eğitim kamu hizmetinin görülmesinde kamu özel ortaklığı

T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
EĞİTİM KAMU HİZMETİNİN GÖRÜLMESİNDE
KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
Mehmet Fatih GÜRKAN
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Prof. Dr. Ramazan YILDIRIM
Konya - 2013
I
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER .......................................................................................................I
ÖZET ..................................................................................................................... V
SUMMARY .......................................................................................................... VI
KISALTMALAR................................................................................................ VII
GİRİŞ ...................................................................................................................... 1
BİRİNCİ BÖLÜM
KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
I. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TANIMLANMASI ...................................... 3
A. TANIM VE KAVRAMSAL ÇERÇEVE..................................................................... 3
B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TARİHSEL GELİŞİMİ ............................................... 8
C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ GENEL ÖZELLİKLERİ ........................................... 12
II. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ HUKUKSAL NİTELİĞİ ......................... 13
A. GENEL OLARAK ............................................................................................. 13
B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ HUKUKSAL DAYANAĞI ........................................ 15
1. Anayasal Dayanak ..................................................................................... 15
2. Yasal Düzenlemeler .................................................................................. 16
3. Diğer Düzenleyici İşlemler ........................................................................ 19
C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ BENZER KAVRAMLARDAN AYRILMASI................. 20
1. Kamu Hizmeti İmtiyaz Usulünden Farkı.................................................... 20
2. Müşterek Emanet Usulünden Farkı ............................................................ 21
3. Yap-İşlet-Devret Usulünden Farkı ............................................................. 21
4. Ortak Girişim (Joint-Venture) Usulünden Farkı ......................................... 22
5. Finansal Kiralama (Leasing) Usulünden Farkı ........................................... 23
6. Eser Sözleşmelerinden Farkı...................................................................... 24
7. Özelleştirme Usulünden Farkı ................................................................... 25
8. Kurumsal Sosyal Sorumluluk Usulünden Farkı.......................................... 26
9. Tedarik Projeleri Usulünden Farkı ............................................................. 27
III. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI UYGULAMALARININ GEREKLİLİĞİ,
SAĞLADIĞI YARARLAR VE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞINDA
KARŞILAŞILABİLECEK ZARARLAR VE ELEŞTİRİLER........................... 27
A. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ GEREKLİLİĞİ ....................................................... 27
B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ SAĞLADIĞI YARARLAR........................................ 29
I
1. Kamu Hizmeti Yatırımlarının Hızlanması ve Kalite Standartlarının
Korunması..................................................................................................... 29
2. Kamu Kesiminin Denetim ve Gözetim Yetkisi .......................................... 31
3. Hizmetlerin Sunumunda Siyasi Müdahalenin Azaltılması .......................... 31
4. Risk ve Sorumluluk Paylaşımı ................................................................... 32
C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞINDA KARŞILAŞILABİLECEK ZARAR VE ELEŞTİRİLER.... 33
1. Ekonomik Zarar ve Sorunlar ...................................................................... 33
2. Hukuki Zarar ve Sorunlar .......................................................................... 35
3. Diğer Zarar ve Sorunlar ............................................................................. 36
IV. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
UYGULAMALARI .............................................................................................. 37
A. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI ........................................... 37
1. ABD .......................................................................................................... 37
2. Avrupa Birliği ........................................................................................... 39
3. Diğer Ülkelerde ......................................................................................... 40
B. ULUSLARARASI HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI ........................................ 42
C. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU-ÖZEL ORTAKLIĞININ UYGULANDIĞI HİZMET
ALANLARI .......................................................................................................... 43
1. Sağlık ........................................................................................................ 43
2. Savunma (Güvenlik) .................................................................................. 45
3. Ulaşım ....................................................................................................... 46
4. Enerji ........................................................................................................ 47
5. Eğitim ....................................................................................................... 48
a. ABD ..................................................................................................... 48
b. Avrupa Birliği ....................................................................................... 49
c. Diğer Ülkeler ........................................................................................ 50
6. Diğer Uygulamalar .................................................................................... 51
İKİNCİ BÖLÜM
TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE
KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
I. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİ ................................................................. 52
A. EĞİTİM HİZMETİNİN TANIMLANMASI .............................................................. 52
B. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNİN DURUMU ..................................................... 53
1. Eğitim Hizmetinin Genel Görünümü ......................................................... 53
2. Eğitim Hizmetindeki Harcamalar............................................................... 55
3. Eğitim Hizmetindeki Finansman................................................................ 56
4. Eğitim Hizmetindeki Yatırımlar ................................................................ 56
II
C. EĞİTİM HİZMETİNDE ÖZEL SEKTÖR KULLANIMI .............................................. 57
II. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI VE EĞİTİM HİZMETİ .................................. 58
A. EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞINA İLİŞKİN MEVZUAT ................ 58
B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI MODELİNDE EĞİTİMDE ÖRGÜTLENME ....................... 62
1. Milli Eğitim Bakanlığı ve İnşaat Emlak ve Grup Başkanlığı ...................... 62
2. Yüksek Öğretim Kredi Yurtlar Kurumu ..................................................... 64
3. Eğitim Kampüsleri .................................................................................... 66
4. Özerk Eğitim İşletmeciliği ......................................................................... 67
5. Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlar ............................................................. 68
C. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ KAPSAMI ......... 68
D. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI UYGULAMALARI VE
KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI PROJELERİ .................................................................... 74
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL
ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİ
I. SÖZLEŞMENİN HUKUKİ MAHİYETİ ......................................................... 77
II. SÖZLEŞME YAPILMASI, UYGULANMASI VE SONA ERMESİ ............ 82
A. SÖZLEŞMENİN YAPILMASI VE GENEL ÖZELLİKLERİ ......................................... 82
1. Sözleşmenin Tarafları ................................................................................ 82
a. Kamu Sektörü ....................................................................................... 82
b. Özel Sektör ........................................................................................... 83
c. Özel Ortağın Seçimi .............................................................................. 84
2. Sözleşmenin Yapılması (Kamu Özel Ortaklığının Kurulması) ................... 88
3. Sözleşmenin Bölümleri.............................................................................. 91
a. Şartname ............................................................................................... 91
b. Anlaşma................................................................................................ 92
4. Sözleşme Çeşitleri ..................................................................................... 94
5. Sözleşme İlkeleri ....................................................................................... 96
B. SÖZLEŞME UYGULANMASI VE SÜRESİ ............................................................. 97
1. Sözleşmenin Uygulanması......................................................................... 97
a. Şahsen İfa ............................................................................................. 97
b. Sözleşme ve Şartname Hükümlerine Uygun, Tam ve Zamanında İfa ..... 99
c. Dürüst İfa .............................................................................................. 99
d. Sözleşmenin Devri .............................................................................. 100
2. Sözleşme Süresi ...................................................................................... 101
C. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ ........................................................................ 102
1. Normal Sona Erme .................................................................................. 102
III
a. Sürenin Dolması ................................................................................. 102
b. Edimin Yerine Getirilmesi .................................................................. 103
2. Fesih (Olağanüstü Sona Erme) ................................................................ 104
a. Tarafların Anlaşmasıyla Fesih ............................................................. 105
b. İdare Tarafından Tek Yanlı Fesih ........................................................ 106
aa. Sözleşmecinin Kusuru Nedeniyle Fesih ........................................ 106
bb. Hizmet Yararına Fesih .................................................................. 107
c. Kamu Kesiminin Kusuru Durumunda Fesih ........................................ 108
d. Mahkeme Kararıyla Fesih ................................................................... 109
III. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİNDE TARAFLARININ
SORUMLULUKLARI ....................................................................................... 109
A. KAMU KURUM VE KURULUŞLARININ SORUMLULUKLARI............................... 109
1. Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Hakları .................................................. 109
2. Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülükleri ..................................... 110
B. ÖZEL HUKUK KİŞİLERİNİN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ ................................. 112
1. Özel Hukuk Kişilerinin Hakları ............................................................... 112
2. Özel Hukuk Kişilerinin Yükümlülükleri .................................................. 113
IV. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİNİN YARGISAL
DENETİMİ ......................................................................................................... 114
A. GENEL OLARAK ........................................................................................... 114
B. GÖREVLİ VE YETKİLİ YARGI YERİ ................................................................ 117
1. İhale Öncesi Çıkan Uyuşmazlıklarda Yargısal Denetim ........................... 117
2. İhale Sonrası Çıkan Uyuşmazlıklarda Yargısal Denetim .......................... 118
SONUÇ ............................................................................................................... 120
KAYNAKÇA ...................................................................................................... 122
KİTAPLAR......................................................................................................... 122
MAKALELER ..................................................................................................... 127
TEZLER ............................................................................................................ 133
DİĞER KAYNAKLAR.......................................................................................... 135
IV
ÖZET
Eğitim kamu hizmetinin görülmesinde kamu özel ortaklığı başlıklı bu çalışma
üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde kamu özel ortaklığı genel olarak ele
alınmış ve değerlendirmelere yer verilmiştir. İkinci bölümde ülkemizdeki eğitim
sektörünün genel durumu incelenmiş ve kamu özel ortaklığı ile eğitim sektörü
arasındaki ilişki ve bu bağlamda eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığının kapsamı
ele alınmıştır. Üçüncü bölümde ise eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı
kapsamında kurulacak sözleşmeler hakkında detaylı incelemelere yer verilmiştir.
Bu çalışma kapsamında kamu özel ortaklığının tanımı, hukuksal niteliği,
gerekliliği, yararları ve zararları, mukayeseli hukukta kamu özel ortaklığı
uygulamaları, Türkiye'de eğitim hizmetinin genel durumu, kamu özel ortaklığı ile
eğitim hizmeti arasındaki ilişki, eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklıklarında
sözleşmenin kapsamı, bu sözleşmelerin yapılması, uygulanması ve sona ermesi, bu
sözleşmelerdeki tarafların sorumluluğu ve yargısal denetimi ayrıntılı bir şekilde
incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: Kamu Özel Ortaklığı, Eğitim Hizmetinde Kamu Özel
Ortaklığı,
Kamu
Özel
Ortaklığı
Sözleşmeleri,
Eğitim
Kamu
Hizmetinin
Görülmesinde Kamu Özel Ortaklığı.
V
SUMMARY
This article titled public private partnership in education is constituted of three
sections. In first section, public private partnership is analyzed and evaluated on
general terms. In the second section, the general state of the education sector in our
country is studied as well as the relationship between the public private partnership
and education sector in addition to the scope of public private partnership in
education service within this context. The third section provides a detailed analysis
upon the contracts to be constituted in the education service within the scope of
public private partnership.
Within this scope, further analysis has been conducted on the definition of
public private partnership, its legal feature and necessity, its advantages and
disadvantages within that scope, public private partnership applications in
comparative law, general state of education service in Turkey, the relation between
the public private partnership and education service, the scope of the contract in
public private partnerships in relation to education service, contracting these
agreements as well as applying and concluding them, the obligations of the parties in
this contract and its judicial review.
Key Words: Public Private Partnership, Public Private Partnership in
Education Service, Public Private Partnership Contracts, Public Private Partnership
Within The Observance of Educational Public Service.
VI
KISALTMALAR
AB
:
Avrupa Birliği
ABD
:
Amerika Birleşik Devletleri
ADB
:
Asya Kalkınma Bankası (Asian Development Bank)
ARGE
:
Araştırma ve Geliştirme
AÜHFD.
:
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜSBFD.
:
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi
AYM.
:
Anayasa Mahkemesi
AMKD.
:
Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi
B.
:
Baskı
Bakanlık
:
T. C. Milli Eğitim Bakanlığı
Bkz.
:
Bakınız
BM
:
Birleşmiş Milletler
C.
:
Cilt
Çev.
:
Çeviren
E.
:
Esas
EIB
:
Avrupa Yatırım Bankası (European Investment Bank)
e.t.
:
Erişim Tarihi
FAA
:
Federal Havacılık Otoritesi
GÜHFD.
:
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
IMF
:
Uluslararası Para Fonu (International Monetary Fund)
VII
İYUK
:
İdari Yargılama Usulü Kanunu
K.
:
Karar
KHK
:
Kanun Hükmünde Kararname
KÖO
:
Kamu Özel Ortaklığı
KÖOM
:
Kamu Özel Sektör Ortaklığı Modeli
KÖSİ
:
Kamu Özel Sektör İşbirliği
KÖSO
:
Kamu Özel Sektör Ortaklığı
KÖİ
:
Kamu Özel İşbirliği
KT.
:
Karar Tarihi
KYK
:
Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü
md.
:
Madde
MEB
:
T. C. Milli Eğitim Bakanlığı
OECD
:
Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (Organisation
for Economic Co-operation and Development)
p.
:
Sayfa (Page)
PFI
:
Public Finance Initiative
PPP
:
Public Private Partnership
RG.
:
Resmi Gazete
S.
:
Sayı
s.
:
Sayfa
SDÜİİBFD.
:
Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari
Bilimler Fakülte Dergisi
VIII
SHÇEK
:
Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu
SÜHFD.
:
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
TBB
:
Türkiye Barolar Birliği
TOBB
:
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği
TÜBİTAK
:
Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu
TWB
:
Dünya Bankası (The Word Bank)
UM.
:
Uyuşmazlık Mahkemesi
vd.
:
ve devamı
vol.
:
Cilt (Volume)
Y.
:
Yıl
YÖK
:
Yükseköğretim Kurulu
Yönetmelik
:
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı
Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet
Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik
IX
GİRİŞ
Kamu özel ortaklığı, yeni bir kavram olması nedeniyle bir çok hukuk
kavramıyla karıştırılmaktadır. Bu bağlamda kamu özel ortaklığını; kamusal mal veya
hizmetlerin inşasında veya ifasında kamu ile özel sektör arasında imzalanan bir
sözleşme vasıtasıyla özel sektörün katılımını sağlayan ve böylece devletin sosyal
devlet ilkesi önündeki finansal engelleri ortadan kaldıran idari sözleşmeler olarak
tanımlayabiliriz. Kısaca kamu özel ortaklığı, kamu hizmetlerinin sunumunda devlet
tarafından özel hukuk kişilerinin ortak edilmesi olarak da tanımlanabilir. Bu
çalışmanın birinci bölümünde kamu özel ortaklığı genel özellikleri esas alınarak
incelenmiş ve böylece doktrindeki karışıklığın giderilmesi amaçlanmıştır.
Kamu hizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından gördürülmesi yeni olmayıp,
özel hukuk kişilerinin kamu hizmetinin ifasında aktif rol üstlenmeleri milattan sonra
Roma Devleti'ne kadar dayanmaktadır. Roma döneminde liman, pazar ve hamam
gibi kamu hizmetleri özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmiştir. Bu
hizmetlerin yerine getirilmesinde özel müteşebbislere devlet tarafından imtiyaz
verilmiştir. Günümüzde de bir çok ülke kamu hizmetlerinin sunumunda kamu özel
ortaklığı uygulamalarına başvurmaktadır. Kamu özel ortaklığı özellikle Avrupa
Birliği ülkelerinde oldukça yaygın kullanılan bir yöntemdir.
Bu çalışmanın birinci bölümünde kamu özel ortaklığının yararlarına ve
sakıncalarına yer verildikten sonra, meydana gelebilecek zararlara ilişkin çözüm
yolları üretilmeye çalışılmıştır.
Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri ülkemizde son zamanlarda kamu
hizmetlerinin sunumunda daha iyi bir alt yapı hizmeti verilebilmesi amacıyla
özellikle sağlık sektörü başta olmak üzere bir çok sektörde başvurulan bir yöntemdir.
Eğitim hizmetinde ise; kanuni alt yapı hazır olmakla birlikte, kamu özel ortaklığı
uygulamaları proje aşamasındadır. Milli Eğitim Bakanlığı bu projelerin bu yılın
ikinci yarısında ihale aşamalarının biteceğini ve iki yıl içinde de tamamlanarak kamu
hizmetine kazandırılacağını açıklamıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, ülkemizde
eğitim hizmetinde kamu özel ortaklıklarının kapsamı eğitim öğretim hizmetlerini
1
kapsamaması bakımından eleştiriye açıktır. İkinci bölümde ülkemizde eğitim
hizmetinin genel durumuna ilişkin bilgiler verildikten sonra kamu özel ortaklığı ile
eğitim hizmeti arasındaki ilişki incelenmiştir.
Kamu özel ortaklıkları idare ile özel hukuk kişisi tarafından yapılacak bir idari
sözleşme ile kurulur ve bu sözleşmede kamu kesimi ile özel kesim birbirlerine karşı
borç yükümlülüğü altına girer. Üçüncü bölümde söz konusu sözleşmeler ayrıntılı bir
şekilde ele alınmış, tarafların yükümlülükleri ve kurulan kamu özel ortaklığının
yargısal denetimini ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir.
Bu çalışmanın amacı; ülkemizin geleceği için son derece önemli olan eğitim
sisteminin alt yapı çalışmalarında kamu özel ortaklığının nasıl daha etkin ve verimli
kullanılabileceğinin tespit edilmesi ve bu bağlamda çeşitli eleştirilere yer vererek
çözüm önerileri sunmaktır.
Eğitim kamu hizmetinin görülmesinde kamu özel ortaklığı yönteminin
kullanılması ile eğitim hizmetindeki alt yapı sorunları çözülebilecek ve daha iyi bir
eğitim kamu hizmeti sağlanabilecektir. Bu tezin karşılaşılan zorluklar; ülkemizde bu
konuya ilişkin bir çalışmanın olmaması ve Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde kamu
özel ortaklığı sözleşmelerini düzenlemekle görevli olan İnşaat ve Emlak Grup
Başkanlığının kaynak sağlanmasında çıkardığı sıkıntılardır.
2
BİRİNCİ BÖLÜM
KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
I. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TANIMLANMASI
A. TANIM VE KAVRAMSAL ÇERÇEVE
Kamu özel ortaklığı terimi tüm dünyada ortak bir şekilde kullanılan tek terim
değildir. Dünyada ilk olarak özel sektörün sağladığı finansman ile kamu mal ve
hizmetlerinin sağlanması olarak tanımlanan Private Finance Initiative (PFI)1
İngiltere'de gündeme gelmiştir. Daha sonra PFI'den daha geniş olan ve PFI'nin tüm
tiplerini kapsayan Public Private Partnership (PPP) terimi ortaya çıkmıştır2. Aynı
şekilde ülkemizde de Kamu Özel Ortaklığı tek bir terimle ifade edilmemekte,
doktrinde farklı terimlerin tercih edildiği görülmektedir. PPP kavramına eş olarak
Kamu Özel Sektör İşbirliği (KÖSİ)3, Kamu Özel İşbirliği (KÖİ)4, Kamu Özel Sektör
Ortaklığı (KÖSO)5, Kamu Özel Ortaklığı Modeli (KÖOM), eksik imtiyaz6 ve Kamu
Özel Ortaklığı (KÖO)7 gibi kavramlar kullanılmaktadır8. Ancak belirtmek gerekir ki;
1
CRAIG, P.P., Administrative Law, Fourth Edition, London, Sweet & Maxwell, 1999, p. 133,
134; HODGE, Graeme A. / GREVE, Carsten, "Public-Private Partnerships: An International
Performance Review", Public Administrative Review, Vol. 67, No. 3 (May-Jun., 2007), p.
547. PFI'nin ilk gündeme gelmesi 1992 yılına dayanır ve bu ifade ilk olarak İngiliz hazine
bakanının kamu idaresinin desteklenmesi için özel sermaye fonlarının kullanılması anlamında
kullanılmıştır. Ancak Public-Private-Partnerships (PPP) terimi daha popüler bir kavramdır.
2
Simmons-Simmons & Grup Law Office, İngiltere ve Galler PPP Hukuku ve Sözleşmeleri /
England and Wales PPP Law & Contracts, London & İstanbul, 2008, s. 11; YESCOMBE,
E. R., Public-Private Partnerships (Principles of Policy and Finance), London UK, 2007, s.
2; BOZ, Selman Sacit, Kamu Özel İşbirliği (PPP) Modeli, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Semineri, Selçuk Üniversitesi, 2013, s. 8.
3
SARISU, Ayhan, İnternational PPP Platform Turkey Açılış Töreni Konuşma Metinleri,
Ankara-İstanbul, 2008, s. 50; SARISU, Ayhan, Kamu & Özel İşbirlikleri (Public Private
Partnership-PPP), Ankara, 2009, s. 137.
4
KEŞLİ, Ahmet T., PPP Projelerinin Hukuki Rejimi (Kamu Özel Sektör İşbirliği), İstanbul,
2012, s. 41.
5
ŞAHİN, Mehmet / UYSAL, Özge, "Kamu Maliyesine Etkileri Açısından Kamu Özel Sektör
Ortaklıkları Üzerine", Maliye Dergisi, Ocak-Haziran 2012, S. 162, s. 155.
6
KARAHANOĞULLARI, Onur, "Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik
İmtiyaz (Kamu Özel Ortaklığı)", AÜSBFD., 2011, C. 66, No. 3, s. 180.
7
GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, B. 12, Ocak 2013, s. 464;
TAN, Turgut, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Ankara, 2010, s. 374;
KARAHANOĞULLARI, Yiğit, "Kamu Özel Ortaklığı Modelinin Mali Değerlendirmesi",
AÜSBFD., C. 67, No. 2, 2012, s. 97; GÜNEŞ, Ahmet M., "Eıne Neue Entwıcklung Im
3
PPP (Public Private Partnerships) kavramı alt yapı yatırımlarının gerçekleştirilmesi
ve/veya hizmetlerin sunulması konusunda kamu idareleri ile özel sektör arasında
gerçekleştirilen farklı sözleşme türlerini kapsayan geniş bir kavramdır9.
PPP (Public Private Partnerships) kavramının açılımının Türkçe anlamı
incelenerek kamu özel ortaklığının tanımına ulaşılabilir. "Public" yani "Kamu"
kelimesinden anlaşılması gereken kamu kurum ve idareleridir. Kamu kurumları
ifadesi ise, yerel kuruluşları ve kamuya ait vakıfları kapsayan bir üst kavramdır.
"Private" yani "Özel" kelimesinden ise özel sektör anlaşılması gerekir. Özel
sektörden kasıt ise, özel sektörde hizmet veren şirketler ve holding gibi kuruluşlardır.
"Partnership" yani "Ortaklık" kelimesinden anlaşılması gereken ise; istenen kamu
politikası sonucunu elde etmek için, kamu ve özel sektör arasında paylaşılan görev
ve risk dağılımı ilişkisidir10.
Bu çalışmada tüm kamu özel ortaklıklarını kapsayan PPP kavramı ve PPP
kavramının en iyi Türkçe karşılığı olan kamu özel ortaklığı (KÖO) terimi
kullanılacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, önemli olan terim kargaşasından daha
çok içeriğinin ve işlevinin ne şekilde ifade edildiğidir. Çünkü söz konusu terimlerin
hepsi terimsel karşılık olarak birbirlerinden farklı olsalar da, aynı şeyi ifade
etmektedir11.
Deutschen Privatisierungsrecht: Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz", Maltepe Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, İstanbul, 2010, s. 1.
8
Bu kavramların dışında PSP (Private-Sector Participation), PFP (Privately-Financed Projects),
PPP (Purchasing Power Parity) gibi kavramlar da kullanılabilmektedir. YESCOMBE, E. R., s.
4.
9
National Council for Public-Private Partnerships-NCPPP, For the Good of the People: Using
Public-Private Partnerships To Meet America’s Essential Needs, Washington DC, ABD,
2002, s. 4.
10
ERSÖZ, Melis, Avrupa Birliği ve Türk Hukuku Işığında Public Private Partnership
Uygulamaları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2010, s.
4.
11
BOZ, s. 8-9.
4
Doktrinde
kamu
özel
ortaklığının
kabul
gören
ortak
bir
tanımı
bulunmamaktadır12. Bu kısımda doktrinde yapılan kamu özel ortaklığı tanımlarına
yer verdikten sonra dar ve geniş anlamda kamu özel ortaklığı tanımı yapılacaktır.
Doktrinde yer verilen tanımlamalar şunlardır:
GÖZLER ve KAPLAN kamu özel ortaklığını, "bir kamu tüzel kişisi ile bir özel
hukuk kişisi arasında akdedilen uzun süreli öyle bir sözleşmedir ki, özel hukuk kişisi
bir kamu hizmetinin13 yürütülmesi için gerekli olan tesisin inşaası, bakımı, onarımı
ve hizmete elverişli halde bulundurulmasını, kamu tüzel kişisi de bunun karşılığında
özel hukuk kişisine her yıl belli bir miktar para ödemeyi taahhüt eder" olarak
tanımlamaktadır14.
TAN kamu özel ortaklığını "bir projenin tasarımı finansmanı, yapımı ve
işletilmesi ile mevcut bir yatırımın yenilenmesi, kiralanması, geliştirilmesi, bakınonarımının yapılması ve işletilmesinde özel sektörün katılımının sağlanması" olarak
tanımlamaktadır 15.
Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan Yeşil Kitap'ta kamu özel ortaklığı
"bir alt yapının veya sağlanacak hizmetin finansmanını, inşaatını, tadilatını,
12
BUDÄUS, Dietrich / EİCHHORN, Peter (drl.), Public Private Partnership. Neue Formen
Offentlicher Aufgabenerfüllung, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1997, s. 40;
BULT-SPİERİNG, Mirjam / DEWULF, Geert, Strategic Issues in Public-Private
Partnerships, Blackwell Publishing, 2006, s. 16.
13
Kamu hizmeti: Giderilmesinde kamu yararı bulunan bir toplumsal gereksinmeyi karşılamak
amacıyla, kamu tüzel kişilerinin ya da onların gözetim ve denetimi altında özel girişim
tarafından, özel bir hukuksal düzen içinde yürütülen etkinliktir. GİRİTLİ, İsmet / BİLGEN,
Pertev / AKGÜNER, Tayfun / BERK, Kahraman, İdare Hukuku, B. 5, İstanbul, 2012, s.
1048; GÜLAN, Aydın, Kamu Hizmeti ve Görülüş Usulleri, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, İstanbul Üniversitesi, 1987, s. 1-9; GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetim Hukuku, B. 31,
Ankara, 2012, s. 281, 282; ROLLAND, Louis, Hukuku İdare, Çev. İbrahim ALİ, İstanbul,
1933, s. 20; DURAN, Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1982, s. 302-307; ÖZAY,
İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul, 1986, s. 246-248; KARATEPE, Şükrü, İdare
Hukuku, İzmir, 1986, s. 243.
14
GÖZLER / KAPLAN, İdare Hukuku Dersleri, s. 464; GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, C.
II, B. 2, Bursa, 2009, s. 85.
15
TAN, Turgut, İdare Hukuku, Ankara, 2011, s. 313.
5
yönetimini veya bakım veya onarımını sağlamak amacıyla kamu otoriteleriyle iş
dünyası arasında işbirliği kurulmasına ilişkin yöntem" olarak tanımlamaktadır 16.
TEKİN kamu özel ortaklığını "kamu hizmetlerinin devletçe klasik yollardan
temini ile, tüm hizmet temininin özel sektör aracılığı ile yapılması arasındaki
yelpazede yer alan, devlet ve özel sektörün birlikte katılımını içeren bir üst kavram"
olarak tanımlamaktadır 17.
EKER kamu özel ortaklığını "kamu hizmeti olarak nitelendirilen ve devletten
başka kimsenin yapamayacağı düşünülen, imtiyaz teşkil eden, devletin tümüyle
çekilmek istemediği ve devletin katılımı olmaksızın özel sektörün tek başına
sunmaktan çekindiği hizmetlere özel sektörün katılımını sağlamak ve böylece devletin
temel çıkmazı haline gelen finansman sorununu aşmak amacıyla geliştirilen bir
model" olarak tanımlamaktadır 18.
JOYNER kamu özel ortaklığını, "kamu ile özel sektör arasında bir malın veya
bir hizmetin topluma sunulması için yapılan sözleşmeye dayalı bir işbirliğidir. Bu
işbirliğindeki iki temel özellik; gerçek bir işbirliği ilişkisinin varlığı ve özel sektöre
yeterli oranda riskin devredilmesi" olarak tanımlamaktadır 19.
TAYLOR kamu özel ortaklığını "hükümet ile özel sektör tarafından imzalanan
bir sözleşme ile özel müteşebbisin sözleşmede öngörülen edimleri yerine getirmeyi
taahhüt ettiği ortaklıktır" olarak tanımlamaktadır20.
16
Green Paper on Public Private Partnership and Community Law on Public Contracts
and Concession, Brüksel, 30.04.2004, COM (2004), 327 Nihai, Çev. T.C. Maliye Bakanlığı
AB ve Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Avrupa Komisyonu, Kamu Özel İşbirlikleri ve
Topluluk Hukukunda Kamu İhaleleri ve İmtiyazlara İlişkin Yeşil Kitap, Paragraf 1.
17
TEKİN, Ali Güner, "Kamu-Özel Sektör İşbirlikleri - Kamu Özel Ortaklıkları (Public Private
Partnership Veya PPP Modelleri)", İdarecinin Sesi Dergisi, Mayıs-Haziran 2007, s. 1.
18
EKER, Ali Yıldırım, "Kamu Özel Sektör Ortaklıkları", Bütçe Dünyası Dergisi, Bahar 2007, C.
2, S. 25, s. 60.
19
JOYNER, Kate, "Dynamics Evolution in Public-Private Partnerships, The Role of Key Actors
in Managing Multiple Stakeholders", Managerial Law, Volume 49, No. 5/6, 2007, s. 207.
20
TAYLOR, R. J., "Contracting for Health Services", Private Participation in Health Services
Handbook, Washington DC, 2003, s. 195-204.
6
CORNER kamu özel ortaklığını, "devletin hizmet sunum amaçlarıyla özel
sektörün kâr elde etme amacının özel sektöre yeterli risk transferine bağlı olduğu,
hizmetin özel sektör tarafından sunulduğu, devletin bir veya daha fazla özel sektör
tarafıyla yaptığı sözleşme" olarak tanımlamaktadır 21.
Simmons & Simmons22 kamu özel ortaklığını "özel girişimciler ile devlet
arasındaki ortaklık ve işbirliği" olarak tanımlamaktadır 23.
Avrupa Yatırım Bankası kamu özel ortaklığını "kamu sektörüne varlık ve
hizmet tesis etmek için özel sektöre ait kaynakların ve/veya deneyimin kullanılması
amacıyla özel sektör ile kamu kurumları arasında kurulan işbirliğinin genel adı"
olarak tanımlamaktadır 24.
Standard & Poor's25 kamu özel ortaklığını "kamu sektörü ile özel sektör
arasında çok sayıda sektöre ait becerilerin, deneyimin ve finansmanın istenen
politika sonuçlarını elde etmek üzere paylaşılmasını içeren orta ve uzun vadeli bir
ilişki yönetimi" olarak tanımlamaktadır 26.
Uluslararası Para Fonu (IMF-International Monetary Fund) kamu özel
ortaklığını "geleneksel olarak kamu tarafından sağlanan alt yapı varlıklarının ve
hizmetlerinin özel sektör tarafından sunulması" olarak tanımlamaktadır 27.
KEŞLİ kamu özel ortaklığını "kamu ile özel sektör arasında akdedilen bir
sözleşme çerçevesinde, kamusal mal ve hizmetlerin kamu tarafından özel sektörün
katılımı ile yapıldığı, özel ortağın sözleşme konusu eser meydana getirme riskini ve
21
CORNER, David, "The United Kingdom Private Finance Initiative: The Challenge Of
Allocating Risk", OECD Journal on Budgeting, Volume 5, No. 3, 2006, s. 1.
22
Simmons-Simmons & Grup Law Office, İngiltere ve Galler PPP Hukuku ve Sözleşmeleri /
England and Wales PPP Law & Contracts, London & İstanbul, 2008.
23
Simmons & Simmons, s. 11.
24
European Investment Bank, The EIB's role in Public-Private Partnerships (PPPs), 15
Temmuz 2004, s. 2.
25
Standard & Poor's, merkezi ABD'nin New York şehrinde bulunan uluslararası kredi
değerlendirme kuruluşudur.
26
Standard & Poor's, KÖSİ Kredi Anketi; Sarısu, Kamu & Özel, s. 140.
27
IMF, Public Private Partnerships, Government Guarantees and Fiscal Risk, Fiscal Affairs
Department, International Monetary Fund, Washington DC, 2006, s. 1.
7
hazırda bulundurma veya hizmetin sunulmasını sağlama riskini taşıdığı ve diğer
risklerde ise riskin o riski en iyi yönetecek tarafta bulunduğu esnek sözleşme
modelleri ile kurulan (sunulan hizmetin yararlananlar açısından kamunun
sorumluluğunun devam ettiği) sözleşmelerin tümü" olarak tanımlamaktadır 28.
Tüm bu tanımlamalar ışığında kamu özel ortaklığı dar ve geniş anlamda şu
şekilde tanımlanabilir:
Dar anlamda kamu özel ortaklığı; kamu hizmetinin sunumunda devlet
tarafından özel hukuk kişilerinin ortak edilmesidir.
Geniş anlamda kamu özel ortaklığı; kamusal mal veya hizmetlerin inşasında
veya ifasında kamu ile özel sektör arasında imzalanan bir sözleşme vasıtasıyla kamu
hizmetinin sunumuna özel sektörün katılımını sağlayan, böylece devletin sosyal
devlet ilkesi önündeki finansal engelleri ortadan kaldıran idari sözleşmelerdir.
Tanımlamalardan da anlaşıldığı üzere kamu özel ortaklığı; genel olarak kamu
alt yapısını, kamu hizmetleri ve ilgili hizmetlerin sağlanması için devlet ve özel
sektör arasındaki çeşitli sözleşme işbirliğini ifade etmektedir29. Kamu ile özel sektör
arasında işbirliğinin kurulmasının en temel amacı; kamu altyapı ve hizmetlerinin
tasarlanması,
finanse
edilmesi,
inşa
edilmesi,
işletilmesi
ve
bakımının
sağlanmasıdır30.
B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TARİHSEL GELİŞİMİ
Kamu hizmetlerinin özel sektör aracılığıyla gördürülmesi yeni olmayıp
milattan sonra Romalılar tarafından uygulandığı bilinmektedir. Roma döneminde
liman, pazar ve hamam gibi kamunun ortak ihtiyacına hizmet eden kamu hizmetleri
28
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 46.
29
HOUSE, Gannete, "Public Private Partnerships and Insurance Regulation", Harvard Law
Review, Vol. 121, No. 5, March-2008, s. 1368.
30
SARISU, Kamu & Özel, s. 141; ŞAHİN / UYSAL, s. 156-158; MERKL, Adolf, Umumi
İdare Hukuku, Çev. Bedri Tahir ŞAMAN, Ankara, 1942, s. 235, İdari faaliyet: "idarenin
umumi faaliyet sahası içinde ferdileştirilebilen, idari bir gayeye sahip her iş, yani başlı başına
mazbut ve mütekamil sayılan ve muayyen bir idari gaye ifasile idarenin umumi sahasından
tefrik ve ifrazı kabil bulunan her idari iş, bir idare muamelesidir".
8
özel hukuk kişileri
ile devlet
arasında
yapılan
imtiyaz anlaşmaları ile
yürütülmüştür31.
Osmanlı
devletinde
nitelendirilebilecek
eğitim
medreseler
hizmetinde
vasıtasıyla
hizmet
özel
müteşebbis
verilmekteydi.
olarak
Osmanlı
İmparatorluğunda 1574 yılına kadar eğitim hizmeti kazaskere32 bağlı olan medreseler
tarafından yerine getirilirdi. Medrese bütün ilmiye zümresinin yetiştiği bir yer olması
nedeniyle medreselerdeki kadroların tayini büyük bir öneme sahipti. Medreselerin
neredeyse tamamı vakıf olarak kurulmuş müesseselerdir. Medreselerde ders veren
müderrislerin maaşları vakıf gelirinden verilir ve bu maaşlar vakfın vakıf kuruluş
statüsü olarak belirlenen vakfiyesinde belirtilmiştir. Tanzimat dönemiyle birlikte
medreseler ıslahı mümkün olmayan ve gelişmesi durmuş bir eğitim kurumu halini
almış ve eğitimde laik okullar ile modernleşme gerçekleştirilmeye çalışılmıştır33.
Ancak bu durum eğitimde iki başlılığa neden olmuş ve bu nedenle eğitim hizmetinin
etkin ve verimli bir şekilde yerine getirilmesine engel olmuştur.
Osmanlı devletinde eğitim hizmetleri vakıflar aracılığıyla gördürüldüğü üzere
alt yapı hizmetlerinin yerine getirilmesinde de vakıflar etkin rol oynamıştır. Devletin
ise bu vakıflar üzerinde sıkı denetim yetkileri bulunmaktadır. Osmanlı devletinde
günümüzde özel müteşebbislerle kurulan ortaklıklar vakıflar aracılığıyla kurulmakta
ve kamu hizmetinin vatandaşa ulaştırılması sağlanmaktaydı34.
16. ve 17. yüzyıllarda, başta Fransa ve İngiltere olmak üzere bazı Avrupa
ülkelerinde nehir yatakları, kanal inşaatları, aydınlatma ve posta dağıtımı gibi
hizmetler özel sektör kuruluşları tarafından yerine getirilmiştir. 19. yüzyıldan itibaren
ise liberal ekonomik anlayışın hakim olmasıyla imtiyaz sözleşmelerinin tüm
31
ATASOY, Hidayet, Kamu-Özel İşbirliği Modeli ve Türkiye'de Belediyelerin Altyapı
Projelerinin Finansmanında Uygulanabilirliği, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Erciyes
Üniversitesi, Şubat 2011, s. 89.
32
MUMCU, Ahmet, Divan-ı Hümayun, Ankara, 2007, s. 27; Kazasker ya da Kadıasker;
"Divan-ı Hümayunda ulemayı temsil eden ve divanda dava dinleme görevini ifa eden kişidir".
33
ORTAYLI, İlber, Türkiye Teşkilat ve İdare Tarihi, Ankara, 2008, s. 233, 234, 410; UNAN,
Fahri, "Osmanlılarda Medrese Eğitimi", Yeni Türkiye Dergisi, C. 5, Ankara, 1999, s. 140160; BİLGE, Mustafa, İlk Osmanlı Medreseleri, İstanbul, 1984, s. 1-64; BALTACI, Cahid,
XV-XVI. Asırlarda Osmanlı Medreseleri (Teşkilat, Tarih), İstanbul, 1976, s. 7.
34
ORTAYLI, s. 279-337.
9
Avrupa'da yaygınlaşması özel sektörün kamu hizmetinin sunumunda etkisini daha da
arttırmıştır35.
1660'lı yıllarda İngiltere'de yol inşaatlarında özel sektörün katılımı sağlanarak
ilk kamu özel ortaklığı modeli uygulanmaya başlamıştır. Özellikle Endüstri
devriminin gerçekleşmesi ile kanal ve demiryolu projeleri ile kamu özel ortaklığı
projeleri zirveye çıkmıştır. Ancak bu dönemin sonunda Avrupa'da meydana gelen
ekonomik kriz ile bu alanda çalışan pek çok özel sektör yatırımcısı iflas etmiştir36.
20. yüzyıldan itibaren devletin ekonomiye müdahalesi, savaşlar ve devletçi
ekonomik politikalar ile kamu hizmetlerini ifa eden devlet kurumlarının ekonomik
alanda etkinliği artmıştır. Bu durum mevcut imtiyaz sözleşmelerinin iptal edilmesine
neden olmuştur. Söz konusu durumun meydana gelmesinde savaş sonrası sosyalist ve
komünist ideolojinin etkisi şüphe götürmez bir gerçektir37.
I. Dünya Savaşı'nın başlaması ve ekonomik krizler sebebiyle 1700'lü yıllardan
itibaren yaklaşık 200 yıl süren kamu özel ortaklığı modellerinin parlak dönemi sona
ermiş, kamu özel ortaklığı modellerinin tekrar önem kazanması ancak 1980'li
yıllarda söz konusu olabilmiştir38.
1980'li yıllardan itibaren özelleştirme uygulamalarının dünya genelinde
popüler hale gelmesiyle birlikte bir çok kamu işletmesi özel sektöre devredilmiştir.
Böylece kamu sektörünün küçülmesi ve özel sektör müteşebbislerinin de
desteklenmesi sağlanmıştır.
35
MİNOW, Martha, "Public and Private Partnerships: Acconting for the New Religion", The
Harvard Law Review, Vol. 116, No. 5, March-2003, s. 1237; Guidelines On Public Private
Partnerships For Infrastructure Development, United Nations Economic Commission For
Europe, Un/ece Forum, December 2000, s. 6.
36
LEVY, S.M., Build Operate Transfer, John Wiley and Sons, New York, 1996, s. 33.
