarına (kurul ve üst yönetici kusurlarını içeren) sahip oldukları konusunda tatmin edilmelidir. Bu süreç kurumların büyüklük ve karmaşıklığı ile orantılı olmalıdır. 8. İlke – Kredi Riski: Denetim otoritesi, bankaların ihtiyatlı politika ve metotlarla kredi risklerini (karşılıklı riskleri içeren) tanımlamak, ölçmek, gözetlemek, ve kontrol etmek için kurumların risk profillerini hesaba katan kredi risk yönetimi metotlarına sahip oldukları konusunda tatmin edilmelidir. Bu, kredileri dağıtmayı ve yatırımların yapılmasını, bu tür yatırım kredi kalitesinin, kredi ve yatırım portföyünün devam eden değerlendirilmesi yönetimini içerir. 9. İlke – Problem Aktifler, Karşılıklar ve Yedekler: Denetim otoritesi, bankaların problemli varlıkları yönetmek, yedek ve hazırlıkların yeterliliğini değerlendirmek için uygun politika ve metotları kurdukları ve sürdürdükleri konusunda ikna edilmelidir. 10. İlke – Maruz Kalınan Geniş Risk Limitleri: Denetim otoritesi, bankaların portföylerinin yoğunlaşmasını tanımlamak ve yönetmek için mümkün kılınabilir yönetim metotları ve politikalarına sahip oldukları konusunda tatmin edilmelidir. Denetim otoritesi bankaların tek veya grup halindeki riske maruz kalmalarını sınırlamak için ihtiyatlı limitler koymalıdır. 11. İlke – İlgili Grupların Riskine Maruz Kalma: İlgili grupların riskine maruz kalmadan doğan suistimalleri (bilanço içi ve bilanço dışı) engellemek ve çıkar çatışmalarına dikkat çekmek için denetim otoritesi, bankaların ilgili şirketler ve şahıslardan doğacak riski objektif temellere yayması konusunda elverişli araçlara sahip olmalıdır. Bu risk alanları etkin bir şekilde izlenmeli, riskleri kontrol etmek ve hafifletmek için uygun adımlar atılmalı ve bu risk alanlarının hesaplarının kapatılması standart politika ve metotlarla yapılmalıdır. 12. İlke – Ülke ve Transfer Riskleri: Denetim otoritesi, bankaların uluslararası krediler ve yatırım aktiflerinde transfer riskini ve ülke riskini tanımlama, ölçme, izleme ve kontrol etmek için bu tür risklere karşı yedek ve karşılıkları sürdürdükleri ve yeterli politika ve metotlara sahip oldukları konusunda ikna edilmelidir. 13. İlke – Piyasa Riski: Denetim otoritesi, bankaların piyasa riskini hatasız olarak tanımlayan, ölçen, izleyen ve kontrol eden elverişli politika ve metotlara sahip oldukları konusunda tatmin edilmelidir. Denetim otoritesi maruz kalınan piyasa riskinin garanti edilmesi için belli miktarda sermaye ile yükümlü tutmak ve/veya belli limitleri empoze etmek gücüne sahip olmalıdır. 128 Bankacılar Dergisi 14. İlke – Likidite Riski: Denetim otoritesi; bankaların, kurumların risk profillerini hesaba katan likidite riskini tanımlayan, ölçen, izleyen ve kontrol eden ve günlük tabanda likiditeyi yöneten likidite yönetim stratejisine, ihtiyatlı politika ve metotlara sahip oldukları konusunda tatmin edilmelidir. Denetim otoritesi, bankaların likidite problemlerini ele alan muhtemel planlara sahip olmalarını talep eder. 15. İlke – Operasyonel Risk: Denetim otoritesi; bankaların, operasyonel riskleri tanımlamak, ölçmek, izlemek ve hafifletmek için risk yönetim politikalar ve süreçleri konusunda tatmin edilmelidir. Bu politika ve süreçler bankaların büyüklük ve karmaşıklığı ile orantılı olmalıdır. 16. İlke – Faiz Oranı Riski: Denetim otoritesi; bankaların kurulları tarafından onaylanmış ve üst düzey yöneticileri tarafından uygulanan iyi tanımlanmış stratejileri içeren ve bankaların kayıtlarında olan faiz oranı riskini tanımlamaya, ölçmeye, izlemeye ve kontrol etmeye elverişli etkin sistemlere sahip oldukları konusunda tatmin edilmelidir. Bu sistem onların büyüklük ve karmaşıklığına uygun olmalıdır. 17. İlke – İç Kontrol ve Denetim: Denetim otoritesi; bankaların kendi işlerinin karmaşıklığı ve büyüklüğü için yeterli olan elverişli iç kontrollere sahip oldukları konusunda ikna edilmelidir. Bu iç kontroller, yetki ve sorumluluk dağıtımı açık, bankayı taahhüt altına sokan fonksiyonların ayrımı, fonların ödenmesi, aktif ve pasiflerin muhasebeleşmesi konusunda, bu süreçlerin uzlaşması, banka aktiflerinin korunması ve açık düzenlemeler ve uygulanabilir kanun ve düzenlemeler kadar bu kontrollere uygunluğu test etmek için uygun bağımsız iç denetim ve uygunluk fonksiyonlarını içermelidir. 18. İlke – Finansal Hizmetlerin Kötüye Kullanımı: Denetim otoritesi; bankaların finansal sektörde profösyönel ve yüksek etik standartları destekleyen ve bankaların kasti veya kasti olmayan yasadışı eylemlerde kullanılmalarını engelleyen sıkı “müşterini tanı” kurallarına elverişli politika ve süreçlere sahip oldukları konusunda ikna edilmelidir. 19. İlke – Denetimsel Yaklaşım: Etkin bir bankacılık denetim sistemi; denetim otoritelerinin, esaslı bir banka ve bankacılık grupları faaliyetleri anlayışı ile birlikte güvenlik ve sağlamlığa ve bankacılık sisteminin istikrarı üzerine odaklanarak bir bütün olarak bankacılık sistemi faaliyetleri anlayışı geliştirmesi ve bu anlayışı sürekli kılmasını gerektirir. 20. İlke – Denetimsel Teknikler: Etkin bankacılık denetim sistemi; banka yönetimi ile düzenli iletişimden ve yerinde ve uzaktan denetimden meydana gelmelidir. 