alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve uzlaştırma
advertisement
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Çerçevesinde Kamu Düzeni Kavramının Değerlendirilmesi 7-9 Mayıs 2015 Alper BULUR 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Çerçevesinde Kamu Düzeni Kavramının Değerlendirilmesi 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) m. 1/II uyarınca, HUAK yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Bu doğrultuda, söz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, arabuluculuk her türlü hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bir başka ifadeyle “sulh” olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları bağlamında uygulanma alanı bulacaktır. 2 Kamu Düzeni HUAK bağlamında ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, şu basit kıstastan hareket etmekte yarar vardır: “taraflar bir uyuşmazlık ile ilgili olarak kendi özgür iradeleri ile hareket ederek ve mahkemenin kararına gerek olmadan hukuken bir sonuç elde edebiliyorlar ise o konu arabuluculuğa elverişlidir.” Arabulucu da zaten böyle bir sonuca müzakere ile ulaşamayan ya da ulaşamayacaklarını düşünen taraflara bağımsız ve tarafsız kolaylaştırıcı bir üçüncü kişi olarak yardımcı olmaktadır. 3 Kamu Düzeni Ancak yine söz konusu maddenin gerekçesinde yer alan ve konunun açıklanmasına yardımcı olmak amacıyla kullanıldığını düşündüğüm “Bu durum karşısında, kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunmalarına olanak vermeyen hukuki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyecektir.” ifadesindeki “kamu düzeni” kavramının bir yanılgıya yol açtığı görülmektedir. 4 Kamu Düzeni Kamu düzeni kavramı, zamana ve mekâna göre değişkenlik gösteren, genel geçerliliğe sahip bir tanımının yapılması güç olan bir kavramdır. Bununla beraber, genel bir çerçeve çizilmesi gerekirse, “belirli bir toplumda ve belirli bir zaman diliminde geçerli olan; sosyal, ekonomik, siyasi, ahlaki ve hukuki yönden o toplumun temel yapısını ortaya koyan ve temel çıkarlarını koruyan kurallar bütünüdür” biçiminde bir tanım yapılabilir. Uygulamada kamu düzeni kavramı şu ana kadar sadece yargı organları önüne gelen uyuşmazlıklar bakımından değerlendirilmiş ve yüksek mahkeme içtihatları ile şekil almıştır. Bu bağlamda, her somut durumda kamu düzenine aykırılığın varlığının belirlenmesinde hâkime geniş ölçüde takdir hakkı tanınmıştır. Hâkimden kendisine tanınan bu hakkını, önüne gelen olayların koşullarını ve özelliklerini gözeterek kullanması beklenmiştir; bu konuda keyfiliğin önlenmesi için de kamu düzenine aykırılığın açık olmasını araması beklenmiştir. 5 Kamu Düzeni Bu doğrultuda söylenebilir ki Türk hukuk doktrini ve uygulaması henüz uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı ile ilgili bir tartışma yapmamıştır. Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, Devletin üç temel erkinden biri olan yargı erkinin kullanımının tezahürü olan dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramından içerik ve işlev itibariyle farklılık gösterebilecektir diye düşünüyorum. Örneğin, cezai şarta ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi ve devamındaki düzenlemelere ilişkin kabul edilen kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde söz konusu olmamalıdır. Yine, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun tüketiciyi korumak amacıyla yürürlüğe konulduğundan bu kanuna ilişkin hususların kamu düzeninden sayılması, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır. 6 Kamu Düzeni Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramına nazaran daha dar ve daha sınırlı bir içeriğe sahip olacaktır. Örneğin, taşkın yapı sahibinin iyi niyetli olup olmadığının araştırılması gereğinin kamu düzeninden sayılması, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır. Bir başka ifadeyle, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılarak emredici kurallara bağlanan esaslar, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılmayabilir. Örneğin, İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ilâ 284. maddeleri arasında düzenlenen tasarrufun iptali davasının açılabilmesi için davacının elinde geçici ya da kesin aciz vesikası bulunması halinde kabul edilen özel dava şartına ilişkin kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır. 7 Kamu Düzeni Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramına nazaran daha dar ve daha sınırlı bir içeriğe sahip olacaktır. Örneğin, taşkın yapı sahibinin iyi niyetli olup olmadığının araştırılması gereğinin kamu düzeninden sayılması, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır. Bir başka ifadeyle, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılarak emredici kurallara bağlanan esaslar, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılmayabilir. Örneğin, İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ilâ 284. maddeleri arasında düzenlenen tasarrufun iptali davasının açılabilmesi için davacının elinde geçici ya da kesin aciz vesikası bulunması halinde kabul edilen özel dava şartına ilişkin kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır. 8 Teşekkür Ederim 9