37
GÜNGÖR, Harun, Sağlık Sektöründe Kamu-Özel İşbirliği Uygulamaları ve Türkiye İçin
Değerlendirme, T.C. Kalkınma Bakanlığı Uzmanlık Tezi, Ekim 2012, s. 4.
38
ÇEKİRGE, Levent Halis, Dünyada ve Türkiye'de Kamu Özel Sektör Ortaklığı
Uygulamaları ve Örnek Bir Projede Modelinin Finansal ve Genel Avantajlarının
İncelenmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Teknik Üniversitesi, Haziran 2006,
s. 5.
10
1980'li
yıllarda
dünyada
her
alanda
özelleştirme
aktif
bir
şekilde
uygulanmasına rağmen, alt yapı hizmetlerinde etkin bir özelleştirmenin varlığından
söz edilemez. 1990'lı yılların sonuna doğru kamu özel ortaklığının özelleştirmenin
girmediği alanlarda da kullanılması ve mülkiyetinin kamuda olduğu, özel sektörün
finansal kaynaklarından ve dinamizminden yararlanma özelliği taşıması nedeniyle
kısa zamanda genel kabul görmüştür39.
Bu çerçevede bir çok gelişmekte olan ülke altyapı, üretim ve hizmet dahil
olmak üzere çeşitli sektörlerde kamu özel ortaklığı uygulamaları başlatmıştır. 1990'lı
yıllarda özel sektör faaliyetlerinin en etkin olduğu sektörlerin başında enerji ve
telekomünikasyon gelmektedir40. IMF ve Dünya Bankası gibi uluslararası kurumların
gelişmekte olan ülkelerdeki hükümetlere, liberalleşme ve özelleştirme prensiplerini
uygulanması sonucunda, kamu özel ortaklığı uygulamalarının etkinliğini artırdığı bir
gerçektir41.
Kamu özel ortaklığı modelinin dünyadaki ilk örnekleri ABD'de geniş
uygulama alanı bulan "Ortak girişim (Joint Venture)", İngiltere'de 1992 yılında John
Mayor tarafından başlatılan "Özel Finansman Girişimi (Private Finance Initiative)"
modeli ve Blair dönemindeki "En İyi Değer (Best Value)" projeleridir42.
39
GÜNEŞ, Ahmet M., "Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesinde Yeni Bir Yöntem Kamu Özel
Ortaklığı" Güncel Hukuk Dergisi, Şubat 2009, s. 59; ATASOY, s. 89.
40
ROGER, Neil, Recent Trends in Private Participation in Infrastructure, Public Policy for
the Private Sector, Note No. 196, Word Bank, Washington DC, 1999, s. 1.
41
JAMALI, Dima, "Success and Failure Mechanisms of Public Private Partnerships (PPPs) in
Devoloping Countries", The İnternational Journal of Public Sector Management, Vol. 17,
No. 5, 2004, s. 415.
42
ÇELİK, F. Eda, "Hizmet Sunumuna Katılım ve Kamu Özel Ortaklıkları", s. 1, www.yayed.org/
uploads/yuklemeler/inceleme-21.pdf, (e.t. 27.08.2013); KERMAN, Uysal / ALTAN, Yakup /
AKTEL, Mehmet / EKE, Erdal, "Sağlık Hizmetlerinde Kamu Özel Ortaklığı Uygulaması",
SDÜİİBFD., Y. 2012, C. 17, S. 3, s. 4; UZ, Abdullah, "Kamu-Özel Ortaklığı/Public-Private
Partnership (PPP), (Kavram ve Hukuksal Çerçeve)", GÜHFD., C. XI, S. 1-2, Y. 2007, s.
1172-1173.
11
C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ GENEL ÖZELLİKLERİ
Avrupa Komisyonu tarafından 2004 yılında yayınlanan Green Paper (Yeşil
Kitap)'da kamu özel ortaklığının nitelendirilmesi yapılarak, genel özellikleri şu
şekilde belirlenmiştir43:
1. Planlanan bir projenin farklı safhalarında bir kamu ortağının ve bir özel
ortağın işbirliğini gerektiren göreli olarak uzun vadeli ortaklık ilişkisi kamu özel
ortaklığının genel özelliğidir.
2. Bir projenin, kısmen özel sektör tarafından, kimi zamanda çeşitli aktörler
arasında yapılacak karmaşık düzenlemeler yolu ile finansmanı yönetimi kamu özel
ortaklığının diğer bir genel özelliğidir.
3. Projelerin farklı aşamalarında görev alan ekonomik operatörün rolü: Kamu
ortağı temel olarak kamu yararı, sunulan kamu hizmetlerinin kalitesi ve fiyat
politikası konusunda erişilmesi gereken hedeflerin belirlenmesi unsuruna odaklanır
ve yapılan işlerin hedeflere uygunluğunun denetlenmesi sorumluluğunu üstlenir.
4. Kamu ortağı ve özel ortak arasında risklerin dağılımında, risk genelde
üstlenen taraf olan kamu ortağından özel ortağa aktarılır. Ancak Kamu Özel
Ortaklığı özel ortağın tüm riski üstlenmesini gerektirmez. Riski kimin üstleneceğine
ilişkin karar, ortakların söz konusu riski değerlendirme, kontrol edebilme ve
üstesinden gelebilme yeteneği çerçevesinde projeden projeye farklılık gösterir.
Avrupa Komisyonu'nun kamu özel ortaklığı nitelendirmesi ışığında kamu özel
ortaklığının genel özelliklerini şunlardır:
İlk Olarak; kamu özel ortaklığında her ortaklıkta olduğu gibi en az iki veya
daha fazla kişinin bulunması gerekir. Bu kişilerden her zaman ilki kamu tarafıdır.
İkinci olarak; kamu özel ortaklığında her bir taraf kendi adına karar alma
yetkisine sahiptir44.
43
Green Paper on Public Private Partnership and Community Law on Public Contracts and
Concession, Paragraf 2, s. 3.
12
Üçüncü olarak; taraflar arasında dengeli bir ilişkinin kurulması gerekir. Eğer
hükümet her yıl mal ve hizmet alımını aynı özel hukuk kişisinden yapıyorsa, bu
durum bir ortaklık oluşması için yeterli değildir. Çünkü proje özelliklerinin taraflar
arsasında müzakeresi sonucunda uzun süreli bir ilişkinin varlığı gereklidir.
Dördüncü olarak; taraflardan her biri maddi veya manevi ortaya bir şeyler
koymak zorundadır. Son olarak; kamu tarafı, özel sektörün tavsiyelerini aldıktan
sonra, politik kararlar üzerinde denetim hakkına sahip olmalıdır45.
II. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ HUKUKSAL NİTELİĞİ
A. GENEL OLARAK
Kamu Özel Ortaklığı kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesini
kapsayan bir yöntem olmasından dolayı ve kamu özel ortaklığının bir çok çeşidinin
olması nedeniyle niteliği itibariyle, bu çerçevede imzalanan sözleşmenin idari bir
sözleşme mi, özel hukuk sözleşmesi mi olduğu tartışmalıdır.
İdari sözleşme; taraflardan en az birinin idare olduğu, özel hukuk hükümlerini
aşan hükümlerin bulunduğu ve kamu hizmetlerinin gördürülmesine yönelik
sözleşmelerdir46. Kamu özel ortaklığının tanımı dikkate alındığında47, taraflardan en
az birinin idare olduğu, kamu hizmetlerinin gördürülmesine yönelik bir sözleşme
usulü olduğu ve sözleşme yapım aşamasına kadar ve sözleşmenin uygulanmasında
44
GRİMSEY VE GRAHAM, PFI in NHS, Engineering, Construction and Architectural
Management, Vol. 4, 1997, s. 215-231.
45
TEKİN, s. 2; ERSÖZ, s. 14; ÇEKİRGE, s. 4; HOUSE, s. 1372. Koray Karasu İle Kamu Özel
Ortaklığı Üzerine Söyleşi, Soru: Kamu-Özel ortaklığının farklı bir model olarak
nitelendirilmesini sağlayan özellikleri nelerdir? ... İhale büyüklüğü, ölçek büyümesi, buna
bağlı
olarak
sermaye
büyümesinde
farklılaşmalar
söz
konusudur.
http://tr.scribd.com/doc/146281717/Kamu-Ozel-Ortakl%C4%B1%C4%9F%C4%B1-Soyle%C
5 %9Fi-pdf (e.t. 25.09.2013).
46
YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri II, Konya, Aralık 2012, s. 86; YILDIRIM,
Ramazan, Açıklamalı Kaynakçalı İdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, Konya, 2006, s. 241;
AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGİNER, Murat / KAYA, Cemil, Türk İdare Hukuku, Ankaraİstanbul, 2012, B. 3, s. 449; GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, B. 10, Ankara, 2011, s. 183;
YAYLA, Yıldızhan, İdare Hukuku, İstanbul, Eylül 2010, s. 163; ATAY, Ender Ethem, İdare
Hukuku, B. 3, Ankara, 2012, s. 535; TAN, İdare Hukuku, s. 289; GİRİTLİ / BİLGEN /
AKGÜNER / BERK, s. 1129; ZABUNOĞLU, Yahya Kazım, İdare Hukuku, C. 1, Ankara,
2012, s. 463; NOHUTÇU, Ahmet, İdare Hukuku, B. 10, İstanbul, 2013, s. 345.
47
Ayrıntılı bilgi için Bkz. s. 1-5.
13
idarenin bir takım özel hukuk hükümlerini aşan yetkilerinin olduğu görülmektedir.
Bu nedenle kamu özel ortaklığı sözleşmelerine idare hukuku hükümlerinin
uygulanacağı ve bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda idari yargının
görevli olduğu açıktır48.
Bu düşüncenin aksine kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin idarenin imzaladığı
özel hukuk sözleşmesi olduğunu savunanlar da vardır49. Ancak belirtmek gerekir ki;
bir idarenin sözleşmesine uygulanacak hukuku kanun koyucu belirleyebilir. Örneğin;
6428 sayılı Kanun'da sağlık hizmetlerine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde
uygulanacak hukuk özel hukuk olarak belirtilmiştir50.
Kamu özel ortaklığı artan bir şekilde çeşitli konularda yaygınlaşmaktadır.
Kamu özel ortaklığı ile özel sektör aktörleri devlet ile yeterli bir bağ kurarak bir
devlet aktörü haline gelmektedir. Böylece söz konusu özel sektör faaliyetlerine kamu
hukuku kuralları uygulanmaktadır. Buna rağmen kamu kesimi ile özel kesim iki
farklı alanı inşa etmektedir51.
Sonuç olarak kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde kanun koyucu tarafından
uygulanacak hukuk belirtilmediği durumda idare hukuku hükümleri uygulanacaktır.
Ancak belirtmek gerekir ki, kanun koyucunun uygulanacak hukuku belirlemesi
halinde dahi sözleşme imzalanıncaya kadar idare hukuku, sözleşme imzalandıktan
sonra özel hukuk hükümleri uygulanır52.
48
KERMAN, Uysal / ALTAN, Yakup / AKTEL, Mehmet / EKE, Erdal, "Sağlık Hizmetlerinde
Kamu Özel Ortaklığı Uygulaması", SDÜİİBFD., Y. 2012, C. 17, S. 3, s. 3; GÜNEŞ, Kamu
Hizmetlerinin Yürütülmesi, s. 59; TUNCAY, Aydın H., İdare Hukuku ve İdari Yargının
Bazı Sorunları, Ankara, 1972, s. 126-128.
49
GÜZELSARI, Selime, "Kamu Özel Sektör Ortaklığı Üzerine Eleştirel Bir Değerlendirme",
Kamu Yönetimi: Yapı İşleyiş Reform, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Yayın
No: 598, s. 46.
50
KASAPOĞLU TURHAN, Mine, "Kamu Özel Ortaklığının Hukuksal Niteliği", Sağlık
Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, Türk Tabipler Birliği
Yayınları, s. 101-103.
51
ALFRED, C. Aman, Administrative Law and Process, Second Adition, United StatesIndiana-Bloomington, 2006, s. 27.
52
YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, B. 4, Konya, 2012, s. 381; GÖZLER /
KAPLAN, s. 464, 465.
14
B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ HUKUKSAL DAYANAĞI
Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin uygulanabilmesi için hukuki alt yapının
oluşması gerekir. Ülkemizde kamu özel ortaklığına ilişkin hukuksal alt yapı oldukça
karışıktır. Aşağıda kamu özel ortaklığı sözleşmelerine ilişkin anayasal dayanak, yasal
düzenlemeler ve diğer düzenleyici işlemlere yer verilecektir.
1. Anayasal Dayanak
Kamu hizmetinin yürütülmesi nihai olarak idarenin sorumluluğunda olmasına
rağmen, kamu hizmetlerinin mutlak manada kamu otoritesi tarafından yürütülmesi
gerekmez. Bir kamu hizmetinin hangi usul ile işletileceğine karar verme yetkisi
anayasaya aykırı ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla idari makamlara aittir53.
Anayasanın 47. maddesinin son fıkrasındaki "Devlet, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden
hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği
veya devredilebileceği kanunla belirlenir" hükmüne göre kamu özel ortaklığı
çerçevesinde hangi hizmet alanlarında özel hukuk kişilerinden yararlanılabileceği
kanun ile düzenlenecektir. Dolayısıyla anayasaya göre, kamu hizmetlerinin özel
hukuk kişilerine devredilebilmesi için sözleşme yapılabilmesinin ön koşulu gerekli
yasal düzenlemenin yapılmasıdır.
Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinden kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklar
Anayasanın 125. maddesindeki "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı
yolu açıktır. (Ek cümleler: 13/8/1999-4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak
yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir" hükmünden de anlaşılacağı
üzere yabancılık unsuru taşıyan milletlerarası tahkim yolu öngörülen sözleşmeler
dışında Türk yargısı yetkilidir.
53
UZ, Abdullah, Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi ve Devri Bakımından
Anayasal Sınırlar, Ankara, 2011, s. 23.
15
Anayasanın 155. maddesindeki "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve
Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük
tasarılarını incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri
yapmakla
görevlidir"
hükmünden
Danıştay'ın
kamu
hizmetlerine
ilişkin
sözleşmelerde 2 ay içinde görüş bildirmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu 2 aylık süre
idari sözleşmelerin imzalanmasına ilişkin asli şekil şartıdır. Bu nedenle Danıştay'ın
görüşü alınmaması halinde, idari sözleşme asli şekil şartının eksikliğinden dolayı
şekil açısından sakat bir işlem olur.
Anayasa Mahkemesi kararlarında, kamu hizmetinin özel hukuk kişileri
tarafından yürütülebilmesi için asli ve sürekli bir kamu hizmeti olmaması gerektiği
ifade edilmiştir. Bu durumda hizmetlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri
tarafından yürütülmesi gerekir54.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere bir kamu hizmeti, bizzat o
hizmetten sorumlu olan kamu tüzel kişisi eliyle yürütülebileceği gibi, başka bir kamu
tüzel kişiliği tarafından da yürütülebilir55. Ayrıca kamu hizmeti, kamu hizmetinin
yürütülmesinden sorumlu olan kamu idaresinin gözetimi veya denetimi altında, özel
kişiler tarafından da yürütülebilir56.
2. Yasal Düzenlemeler
Ülkemizde ilk olarak özel hukuk kişilerine kamu hizmetlerinin gördürülmesine
ilişkin yasal düzenlemenin 10 Haziran 1326 (1910) tarihinde çıkartılan Menafi-i
Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun olduğu söylenebilir. Ancak söz
konusu kanunun uygulaması mümkün olmamıştır. Çünkü Osmanlı döneminde
54
Anayasa mahkemesine göre "Uygulama ve öğretide de kabul edildiği gibi, ister bağlı yetki
olsun ister takdir yetkisi şeklinde kullanılsın ruhsat verme idarenin kolluk faaliyetleri içinde
yer almaktadır. Bu nedenle, ruhsat ve yapı kullanma izni vermenin, asli ve sürekli bir kamu
görevi olduğu hususunda duraksamaya yer yoktur." Anayasa Mahkemesi'nin 11.12.1986 tarihli
ve E. 985/29 sayılı Kararı, RG. 18.04.1987.
55
TAN, Turgut, "Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı", Anayasa Yargısı
Dergisi, C. 8, 1991, s. 239.
56
UZ, Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi, s. 24.
16
yaygın olarak kullanılan imtiyaz yöntemine Cumhuriyet döneminde bir kaç örnek
dışında başvurulmamıştır57.
Son zamanlarda kamu hizmetlerinin hem nitelik olarak hem de nicelik olarak
artış göstermesi ile devlet tarafından kamu hizmetinin gördürülmesi için yapılan
yatırımlar yetersiz kalmaya başlamış ve kamu hizmetlerinin gördürülmesinde
alternatif yöntemler tartışılmıştır.
Kamu Özel Ortaklığı kapsamında özel hukuk kişileri tarafından kamu hizmeti
gördürülmesini sağlayan yasal düzenlemeler şunlardır58.
1. 16/08/1961 tarihli 351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu
Kanununun59 20. maddesinde kamu özel ortaklığı ile yurtların yapımına ilişkin
düzenlemelere yer verilmiştir.
2. 04.12.1984 tarih ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki
Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi
Hakkında Kanun60çerçevesinde enerji sektöründe özel hukuk kişilerine yetki veren
ilk kanundur.
3. 28.05.1988 tarih ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki
Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) yapımı, Bakımı ve İsletilmesi
İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun61 çerçevesinde otoyol yapımında özel hukuk
kişilerine yetki verilmesinin hukuki alt yapısını oluşturmaktadır.
4. 3291 sayılı Özelleştirme Kanununa 5 ek madde ekleyen 02.02.1994 tarih ve
3974 sayılı Kanun ile; Türkiye Elektrik Kurumunun hisse ve varlıklarının
satılarak özelleştirilmesi ile bu Kanun'a dayanarak veya özel sektörün yeni enerji
üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme
57
UZ, "Kamu-Özel Ortaklığı", s. 1176.
58
Kalkınma Bakanlığı, Kamu Özel İşbirliğine İlişkin Mevzuat, Mayıs 2012, s. 6-181; UZ, s.
1177-1179.
59
RG. 22.08.1961, S. 10887.
60
RG. 19.12.1984, S. 18610.
61
RG. 02.06.1988, S. 19830.
17
haklarını devir almak için yapılacak sözleşmelerin "özel hukuk hükümlerine" bağlı
olacağına ve "imtiyaz sözleşmesi" sayılmayacağına ilişkin konular düzenlenmiştir.
5. 13.06.1994 tarih ve 21959 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşletDevret Modeli Çerçevesinde Gerçekleştirilmesi Hakkında Kanun62çerçevesinde
Yap-İşlet-Devret modeli hukuki altyapı kazanmıştır.
6. 24.11.1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında
Kanun63. Bu kanunun 18. maddesi ile özelleştirme yöntemleri sıralanmış ve isletme
hakkının verilmesi düzenlenmiştir.
7. 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi64 ile Devlet
Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün işletmesinde bulunan hava alanları
ve Yap-İşet-Devret Modeli çerçevesinde yaptırmış olduğu ve işletimini özel sektöre
verdiği terminalleri ve diğer tesisleri özel hukuk kişilerine 49 yıllı geçmemek üzere
devredebileceği belirtilmektedir.
8. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile 2813 sayılı Telsiz Kanunu65
çerçevesinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapısının
isletilmesi için bakanlık ve işletmeci arasında yapılan sözleşme imtiyaz kabul
edilmiştir.
9. 03.07.2005 tarihli ve 5396 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Bir Ek
Madde Eklenmesi Hakkında Kanun66 ile Yüksek Planlama Kurulu tarafından karar
verilen sağlık tesislerinin Sağlık Bakanlığı tarafından verilecek ön proje ve temel
standartlar çerçevesinde özel hukuk kişilerine 49 yılı geçmemek şartıyla belirli bir
süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabileceği düzenlenmiştir.
62
RG. 13.06.1994, S. 21959.
63
RG. 27.11.1994, S. 22124.
64
RG. 27.04.2005, S. 25759.
65
RG. 21.02.1924, S. 59.
66
RG. 15.07.2005, S. 25856.
18
10. 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve Görevleri
Hakkında KHK67 ile Sağlık hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin
yapılmasını ve uygulanmasını sağlamak üzere; Sağlık Bakanlığı teşkilatı içerisinde
Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü ve bu Genel Müdürlük teşkilatı içerisinde de
Kamu Özel Ortaklığı Daire Başkanlığı kurulmuştur.
11. 652 sayılı
Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
KHK68 ile eğitim hizmetinde alt yapı olanaklarının geliştirilmesi ve kamu özel
ortaklığı sözleşmelerinin kurulabilmesi için Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde İnşaat
ve Emlak Grup Başkanlığı kurulmuştur.
3. Diğer Düzenleyici İşlemler
Kamu Özel Ortaklığı kapsamında özel hukuk kişileri tarafından kamu hizmeti
gördürülmesini sağlayan diğer düzenleyici işlemler şunlardır:
1. 14.04.1993 tarihli ve 21552 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bakanlar
Kurulu kararı ile "Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme
Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi
Hakkındaki Kanunun Uygulama Yönetmeliği" düzenlenmiştir.
2. 08.06.1996 tarih ve 22660 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 96/8269 sayılı
"Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması Hakkında Bakanlar Kurulu
Kararı" ile Yap-İşlet (Yİ) modeli düzenlenmiştir.
3. 29.08.1997 tarihli ve 23095 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bakanlar
Kurulu kararı ile "Yap-İşlet Modeli İle Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin
Kurulması ve İşletilmesi İle Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik"
düzenlenmiştir.
4. 22.07.2006 tarihli 2006/10655 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile "Sağlık
Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Tıbbi Hizmet Alanları
Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
67
RG. 02.10.2011, S. 28103.
68
RG. 14.09.2011, S. 28054.
19
Yönetmelik" düzenlenmiştir. Bu yönetmelikte 30/04/2010 tarihinde bazı değişiklikler
yapılmıştır.
5. 27.08.2012 tarihli 2012/3682 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile "Eğitim
Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim
Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında
Yenilenmesine Dair Yönetmelik" düzenlenmiştir.
C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ BENZER KAVRAMLARDAN
AYRILMASI
1. Kamu Hizmeti İmtiyaz Usulünden Farkı
İmtiyaz, idarenin bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu
hizmetinin masrafları, kar ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, kamu hizmetinin özel
hukuk kişisi tarafından kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür. İmtiyaz usulünde
idareye imtiyaz veren, hizmeti gören özel kişiye imtiyaz sahibi veya imtiyazcı adı
verilir69. Anayasa Mahkemesi imtiyazı; "kamu hizmetlerinin sermaye, kar, hasar ve
zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında
genellikle çok uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca özel hukuk kişilerince
yürütülmesi" olarak tanımlamıştır70.
Kamu özel ortaklığı uygulamalarında özel hukuk kişilerine verilen imtiyaz,
kamu imtiyaz usulünden farklıdır. Kamu imtiyazlarında imtiyaz sahibinin risk
konusu sadece elde ettiği gelire ilişkin iken, kamu özel ortaklığında idare sadece
imtiyaz vermemekte, ayrıca sözleşmeciye belirli ödemeler de yapmaktadır71.
69
KESKİN, Bayram, Kamu Hizmetlerinin Görülmesine İlişkin Sözleşmeler ve Bu
Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü, Yayınlanmamış
Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi, 2006, s. 46; KALABALIK, Halil, İdare Hukukunun
Temel Kavram ve Kuramları, B. 4, Konya, 2011, s. 174; ODYAKMAZ, Zehra / KAYMAK,
Ümit / ERCAN, İsmail, Anayasa Hukuku-İdare Hukuku, B. 15, İstanbul, Ağustos 2012, s.
314; BALTA, Tahsin Bekir, İdare Hukukuna Giriş I, Ankara, 1968/1970, s. 191.
70
Anayasa Mahkemesi, 09.12.1994, E. 994/43, K. 994/42-2, RG. 24.01.1995, S. 22181.
71
YÜCEL, Ali Rıza, "İdari Sözleşmeler ve İmtiyaz Sözleşmeleri", Türkiye Mühendislik
Haberleri, S. 439-440, 2005/5-6, s. 73-78; ERSÖZ, s. 9; BOZ, s. 22.
20
Kamu imtiyazlarında imtiyazcının işlettiği tesisler ancak satın alma veya
kamulaştırma yolu ile kamu sektörüne devredilebilmesine rağmen, kamu özel
ortaklığında imtiyaz süresinin sonunda kamu sektörü hiç bir bedel ödemeden
imtiyazcının işlettiği tesislerin mülkiyetine sahip olmaktadır72.
2. Müşterek Emanet Usulünden Farkı
Bir kamu hizmetinin hasar ve zararı idareye ait olmak ve kamu hizmetini
üstlenen özel hukuk kişisine gelir üzerinden bir pay verilmek suretiyle kamu
hizmetinin yürütülmesi usulüne müşterek emanet usulü denir73.
Müşterek emanet usulünde sermaye tamamen idareye aittir ve özel hukuk kişisi
emeğiyle ve bilgisiyle kamu hizmetini yürütmekte ve masraflarını kamu hizmetinden
yararlananlardan aldığı ücretin bir kısmından sağlamaktadır. Kamu özel ortaklığı
sözleşmelerinde ise hizmetin alt yapısını özel hukuk kişisi sağlamakta ve temel kamu
hizmeti
dışında
yardımcı
hizmetleri
sağlamaktadır.
Kamu
özel
ortaklığı
sözleşmelerinde idare özel hukuk kişisine sözleşmede belirlenen bedeli belirlenen
zamanlarda ödemektedir.
3. Yap-İşlet-Devret Usulünden Farkı
Yap-İşlet-Devret modelinin ilk yasal temeli 19 Aralık 1984 tarihli Resmi
Gazetede yayınlanmış olan "Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların
Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkındaki
Kanun" ile bu kanuna bağlı olarak çıkartılmış yönetmeliktir74. Kanunun bir
maddesindeki "sözleşme süresinin sonunda tüm tesisler ve taşınır ve taşınmaz mallar
her türlü borç ve taahhütlerinden sıyrılmış bir biçimde ve bedelsiz olarak devlete
geçecektir" ifadesinden de anlaşıldığı üzere kamu özel ortaklığı uygulamalarından
karakteristik özellikleleri bakımından farklılık göstermektedir.
72
TAN, Turgut, "Kamu Hizmeti İmtiyazından 'Yap-İşlet-Devret' Modeline", AÜSBFD, C. 47, S.
3, 1992, s. 319.
73
GÜRBÜZ, Reşit, İdare Hukuku, Ankara, 2011, s. 195; YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri
II, s. 205.
74
RG. 23 Şubat 1987, S. 19381; ÖZAY, s. 273.
21
Yap-İşlet-Devret modeli "Bir kamu hizmeti veya bayındırlık işinin, özel
teşebbüs tarafından masrafları karşılanarak kurulmasını, belli bir süre işletilmek
suretiyle yatırılan sermayenin amortisman ve kar gerçekleştirildikten sonra, tesisin
ve yönetimin bedelsiz olarak ilgili kamu idare kurumuna devir ve teslimini sağlayan
bir idari rejimdir" olarak tanımlanabilir75.
Yap-İşlet-Devret modeli gerçekleştirilecek yatırımlar ile özel hukuk kişisi
yatırımcı, yatırım bedeli, tesisin işletilmesi ile elde edilen gelirden ödenmek üzere,
kaynak ihtiyacı olan kamu kesimine ait arazi üzerinde kamu kesimi ile özel
teşebbüslerin mutabakatı ile kararlaştırılan tesisi yaparak, belli bir süre kamu
hizmetini işletecek ve daha sonra kamuya devredecektir76.
Yap-İşlet-Devret modeli genellikle yol, baraj ve köprü gibi bayındırlık
hizmetlerinde uygulanması ve finansmanın kamu hizmetini kullananlardan elde
edilmesi nedeniyle karakteristik özellikleri bakımından kamu özel ortaklığı
projelerinden farklılık göstermektedir.
4. Ortak Girişim (Joint-Venture) Usulünden Farkı
Ortak girişim sözleşmeleri belirli bir amacı gerçekleştirmek için iki veya daha
fazla işletmenin bir araya gelmesidir. Genellikle tek bir iş için gerçekleştirilen bu
ortaklıkların hedefi kar elde etmektir77. Ortak girişim sözleşmeleri bu özellikleri
bakımından Türk hukukundaki adi ortaklıklara benzemektedir78. Ortak girişim
sözleşmeleri "iki veya daha çok ortağın kendi faaliyetlerini sürdürürken, belli bir işi
görmek üzere sürekli veya geçici olarak bir ortaklık kurup bu ortağa kendi
75
DURAN, Lütfi, "Yap-İşlet-Devret Modeli", AÜSBFD, 1991, C. 46, S. 1-2, s. 150;
GENÇOĞLU, Şeref, Türk İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Modeli, Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, 2008, s. 37; PEKGÜÇLÜ KARABULUT, Güzin, Türk
Özel Hukukunda Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi, Ankara, 2007, s. 30-32; YERLİKAYA,
Gökhan Kürşat, Yap-İşlet-Devret Modeli Hukuki Mahiyeti ve Vergilendirme, Ankara,
2012, s. 25-27.
76
SARISU, Kamu & Özel, s. 106; GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER / BERK, s. 1165.
77
POROY, Reha / TEKİNALP, Ünal / ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif
Hukuku, B. 10, İstanbul, 2005, s. 319.
78
İSLAMOV, Nazım, Joint Venture, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi,
2003, s. 52; AKYÜZ, Şafak, İş Ortaklıklarının Kurumlar Vergisi Kanunu Açısından
Değerlendirilmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, 2008, s. 3-25.
22
işletmelerinden teknik, mali ve ticari destek sağlamak üzere anlaşmalarıdır" şeklinde
tanımlanabilir79.
Kamu özel ortaklığında ortak girişim usulünden farklı olarak taraflardan biri
kamu kesimidir. Ayrıca kamu özel ortaklığı projelerinde amaç kâr elde etmek değil
kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde bireylere sunulmasını sağlamaktır. Kamu özel
ortaklığının karakteristik yapısı dikkate alındığında ticari amaçlardan daha çok
toplumsal amaçlara hizmet ettiği açıktır. Bu özellikleri bakımından kamu özel
ortaklığı ortak girişim sözleşmelerinden bir çok yönden farklılık göstermektedir.
5. Finansal Kiralama (Leasing) Usulünden Farkı
Finansal kiralama sözleşmeleri belirli bir süre için kiralayan ve kiracı arasında
imzalanan, kiralayan tarafından satın alınan bir malın, mülkiyetini kiralayan da,
kullanımını ise kiracıda bırakan ve malın kullanımını belirli bir kira ödemesi
karşılığında kiracıya bırakılmasıdır80.
Finansal kiralama sözleşmelerinde kiralayan leasing'i veren kişi veya
kuruluştur. Kiralayan bir kamu kuruluşu olabildiği gibi özel hukuk kişisi de olabilir.
Kiralayan kişi kendi mülkiyetindeki bir malı veya başkasından satın aldığı malı
kiraya verebilir81.
Finansal
kiralama
sözleşmelerinin
akdedilmesinde
ihale
usullerinin
uygulanması, kiralanan malın mülkiyetinin kiralananda olmasına rağmen kullanma
hakkının kiracıda kalması, sözleşmede çıkan uyuşmazlıklarda özel hukuk
hükümlerinin uygulanması ve finansal kiralama sözleşmelerinin yapımı noter
tarafından düzenleme şeklinde yapılması bakımından kamu özel ortaklığı
79
YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, B. 10, Ankara, 2011, s. 1055.
80
ÇAKAN, Cemal, Finansal Kiralama (Leasing) ve Türkiye Uygulamaları, Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, İnönü Üniversitesi, 2006, s. 3; EKMEKÇİ, Cengiz, Finansal Kiralama
Sözleşmesi ve Vergi Uygulamasında Görülen Sorunlar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, Uludağ Üniversitesi, 2000, s. 3.
81
EROL, Ahmet, "Finansal Kiralama (Leasing)", Mükellefin Dergisi, S. 77, Mayıs 1999, s. 75.
23
sözleşmelerinden ayrılır. Ayrıca finansal kiralama sözleşmeleri imzalandıktan sonra
tescil, şerh ve beyan gibi başka işlemlerin de yapılması gerekmektedir82.
6. Eser Sözleşmelerinden Farkı
Eser
sözleşmesi 6098
sayılı
Borçlar
Kanunu'nun 470.
maddesinde,
"yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir
bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Eser sözleşmesinin
unsurları, bir eser meydana getirme, ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaat
edilmesi ve taraflar arasında anlaşma olarak ifade edilebilir83. Eser sözleşmesi rızai,
karşılıklı taraflara borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesidir84.
Kamu özel ortaklığında 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nda düzenlenen eser
sözleşmelerinden farklı olarak sadece bir eserin meydana getirilmesi amaçlanmaz.
Yüklenici olarak nitelendirilen özel hukuk kişileri eseri meydana getirmekle birlikte,
eserin kamu hizmetine sunumunda belirli bir zaman aktif rol oynamaktadır. Ayrıca
kamu özel ortaklığı projelerine kamu kesiminin iş sahibi, özel sektörün ise yüklenici
olarak nitelendirilmesi mümkündür.
Kamu özel ortaklığı projeleri eser sözleşmelerinden farklı olarak, kamu sektörü
yükleniciye eser için bir bedel ödememekte, bedel yerine alt yapı yatırımını veya
kamu hizmetini içinde barındıran bu eserin belirli süreyle işletme hakkını
vermektedir85. Bu özellikleri bakımından kamu özel ortaklığı eser sözleşmesinden
farklılık gösterir.
82
BAŞTÜRK, Faruk, "Finansal Kiralama Sözleşmelerinin Şekli ve Tescili veya Şerhi", AÜHFD,
Y. 2008, C. 57, S. 4, s. 102.
83
ARIKAN, Mustafa, "Eser Sözleşmesinde İfa İmkansızlığı ve Sonuçları", SÜHFD, C. 16, S. 2,
2008, s. 273.
84
USTA, Songül, "Eser Sözleşmesinin Konusu, Özellikleri ve Tarafları", İstanbul Barosu
Dergisi, S. 6, 2010, s. 3530-3541.
85
ERSÖZ, s. 10.
24
7. Özelleştirme Usulünden Farkı
Kamu özel ortaklığı uygulamalarının en çok karıştırıldığı kavramlardan biri de
özelleştirme kavramıdır. Özelleştirme "kamuya ait bir işletmenin özel hukuk
kişilerine devredilmesi" olarak tanımlanabilir86.
YILDIRIM'a göre özelleştirme "daha önce idare tarafından kamu hizmeti
olarak yürütülen bir etkinliğin özel girişim yöntemine çevrilmesi" olarak
tanımlanmıştır87. Devlet özelleştirme yöntemi ile elde edilen gelirle bütçe açığını
kapatmak ve stratejik alanlarda imtiyazlı hisse oluşturmayı amaçlar. Devlet milli
güvenliğe
ve
kamu
yararına
aykırılık
teşkil
edebilecek
özelleştirme
uygulamalarından kaçınır88.
Kamu özel ortaklığı ile özelleştirme bir çok konuda birbirinden ayrılır. İlk
olarak; özelleştirilecek işletmenin ya da kamu kurumunun mülkiyeti herhangi bir
bireysel sermayeye geçmektedir. Kamu özel ortaklığı uygulamalarında ise özel
hukuk kişisinin işletmesinde olan taşınmazın sadece kullanma hakkı bireysel
sermayeye geçmektedir. İkinci olarak; kamu özel ortaklığı uygulamalarında kamu
hizmetinin
sunulmasında sözleşmede
belirlenen şartlar
dikkate alınacaktır.
Dolayısıyla kamu hizmetinin sunumunda devletin belirlediği usul ve esaslar dikkate
alınmaktadır. Özelleştirmede ise devlet sadece ihale sürecinde etkin bir rol
üstlenebilmektedir. Bu bağlamda kamu özel ortaklığı uygulamalarında geniş kitlelere
sunulan kamu hizmeti tek bir bireysel sermayenin söz sahibi olmadığı ve sürekli
rekabet sürecinin devam ettiği bir yöntem olmaktadır89.
86
ŞANÖZ, Fatih, Dünya'da ve Türkiye'de Özelleştirme Uygulamaları: Türkiye'deki
Özelleştirme Uygulamalarının Başarısının Ölçülmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Gazi Üniversitesi, 2007, s. 8-11; ÖZBUDUN, Ergun / KÖKER, Levent, Türkiye'de
Özelleştirme (Araştırma Raporu), Türk Demokrasi Vakfı, Ankara, 1994, s. 7-10.
87
YILDIRIM, İdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, s. 442.
88
Ayrıntılı bilgi için Bkz. TÜRKER, Masum, Gelişmekte Olan Ülkelerde Kamu ve Özel Sektör
İşbirliği, Özelleştirne ve Muhasebe Mesleği (Cooperation between Public and Private
Sectors in Developing Countries), Privatization and the Accounting Profession, Ankara,
1998, s. 1-25.
89
CEBECİ, Ayşe, "Kamu Özel Ortaklığı ve Koordinasyonu Sağlayan Kurum Olarak YOİKK",
Kamu-Özel Hukuk Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, Türk Tabipler Birliği Yayınları, s. 100.
25
Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri özelleştirmeden farklı olarak bir kamu
hizmetinin kamu kesimi yerine bir veya daha fazla özel hukuk kişisi tarafından
gördürülmesi yöntemidir. Kamu özel ortaklığı yöntemi ile kamu kesimi finansal
kaynak elde ederek daha nitelikli ve kapsamlı kamu hizmetleri sunabilmektedir.
Ayrıca kamu özel ortaklığı ile hem kamu hizmetlerinin niteliği artmakta hem de özel
sektörün faaliyetleri ile ekonomik rahatlama sağlanmaktadır. Son olarak kamu özel
ortaklığı özelleştirmeden farklı olarak kamu kesimi ile özel hukuk kişilerinin birlikte
faaliyet gösterdiği sözleşmelerdir90.
8. Kurumsal Sosyal Sorumluluk Usulünden Farkı
Birleşmiş Milletlerin "Global Compact" ilkelerinde91 yer aldığı gibi toplumsal
ve ticari hayatın olmazsa olmazlarından olan şirketlerin çevrelerindeki gelişmelere
duyarsız kalmayarak, çeşitli projeler geliştirmesi ve bütçeler oluşturarak toplumun
bölgesel veya sosyal bazda ihtiyaç duyduğu finansal katkılar, kurumsal sosyal
sorumluluk uygulamaları olarak adlandırılır92.
Kamu özel ortaklığı kurumsal sosyal sorumluluk uygulamalarından bir çok
hususta farklılık göstermektedir. İlk olarak; kamu özel ortaklığı kamu kesimi ile özel
hukuk kişisi arasında belli usullerde imzalanan sözleşme ile belli bir karşılık
verilerek
kamu
hizmetin
gördürülmesinin
sağlanmasıdır.
Kurumsal sosyal
sorumluluk uygulamaları da ise dünya ekonomisinin yaklaşık %90'ını yöneten
sektörün toplumsal kaygıları sonucunda sosyal sorumluluk projelerini yürütmesi söz
konusudur. Ayrıca kurumsal sosyal sorumluluk uygulamaları daha çok özel hukuk
kişilerinin yalnız kendi iradeleriyle kararlaştırdıkları ve borç edimine dayanan
90
LATHAM, Michael, Public-Private Partnerships in Education, IFC (International Finance
Corporation-Word BAnk Group), March 2009, s. 1.
91
Birleşmiş Milletler (BM) Binyıl Kalkınma Hedefleri, (Küresel İşbirliği Sözleşmesi ilkeleri):1.
Mutlak yoksulluğu ve açlık sınırının altında yaşayan kişi sayısını yarıya indirmek. 2.Herkesin
ilköğretim eğitimi almasını sağlamak. 3.Cinsiyet eşitliğini öne çıkarmak. 4.Beş yaş altındaki
çocuk ölümlerini üçte iki oranında azaltmak 5.Doğumdaki anne ölüm oranını dörtte üç
oranında azaltmak. 6.HIV/AIDS, sıtma ve tüberküloz gibi diğer salgın hastalıkların yayılmasını
önlemek. 7.Çevresel sürdürülebilirliği sağlamak. 8.Yardım, ticaret ve borç yükünü azaltma
odaklı kalkınma için küresel işbirlikleri geliştirmek.
92
AKTAN, Coşkun Can / VURAL, İstiklal Y., "Kurumsal Sosyal Sorumluluk (Uluslararası
Kuruluşlar ve Hükümet Dışı Organizasyonlar Tarafından Sürdürülen Başlıca Birimler)",
Çimento İşveren Dergisi, C. 21, S. 3, 2007, s. 4; SARISU, Kamu & Özel, s. 145.