21. İlke – Denetimsel Raporlama: Denetim otoriteleri hem tek hem konsolide bazda bankalardan gelen öngörülü istatiksel verileri ve raporları toplama, gözden geçirme ve analiz etme araçlarına ve alan incelemeleri yada dış uzman kullanımı aracılığıyla gelen bu raporların bağımsız doğrulanması araçlarına sahip olmalıdır. 22. İlke – Muhasebe ve Açıklama: Denetim otoriteleri her bankanın uluslararası düzeyden kabul görmüş muhasebe politika ve süreçleriyle uyumlu kaydedilmiş yeterli kayıtları, kendisinin finansal durumunu ve portföyünü dürüstçe yansıtan bilgileri düzenli bazda yayımlamayı sürdürdüğü konusunda ikna edilmelidir. 23. İlke – Denetim Otoritelerinin Düzeltici ve İyileştirici Güçleri: Denetim otoriteleri, tasarrufları altında doğru zamanlı düzeltici eylemlere sebebiyet veren yeterli denetimsel 129 Basel Bankacılık Denetim Komitesi araçlar dizisine sahip olmalıdır. Bu araçlar gerektiğinde bankacılık lisansını iptal etme veya iptal etmeyi tavsiye etme ehliyetini içerir. 24. İlke – Konsolide Edilmiş Denetim: Denetim otoritelerinin, bankacılık grubunu, yeterli izleme ve uygunsa grup tarafından dünya çapında idare edilen işleri her yönüyle ihtiyatlı normlar uygulayarak konsolide bazda denetlemesi, bankacılık denetiminin esas unsurlarından birisidir. 25. İlke – Merkez-Ev Sahibi İlişkisi: Sınır ötesi konsolide edilmiş denetim, merkez ülke denetim otoritesi ile ilgili diğer denetim otoritelerinin, özellikle ev sahibi ülke denetim otoritelerinin bilgi alışverişi ve işbirliğini gerektirir. Bankacılık denetim otoriteleri yabancı bankaların yerel işlemlerine yerel bankaların uymak zorunda oldukları standartların aynısını uygulamalıdırlar. 7. Temel İlkeler, öncelikli amaçlarına ulaşıldığı sürece diğer denetim yaklaşımlarına nazaran tarafsızdır. İlkeler, tüm bankacılık sistemlerinin şartları ve ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde tasarlanmamıştır. Bunun yerine, değerlendirmeler ve değer biçenlerle ülke otoriteleri arasındaki diyalog bağlamında spesifik ülke koşulları uygun bir şekilde dikkate alınmalıdır. 8. Milli otoriteler kendi yetki alanlarındaki tüm bankacılık organizasyonlarının denetiminde İlkeleri uygulamalıdırlar.6 Ülkeler, özellikle gelişmiş piyasa ve kurumlara sahip ülkeler en iyi denetimsel pratiğe ulaşmak için ilkeleri geliştirebilir. 9. İlkelere yüksek derecede uyma tüm finansal sistemde istikrarı besler. Ancak bu durum garanti olmadığı gibi bankaların batmasını da tamamen önleyemez. Bankacılık denetim kurumları bankaların batmayacağına güvence sağlayamazlar ve sağlamamalıdırlar. Piyasa ekonomisinde iflaslar risk almanın parçasıdırlar. 10. Komite, ulusal düzeyde İlkeleri uygulamak için ulusal düzeyde denetim otoriteleri ve ilgili gruplar ile birlikte teşvik edici çalışmalar yapmaya hazır durmaktadır. Komite, uluslararası finansal kurumları ve hibe yapan kurumları bireysel ülkelerdeki denetimsel düzenlemeleri güçlendirmek için İlkeleri kullanmaya davet etmektedir. Komite, ihtiyatlı standartların uygulanmasının izlemesi konusunda IMF ve Dünya Bankası ile yakın işbirliğine devam etmektedir. Komite aynı zamanda iletişimini G10’a dahil olmayan ülke denetim otoriteleri ile artırmaktadır. Etkin Bankacılık Denetimi İçin Önkoşullar 11. Etkin bir bankacılık denetim sistemi, birçok dış unsurun veya önkoşulun varlığına bağlıdır. Bu önkoşullar çoğunlukla denetim otoritesinin hüküm alanının dışında olmakla birlikte, uygulamada denetim etkinliği üzerinde doğrudan etkisi vardır. Eksiklerinin varlığı halinde denetim otoriteleri, hükümetin, bunların varlığı ve denetimsel amaçlar üzerindeki fiili ve potansiyel negatif yan etkilerinin farkına varmasını sağlamalıdır. Denetim otoriteleri aynı zamanda kendi normal işlerinin parçası olarak tepki vermelidirler. Bu dış unsurlar; • • 130 Sağlam ve sürdürülebilir makroekonomi politikaları, İyi gelişmiş kamu altyapısı, Bankacılar Dergisi • • Etkin piyasa disiplini ve Uygun sistemli koruma düzeyi sağlamak için mekanizmaları içerir. 12. Sağlam makroekonomi politikaları istikrarlı finansal sistemin temeli olmalıdır. Bu bankacılık denetiminin yetkisi içinde değildir. Bununla birlikte denetim otoritesi mevcut politikaların bankacılık sisteminin sağlamlık ve güvenliğini tehdit ettiğini seziyorsa tepki vermeye ihtiyaç duyacaktır. 13. İyi gelişmiş kamu alt yapısı, eğer yeterince sağlanamazsa finansal sitemlerin ve piyasaların zayıflamasını veya gelişmelerini engelleyen aşağıdaki unsurlara ihtiyaç duyar: • • • • • • Anlaşmazlıkların adil çözümü için sürekli mekanizmalar sağlayan ve uygulayan; ortaklık, iflas, sözleşme, tüketici koruma ve özel mülkiyet konularını içeren iş kanunları sistemi, Uluslar arası düzeyde kabul görmüş, kapsamlı ve iyi tanımlanmış muhasebe ilkeleri ve kuralları, Yerleşmiş muhasebe ilkelerine uygun olarak hazırlanmış ve şirketlerin finansal durumunun görünümü hakkında doğru ve adil hesapların bağımsız güvencesine sahip, bankaları da içeren finansal hesap özeti kullanıcılarını garanti etmek amacıyla belli büyüklükteki şirketler için bağımsız denetim sistemi ile denetçilerin kendi işlerinden dolayı sorumlu tutulmaları, Etkin ve bağımsız yargı sistemi ve iyi düzenlenmiş muhasebe, denetim ve yasal meslekler İyi tanımlanmış yönetim kuralları ve diğer finansal piyasalarla gerekirse iştirakçilerinin yeterli denetimi ve Karşılıklı risklerin kontrol edildiği yerde finansal ilişkilerin yerleşmesi için güvenli ve etkin ödeme ve takas sistemi. 