26
sözleşmenin yapılmadığı uygulamalardır. Kamu özel ortaklığı uygulamaları ise iki
tarafa borç doğuran sözleşmelerle yapılan uygulamalardır.
9. Tedarik Projeleri Usulünden Farkı
Tedarik projeleri kamu kesiminin hizmet sunumunda gerekli olan araç ve
gereçlerin temini ve bu araçların tamiri ve bakımı gibi hizmetleri ihale usulüyle özel
hukuk kişilerine gördürülmesi yöntemidir.
Kamu özel ortaklığı ile tedarik projeleri arasındaki farklar kısaca şu şekilde
sıralanabilir: İlk olarak; kamu özel ortaklığı projeleri basit bir inşaat projelerinden
ziyade kamu hizmetinin yürütülmesini esas alan karmaşık sözleşmelerdir. İkinci
olarak; kamu özel ortaklığı uygulamaları tedarik projelerine göre daha uzun
solukludur. Bu nedenle kamu özel ortaklığında özel hukuk kişisi ile kamu kesimi
arasında ilişkinin yönetilmesi projenin başarısı açısından oldukça önemlidir. Son
olarak kamu özel ortaklığında özel hukuk kişisinin üstlendiği risk oranı tedarik
projesindeki özel hukuk kişisinden oldukça fazladır93.
III. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI UYGULAMALARININ
GEREKLİLİĞİ, SAĞLADIĞI YARARLAR VE KAMU ÖZEL
ORTAKLIĞINDA KARŞILAŞILABİLECEK ZARARLAR VE
ELEŞTİRİLER
A. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ GEREKLİLİĞİ
Sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak merkezi ve yerel yönetimler bütün
kamu hizmetlerinin her vatandaşa ulaşmasını, ekonomik gelişmenin devamını ve
sürdürülebilir kalkınmanın sağlanmasını hedefler. Bu hedef sadece idari teşkilatın
değil aynı zamanda vatandaş olarak nitelendirilen tüketicilerin, kamu ve özel sektör
çalışanlarının, uluslararası kuruluşların ve toplumsal kalkınma ile ilgili tüm
oluşumların ortak hedefidir94, 95, 96.
93
SARISU, Kamu & Özel, s. 146-147.
94
SEFI, For New Public-Private Partnerships in Infrastructure and Public Facilities, 2001,
s. 4. SEFİ, Avrupa'da yüksek mühendis eğitimi hakkında kurulan büyük bir kurumdur.
27
Günümüzde özellikle alt yapı projelerinde klasik ihale usullerinin uygulanması
verimlilik esaslarına uygun değildir. Geleneksel yöntemlerle yapılan sözleşmelere
dayalı olarak uygulanan kamu hizmetinin görülmesine ilişkin projelerde çoğu zaman
yatırım planlamalarında sapmalar meydana gelmektedir. Verimliliği arttırmak için kıt
kamu kaynaklarının verimli kullanılması, kamu açıklarının ve ulusal borçların,
özellikle harcamaların devletin asli yükümlülüklerine yönlendirilerek azaltılması
gerekmektedir97. Kamu ihaleleri ilkeleri kapsamında daha verimli ihale yöntemleri
öngörülerek, daha verimli ve modern ihale yöntemleri oluşturulmalıdır.
Geleneksel sözleşmelerle uygulanan projelerdeki planlarda sapmalar meydana
gelebilmesine rağmen, kamu özel ortaklığı projelerinde söz konusu proje konusu
kamu tarafından teslim alınıncaya kadar veya işletilir hale getirilinceye kadar kamu
kesiminin herhangi bir ödeme yapması gerekmez. Dolayısıyla klasik ihale
usullerindeki kamu kesiminin üstlendiği risk, özel kesim tarafından üstlenilir98.
Sosyal devlet ilkesi anlayışının gelişmesiyle birlikte bireylerin altyapı
projelerine olan ihtiyacı, altyapı hizmetlerin miktarı ve kalitesi de değişmekte ve artış
göstermektedir. Bu nedenle mevcut altyapı yatırımlarının iyileştirilmesi ve yeni
projelerdeki kriterlerin artması nedeniyle kamu kesimi üzerindeki finansal baskılar
da devamlı artmaktadır. Söz konusu finansal baskıları yumuşatacak en önemli
kurumların başında kamu özel ortaklığı projeleri gelmektedir. Kamu özel ortaklığı
projelerinin ulusal kalkınmaya yardımcı projeler olmasının yanında, sosyal
gelişmişliği hızlandırıcı ve ekonomik büyümeye katkı sağlayıcı bir yapısı da vardır.
95
MİNOW, s. 1242-1246. "ABD hükümetinin kamu özel ortaklığı uygulamalarını
desteklemesinin 4 farklı nedeni vardır. Bu nedenler; kaliteli ve etkili hizmet sunumunun
sağlanabilmesi, sektörde rekabet ve teşvik edici ortamın sağlanması, çoğulculuğun sağlanması
(çoğulculuk; çeşitli etnik, dini ve kültürel grupların sosyal hayat içerisinde birbirlerine değer
verdikleri ve birbirlerine hoşgörü içerisinde saygı gösterdikleri ortamın oluşturulmasıdır.) ve
yeni bilgi ve alt yapı hizmetlerinin sağlanabilmesidir".
96
MİNOW, s. 1246-1255. "ABD hükümetinin kamu özel ortaklığı uygulamalarından doğan 3
farklı endişesi vardır. Bu nedenler; Devlet gücünün kamu hizmetinin sunumunda payının
azalması ve bana bağlı olarak bir takım sorunların ortaya çıkması, sosyal katılımlar ile
rekabet piyasası arasında muhtemel bir uyumsuzluğun ortaya çıkması ve kamu kurumlarının
kaybı ve tehlikeli bölünmelere yol açabilmesidir".
97
SARISU, Kamu & Özel, s. 163.
98
SARISU, Kamu & Özel, s. 165.
28
Bu nedenlerle kamu özel ortaklığı çağımızın modern alt yapı projelerinde kullanılan
ve doğru planlanması halinde devlet bütçesine katkı sağlayan projelerdir.
Kamu kesiminin yaptığı yatırımların klasik ihale usulleri yerine uygun kamu
özel ortaklığı projeleriyle gerçekleştirilmesinin faydaları şunlardır99:
- Alt Yapı Yatırımlarının Hızlanması ve Kalite Standartlarının Korunması,
- Kamu Kesiminin Denetim ve Gözetim Yetkisi,
- Hizmetlerin Sunumunda Siyasi Müdahalenin Azaltılması,
- Risk ve Sorumluluk Paylaşımı.
Ancak belirtmek gerekir ki; kamu hizmetlerinin sunumunda özel sektör
kullanımı her zaman faydalı sonuçlar vermeyebilir. İşlem maliyetlerinin iyi
hesaplanmaması, hizmet standartlarının kaliteli ve ayrıntılı tanımlanmaması,
toplumsal önceliklerin gözetilmemesi ve saydamlık ve hesap verilebilirliğin
sağlanmaması durumları kamu özel ortaklığı uygulamalarında olumsuz etkilere yol
açabilir100. Bu çalışmada kamu özel ortaklığı projelerinin zararlarını ekonomik,
hukuki ve diğer zararlar başlığı altında inceleyip, eleştirilere yer verilecektir.
B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ SAĞLADIĞI YARARLAR
1. Kamu Hizmeti Yatırımlarının Hızlanması ve Kalite Standartlarının
Korunması
Kamu özel ortaklığı ile dört temel yarar sağlanmak istenmektedir. Bunlar; ilave
sermaye sağlamak, alternatif yönetim ve uygulama becerileri geliştirmek, tüketiciye
99
Kamu Özel Ortaklığı Modelinin Tercih Edilmesindeki En Temel Nedenler: "a. Kamu için
alternatif finansman yönetimidir b. Projeler daha hızlı hayata geçirilmektedir. c. Riskler
taraflar arasında bölüşülerek, belli oranda düşürülmektedir. d. Kalite süreklilik arzetmektedir.
e. Eksik altyapı projelerinin tamamlanma süreci kısalmaktadır". CANAZ YILMAZ, Işıl,
"Proje Finansmanı ve Kamu Özel Sektör Ortaklığı", www.fazliogluhukuk.com/Proje%20
Finansmanı %20ve%20KÖSO.pdf, (e.t. 09.09.2013).
100
EMEK, Uğur, Alt Yapıda Kamu Özel İşbirliği Yöntemleri, Nisan 2010, s. 51.
29
ve toplumun geneline daha yüksek değer sağlamak, ihtiyaçların daha doğru bir
şekilde belirlenmesini ve kaynakların daha etkin kullanılmasını sağlamaktır101.
Kamu özel ortaklığı projeleri sadece kamu finansmanı ile gerçekleştirilmesi
mümkün olmayan projelerin gerçekleşmesini oldukça kolaylaştıran bir uygulamadır.
Kamu özel ortaklığı projeleri ile bireylerin talep ettiği, ancak kamu kesiminin
karşılayamadığı kamu hizmetleri karşılanmaktadır ve idare özel sektörü de devreye
sokarak kamu hizmetleri için finansal kaynak oluşturmaktadır102.
Kamu özel ortaklığı projeleri ile kamu hizmetinin yürütülmesinde devlete mali
yük getirmeyen projeler hazırlanabiliyor ise veya devlete mali yük getirse dahi özel
finansman yolu ile daha etkin bir kamu hizmeti sunulabiliyorsa kamu hizmeti
yatırımları hız kazanacaktır103.
Kamu özel ortaklığı uygulamaları ile özel sektörün yenilik yapma ve ARGE
(Araştırma ve Geliştirme) kapasitesinden faydalanabilinir. Kamu kesiminin kamu
özel ortaklığı projelerindeki taleplerini en iyi şekilde yerine getirmek için özel
sektörün en uygun ve en yenilikçi çözümler üretmesi sağlanabilir104.
Kamu özel ortaklığı kapsamında verilen kamu hizmetinin kalite standartları
sözleşme yapılmadan önce belirlenir ve kamu özel ortaklığının devamı sürecinde söz
konusu kalite standartlarının düşürülmeden davam ettirilmesi istenir. Ayrıca özel
sektörün uygulayacağı fiyat politikası, kamu hizmetinin kalite standartlarının
devamlılığını sağlar105.
101
Kamu Özel Ortaklığı Kanun Tasarısı Genel Gerekçesi, s. 4.
102
EMEK, s. 45; ACARTÜRK, Ertuğrul / KESKİN, Sabiha, "Türkiye'de Sağlık Sektöründe Kamu
Özel Ortaklığı", SDÜİİBFD, Y. 2012, C. 17, S. 3, s. 35; WİSS, Marcia / FARİA, Teresa
Maurea, "Public-Private Partnerships in Latin Amerika: Govermental Salvation or
Deception?", Business Law International, Vol. 8, No. 2, May 2007, s. 190.
103
COLE, S., Applied Transport Econımics: Policy, Manegemant & Decision Making,
London, 2005, s. 332.
104
YILMAZ, Ferimah Yusufi / GÜLTEKİN KARAKAŞ, Derya, "Sağlıkta Kamu Özel
Ortaklığı'nın Yapısal/Konjonktürel ve Türkiye'ye Özgü Nedenleri", Sağlık Alanında Kamu
Özel Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, s. 32; SARISU, Kamu & Özel, s. 170.
105
SARISU, Kamu & Özel, s. 180.
30
2. Kamu Kesiminin Denetim ve Gözetim Yetkisi
Kamu kesimi sözleşmeciyi denetleme ve yönlendirme yetkisine sahiptir. Başka
bir ifadeyle kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde idare, sözleşmeci olan özel hukuk
kişisinin yükümlülüklerini sözleşmeye uygun bir şekilde yerine getirip getirmediğini
denetleyebilir ve bu amaçla sözleşmeci özel hukuk kişisinden her çeşit bilgi ve belge
isteyebilir106. Bu yetki virtüel (sanal) kamu hizmetlerinde hiyerarşi yetkisine
yaklaşan bir yetki olması nedeniyle daha geniş bir anlam taşıyabilir.
Kamu özel ortaklığı projelerinde sözleşmede özel hukuk kişisinin yatırım
yapacağı kamu hizmetinin kalite standartları belirlenecek ve söz konusu belirlenen
kalite standartlarına uyulup uyulmadığını kamu kesimi denetleyebilecektir. Bu
durum ise kamu hizmetlerinin devamlılığını ve sürekliliğini sağlar. Denetleme
yetkisinin söz konusu sözleşme hükümlerinin düzenlenmesine ilişkin düzenleyici
işlemlerde bağlı yetki kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Kamu özel ortaklığı projelerinde sözleşmede belirlenen performans standartları
belli bir seviyeyi aştığı taktirde (örneğin gün,ay, yıl vb.) idare özel teşebbüsün ilave
yatırımlar yapmasını talep edebilecektir107.
3. Hizmetlerin Sunumunda Siyasi Müdahalenin Azaltılması
Kamu özel ortaklığı projeleri elektrik, su ve yol gibi geniş halk kitleleri
tarafından kullanılması nedeniyle siyasilerin oldukça ilgili oldukları kamu
hizmetleridir. Bu tür kamu hizmetlerinde siyasiler, fiyat artışlarının seçim sonuçlarını
olumsuz etkileyeceğini ve bu nedenle fiyatların düşük tutulması gerektiğini
düşünürler. Bu tür kamu hizmetlerinin sürekli devlet ekonomisine zarar vermemesi
için objektif fiyat nitelendirilmesi yapılacaktır. Siyasilerin bu tür kamu hizmetlerinde
düşük fiyat politikası belirlemesi ve bu kamu hizmetlerinin zarar etmesi sonucunda
söz konusu kamu hizmetlerine ilişkin yapılacak yatırım, geliştirme çalışmaları ve
106
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 98; GÖZLER / KAPLAN, İdare Hukuku Dersleri,
s. 502.
107
EMEK, s. 49.
31
hizmetin etkin sürdürülebilirliği zorlaşacaktır108. Kamu özel ortaklığı projeleri ile
objektif fiyat tarifelerinin uygulanacak ve bu tür sorunlarla karşılaşılmayacaktır109.
4. Risk ve Sorumluluk Paylaşımı
Risk paylaşımında temel ilke riski en iyi yönetecek ve taşıyacak taraflarca
üstlenilmesidir. Kamu özel ortaklığı projelerinde toplam kamu hizmeti değerlerini
arttırmak için riski, en iyi yönetebilecek tarafa aktarmak gerekmektedir110.
Kamu hizmetinin sağlanmasında geleneksel tedarik yöntemleri uygulandığı
zaman kamu sektörü hem sermaye, hem de işletme masraflarını ödediğinden gerçek
maliyet konusunda tüm riski kendisi üstlenmektedir. Kamu özel ortaklığı
uygulamalarında ise, uygun modellerde özel sektörden finansman bulunabilirse,
kamu kesiminin sınırlı mali kaynakları kamu özel ortaklığına uygun olmayan diğer
projelerde uygulanabilir111. Bu ise kamu hizmetinin kalitesinin artmasını ve
çeşitlenerek devletin bireylere daha iyi hizmet sunmasını sağlar.
Kamu özel ortaklığı ödemeleri ancak projenin bitirilmesi ve hizmet sunumuna
başlanması ile mümkün olmaktadır. Kamu özel ortaklığı projelerini özel hukuk kişisi
geciktirirse devlet ödeme yapmayacağından dolayı, devletin bir maliyeti yüklenmesi
söz konusu olmayacaktır. Ayrıca kamu özel ortaklığı projelerinde sözleşmedeki
öngörülen bütçe mutlak değildir. Hizmetleri temin etme maliyetleri değiştiğinde veya
özel hukuk kişisinin yürütmekle zorunlu olduğu kamu hizmetinin niteliğinde
108
2003-2007 yılları arasında siyasi amaçlardan dolayı elektrik fiyatlarına zam yapılmamış ve
ucuz elektrik satılarak dört yıl boyunca kamu enerji şirketlerinin zarar etmesine yol açılmıştır.
Bu dört yılda kamu enerji şirketlerinin uğradığı zararın yaklaşık 13,5 Milyar TL olduğu
belirtilmektedir. SEVAİOĞLU, Osman, "Elektrik Enerji Sektörünün Yeniden Yapılanması
Üzerine Bir Söyleşi", Rekabet Forumu, S. 31, 2007, s. 18-20, www.rekabetderneği.org/rk_
bulten /sayi31.doc e.t 06.09.2013; LATHAM, s. 2.
109
EMEK, s. 50.
110
EMEK, s. 48; PİLETİC, s. 173; HOUSE, s. 1373, 1385; "Risk paylaşımı ve devlet desteği ile
özel müteşebbislerin faaliyetlerinde sigortalama hizmetleri daha ucuza yapılabilecek ve bu
durum bu müteşebbislerin diğer ticari faaliyetlerinde kolaylık sağlayacaktır. Özel müteşebbisin
kamu özel ortaklığında ortağının devlet olması bir garantörlük niteliği taşıyacaktır".
111
SARISU, Kamu & Özel, s. 171, 172.
32
çıkabilecek değişiklikler nedeniyle maliyetin artması sonucunda ödemeler periyodik
aralıklarla tekrar gözden geçirilebilecektir112.
Kamu özel ortaklığı projelerinde kamu kesimi ile özel sektör sorumlulukları,
kamu hizmetinin sunumundaki tecrübeleri ve hizmet sunumundaki etkinliği oranında
paylaşır. Bu bağlamda kamu kesimi hizmet şartlarının ve hizmetin yerine
getirilmesinde istenen sonuçların sözleşmede tanımlanmasından sorumludur. Özel
sektör ise; hizmeti verecek alt yapının tasarlanmasında, yapılmasında ve
işletilmesinde sorumlu olabilmektedir113.
Sorumlulukları kendi
yetenek
ve
tecrübelerine göre paylaşan özel sektör ile kamu kesimi, kamu hizmetini en iyi
uygulayacak şekilde sorumlulukları paylaşır114.
C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞINDA KARŞILAŞILABİLECEK ZARAR
VE ELEŞTİRİLER
Kamu özel ortaklığı karakteristiğine uygun doğru planlamaların yapılması
halinde olumlu sonuçlar alınmasına rağmen bu durumun aksi de mümkün
olabilmektedir. Kamu özel ortaklığı uygulamalarına bazı kesimlerin ciddi eleştiriler
yapmaktadır. Söz konusu eleştiriler bu çalışmada ekonomik, hukuki ve diğer
eleştiriler başlığı altında incelenecektir.
1. Ekonomik Zarar ve Sorunlar
Sosyal devlet ilkesi bağlamında kamu hizmetini yürüten devlet kurumlarının
asıl amacı kamu hizmetinin bireylere en hızlı ve en iyi şekilde ulaştırılmasını
sağlanmaktır. Bu durum özel hukuk kişilerinde tamamen farklıdır. Özel hukuk
kişisinin asıl amacı kar oranını maksimize etmektir. Bazı özel hukuk kişilerinin her
ne kadar sosyal bilinç ile hareket ettiği gözlemse de; sosyal bilinç her zaman kâr elde
etme amacından sonra gelmektedir. Bu bağlamda kamu kesimi ile özel sektör
112
SARISU, Kamu & Özel, s. 172, 173.
113
SARISU, Kamu & Özel, s. 176, 177.
114
BECKER, Fred / PATTERSON, Valerie, "Public-Private Partnerships (Balancing Financial
Returns, Risks and Roles of the Partners)", M. E. Sharpe, Vol. 29, No. 2, December 2005, p.
127-129.
33
arasındaki taban tabana farklı olan çıkar ilişkisi neticesinde, bu ortaklığın nasıl
uyumlu bir şekilde beraber çalışabileceği önemli bir sorundur.
Kamu kesimi kamu özel ortaklığı uygulaması ile her ne kadar mali bir yük
getirmeden kamu hizmetinin sunumunu sağlasa da, kamu hizmetinin sunumundan
birinci derecede devletin sorumlu olması nedeniyle, uzun vadede kamu özel ortaklığı
sıkıntılar doğurabilecektir115. Bu nedenle kamu özel ortaklığı sözleşmelerindeki
özellikle sürelerin, hizmet sunumunda bireylerden alınacak ücretlere uygulanacak
tarifelerin ve diğer önemli konuların ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi, herhangi bir
konuda açık hükümlere yer verilmemesi gerekmektedir. Aksi durumda hizmet
bedelinin özel sektör tarafından belirlenmesi, kamu hizmeti bedelindeki yüksek
artışlara neden olacak ve devletin bu bedeli sübvanse etmesi uzun vadede devlet
maliyesinde zarara neden olacaktır.
Kamu özel ortaklığı projeleri genellikle uzun süreli sözleşmeler olması
nedeniyle, devletin sözleşmede öngörülen süre boyunca belli bir ücret ödemeyi
taahhüt etmesi söz konusudur. Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri, sözleşme süresi
boyunca toplumdan gelebilecek talepler ve teknolojik değişiklikler gibi beklenmedik
koşullara göre uyarlanabilecek nitelikte düzenlenmesi gerekmektedir. Aksi halde
uygulanması mümkün olmayan bir sözleşme nedeniyle kamu hizmetinin topluma
sunumu imkansız hale gelecektir. Bu durum ise devletin tekrardan kamu hizmetinin
sunumunda alt yapı gibi harcamalara girmesine neden olacak ve devlet ekonomisine
zarar verecektir.
Özel sektörün bir kamu hizmetini sunması için yapacağı yatırım masrafı kamu
kesimine göre %1 ile %3 oranında daha yüksektir116. Özel sektörün sunduğu maliyet
verimlilikleri maliyet artışından daha fazla değil ise, bu finansman maliyeti bir kamu
özel ortaklığının genel maliyetini geleneksel tedarik projelerine göre arttırır. Ancak
özel finansman kamu özel ortaklığı projeleri ile sermayenin kullanımına disiplin
115
GÜNEŞ, "Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesi", s. 60.
116
ERBAŞ, Özgür / YAVUZ, Cavit Işık / İLHAN, Beyazıt, Soru ve Yanıtlarla Kamu Özel
Ortaklığı, B. 1, Aralık 2012, Ankara, s. 12. "Araştırma sonuçlarına göre kamu özel ortaklığı
ile yapılan altyapı yatırımları normal ihale yöntemlerine göre daha pahalıdır. Avrupa Yatırım
Bankası verilerine göre %24 daha pahalı, bu yöntem için alınan krediler ise devlet
borçlanmasına göre %83 daha pahalıdır".
34
getirir. Özel sektör kamu hizmetinin sunumuna ilişkin projelerde en uygun yatırımın
yerine getirilmesini sağlar. Özel hukuk kişilerinin kamu kesimine göre daha çok
göstereceği özen sayesinde iş önerileri sağlam ve sözleşme süresi boyunca
sürdürülebilir nitelikte olabilir117.
Kamu özel ortaklığı projelerinde özel hukuk kişisi sözleşmeden kaynaklanan
borçlarını yerine getiremediği takdirde, kamu hizmetinin devamlılığı gereğince
hizmet sunumunu kamu kesimi üstlenecektir. Ayrıca kamu idaresi kamu hizmetine
ilişkin ilk yatırımı yapmamış ve hizmet sunumu süresince belirli bir meblağı
ödemeyi taahhüt etmişse söz konusu borcun taksitlendirilmesi anlamına gelir. Bu
durumda kamu özel ortaklığı projelerinden beklenen faydanın alınamaması, kamu
harcamalarının sadece ertelenmesi anlamına gelir.
2. Hukuki Zarar ve Sorunlar
Kamu özel ortaklığı ile özel sektör ile kamu kesimi belli bir kamu hizmetinin
alt yapısının kurulması ve söz konusu kamu hizmetinin yerine getirilmesi için bir
ortaklık kurmaktadır. Bu ortaklığın tarafı olan özel hukuk kişisi kamu hizmetinin
yerine getirilebilmesi için devletin yetkilerinden olan bir takım düzenleyici işlemler
yapabilmektedir. Bu tür düzenleyici işlemleri tesis etme yetkisi esasında devletin
tekelinde olmasına rağmen, kamu özel ortaklığı uygulamalarında bu tür tasarrufların
düzenleniş sürecine özel kişiler de katılmaktadır. Bu bağlamda kamu özel ortaklığı
ile kamusal faaliyetlerin yürütülmesi sürecinde devletin egemenlik yetkilerinin özel
hukuk kişileri ile birlikte kullanması veya devletin egemenlikten aldığı yetkiyi özel
kişilere tamamen devretmesi anayasal açıdan sorunludur118.
Kamu özel ortaklığı uygulamalarında kamu hizmetinin yönetimi özel hukuk
kişisine geçmektedir. Özel sektör kamu özel ortaklığı sözleşmesinde belirlenen kamu
hizmetini verdiği sürece, kamu kesiminin hizmetin veriliş biçimine müdahale etme
117
SÖNMEZ, Mustafa, "KÖO'nın Kamu Maliyesi Açısından Değerlendirilmesi", Sağlık
Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, s. 232-244; SARISU, Kamu
& Özel, s. 187, 188.
118
GÜNEŞ, "Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesi", s. 61.
35
hakkı yoktur119. Devletin asıl amacı olan kamu hizmetinin sağlanması bu ortaklıkla
özel sektöre geçmekte ve kamu kesiminin kamu hizmetlerindeki otoritesi
zayıflayacaktır. Bu ise cumhuriyetin temel ilkelerinden olan sosyal hukuk devleti
anlayışının özel hukuk kişilerine devri anlamına gelmekte ve zayıf devlet idaresinin
ortaya çıkmasına neden olacaktır. Ancak bu durum idareye hiyerarşi benzeri bir yetki
verilmesi ile giderilebilinir.
Diğer bir hukuki sorun ülkemizde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin ne
şekilde ve hangi esaslar dikkate alınarak yapılacağına ilişkin bir kamu özel ortaklığı
kanununun olmamasıdır. Gerek sağlık hizmetinde120 gerek eğitim hizmetinde121
kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin hangi esaslar çerçevesinde kurulacağına ilişkin
kanun
ve
yönetmelikler
bulunsa
da,
bu
düzenlemeler
tüm
ihtimallerin
düzenlenmediği, bir çok hukuki boşluğun bulunduğu düzenlemelerdir.
3. Diğer Zarar ve Sorunlar
Kamu özel ortaklığı uygulamalarında projelerin hazırlanması, özel sektörün
menfaati ile kamu menfaati arasındaki dengenin sağlanması gibi kamu idaresinin
başarısız olduğu konularda sözleşmenin yetersiz kalması nedeniyle proje başarısız
olmakta ve kamu yararına olmayan özel sektörün ticari menfaatine olan sonuçlar
meydana gelebilmektedir.
Uluslararası platformlarda kamu özel ortaklığı uygulamalarının standardize
edilmesi konusunda önemli adımlar atılsa da bu standartların henüz netleşmiş bir
uygulaması söz konusu değildir. Dolayısıyla bu projelerin standart değerlerle
119
SARISU, Kamu & Özel, s. 186.
120
5396 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Bir Ek Madde Eklenmesi Hakkındaki Kanun;
6288 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu İle Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret
Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkındaki Kanunda ve Kamu İhale Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun; 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK; 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli İle
Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.
121
652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun hükmünde
Kararname, 08.09.2012 tarihinde Resmi Gazete Yayınlanan, dayanağının 652 sayılı KHK
olduğu Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkartılan "Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama
Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve
Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik".
36
finansal
kayıtlarının
tespit
edilememesi
hükümetlerin
bütçe
planlarını
bozmaktadır122.
Kamu özel ortaklığı projelerinde ihale aşamasında rekabetçi bir ortamın
hazırlanması gerekmektedir. Kamu özel ortaklığı projelerinin uygulandığı ülkelerde
devletin hazırladığı projelere çok az özel sektör kuruluşu teklif vermektedir. Bu
nedenle rekabetçi bir ortamın bulunmadığı bir ihale ortamında kamu özel ortaklığı
sözleşmesi imzalanacak; bu durum da devlet ekonomisine ayrı bir yük niteliğinde
olacaktır123.
Kamu özel ortaklığı projelerinin kamu hizmetinin sunumunda etkin ve aktif bir
niteliğe sahip olabilmesi için sözleşmenin özel hukuk kişisi olan tarafının yeterli
deneyime sahip olması gerekmektedir. Özel sektör, yöneteceği veya alt yapısını
oluşturacağı kamu hizmetinin belli risklerini yönetebilecek ya da ortadan
kaldırabilecek deneyime sahip olması gerekir124. Aksi halde kamu hizmeti tam ve
etkin bir şekilde bireylere ulaştırılamayacak, kesintiye uğrayan kamu hizmetinin
bireylere ulaştırılması kamu kesimine kalacaktır. Bu durum ise, devlet ekonomisi
için öngörülmeyen kayıplara yol açacaktır.
IV. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
UYGULAMALARI
A. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
1. ABD
ABD'de kamu özel ortaklığı uygulamalarında özel sektör aktif bir rol
oynamıştır. 18. yüzyılda gerçekleştirilen önemli karayolu projeleri, özel sektör
tarafından yapılmıştır. Ayrıca ülkenin ilk içme suyu yatırımları özel teşebbüsler
tarafından yapılmış ve işletilmiştir. Aynı şekilde 19. yüzyılda ülkenin doğusundan
122
ATASOY, s. 127.
123
ATASOY, s. 130.
124
SARISU, Kamu & Özel, s. 184.
37
batısına doğru giden demir yolu projeleri de özel teşebbüsler tarafından
gerçekleştirilmiştir125.
1929 yılında yaşanan ekonomik kriz tekrardan kamu işletmeciliğine dönüşümü
sağlamış, büyük bunalım sonucunda iflas eden özel hukuk kişilerinin yürüttüğü kamu
hizmetleri devletleştirilerek hizmetin sürekliliği sağlanmıştır.
Modern anlamda kamu özel ortaklığı projeleri ilk olarak 1980'lerde Başkan
Reagan yönetimiyle başlamıştır. Başkan Reagan'ın kamu özel ortaklığını tartışmaya
açılmasıyla birlikte devletin küçülmesi gerektiği vizyonu gündeme gelmiştir.
1990'lı yıllarla birlikte kamu özel ortaklığı alt yapının yenilenmesi ve kamu
sektöründeki verimsizliği ortadan kaldırmak için kullanılmıştır. Bu dönemde kamu
özel ortaklığı uygulamaları dünyada en kapsamlı bir şekilde ABD'de uygulanmıştır.
Ülkedeki kamu hizmetlerinin bir çoğu özelleştirilmiştir126.
ABD'de yapılan araştırmalara göre Los Angeles'da özel sektör tarafından
sunulan hizmetin, kamu sektörü tarafından sunulan hizmetten %43 oranında daha
ucuza arz edildiği belirlenmiştir. Yol kaplama ve bu hizmet benzer nitelikteki
hizmetlerde ise söz konusu tasarruf oranının %96'ları bulduğu saptanmıştır127.
Hapishane ve sağlık sektöründe hem altyapı hem de hizmet sağlanması bazı
Avrupa ülkelerinde olduğu gibi ABD'de de kamu özel ortaklığının önemli
uygulamaları arasında yer alır. Hapishanelerde özel müteşebbisler mahkumlara
mesleki eğitim, iş ve tıbbi bakım gibi hizmetler vererek hapishaneleri inşa ve finanse
etmektedir. Sağlık sektöründe ise hastanelerin, kiralama, satış ya da hastane
yönetiminin özelleştirilmesi gibi yöntemlerle özel teşebbüslere devri sağlanmıştır128.
ABD'de devlet ve yerel yönetim birimlerinin temsilcilerinin yanında özel
sektör temsilcilerinin de bulunduğu kamu özel ortaklığı Milli Konseyi (National
125
EMEK, s. 89.
126
Ayrıntılı bilgi için Bkz. SAVAS, E. S., Özelleştirme: Daha İyi Devlet Yönetiminin
Anahtarı, Çev. Ergün Yener, Ankara, 1994.
127
AKTAN, Coşkun Can, Türkiye'de Özelleştirme Uygulamaları, Ocak 1992, İstanbul, s. 35.
128
SARISU, Kamu & Özel, s. 238.
38
Council for Public Private Partnerships-NCPPP) bulunmaktadır. Konseyin merkezi
Washington D.C.'dedir. Konsey 1985 yılında kurulmuş olup, siyasi partilerden
bağımsız, kâr amacı gütmeyen bir kurumdur. Konseyin görevi uygun kamu özel
ortaklığı uygulamalarının federal, devlet veya yerel seviyede kurulmalarını
sağlamak, kolaylaştırmak ve yardımcı olmaktır129.
2. Avrupa Birliği
Kamu Özel Ortaklığının Avrupa'daki geçmişi 2000 yıl öncesine, Roma
İmparatorluğuna kadar gitmektedir. Romalılar karayolları, liman ve posta hizmetleri
gibi
kamu
hizmetlerini
özel
teşebbüsler
tarafından
yürütmüştür.
Roma
İmparatorluğunun çökmesiyle birlikte kaybolan imtiyaz uygulamaları 12. ve 13.
yüzyıllarda fırın, köprü ve baskı gibi faaliyetlerde yeniden ortaya çıkmıştır. Bu
hizmetleri ifa eden imtiyazcılar elde ettiği gelirin bir kısmını devlete aktarmıştır130.
Avrupa'da 19. yüzyılda sanayileşme hareketleri ve Fransız devrimi ile yayılan
liberal düşünce akımının da etkisiyle kamu özel ortaklığı sistematik bir şekilde tercih
edilmeye başlamıştır131.
AB Komisyonu 2000'li yıllarda kamu özel ortaklığı önündeki yasal engelleri
kaldırmak için çalışmalara başlamış ve 2004 yılında Green Paper (Yeşil Kitap)
adında bir kitap yayınlamıştır. Bu kitapta kamu özel ortaklığı projelerinde
uygulanacak topluluk hukuku tartışmaya açılmış ve Avrupa geneline kamu özel
ortaklığı modelinin katılımını arttıracak yöntemlerin arayışlarını başlatmıştır132.
2001-2008 yılları arasında AB ülkelerinde 97,6 milyar avro tutarında toplam
751 kamu özel ortaklığı sözleşmesi imzalanmıştır. Birleşik Krallık toplam proje
sayısının %73'üne ve toplam proje miktarının %63'üne sahiptir. AB'nde kamu özel
129
Ayrıntılı bilgi için Bkz. www.ncppp.org/about/overview-mission/, (e.t. 28.08.2013).
130
EMEK, s. 91.
131
PİLETİC, Jana Habian, "The Public-Private Partnership Avt of the Republic of Slovenia",
EPPPL, 2008, s. 174.
132
Green Paper on Public Private Partnership and Community Law on Public Contracts
and Concession, Brüksel, 30.04.2004, COM (2004), 327 Nihai, Çev. T.C. Maliye Bakanlığı
AB ve Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Avrupa Komisyonu, Kamu Özel İşbirlikleri ve
Topluluk Hukukunda Kamu İhaleleri ve İmtiyazlara İlişkin Yeşil Kitap.
39
ortaklığı projelerini en etkin kullanan Birleşik Krallığı Almanya, İspanya133 ve
Fransa takip etmektedir134.
Kamu özel ortaklığının yaygın bir şekilde kullanım alanı bulduğu ülkelerden
biri de Portekiz'dir. Portekiz'de kamu özel ortaklığı projelerinin kapsamı genelde
dizayn-inşa-yönetim olarak özetlenebilir. Portekiz hükümeti kamu özel ortaklığı
sözleşmelerini kurmak, yönetmek ve gerekli denetimleri yapmak için merkezi idare
kapsamında ayrı bir kamu özel ortaklığı biriminin kurulacağını ilan etmiştir.
Portekiz'de kamu özel ortaklığı projeleri ile yürütülen kamu hizmetlerine harcanan
bütçe 2009 yılına kadar 1.595 milyon Euro'dur135.
3. Diğer Ülkelerde
ABD, Avrupa Birliği ve Türkiye dışında bir çok ülke kamu özel ortaklığı
projelerini uygulamakta ve özellikle bu projelerin yapılması ve uygulaması
görevlerini yürütecek teşkilatlanmalara gitmektedir136.
Avustralya'da kamu özel ortaklıkları piyasa riskinin tamamen özel sektörde
olduğu okul, hastane ve hapishane gibi daha çok sosyal altyapıları kurmak için
kullanılmaktadır. Maliye ve İdare Bakanlığı, Federal Hükümet ve Queensland Genel
Direktörlüğü adına kamu özel ortaklıklarını kontrol etmektedir. Kamu özel
ortaklığına ilişkin genel bir yasa yoktur137.
133
TORRES, Laurdes / PİNA, Vicente / ACERETE, Basilio, "Public-Private Partnerships in
Spanish Local Government", Europen Business Organization Law Review 4, s. 429-451.
"İspanya hükümeti topluma daha iyi hizmet verebilmek için PPP projelerinin kapsamını
genişletmiştir. Bu bağlamda PPP projeleri ile topluma sağlanacak hizmetler arasında toplu
taşımacılık, otopark, yaşlı insanlara ilişkin hizmetler, spor kompleksleri ve kadın derneklerinin
desteklenmesi gibi hizmetler öngörülmektedir".
134
IFSL (2009) verilerine göre 2001 ile 2008 arasında Almanya 40, İspanya 38, Fransa 34 kamu
özel ortaklığı sözleşmesine imza atmıştır.
135
ANDRADE, Alexandre / SANTOS R., André, "Public Private Partnership in Portugal- The
Legal Stracture of the Public-Private Partnership Contract and the Peripheral Contract",
EPPL (European Procurement & Public Private Partnership), S. 1, 2010, s. 47.
136
Kırgızistan'daki Kamu Özel Ortaklığı Projeleri için Bkz. YERELİ, Ahmet Burçin /
KIZILTAN, Mustafa, "Kamu Özel İşbirliği Projeleri ve Kırgızistan Ekonomisi Açısından
Önemi", International Conference on Eurasıan Economies, Session 3C: Orta Asya
Ekonomileri, 2011.
137
SARISU, Kamu & Özel, s. 240, 241; WİSS / FARİA, s. 194.
40
Japonya'da kamu özel Ortaklığı projeleri daha çok demiryolu hizmetinde
uygulanmaktadır. Ayrıca toplu konut, eğitim, sağlık, su ve atık yönetimi ve eğlence
tesisleri gibi bazı sektörlerde de önemli kamu özel ortaklığı sözleşmeleri
imzalanmıştır. Japonya'da 1999 yılında bir kamu özel ortaklığı teşvik yasası
çıkarılmış, kamu özel ortaklığı projeleri desteklenmiştir138.
Kanada'da 2004 yılından bu yana, Richmond Havaalanı, Vancouver Hızlı
Geçişi ile Denizden Gökyüzüne Otoyol projelerinin tamamlandığı İngiliz
Kolombiyası en çok faaliyetin yapıldığı yer olmuştur139. Kanada'da kamu özel
ortaklığına ilişkin konularda hükümete tavsiyelerde bulunmak üzere Kamu Özel
Ortaklığı Birimi (Agence des Partenariats Public Prive) kurulmuştur. Ayrıca 1993
yılında Kanada'da Kamu Özel Ortaklığı projelerinin ilerlemesini sağlamak için kâr
amacı gütmeyen ve siyasi bir kimliği olmayan Kanada Kamu-Özel Sektör İşbirlikleri
Konseyi (The Canadian Council for Public-Private Partnerships) kurulmuştur140.
Rusya her ne kadar dünyada kamu özel ortaklığı projeleri yaygınlaşsa da, çok
az kamu özel ortaklığı projesi uygulamıştır. Rusya'da 2005 yılında yürürlüğe giren
İmtiyaz Kanun'u dışında her hangi bir kamu özel ortaklığı düzenlemesi yoktur141.
Güney Afrika 2000 yılından bu yana kamu özel ortaklığı uygulamalarını etkin
bir şekilde kullanmaktadır. Güney Afrika konut, hapishane, turizm ve sağlık gibi çok
çeşitli alanlarda kamu özel ortaklığı projeleri hazırlamıştır. Bu ülkede kamu özel
ortaklığı faaliyetleri ve iş akışı devlet tarafından kurulmuş ve sağlam bir yasal temele
dayanan merkezi kamu özel ortaklığı teşkilatı tarafından izlenmektedir142.
Meksika'da kamu sektörü ile özel sektörün ortaklaşa yürüttüğü bir çok proje
mevcuttur. Bu projelerin başında havaalanı, demiryolu ve temiz/atık su projeleri
138
SARISU, Kamu & Özel, s. 242-243.
139
Standard&Poor's, Canadian PPP Financing Gaining Traction Despite Labor Opposition,
Ekim 2005;
The Canadian Council for Public-Private Partnerships, A Guide for
Municipalities, Kasım 2011, Kanada, s. 60.
140
The Canadian Council for Public-Private Partnerships, Public-Private Partnerships and Trade
Agreements, Guidance for Municipalities, 2003, s. 6. www.pppcouncil.ca (e.t. 28.08.2013).
141
BUTTON, Maurice, A Pratctical Guide to PPP in Europe, Surrey/İngiltere, 2006, s. 325.
142
SARISU, Kamu & Özel, s. 242.
41
gelmektedir. Sağlık, eğitim, hapishane ve karayolu projelerinde ise kamu özel
ortaklığı benzeri bir uygulama söz konusudur. Meksika'da kamu özel ortaklığına
ilişkin yönetmelikler federal seviyede kabul edilmiş ve mevcut yasalar kamu özel
ortaklığı karakteristiğine uygun hale getirilmiştir. Başkanlık ve Maliye Bakanlığı
Meksika'da kamu özel ortaklığı projelerini aktif bir şekilde desteklemektedir143.
B. ULUSLARARASI HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
Kamu özel ortaklığına ilişkin bazı ortaklıklar ulusal düzeyde kalmasına
rağmen, bazı ortaklıklar ise uluslararası düzeyde kurulmaktadır. Son on yılda, kamu
özel ortaklığı devletler ve devlet olmayan çeşitli aktörler tarafından uluslararası
düzeyde fonksiyonel işbirliği şeklinde çoğalmıştır144.
Kamu özel ortaklığı projelerinin uluslararası bir önem kazanmasında en önemli
etkenlerden biri, bu konuda Birleşmiş Milletler, Dünya Bankası, UNICEF ve Dünya
Sağlık Örgütü gibi uluslararası kuruluşların yaptığı çalışmalardır.
Uluslararası düzeyde yürütülen kamu özel ortaklıkları devletler arasında
yapılan bazı antlaşmalar neticesinde bazı özel ayrıcalıklara ve bu ayrıcalıklar
neticesinde diğer ulusal kamu özel ortaklığı projelerine göre dokunulmazlıkları söz
konusudur145.
Uluslararası hukukta kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin yapılmasında
kamunun genel güvenliği ile özel hukuk kişisinin haklarına ilişkin yapılan
düzenlemelerin arasındaki dengenin gözetilmesi gerekmektedir. Uluslararası hukukta
kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin genellikle aşağıdaki düzenlemeleri içermesi
gerektiği savunulmaktadır146.
-Kamu özel ortaklığına ilişkin doğrudan veya dolaylı uygulanacak vergiler,
143
IMF, s. 35, 36.
144
AZIZ, Davinia, "Global Public-Private Partnerships in International Law", Asian Journal of
International Law, 3 July 2012, S. 2, s. 339.
145
AZIZ, s. 339-374.
146
AZIZ, s. 363, 364. Ayrıca kamu özel ortaklığı sözleşmeleri KYOTO protokolüne uygun olarak
inşa edilmelidir.
42
-Kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk kişisinin çalıştırdığı
personelin niteliğine ve bu personele ilişkin uygulanacak hukuki düzenlemeler,
-Sözleşme kapsamında kamu hizmetinin ifasına ilişkin güvenlik tedbirlerine,
-Sosyal güvenliğe ilişkin hükümler.
C. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU-ÖZEL ORTAKLIĞININ
UYGULANDIĞI HİZMET ALANLARI
1. Sağlık
Kamu özel ortaklığı dünyada oldukça yaygın bir şekilde başvurulan bir yoldur.
Özellikle teknoloji, enerji, eğitim, taşıma ve sağlık sektöründe oldukça yaygın bir
şekilde kamu özel ortaklığı sözleşmelerine başvurulmaktadır147.
Kamu özel otaklığı uygulamaları dünyada bir çok kamu hizmetinde başvurulan
yöntemlerden biridir. Kamu özel ortaklığı uygulamalarının en yararlı olduğu
sektörlerin başında sağlık hizmetleridir. Kamu özel oraklığı uygulamaları sağlık
hizmetinde özellikle İngiltere, Avustralya, İspanya ve İtalya gibi ülkelerde etkin bir
şekilde uygulanmaktadır148.
İngiltere'de sağlık hizmetinde 1997 yılı Temmuz ayı ile 2009 yılı Eylül ayları
arsında toplam 11.367 milyon Sterlin tutarında 113 adet kamu özel ortaklığı
sözleşmesi kurulmuş ve söz konusu projelerin değeri 3 milyon Sterlin ile 1 milyar
Sterlin Arasında değişmektedir149. Ayrıca İngiltere'de son iki yılda 53 tane kamu özel
ortaklığı hastanesi 25 yıllık işletme süresini doldurmuştur. Bu hastanelerin birleşik
sermaye değeri 2,8 milyar Paund'dur150.
147
ÖZKAN, Umut Rıza, Public Private Partnership as a Policy Instrument: The Case of
Çalbir (Politika Aracı Olarak Kamu Özel Ortaklığı: Örnek Olay Çalbir), Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, Orta Doğu Teknik Üniversitesi, 2007, s. 50.
148
MİNOW, s. 1229, 1230; Simmons & Simmons, s. 72; HOUSE, s. 1370.
149
Ayrıntılı bilgi için Bkz. www.hm-treasury.gov.uk/d/pfi_signed_projects_list_xls (e.t. 09.09.
2013).
150
PRICE, David, "Dünyada Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı: Kavram ve Değişimler", Sağlık
Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, s. 15.
43
Fransa'da Kamu Özel Ortaklığı uygulamaları yasama organının hükümete 2
Temmuz 2003 tarihinde KHK çıkarma yetkisi vermesiyle ilk olarak gündeme
gelmiştir. Fransa hükümeti 17 Haziran 2004 tarihinde çıkardığı 2004-559 sayılı KHK
ile ortak hukuki kuralların belirlendiği kamu özel ortaklığı kurallarını benimsemiştir.
Bu kurallar "Contrat de Partenariat" (Ortaklık Sözleşmesi) olarak adandırılmıştır151.
Bu KHK ile bir çok kamu özel ortaklığı projesi hayata geçirilmiş ve özellikle sağlık
alanında bir çok sözleşme imzalanmıştır152.
İspanya'da sağlık alanında bir çok kamu özel ortaklığı projeleri imzalanmıştır.
Bu projelerden en önemlisi Madrid'de 1.4 milyon dolara 9 hastanenin inşa
edilmesidir. Bu sözleşmelerde hastanelerin mülkiyeti devlete ait olmasına rağmen,
özel hukuk kişileri ile uzun süreli sözleşmeler imzanmış ve özel sektöre belirli
miktarda ödemeler yapılmıştır153.
Türkiye'de sağlık sektörünün alt yapı imkanlarının iyileştirilmesi ve sosyal
devlet anlayışının bir neticesi olarak daha kaliteli bir sağlık hizmetinin sunumu için
1980 yıllarında özelleştirme ve birçok uygulama denenmiştir. Ancak son dönemde
sağlık sektöründe kamu özel ortaklığı üzerinde durulmaktadır. Türkiye sağlık
hizmetinde kamu özel ortaklığı ilk kez Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu kapsamında
2005 yılında yapılan değişiklik ile sisteme girmiş ve uygulanmaya başlamıştır.
Günümüzde sağlık hizmeti alanındaki kamu özel ortaklığı sözleşmeleri Sağlık
Bakanlığı bünyesindeki Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü Kamu Özel Ortaklığı
Daire Başkanlığı tarafından yürütülmektedir154.
151
KESKİN, Sabiha, s. 46, 47.
152
Fransa'da hayata geçirilen sağlık hizmeti alanındaki büyük projeler şunlardır: 1. CHNO des
Quinze-Vingis-Researh/Institude , Değeri 30 milyon Euro 2. Cean Hospital, Değeri 100 milyon
Euro 3. Centre les Tilleroyes, 20 milyon Euro.
153
ERSÖZ, s. 9.
154
Ayrıntılı Bilgi İçin Bkz. www.kamuozel.org (e.t. 09.09.2013); AKSOY GÜLALSAN, Pınar,
"Türk Sağlık Örgütlenmesinde Kamu Özel Ortaklığı", Sağlık Hukuku Digestası, S. 2, 2012, s.
59-66.
44
2. Savunma (Güvenlik)
Kamu güvenlik hizmetlerinin özel sektör ile kamu kesiminin kurduğu kamu
özel ortaklığı niteliğindeki uygulamalar ile sağlanması gelişmiş ülkelerde sıkça
rastlanan bir yöntemdir.
Güvenlik
hizmetlerinin
her
birinin
özel
hukuk
kişileri
tarafından
görülemeyeceği ve sadece belli başlı güvenlik hizmetlerinin kamu özel ortaklığı
projeleri ile görülebileceği doktrinde tartışmalıdır155.
Dünyadaki güvenlik
hizmetlerinin özel müteşebbisler tarafından icra
edilmesine en iyi örneklerden biri ABD'deki sivil havacılık güvenliğidir. ABD'deki
havalimanlarındaki güvenlik hizmetleri 11 Eylül saldırılarına kadar özel güvenlik
şirketleri tarafından sağlanıyordu. Federal Havacılık idaresi olan FAA (Federal
Aviation Administration), bir kamu kuruluşu olarak güvenlik politikası ve
standartlarını belirliyor, özel hava yolu şirketleri de belirlenen standartlarda güvenlik
hizmeti vermeyi taahhüt ediyorlardı. Dolayısıyla havacılık sektörü ticari havayolu
şirketlerinin inisiyatifindeydi. Sivil havayolu şirketlerinin ticari politikaları nedeniyle
güvenlik hizmetleri yasal minimum standartlara kadar gerilemiş ve bu nedenle bir
çok eleştiriye maruz kalmıştır. 11 Eylül saldırısından 9 gün sonra Ulusal Denetleme
Ofisi (General Accounting Office) ve Federal Havacılık İdaresi olan FAA özel
güvenlik şirketlerinin düşük performansta çalıştığını rapor etmiştir156.
ABD'de meydana gelen 11 Eylül saldırıları da göstermektedir ki; her güvenlik
hizmetinin özel hukuk kişileri tarafından verilmesi bir takım sakıncalar
doğurabilmektedir. Bu nedenle güvenlik hizmeti gibi ulusal güvenliği etkileyen
kamu hizmetlerinin özel müteşebbisler tarafından sağlanmasında daha dikkatli
olunması gerekmektedir. Güvenlik hizmetlerinin niteliğinden ötürü, hizmetin kamu
155
URYAN, Yıldırım / KAPTI, Alican, "Güvenlik Hizmetlerinde Devlet-Özel Sektör İşbirliği:
Metodoloji ve Kriterler", Polis Bilimleri Dergisi, C. 13 (1), 2011, s. 1. Güvenlik hizmetlerinin
özel hukuk kişileri tarafından yürütülmesine ilişkin olarak hizmetin niteliği, performansın
gözlenebilirliği, ölçülebilirliği, güvenlik hizmetlerinin devlet otoritesini temsil etmesinden
dolayı özel hukuk kişisinin hesap verilebilirliği, pazarın rekabet durumu gibi etkenlerin birlikte
değerlendirilip özel müteşebbisler tarafından yürütülmesinin uygunluğunun belirlenmesi
hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. URYAN / KAPTI, s. 166-172.
156
URYAN / KAPTI, s. 164, 165.
45
özel ortaklığı şeklinde verilmesinde uygulanacak minimum kriterlerin daha ayrıntılı
ve en kötü duruma göre düzenlenmesi gerekmekte ve söz konusu hizmetin
uygulanmasına yönelik denetimlerin en iyi şekilde yapılması gerekmektedir.
3. Ulaşım
Kamu özel ortaklığı projelerinin ulaşım sektöründe etkin bir yöntem olarak
kullanıldığı ülkelerden biri İngiltere'dir. İngiltere'de ulusal yol ağlarının inşaat
çalışmalarını finanse etmek için kamu özel ortaklığı projeleri uygulanmaktadır.
Ayrıca Londra gibi büyük şehirlerde yeraltı taşımacılığı ile ulaşım altyapısında kamu
özel ortaklığı projeleri yaygın olarak kullanılmıştır157.
Ülkemizde özel müteşebbisler tarafından ulaşım hizmetinin alt yapı
imkanlarına ve işletilmesine ilişkin olarak ilk defa 1988 yılında 3465 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu
(Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkındaki Kanun ve
bu kanun kapsamında çıkartılan yönetmelik158 ile başlamıştır.
Ulaşım hizmetlerinin sunumuna ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmeleri
yaparken, çevresel sonuçların da göz önünde bulundurulması, ihale öncesi Kıymet
takdirinde son derece etkili olması nedeniyle yerel idarelerin son dönemlerde
üzerinde durduğu önemli konulardan biridir159.
Almanya'da 2003 yılının Ağustos ayında, Ulaştırma, İmar ve İskan Bakanlığı
için yapılan kamu özel ortaklığı projelerinin avantajları, yasal ve kurumsal
sakıncaları ile ilgili bir çalışmanın yayınlanmasından sonra, 18 kamu özel ortaklığı
sözleşmesi tamamlanmıştır. İrlanda'da ise son beş yıl içerisinde tamamlanan 4,
devam eden 6 karayolu projesi kamu özel ortaklığı ile yürütülmektedir.
157
Simmons & Simmons, s. 76. İngiltere'de ayrıca ulusal Trafik Kontrol Merkezi projesini de
Kamu Özel Ortaklığı projesi olarak sağlanması planlanmıştır.
158
Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol)
Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkındaki Kanunun Uygulama
Yönetmeliği, RG. 14.04.1993, No: 21552.
159
Simmons & Simmons, s. 76, 77.
46
4. Enerji
Kamu özel ortaklığının bir diğer önemli uygulamaları enerji hizmetlerinin
sunumunda
görülmektedir.
Enerji
hizmetlerinin
sunumunda
kamu
özel
ortaklıklarının kurulmasında hizmetin niteliğinden ötürü daha çok imtiyaz verilen
özel müteşebbislerin ortak sıfatına sahip olduğu söylenebilir160.
Firlandiya'da enerji hizmetine ilişkin kurulan kamu özel ortaklıklarında
imtiyazlar öngörülmüş ve bu imtiyazlar özel kurallara bağlanmıştır. Bu sözleşmeler
özel hukuk sözleşmesi olarak değerlendirilmekte ve genel yasalar ile sözleşme
hukuku çerçevesinde yönetilmektedir161.
İsveç'te enerji hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı projelerine ilişkin imtiyaz
yüksek gerilimli hatların yapımı ve/veya işletilmesine yöneliktir. Yüksek gerilimli
hatların yapımı ve/veya işletilmesine ilişkin sözleşme ortağı olan özel müteşebbis
sadece şebeke faaliyetlerinden sorumludur. Elektrik şebekelerine ilişkin imtiyaz
hükümet veya İsveç Enerji Kurumu tarafından verilmektedir162.
Norveç'te enerji hizmetinin sunumuna ilişkin kamu özel ortaklıkları bir çok
ülkenin aksine sözleşme olarak kabul edilmemektedir. Ancak söz konusu idari
işlemlerin işlevsel yapısı incelendiğinde kamu hukuku sözleşmelerine çok benzer
olduğu gözükmektedir. Norveç Enerji Yasası'nın 4-1 sayılı bölümü, enerji hizmetinin
sunumunda
öngörmüştür
imtiyaz
163
usulünün
öngörülebileceğine
ilişkin
bazı
koşullar
.
160
GÖNEN, Yakup, Türkiye'de Elektrik Kamu Hizmetinin Yürütülmesi ve Lisans Usulü,
Ankara, 2011, s. 108-125.
161
TALUS, Kim, "Enerji'de Kamu Özel Ortaklığı Avrupa'da Kamu Hizmeti İmtiyazlarının ve
İdari İşlemlerinin Sonlandırılması", Çev. Gözde CANTÜRK, TBB Dergisi, S. 84, 2009, s.
366.
162
TALUS, s. 367. "Enerji Piyasaları Denetim Kurulu İsveç Enerji Kurumu'nun bağımsız bir
bölümüdür. Bu kurumun en önemli görevlerinden biri de elektrik piyasasında şebeke
şirketlerinin denetlenmektir. Ayrıca bu kurum tekel konumuna sahip olan şirketlerin Elektrik
Yasası'na uyup uymadıklarını da denetlemekle görevlidir".
163
TALUS, s. 369. Enerji Yasası'na ait Enerji Yönetmeliği'nin 4. bölümü imtiyazın verilmesine
ilişkin ek koşulları ve imtiyaza ait koşulları düzenlemektedir. (Yönetmelik No: 959
Yönetmelik Tarihi: 07.12.1990).
47
Son olarak, Çek Cumhuriyeti'nde ise; Enerji sektörünün özel müteşebbisler
tarafından yürütülmesinde imtiyaz kullanılmamakla birlikte, kurulan kamu özel
ortaklığına ilişkin işbirliğinin imtiyazlara dayandırıldığı görülmektedir.
5. Eğitim
a. ABD
ABD'de eğitim hizmeti alanında kamu özel ortaklığı uygulamaları henüz
tartışma aşamasında olması nedeniyle herhangi bir proje veya uygulamanın hayata
geçirilmesi söz konusu değildir. Ancak belirtmek gerekir ki; ABD'nin eğitim
sisteminde ayrı bir yöntem olan ve "Charter School" olarak bilinen bir sistem
bulunmaktadır. II. bölümde Türk eğitim yapısı ve bu bağlamda ülkemizdeki eğitim
hizmeti ile kamu özel ortaklığının ilişkisi değerlendirilirken "kamu özel ortaklığı ve
Charter School" uygulamasının sentezinden oluşan bir sistemin kurularak eğitim
öğretim fonksiyonunun da kamu özel ortaklığı bünyesindeki özel müteşebbisler
tarafından yürütülmesi ve bu bağlamda MEB bünyesinde ayrı bir kamu özel ortaklığı
biriminin kurulması gerektiğinden bahsedilecektir. Bu nedenle bu başlık altında
Charter okulları ile ilgili açıklamalara yer verilecektir.
Son yıllarda yapılan çalışmalarda okul yönetiminin özel müteşebbisler
tarafından yönetilmesinin, kamu personeli tarafından yönetilen okullara göre daha
başarılı olduğu gözlemlenmiştir. Bu uygulamanın en güzel örneği ABD'de başarılı
bir şekilde uygulanan Charter okulları olduğu söylenebilir. ABD'de bulunan Charter
okullarına ilişkin yapılan çalışmalarda, bu okulların diğer devlet okullarına göre daha
başarılı olduğu tespit edilmiştir164.
ABD'de uygulanan Charter okulları ülkenin kaliteli eğitim hizmeti veremediği
alanlarda özel müteşebbislerin hükümet tarafından teşvik edilmesidir. Özel
müteşebbisler tüm ayrıntılarıyla bir proje hazırlamakta ve bu projelerin hükümet
tarafından onaylanması ile bu sistem uygulanmaktadır. Özel müteşebbisler öğrenci
başına Amerikan hükümetinden para almaktadır. Charter okulları devlet tarafından
164
BARRERA / GUAQUETA, s. 64; HOUSE, s. 1370.
48
belirlenen sıkı kurallar çerçevesinde denetlenmekte ve bu okulların her yıl sonunda
belirli bir başarıyı yakalamaları gerekmektedir. Bazı konularda her ne kadar
eleştirilse165 de charter okulları performansa dayalı olarak hizmet vermeleri
nedeniyle gelişmekte olan veya geri kalmış bölgelerde eğitim sisteminin iyileşmesi
bakımından önemli bir uygulamadır166.
ABD'de hükümet devlet okulları sistemi içinde kar amacı için kurulan özel
müteşebbislerin yöneteceği okul projeleri için sözleşmeler yapmıştır. ABD'de
kamunun eğitim için ayırdığı bütçe ayrıca girişimci Charter okulları ile bu okullara
benzer yapılara da pay edilmektedir167.
b. Avrupa Birliği
İngiltere'de eğitim, yerleşim ve cezaevleri168 hizmeti alanındaki kamu özel
ortaklığı uygulamaları sıklıkla başvurulan yöntemlerdendir. İngiltere'de eğitim
hizmetinde kamu özel ortaklığı uygulamaları, Okul Yapma Projesi kapsamında
Ulusal Sağlık Servisi LIFT modelinde olduğu gibi 2007 yılından itibaren
uygulanmaktadır. Yerleşim hizmetine ilişkin olarak; öğrenci konaklamaları,
kütüphaneler, sosyal barındırma, akademik olanaklar ve spor olanaklarının
geliştirilmesi gibi kamu hizmetlerinin büyük bir bölümü kamu özel ortaklığı projeleri
ile yürütülmektedir169. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere İngiltere'de eğitim
hizmetinde kamu özel ortaklığı uygulamaları çok gelişmiş ve çok sayıda proje de
tamamlanmış durumdadır. Ayrıca devam eden projeler de bulunmaktadır.
165
BUCKLEY, Jack / SCHNEİDER, Mark, Charter Schools (Hope or Hype), ABD-New Jersey,
Oxford, 2007, s. 267-286.
166
BURCH, Patricia, Hidden Markets-The New Education Privatization, ABD-New York,
2009, s. 77-99; CHESTER, E. Finn / BRUNO, V. Manno / GREGG, Vanourek, Charter
Schools in Action (Renewing Public Education), ABD-New Jersey, 2000, s. 13-23; GOOD,
Thomas L./ BRADEN, Jennifer S., The Great School Debate (Choice, Vouchers, and
Charters), ABD-New Jersey, 2000, s. 114-225; KAYES, Mayron S. / MORANTO, Robert, A
Guide to Charter Schools, Lanbam-New York-Toranto-Oxford, 2006, s. 1-13 ve 195-207;
VERGARİ, Sandra, The Charter School Landscape, ABD-Pittsburgh, 2002, s. 17-32.
167
MİNOW, s. 1232.
168
Fransa'da 18 hapishane için toplam 1 milyar Euro'luk yatırım içeren büyük bir kamu özel
ortaklığı uygulaması halen devam etmektedir.
169
Simmons & Simmons, s. 73-77.
49
İrlanda'da eğitim sektöründe kamu özel ortaklığı uygulamaları, 2012 yılının
Nisan ayında yapılan düzenlemeler ile ülkenin gündemine girmiştir. Bu tarihten
itibaren 7 yıllık bir kamu özel ortaklığı bütçe planı çıkartılmış ve çeşitli okul
projelerine yer verilmiştir170.
Danimarka ve Hollanda eğitim hizmetlerinin yerine getirilmesinde özel sektör
kullanımına başvurulmasında yüz yıldan daha fazla bir geçmişe sahiptir. Son
zamanlarda bazı Afrika ve Asya ülkeleri de eğitim hizmetlerinin yerine
getirilmesinde özel sektör kullanımına başvurmaktadır. Ancak bu ülkeler yoksul
ailelerin çocuklarının bu eğitim kurumlarında okuyabilmesi için okul maliyetlerini
düşük tutmaktadır171.
AB ülkelerinden bazılarında, eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı
uygulamaları henüz tartışma aşamasındadır. Bu ülkeler Avusturya, Belçika, Estonya,
Fransa, Portekiz ve İspanyadır. Danimarka, Hollanda ve Firlandiya'da ise eğitim
hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı uygulamaları projelendirme aşamasındadır.
Almanya, Macaristan ve İrlanda'da ise eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığına
ilişkin çok sayıda proje geliştirilmiş ve bu projelerin bir çoğu da tamamlanmıştır172.
c. Diğer Ülkeler
Bir
çok
ülkede
eğitim
hizmetinde
kamu
özel
ortaklığı
projeleri
uygulanmaktadır173. Güney Afrika'da eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı
tartışılmaya devam edilmektedir. Bu nedenle herhangi bir proje veya kamu özel
ortaklığı uygulaması yoktur. Avustralya, Kanada, Meksika ve Singapur'da eğitim
hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı uygulamaları proje aşamasındadır. Bu nedenle
söz konusu ülkelerde örnek teşkil edebilecek bir kamu özel ortaklığı uygulaması
yoktur. Şili ve Malezya'da ise çok sayıda kamu özel ortaklığı projesi geliştirilmiş,
170
www.ppp.gov.ie (e.t. 30.09.2013).
171
BARRERA / GUAQUETA, s. 16.
172
SARISU, Kamu & Özel, s. 214.
173
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı uygulamaları hakkında detaylı bilgi için Bkz.
BARRERA / GUAQUETA, s. 71-82. Bu çalışmada 92 ayrı eğitim hizmetine ilişkin kamu özel
ortaklığı uygulaması hakkında detaylı bilgilere yer verilmiştir.
50
uygulanmaya başlanmış ve bu projelerden bir çoğu da tamamlanmıştır. Japonya'da
ise eğitim hizmeti alanında bir çok kamu özel ortaklığı projesi geliştirilerek, bu
projelerin bir çoğunun uygulanmasına başlanmıştır. Japonya dünyada eğitim
hizmetinde kamu özel ortaklığı alanında İngiltere'den sonra en çok uygulamayı
hayata geçiren ülkedir174.
6. Diğer Uygulamalar
Kamu özel ortaklığı dünyada bir çok hizmet alanında sıklıkla uygulanan kamu
hizmetin sunumuna yönelik sözleşmelerdir. Yukarıda kamu özel ortaklığının sıklıkla
uygulandığı ve bu konuda pek çok akademik çalışmaların olduğu sağlık, savunma,
ulaşım ve enerji hizmetlerine yönelik bilgiler verildi. Son dönemde kamu özel
ortaklığı projelerine yönelik olumlu neticeler alınması ve bu nedene bağlı olarak yeni
hizmet alanlarında da kamu özel ortaklığı projeleri uygulanmaya başlanmıştır. Bu
bağlamda yerleşim alanlarının alt yapı çalışmalarına yönelik ve hatta cezaevlerinin175
yapımı ve işletilmesine yönelik hizmetlerin verilmesinde kamu özel ortaklığı
projelerinin yapıldığı ve uygulandığı gözükmektedir.
Kamu özel ortaklığı projelerinin bir diğer önemli uygulaması alt yapı
projelerine ilişkindir. 2001-2008 yılları arasında AB ülkelerinde 97,6 milyar avro
tutarında toplam 751 kamu özel ortaklığı sözleşmesi imzalanmıştır. Bu projelerden
%63'ünü İngiltere imzalamıştır. İngiltere'yi Almanya, İspanya ve Fransa takip
etmektedir176.
174
SARISU, Kamu & Özel, s. 216.
175
Cezaevlerinin özelleştirilmesi hakkında daha ayrıntılı bilgi için Bkz. GÖLBAŞI, Şükran,
"Mahpus Toplum II: Yeni Liberalizmin Son Avlağı Olarak Hapishaneler", Ankara
Üniversitesi SBF Dergisi, S. 66/3, s. 423-429.
176
EMEK, s. 91, 92.
51
İKİNCİ BÖLÜM
TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE
KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
I. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİ
A. EĞİTİM HİZMETİNİN TANIMLANMASI
Eğitim, "ilgi ve yetenekleri esas alarak bilimsel düşünme gücüne ve meslekî
niteliğe sahip insan gücü yetiştiren sistem" olarak tanımlanabilir. Toplumun
gereksinimi olan, nitelikli ve özellikle yüksek nitelikli insan gücü, ancak nitelikli
eğitimle sağlanabilir1.
Milli eğitim; topluluk içinde yaşamayı kolaylaştıran, ahenkleştiren davranışları
öğretilir ve genç nesillerin bu öğretilen davranışlara alışmasıyla memleket içinde
güvenliğin, iş bölümü dayanışmasının pekişmesini sağlar2. Milli eğitim ile insanların
kültür seviyesinin yükselmesi sağlanmakta, bu durum da üstünlük ve başarıyı
getirmektedir. Milli eğitim insanların kültür ve karakter gelişimini sağlaması
nedeniyle milli savunma kadar önemli bir kamu hizmetidir.
Eğitim ülkelerin ekonomik, politik ve sosyal gelişmelerinde kritik bir öneme
sahip olduğu bilinmektedir. Eğitimin insanları yoksulluktan kurtardığı ve
ekonomilerine katkı sağladığı inanılan bir gerçektir. Hükümetlerin eğitime katkı
sağlamalarında engel olabilecek çok az neden vardır. Ancak hükümetler bazı finansal
sorunlar nedeniyle eğitim sektöründe gerekli yatırımları yapamayabilmektedir3.
1
TUZCU, Gökhan, "Eğitim Finansman Gerekleri ve Boyutları", Milli Eğitim Dergisi, S. 63,
Yaz 2004, s. 2.
2
DERBİL, Süheyp, İdare Hukuku, C. II (İdari Faaliyet), Temmuz 1952, Ankara, s. 606.
3
BARRERA, Harry Anthony Patrinos Felipe / GUAQUETA, Osorio Juliana, The Role and
Impact of Public-Private Partnerships in Education, The Word Bank, Washington DC,
2009, s. IX.
52
B. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNİN DURUMU
1. Eğitim Hizmetinin Genel Görünümü
Ülkemizdeki eğitim hizmetinde4 bir çok konu ve bu konulara ilişkin birçok
boyut vardır. Bu nedenle eğitim hizmeti, bilimsel veya teknolojik, idari ve siyasi
açıdan bir çok boyutu esas alınarak incelenebilir.
Bir ülkedeki eğitim sektörü siyasi veya yönetsel açıdan diğer ülkelere göre
farklılık gösterebilmekte iken; ülkedeki eğitim hizmetinin eğitim kalitesi ve
performansı objektif nitelikteki verilere dayandırılabilmektedir. Bu bağlamda eğitim
kalitesi ülkeden ülkeye farklılık göstermez.
Eğitim, 21. yüzyılda kalkınma çabalarında sürdürülen çok önemli ve işlevsel
bir araç haline gelmiştir. Bu nedenle ülkemizde eğitime, bilime ve teknoloji
üretimine her zaman olduğundan daha çok önem verilmesi gerekmektedir5.
Eğitimin niteliğini etkileyen en önemli unsurlardan biri de alt yapı
olanaklarıdır. Örneğin, kapalı alan miktarı, kütüphane, makine-teçhizat yatırımları,
eğitim hizmetindeki alt yapı olanaklarını oluşturur. YÖK’ün istatistiklerine göre,
üniversitelerimizde 2001 yılı itibariyle öğrenci başına düşen kapalı alan miktarı
14,77 m2’dir ve bu miktar Avrupa’da ortalama 25 m2 ’dir. Ülkemiz için öğrenci
başına düşen ortalama kapalı alan miktarı işlevlerine göre sınıflandırılacak olursa,
örgün öğretimde, idari birime 3,51 m2, eğitime 6,1 m2, sosyal etkinliklere 4,88 m2 ve
spora 0,28 m2 düşmektedir6.
4
5580 sayılı Özel Öğretim Kanunu'na göre hizmet sektörü bünyesinde özel Türk, yabancı ve
azınlık okulları, milletlerarası özel öğretim okulları, özel dershaneler, çeşitli kurslar, uzaktan
öğretim yapan kuruşlar, özel eğitim kurumları, motorlu taşıt sürücüleri kursu, hizmet içi eğitim
merkezleri, öğrenci etüt eğitim merkezleri, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezi, kreş ve
gündüz bakımevleri adı altında hizmet veren özel sektöre ait öğretim kurumları ile özel öğrenci
yurtları, eğitim yayıncılığı, eğitim danışmanlığı gibi eğitim alanında faaliyet gösteren tüm özel
kurum ve kuruluşlar bulunmaktadır.
5
GEDİKOĞLU, Tokay, "Avrupa Birliği Sürecinde Türk Eğitim Sistemi: Sorular ve Çözüm
Önerileri", Mersin Üniversitesi Eğitim Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 1, Haziran 2005, s. 69.
6
TÜBİTAK, Türkiye'de Eğitimin Mevcut Durumu Ek 1, s. 17. http://www.tubitak.gov.tr/
tubitak_content_files/vizyon2023/eik/EK1.pdf (e.t. 20.09.2013).
53
Eğitim hizmetinin yerine getirilmesinde kalitenin sağlanması yeterli alt yapıya
sahip olunmasına bağlı olması nedeniyle, yeni bir yöntem olan ve ülkemizde
uygulanmasına ilişkin çalışmaların sürdüğü kamu özel ortaklığı önemli bir yer
tutmaktadır7. Kamu özel ortaklığı ile yeni finansman sağlanacak ve bu durum da
eğitim hizmetinin sunumunda kaliteyi ve performansı arttıracaktır.
Pazar ekonomisinin neden olabileceği zararlar nedeniyle kamu kesimi eğitimde
en önemli oyuncu niteliğindedir. Kamu kesiminin eğitimin tüm finansal yükünü
sırtlaması ile eğitim kalitesinin iyi bir durumda duracağı çok şüphelidir. Bu nedenle
özel sektör ile kamu kesiminin birlikte çalışacağı bir sistemle eğitim kalitesi ve diğer
kamusal ihtiyaçlar daha iyi sağlanabilir. Kamu özel ortaklığı ile eğitim hizmetlerinde
alternatif kamu finansı veya imkanları oluşturularak eğitim hizmetine katkı
sağlanabilir8.
Türkiye'de eğitim hizmetinin sunumuna ilişkin olarak eğitim politikaları
incelenmeli ve çözümlenmemiş konular çalışılmalıdır. Eğitim hizmetinin daha
sağlıklı yürütülebilmesi için temel kurallar oluşturulmalı ve bu kurallar ışığında sıkı
denetimler yapılmalıdır9. Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı projelerinin
7
BARRERA / GUAQUETA, s. 4-7. Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığının kullanılmasının
yararları: "1.Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı projelerinin uygulanması eğitim hizmeti
veren özel müteşebbisler arasında rekabeti arttıracaktır. Ancak hükümet tarafından rekabet
ortamının oluşturulması gerekmektedir. 2.Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri kanun koyucunun
işlemlerinden daha esnek olabileceğinden dolayı öngörülemeyen durumlara daha iyi çözümler
getirebilir. 3.Hükümetler kamu özel ortaklığı sözleşmeleri yaparken özel ortağı
seçebileceklerdir. Dolayısıyla hükümet sözleşmeci özel kişiden eğitim hizmetinin gelişmesi için
bir takım argümanlar isteyebilecektir. 4.Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri ile kamu kesimi ile
özel sektör arasında risk paylaşımı sağlanacaktır. 5.Eğitim alanında faaliyet gösteren özel
müteşebbislerin gelişmesi sağlanacaktır".
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığının kullanılmasının zararları: "1.Kamu özel ortaklığı ile
eğitimin özelleştirmesi sağlanacak ve böylece devletin eğitim üzerinde kontrolü azalacaktır.
2.Ekonomik olarak yetersiz ailelerin tamamen özelleşmiş eğitim sisteminden yararlanmaları
zorlaşacaktır. 3.Kamu özel ortaklığı ile fakir öğrencilerin kaliteli eğitim alması zorlaşacaktır.
Ancak belirtmek gerekir ki sosyal devlet anlayışının bir gereği olarak fakir ailelere bu
okullarda eğitim imkanı verilerek bu zararlar giderilebilecektir".
8
BARRERA / GUAQUETA, s. 1.
9
1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 1. kısmında Türk Milli Eğitim Sistemini
Düzenleyen Genel Esaslar düzenlenmiştir. Bu kanunun 1. kısmının 2. bölümünde eğitim
sisteminin genellik ve eşitlik, ferdin ve toplumun ihtiyaçları, yöneltme, eğitim hakkı, fırsat ve
imkan eşitliği, süreklilik, Atatürk inkılap ve ilkeleri ve Atatürk milliyetçiliği, demokrasi
eğitimi, laiklik, bilimsellik, planlılık, karma eğitim, eğitim kampüsleri ve okul ile ailenin
işbirliği ve her yerde eğitim gibi esaslar çerçevesinde yürütüleceği düzenlenmiştir.
54
uygulanmasında bu katı kurallara sıkı sıkıya bağlı kalınarak, eğitim hizmetinin
sunumunda dahi özel müteşebbisler ile devlet ortaklığı sağlanabilir. Böylece ABD'de
eğitim hizmetinde önemli bir yer tutan Charter okulları benzeri bir kurum ülkemizde
de gündeme getirilerek, eğitim hizmetinde kalitenin artması sağlanabilir.
1739 sayılı
ortaklığı
Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 16. maddesinde kamu özel
çerçevesinde
eğitim
kampüslerinin
yapılabileceği
ve
bu
eğitim
kampüslerinin yapımı ve işletilmesinde uyulması gereken bir takım genel esaslara
yer verilmiştir10.
2. Eğitim Hizmetindeki Harcamalar
Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 2012-2013 yılları için eğitim hizmetine
ilişkin istatistikler yayınlanmıştır11. Bu istatistiklerde eğitim hizmeti harcamaları;
personel hizmetleri, Sosyal Güvenlik Kurumu giderleri, mal ve hizmet alımı
giderleri, cari transferler, sermaye giderleri ve sermaye transferleri olmak üzere 7
kalemde belirtilmiştir. Bu harcamaların bir önceki yıla göre artış oranları ise;
personel giderlerinin %21.26, Sosyal Güvenlik Kurumu giderlerinin %19.04, mal ve
hizmet alımı giderlerinin %28.59, cari transferlerin %10.03, sermaye giderlerinin
%52.12, sermaye transferlerinin %28.57 olduğu gözükmektedir.
10
1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 16. maddesi :a) Aynı alan içinde birden fazla
örgün ve/veya yaygın eğitim kurumunun bir arada bulunması halinde eğitim kampüsü
kurulabilir ve bunların ortak ihtiyaçlarını karşılamak üzere eğitim kampüsü yönetimi
oluşturulabilir. Eğitim kampüsü bünyesindeki ortak açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin
işlettirilmesi veya işletilmesi kampüs yönetimince yerine getirilir. Bu şekilde elde edilen
gelirler, kampüsün ortak giderlerinde kullanılır. Eğitim kampüslerinin kuruluşu, yönetiminin
oluşumu, gelirlerinin harcanması ve denetlenmesi ile bu fıkrada belirtilen diğer hususlar
Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığınca müştereken hazırlanan yönetmelikle
düzenlenir. b) Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde, gerekli
görülen hallerde il milli eğitim müdürlükleri; il sınırları içerisinde bulunan bir veya birden
fazla eğitim kampüsü yönetiminin veya okul-aile birliğinin işlettirebileceği veya işletebileceği
yerlere ilişkin ihaleleri bunlar adına yapmaya yetkilidir. c) Eğitim kampüsleri ve okul-aile
birliklerinin gelirleri, genel bütçe gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin eğitim kampüsü yönetimi
ve okul-aile birliği adına bankalarda açılan özel hesaplarda tutulur. d) Eğitim kampüsü
yönetimleri ve okul-aile birlikleri, bu madde kapsamında yapacakları işlemler ve düzenlenen
kağıtlar yönünden damga vergisi ve harçlardan muaf; bunlara ve bunlar tarafından yapılan
bağış ve yardımlar ise veraset ve intikal vergisinden müstesnadır.
11
www.sgb.meb.gov.tr/www/resmi-istatistikler/icerik/64 (e.t. 20.09.2013). Bu konuda
uluslararası karşılaştırmalar ve diğer ayrıntılı bilgi için Bkz. YILMAZ, Hakan, Beceriler,
Yeterlilikler ve Meslek Eğitimi (Finansman Yapısı ve Politika Önerileri), Nisan 2007,
İstanbul, s. 19 vd.
55
3. Eğitim Hizmetindeki Finansman
Bilimsel ve teknolojik gelişmeler toplumların eğitimden beklentilerini de
değiştirmekte ve eğitime yeni görevler getirmektedir. Eğitimden beklenen toplumsal,
siyasal ve ekonomik işlevlerin yerine getirilmesi, eğitime ayrılan kaynakların
arttırılmasına ve bu kaynakların etkili ve verimli kullanılmasına bağlıdır. Eğitimin
finansman kaynakları şu şekilde sıralanabilir12:
-Konsolide bütçeden ayrılan kaynaklar,
-Eğitime katkı payı (ilköğretim, 4306 sayılı Yasa gereğince),
-Öğrenci katkı payı (yüksek öğretim, 2547 sayılı Yasa gereğince),
-Çıraklık ve Mesleki-Teknik Eğitimi Geliştirme ve Yaygınlaştırma Fonundan
ayrılan kaynaklar (3308 sayılı Yasa gereğince),
-Döner sermaye işletmelerinden sağlanan gelirler,
-Dernek gelirleri (okul yaptırma, onarım ve öğrenci koruma dernekleri vb),
-İl özel idareleri bütçesinden ayrılan kaynaklar,
-Halk (kişi ve kuruluşlar) katkıları-bağışlar,
-Dış ülke ve kuruluşlardan sağlanan krediler, burslar ve bağışlar.
4. Eğitim Hizmetindeki Yatırımlar
Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde eğitim hizmetinin ifasına ilişkin olarak
yatırımların yürütülmesi görevi Yatırım ve Tesisler Dairesi Başkanlığı13 tarafından
yerine getirilmektedir14.