14. Etkin piyasa disiplini, kısmen piyasa iştirakçilerinin yeterli bilgi akışına, iyi idare edilen kurumları ödüllendiren uygun finansal teşviklere ve yatırımcıların kendi kararlarının sonuçlarından izole edilmeyeceklerini garanti eden düzenlemelere bağlıdır. Konu boyunca üzerinde durulan, kolektif yönetişim ve kesin doğruluk, anlamlılık, şeffaflık ve borçlananlar tarafından kreditörlere ve alacaklılara sağlanan zamanında bilgilendirmenin garanti edilmesidir. Hükümetler kamu politikası hedeflerine ulaşmak için ticari kararları ve özellikle borç verme kararlarını etkilemek veya çiğnemek arayışında olursa, piyasa sinyalleri bozulabilir veya piyasa disiplini baltalanabilir. Bu koşullarda bu tür borç vermeler için garanti sağlanmışsa onların ifşa edilmesi ve politik borç vermeler kesilme aşamasına geldiyse finansal kurumların kayıplarını telafi etmek için düzenlemelerin yapılması önemlidir. 15. Genellikle, uygun sistemli korumanın düzeyine karar verilmesi, ilgili otoriteler (merkez bankası dahil) tarafından, özellikle kamu fonlarının taahhüdünü sonuç veren yerlerde dile getirilen politik bir sorudur. Denetim otoritesinin içinde bulunduğu kurumların derin bilgisine sahip olması nedeniyle normal olarak oynayacağı bir rolü vardır. Bunda sistemli koruma (güvenlik ağı) ele alınırken; bir yandan finansal sitemdeki güven ve aksi halde sağlam kurumlara bulaşma riskleri ve diğer yandan piyasa sinyal ve disiplinini bozmayı asgari düzeye indirmek ihtiyacının dikkate alınması gereklidir.7 Bir çok ülkede sistemli korumanın çerçevesi bir mevduat sigorta sistemini içerir. Ahlaki bozulmayı azaltacak böyle bir sistemin varlığı, 131 Basel Bankacılık Denetim Komitesi halkın sisteme güvenini sağlayacak ve problemin sorunlu bankalara sirayetini de engelleyecektir. Dipnotlar 1 Basel Bankacılık Denetim Komitesi G10 ülkelerinin merkez bankası başkanları tarafından 1975 yılında kurulmuş, bankacılık denetim otoriteleri komitesidir. Belçika, Kanada, Fransa, Almanya, İtalya, Japonya, Lüksemburg, Hollanda, ispanya, İsveç, İsviçre, İngiltere ve Amerika’nın bankacılık denetim otoriteleri ve merkez bankalarının üst düzey temsilcilerinden oluşmaktadır. Toplantılarını daimi sekreterliğinin bulunduğu Basel’deki Uluslararası Düzenlemeler Bankası’nda (BIS – Bank for International Settlements) toplanır. 2 İlkelere ek olarak Komite, ilkini 1997 yılında yayınladığı ve gözden geçirmenin parçası olarak güncellediği tek tek ilkelere uyumu değerlendirmede daha detaylı yol gösterici olan Temel Prensipler Metodolojisini geliştirmiştir. 3 Arap Bankacılık Denetim Otoritesi, Amerikan Bankaları Denetim Birliği, Karayip Bankacılık Denetim Grubu, Avrupa Bankacılık Denetim Grubu, EMEAP Bankacılık Denetim Çalışma Grubu, Orta ve Doğu Avrupa Bankacılık Denetim Grubu, Fransızca Konuşan Bankacılık Denetim Grubu, Körfez Bankacılık Denetim İşbirliği Komisyonu, İslami Finansal Hizmetler Kurulu, Offshore Bankacılık Denetim Grubu, Orta Asya ve Kafkaslar Bölgesel Denetim Grubu, SADC Bankacılık Denetim Alt Komitesi, SEANZA Bankacılık Denetim Forumu, Batı ve Orta Afrika Bankacılık Denetim Komisyonu ve Pasifik Ülkeleri Bankacılık Denetim Birliği. 4 Temel ilkeler, sağlam denetim pratiğinin gönüllü minimum standartları çerçevesi olarak tasarlanmıştır. Milli otoriteler kendi yetkilerindeki denetimi daha etkin hale getirmeyi gerekli görürlerse ilave önlemleri yürürlüğe koymada bağımsızdırlar. 5 İlkelerin içeriği olan diğer tanımlamalar ve açıklamalar, Temel İlkeler Metodolojisi dokümanında yer almaktadır. 6 Banka dışı finansal kurumların bankaları gibi mevduat ve borç verme hizmeti sağladıkları ülkelerde bu dokümanda düzenlenen birçok ilkenin bu tür banka dışı finansal kurumlara da uygulanması uygun olur. Bununla birlikte bu tür kategorideki kurumların toplu olarak finansal sitem içindeki mevduatların önemli bir bölümünü ellerinde tutmadıkça bankalarla aynı şekilde denetlenmelerinin muhakkak bir zorunluluk olmadığı kabul edilmektedir. 7 Bakınız Basel Bankacılık Denetim Komitesi, Zayıf Bankalara Müdahaleye Yönelik Denetimsel Rehber, Mart 2002, www.bis.org 132 Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 Bankacılık Kanunu’na İlişkin Mevzuat Değişiklikleri ve Yeni Düzenlemeler* (1 Temmuz-30 Kasım 2006) 9 Aralık 2006 tarih ve 26371 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 144’üncü maddesine dayanılarak Resmi Gazete’nin 22 Kasım 2006 tarih ve 26354 sayılı nüshasında yayımlanan 16 Ekim 2006 tarihli ve 2006/11188 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda öngörülen, bankaların kredi verme işlemleri ve mevduat kabulünde uygulayacakları faiz oranları ve katılma hesaplarında uygulayacakları kâr ve zarara katılma oranları ile kredi işlemlerinde faiz dışında sağlanacak diğer menfaatlere ilişkin esas ve şartları belirlemek amacıyla, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından, Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kar ve Zarara Katılma Oranları ile Kredi İşlemlerinde Faiz Dışında Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında 2006/1 Sayılı Tebliğ yayımlanmıştır. 22 Kasım 2006 tarih ve 26354 sayılı Resmi Gazete’de ; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 144’üncü maddesine dayanılarak, bankaların kredi verme işlemleri ve mevduat kabulünde uygulayacakları faiz oranları ile katılma hesaplarında uygulayacakları kar ve zarara katılma oranlarını ve mevduat, kredi ve katılım fonları işlemlerinde sağlanacak diğer menfaatlere ilişkin esasları belirlemek amacıyla, Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kar ve Zarara Katılma Oranları ile Özel Cari Hesaplar Dahil Bu İşlemlerde Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında 2006/11188 Sayılı Karar yayımlanmıştır. 21 Kasım 2006 tarih ve 26353 sayılı Resmi Gazete'de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134’üncü maddesinin beşinci fıkrası hükümleri ile 4389 sayılı mülga Bankalar Kanunu çerçevesinde ticari ve iktisadi bütünlüğün oluşturulmasına ve satışına ilişkin usul ve esasların belirlenmesini teminen Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Tarafından Ticari ve İktisadi Bütünlük Oluşturan Mahcuzların Satışına İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 8 Kasım 2006 tarih ve 26340 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 37, 38 ve 93’üncü maddeleri ile Resmi Gazete’nin 1 Kasım 2006 tarih ve 26333 sayılı nüshasında yayımlanan Bankaların Muhasebe Uygulamalarına ve Belgelerin Saklanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4’üncü maddesi hükümlerine dayanılarak, ana ortaklık bankaların finansal durumu ve faaliyet sonuçları hakkında bir bütün olarak bilgi edinilebilmesini teminen bankalarca konsolide finansal tabloların düzenlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla, Bankaların Konsolide Finansal Tabloların Düzenlenmesine İlişkin Tebliğ yayımlanmıştır. 133 Türkiye Bankalar Birliği 7 Kasım 2006 tarih ve 26339 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 63’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak, kredi kuruluşları nezdinde bulunan tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarının sigortalanmasına ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından tahsil edilecek sigorta primlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Sigortaya Tabi Mevduat ve Katılım Fonları İle Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca Tahsil Olunacak Primlere Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. 3 Kasım 2006 tarih ve 26335 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 43, 45 ve 93’üncü maddeleri ile Resmi Gazete’nin 1 Kasım 2006 tarih ve 26333 sayılı nüshasında yayımlanan Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin dördüncü fıkrasına dayanılarak, opsiyonlardan kaynaklanan piyasa riski için bankaların standart metoda göre sermaye yükümlülüğünün hesaplanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla, Opsiyonlardan Kaynaklanan Piyasa Riski İçin Standart Metoda Göre Sermaye Yükümlülüğü Hesaplanmasına İlişkin Tebliğ yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 43, 45 ve 93’üncü maddeleri ile Resmi Gazete’nin 1 Kasım 2006 tarihli ve 26333 sayılı nüshasında yayımlanan Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin dördüncü fıkrasına dayanılarak, bankaların, piyasa riskinin hesaplanmasında kullanacakları risk ölçüm modellerine ilişkin standartlar ile risk ölçüm modellerinin değerlendirilmesine ve risk ölçüm modelleri ile piyasa riskinin hesaplanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla, Risk Ölçüm Modelleri ile Piyasa Riskinin Hesaplanmasına ve Risk Ölçüm Modellerinin Değerlendirilmesine İlişkin Tebliğ yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 43, 45 ve 93’üncü maddeleri ile Resmi Gazete’nin 1 Kasım 2006 tarih ve 26333 sayılı nüshasında yayımlanan Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 22’nci maddesine dayanılarak, bankaların kredi türevlerini standart metoda göre sermaye yeterliliği standart oranının hesaplanmasında dikkate almalarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla, Kredi Türevlerini Standart Metoda Göre Sermaye Yeterliliği Standart Oranının Hesaplanmasında Dikkate Almalarına İlişkin Tebliğ yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 43, 45 ve 93’üncü maddeleri ile Resmi Gazete’nin 1 Kasım 2006 tarih ve 26333 sayılı nüshasında yayımlanan Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasına dayanılarak bankaların yapısal pozisyonları kapsamına girebilecek döviz ve dövize endeksli varlıkları, yapısal pozisyon sayılmanın gerektirdiği nitelikleri ve yapısal pozisyona tanınan sermaye yükümlülüğü muafiyetinden yararlanma koşullarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla, Yapısal Pozisyona İlişkin Tebliğ yayımlanmıştır. 