12
TUZCU, s. 15. Ayrıntılı bilgi için Bkz. KAVAK, Yüksel / EKİNCİ, C. Engin, "Eğitim
Finansmanı Sorunu ve Maliyetlerin Azaltılmasına İlişkin Alternatif Stratejiler", Hacettepe
Üniversitesi Eğitim Fakültesi Dergisi, S. 10, 1994, s. 65-72.
13
Yatırımlar ve Tesisler Dairesi Başkanlığı 179 ve 208 sayılı KHK'ler ve 1992 yılında çıkarılan
3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Teşkilat Kanunu'nda verilen görevleri yürütmek üzere Milli
Eğitim Bakanlığı'nın Merkez Teşkilatında yardımcı hizmet birimleri arasında yer alır.
56
Milli Eğitim Bakanlığı tarafından eğitim hizmetlerinin daha iyi şekilde yerine
getirilebilmesini sağlamak amacıyla 2012 yılında "Temel Eğitim Yapım Programı"
adında bir genelge çıkarmıştır. Eğitim hizmetine ilişkin yatırım programları bu
genelge kapsamında yapılmaktadır15.
Eğitim hizmetinin yerine getirilmesinde yabancı yatırımlar oldukça kısıtlıdır.
Ülkemizde azınlıklara tanınmış yasal haklar ve uluslararası nitelikteki kurumlar
dışında, yabancılara ait özel okul açılmasına izin verilmemektedir. Ancak özel
müteşebbisler yerli bir ortakla isim hakkı verilmesi suretiyle dil kursları ve bu
kurumlara benzer bazı kurumlar açabilmektedir. Yabancı sermayenin eğitim
sektörüne girebilmesi 5580 sayılı Kanun'un birinci maddesinde yapılacak
değişiklikle mümkün olabilir16. Ancak böyle bir düzenleme eğitim hizmetinin milli
olma özelliğini azaltıcı bir etkiye neden olacaktır.
C. EĞİTİM HİZMETİNDE ÖZEL SEKTÖR KULLANIMI
Eğitim hizmetinde özel okulların genel eğitim içindeki oranı dünya genelinde
%10'u geçerken, ülkemizde ise; özel sektörün toplam eğitimdeki payı öğrenci sayısı
bakımından %3 civarındadır. Ülkemizde eğitim sektöründeki ekonomik büyüklüğe
rağmen, sektörün AB ülkeleri, gelişmiş ülkeler ve birçok orta gelişmişlik
düzeyindeki ülkelere kıyasla ekonomideki payı oldukça düşük seviyededir. Eğitim
sektöründe özel sektörün oranı oldukça düşük olmasına rağmen; verimlilik,
14
3797 Sayılı Milli Eğitim Bakanlığı, Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 39. maddesi:
Yatırım ve Tesisler Daire Başkanlığının görevleri şunlardır: a. Bakanlığın bütün birimlerine ait
arsa, bina ve tesisler; ilgili birimlerle koordine edilerek, imar durumu ve uygunluğu yönünden
incelemek. b. İhtiyaçlarını tespit ve programlamak, mevcut binaların onarım ve bakımlarını
yapmak veya yaptırmak. c. İhtiyaç duyulan bina ve araziyi kiralamak, satın almak, Bakanlığa
bağlı okul ve Kurumların binalarını yapmak veya yaptırmak. d. Teklif edilen arsa ve binaların
uygunluğu yönünden incelenmesini yapmak, elverişli olanların ilgili birim adına
kamulaştırılma ve tahsis işlemlerini yürütmek. e. Bakanlık Merkez Birimlerinin gençlik spor
saha ve tesislerinin Milletlerarası norm ve standartlara uygun etüt ve projelerini ilgili
kuruluşlara koordine ederek hazırlamak, yaptırmak, kamulaştırmasını, bakımını, onarımını ve
emlak hizmetlerini yürütmek. f. Yukarıdaki işlemler ait bütçe düzenlemelerini yapmak,
uygulamalarını takip etmek ve denetim altında bulundurmak. g. İnşaat ve emlak görev ve
hizmetlerinin yürütülmesinde Bakanlığa ait ilgili birimler ile ilişkili Bakanlık ve kuruluşlarla
koordinasyon ve işbirliğinde bulunmak.
15
Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkartılan 2012/5 sayılı genelge: www.ytdb.meb.gov.tr
/dokuman/2012%20YILI%20TEMEL%20E%C4%9E%C4%B0T%C4%B0M%20YAPIM%20
PROGRAMI%20GENELGES%C4%B0%20(2012-5).pdf, (e.t 23.09.2013).
16
Özel Öğretim Kurumları Kanunu, RG. 14.02.2007. No: 26434.
57
maliyetler, istihdam ve kalite bakımından eğitim sektöründeki devlet okullarından
üstün olduğu kabul edilebilir17.
Bir çok aile devlet okullarındaki ikili öğretim sisteminin çocuklarına faydalı
olmaması, eğitimcilerin ideolojik yaklaşımları18 ve devlet okullarında öğrenci
yoğunluğunun fazla olması nedeniyle öğretmenlerin yetersiz kalarak gerekli eğitimi
verememesi gibi nedenlerle çocuklarını özel okullara göndermektedir19. Bu gibi
nedenlerle her geçen gün özel okul seçimi yaygınlaşmakta ve bu durum ailelerin
ekonomik diriliğini yıpratmaktadır. Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı
sözleşmeleri ile özel sektörün hizmet verdiği kalitede eğitim hizmetinin ülkenin her
alanında verilmesi sağlanabilecektir.
Eğitim hizmetinde özel sektörün katılımını arttırmak için kamu özel ortaklığı
yönteminin uygulanması yerinde bir uygulama olmakla beraber, 3. bölümde
bahsedileceği üzere; ülkemizdeki mevcut kanunların, salt alt yapı hizmetlerini
kapsaması, eğitim hizmetinin ana konusu olan eğitim ve öğretimi kapsamaması
nedeniyle yeterince fayda sağlamayacağı açıktır. Ancak belirtmek gerekir ki; kamu
özel ortaklığı ile özel sektör müteşebbisleri desteklenecek ve bu sistem, eğitim
sisteminin büyük mali yükünü devletten alarak, devletin başka sosyal alanlara
yatırım yapmasını sağlayacaktır.
II. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI VE EĞİTİM HİZMETİ
A. EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞINA İLİŞKİN
MEVZUAT
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı ilk olarak 652 sayılı Milli Eğitim
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname20 ile
gündeme gelmiştir. Bu KHK'nin amacı Milli Eğitim Bakanlığının kuruluş, görev,
17
TOBB, Türkiye Eğitim Meclisi Sektör Raporu 2011, Şubat 2012, Ankara, s. 5.
18
JONES, Owen, "Private School Parents are Wasting Their Money", The Independent, 13
October 2011.
19
MURRAY, Janet, "Why I Sent My Child to a Private School", The Guardian, 23 July 2012.
20
RG. 14.09.2011, No: 28054.
58
yetki ve sorumluluklarını düzenlemektir. Bu bağlamda Milli Eğitim Bakanlığının
görevlerinin düzenlendiği söz konusu KHK'nin 2. maddesinde "Eğitim sistemini
yeniliklere açık, dinamik, ekonomik ve toplumsal gelişimin gerekleriyle uyumlu
biçimde güncel teknik ve modeller ışığında tasarlamak ve geliştirmek" görevine yer
verilmiştir. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere Milli Eğitim Bakanlığının eğitim
hizmetinin sağlanmasında en modern altyapının oluşturulması ve en çağdaş
yöntemlerin kullanılmasını sağlaması gerekmektedir.
Kamu özel ortaklığına ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında,
dünyada bir çok hizmetin yerine getirilmesinde başvurulan en önemli sistemlerden
biri olan kamu özel ortaklığı, eğitim sisteminde de uygulanarak daha kaliteli bir
hizmet sunumu sağlanabilir. Dünyada kamu özel ortaklığı modeli ile bir çok eğitim
tesisi yapılmış ve eğitim hizmetindeki kalite, özel müteşebbislerin tecrübeleri ve bir
takım riskleri üstlenmesi ile daha modern bir hal almıştır. Bu bağlamda ülkemizde
652 sayılı KHK ile MEB'in teşkilat ve görevlerine ilişkin bir takım düzenlemelere
giderek söz konu KHK'nin 23. maddesinde kamu özel ortaklığı projelerini yönetmek
ve uygulamakla görevli21 olarak İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığına yer vermiştir.
21
İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığının kamu özel ortaklığı projeleri dışındaki genel görevleri 652
sayılı KHK'nin 23. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında belirtilmiştir: (1) İnşaat ve Emlak Grup
Başkanlığının görevleri şunlardır: a) Okul ve kurum binaları dahil, taşınmazlara ilişkin her
türlü satım, yapma, yaptırma, bakım, onarım ve tadilat işlerini; bunlara ait kontrol,
koordinasyon ve mimari proje çalışmalarını yürütmek. b) Kamulaştırma işlemlerini yürütmek.
c) Bakanlığa ait arsa, bina ve tesisleri, ilgili birimlerle koordine ederek, imar durumu ve
uygunluğu yönünden incelemek, ihtiyaçlarını tespit etmek ve programlamak. ç) Bakanlığın
ihtiyaç duyduğu her türlü tesis ve hizmet binaları ile ihtiyaç duyulan okul ve eğitim yerleşkesi,
sosyal donatı gibi eğitim tesislerini, Hazinenin mülkiyetinde bulunan arazi, arsa ve binaların
gerçek bedeli üzerinden devri karşılığında ve/veya bedeli Bakanlık bütçesinin ilgili tertiplerine
bu amaçla konulan ödeneklerden veya döner sermaye gelirlerinden karşılanmak üzere,
kiralamak, satın almak, yapmak, yaptırmak veya düzenlenen protokoller çerçevesinde Toplu
Konut İdaresi Başkanlığına veya inşaat işleri ile ilgili araştırma, proje, taahhüt, finansman ve
yapım işlemleri konusunda görevli ve yetkili kamu tüzel kişiliğine sahip diğer kamu kurum ve
kuruluşlarına doğrudan yaptırmak ve bu amaçla yapılacak iş ve işlemleri yürütmek. d) Okul ve
eğitim yerleşkesi gibi eğitim tesislerinin okul ve eğitim tesisi olarak kullanılmak kaydıyla
gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine kiralanmasına ilişkin işleri yürütmek. e) Kamu
kurumları arasında taşınmaz ve ayni hak devri ile Bakanlığa yapılacak taşınmaz bağış
işlemlerinin yürütülmesinde mevzuata yönelik değerlendirmeleri, teknik-ekonomik etütleri ve
rantabilite hesaplarını yapmak, izlemek, her aşamada takip etmek ve yürütmek. f) (Mülga:
11/10/2011 - KHK - 662/78 md.) g) (Mülga: 11/10/2011 - KHK - 662/78 md.) ğ) Bakan
tarafından verilen benzeri görevleri yapmak. (2) Bakanlık, kamu kurum ve kuruluşlarına ait
veya tahsisli taşınmazların kendisine tahsisini veya devrini talep edebilir veya kullanım
protokolleri yapabilir. Bu protokoller ile oluşan yükümlülüklerini Toplu Konut İdaresi
Başkanlığına veya inşaat işleri ile ilgili araştırma, proje, taahhüt, finansman ve yapım işlemleri
59
652 sayılı KHK ile İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığının kamu özel ortaklığı projeleri
kapsamında görevleri söz konusu KHK'nin 23. maddesinin 3, 4, 5 ve 6 fıkralarında
düzenlenmiştir22.
Kamu özel ortaklığına ilişkin olarak mevzuatımızdaki diğer bir kanun 351
sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanunudur23. Bu kanunun 20.
maddesinde 25.11.2010 tarihinde yapılan değişiklik ile yurtların yapımı ve onarımına
ilişkin olarak kamu özel ortaklığı projelerinin yürütülmesine ilişkin düzenlemelere
yer verilmiştir24.
konusunda görevli ve yetkili kamu tüzel kişiliğine sahip diğer kurum ve kuruluşlara
yaptırabilir.
22
İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığının Kamu Özel Ortaklığı projelerine ilişkin görevleri 652
sayılı KHK'nin 23. maddesinin 3, 4, 5 ve 6. fıkralarında belirtilmiştir: (3) a) Yapılmasının
gerekli olduğuna Bakanlık tarafından karar verilen eğitim öğretim tesisleri, Bakanlık tarafından
verilecek ön proje ve belirlenecek temel standartlar çerçevesinde, kendisine veya Hazineye ait
taşınmazlar üzerinde ihale ile belirlenecek gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine kırkdokuz
yılı geçmemek şartıyla belirli süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabilir. b) Bu
amaçla Maliye Bakanlığınca, gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine Hazineye ait taşınmazlar
bedelsiz devredilebilir. Bu taşınmazların sözleşme süresince amacı dışında
kullanılamayacağına, Maliye ve Milli Eğitim Bakanlıklarından izin alınmaksızın
devredilemeyeceğine dair tapu kütüğüne şerh konulur. c) Kira bedeli ve kiralama süresinin
tespitinde; taşınmazın gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine ait olup olmadığı, bedelsiz
Hazine taşınmazı devredilip devredilmediği, yatırımın maliyeti, eğitim öğretim donanımının bu
kişiler tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, kiralama konusu taşınmaz ve üzerindeki eğitim
öğretim tesislerinde eğitim öğretim hizmetleri dışındaki hizmetlerin ve alanların işletilmesinin
kiralayana verilip verilmeyeceği hususları dikkate alınır. (4) Bakanlığın kullanımında bulunan
eğitim öğretim tesislerinin, öngörülecek proje ve belirlenecek esaslar doğrultusunda
yenilenmesi; tesislerdeki eğitim öğretim hizmet alanları dışındaki hizmet ve alanların
işletilmesi karşılığında, sözleşmeyle gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine yaptırılabilir. (5)
Birinci fıkra hariç bu maddeye göre yapılacak iş ve işlemler, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı
Devlet İhale Kanunu ile 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi değildir. (6)
Birinci fıkra hariç bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar ile ihale yöntemi; gerçek
veya özel hukuk tüzel kişilerinde aranılacak nitelikler, sözleşmelerin kapsamı ve konuya ilişkin
diğer hususlar, Bakanlık, Kalkınma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığınca
müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle
düzenlenir.
23
RG. 22.08.1961 No: 10887.
24
351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanunu'nun 20. maddesinde Kamu Özel
Ortaklığına İlişkin Düzenlemeler:
(Ek fıkra: 25/11/2010-6082/9 md.) Yapılmasının gerekli olduğuna Yüksek Planlama Kurulu
tarafından karar verilen yurt binası ve tesisleri; Kurumca belirlenecek proje ve temel standartlar
çerçevesinde, mülkiyeti kendisine, Kuruma ya da Hazineye ait olup Kuruma tahsis edilen
taşınmazların üzerinde ihale ile belirlenecek gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine kırkdokuz
yılı geçmemek şartıyla belirli süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabilir.
(Ek fıkra: 25/11/2010-6082/9 md.) Bu amaçla, üzerinde bina ve tesis yapılacak Hazineye ait
taşınmazların üzerinde Kurumun talebi üzerine Maliye Bakanlığınca, Kuruma ait taşınmazların
60
652 sayılı KHK'nin 23. maddesinde düzenlenen İnşaat ve Emlak Grup
Başkanlığı Milli Eğitim Bakanlığı adına kamu özel ortaklığı projelerini yürütmekle
görevlidir. İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığı bu görevi yerine getirirken 27.08.2012
tarihinde Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe giren "Eğitim Öğretim Tesislerinin
Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları
Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik25" hükümlerine göre işlem tesis edecektir. Bu yönetmelikte eğitim
hizmetinin kamu özel ortaklığı projeleri ile sağlanmasındaki amaç, kapsam, projede
öngörülen temel ilkeler, eğitim öğretim tesislerinin yapımı ve yenilenmesi, projenin
yapılmadan önceki ön hazırlıklar, proje yapımına ilişkin yetkilendirme, ihale usul ve
esasları, sözleşmenin düzenlenmesi ve sözleşmenin sona ermesine ilişkin
düzenlemelere yer verilmiştir.
652 sayılı KHK ve Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı
Yaptırılması ile Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve
Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik çerçevesinde,
MEB tarafından bazı usul ve esaslar belirlenmiştir. Söz konusu usul ve esaslar
üzerinde ise Kurumca gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri lehine kırkdokuz yılı geçmemek
Şartıyla kira süresi kadar bedelsiz olarak bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakkı tesis edilebilir.
Bu taşınmazların tapu kütüğüne; üst hakkına konu taşınmazların üst hakkı süresince amacı
dışında kullanılamayacağına, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık veya Kurumun bağlı olduğu
Bakanlıktan izin alınmaksızın devredilemeyeceğine dair şerh konulur. (Ek fıkra: 25/11/20106082/9 md.) Kira bedeli ve kiralama süresinin tespitinde; taşınmazın gerçek veya özel hukuk
tüzel kişilerine ait olup olmadığı, Kuruma veya Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bedelsiz
olarak üst hakkı tesis edilip edilmediği, yatırımın maliyeti, kiralama konusu taşınmazın ve
üzerindeki tesislerin bir kısmının veya tamamının işletilmesinin kiralayana verilip
verilmeyeceği hususları dikkate alınır. (Ek fıkra: 25/11/2010-6082/9 md.) Bu şekilde
yapılacak kiralama işlemlerine ait kira bedelleri Kurumun bütçesinden ödenir. (Ek fıkra:
25/11/2010-6082/9 md.) Bu maddenin yedinci fıkrası kapsamında yapılacak yatırımlarla ilgili
olarak otuz altı aylık süreyi geçmemek ve sözleşmede belirlenecek inşaat yapım süresi ile
sınırlı olmak kaydıyla, Kurum ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri arasında yapılacak her
türlü iŞ ve işlemler ile düzenlenecek kağıtlar, 1/7/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi
Kanununa göre alınan damga vergisi ile 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca
alınan harçlardan müstesnadır. (Ek fıkra: 25/11/2010-6082/9 md.) Bu maddenin yedinci fıkrası
kapsamında yapılacak ihalelerde 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda
belirtilen ihale usullerinden biri uygulanır. (Ek fıkra: 25/11/2010-6082/9 md.) Bu maddenin
yedinci fıkrası kapsamında yapılacak ihalelere ilişkin esas ve usuller; gerçek veya özel hukuk
tüzel kişilerinde aranılacak nitelikler, sözleşmelerin kapsamı ve diğer hususlar Başbakanlık
veya Kurumun bağlı olduğu Bakanlık, Maliye Bakanlığı ile Devlet Planlama Teşkilatı ve
Hazine Müsteşarlıkları tarafından müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile
yürürlüğe konulur.
25
RG. 08.09.2012, No: 28405.
61
çerçevesinde Kamu Özel Ortaklığı sözleşmeleri imzalanacaktır. Bu usul ve esaslar
şunlardır26:
1.Gerçek veya Özel Hukuk Tüzel Kişilerine Ait Olan Taşınmazların
Kiralanmasına İlişkin Usul ve Esaslar.
2.Gerçek veya Özel Hukuk Tüzel Kişilerine Ait ve İmar Planında Eğitim Tesisi
Olarak Ayrılmış Alanların, Özel Eğitim Tesis Alanına Dönüştürülmesine İlişkin Usul
ve Esaslar.
3.Mülkiyeti Hazineye Ait veya Bakanlığa Tahsisli Taşınmazlar Üzerinde
Eğitim Öğretim Tesisi Yapılması, Eğitim Öğretim Amacıyla Kullanılması ve Süresi
Sonunda Hazine Adına Tescil Edilmesi Kaydıyla Eğitim Öğretim Tesisi
Yaptırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar.
4.Okul ve Eğitim Yerleşkesi Gibi Eğitim Tesislerinin Eğitim Öğretim
Hizmetlerinde Kullanılması Kaydıyla Kiralanmasına Dair Usul Ve Esaslar.
5.Milli Eğitim Bakanlığına Tahsisli Taşınmazların Değerlemesi ve Devrine
İlişkin Usul ve Esaslar.
B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI MODELİNDE EĞİTİMDE
ÖRGÜTLENME
1. Milli Eğitim Bakanlığı ve İnşaat Emlak ve Grup Başkanlığı
Milli eğitim hizmetlerinin yürütülmesiyle görevli olan kurum Milli Eğitim
Bakanlığıdır. Bu bağlamda kamu ve özel her türlü okulların derecelerini belirleme
yetkisi Milli Eğitim Bakanlığındadır.
Milli Eğitim Bakanlığında diğer bakanlıkların teşkilat yapısında olmayan
eğitim ve öğretim genel müdürlükleri, yüksek öğrenim, özel eğitim hizmetleri, din
eğitimi, hayat boyu öğrenme, mesleki ve teknik eğitim ve İnşaat Emlak Grup
26
www.iegb.meb.gov.tr/iegb/index.html (e.t. 18.09.2013).
62
Başkanlığı gibi kendine has teşkilatları vardır27. Bu birimler milli eğitime has
görevleri ve çalışmaları yürütmektedir. Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı
projeleri de eğitim hizmeti ile ilgili olması nedeniyle Milli Eğitim Bakanlığı
bünyesinde planlanmakta ve kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin usul ve esasları
belirlenmektedir28.
Milli Eğitim Bakanlığı bünyesindeki İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığı 652
sayılı KHK'de kendisine verilen bir takım görevleri29 ve eğitim hizmetindeki kamu
özel ortaklığı projelerini hazırlayan ve uygulayan birimdir. Kamu özel ortaklığına
ilişkin çalışmalar İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığı bünyesindeki Kamu Özel
Ortaklığı Şube Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Kamu Özel Ortaklığı Şube
Müdürlüğünün görev ve yetkileri grup başkanlığı tarafından belirlenmiştir.
Kamu Özel Ortaklığı Şube Müdürlüğünün görevleri şunlardır30:
1.Bakanlığın ihtiyaç duyduğu her türlü tesis ve hizmet binaları ile ihtiyaç
duyulan okul ve eğitim yerleşkesi, sosyal donatı gibi eğitim tesislerini, Hazinenin
mülkiyetinde bulunan arazi, arsa ve binaların bedeli Bakanlık bütçesinin ilgili
tertiplerine bu amaçla konulan ödeneklerden veya döner sermaye gelirlerinden
karşılanmak üzere, kiralama iş ve işlemlerini yapmak,
27
Milli Eğitim Bakanlığı teşkilat şeması için Bkz. www.meb.gov.tr/meb/teskilat.html (e.t.
18.09.2013).
28
HARRİS, James, PPP Projects in the Education Sector - Key Principles,
www.hoganlovells.com (e.t. 30.09.2013), s. 1, 2. Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı
projelerinin verimli olabilmesi için bir takım anahtar prensipleri barındırması gerekmektedir.
Bu prensipler şu şekilde sıralanabilir: "1. Risk paylaşımında riski en iyi yönetecek tarafa risk
tahsisi yapılmalıdır. 2. Projenin tamamlanmasına ve sözleşmenin uygulanmasına ilişkin
sürelerin kamu özel ortaklığı sözleşmesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerekir. 3.
Projenin bedeline ilişkin düzenlemeler sözleşmede açık bir şekilde düzenlenmeli ve tüm maliyet
hesaplamalarına yer verilmelidir. 4. Sözleşmede yürütülecek hizmetlerin asgarisine ilişkin
bilgilere yer verilmelidir. 5. Sözleşme metninde hizmetin uygulanmasında çıkabilecek sorunlar
öngörülüp alternatif çözüm yolları üretilmelidir. 6. Sözleşme hem kamu kesiminin hem de özel
sektörün en iyi şekilde iştirakini sağlayan bir sözleşme düzenlenmelidir. 7. Sözleşme tarafları
arasında ortak çalışmalar yapılmalı ve kamu kesimi ile özel müteşebbis arasında aktif diyalog
ortamı oluşturulmalıdır".
29
Ayrıntılı bilgi için Bkz. s. 44, 45.
30
www.iegb.meb.gov.tr/www/kamu-ozel-ortakligi-sube-mudurlugu/icerik/30 (e.t. 18.09.2013).
63
2.Okul ve eğitim yerleşkesi gibi eğitim tesislerinin okul ve eğitim tesisi olarak
kullanılmak kaydıyla gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine kiralanmasına
ilişkin işleri yapmak,
3.Bakanlıkça yapılmasına karar verilen eğitim öğretim tesislerini, Bakanlık
tarafından verilecek ön proje ve belirlenecek temel standartlar çerçevesinde
kendisine veya Hazineye ait taşınmazlar üzerinde ihale ile belirlenecek gerçek veya
özel hukuk tüzel kişilerine 49 yılı geçmemek şartıyla belirli süre ve bedel üzerinden
kiralama karşılığı yaptırmak,
4.Bakanlığın kullanımında bulunan eğitim öğretim tesislerinin yenilenme
işlerini; tesislerdeki eğitim öğretim hizmet alanları dışındaki hizmet ve alanların
işletilmesi karşılığında sözleşme ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine
yaptırmak,
5.Yap kirala devret yöntemiyle yapılacak ihaleler için taşınmaz seçimi, ön
proje, ön fizibilite-fizibilite, temel standartlar dokümanlarının danışmanlık ihalelerini
yapmak ve sonuçlandırmak,
6.Başkan tarafından verilen diğer görevleri yapmak.
2. Yüksek Öğretim Kredi Yurtlar Kurumu
Yüksek Öğrenim Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü 1961 Anayasasının
50. maddesindeki "devlet maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin, en yüksek
öğrenim derecelerine kadar çıkmalarını sağlamak amacıyla burslar ve başka
yollarla gerekli yardımları yapar" hükme istinaden 22 Ağustos 1961 tarihinde
yürürlüğe giren 351 sayılı Kanun ile kurulmuştur31.
31
KYK, başlangıçta Milli Eğitim Bakanlığının denetiminde iken, bu denetim 06 Şubat 1970
tarihli Cumhurbaşkanlığı Tezkeresi gereğince Gençlik ve Spor Bakanlığına devredilmiş, daha
sonra 13.12.1983 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 179 sayılı KHK’nin 52/b maddesi ile
Milli Eğitim Bakanlığının bağlı kuruluşu, 04.05.2009 tarih ve 27218 (Mükerrer) sayılı Resmi
Gazetede yayımlanan Cumhurbaşkanının onayı ile Başbakanlığa bağlı kuruluş haline
getirilmiş, 10.12.2010 tarih ve 27781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6082 sayılı Kanun ile
Başbakanlığa bağlanmış, bilahare 08.07.2011 tarihli ve 27988 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Tezkeresi gereğince de Gençlik ve Spor Bakanlığı ile
ilgilendirilmiştir.
64
Yüksek Öğrenim Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğe sahip,
Gençlik ve Spor Bakanlığı ile ilgilendirilmiş, özel bütçeli ve sosyal amaçlı hizmet
veren bir kamu kurumudur. Yüksek Öğrenim Kredi Yurtlar Kurumunun üstlendiği
hizmetin yöneldiği işlemleri, özel hukuk hükümlerine tabidir.
351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanunu'nun 20.
maddesinde kamu özel ortaklığına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bu
düzenlemeler 25.11.2010 tarihinde yapılan değişiklik ile yürürlüğe girmiş ve kamu
özel ortaklığı projeleri ile KYK'nın kanunda belirtilen "yurt içinde ve dışında yüksek
öğrenim gören öğrencilere bu kanun gereğince kredi vermek, yurtlar yaptırmak ve
yurt işletmesini sağlamak suretiyle Türk gençlerinin yüksek öğrenimlerini, sosyal ve
kültürel gelişmelerini kolaylaştırmaktır." şeklindeki amacını gerçekleştirmek için
daha iyi bir alt yapı hizmetinin sağlanması amaçlanmıştır.
Yüksek
Öğrenim
Kredi
Yurtlar
Kurumu
bünyesinde
"Yurt
yapımı,
geliştirilmesi, yatırım projeleri, taşınmaz satın alınması, satılması, yaptırılması,
trampa yapılması, irtifak hakkı vb. hakların tesis edilmesi, beş yıla kadar taşınmaz
kiralanması, kiraya verilmesi, binaların yurt binası, tesis, kreş vb. hizmet ve sosyal
amaçlara tahsis edilmesi ve kamulaştırma iş ve işlemlerinin ilgili mevzuat, Yönetim
Kurulu ve Genel Müdürlük kararları doğrultusunda yürütmek" amacıyla İnşat Emlak
Daire Başkanlığı kurulmuştur. 351 sayılı Yüksek Öğrenim ve Kredi Yurtlar Kurumu
Kanununun 20. maddesinde 25.11.2010 tarihinde yapılan değişiklikle kamu özel
ortaklığı projeleri ile yurtların yapımı ve onarımına ilişkin düzenlemelere yer
verilmiştir. Bu düzenlemeleri yürütecek görev tanımından dolayı Yüksek Öğrenim
Kredi Yurtlar Kurumu bünyesindeki İnşaat Emlak Daire Başkanlığıdır32.
32
Yüksek Öğretim Kredi Yurtlar Kurumu İnşaat Emlak Başkanlığı'nın kamu özel ortaklığına
İlişkin Görevleri:
1.İhtiyaçları belirlenen yurt tesislerinin günün koşullarına göre modernize edilerek yaptırılması
için denetim hizmetlerini yürütmek, yurt tesis hizmet binalarının tadilat ve onarımlarıyla ilgili
uygulama projelerini hazırlamak, hazırlatmak, onaylamak, gelişen mimari teknolojinin
takibini, uygulanmasını ve eğitimlerinin yapılmasını sağlamak,
2.Yapılmasının gerekli olduğuna Yüksek Planlama Kurulu tarafından karar verilen yurt binası
ve tesislerin, Kurumca belirlenecek proje ve temel standartlar çerçevesinde mülkiyeti
kendisine, Kuruma yada hazineye ait olup, Kuruma tahsis edilen taşınmazların üzerinde ihale
65
3. Eğitim Kampüsleri
Milli Eğitim Bakanlığı Kamu Özel Ortaklığı kapsamında ülke genelinde 33
adet eğitim kampüsü yaptırmak için "Eğitim Kampüsleri Mimari Proje Yarışması"
düzenlemiştir. Söz konusu proje yarışması ülke genelinde lise ihtiyacının daha çok
olması ve şehir merkezlerinde yeterli arsaların bulunmaması nedeniyle kamu özel
ortaklığı projeleri belirlenmiştir.
Öncelikle İstanbul, İzmir, Adana, Kocaeli, Aydın, Şanlıurfa, Erzurum ve
Muğla illerinde gerçekleşecek Kamu Özel Ortaklığı projelerinin öncelikli amacı,
kent merkezinde sıkışık halde bulunan liselerin kent merkezi dışına çıkarılmasıdır33.
Bu illerdeki liselerin şehir dışına çıkarılması ile söz konusu lise binaları ilk ve orta
okula dönüştürülecek ve böylece küçük yaştaki öğrencilerin evlerine yakın okullarda
eğitim almaları sağlanacaktır34. Ayrıca lise binalarının ilk ve orta öğretime
dönüştürülmesi ile sınıf mevcudunun azalması gibi bir çok fayda sağlanacaktır35.
Eğitim kampüslerine ilişkin ayrıntılı bilgi "Türkiye'de Eğitim Hizmetinde Kamu Özel
Ortaklığı Uygulamaları ve Kamu Özel Ortaklığı Projeleri" başlığında verilecektir.
ile belirlenecek gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine ait 49 yılı geçmemek şartıyla belirli
süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılmasını sağlamak,
3.Yurt yapımı, geliştirilmesi, yatırım projeleri, taşınmaz satın alınması, satılması, yaptırılması,
trampa yapılması, irtifak hakkı vb. hakların tesis edilmesi, beş yıla kadar taşınmaz kiralanması,
kiraya verilmesi, binaların yurt binası, tesis, kreş vb. hizmet ve sosyal amaçlara tahsis edilmesi
ve kamulaştırma iş ve işlemlerinin ilgili mevzuat, Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlük
kararları doğrultusunda yürütmek.
33
ANBARAPOR, "20 Dev Eğitim Kampüsü Geliyor", www.iegb.meb.gov.tr/meb_iys_dosyalar
/2013_07/18025026_kapak_egitimkampusleri.pdf (e.t. 19.09.2013), s. 19; "Kent merkezi
dışına Kamu Özel Ortaklığı projeleri ile kurulacak olan okullar, 100 bin metrekare alana
sahip tam donanımlı eğitim merkezlerine taşınacaktır. Bu kampüslerde farklı eğitim
programları uygulayan Anadolu Lisesi, fen lisesi, sosyal bilimler lisesi ve meslek liseleri
binaları bir arada bulunacak ve bu yeni eğitim kampüslerine, güçlü toplu ulaşım imkanları
sağlanacaktır".
34
Şehir merkezindeki söz konusu okullar yeniden düzenlenerek ilkokul veya ortaokul olarak
eğitim hizmetine tekrar sunulacaktır. Bu sayede daha küçük yaştaki öğrencilerin daha rahat
şartlarda, evlerine daha yakın yerlerde ve mahallelerinde eğitim görme imkanına sahip olmaları
sağlanacaktır.
35
ANBARAPOR, s. 19; "Liseli öğrenciler ise şehir dışında tam donanımlı okullarda eğitim
görecek. Projeyle, kent merkezinde boşalan lise binalarının eğitim-öğretim amacı dışında
başka işlevlere tahsis edilmesinin de önüne geçilecek".
66
4. Özerk Eğitim İşletmeciliği
Özerk eğitim işletmeciliği ile ilgili işlemlerde görevli idari mercii, Milli Eğitim
Bakanlığı teşkilatında Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğüdür. Özel Öğretim
Kurumları Genel Müdürlüğü yüksek öğrenim dışındaki her kademedeki özel eğitim
kurumlarının (milletlerarası özel öğretim okulları, yabancı okullar ve azınlık okulları
dahil) açılması, kapanması ve Özel Öğretim Kurumları Kanunuyla Bakanlığa verilen
görevleri yerine getirmekle görevlidir36.
KURUM TÜRÜ
KURUM SAYISI
Özel Okullar
3.006
Özel Dershaneler
4.055
Muhtelif Kurslar
2.082
Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursları
3.131
Özel Etüt Eğitim Merkezleri
Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezleri
530
1.597
Uzaktan Eğitim Veren Kurumlar
3
Hizmet İçi Eğitim Merkezleri
2
Özel Öğrenci Yurtları
3.948
GENEL TOPLAM
18.354
Eğitim sektöründe toplam 18.354 özel öğretim kurumu, öğrenci yurdu ile
eğitim yayıncıları, diğer eğitim alanındaki şirketler de dahil edilirse 25.000'in
36
652 sayılı KHK'de Özel Öğretim Kurumu Genel Müdürlüğünün görevleri düzenlenmiştir:
Madde 13: Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü'nün görevleri şunlardır: a. Bakanlığın
ilgili birimleriyle işbirliği içinde, yükseköğretim dışındaki her kademedeki özel öğretim
kurumlarının açılmasına izin vermek ve bunları denetlemek. b. Her kademedeki öğrencilere
yönelik dernek ve vakıflar ile gerçek ve diğer tüzel kişilerce açılacak veya işletilecek yurt,
pansiyon ve benzeri kurumların açılması, devri, nakli ve kapatılmasıyla ilgili esasları
belirlemek ve denetlemek. c. 08.02.2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları
Kanunuyla Bakanlığa verilen görevleri yerine getirmek. ç. Bakan tarafından verilen benzeri
görevleri yapmak.
67
üzerinde kuruluş faaliyet göstermektedir. 2011 yılı verileriyle ele alınan sektördeki iş
yeri sayısı yukarıdaki tabloda37 gösterilmiştir38.
5. Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlar
Eğitim hizmetini yerine getiren diğer kurum ve kuruluşlar başlığı altında
Yükseköğretim Kurulu (YÖK) ve Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu
(SHÇEK) kapsamındaki özel kreş, gündüz bakım evleri ve özel çocuk kulüpleri
incelenecektir.
YÖK, 1982 Anayasası ile belirlenen anayasal bir kuruluştur. İdari teşkilat
içinde bilimsel, teknik ve kültürel kamu kurumları arasında yer alır39. YÖK 1981'de
çıkarılan 2547 sayılı Yükseköğrenim Kanunu ile akademik, kurumsal ve idari
yönden yapılandırılmış ve bu kanun ile tüm yükseköğretim kurumlarını kendi çatısı
altında toplamıştır. YÖK 1982 Anayasasının 130. ve 131. maddelerinde düzenlenen
görevleri yerine getirmekle görevlidir.
Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu (SHÇEK) kapsamında özel kreş,
gündüz bakım evleri ve özel çocuk kulüplerinin açılabileceği 08.10.1996 tarihli Özel
Kreş ve Gündüz Bakımevleri ve Özel Çocuk Kulüpleri Kuruluş ve İşleyiş Esasları
Hakkında Yönetmelik ile düzenlenmiştir40. Bu yönetmelik ile SHÇEK kapsamında
da eğitim hizmetinin bir bölümünü oluşturan özel kreş, gündüz bakım evleri ve özel
çocuk kulüplerinin açılabildiği görülmektedir.
C. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL
ORTAKLIĞININ KAPSAMI
Dünyada eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı projelerinde bazı ülkeler
eğitim öğretimi ortaklık kapsamına almaz iken, bazı ülkelerde eğitim öğretim olarak
37
MEB, Milli Eğitim İstatistikleri Örgün Eğitim 2012-2013, Ankara, s. 51-207.
38
TOBB, s. 5.
39
YÖK bilimsel bir hizmet sunmadığı ve bu nedenle bilimsel, teknik ve kültürel bir kamu
kurumu olmadığı doktrinde yer alan bir düşüncedir.
40
RG. 22781, T. 08.10.1996.
68
nitelendirilebilecek; öğretmen çalıştırılması, yönetim, müfredat programı ve okul
imkanlarının kullanımı gibi faaliyetler ortaklık kapsamına alınmaktadır41.
LATHAM eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı projelerinin çeşitli
kapsamlarda yapılabileceğini ve bu çeşitliliğin hepsinin ayrı bir fonksiyon üstlendiği
belirtmiştir. Bu bağlamda eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmeleri ilk
olarak, özel sektör kamu kesimine finansal kaynak sağlayabilir ve böylece eğitim
alanlarının altyapı çalışmaları ve bu alanların kalitesi kamu kesimi eliyle
güçlendirilir. İkinci olarak, eğitim hizmetinde faaliyet gösteren özel hukuk kişilerinin
fakir öğrencilere yapacağı katkılar sayesinde hayırseverlik niteliğinde bir kamu özel
ortaklığı sözleşmeleri kurulabilir. Üçüncü olarak, özel hukuk kişileri eğitim
hizmetine ilişkin müfredat ve pedagojik katkılar sağlayabilir. Dördüncü olarak,
eğitim alanlarının yönetiminde dış kaynağı esas alan ve kamu kesimi ile özel hukuk
kişisi arasında imzalanan kamu özel ortaklığı sözleşmesi ile okulların yönetiminin
özel hukuk kişilerine geçtiği sözleşmelerdir. Beşinci olarak, kamu kesimi ile özel
hukuk kişisi arasında imzalanan bir sözleşme ile eğitim alanlarının inşası, alt yapı
çalışmaları ve dizaynını kapsayan bir kamu özel ortaklığı kurulabilir. Bu alt yapıya
ilişkin kurulan kamu özel ortaklığı projeleri günümüzde yaygın kullanılan kamu özel
ortaklığı sözleşme tipi olarak kullanılmaktadır42.
Dünyada eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığının kurulmasında yönetim
servisi, profesyonel servis, destek servisi, operasyonel servis ile eğitim servisi
bulunabilmektedir. Yönetim servisi kapsamında söz konusu ortaklık çerçevesinde
yönetilen okul yönetiminin normal devlet okul yönetiminin sorumluluğundan bir
farkı bulunmamak ve bu kapsamda devletin sıkı denetimine tabi olmaktadır.
Profesyonel serviste ise öğretmen kalitesinin arttırılması için çalışmalar yapılmakta,
müfredat programları hazırlanmakta ve sertifika programları kapsamında kurslar
verilmektedir. Destek servisinde ise inşaat işleri, personel ve öğrenciler için yemek
41
SAVAS, E. S., Privatization and Public-Private Partnerships, United States-New York,
2000, s. 45; BECKER, Fred / PATTERSON, Valerie, "Public-Private Partnerships (Balancing
Financial Returns, Risks and Roles of the Partners)", M. E. Sharpe, Vol. 29, No.2, December
2005, p. 137 vd.
42
LATHAM, Michael, Public-Private Partnerships in Education, IFC (International Finance
Corporation-Word BAnk Group), March 2009, s. 3, 4.