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun Ek-1’inci maddesi ile 24 Şubat 2004 tarihli ve 2004/6924 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu’nun Çalışmalarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinin (b) bendine dayanılarak, finansal borçların ve finansal olmayan kalemlerin alım ve satımına ilişkin sözleşmelerin muhasebeleştirilmesine ve ölçülmesine yönelik ilkeleri belirlemek ama134 Bankacılar Dergisi cıyla yayımlanan Finansal Araçlar: Muhasebeleştirme ve Ölçmeye İlişkin Türkiye Muhasebe Standardı (TMS 39) Hakkında 41 Sıra No’lu Tebliğ yayımlanmıştır. 1 Kasım 2006 tarih ve 26335 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 47, 59 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankalar ve konsolide denetime tabi kuruluşlarca bir mali yılda yapılabilecek bağış ve yardımlara ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla, Bankalar ve Konsolide Denetime Tabi Kuruluşlarca Yapılabilecek Bağış ve Yardımlara İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 53 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankaların kredileri ve diğer alacaklarının niteliklerine göre sınıflandırılması ve bunlar için ayrılacak karşılıklara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla, Bankalarca Kredilerin ve Diğer Alacakların Niteliklerinin Belirlenmesi ve Bunlar İçin Ayrılacak karşılıklara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 15, 33, 36’ncı maddeleri ile 39’uncu maddesinin ikinci fıkrası ve 93’üncü maddesine dayanılarak, bankalarda bağımsız denetim yapacak bağımsız denetim kuruluşlarının yetkilendirilmesine, faaliyetlerine ve yetkilerinin kaldırılmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla, Bankalarda Bağımsız Denetim Gerçekleştirecek Kuruluşların Yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 15, 35, 36 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankaların ana hizmetlerinin uzantısı veya tamamlayıcısı niteliğinde hizmet veren destek hizmeti kuruluşlarına ve destek hizmeti alınabilecek konulara ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla, Bankaların Destek Hizmeti Almalarına ve Bu Hizmeti Verecek Kuruluşların Yetkilendirilmesine İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 15, 34, 36 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankalara değerleme hizmeti verecek kuruluşların yetkilendirilmesine, faaliyetlerine ve yetkilerinin kaldırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankalara Değerleme Hizmeti Verecek Kuruluşların yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 40 ve 93’üncü maddesinin dördüncü fıkrasına dayanılarak, banka ortaklarının, tasarruf sahiplerinin ve diğer ilgili kişi ve kuruluşların bilgilendirilmelerini sağlamak üzere bankalar tarafından kurumsal yönetim ilkeleri çerçevesinde, statülerine, yönetim ve organizasyon yapılarına, insan kaynaklarına, faaliyetlerine, finansal durumlarına, yönetimin değerlendirmeleri ve geleceğe yönelik beklentilerine ilişkin bilgiler ile finansal tabloları, özet yönetim kurulu raporunu ve bağımsız denetim raporunu içeren yıllık faaliyet raporunun hazırlanmasına ve yayımlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankalarca Yıllık Faaliyet Raporunun Hazırlanmasına ve Yayımlanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 19 ve 93’ncü maddelerine dayanılarak, bir bankanın; diğer bir veya birden fazla banka veya finansal kuruluş ile birleşmesi veya bütün aktif ve pasifi ile diğer hak ve yükümlülüklerini diğer bir bankaya devretmesi, bütün aktif ve pasifleri ile diğer hak ve yükümlülüklerini devir alması veya bölünmesi ya da hisse değişimi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların Birleşme, Devir, Bölünme ve Hisse Değişimi Hakkında Yönetmelik” yayımlanmıştır. 135 Türkiye Bankalar Birliği 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 23’üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 24, 29, 30, 31, 32 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankaların kuracakları iç kontrol, iç denetim ve risk yönetim sistemlerine ve bunların işleyişine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların İç Sistemleri Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 20 ve 93’üncü maddesine dayanılarak, bankaların faaliyetlerine son vermeleri ve iradi tasfiyelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların İradi Tasfiyeleri Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 5, 6, 7, 10, 13, 14, 17, 18 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankaların izne tabi işlemleri ile dolaylı pay sahipliğine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların İzne Tabi İşlemleri ile Dolaylı Pay Sahipliğine İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 57 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankaların kıymetli maden alım satımına ve alacaklarından dolayı edindikleri emtia ve gayrimenkullerin elden çıkarılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların Kıymetli Maden Alım Satımına ve Alacaklarından Dolayı Edindikleri Emtia ve Gayrımenkullerin Elden Çıkarılmasına İlişkin Usul ve Esaslar hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 47, 48, 49, 51, 52, 54, 55 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankalarca verilen kredilere ilişkin (a) Risk grubunun belirlenmesinde banka ve ortaklıklarda yönetim kurulu üyesi ve genel müdür olarak görev yapanlar ve velayet altında olmayan çocuklar bakımından aynı risk grubuna dahil edilecek gerçek ve tüzel kişilerin tespiti, (b) Kredi açma yetkisinin devri ile kredi komitesinin oluşumu, çalışma ve karar alma esasları, (c) Kredilerin izlenmesi ve hesap durum belgesi alınması, (ç) Kredilerin kredi sınırlamalarında dikkate alınma oranları, (d) Kredi sınırlamalarına tabi olmayan işlemler, (e) Kredi sınırlarının izlenmesi, (f) Aşımların giderilmesi, (g) Katılım bankalarınca finansman sağlama yöntemleri ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 22 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankaların kurumsal yönetimlerine ilişkin yapı ve süreçler ile bunlara ilişkin ilkeleri düzenlemek amacıyla, Bankaların Kurumsal Yönetim İlkelerine İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 43’üncü maddesinin birinci fıkrası ile 46 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankaların varlıklarının yükümlülüklerini karşılayabilecek şekilde yeterli likidite düzeyini sağlamaları ve sürdürmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların Likidite yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 37, 39, 42, 93 ve 95’inci maddelerine dayanılarak, bankaların; muhasebe ve raporlama sisteminde şeffaflık ve tekdüzenin sağlanması, işlemlerinin kayıt dışında kalmasının önlenmesi, faaliyetlerinin gerçek mahiyetlerine uygun olarak sağlıklı ve güvenilir bir biçimde muhasebeleştirilmesi, konsolide ve konsolide olmayan bazda mali durumları, mali performansları ile yönetimin etkinliği hakkında bilgileri içeren finansal tablolarının zamanında ve doğru bir şekilde hazırlanması, raporlanması ve yayımlanmasına ve belgelerin saklanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların Muhasebe Uygulamalarına ve Belgelerin Saklanmasına İlişkin Usul ve Esaslar hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 136 Bankacılar Dergisi 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 43, 45, 47 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak bankaların maruz kalınan riskler nedeniyle oluşabilecek zararlara karşı konsolide ve konsolide olmayan bazda yeterli özkaynak bulundurmalarının sağlanmasına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesini teminen Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine Ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 27, 28 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, Türkiye’de kurulu bankaların yönetim kurulu üyelikleri ile Türkiye’de şube açmak suretiyle faaliyette bulunan yurt dışında kurulu bankaların Türkiye’deki yönetim merkezlerinde oluşturulan müdürler kurulu üyeliklerine ve denetim komitesi üyeliklerine seçilenlerin, genel müdür ve merkez şube müdürü ile yardımcılıklarına atanacakların ve bu görevlerden ayrılacakların Kuruma bildirilmesine, yönetim kurulu ile müdürler kurulu başkan ve üyelerinin yemin etmesine, bu kişiler ile imza yetkisine sahip mensuplarından bölge müdürleri, şube müdürleri ve genel müdürlük merkez teşkilatında yer alan bölüm, kısım, grup ve bunlara eşdeğer isimler altında faaliyet gösteren birimlerin yöneticilerinin mal beyanında bulunmasına ve yönetim kurulu, müdürler kurulu, denetim komitesi ve kredi komitesi kararlarının tutulmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların Üst Yönetimine Atanacakların Bildirimi, Yemin ve Mal Beyanında Bulunulması ve Karar defterlerinin Tutulmasına İlişkin Usul ve Esaslar hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 44 ve 93 üncü maddelerine dayanılarak, Bankacılık Kanunu uyarınca uyulması zorunlu olan sınırlamalarda ve özkaynağa ilişkin standart oranların hesaplanmasında dikkate alınacak bankaların özkaynak ve konsolide özkaynak tutarının hesaplamasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 15, 34, 36 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, derecelendirme kuruluşlarının yetkilendirilmesine, faaliyetlerine ve yetkilerinin kaldırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Derecelendirme Kuruluşlarının Yetkilendirilmesine ve Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 78 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, finansal holding şirketlerinin kapsamına, kurumsal yapılarına, tabi olacakları sınırlamalara ve denetimlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Finansal Holding Şirketleri Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 60, 61, 62 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankalarda mevduat ve katılım fonunun kabulü, çekilmesi ile zamanaşımına uğrayan mevduat, katılım fonu, emanet ve alacaklara ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Mevduat ve Katılım Fonunun Kabulüne, Çekilmesine ve Zamanaşımına Uğrayan Mevduat, Katılım Fonu, Emanet ve Alacaklara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 93 ve 143’üncü maddelerine dayanılarak, varlık yönetim şirketlerinin kuruluş ve faaliyetlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Varlık Yönetim Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 43, 47 ve 93’üncü maddelerine dayanılarak, bankaların döviz varlık ve yükümlülükleri arasındaki ilgi ve dengelerin kurulmasını ve özkaynakları 