69
temini ve öğrenci servisi gibi hizmetler verilmektedir. Operasyonel servis ise kamu
özel ortaklığı kapsamında eğitim hizmetini yerine getiren okulun daha iyi bir hizmet
verebilmesi için çalışmalarda bulunmaktadır. Eğitim servisinde ise öğrencilerin kayıt
işlemleri de dahil olmak üzere eğitim konularına ilişkin hizmetler verilmektedir. Bazı
uygulamalarda söz konusu okulların tamamen ücretsiz olmasının yanı sıra ücretli
örnekleri de vardır. Ücretli okullarda devlet dar gelirli ailelere destek olarak
çocuklarının bu okullarda okuyabilmesi imkanını sunmaktadır43.
Ülkemizde kamu özel ortaklığı uygulamalarını yürütmekle görevli idari mercii
Milli Eğitim Bakanlığı bünyesindeki İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığıdır. İnşaat ve
Emlak Grup Başkanlığı 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 23. maddesinde düzenlenmiştir.
652 sayılı KHK'nin 23. maddesinin 4. fıkrasında eğitim hizmetinde kamu özel
ortaklığının kapsamı "Bakanlığın kullanımında bulunan eğitim öğretim tesislerinin,
öngörülecek proje ve belirlenecek esaslar doğrultusunda yenilenmesi; tesislerdeki
eğitim öğretim hizmet alanları dışındaki hizmet ve alanların işletilmesi karşılığında,
sözleşmeyle gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine yaptırılabilir" olarak
düzenlenmiştir. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere eğitim hizmetinde kamu özel
ortaklığı eğitim öğretim hizmetini kapsamamakta, salt bir alt yapı çalışması niteliğine
haiz olarak, sadece eğitim öğretim tesislerini ve söz konusu eğitim öğretim
tesislerindeki
eğitim
öğretim
hizmeti
dışındaki
hizmetlerin
işletilmesini
kapsamaktadır.
652 sayılı KHK'nin 23. maddesinin 4. fıkrasından da anlaşılacağı üzere
ülkemizde eğitim hizmetindeki kamu özel ortaklığı sadece eğitim öğretim tesislerinin
yaptırılması ve yenilenmesi ile eğitim öğretim dışındaki hizmet alanlarının
işletilmesini kapsamaktadır44.
43
BARRERA / GUAQUETA, s. 11.
44
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik 4. madde 7. fıkrada eğitim öğretim hizmetleri dışındaki hizmetler tanımlanmıştır.
Bu tanıma göre; "Eğitim öğretim hizmetleri dışındaki alanlar: İhale dokümanında belirtilen
şartlara uygun olarak otopark, kapalı ve açık yüzme havuzu, öğretmenevi, konferans ve kültür
70
Eğitim öğretim tesislerinin yaptırılması ve yenilenmesi; ön proje, ön fizibilite
raporu, temel standartlar dokümanı ve ihale dokümanları çerçevesinde, Maliye
Bakanlığınca yüklenici adına bedelsiz olarak üst hakkı tesis edilecek hazine
taşınmazlarının veya gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlar üzerinde
sözleşmesinde belirlenecek kira bedelleri karşılığında özel müteşebbisler tarafından
yaptırılmasıdır. Kira bedelinin belirlenmesinde özel müteşebbise bırakılan eğitim
öğretim hizmetleri dışında kalan hizmetler esas alınır45.
Milli Eğitim Bakanlığı mevcut eğitim öğretim tesislerinin ve bu tesislerin
eklentilerinin yenilenmesi işlerini, ön fizibilite raporu, yenileme projesi, ihale
dokümanları ve sözleşmede belirlenecek hususlar doğrultusunda, eğitim öğretim
tesislerindeki eğitim öğretim hizmetleri dışındaki hizmet ve alanların yükleniciye
bırakılması karşılığında özel müteşebbise yaptırabilir. Yenilenme işlerinde özel
müteşebbise herhangi bir kira bedeli ödenmez. Ücret yüklenici lehine üst hakkı tesisi
yapılmaksızın, eğitim öğretim hizmet alanları dışındaki hizmet ve alanların
işletilmesi karşılığında verilebilir46.
652 sayılı KHK'den de anlaşıldığı üzere kamu özel ortaklığı özel
müteşebbisler tarafında ifa edilmesi durumunda, virtüel (sanal) kamu hizmeti47
merkezi, sanat merkezi ve sanat uygulama atölyeleri, bilim merkezi, deney ve gözlemevi,
gençlik merkezi, tiyatro ve sinema salonları, akvaryum, hayvanat bahçesi, sera, botanik parkı,
restoran, çarşı gibi ön proje ile tanımlanacak eğitim öğretim tesisi konsepti ile uyumlu
alanları" olarak tanımlanmıştır.
45
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik, RG. 08.09.2012, No: 28405. md. 6/1, 2, 3.
46
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik, RG. 08.09.2012, No: 28405. md. 6/4,5; "İdare, eğitim öğretim tesislerinin
yaptırılması veya yenilenmesi ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanacak sözleşme süresini,
hazırlanan ön fizibilite raporunun sonucuna göre ihale öncesinde belirler ve sözleşme süresini
ihale dokümanında isteklilere duyurur. Sözleşme süresi yapım veya yenileme süreleri de dahil
olmak üzere kırk dokuz yılı geçemez".
47
TAN, Kamu Hizmeti, s. 236, 237. "Virtüel kamu hizmeti, yani kamu hizmeti olmaya yatkın
hizmet veya kamu hizmeti olmayı bünyesinde taşıyan faaliyetler genellikle kamu mallarından
normalin dışında yararlanmayı gerektiren faaliyetlerdir. Virtüel kamu hizmeti niteliğine haiz
bir kamu hizmetini yürüten özel müteşebbisin idare ile ilişkileri izne dayanmakta ve idarenin
bu kamu hizmetleri üzerindeki denetim yetkisi idari kolluk boyutlarını aşıp, söz konusu hizmete
içten müdahale niteliğine varmaktadır. Hatta virtüel kamu hizmetleri bu özellikleri nedeniyle,
izin alarak kamu hizmetini yürüten özel müteşebbisin durumunu imtiyaz sahibinin durumuna
benzediğini göstermektedir. Uygulamada Danıştay'ın özel öğretim kurumlarına ilişkin verdiği
71
niteliğinde olmaktadır. Ancak eğitim kamu hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı
projelerinde eğitim öğretim hizmeti ortaklık kapsamına girmemektedir. Bu durumda
söz konusu ortaklığın eksik kamu özel ortaklığı niteliğinde olduğu söylenebilir.
Çünkü kurulan sözleşme sadece alt yapı çalışmalarını kapsamakta ve bir eser
sözleşmesi ile hizmet sözleşmesinin birleşmesi niteliğinde kalmaktadır. Sosyal devlet
ilkesi48 anlayışının bir gereği olarak eğitim hizmetinin alt yapı çalışmalarını
yüklenecek olan devletin bu çalışmaları kamu özel ortaklığının karakteristik yapısına
aykırı bir şekilde, sadece bir vadeye bağlayarak özel müteşebbislere gördürmesi söz
konusudur. Bu durumda I. bölümde kamu özel ortaklığına ilişkin eleştirilerde
bahsedilen kamu maliyesinin plansız borçlanması ve bir çığ gibi gelecek nesillere
artan bir borçlanma bırakması anlamına gelmektedir. Bu durumda uzun vadede
eğitim hizmetlerinin alt yapı çalışmalarına ilişkin çalışmaların durmasına ve
tıkanmasına yol açacaktır.
Ülkemizde eğitim hizmetine ilişkin olarak yürütülen kamu özel ortaklıklarının
asıl amacına uymadığı ve salt bir eser sözleşmesi niteliğinde olduğu söylenebilir.
Devletin kendisinin yapacağı alt yapı, özel müteşebbislerin kâr amacı güttüğü alt
yapı çalışmalardan daha az maliyetli olacağından dolayı devlet bütçesine ayrı bir yük
getirecektir. Bu nedenle ülkemizde eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığının
asıl amaca uygun olması için, bu ortaklıkların eğitim öğretim hizmetini de kapsaması
gerekmektedir. Ancak eğitim öğretim hizmetinin özel müteşebbisler tarafından
kararlarda virtüel kamu hizmeti anlayışının benimsendiği kabul edilmektedir."; YILDIRIM,
İdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, s. 549. "Virtüel Kamu Hizmeti: Halkın günlük, ortak,
sürekli ve karşılanmadığı durumda toplumda huzursuzlukların doğacağı ihtiyaçlarının;
idarenin içerik açısından yaptığı denetim altında özel girişimciler tarafından karşılanması için
yürütülen faaliyetlerdir. İdarenin virtüel kamu hizmeti üzerinde yaptığı içerik denetimi; hizmet
sunulurken uyulması gereken tüm kuralların ve koşulların idare tarafından belirlenmesi,
hizmeti sunan özel girişimciye çeşitli borçların yükletilmesi, personelin atanmasında bile
idarenin yetkili olması sonucunu doğurmakta, adeta hiyerarşik denetime yaklaşmaktadır";
YAŞAR, Nuri, "Kamu Hizmeti, Virtüel Kamu Hizmeti ve 1999 Anayasa Değişikliği", İdare
Hukuku ve İlimleri Dergisi, C. 13, S. 1, 2000, s. 445-449.
48
GÜMÜŞ, Ali Tarık, Sosyal Devlet Anlayışının Gelişimi ve Dönüşümü, Aralık 2010, Konya,
s. 187, 188. "Sosyal devlet; bireylere, insan onurunu yaraşır asgari yaşam standartlarını
sunmaya yönelmiş, bu amaçla milli gelirin daha adil dağıtılmasını ve böylelikle sosyal adaletin
temin edilmesini sağlayan, bu bağlamda devletin, ekonomik ve sosyal hayata aktif
müdahalelerde bulunmasını hedefleyen ve bireylere; kişisel ve siyasal haklar yanında, sosyal
ve ekonomik hakların da tanınmasını öngören bir anlayışı ifade etmektedir".
72
yürütülmesinde, ABD'de başarılı bir şekilde uygulanan Charter okullarında49 olduğu
gibi bu ortaklıklar, sıkı kurallar ile devletin denetiminde olmalıdır.
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı projelerinin yürütülmesi görevinin
İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığı'nda olması yukarıda bahsedilen eleştirileri haklı
çıkarır niteliktedir. Çünkü İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığı salt alt yapı hizmetlerine
ilişkin hizmet sunması nedeniyle yapılan sözleşmelerin devletin yapması gereken alt
yapı hizmetinin özel müteşebbislere uzun vadeli borçlanma ile yaptırılmasıdır. Bu
bağlamda eğitim öğretim hizmetini de kapsayan ve bu hizmetin devletin sıkı
denetiminde olacağı bir birim kurulması gerekmektedir. Bu da ancak Milli Eğitim
Bakanlığı teşkilatı içinde ayrı bir kamu özel ortaklığı biriminin kurulması ile
mümkündür50. Kamu özel ortaklığı birimine kurulan ortaklıkları denetleme yetkisi
verilmesi ve bu yetkinin hiyerarşik denetime yakın bir niteliğe haiz olarak icra etmesi
gerekmektedir.
Bu birim İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığının aksine sadece alt yapı değil
ayrıca eğitim öğretim faaliyetlerini de kapsayan sözleşmeler yaparak, kamu özel
ortaklığının karakteristik özelliklerine uygun ortaklıklar kurabilecektir.
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı uygulamaları ayrıca Kredi Yurtlar
Kurumu tarafından yurtların yapımı ve onarılmasında da mümkündür. 351 sayılı
Yüksek Öğrenim Kredi Yurtlar Kurumu Kanunu'nun 20. maddesinde düzenlenen
yurtların yapımı ve onarımında kamu özel ortaklığı uygulamalarının kapsamı
belirlenmiştir. Bu bağlamda yurtların yapımı ve onarımında, yapılan kamu özel
49
Charter Okulları özel hukuk kişileri ile devlet arasında yapılan bir antlaşma ile yönetilen devlet
okullarıdır. 2008 yılında ABD'de toplam 4.147 charter okulu bulunmaktaydı. Charter okullarını
devlet kurmakta, fakat yönetimini özel hukuk kişilerine bırakmaktadır.
50
KARASU, Koray, "Kamu Özel Ortaklığı: Sözleşme Sisteminin Genelleşmesi", Kamu
Yönetimi: Yapı İşleyiş Reform, Ankara, 2009, s. 85. Sağlık Bakanlığı tarafından kamu özel
ortaklığı sözleşmelerinin yapımı ve yönetimi için ayrı bir hizmet birimi olan "Kamu Özel
Ortaklığı Daire Başkanlığı" kurulmuştur. Eğitim hizmetine ilişkin olarak da Milli Eğitim
Bakanlığı bünyesinde bu alanda uzmanlaşmış kişilerden oluşan ayrı bir teşkilatın kurulması
gerekmektedir.
73
ortaklığı ile tesisin bir kısmının veya tamamının 49 yılı geçmemek şartıyla kiralama
karşılığı yaptırılması mümkündür51.
Yapım işleri başta olmak üzere hizmet temin edilmesi gibi eğitim hizmetlerinin
örgütlenmesine yönelik hizmetlerin çok sayıda alt unsurunun ihale kapsamına
alınması ve eğitim kampüslerine ilişkin arazi tahsisinin de ihale kapsamında olması
tekel niteliğinde kamu özel ortağına yetki verildiği düşünüldüğünde ticari açıdan son
derece kâr marjı yüksek yatırım aracı olarak nitelendirilebilinir52. Bu bağlamda söz
konusu düzenlemeler ışığında eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığının kamu
maliyesine nasıl bir kâr getireceği eleştiriye açıktır.
D. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
UYGULAMALARI VE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI PROJELERİ
Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Eğitim Kampüslerinin kurulması, geliştirilmesi,
bu kampüslerde yer alan ortak alan ve tesislerin; kullanım, yönetim, bütçe, idari ve
mali işleyişine ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi için 2009 yılının mart ayında
Milli Eğitim Bakanlığı Eğitim Kampüsleri Yönergesi yayınlanmıştır53. Bu yönergede
eğitim kampüslerinin kuruluş işlemleri, mali yükümlülükleri, yönetim yapısı, hizmet
satın alması ve kampüs yönetiminin nasıl olacağı ve bu yönetimin sorumlulukları
detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak bu yönerge eğitim hizmetinde kamu özel
ortaklığı modeli hükümleri54 düzenlenmeden çıkarıldığı için yeterli bir niteliğe sahip
değildir.
Milli Eğitim Bakanlığı eğitim kampüslerinin özellikleri şunlardır55:
51
351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi Yurtlar Kurumu Kanunu, KT: 16.08.1961, RG. 22.08.1961
No: 10887.
52
KARASU, Kamu Özel Ortaklığı, s. 87.
53
Milli Eğitim Bakanlığı Eğitim Kampüsleri Yönergesi, Tebliğler Dergisi, Mart 2009/2618.
54
652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'nin kamu özel
ortaklığını ilgilendiren 23. maddesinin 3, 4, 5 ve 6. maddeleri 25.08.2011 yılında çıkarılmıştır.
Aynı şekilde 351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi Yurtlar Kurumu Kanunu'nun Yurtların Yapımı
ve Onarımı başlıklı 20. maddesi 25.11.2010 tarihinde 6082 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle
değiştirilerek kamu özel ortaklığı modeline uygun hale getirilmiştir.
55
www.iegb.meb.gov.tr/www/egitim-kampusleri/icerik/10 (e.t. 25.09.2013).
74
-Personel esnekliği ile öğretmen ve diğer destek personelin eğitim öğretim
tesisleri içinde ekonomik olarak kullanımına imkan sağlamak,
-Diğer eğitim öğretim birimleriyle yakın ilişki içerisinde bulunması,
-Eğitim ve öğretimle ilgili araştırma ve çalışmaları yürütülebilmesi,
-10-20-50 yıl sonra gereken eğitim öğretim tesislerinin ihtiyaçlara cevap
vermesine yönelik olarak genişleme ve rezerv alanlarının tasarlanabilmesi,
-Açık avlu ve açık mekan oluşturularak gün ışığı alınması ve geniş alanlarda
insani ölçek yaratılmasına imkan veren çözümleri sunması,
-Fizik-kimya-biyoloji, dil laboratuarı, kapalı ve açık spor tesisleri (yüzme
havuzu, tenis kortları, bilardo salonu, masa tenisi, futbol, voleybol, basketbol,
hentbol, minder sporları, buz ve paten pisti vb), rasat ve gözlem evi gibi eğitim
öğretime destek sağlayan tesislerinin ekonomik ve rantabl olarak kullanımına imkan
sağlayan çözümleri barındırması,
-Öğrencilerin sosyalleşmesine ve okulu benimsemesine imkan sağlayan mimari
detaylar ile botanik parkı, suni şelale, gölet gibi yeşil okul konseptini barındırması,
-İçerisinde modern, çağdaş ve Türk geleneğine uygun olarak tasarlanmış,
odalar ve sosyal donatılarla bezenmiş, yurt ve öğrenci pansiyonlarını barındırması,
-Kojenerasyon-trijenerasyon sistemlere (kendi enerjisini üreten) sahip olması,
-Sürdürebilir enerji verimliği için gri su sistemleri (Yağmur ve kullanım
suyunun geri kazanımı), yeşil çatı sistemleri, Güneş enerjisinden sıcak su üretimi, ısı
pompaları ile enerji üretimi,
-Kurulan sistemler sayesinde minimum hava kirliliği verilerine ulaşılan,
-İçerisinde sosyal yaşam alanlarının yer aldığı tesisleri barındıran (alışveriş
merkezi, kongre ve kültür merkezi, kreş vb), yeşil çevre (yeşil alanlar, havuzlar, şehir
mobilyaları, spor alanları, piknik alanları, botanik park vb),
-Kapalı otopark sistemine sahip olan,
75
-Her bölümün işlevinin zaman içerisinde
sadece küçük yeniliklerle
değişmesine imkan veren modüler yapı sistemi ve buna uygun aks sistemi seçiminin
yapıldığı eğitim alanlarıdır.
Ülkemizde günümüzde kamu özel ortaklığı projeleri ile kurulan eğitim
kampüsleri henüz bulunmamakla birlikte, kamu özel ortaklığı ile eğitim
kampüslerinin ihalelerine bu yılın ikinci yarısında başlanacağı ve kamu özel ortaklığı
ile yürütülecek olan projeler ihaleler yapıldıktan 2 yıl sonra hizmete gireceği Milli
Eğitim Bakanlığı tarafından belirtilmiştir. Bu kampüsler, mimari yarışmalar56 ile elde
edilecek
projelerin
uygulanması
ile
hayata
geçirileceğinden
dolayı
kent
merkezlerinde kalmış eğitim kurumlarının sorunlarına çözüm niteliğine sahip
olmakla birlikte, yoksul ve yeni gelişme aşamasında olan bölgelerde sosyal ve fiziki
açıdan örnek nitelikte olacak ve bu bölgelerin yaşam kalitesini arttıracaktır57.
ABD'de eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı yöntemi uygulanırken özel
müteşebbisler kâr amacı güden şirketler arasından seçilebildiği gibi, kâr amacı
gütmeyen yardımlaşma kurumları veya kiliseye ve dini bir oluşuma bağlı kâr amacı
gütmeyen sosyal topluluklar arasından seçilmektedir58. Ancak bu durumun bazı
sosyal, politik ve anayasal tartışmalara yol açtığına ilişkin tartışmalar devam
etmektedir59.
56
Anbarapor dergisi Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 20 ilde hizmet vermesi için düzenlenen
eğitim kampüslerine ilişkin mimari proje yarışmasının kazanan 20 dev projesini "20 dev proje
geliyor" kapak yazısıyla tanıtmıştır. Bu 20 il içerisinden il etapta tamamlanacak iller İstanbul,
İzmir, Adana, Kocaeli, Aydın, Şanlıurfa, Erzurum ve Muğla'dır.
57
ANBARAPOR, "20 Dev Eğitim Kampüsü Geliyor", www.iegb.meb.gov.tr/meb_iys_dosyalar
/2013_07/18025026_kapak_egitimkampusleri.pdf (e.t. 19.09.2013), s. 24.
58
MİNOW, Martha, "Public and Private Partnerships: Acconting for the New Religion", The
Harvard Law Review, Vol. 116, No. 5, March-2003, s. 1232.
59
MAGEE, Maureen, "School Vouchers Upheld: Public Maney Can Be Used at Private,
Religious Institutions", San Diego Union-Trib, June-2008, p. AI. "Eğitim hizmetinin yerine
getirilmesinde kiliseye bağlı kuruluşların veya diğer dini gruplara Başkan George W. Bush
tarafından öncelik tanınması bir takım endişelere yol açmıştır. Devlet ile kilise arasındaki bu
ayrımın devam edeceğine ve bu kuruluşların eğitim hizmetlerinde izinsiz faaliyetler
yürütülebileceğine yönelik gibi bir çok endişelere yol açmıştır".
76
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
SÖZLEŞMESİ
I. SÖZLEŞMENİN HUKUKİ MAHİYETİ
İdari sözleşme, hukuk aleminde belirli bir sonucu meydana getirmek amacıyla,
idare ile özel hukuk kişisi arasında karşılıklı kurulan, iradelerin birbirine uygun
şekilde açıklanması ile meydana gelen ve idareye üstün hak ve yetkiler tanıyan
sözleşmeler olarak tanımlanabilir1. Ancak belirtmek gerekir ki; idare bir çok
sözleşme yapmaktadır ve bu bağlamda idarenin yaptığı tüm sözleşmelere idarenin
sözleşmeleri denir. İdarenin sözleşmelerini ise, idarenin idari sözleşmeleri ve
idarenin özel hukuk sözleşmeleri olarak ikiye ayırmak mümkündür2.
İdarenin sözleşmesinin idari sözleşme mi, yoksa özel hukuk sözleşmesi mi
olduğu özellikle söz konusu sözleşmeye uygulanacak hukukun tespiti açısından
önem arz etmektedir. İdarenin özel hukuk sözleşmelerine özel hukuk hükümleri
uygulanırken, idarenin idari sözleşmelerine idare hukuku hükümleri uygulanır. Buna
bağlı olarak idarenin özel hukuk sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar adli
yargı mercileri tarafından, idarenin idari sözleşmeleri ise idari yargı mercileri
tarafından çözülür.
İdarenin sözleşmesinin idari sözleşme olup olmadığı öncelikle yasalarda
düzenlenip düzenlenmediğine bakılarak tespit edilir. Başka bir ifadeyle; eğer yasalar
idarenin taraf olduğu bir sözleşmeyi idari sözleşme olarak belirlemiş ise, sözleşmenin
içeri ne olursa olsun söz konusu sözleşme idari sözleşme olarak kabul edilir. Eğer
1
YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri II, B. 2, Konya, s. 81; GÖZLER, Kemal,
İdare Hukuku, C. II, B. 2, Bursa, 2009, s. 3; ZABUNOĞLU, Yahya Kazım, İdare Hukuku,
C. 1, Ankara, 2012, s. 464; SANCAKTAR, Oğuz, İdare Hukuku (Teorik Çalışma Kitabı),
B. 2, Ankara, 2012, s. 529; AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGİNER, Murat / KAYA, Cemil, Türk
İdare Hukuku, B. 3, Ankara-İstanbul, 2012, s. 447; GİRİTLİ, İsmet / BİLGEN, Pertev /
AKGÜNER, Tayfun / BERK, Kahraman, İdare Hukuku, B. 5, İstanbul, 2012, s. 1139;
ATAY, Ender Ethem, İdare Hukuku, B. 3, Ankara, 2012, s. 535-536; TAN, Turgut, İdare
Hukuku, Ankara, 2011, s. 290; TEKİNSOY, Ayhan, İdari Sözleşme Rejiminin Temel
Özellikleri, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, 2002, s. 4.
2
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 81; GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 9;
ZABUNOĞLU, C. I, s. 465; AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, s. 448; TANK, Mehmet,
"Yargı Kararları Işığında İdari Sözleşme Kriterleri", TAAD, C. 2, Y. 2, S. 4, s. 514.
77
yasalar idari sözleşmeyi idari sözleşme olarak nitelendirmemiş ise, sözleşmenin
taraflarından en az birinin idare olması, sözleşmenin konusunu kamu hizmetlerinin
yürütülmesine ilişkin olması ve sözleşmede özel hukuk hükümlerini aşan hükümlere
yer verilmesi ile söz konusu sözleşme idarenin idari sözleşmesi niteliğinde olur3, 4.
İdarenin özel hukuk sözleşmelerinde ise idare ile özel hukuk kişisi arasında bir
üstünlük bulunmamakta ve bu sözleşmeler eşit konumda hükümler içermektedir. Bu
tür sözleşmeler özel hukuk hükümlerine göre düzenlenmektedir ve bu nedenle bu tür
sözleşmelerden çıkan uyuşmazlıklarda görevli yargı yeri adli yargıdır. Özel hukuk
sözleşmelerine Abonman sözleşmeleri, kamu ihale sözleşmeleri, 1999'dan itibaren
yapılan yap-işlet-devret sözleşmeleri ve 2006'dan itibaren yapılan yap-işlet
sözleşmeleri örnek olarak verilebilir5.
İdarenin özel hukuk sözleşmelerinin imzalanmasından önce izlenmesi gereken
idari usuller çerçevesinde yapılan ve sözleşmeden ayrılabilen, icrai nitelikteki idari
işlemlerden kaynaklanan davalar kural olarak idari yargıda görülür. Bu işlemlere
ilişkin uyuşmazlıkların idari yargı mercileri tarafından çözümlenmesinin sebebi, bu
işlemlerde idareye özel hukuk hükümlerini aşan yetkilerin verilmesi ve ayrıcalıkların
tanınmasıdır. Ancak belirtmek gerekir ki, icrai nitelikte olmayan idarenin işlemleri,
sözleşmenin imzalanmasından önce yapılsa dahi özel hukuk hükümlerine tabidir6.
İdarenin idari işlemlerine karşı kural olarak idari yargıda dava açılır ve bu
durumun istisnası kanun koyucunun aksini öngörmesidir. İdarenin idari işlemlerine
karşı açılabilecek idari yargının görevli olduğu davalarda üç olasılık vardır. Bunlar
tam yargı davaları, iptal davaları ve tahkim yoludur. İlk olarak, tam yargı davaları
3
ODYAKMAZ, Zehra, "Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri", GÜHFD, C. 2, S. 1-2, HaziranAralık 1998, s. 9; YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 81, 82; TEKİNSOY, s. 88-91;
ÇAL, Sedat, "İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu ve Farklı Bir Yaklaşım Önerisi", GÜHFD, C.
XIV, Y. 2010, S. 1, s. 229; TEKİNSOY, Ayhan, "İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu",
AÜHFD, Y. 2006, C. 55, S. 2, s. 185; TAN, Turgut, "İdari Sözleşme Kuramına İlişkin
Gözlemler", s. 292, www.dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/473/5475.pdf, (e.t. 21.10.2013).
4
AYM, E. 1994/71, K. 1995/23, KT. 28.06.1995; AYM, E. 1988/5, K. 1988/55, KT.
22.12.1988.
5
TAN, İdare Hukuku, s. 289; ATAY, s. 547; GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 8, 9;
AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, s. 448, 449; ZABUNOĞLU, s. 466.
6
GÖZÜBÜYÜK, Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, C. I, Ankara, 1998, s. 420.
78
sözleşmenin taraflarının sözleşmenin akdi kısmından dolayı zarara uğramaları
halinde, idare hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın yerine getirilmesini sağlayan
davalardır. İkinci olarak, idarenin idari sözleşmelerine karşı iptal davaları açılabilir.
Ancak bu istisnai durumlarda söz konusu olabilir. Bu istisnalar7;
-Sözleşme yapmadan önce idarenin yaptığı işlemlerin ayrılabilir işlem
niteliğinde olması8,
-Sözleşmenin düzenleyici hükümlerine karşı açılan davalar,
-Sözleşmeli kamu görevlisi çalıştırmak için yapılan idari hizmet sözleşmeleri,
-İdari sözleşmelere karşı iptal davası açılabileceğine ilişkin kanun koyucunun
bir düzenlemesinin varlığı.
Üçüncü olarak idari sözleşmeler karşı tahkim yoluna gidilebilir. Bu durum
1999 yılında Anayasamızda yapılan değişiklik ile, kamu imtiyaz sözleşmelerinde
tahkim yolunun öngörülmesi ile geçerlilik kazanmıştır9. Ancak belirtmek gerekir ki;
tahkim ilk defa Türkiye'de açılmış bir idari sözleşmelerde uyuşmazlık çözme
yoludur. Fransa'da tahkim yasağı katı bir şekilde uygulanmaktadır10.
Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri yukarıda bahsedilen idari sözleşme
niteliklerini taşıdığı için idari sözleşmedir. Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde
taraflardan biri kamu tüzel kişiliğidir ve kamu özel ortaklığı sözleşmesinin konusu
bir kamu hizmetinin yerine getirilmesidir. Ayrıca bu sözleşmelerde özel hukuku aşan
7
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 109; GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel, İdare
Hukuku Dersleri, B. 13, Bursa, Ocak 2013, s. 520, 521.
8
Ayrıntılı bilgi için bkz. SEZGİNER, Murat, İptal Davasının Uygulaması Bakımından
Ayrılabilir İşlem Kuramı, Ankara, 2000, s. 111-185; ÇALIŞKAN, Ahmet Ziya, "İdarenin
Sözleşmelerinden Ayrılabilen İşlemler", Prof. Dr. Saim Üstündağ'a Armağan, Ankara, 2009,
s. 179.
9
YÜCEL, Ali Rıza, "İdari Sözleşmeler ve İmtiyaz Sözleşmeleri", Türkiye Mühendislik
Haberleri, S. 439-440, 2005/5-6, s. 73-78; ASLAN, Zehreddin / ARAT, Nilay, "Kamu Hizmeti
İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü", İstanbul Ticaret
Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 4, S. 8, Güz 2005/2, s. 5.
10
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 109.
79
hükümlerde bulunmaktadır11. Dolayısıyla kamu özel ortaklığı sözleşmeleri kanunda
aksi öngörülmediği sürece idari bir sözleşmedir ve bu sözleşmelerden çıkan
uyuşmazlıklara idare hukuku hükümleri uygulanır ve söz konusu uyuşmazlıklar idari
yargıda çözümlenir12.
652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığı başlıklı 23. maddesinin
6. fıkrasında13 eğitim hizmetinde yürütülecek olan kamu özel ortaklığı projelerine
ilişkin sözleşmelerin esas ve usulüne ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu kararı
ile yayınlanan yönetmelik ile düzenleneceği belirtilmiştir. Bu maddeye istinaden
27.08.2012 tarihinde 2012/3682 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile "Eğitim Öğretim
Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet
Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik" çıkartılmıştır14. Söz konusu yönetmeliğin "Tanımlar" başlığını taşıyan 4.
maddesinin 25. fıkrasında sözleşme terimi "Yapım ve yenileme işlemleri ile ilgili
olarak idare ile yüklenici arasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan, Hazineye
ait taşınmazlar üzerinde yüklenici lehine bedelsiz olarak kırkdokuz yıla kadar üst
hakkı tesis edilmek suretiyle bu taşınmazların devredilmesi hâlinde, üst hakkı
sözleşmesine esas teşkil eden ve onun ayrılmaz bir parçası olan sözleşme ve ekleri"
olarak tanımlanmıştır. Bu yönetmelik maddesinde yer alan "özel hukuk hükümlerine
göre yapılan" ifadesinden de anlaşılacağı üzere eğitim hizmetinde yapılan kamu özel
ortaklığı sözleşmelerinde çıkan uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümleri uygulanır ve
bu uyuşmazlıklara karşı görevli yargı mercii adli yargı mahkemeleridir. Ayrıca aynı
yönetmeliğin "Anlaşmazlıkların Çözümü" başlığını taşıyan 48. maddesinde
"Sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasında doğabilecek hukuki ihtilaflar
11
3359 sayılı Kanun, Ek md. 7/6; 3359 sayılı Kanun md. 7/6 (Çeşitli harç ve vergilerden
muafiyet).
12
GÖZLER / KAPLAN, s. 464, 465.
13
Birinci fıkra hariç bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile ihale yöntemi; gerçek
veya özel hukuk tüzel kişilerinde aranılacak nitelikler, sözleşmelerin kapsamı ve konuya ilişkin
diğer hususlar, Bakanlık, Kalkınma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığınca
müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle
düzenlenir.
14
RG. 08.09.2012, S. 28405.
80
Türkiye Cumhuriyeti mevzuatına tabi olup, ihtilafların çözümünde Türkiye
Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak, taraflar sözleşmede
ihtilafların tahkimle Türk hukukuna göre ve Türkiye’de çözümlenebileceğini
kararlaştırabilir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere kamu
özel ortaklığı sözleşmesinin tarafları Türkiye'de çözümlenmesi ve Türk hukuku esas
alınması şartıyla tahkim yoluna gidebilirler.
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde çıkan uyuşmazlıklarda
özel hukuk hükümlerinin uygulanacağı kanun koyucunun iradesi ile değil bir
Bakanlar Kurulu Kararı (Yönetmelik) ile düzenlenmiştir. Yukarıda bahsedildiği
üzere idarenin sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi olup olmadığına ilişkin olarak
ilk olarak yasa hükümlerine bakılacağı, yasa hükümlerinde herhangi bir düzenleme
olmaması halinde ise idari sözleşme niteliklerinin olup olmadığına bakılarak bir
nitelendirme
yapılacaktır.
Kanun
koyucunun
bu
nitelendirmesi,
Anayasa
Mahkemesinin "idari işlem ve eylemlerin yargısal denetimi idari yargının görev
alanına girdiği" kararı15 da göz önüne alındığında çok sınırlı bir yetkidir.
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin özel hukuk
sözleşmesi veya idari sözleşme olup olmadığına ilişkin kanuni bir düzenleme yoktur.
Ancak yukarıda bahsedilen yönetmelik ile bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi
olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yasama organı olan kanun koyucunun yapması
gereken görevi yürütme organı olan Bakanlar Kurulu gasp etmiştir. Dolayısıyla
Bakanlar Kurulunun kanun koyucu olan yasama organının yerine geçerek işlem
yapması fonksiyon/görev gaspı niteliğindedir ve yokluk yaptırımına tabidir.
Özel hukuk tüzel kişilerinin yürüttüğü eğitim hizmeti, halkın günlük, ortak,
sürekli ve karşılanmadığı durumda toplumda huzursuzlukların doğacağı kamu
hizmetlerinden olması nedeniyle virtüel (sanal) kamu hizmeti niteliğinde olduğu
açıktır. Virtüel (sanal) kamu hizmetlerinde idarenin söz konusu hizmeti icra eden
özel hukuk kişisi üzerinde kolluk yetkilerini aşan yetkileri söz konusudur. Bu
bağlamda virtüel (sanal) kamu hizmetlerinde idarenin yetkisi adeta hiyerarşi
denetimine yaklaşan bir nitelik kazanmaktadır. Bu nedenledir ki, virtüel (sanal) kamu
15
AYM, E. 1994/43, K. 1994/42-2, KT. 09.12.1994, AMKD, S. 31, C. 1, s. 300.
81
hizmeti niteliğinde olan eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde
özel
hukuk
hükümlerinin
uygulanması
idare
hukukunun
temel
ilkelerine
uyulmaması, kamu düzeninde büyük aksaklıklara neden olabilecek bir nitelik
taşımaktadır. Dolayısıyla eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı projelerinde
çıkan uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümlerinin uygulanmaması ve yetkili yargı
merciinin adli yargı olmaması gerekir. Söz konusu uyuşmazlıklara idare hukuku
hükümlerinin uygulanması ve idari yargının görevli yargı mercii olması kamu
düzeninin bir gereğidir.
II. SÖZLEŞME YAPILMASI, UYGULANMASI VE SONA ERMESİ
A. SÖZLEŞMENİN YAPILMASI VE GENEL ÖZELLİKLERİ
1. Sözleşmenin Tarafları
a. Kamu Sektörü
Bir idari sözleşmeyi imzalayacak tarafların irade açıklamaya yetkili olması
gerekir. İdari sözleşmelerin tarafı olan özel hukuk kişilerinin irade açıklama yetkisi
özel hukuktaki hak ve fiil ehliyetine göre belirlenir. İdari sözleşmenin tarafı olan
idarenin sözleşmeye taraf olabilmesi ise ancak kamu tüzel kişiliğine sahip olması
halinde mümkündür. Tüzel kişiliğe sahip olmayan bir idari birim idari sözleşme
düzenleyemez16.
Kamu özel ortaklığı projelerinde sözleşme tarafı olan kamu sektörü tarafının
doğru belirlenmesi ve özel sektör tarafından sağlanacak hizmetin veya alt yapının
temini için sözleşmeye dahil edilen yetkilerin tespit edilmesi oldukça önemlidir.
Kamu özel ortaklığı projelerinde kamu tarafı, yatırım sahibi hükümet, bir kamu
kuruluşu, yerel idareler veya kamu hukukuna göre yönetilen, finansmanını
çoğunlukla devletten sağlayan ve tüzel kişiliğe sahip birimler bulunur17. Bu
16
KARATEPE, Şükrü, İdare Hukuku, İzmir, 1986, s. 85, 86; GÖZLER, İdare Hukuku, C. II,
s. 100; GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER / BERK, s. 1134.
17
ERSÖZ, Melis, Avrupa Birliği ve Türk Hukuku Işığında Public Private Partnership
Uygulamaları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2010, s.
31.
82
bağlamda her kamu kurumu kamu özel ortaklığı sözleşmesi yapamayacaktır. Ancak
tüzel kişiliğe sahip ve finansmanının çoğunluğunu devletten sağlayan tüzel kişilikler
kamu özel ortaklığı sözleşmesi yapabilir.
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki
Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik eğitim hizmetinde uygulanacak kamu
özel ortaklığı projeleri için yetkili kamu kesimini tanımlamıştır. Yönetmeliğe göre
eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmesi imzalama yetkisi Milli Eğitim
Bakanlığı'ndadır. Söz konusu yönetmeliğe göre kamu özel ortaklığı sözleşmesini
imzalamaya yetkili kişi, idare adına harcama yetkilisidir18.
b. Özel Sektör
Genel bir kamu özel ortaklığı kanunu olmaması nedeniyle eğitim hizmetinde
kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde özel sektör tarafı olarak sözleşmenin tarafı
olacak özel hukuk kişisi ancak Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı
Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve
Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikteki ilgili
hükümler çerçevesinde tespit edilebilir. Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı
sözleşmelerinde Kamu İhale Kanunu ile Devlet İhale Kanununun uygulanmayacağı
652 sayılı KHK'nin 23. maddesinde düzenlenmiştir.
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olacak özel hukuk
kişilerinin sözleşmede düzenlenecek kamu hizmetini en iyi şekilde yerine
getirebilmesi için sağlam bir mali yapıya sahip olduklarının belirlenmesi gerekir. Bu
durumun en önemli nedeni eğitim hizmetinin önemidir. Bu bağlamda özel hukuk
kişileri kendi mali yapılarının sağlam olduğunu bağımsız denetçiler veya yeminli
mali müşavirler tarafından tespit ettirmiş olmalı ve Milli Eğitim Bakanlığı'nın
belirlediği kriterler çerçevesinde özel hukuk kişilerinin mali ve teknik yeterliliği ile
18
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 4/11: Harcama yetkilisi: 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali
Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde yetkilendirilen idare yetkilisi olarak tanımlanmıştır.
83
mesleki ve tecrübeye dayanan yeterliliklerinin uygunluğu tespit edilmelidir19. Bu
bağlamda ilgili yönetmelikte Milli Eğitim Bakanlığı'nın özel hukuk kişilerinde
arayacağı kriterler belirlenmiş ve bazı durumlardaki özel hukuk kişilerinin eğitim
hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı ihalelerine katılamayacağı belirlenerek katılma
yasağı öngörülen durumlar belirtilmiştir. Bu düzenlemeler milli eğitimin ne kadar
önemli ve kritik bir kamu hizmeti olduğu göz önünde bulundurulduğunda son derece
yerinde bir düzenlemedir. Çünkü idarenin sürekliliği ilkesi de göz önüne alındığında
eğitim hizmetinin hiç aksamadan, devamlı bir şekilde yerine getirilmesi son derece
önemli bir konudur20.
c. Özel Ortağın Seçimi
Sözleşme yapma kararından sonra idare sözleşmeciyi belirleyecektir. Ancak
belirtmek gerekir ki sözleşmeciyi belirleme sözleşme yapma kararından sonra olması
gerekir. Aksi halde "kayırma" söz konusu olur21.