137 Türkiye Bankalar Birliği ile uyumlu bir seviyede döviz pozisyonu tutmalarını temin etmek üzere, uygulayacakları yabancı para net genel pozisyon/özkaynak standart oranına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Yabancı Para Net Genel Pozisyon/Özkaynak Standart Oranının Bankalarca Konsolide ve Konsolide Olmayan Bazda Hesaplanması ve Uygulaması Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 28 Ekim 2006 tarih ve 26330 sayılı Resmi Gazete’de; Resmi Gazete’nin 28 Mart 2006 tarih ve 26122 sayılı nüshasında yayımlanan 31 Sıra Nolu Gelir Vergilerine İlişkin Türkiye Muhasebe Standardı (TMS 12) Hakkında Tebliğin ekinde yer alan "TMS 12 Gelir Vergileri" Standardının 60’ıncı paragrafının 2’ nci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin Gelir Vergisine İlişkin Türkiye Muhasebe Standardı Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına İlişkin 39 Sıra No’lu Tebliğ yayımlanmıştır. Finansal Araçlar: Sunuma ilişkin 32 No’lu Türkiye Muhasebe Standardının yürürlüğe konulmasını teminen Finansal Araçlar; Sunuma İlişkin Türkiye Muhasebe Standardı (TMS 32) Hakkında 40 Sıra No’lu Tebliğ yayımlanmıştır. 17 Ekim 2006 tarih ve 26332 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (r) bendinde belirtilen faktoring ve forfaiting işlemlerini gerçekleştirebilmesi için, HSBC Bank A.Ş.'ye izin verilmesine ilişkin 1997 sayılı Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Kararı yayımlanmıştır. 10 Ekim 2006 tarih ve 26315 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 93’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 10 Haziran 1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu’nun 10’uncu, 12’nci ve 32’nci maddeleri ile 30 Eylül 1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 12’nci ve 13’üncü maddelerine dayanılarak finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri ve finansman şirketlerinin; (a) Kuruluş ve faaliyet izinlerine, (b) Ana sözleşme değişiklikleri ve hisse devirlerine, (c) Yöneticilerine, (ç) Düzenleyecekleri sözleşmelere, (d) İşlem sınırlarına, (e) Faaliyet izinlerinin iptaline, (f) Birleşme, devir, bölünme ve tasfiyelerine ve (g) Muhasebe, raporlama ve denetimlerine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacıyla, Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 1 Ekim 2006 tarih ve 26306 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 19’uncu maddesi ve Bankaların Birleşme ve Devirleri Hakkında Yönetmeliğin 15’inci maddesi uyarınca Koçbank A.Ş.’nin tüm hak, alacak, borç ve yükümlülükleri ile birlikte ve tüzel kişiliği tasfiyesiz sona ermek suretiyle Yapı ve Kredi Bankası A.Ş.’ye devrine ilişkin 1990 sayılı Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Kararı yayımlanmıştır. 2 Eylül 2006 tarih ve 26277 sayılı Resmi Gazete'de; 5411 sayılı Kanunun 129’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak, Fonun kaynakları ile bu kaynakların kullanımına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesini teminen Tasarruf 138 Bankacılar Dergisi Mevduatı Sigorta Fonunun Kaynakları İle Kaynakların Kullanımına Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. 5411 sayılı Kanun’un 134’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasına dayanılarak, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun 15’inci maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 19 Ekim 2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134’üncü maddesi kapsamında olan şirketler ile sermayesinin % 50'sinden fazlasını temsil eden hisselere Fonun, Fon Bankasının veya Fon iştiraklerinin sahip olduğu şirketlerin tasfiyesine ilişkin usul ve esasların düzenlenmesini teminen Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun Kontrolündeki Şirketlerin Tasfiyesine Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. 25 Ağustos 2006 tarih ve 26270 sayılı Resmi Gazete'de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 121’inci maddesi ile 8 Eylül 1986 tarihli ve 86/10985 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 11 inci maddesi hükümlerine dayanılarak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personelinin sicil amirlerini belirlenmesini teminen Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Disiplin Amirleri Yönetmeliği yayımlanmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 121’inci maddesi ile 17 Eylül 1982 tarihli ve 8/5336 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesi hükümlerine dayanılarak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personelinin disiplin amirlerinin belirlenmesini teminen, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Sicil Amirleri Yönetmeliği yayımlanmıştır. 17 Ağustos 2006 tarih ve 26262 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 15’inci maddesi ve 93’üncü maddesinin dördüncü fıkrası hükümlerine dayanılarak, bankaların bilgi sistemleri ile finansal veri üretimine ilişkin süreç ve sistemlerinin, yetkilendirilmiş bağımsız denetim kuruluşları tarafından denetlenmesiyle ilgili usul ve esasların düzenlenmesini teminen hazırlanarak, Resmi Gazete’nin 16 Mayıs 2006 tarih ve 26170 sayılı nüshasında yayımlanan Bankalarda Bağımsız Denetim Kuruluşlarınca Gerçekleştirilecek Bilgi Sistemleri Denetimi Hakkında Yönetmeliğin geçici 2’nci maddesinin değiştirmesine ilişkin Bankalarda Bağımsız Denetim Kuruluşlarınca Gerçekleştirilecek Bilgi Sistemleri Denetimi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. 10 Ağustos 2006 tarih ve 26255 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (v) bendi uyarınca, destek/danışmanlık hizmetinin bankalar tarafından gerçekleştirilebilecek faaliyet konuları arasında sayılmasına ilişkin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 1947 sayılı Kararı yayımlanmıştır. 3 Ağustos 2006 tarih ve 26248 sayılı Resmi Gazete’de; Bankalar Kanunu’nun 14’üncü maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. nezdinde bulunan tasarruf, ticari kuruluşlar ve diğer kuruluşlar mevduatının tasarruf mevduatı sigorta 139 Türkiye Bankalar Birliği fonunca ödenmesine ilişkin esas ve usuller hakkında kararda değişiklik yapılması hakkında 2006/10727 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı yayımlanmıştır. 22 Temmuz 2006 tarih ve 26236 sayılı Resmi Gazete'de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 93’üncü ve 95’inci maddeleri ile 23 Şubat 2006 tarihli ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 27’nci maddesine dayanılarak, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun görevi kapsamındaki kuruluşların yerinde denetim ve gözetimine ilişkin esas ve usulleri belirlenmesini teminen, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Tarafından Yapılacak Denetime İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 17 Temmuz 2006 tarih ve 26231 sayılı Resmi Gazete'de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 81’inci maddesine göre, 2006/10681 Sayılı Karar Eki, Türkiye Bankalar Birliği Statüsü yayımlanmıştır. 12 Temmuz 2006 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 87’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasına dayanılarak Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun çalışma usul ve esaslarının belirlenmesini teminen Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik yayımlanmıştır. 7 Temmuz 2006 tarih ve 26221 sayılı Resmi Gazete’de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 24’üncü maddesinin ikinci fıkrasına istinaden, yönetim kurulunun denetim ve gözetim faaliyetlerinin yerine getirilmesine yardımcı olmak üzere yönetim kurullarınca oluşturulacak denetim komitelerine seçilecek yönetim kurulu üyelerinin niteliklerinin belirlenmesine ilişkin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 1918 sayılı Kararı yayımlanmıştır. 5 Temmuz 2006 tarih ve 26219 sayılı Resmi Gazete'de; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 121’inci maddesine dayanarak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun insan kaynakları politikası ve planlamasına ilişkin hususlar ile Fonda kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan, ücret, mali ve sosyal haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 14 Temmuz 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ve idari hizmet sözleşmesi ile çalışan, emeklilik ve sosyal güvenlik açısından 17 Temmuz 1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin hak ve yükümlülükleri ile meslek personelinin yeterlik ve yarışma sınavları çalışma esas ve usulleri ve personele ilişkin diğer hususların belirlenmesi amacıyla hazırlanan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu İnsan Kaynakları Yönetmeliği yayımlanmıştır. 140 Yazarlara Duyuru 1. Bankacılar dergisinde yayımlanmak üzere gönderilecek makaleler, sayfanın tek yüzüne, makina ile Türkçe olarak yazılmalı ve iki kopya olarak ön iç kapak sayfamızda belirtilen adrese gönderilmelidir. 2. Yazının kapak sayfasında şu bilgiler yer almalıdır; a) yazının başlığı, b) yazar(lar)ın bağlı bulundukları kuruluşlar ve ünvanları, c) varsa yazar(lar)ın yardımlarını gördüğü kişi ve/veya kurumlara teşekkür, d) iletişim kurulacak yazarın adı, adresi varsa telefon ve faks numaraları. 3. Dipnotların numaralandırılması ve ayrı bir sayfada “Dipnotlar” başlığı altında toplanması gerekmektedir. 4. Tablo ve şekillere başlık ve sıra numarası verilmeli, kaynakları ise alta yazılmalıdır. Denklemlere sıra numarası verilmelidir. (Denklemlerin türetilişi kısa olarak gösteriliyorsa, hakemlere verilmek üzere türetme işlemi tüm basamaklarıyla ek bir sayfada gösterilmelidir). 5. Kaynaklara göndermeler dipnotlarla değil, metin içinde açılacak ayraçlarla yapılmalıdır. Ayraç içindeki sıra; yazar(lar)ın soyadı, kaynağın yılı, sayfa numaraları şeklinde olmalıdır. 6. Metinde gönderme yapılan veya yapılmayan tüm kaynaklar, kaynaklar listesinde yer almalıdır. Kaynaklar ayrı bir sayfada alfabetik sırayla yazılmalıdır. Kaynakçada aşağıda örneklenen biçim kuralına uyulmalıdır. Kitaplar GIOVANNINI, A. (1990), European Financial Integration, Cambridge, Cambridge University Press. Dergiler EKINCI, N.K. (1991), “Para Politikası, Faiz ve Döviz Kuru”, Muhasebe, İşletme ve Finans, Sayı 58, s.53-57. Derlemeler GORAN, M. (1965), “The Roots of Scientific Method”, E.Wayne Courtney (eds), in Applied Research in Education, New Jersey: Littlefield, s.75-80.