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı ihalelerine katılacak özel hukuk
kişilerinin ekonomik ve mali yeterlilikleri ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin
belirlenmesi için birtakım bilgi ve belgeler istenebilecektir22. Ancak belirtmek
gerekir ki, yönetmelikte bu bilgi ve belgeler "istenebilecek" ifadesiyle idarenin
takdirine bırakılmıştır. Eğitim hizmeti gibi kamu için son derece önemli bir hizmette
özel hukuk kişisi ile kurulacak bir ortaklıkta, söz konusu özel hukuk kişisinin
yeterliliğinin tespiti hizmetin sürekliliği bakımından ayrı bir önem arz etmektedir. Bu
bağlamda yönetmelikte belirlenen özel hukuk kişilerinden istenecek bilgi ve
belgelerin idarenin takdir yetkisine bırakılmadan hepsinin istenmesi ve bu bilgi ve
belgelerin bağımsız kurullar tarafından büyük bir titizlikle incelenmesi gerekir.
19
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 10/1.
20
BECKER, Fred / PATTERSON, Valerie, "Public-Private Partnerships (Balancing Financial
Returns, Risks and Roles of the Partners)", M. E. Sharpe, Vol. 29, No. 2, December 2005, p.
129.
21
ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. 1, s. 477.
22
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 10/2.
84
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı ihalelerine katılacak özel hukuk
kişilerinin ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterliliğinin belirlenmesi için
istenebilecek bilgi ve belgeler şunlardır23:
-Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler,
-Sözleşmenin tarafı olacak özel hukuk kişisinin, ilgili mevzuatı uyarınca
yayımlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri,
yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,
-Sözleşmenin tarafı olacak özel hukuk kişisinin iş hacmini gösteren toplam
cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını
gösteren belgeler,
-Sözleşmenin tarafı olacak özel hukuk kişisinin, mevzuatı gereği ilgili odaya
kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu
kanıtlayan belgeler,
-Sözleşmenin tarafı olacak özel hukuk kişisinin üretim ve/veya imalat
kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik
belgeler,
-Sözleşmenin tarafı olacak özel hukuk kişisinin organizasyon yapısına ve ihale
konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya
çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,
-İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi
yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,
-İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine,
teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,
23
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 10/2.
85
- Sözleşmenin tarafı olacak özel hukuk kişisine doğrudan bağlı olsun veya
olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara
ilişkin belgeler,
-İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu
gösteren, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol
kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,
-İdarenin talebi hâlinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek
malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerine taraf olacak özel hukuk
kişilerinin kamu hizmetini sürekli ve etkin bir şekilde sunumunu sağlamak amacıyla
bazı olumsuz özellikleri taşıyan özel müteşebbislerin ihalelere giremeyeceği
yönetmelikte düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 10. maddesinin 4. fıkrasında bu
özelliklere sahip özel hukuk kişilerinin ihale dışı bırakılacağı emredici bir hüküm
olan "ihale dışı bırakılır" ifadesiyle belirtilmiştir. Eğitim hizmeti gibi önemli bir
kamu hizmetinde kurulacak ortaklıkta özel kesimi temsil eden kişilerde bazı olumsuz
özelliklerin olmaması ve bunun yönetmelikte emredici bir hükümle belirlenmesi
yerinde bir düzenlemedir.
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde özel kesimi temsil
edecek özel hukuk kişisinde bulunmaması gereken özellikler şunlardır24:
-İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen,
konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat
hükümlerine göre benzer bir durumda olanlar,
-İflası ilan edilen, hakkında zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı
borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki
mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olanlar,
24
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 10/4.
86
-Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş
sosyal güvenlik prim borcu bulunanlar,
-Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş
vergi borcu bulunanlar,
-İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı
kararıyla hüküm giyenler,
-İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler
sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından
ispat edilenler,
-İhale tarihi itibarıyla mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki
faaliyetten men edilmiş olanlar,
-Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya
sahte belge verdiği tespit edilenler,
-11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar25,
-04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesinde
belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler.
25
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 11: (1) İhaleyi yapan idarenin; a) İhale yetkilileri, b) İhale işlemlerini
hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli personeli, c) (a) ve (b)
bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü derece dahil olmak üzere bu dereceye kadar
kan ve kayın hısımları, ç) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların, yönetim kurullarında
görevli olmadıkları veya sermayesinin yüzde onundan fazlasına sahip olmadıkları anonim
ortaklıklar hariç ortakları, d) 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince
geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar, doğrudan veya
dolaylı olarak veya alt yüklenici olarak ihalelere katılamaz. (2) Ayrıca, ihale konusu işin
danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamaz. İhale konusu işin
yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamaz. Bu yasaklar, bunların ortaklık
ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip
oldukları şirketleri için de geçerlidir.
87
2. Sözleşmenin Yapılması (Kamu Özel Ortaklığının Kurulması)
652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin 23. maddesinin 5. fıkrasında eğitim hizmetinde kamu özel
ortaklığı sözleşmelerinin yapılmasında 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu
ile 04.01.2002 tarihli
ve 4734 sayılı
Kamu İhale
Kanununun
uygulanmayacağı düzenlenmiştir26. Aynı maddenin 6. fıkrasında ise, eğitim
hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin imzalanmasına ilişkin ihale yöntem
ve esaslarının Milli Eğitim Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı, Hazine Bakanlığı ve
Hazine Müsteşarlığınca müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile
yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu bağlamda Bakanlar
Kurulu tarafından 652 sayılı KHK'nin 23. maddesine dayanılarak Eğitim Öğretim
Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet
Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik çıkartılmıştır. Her ne kadar bu yönetmelikte Kamu İhale Kanunu ile
Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlense de; bu yönetmelikte
düzenlenen ihale ilkeleri ile söz konusu ihale kanunlarındaki ihale ilkeleri benzerlik
göstermektedir.
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı kurulmadan önce Milli Eğitim
Bakanlığı merkez teşkilatının ilgili birimi (İnşaat ve Emlak Grup Daire Başkanlığı)
veya Milli Eğitim Bakanlığına bağlı kurum ve kuruluşlar yönetmeliğin 7.
maddesinde belirtilen şekilde kamu özel ortaklığı projesinin ön fizibilite raporunu
hazırlar. Hazırlanan plan, program ve politikalar çerçevesinde belirlenen projeleri
Milli Eğitim Bakanlığı inceler ve karara bağlar27. İdare tarafından yaptırılmak istenen
ön yeterlilik ve ihale ilanı
yönetmeliğin 8. maddesinde belirtilen esaslar
26
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu genel bütçeye dahil daireler ile karma bütçeli idarelerin, özel
idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi
ve taşıma işlerini kapsar. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kamu hukukuna tabi olan veya
kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve
kuruluşlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini kapsar.
27
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 7.
88
çerçevesinde ilan edilir28. İhale ilanında azami olarak bulunması gereken hususlar;
ihale konusu işin niteliği ve yeri, şartname ve eklerin nereden ve hangi şartlarda
temin edileceği, ihalenin nerede, hangi tarih ve saatte, hangi usulle yapılacağı29, 30,
isteklilerde aranacak yeterlilik kriterleri ve istenen belgeler, tekliflerin hangi tarih ve
saate kadar nereye verileceği ve konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğidir31.
İhale komisyonu, yönetmeliğin 26. maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde
teklifleri değerlendirdikten sonra gerekçeli bir karar vererek, kararını ihale yetkilisine
(Yapım işlerinde Milli Eğitim Bakanını, diğer ihale konusu işlerde harcama yetkilisi)
sunar32. İhale yetkilisine sunulan ihale Milli Eğitim Bakanı tarafından 5 işgünü
içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıklamak suretiyle iptal edebilir. İhale
bakan tarafından onaylanması halinde geçerlilik kazanır, onaylanmaması halinde ise
hükümsüz sayılır. Bakan tarafından onaylanan ihaleler yönetmeliğin 29. maddesi
çerçevesinde ilgililere bildirilir.
İhaleler bazı ilkeler çerçevesinde şekillenmelidir. Bu ilkeler; şeffaflık,
kamuoyu denetimi, rekabetin sağlanması, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik,
28
(1) Bu Yönetmelik çerçevesinde idare tarafından yaptırılmak istenen ihale ve ön yeterlik ilanı,
Resmi Gazetede, Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı en az iki gazetede ve internette,
belirlenen ihale tarihinden yapım işlerinde en az altmış gün, diğer işlerde ise otuz gün önce en
az birer defa ilan yapılarak duyurulur. (2) İşin özelliğinin gerektirdiği durumlarda, yapım
işlerinde yurt dışında yüksek tirajlı en az iki gazetede belirlenen ihale tarihinden en az altmış
gün önce olmak üzere ve en az birer defa ilan yapılarak ihale duyurulur. (3) Ön yeterlik
değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden en az otuz gün önce
davet mektubu gönderilir. (4) Ön yeterlik değerlendirilmesi yapılmayacak ihalelerde yukarıda
belirtilen süreler yarısına kadar kısaltılabilir.
29
Yönetmelik kapsamındaki eğitim öğretim tesislerinin yenileme, yapım ve danışmanlık
işlerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır: a) Açık ihale usulü. b) Belli istekliler arasında
ihale usulü. c) Pazarlık usulü. ç) Doğrudan kiralama usulü. (2) Birinci fıkrada belirtilen
usullerden hangisinin uygulanacağı bu Yönetmelik çerçevesinde, proje bazında Bakanlıkça
belirlenir. Bu bağlamda yönetmelikte bu usullere ilişkin esaslar belirtilmiştir. md. 20-23.
30
KEŞLİ, Ahmet T, PPP Projelerinin Hukuki Rejimi (Kamu Özel Sektör İşbirliği), İstanbul,
2012, s. 143-154; TAN, İdare Hukuku, s. 319-321; AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, Türk
İdare Hukuku, s. 478-484.
31
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 9.
32
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 121, 162-169.
89
projenin uygun zaman ve şartlarda yapılması, kaynakların verimli kullanılması ve
birleştirilmezlik ve bölünmezliktir33, 34.
Sonuç olarak, ihale aşamasında Milli Eğitim Bakanlığı'nın plan ve politikaları
çerçevesinde belirlediği ve belli kriterlere göre yaptığı seçimle onaylanan projeler, ön
fizibilite raporları ve arsa/arazi teminine yönelik çözüm önerileri ile birlikte Yüksek
Planlama
Kuruluna
sunulacaktır.
Yüksek
Planlama
Kurulu
Milli
Eğitim
Bakanlığı'nın projelerini uygun bulduktan sonra Milli Eğitim Bakanlığı ihale
işlemlerine ilişkin işlemlerde kullanılmak üzere ön proje, fizibilite raporu, temel
standartlar dokümanı ve ihale dokümanlarını hazırlayacaktır. Milli Eğitim Bakanlığı
ihale ilan sürecine başlayacaktır. İdare tarafından yaptırılmak istenen ihale ve ön
yeterlik ilanı, Resmi Gazetede, Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı en az iki
gazetede ve internette, belirlenen ihale tarihinden yapım işlerinde en az altmış gün,
diğer işlerde ise otuz gün önce en az birer defa ilan yapılarak duyurulması
gerekmektedir35. İhale ilanı süreci sonunda ihale şartnamesinde belirtilen şartlara
uygun yapılan başvuruların ön yeterlilik değerlendirilmesi yapılır. Ön yeterlik
değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden en az otuz
gün önce davet mektubu gönderilecektir. Milli Eğitim Bakanlığı tarafından davetiye
gönderilmiş olan gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişileri yapılacak iş ile
tekliflerini sunar ve böylece değerlendirme süreci başlamış olur. Yapılan tekliflerin
Milli Eğitim Bakanlığı tarafından kurulan komisyon tarafından değerlendirilmesi
sonucunda, en az maliyetle maksimum verimlilik özelliğine sahip teklif kabul
edilerek, teklif veren özel hukuk kişisi ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında bir
sözleşme imzalanır.
33
Ayrıntılı bilgi için Bkz. KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 129-143; GÖZLER, İdare
Hukuku, C. II, s. 112-120.
34
Bu ihalelere ilişkin olarak e-ihale yönteminin uygun olup olmadığına ilişkin ayrıntılı bilgi için
bkz. BOZ, Selman Sacit, "Elektronik İhale (E-İhale)", KHukA, Y. 16, S. 1-32, 2013, s. 9-26.
35
İşin özelliğinin gerektirdiği durumlarda, yapım işlerinde yurt dışında yüksek tirajlı en az iki
gazetede belirlenen ihale tarihinden en az altmış gün önce olmak üzere ve en az birer defa ilân
yapılarak ihale duyurulur.
90
3. Sözleşmenin Bölümleri
a. Şartname
İdarenin sözleşmenin yapılmasında ve uygulanmasında uyulacak koşulları
belirleyen belgeye şartname denir36. İhale şartnamesi, yapılması planlanan ihalede
uyulması gereken hukuki, teknik ve idari işlemleri düzenleyen ve ihale işlemlerinin
temelini teşkil eden hukuki metindir37. Şartnameler idari şartname ve teknik şartname
olmak üzere ikiye ayrılır. İdari şartnameler, idare ile sözleşme imzalamak isteyen
özel hukuk kişilerine yönelik talimatları içerir. Teknik şartnameler ise yaptırılacak
işin projesini içerir38.
Şartnameler doğrudan doğruya idare tarafından tek yanlı olarak düzenlenir.
Dolayısıyla bu konuda özel kişilerin idare ile pazarlık yapması mümkün değildir.
Özel müteşebbisler şartnameyi ya olduğu gibi kabul ederler ya da tümüyle
reddederler39.
Şartnameler
sözleşmenin
yapılması
sürecine
ilişkin
ve
sözleşmenin
uygulanmasına ilişkin olmak üzere hazırlanırlar ve bu sözleşmeler iki türlü hüküm
taşırlar. Sözleşmenin yapılmasına ilişkin hükümler idare tarafından tek taraflıdır ve
düzenleyici işlem niteliğindedir. Şartnamedeki sözleşmenin uygulanmasına ilişkin
düzenlemeler düzenleyici nitelikte olmalarına rağmen, sözleşmenin imzalanması ile
birlikte akdi nitelik kazanırlar. Dolayısıyla sözleşme imzalandıktan sonra
sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hükümleri idare tek taraflı olarak değiştiremez40.
Şartnameleri idarenin tek taraflı iradesi sonucunda ortaya çıkması nedeniyle kural
işlem olarak nitelendirmek mümkündür.
36
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 94; GÖZLER / KAPLAN, İdare Hukuku Dersleri,
s. 497.
37
BAYTAN, İlhan, Özelleştirme, Ankara, 1999, s. 382.
38
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 94; AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, s. 478.
39
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 94; GÖZLER / KAPLAN, İdare Hukuku Dersleri,
s. 497; AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, s. 486.
40
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 94; GÖZLER / KAPLAN, İdare Hukuku Dersleri,
s. 497, 498.
91
İhale şartnamesinde iş tanımının doğru şekilde yapılmış olması ve bunun
sonucunda teklif vermeye yeterliliğin belirliliğin açık olması gerekmektedir. İhale
katılımcısının yapılacak iş veya hizmetin maliyetini hesaplayabilmesini engelleyecek
hükümlerin şartnamede yer almaması gerekmektedir41. Ayrıca ihale şartnamesi kamu
kesiminin
hizmete
yönelik
beklentilerini
tatmin
etmeye
uygun
olarak
detaylandırılmalı ve doğabilecek öngörülemeyen sorunlar için esnek hükümler
konularak çözüm yolları üretilmelidir42.
İhale şartnameleri düzenlenecek sözleşmenin bir taslağı niteliğinde olması
nedeniyle sözleşmenin başarılı bir şekilde uygulanması için önemlidir. Şartnamede
öngörülen usul ve esasların; projenin yapısı, içinde bulunduğu koşullar ve
uygulanacak yöntemin hukuki ve ekonomik sonuçları ile uyum içinde olması
projenin başarılı bir şekilde uygulanmasını sağlayacaktır43.
b. Anlaşma
Anlaşma, idari sözleşmeyi yapan kamu tüzel kişisi ile sözleşmenin diğer tarafı
olan özel hukuk kişisinin iradelerinin uyuştuğunu gösteren metin olarak
tanımlanabilir. Bu metinde sözleşmenin taraflarının belli bir konuda iradelerinin
uyuştuğunu gösteren ifadelerin yer alması ve bu ifadelerin altında tarafların
imzalarının bulunması gerekmektedir44, 45.
Anlaşma iki yanlı idari işlem olması nedeniyle akdi niteliktedir ve sübjektif bir
hukuksal durum doğurur. Bu nedenle idarenin sözleşmesinin anlaşma kısmına karşı
41
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 124.
42
TURGUTER, Necip / TOKMAKLI, Cafer, Gerekçeli ve Açıklamalı Kamu İhale Kanunu ve
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Ankara, 2003, s. 96.
43
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 126.
44
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 94; GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 145;
KARATEPE, s. 88; AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, s. 487.
45
Sözleşmede mutlaka bulunması gereken düzenlemeler, Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama
Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve
Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik md. 31; Asian Development
Bank (ADB), Public-Private Partnership Handbook, Mandaluyong City-Philippines, 2004,
s. 78, 79.
92
üçüncü kişiler iptal davası açamaz46. Anlaşmalar kamu tüzel kişisinin tek yanlı
iradesiyle değil, idare ile sözleşmenin muhatabı olan özel hukuk kişisinin iradesinin
uyuşması sonucu ortaya çıkar. Sözleşme metni kamu tüzel kişisi tarafından hazırlanır
ve özel hukuk kişisinin sözleşme hükümlerine ilişkin pazarlık yapma imkanı yoktur.
Özel hukuk kişileri sözleşmeyi tamamen kabul edebilecekleri gibi tamamen
reddetme yolunu da seçebilirler. Bu bakımdan idari sözleşmeler özel hukuktaki
iltihakî (katılmalı) sözleşmelere benzemektedir. Ancak idari sözleşmelerin hukuk
aleminde bir hüküm doğurabilmesi için özel hukuk kişisi tarafından kabulü
zorunludur47.
Kamu özel ortaklığı gerçek bir sözleşme niteliğindedir ki; bu sözleşmelerde
kamu hizmetine ilişkin tüm hususlar ayrıntılı bir şekilde düzenlenir. Milli Eğitim
Bakanlığı tarafından sözleşmeler imzalanmadan önce özel hukuk kişilerine
sözleşmenin esaslarına ilişkin rehberlik sağlamak amacıyla sözleşme taslağı
yayınlanır. Bu taslak ile sözleşmenin tarafı olacak özel hukuk kişisinin hangi
edimleri yerine getirmekle yükümlü olacağı ve kamu kesimi ile özel hukuk kişisi
arasındaki risk paylaşımı açısından özel hukuk kişisinin hangi riskleri hangi oranda
üstleneceği net bir şekilde açıklığa kavuşturulur. Ayrıca bu taslak sözleşmenin
düzenlenmesine katkı sağlayacak ve risk paylaşımına ilişkin özel hukuk kişisinin
haklarını koruyacaktır48.
Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri kamu özel ortaklığına ilişkin yapılacak kamu
hizmetinin ayrıntılı tanımlandığı, kamu kesimi ile özel sektör arasındaki ilişkinin
belirtildiği, meydana gelebilecek risklerden dolayı doğacak sorumlulukların
sözleşmenin hangi tarafının üstleneceğini, kamu hizmetindeki risk paylaşımını ve
mali hükümleri düzenleyen sözleşmelerdir49.
46
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 94, 95.
47
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 145, 146; AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, s. 486;
GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER / BERK, s. 1165-1171.
48
CRAIG, P.P., Administrative Law, Fourth Edition, London, Sweet & Maxwell, 1999, s. 135.
49
ESCAP (Economik and Social Commission for Asia and the Pacific), A Guidebook on
Public-Private Partnership in İnfrastructure, Bangkok, January 2011, s. 55.
93
4. Sözleşme Çeşitleri
Alt yapıya ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin kurulmasının farklı
türleri bulunmaktadır. Bu farklı sözleşme tipleri, sözleşmenin taraflarının
sorumluluklarının kapsamı bakımından farklılık göstermektedir. Bu sözleşme türleri,
hizmet sözleşmeleri, yönetim sözleşmeleri, kiralama sözleşmeleri ve imtiyaz
sözleşmeleridir. Bu sözleşme tipleri özellikleri bakımından (ekonomik, endüstriyel,
sosyal ve politik) farklılık arz etmektedir50,
51
. Kamu sektörü ile özel hukuk kişileri
arasında kurulan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde bu sözleşme tiplerinden biri
veya bir kaçının birlikte bulunması mümkündür.
Hizmet sözleşmeleri diğer sözleşme türlerine göre özel hukuk kişisi açısından
en az riskli olan sözleşmedir. Çünkü sözleşmede öngörülen hizmetin ifasından dolayı
zarara uğrayanların açacakları davalarda taraf sıfatı kamu tüzel kişisidir. Bu
sözleşmeler bir veya iki yıl gibi kısa süreliğine yapılan sözleşmelerdir. Özel hukuk
kişisi sadece sözleşmede düzenlenen hükümler çerçevesinde edimini yerine getirme
yükümlülüğü altındadır52.
Yönetim sözleşmelerinde kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel
hukuk kişisinin sorumluluğu hizmet sözleşmelerine göre daha fazladır. Bu
sözleşmelerde özel hukuk kişisi sözleşmedeki belirtilen kamu hizmetini devam
ettirmekle (sürekliliğini sağlamakla) ve idare etmekle yükümlüdür. Yönetim
sözleşmeleri genellikle kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin tarafı olan özel hukuk
kişisinin finansman kaynaklarını gerektirmez. Bu nedenle bu tür sözleşmelerde
50
ÖZKAN, Umut Rıza, Public Private Partnership as a Policy Instrument: The Case of
Çalbir (Politika Aracı Olarak Kamu Özel Ortaklığı: Örnek Olay Çalbir), Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, Orta Doğu Teknik Üniversitesi, 2007, s. 57; BARRERA, Harry Anthony
Patrinos Felipe / GUAQUETA, Osorio Juliana, The Role and Impact of Public-Private
Partnerships in Education, The Word Bank, Washington DC, 2009, s. 12, 13.
51
ESCAP, s. 72. Sözleşme yönetimi 3 ana sistemde incelenmiştir. Buna göre; ilk olarak,
sözleşme yönetim ilkelerine ilişkin düzenlemeleri kapsamaktadır. İkinci olarak, kamu özel
ortaklığı sözleşmelerinde hizmet yönetimine ilişkin düzenlemelere yer verilmelidir. Son olarak,
kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde kamu kesimi ile özel sektör arasındaki ilişkiyi esas alan
hükümlere yer verilmelidir.
52
ÖZKAN, s. 57; ESCAP, s. 72; BARRERA / GUAQUETA, s. 31.
94
finansal bir risk bulunmamaktadır. Ancak kamu hizmetinin idaresi nedeniyle
uğranılan zararlardan sorumluluk söz konusu olabilir53.
Kiralama sözleşmelerinde özel hukuk kişisi sahip olduğu imkanları kamu tüzel
kişisine kiralamaktadır. Bu sözleşme tiplerinde kamu tüzel kişisi diğer yapacağı
kamu hizmetleri için finansal kaynak oluşturmaktadır. Çünkü kamu kesimi, kiralama
sözleşmesi ile peşin bir yatırım olarak ifa edeceği kamu hizmetini vadeli bir ödeme
planı ile yerine getirmektedir. Bu sözleşme tiplerinde kamu kesimi ile özel hukuk
kişisi arasında ekonomik bazda risk paylaşımı vardır.
İmtiyaz sözleşmeleri genelde otuz yılı aşan sürelerde uzun vadeli kamu
hizmetlerinin ifasında söz konusudur. Bu sözleşmeler kamu hizmetini yerine getiren
özel hukuk kişisinin en çok sorumluluk aldığı sözleşmelerdir. Çünkü bu tür
sözleşmelerde kamu hizmetinin yerine getirilmesi, hizmete ilişkin finansal kaynak
sağlanması ve hizmetin yönetilmesi icra edilmektedir54.
Ülkemizde eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmeleri; ilk
olarak, alt yapıya ilişkin kiralama yolu ile kamu hizmetinin sağlanmasını kapsamaları
bakımından kiralama sözleşmeleri niteliğindendir. İkinci olarak eğitim öğretim
hizmeti dışında Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle
Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların
İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikte belirtilen hizmetlerin
yerine getirilmesini kapsaması bakımından hizmet sözleşmesi niteliğindedir. Son
olarak, yönetmelikte belirtilen eğitim kampüslerinin yönetimini kapsamaları
bakımından yönetim sözleşmeleri niteliğindedir. Dolayısıyla ülkemizde kurulacak
olan eğitim öğretim hizmetine ilişkin sözleşmeler bu sözleşme tiplerinden sadece
birini kapsayabileceği gibi tamamını kapsayan bir sözleşmede niteliğinde de
düzenlenebilir.
53
ÖZKAN, s. 57, 58.
54
ÖZKAN, s. 58.
95
5. Sözleşme İlkeleri
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmeleri, eğitim hizmetinde
etkin bir şekilde kullanılabilmesi için bazı ilkelerin benimsenmesi ve sözleşmenin
yapım
aşamasında
bu
ilkelerin
esas
alınarak
sözleşmenin
düzenlenmesi
gerekmektedir. Barrera ve Guaqueta eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı
sözleşmelerinde bulunması gereken ilkeler şu şekilde sıralamıştır55.
-Sözleşme eğitim hizmetlerinin nitelikleri göz önünde bulundurularak
düzenlenmelidir. Dolayısıyla ülkemizdeki eğitim politikalarına uygun kamu özel
ortaklığı sözleşmeleri kurulmalıdır.
-Sözleşmede eğitim hizmetinin kapsamı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmelidir.
-Sözleşmede, sözleşmenin uygulanması neticesinde çıkabilecek hukuksal veya
diğer sorunlara çözüm yolları getirilmeli ve sözleşmede öngörülmeyen sorunlara
karşı esnek çözüm önerilerine yer verilmelidir.
-Eğitimci ve hukukçu bilim adamalarından sözleşmeye ilişkin görüş ve
eleştirilerin alınması ve bu eleştiriler doğrultusunda gerekli düzenlemelerin yapılması
gerekmektedir.
-Uluslararası kuruluşların bu alanda yaptığı çalışmalar incelenmeli ve
uluslararası tecrübelerden yararlanılmalıdır.
-Sözleşmenin tarafı olan yatırımcı niteliğine haiz özel hukuk kişisine devlet
tarafından teşvik ve muafiyet niteliğinde desteklemelerin yapılması ve böylece
eğitim hizmeti alanına yapılacak yatırımların arttırılması sağlanmalıdır.
-Sözleşme yapım aşaması bağımsız bir şekilde yürütülmeli ve sözleşmeye
ilişkin risk paylaşımı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmelidir.
-Sözleşmede eğitim hizmetinin yerine getirilmesinde özel hukuk kişisi olan
ortağın performansına ilişkin değerlendirme hükümlerine yer verilmelidir. Belli
performans dereceleri altında kalan nitelendirilmelere yaptırımlar öngörülmelidir.
55
BARRERA / GUAQUETA, s. 44.
96
-Sözleşme adil ve şeffaf olmalı ve sözleşmede ayrımcılık niteliğinde
hükümlere yer verilmemelidir.
-Eğitim hizmetinin yerine getirilmesinden dolayı meydana gelebilecek
zararlarda sorumluluk esaslarının ayrıntılı bir şekilde sözleşmede düzenlenmesi
gerekmektedir.
-Sözleşmede eğitim hizmetlerinin geliştirilmesi açısından sözleşmenin tarafı
olan özel hukuk kişisine yükümlülük içeren düzenlemelere yer verilmelidir.
-Sözleşmenin tarafı olan kamu kesimi ile özel hukuk kişisi arasında
dayanışmayı sağlayacak hükümlere yer verilmelidir.
B. SÖZLEŞME UYGULANMASI VE SÜRESİ
1. Sözleşmenin Uygulanması
a. Şahsen İfa
Sözleşme tarafı olan özel hukuk kişisi sözleşmede hangi edimleri yerine
getireceğini taahhüt etmiş ise kural olarak onları bizzat kendi yerine getirmekle
yükümlüdür. Ancak yasaların izin verdiği ölçüde, şahsen ifa yükümlülüğünü
sözleşmede aksi hükümler öngörülerek ortadan kaldırmak mümkündür. Birden fazla
yüklenicinin bir araya gelerek kamu özel ortaklığı projesini birlikte taahhüt etmeleri
durumunda, söz konusu kamu hizmetinin ifasında birliktelikleri şahsen ifa borcuna
aykırılık oluşturmaz56.
Kamu
özel
ortaklığı
projesinin
yerine
getirilmesinde
şahsen
ifa
yükümlülüğünün ortadan kaldırılması, ancak söz konusu hizmet ediminin kişisel
beceri gerektirmemesi durumunda söz konusu olabilir. Dolayısıyla sözleşmenin tarafı
56
BECKETT, Julia, Public Management and the Rule of Law, New York-London, 2010, s.
142-147; KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 258; ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. 1,
s. 485; SANCAKTAR, s. 545; TAN, İdare Hukuku, s. 328.
97
olan özel hukuk kişisinin edimi bizzat yerine getirmesi kural, alt yüklenicilere
devretmesi ise istisnadır57.
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki
Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 13. maddesinde eğitim hizmetinde
kamu özel ortaklığına ilişkin alt yükleniciye ilişkin bir düzenlemeye gidilmiştir.
Yönetmelikteki hüküm "İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi
hâlinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri
işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin
onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle
ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz" şeklindedir.
Dolayısıyla ülkemizde eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı projelerinde alt
yükleniciler belli şartlar altında mümkündür. Bu şartlar; ilk olarak, sözleşmede
belirtilen kamu hizmetine ilişkin işin özelliği itibariyle alt yükleniciye ihtiyaç
görülmesidir. İkinci olarak, sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin ihale
aşamasında alt yükleniciye yaptırmayı düşündüğü işleri ve hangi alt yüklenicilere
yaptıracağını idareye bildirmesi gerekmektedir. İkinci şartta yönetmelik hükmünün
emredici bir ifade ile düzenlenmemiş, "istenebilir" gibi idareye takdir yetkisi tanıyan
bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu ifadeden anlaşılan, idare söz konusu listeyi istememe
hakkına sahiptir. Bu durum kamu hizmetinin özel müteşebbis tarafından yerine
getirirken hizmetin aksamasına yol açabilecek suistimallere neden olabilecektir.
Yönetmeliğin ilgili maddesinin son cümlesinden anlaşılacağı üzere alt yüklenicinin
sorumluluğu ortadan kalkmayacak, devam edecektir.
Avrupa komisyonu tarafından yayınlanan Yeşil Kitap'ta alt yükleniciye ilişkin
52. paragrafta bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu maddeye göre kural olarak
sözleşmenin tarafını oluşturan özel hukuk kişisi edimin yerine getirilmesine ilişkin
bazı işleri alt yükleniciye vermekle serbesttir. Ancak sözleşmenin tarafı olan özel
57
BECKETT, s. 145.
98
müteşebbisin alt yükleniciye devretmek istediği işler, özel müteşebbisten sözleşme
teklifinde belirtmeleri istenebilecektir58.
Asıl yüklenicinin alt yüklenici çalıştırması durumunda asıl yüklenici ile alt
yüklenici arasında eser sözleşmesi niteliğinde bir ilişki kurulur. Akitlerin nisbiliği
ilkesi gereğince kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan idare ile alt yüklenici
arasında bir ilişki bulunmamaktadır. Dolayısıyla idare alt yükleniciye kamu özel
ortaklığı sözleşmesine dayanarak bir talepte bulunamaz. Ancak bunun aksine, kamu
özel ortaklığı sözleşmesinde ve bu sözleşmeye paralel olarak asıl yüklenici ile alt
yüklenici
arasında
kurulan
eser
sözleşmesinde
bir
hükmün
öngörülmesi
mümkündür59.
b. Sözleşme ve Şartname Hükümlerine Uygun, Tam ve Zamanında İfa
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığının kurulmasına ilişkin sözleşmede taraf
olan özel hukuk kişisi taahhüt ettiği edimleri şartname ve sözleşmede öngörülen
düzenlemelere uygun bir şekilde, tam ve zamanında ifa etmekle yükümlüdür. Özel
hukuk kişisi sözleşmede düzenlenen kamu hizmetini eksiksiz, kusursuz ve hatasız bir
şekilde yerine getirmesi bu yükümlülüğün bir gereğidir60. Kamu hizmetinin
sürekliliğinin sağlanması bakımından özel hukuk kişisinin sözleşmede ve şartnamede
öngörülen hükümlere uygun ifada bulunması ve sözleşmede belirtilen işleri
zamanında bitirmesi gerekmektedir.
c. Dürüst İfa
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde sözleşmenin
tarafı olan özel hukuk kişisi, sözleşmede öngörülen edimleri sadece ihale
58
Green Paper on Public Private Partnership and Community Law on Public Contracts
and Concession, Brüksel, 30.04.2004, COM (2004), 327 Nihai, Çev. T.C. Maliye Bakanlığı
AB ve Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Avrupa Komisyonu, Kamu Özel İşbirlikleri ve
Topluluk Hukukunda Kamu İhaleleri ve İmtiyazlara İlişkin Yeşil Kitap, Paragraf 52.
59
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 259, 261.
60
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 154; TAN, İdare Hukuku, s. 328.
99
dokümanlarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak değil, aynı zamanda dürüstlük
kurallarına da uygun ifada bulunmakla yükümlüdür61.
d. Sözleşmenin Devri
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki
Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikte belli şartlar altında hem Milli Eğitim
Bakanlığı'nın hem de kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk
kişisinin sözleşmeyi devredebileceği düzenlenmiştir62.
Kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk kişisi yatırım ve
işletme dönemlerinde sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlarını, sözleşmede
belirtilen tüm şartları kapsayacak bir şekilde, yönetmelikte belirtilen şartlara sahip
özel hukuk kişilerine devredebilir. Sözleşmenin devri halinde kamu özel ortaklığı
sözleşmesine bağlı olarak yapılan tüm alt sözleşmeler sözleşmeyi devralan özel
hukuk kişisine devredilmiş sayılır.
Eğitim hizmetinin sürekliliği gereğince, yönetmelik maddesinde belirtilen
şekilde yapılacak sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde sözleşmeyi ilk tarafı olan
özel hukuk kişisinde aranan tüm özelliklerin sözleşmenin devredileceği özel hukuk
kişisinde de aranması gerekir. Ayrıca söz konusu devrin yapım işlerini kapsamaması,
sadece yatırım ve işletme işlerini kapsaması yerinde bir düzenlemedir.
Milli Eğitim Bakanlığının yapabileceği devir ancak mevzuatta sözleşmenin
devrini öngören düzenlemelere yer verilmesi halinde ve mevzuatta belirlenecek
şartlara uyulmak suretiyle mümkündür. Bakanlığın sözleşmeyi devretmesi halinde,
sözleşmede yer alan süre, kira bedeli, özel hukuk kişisi tarafından üstlenilen
hizmetlerin kapsamı ve buna benzer hükümler sözleşmenin diğer tarafı olan
yüklenici özel hukuk kişisinin rızası olmadan değiştirilemez.
61
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 154.
62
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 41.
100
2. Sözleşme Süresi
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin süresine ilişkin
652 sayılı KHK'nin 23. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (c) bentlerinde bir takım
hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı
Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve
Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikte düzenlenen
"Sözleşmenin Süresi" başlığı altında 33. madde düzenlenmiştir.
Sözleşme süresi yönetmeliğin 33. maddesinin 2 fıkrasında "sözleşmede
belirtilen yer teslim tarihinden başlamak üzere, projelendirme ve yapım süresi dahil
yatırım süresi ve işletme süresi" olarak tanımlanmıştır.
652 sayılı KHK'nin 23. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi "Yapılmasının
gerekli olduğuna Bakanlık tarafından karar verilen eğitim öğretim tesisleri, Bakanlık
tarafından verilecek ön proje ve belirlenecek temel standartlar çerçevesinde,
kendisine veya Hazineye ait taşınmazlar üzerinde ihale ile belirlenecek gerçek veya
özel hukuk tüzel kişilerine kırkdokuz yılı geçmemek şartıyla belirli süre ve bedel
üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabilir" şeklindedir. Bu hükümden anlaşılacağı
üzere eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde süre en fazla 49
yıldır. Kanun Hükmünde Kararname ifadesinde öngörülen en fazla 49 yıl olan
sürenin belirlenmesinde taşınmazın gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine ait olup
olmadığı, bedelsiz Hazine taşınmazı devredilip devredilmediği, yatırımın maliyeti,
eğitim öğretim donanımının bu kişiler tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, kiralama
konusu taşınmaz ve üzerindeki eğitim öğretim tesislerinde eğitim öğretim hizmetleri
dışındaki hizmetlerin ve alanların işletilmesinin kiralayana verilip verilmeyeceği gibi
hususları dikkate alınır63. Yönetmelikte eğitim öğretim tesislerinin yapım süresi için
63
652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname md. 23/3/c; Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle
Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 33. maddesinde söz konusu 49 yıllık sürenin
belirlenmesinde eğitim öğretim tesislerinin özellikleri ve ön fizibilite sonuçlarına bağlı olarak
idarenin takdirinin etkili olacağı anlaşılmaktadır.
101
kanunda olmayan ayrı bir süre öngörülmüştür. Yönetmeliğe göre eğitim öğretim
tesislerinin yapım süresi 3 yılı geçemeyecektir64.
C. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ
İdarenin idari sözleşmeleri ile özel hukuk sözleşmeleri, tarafların anlaşması,
sözleşmenin konusu olan edimin yerine getirilmesi, sözleşmede öngörülen sürenin
bitmesi, sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin ölümü, sözleşmenin tarafı olan
tüzel kişinin tüzel kişilik vasfını kaybetmesi, iflas, mücbir sebeplerin meydana
gelmesi, sözleşmenin yürütülemeyecek hale gelmesi gibi nedenlerle sona erer.
İdarenin özel hukuk sözleşmeleri ile idari sözleşmelerin sona ermesi bakımından
ortak noktalar olduğu gibi, bu sözleşme tiplerinin kendilerine has özellikleri de var
olması nedeniyle bazı farklılıklar ortaya çıkabilmektedir65.
1. Normal Sona Erme
a. Sürenin Dolması
İdarenin sözleşmelerin bazıları, özellikle imtiyaz sözleşmeleri gibi kamu
hizmetlerinin özel kişiler tarafından yürütülmesini öngören sözleşmeler sözleşmede
öngörülen sürenin dolması ile sona erer. Sözleşmede öngörülen sürenin dolması ile
kamu hizmetinin ifasında kullanılan mal varlığı idarenin mülkiyetine geçer66.
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki
Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikte düzenlenen 45. madde ile eğitim
hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmesinde öngörülen sürenin bitmesi ile
eğitim öğretim tesislerinin Milli Eğitim Bakanlığına devrinin gerçekleşeceği
belirtilmiştir. Yönetmelik hükmüne göre, Hazine tarafından yüklenici lehine üst
64
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 33/3.
65
AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, s. 490.
66
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 194; YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 104;
ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. I, s. 495; GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER / BERK, s.
1171; ATAY, s. 565; TAN, İdare Hukuku, s. 331.
102
hakkı tesis edilmek suretiyle devredilen taşınmazlar ile üzerine inşa edilen eğitim
öğretim tesisleri, üst hakkı süresi sonunda her türlü takyidat67, yükümlülük, şerh,
borç, taahhütlerden arındırılmış olarak, normal aşınma ve yıpranma hariç olmak
üzere, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak Hazinenin
mülkiyetine devredilecektir. Ayrıca eğitim öğretim tesislerinin sözleşme süresinin
bitmesi ile devredilmesiyle, eğitim öğretim hizmetleri dışındaki hizmet ve alanların
yükleniciye bırakıldığı durumlarda, devir tarihinde bu alanların da sözleşmeleri sona
ermiş sayılacak ve söz konusu eğitim öğretim hizmetleri dışındaki hizmet ve alanlar
Milli Eğitim Bakanlığının hüküm ve tasarrufu altına girecektir.
b. Edimin Yerine Getirilmesi
İdarenin özel hukuk sözleşmelerinden olan belirli bir mal veya hizmet alımı
veya yapım sözleşmeleri, sözleşmede belirtilen edimin sözleşmenin tarafı olan özel
hukuk kişisinin yerine getirmesi ile sona erer. Sözleşme sona ermeden önce idarenin
sözleşme konusu malı veya hizmeti kontrol etme yetkisi vardır. Örneğin idare yapım
sözleşmesi sonucunda yapılan binanın sözleşmeye uygun olarak inşa edilip
edilmediğini denetler ve sözleşmeye uygun yapıldığının tespiti halinde sözleşmenin
konusu olan binayı teslim alır ve varsa alıkoyduğu teminatları sözleşmeciye iade
eder68.
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki
Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının son
cümlesinde "Eğitim öğretim tesisinin devir aşamasında sözleşmede yer alan şartları
haiz olup olmadığı oluşturulacak bir devir-teslim komisyonunca tespit edilir. Bu
komisyonun oluşturulması, çalışma usul ve esasları, komisyonca tespit edilen eksiklik
ve hataların giderilmesi ve onarımların yapılması ile ilgili hükümler sözleşmede yer
alır" hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre sözleşmenin şartlarına uygun olarak
67
Bir mülkün üzerinde herhangi bir şerhin veya borcun olup olmadığını gösteren tapudan alınan
belgedir. Mülkiyet hakkını çeşitli şekillerde sınırlar ve gayrimenkul üzerinde 3. kişiler lehine
kurulmuş haklar sağlar. Takyidat Osmanlıcadan dilimize girmiş bir kelimedir
Kaynak: http://takyidat.nedir.com
68
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 194; YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 104.
103
devrin yapılıp yapılmayacağı oluşturulacak bir komisyon tarafından tespit
edilecektir.
2. Fesih (Olağanüstü Sona Erme)
Kamu özel ortaklığının taraflarının sözleşmeyi imzalamalarındaki en önemli
amaç, sözleşmenin tamamen ifasının sağlanması ve normal yollarla sona
erdirilmesidir. Ancak tarafların sözleşme hükümlerini sözleşmede öngörülen şekil ve
esasta ifa etmemeleri durumunda olağanüstü olarak sözleşmenin sona erdirilmesi
mümkündür. Ancak sözleşmenin normal yollarla sona erdirilmemesi halinde
ödenecek tazminatların kamu özel ortaklığı sözleşmesinde ayrıntılı bir şekilde
düzenlenmesi gerekmektedir. Uluslararası kamu özel ortaklığı uygulamalarında
sözleşmenin tarafı olan idarenin veya özel hukuk kişisinin kusuru, mücbir sebeplerin
doğması, kanunsuz uygulamalar, sigorta edilmezlik hali ve finansal hükümlerin ihlali
gibi durumların erken fesih hali olarak sözleşmelerde ayrıntılı bir şekilde
düzenlendiği gözükmektedir69.
İdarenin yaptığı sözleşmelerin zamanından önce sona erdirilmesine fesih
yoluyla sona erme denir70. Fesih yoluyla sona erme dört farklı şekilde ortaya
çıkabilir. Bu durumlar:
-Tarafların Anlaşmasıyla Fesih,
-İdare Tarafından Tek Yanlı Fesih,
-İdarenin Kusuru Durumunda Fesih,
-Mahkeme Kararıyla Fesih.
69
ERSÖZ, Melis, Avrupa Birliği ve Türk Hukuku Işığında Public Private Partnership
Uygulamaları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2010, s.
42; ZANOBINI, Guido, İdare Hukuku, C. I (Umumiyet İtibariyle İdari Nizam), İstanbul,
1945, s. 282 vd.
70
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 194; YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 104;
ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. I, s. 496; GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER / BERK, s.
1171; ATAY, s. 565; TAN, İdare Hukuku, s. 332.
104
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin feshinde ve
feshedilen sözleşme konusu işlemlerin nitelendirilmesinde ve denetiminde idare
hukuku mu, özel hukuk mu uygulanacaktır? Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama
Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki
Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 42.
maddesinin 4. fıkrasında feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı Türkiye
Cumhuriyeti mevzuatının özel hukukunda uygulanan genel hükümlere göre
yapılacağı belirtilmiş ve sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisi ile kamu tüzel
kişisi arasındaki ilişkin özel hukuk hükümleri bağlamında kesileceği hüküm altına
alınmıştır. Sözleşmenin genel feshine ilişkin yönetmelikte bir hüküm bulunmamasına
rağmen sözleşmenin özel hukuk hükümlerine göre kurulduğu düşünüldüğünde, fesih
işlemleri de kural olarak özel hukuk hükümlerine göre yapılacaktır. Ancak eğitim
hizmetinin özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmesi virtüel (sanal) kamu
hizmeti niteliğinde olması nedeniyle kamu yararını gerektiren durumlarda, her ne
kadar sözleşme özel hukuk hükümlerine göre kurulsa dahi, idareye kamu
hukukundan kaynaklanan bazı yetkilerin verilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla
idarenin hizmet yararına fesih71 gibi ve sözleşmenin edimini yerine getirmemesi
durumunda bazı özel hukuk hükümlerini aşan yetkilerle donatılması kamu yararının
bir gereğidir.
a. Tarafların Anlaşmasıyla Fesih
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmeleri, sözleşmenin tarafı olan
kamu kesimi ile özel müteşebbisin iradelerinin uyuşması ile kurulduğuna göre, yine
sözleşmenin tarafları olan kişilerin iradeleri ile sona erdirilebilir. Bu fesih türü
"dostane" fesih olarak da adlandırılmaktadır. Tarafların anlaşması ile sözleşmenin
fesih edilmesinde sözleşmenin sona ermesine ilişkin hüküm ve sonuçlar tarafların
karşılıklı iradelerinin uyuşması ile düzenlenir72.
71
İdare sözleşmecinin bir kusuru olmasa dahi, kamu yararı gereği, sözleşmeyi feshedebilmesi ve
buna bağlı olarak da sözleşmecinin zararını tazmin etmesidir.
72
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 195.
105
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki
Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikte eğitim hizmetine ilişkin kamu özel
ortaklığı sözleşmelerinde karşılıklı anlaşma yoluyla feshin mümkün olabileceği
düzenlenmiştir. Yönetmeliğe göre, sözleşmenin tarafı olan kamu kesimi ile özel
hukuk kişileri, 11.01.2012 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri
çerçevesinde karşılıklı anlaşılması durumunda sözleşmeyi tasfiye edebilirler. Tasfiye
sonucu doğacak mali ve hukuki durumlar sözleşmede ayrıca düzenlenmiştir73.
b. İdare Tarafından Tek Yanlı Fesih
İdare icrai karar alma yetkisi ile donatıldığı ve idarenin işlemlerinin hukuka
uygun addedildiği hallerde taraf olduğu sözleşmeleri fesih edebilir.
aa. Sözleşmecinin Kusuru Nedeniyle Fesih
Eğitim
hizmetinin
yerine
getirilmesine
ilişkin
kamu
özel
ortaklığı
sözleşmelerinde idare, sözleşmeci özel hukuk kişisinin bazı kusurları nedeniyle
sözleşmeyi fesh edebilir.
Kamu özel ortaklığı sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici özel müteşebbisin
sözleşmede öngörülen taahhüdünden vazgeçmesi durumunda veya sözleşmedeki
taahhüdünü ihale dokümanlarına ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirmemesi
halinde, (sözleşmede öngörülen derhal fesih halleri hariç) idarenin yapacağı yazılı
ihtar ile gerekçeli olarak gereğinin yapılması için özel hukuk kişisine 60 günden az
olmamak üzere bir süre verilir. İdare tarafından verilen süre içerisinde özel hukuk
kişisi yazılı ihtardaki talimata uymaması halinde ayrıca bir idari veya adli bir işleme
73
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 43.
106
gerek olmaksızın idare sözleşmeyi fesih edebilir74. Bu fesih yetkisinin sonucu olarak
özel hukuk kişine bazı yaptırımlar uygulanır75.
İdare fesih yetkisini kullanırken ihtarda bulunmadan, doğrudan işlem
yapabileceği
hallerin,
sözleşmede
belirlenmesi
gerekmektedir.
Dolayısıyla
sözleşmede derhal fesih yetkisi olarak öngörülen durumlar dışında idare fesih
yetkisini kullanmak için ihtar yoluna başvurmak zorundadır.
bb. Hizmet Yararına Fesih
İdare, tarafı olduğu idari sözleşmeleri, sözleşmecinin kusuru olmasa dahi,
kamu yararını gerektiren hallerde, tek yanlı bir irade açıklaması ile sona
erdirebilmektedir. Ancak idare hizmet yararına fesih hakkını kullandığı zaman
sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin idareden tazminat isteme hakkı doğar.
74
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 42/1, 2.
75
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 42/3, 5: (3) Sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin kesin teminatı ile alınması
halinde ek teminat Hazineye gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin
borcuna mahsup edilmez; yükleniciler kesin teminat için herhangi bir hak, bedel veya tazminat
talebinde bulunamaz. Hazinece yüklenici lehine üst hakkı tesis edilmek suretiyle taşınmaz
devredilmiş ise, üst hakkı kaldırılıp tapudan terkin edilerek, bu taşınmaz ile üzerinde bulunan
yapı ve tesisler müştemilatı ile birlikte bedelsiz olarak Hazineye intikal eder. Yükleniciler
tarafından taşınmaza veya üzerinde bulunan yapı, tesis ve müştemilata zarar verilmesi halinde,
zarar bedeli de ayrıca alınır. (5) Eğitim öğretim tesisinin yapıldığı taşınmazın yükleniciye ait
olduğu hallerde sözleşmenin feshi durumunda, Bakanlık bu taşınmazı ve üzerindeki tesisleri,
tesisatı, yükleniciye ait olan ihzaratı, diğer malzemeyi, makine, araç ve yedek parçaları,
yüklenicinin razı olması halinde satın alabilir. Sıhhi tesisat, elektrik tesisatı, ısıtma, soğutma ve
havalandırma sistemleri, çamaşır yıkama ve yemek pişirme tesisatı ve benzeri tesisata ait
ihzarat, yapılabilmesi mümkün olan her türlü inceleme ve denemesi yapıldıktan sonra montajlı
ve her türlü yardımcı parçaları dahil birim fiyatından, montaj bedeli çıkarılıp kalan montajsız
fiyattan yüklenici karı ve genel giderler düşüldükten sonra bulunan bedel üzerinden alınır. Ayrı
bir birim fiyatı bulunmayan her türlü montaj malzemesi de piyasa rayiçleri dikkate alınarak
yüklenici ile anlaşmaya varılacak fiyatlara göre değerlendirilip satın alınabilir. Bina, baraka
şantiye ve benzeri tesisler, sözleşmenin feshedildiği yılda geçerli birim fiyat ve rayiçler ile
değerlendirilerek bulunan bedel üzerinden; makine, araç ve yedek parçalar ise benzer piyasa
değerleri dikkate alınarak tespit edilecek değer üzerinden, amortisman, işçilik ve malzeme
nitelik farkları da dikkate alınarak devralınır.
107
Bu tazminat sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin fesih nedeniyle uğradığı
zararı ve mahrum kaldığı kârı kapsar76.
Ülkemizde eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelere ilişkin
mevzuatta ve Milli Eğitim Bakanlığının yayınladığı konuya ilişkin usul ve esaslarda
idareye bu tür bir yetkinin verildiğine dair herhangi bir düzenleme yoktur.
Ülkemizde bugün için eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklıklarının eğitim
öğretim hizmetini kapsamamasından dolayı salt bir eser sözleşmesi niteliğinde
olduğu ve bu durum, kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin ruhuna uymadığı II.
Bölümde ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir. Bu bağlamda hizmet yararına fesih
yetkisinin olmadığı, idarenin imzalayacağı kamu özel ortaklığı sözleşmelerine özel
hukuk hükümlerinin uygulanacağı ve adli yargı mercilerinin görevli olduğu gerekçesi
ile savunulmasına rağmen, eğitim hizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından yerine
getirilmesi, virtüel (sanal) kamu hizmetleri kapsamında ele alınmasından ve eğitim
hizmetindeki en küçük bir aksaklığın telafisi zor durumlar doğuracağından dolayı
idarenin eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde hizmet yararına
fesih yetkisinin olması kamu düzeninin bir gereğidir ve sözleşmenin tarafı olan özel
müteşebbis üzerinde, söz konusu hizmet yararına fesih yetkisi sözleşmenin kaliteli ve
etkin ifasında etkili bir yaptırım yolu olarak kullanılabilecektir.
c. Kamu Kesiminin Kusuru Durumunda Fesih
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığına ilişkin mevzuat hükümlerinde
idarenin kusuru halinde sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin fesih yetkisinin
olup olmadığı düzenlenmemiştir. Ancak kamu özel ortaklığına ilişkin sözleşmelerde
idarenin ağır kusuru sonucunda sözleşmenin katlanılmaz bir hal alması durumunda
ve idarenin tek yanlı olarak yaptığı değişiklikler sonucunda sözleşmede öngörülen
edimlerin ifasının imkansız hale gelmesi söz konusu ise, sözleşmenin tarafı olan özel
hukuk kişisi kamu özel ortaklığı sözleşmesinin fesih edilmesini isteyebilir. Ancak bu
durum idarenin fesih yetkisinde olduğu gibi ihtarda bulunmadan derhal veya ihtar
76
İdari sözleşmelerin kamu düzenine aykırı düzenlemeler içermesi nedeniyle yargıya ilişkin ve
kamu hizmetinin konusuna ilişkin bir takım sakatlıklar meydana gelebilmektedir. İdari
sözleşmelerin geçersizliğine ilişkin ayrıntılı bilgi için Bkz. ÇALIŞKAN, Ahmet Ziya, İdari
Sözleşmelerin Geçersizliği, Konya, 2012, s. 64, 67; GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 196.
108
üzerine fesih şeklinde değil, ancak mahkeme kararına dayanan bir usul ile geçerli
olabilecektir.
d. Mahkeme Kararıyla Fesih
Mahkeme kararıyla fesih yolu idarenin veya yukarıda bahsedildiği üzere kamu
kesiminin kusuru nedeniyle sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin talebi
üzerine söz konusu olabilir.
Sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin yukarıda ifade edilen sözleşmede
öngörülen edimlerine aykırı hareket etmesi sonucunda doğrudan kullanabileceği
veya noter tarafından yapılacak ihtar sonucunda kullanabileceği fesih yetkisini idare
isterse yargı yoluna başvurarak da kullanabilir77.
III. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİNDE TARAFLARININ
SORUMLULUKLARI
A. KAMU KURUM VE KURULUŞLARININ SORUMLULUKLARI
1. Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Hakları
İdarenin eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmesinden
kaynaklanan en temel hakkı, yüklenici özel hukuk kişisinden sözleşmede öngörülen
edimlerin sözleşmeye uygun bir biçimde yerine getirilmesini isteme hakkıdır. İdare
(Milli Eğitim Bakanlığı) sözleşmede belirtilen yüklenicinin ifası gereken edimleri,
kural olarak şahsen, tam olarak ve zamanında yüklenici özel hukuk kişisinden yerine
getirmesini isteme hakkına sahiptir.
İdarenin bir diğer hakkı sözleşmede öngörülen edimlerin, sözleşmede belirtilen
şekilde yüklenici özel hukuk kişisi tarafından yerine getirilmemesi halinde fesih
yetkisini kullanabilmesidir. Yukarıda eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı
sözleşmelerin feshine ilişkin ayrıntılı olarak inceleme yapılmıştır78.
77
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 197.
78
III. Bölüm - Fesih (Olağan Üstü Sona Erme), s. 109 vd.
109
İdare istediği her zaman sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenici özel hukuk
kişisinin sözleşmede öngörülen edimleri uygun yerine getirip getirmediğini
denetleme ve bu denetleme sonucunda sözleşmeci üzerinde yönlendirmelerde
bulunma hakkına sahiptir. İdare etkin ve verimli bir denetleme yapabilmesi için
gerekli belge ve bilgileri yüklenici özel hukuk kişisinden isteme hakkına sahiptir.
Eğitim hizmetine ilişkin imzalanan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde Milli
Eğitim Bakanlığı, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini sözleşmenin
yürütülmesine ilişkin bütün aşamalarda denetleme veya denetletme hakkına
sahiptir79.
2. Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülükleri
Eğitim hizmetine ilişkin imzalanan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde
düzenlenen idarenin yükümlülükleri dışında, idarenin yerine getirmekle yükümlü
olduğu temel yükümlülükler vardır. Bu temel yükümlülüklerin başında idarenin özel
hukuk kişisinin yaptığı kamu hizmetinin karşılığı olarak sözleşmede belirlenen ücreti
verme yükümlülüğü gelmektedir.
Kamu özel ortaklığı uygulamalarında projenin kendi kendini finanse etmesi
esastır. Bu kamu özel ortaklığı sözleşmeleri ile inşa edilen eserin işletilmesi veya
kiralanması suretiyle bu inşaatın finansmanının sağlanması, dolayısıyla projenin
kendi kendini finanse etmesi amaçtır80.
İdare kamu özel ortaklığı sözleşmesi nedeniyle yükümlü olduğu ücret borcu
kiralama veya işletme hakkının devri gibi finansman araçları ile veya çeşitli ödeme
yollarıyla ücret yükümlülüğünü yerine getirebilir. Çeşitli ödeme yükümlülükleri;
79
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 39.
80
PEKGÜÇLÜ KARABULUT, Güzin, Türk Özel Hukukunda Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi,
Ankara, 2007, s. 47; KAPLAN, İbrahim, "Yap İşlet Devret ve Yap İşlet Finans Modelleri ve
Yatırım Sözleşmeleri", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. XIX, S. 4, 1998, s. 9.
110
kullanıcı ücretleri, kullanım esaslı ödeme, kullanıma hazır bulundurma bazlı ödeme
ve performansa bağlı ödemedir81.
Kullanıcı ücretleri, özel sektör ortağının altyapı veya söz konusu kamu
hizmetinin kullanıcılarından doğrudan aldığı ödemelerdir. Kullanım esaslı ödeme,
sözleşmede belirtilen kamu hizmetinin ne kadar kullanıldığına bağlı olarak
sözleşmede belirtilen ödemenin idare tarafından yapılmasıdır. Kullanıma hazır
bulundurma bazlı ödeme, sözleşmede belirtilen kamu hizmetinin özel müteşebbis
tarafından sözleşmede öngörülen standartlara uygun hale getirmesi ve bu
standartlarda hizmetin ifasını sağlaması neticesinde yapılan ödemelerdir. Performans
bazlı ödemeler, hizmetin kalitesine bağlı olarak yapılan ödemelerdir82.
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki
Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi
Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 34. maddesinde eğitim hizmetine
ilişkin kurulan kamu özel ortaklığı sözleşmesinde idarenin mali yükümlülüklerine
ilişkin düzenlemeye gidilmiştir. Bu düzenlemelere göre, özel müteşebbisin
yönetmelik çerçevesinde yaptığı harcamalara karşılık olarak Milli Eğitim Bakanlığı
sözleşmede öngörülen periyodik kira bedellerini ödemekle yükümlüdür83. Söz
konusu kira bedellerinin ödenmesi için Milli Eğitim Bakanlığı'na ayrılan bütçedeki84
yeterli ödeneğin tahsisi konusunda her türlü tedbir alınacaktır. Ayrıca yönetmeliğe
81
Simmons-Simmons & Grup Law Office, İngiltere ve Galler PPP Hukuku ve Sözleşmeleri /
England and Wales PPP Law & Contracts, London & İstanbul, 2008, s. 47, 48.
82
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 284.
83
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 35/1, 2. (1) Yapım işleri ile ilgili olarak, yükleniciye ödenecek kira bedelinin
hesaplanmasına ve ödenmesine ilişkin usul ve esaslara ihale dokümanında ve sözleşmede yer
verilir. Yapım projelerinde kira bedeli hesaplanmasında, yükleniciye bırakılan eğitim öğretim
hizmetleri dışındaki hizmet ve alanların değerleri de dikkate alınır. (2) Yenileme projelerinde
yükleniciye bırakılan eğitim öğretim hizmetleri dışındaki alanların değerleri yüklenici
tarafından yapılan yenileme yatırımının karşılığının hesabında dikkate alınır. Yenileme
projelerinde yenileme projesinin bedelinin hesabında yükleniciye bırakılan eğitim öğretim
hizmet alanları dışındaki hizmetler ile eğitim öğretim hizmetleri dışındaki alanların yükleniciye
bırakılma süreleri ana kriter olarak dikkate alınır.
84
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 35/6.
111
göre yüklenici özel hukuk kişisinin yönetmelik kapsamında gerçekleştireceği
yatırımlar için kullanacağı öz kaynak oranı, sözleşmede belirtilen toplam sabit
yatırım tutarının yüzde yirmisinden az olamayacaktır.
İdarenin imzaladığı kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde ücret yükümlülüğü
dışında ayrıca, eser sözleşmesine bağlı olarak malzeme sağlama, malzeme ve tamiri
gerekli şeylerin ihbar edilmesi, özel hukuk kişisinin bulunduğu edimlerde ayıp
olması halinde külfet niteliğinde ayıpların bildirilmesi85, sözleşmede düzenlenmesi
halinde sözleşmeci kişiye arazi sağlamak ve sözleşmeci lehine kamulaştırma yapmak
gibi yükümlülükleri vardır. Ayrıca idarenin sözleşmenin mali dengesinin korunması
ve sözleşmenin korunması (sözleşmede öngörülen taahhütlerin kolaylıkla yerine
getirilmesi için yapılan çalışmalar) gibi yükümlülükleri de vardır86.
B. ÖZEL HUKUK KİŞİLERİNİN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. Özel Hukuk Kişilerinin Hakları
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde taraf olan özel hukuk
kişilerinin idare karşısında bir takım hakları vardır. Bu hakların başında sözleşmede
taahhütte bulunduğu edimlerin yerine getirilmesi neticesinde idareden ücret alma
hakkı gelmektedir.
Sözleşmeci özel hukuk kişisi, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla değil,
kâr elde etme düşüncesiyle sözleşmenin tarafı olmuştur. Dolayısıyla sözleşmenin
tarafı olan özel hukuk kişisi idareden yürürlükte olan mevzuat hükümleri, Milli
Eğitim Bakanlığının yayınladığı usul ve esaslar ve bu hükümlere aykırı olmadıkça
kamu özel ortaklığı sözleşmesinde belirlenen esaslar çerçevesinde ücret alma
hakkına sahiptir.
İdarenin imzaladığı sözleşmelerin karşı tarafı olan özel hukuk kişisinin ücret
hakkının yanında tazminat isteme hakkı da bulunmaktadır. Çünkü sözleşmenin tarafı
olan özel hukuk kişisinin sözleşmenin mali dengesinin gözetilmemesinden, idarenin
85
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 287.
86
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 160.
112
yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesinden kaynaklanan zararlarının
karşılanmasını ve haksız yere sözleşmenin feshedilmesinden kaynaklanan zararların
giderilmesini isteme hakkı vardır. Bu durumlar neticesinde meydana gelen zararlar,
ancak tazminat hakkının kullanılması ile giderilebilecektir87.
2. Özel Hukuk Kişilerinin Yükümlülükleri
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmesinin taraflarından olan özel
hukuk kişisinin en temel borcu, sözleşmede öngörülen şekilde taahhüt edilen
edimlerin yerine getirilmesidir. İdare sözleşmede öngörülen borçları yerine getirmese
dahi, sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisi sözleşmede taahhüt ettiği edimleri
yerine getirmek zorundadır. Sözleşmeci özel hukuk kişisi adem-i ifa def'i ileri
süremez88. Ayrıca kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk kişisi
sözleşmede taahhütte bulunduğu edimleri yönetmelikte öngörülen haller dışında
şahsen89, sözleşme hükümlerine göre tam ve zamanında, dürüstlük kuralları
çerçevesinde ifa etmesi gerekir.
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel
hukuk kişisi ayrıca teminat verme yükümlülüğü altındadır90. Sözleşmenin tarafı olan
özel hukuk kişisinin taahhüdünü yerine getirmesine ilişkin yönetmelikte bir takım
sorumluluklar öngörülmüştür. Bu sorumluluklar şunlardır91:
87
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 96.
88
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 152.
89
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 13.
90
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 37. (1) İsteklilerden, danışmanlık ihalelerinde teklif edilen bedelin, yapım ve
yenileme işlerinde ise toplam sabit yatırım tutarının yüzde üçünden az olmamak üzere
isteklilerce belirlenecek oranda geçici teminat alınır. (2) Sözleşmenin imzalanmasından önce
yükleniciden yapım ve yenileme işlerinde toplam sabit yatırım tutarının, danışmanlık
ihalelerinde ise sözleşme bedelinin yüzde üçü tutarında kesin teminat alınır ve bu hususa ilişkin
olarak ihale dokümanında gerekli açıklamalara yer verilir.
91
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim
Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik md. 47/ 1.
113
-Sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisi eğitim öğretim tesisinin yenileme
veya yapım işleri yatırımını sözleşme hükümlerine göre ve belirlenen süre içinde
projelendirmek ve finansmanını sağlamak,
-Eğitim öğretim tesisini tamamlamak,
-Eğitim öğretim hizmetleri dışındaki hizmetleri yerine getirmek ve eğitim
öğretim hizmetleri dışındaki alanları işletmek,
-Tüm eğitim öğretim tesisinin sözleşme hükümleri doğrultusunda ve
sözleşmede öngörülen süre kadar bakım ve onarımını yapmak,
-Hazinece yüklenici lehine üst hakkı tesis edilmek suretiyle taşınmazın
devredilmesi halinde, üçüncü kişiler tarafından bu taşınmazda hak iddia edilmesi
durumunda, durumu derhal Milli Eğitim Bakanlığına bildirmek,
-Sözleşme süresi sonunda eğitim öğretim tesisini her türlü borç ve
taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda Milli Eğitim Bakanlığına
devretmek ile yükümlüdür.
IV. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİNİN YARGISAL
DENETİMİ
A. GENEL OLARAK
Yukarıda da açıklandığı üzere idarenin sözleşmeleri, tabi oldukları hukuk
açısından idarenin özel hukuk sözleşmeleri ve idarenin idari sözleşmeleri olmak
üzere ikiye ayrılır. Dolayısıyla idarenin sözleşmelerinin yargısal denetimi de, bu
sözleşme gruplarına göre ayrı ayrı incelenmesi gerekir.
İdarenin özel hukuk sözleşmelerinin akdi hükümlerinden kaynaklanan davalar,
tarafların eşitliği söz konusu olduğu için özel hukuk hükümlerine göre adli yargıda
çözümlenir. İdarenin özel hukuk sözleşmelerinin imzalanmasından önce uygulanacak
idari usuller çerçevesinde yapılan ve sözleşmeden ayrılabilen işlemler92 ile idarenin
92
SEZGİNER, s. 137-185; ÇALIŞKAN, s. 179. "İdarenin sözleşmelerinde, özel hukuk sözleşmesi
veya idari sözleşme olsun, nihai işlem olan sözleşme işleminden bağımsız olarak, onun
114
icrai nitelikteki idari işlemlerinden kaynaklanan davalar kural olarak93 idari yargıda
çözümlenir94.
İdari sözleşmelerden kaynaklanan idari davalarda, tam yargı davaları ve iptal
davaları olmak üzere iki olasılık vardır. Ayrıca tahkim yoluna gidilebilmesi de
mümkündür. İdari sözleşmelerden kaynaklanan davalardan ilki tam yargı davasıdır.
Tam yargı davaları ile idare hukuku alanında bir hakkın ihlal edilmesi sonucunda
uğranılan zararın giderilmesi söz konusudur. Tam yargı davalarında idari
sözleşmenin akdi kısmına ilişkin uyuşmazlıklar çözümlenir. Tam yargı davasında
davacı bir hakkın yerine getirilmesini, bir hakka yapılan tecavüzün durdurulmasını
veya uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. İdari sözleşmelerden kaynaklanan
idari davalardan ikincisi iptal davalarıdır. Ancak idari sözleşmelerde iptal davalarının
açılabilmesi belirli durumlarda mümkündür. Dolayısıyla idari sözleşmelerde iptal
davasının açılamaması kural, açılabilmesi ise istisnadır95, 96.
İdari sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda kural olarak tahkim yoluna
gidilemez. Ancak istisnai olarak 1999 yılında Anayasamızda yapılan değişiklik ile,
kamu imtiyazı sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde milli ve
milletlerarası tahkim yoluna başvurulabilmektedir. Ancak milletlerarası tahkime
ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilmektedir97. İmtiyaz
meydana gelmesi için yapılan bir çok tek taraflı idari işlemler vardır. Bunlar meydana
getirecekleri sözleşme işleminden ayrı birer kimliğe sahip olarak hukuk dünyasına girerler.
Dolayısıyla bu tek taraflı idari işlemler, sözleşme işleminden bağımsız olarak yargısal
denetime tabidir".
93
İdarenin özel hukuk sözleşmesi yapmadan önce aldıkları bazı kararlar icrai nitelik taşımazlar.
Bu işlemler kamu gücünün kullanılmadığı tarafların eşit olduğu işlemlerdir. Örneğin Danıştay
'a göre eczane anlaşmaları yapma kararı bu tür idari işlem niteliğindedir. (Danıştay 6. Dairesi
E. 2000/5657, K. 2001/6213).
94
GÖZÜBÜYÜK, Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, C. I, Ankara, 1998, s. 413-415;
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 106; ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. I, s. 497.
95
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 107, 108; ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. I, s.
498, 499.
96
İdari sözleşmelerde iptal davasının açılabileceği istisnalar şunlardır: 1. Sözleşme yapılmadan
önce idarenin yaptığı sözleşmeye hazırlık işlemleri, ayrılabilir işlem niteliğinde olduğundan
dolayı iptal davasına konu edilebilir. 2. Sözleşmenin düzenleyici hükümlerine karşı açılan iptal
davaları. 3. Sözleşmeli kamu görevlisi çalıştırmak için yapılan idari hizmet sözleşmeleri. 4.
İdari sözleşmelere ilişkin iptal davası açılabileceğine ilişkin bir yasa hükmünün bulunması.
97
GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, C. I, Bursa, Haziran 2011, s. 254.
115
niteliğindeki
kamu
özel
ortaklığı
sözleşmelerinde
tahkim
yolunun
kararlaştırılabilmesi devletin yaptığı işlemlerde kusurlu olabileceği ve yabancı
yatırımcıya güven vermek açısından önemlidir. Ancak eğitim hizmetinin niteliği
gereği kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin yabancı yatırımcıları kapsamaması kamu
düzeninin ve ülke menfaatinin gereğidir.
Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde sözleşmenin yapılmasından sonra taraflar
arasında çıkacak uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümlerinin uygulanmakta ve bu
bağlamda eğitim hizmetine ilişkin kurulan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde de
özel hukuk hükümleri uygulanacaktır. Çünkü Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama
Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki
Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik
sözleşmenin tanımını "yapım ve yenileme işlemleri ile ilgili olarak idare ile yüklenici
arasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan, Hazineye ait taşınmazlar üzerinde
yüklenici lehine bedelsiz olarak kırkdokuz yıla kadar üst hakkı tesis edilmek suretiyle
bu taşınmazların devredilmesi hâlinde, üst hakkı sözleşmesine esas teşkil eden ve
onun ayrılmaz bir parçası olan sözleşme ve ekleri" şeklinde yapılmıştır. Bu
tanımlamadaki "özel hukuk hükümlerine göre yapılan" ifadesi ile, eğitim hizmetine
ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde çıkan uyuşmazlıklarda özel hukuk
hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Sözleşme imzalanmadan önceki aşamada çıkan
uyuşmazlıklarda ise idare hukuku kuralları uygulanacaktır. Ancak konusu imtiyaz
niteliğinde kamu özel ortaklığı olan sözleşmelerde Danıştay'ın düşüncesini bildirmesi
gerekirken, imtiyaz niteliğinde olmayan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde
Danıştay'ın yetkisi sadece idari uyuşmazlıkları çözme olarak ifade edilebilir.
Anayasa'nın 155. maddesine göre kamu özel ortaklığı sözleşmeleri imtiyaz
sözleşmesi niteliğinde olması halinde, Danıştay'ın ön incelemesinden geçirilmesi
zorunludur. Anayasanın "...kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek..." hükmü gereğince
imtiyaz niteliğindeki idarenin sözleşmelerinde Danıştay'ın düşüncesinin alınması
gerekmektedir. Anayasanın bu hükmü idari karar alma sürecinde asli şekil şartıdır ve
bu şekil şartına uyulması zorunludur. Bu bağlamda imtiyaz niteliğindeki kamu özel
116
ortaklığı sözleşmesinde Danıştay'ın görüşünün alınmasından sonra menfaati ihlal
edilenler sözleşmenin iptali için dava açabilir.
İmtiyaz niteliğinde olmayan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde Anayasanın
ilgili hükmü uygulanmayacağından dolayı idari hukukun sözleşme imzalanıncaya
kadar idarenin icrai kararlarına karşı idare hukuku, sözleşme imzalandıktan sonra ise
özel hukuk hükümleri uygulanacaktır.
B. GÖREVLİ VE YETKİLİ YARGI YERİ
1. İhale Öncesi Çıkan Uyuşmazlıklarda Yargısal Denetim
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde çıkan
uyuşmazlıklarda görevli ve yetkili yargı yeri kamu özel ortaklığı programında yer
alan kuruluşların yaptığı işlemlere karşı, kamu özel ortaklığı ihalesinin iptaline karşı
ve ihalenin sonuçlanmasından sonra imzalanan sözleşmeden doğan uyuşmazlıklara
karşı olmak üzere üç farklı açıdan incelenebilir98.
Kamu özel ortaklığı programında yer alan kuruluşlar özelleştirme niteliğinde
olan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde önem kazanmaktadır99. Özelleştirme
kapsamına giren kuruluşların, kamu hukuku alanına giren işlem ve eylemlerine karşı
idari yargı yoluna gidilirken, özelleştirme uygulamaları sonucunda yapılan
sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda adli yargı yoluna gidilir.
Kamu özel ortaklıklarında sözleşme imzalanmadan önceki ihale aşamasında
idare icrai nitelikte işlemler yapmaktadır ve idarenin ihale kararı idari niteliğe haiz
bir karardır. Dolayısıyla ihale kararına karşı idare hukuku hükümleri uygulanır ve
idari yargı yoluna gidilir. Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı ihalelerini
yapmaya yetkili makam Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması
İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların
İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikte "Yapım işlerinde Bakanı,
diğer ihale konusu işlerde harcama yetkilisi" olarak düzenlenmiştir. Harcama
98
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 486.
99
Örneğin limanlar (4046 sayılı Kanun md. 37/4/2) ve elektrik üretimi tesisleri (Anayasa md.
168) gibi tabii kaynaklarda mülkiyetin devri yoluna gidilememektedir.
117
yetkilisi ise; "10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol
Kanunu çerçevesinde yetkilendirilen idare yetkilisi" olarak belirtilmiştir. Bu
bağlamda eğitim hizmetine ilişkin yapı işlerini kapsayan ihale kararını Milli Eğitim
Bakanı verecektir ve bu karara karşı Ankara İdare Mahkemesi'nde dava
açılabilecektir.
2. İhale Sonrası Çıkan Uyuşmazlıklarda Yargısal Denetim
Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri niteliği gereği idarenin özel hukuk
sözleşmelerinden olduğu için, bu sözleşmeler imzalandıktan sonra özel hukuk
hükümleri
uygulanır
ve
tahkim
öngörülmeyen
ortaklıklara
ilişkin
çıkan
uyuşmazlıkları çözmekle görevli yargı yeri adli yargıdır. Eğitim hizmetine ilişkin
kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde, Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı
Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve
Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin
25. fıkrasındaki "özel hukuk hükümlerine göre yapılan" ifadesi ile özel hukuk
hükümlerinin uygulanacak ve bu bağlamda söz konusu kamu özel ortaklığı
sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıkların adli yargıda çözümlenecektir.
Bir kamu hizmetinin kamu özel ortaklığı sözleşmesi ile özel hukuk kişilerine
gördürülmesi, söz konusu hizmetin kamu hizmeti niteliğini değiştirmez. Dolayısıyla
kamu hizmetinin kusurlu ifa edilmesi, geç ifa edilmesi veya hiç ifa edilmemesi
durumlarında doğrudan doğruya idareye karşı tam yargı davası açılabilecektir. Bu
bağlamda her ne kadar hizmetin yerine getirilmesi görevi özel hukuk kişisinde olsa
da, hizmet kusurundan dolayı açılacak davalarda taraf idaredir. Bu davalarda görevli
ve yetkili yargı yeri İYUK'un genel hükümlerine göre belirlenecektir100. Dolayıyla
eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerine göre ifa edilen kamu
hizmetlerine ilişkin hizmet kusuru halinde açılacak tam yargı davalarında davalı
sıfatı sözleşmeyi yapan idari makam olan Milli Eğitim Bakanlığıdır.
Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin tarafı olan özel hukuk kişisi ile üçüncü
kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklarda görevli yargı yeri adli mahkemelerdir ve bu
100
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 494.
118
uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümleri uygulanır. Çünkü bu uyuşmazlıkların her iki
tarafı da özel hukuk kişisidir101.
101
UM. E. 2005/55, K. 2005/82, T. 14.10.2005.
119
SONUÇ
Kamu özel ortaklığını dar ve geniş anlamda tanımlamak mümkündür. Dar
anlamda kamu özel ortaklığı; kamu hizmetinin sunumunda özel hukuk kişilerinin
ortak edilmesidir. Geniş anlamda kamu özel ortaklığı ise; kamusal mal veya
hizmetlerin inşasında veya ifasında kamu ile özel sektör arasında imzalanan bir
sözleşme vasıtasıyla özel sektörün katılımını sağlayan ve böylece devletin sosyal
devlet ilkesi önündeki finansal engelleri ortadan kaldıran idari sözleşmelerdir.
Ülkemizde genel nitelikte bir kamu özel ortaklığı kanunu çıkartılmamasından
dolayı, kamu özel ortaklığı niteliğindeki sözleşmelere uygulanacak yeknesak bir
düzenleme bulunmamaktadır. Her kamu hizmeti alanı için ayrı hukuki alt yapı
oluşturulmaktadır. Bu durum ise, uygulamada karışıklıklara ve kamu özel ortaklığı
karakteristiğine uygun olmayan sözleşmelere neden olmaktadır. Dolayısıyla kanun
koyucunun genel bir kamu özel ortaklığı kanunu çıkarması uygulamada yeknesaklığı
sağlayacak ve daha verimli ve etkin projelerin uygulanmasını sağlayacaktır.
Ülkemizde eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmeleri eğitim
öğretimi kapsamaması nedeniyle kamu özel ortaklığının asıl amacına uymayan salt
bir eser sözleşmesi niteliğinde olduğu söylenebilir. Devletin kendisinin yapacağı alt
yapı, özel müteşebbislerin kar amacı güttüğü alt yapı çalışmalardan daha az maliyetli
olacağından dolayı, salt alt yapı hizmetinin esas alındığı kamu özel ortaklığı
sözleşmeleri devlet bütçesine ayrı bir yük getirecektir. Bu nedenle ülkemizde eğitim
hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığının asıl amaca uygun olması için, bu
ortaklıkların eğitim öğretim hizmetini de kapsaması gerekmektedir.
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmeleri Milli Eğitim
Bakanlığı bünyesinde İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığı tarafından yürütülmektedir.
Bu başkanlığın salt alt yapı hizmetlerine ilişkin faaliyetlerde bulunması nedeniyle,
eğitim öğretim hizmetini kapsayan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin denetiminde
yetersiz kalacağı açıktır. Bu nedenle Milli Eğitim Bakanlığı teşkilatında ayrı bir
kamu özel ortaklığı örgütlenmesinin kurulması ve bu birime kurulan ortaklıkları
denetleme yetkisi verilmesi ve bu denetim yetkisinin hiyerarşik denetime yakın bir
niteliğe haiz olarak icra edilmesi gerekmektedir.
120
Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde kanun koyucunun uygulanacak hukuku
belirlememesi durumlarında çıkan uyuşmazlıklarda idare hukuku hükümleri
uygulanır ve bu uyuşmazlıklar idari yargının görev alanına girer. Kanun koyucunun
uygulanacak hukuku belirlemesi durumunda dahi, sözleşme imzalanıncaya kadar
idari yargı, sözleşme imzalandıktan sonra adli yargı görevli olacaktır.
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerine ilişkin çıkan
uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk Bakanlar Kurulu'nun çıkardığı Eğitim Öğretim
Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet
Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair
Yönetmelik ile adli yargı olarak düzenlenmiştir. Ancak hukuki uyuşmazlıklara,
uygulanacak hukuku belirleme yetkisinin sadece kanun koyucuda olduğu açıktır.
Dolayısıyla Bakanlar Kurulu'nun çıkardığı yönetmeliğin ilgili hükmü, yasama
organının görevini gasp etmiştir ve bu düzenleme fonksiyon/görev gaspı niteliğinde
olduğu söylenebilir.
Ülkemizde kamu hizmetine ilişkin kurulan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde
adli yargının görevli kılınması yerinde olmayan bir düzenlemedir. Özellikle eğitim
hizmeti gibi virtüel (sanal) özellik taşıyabilen (özel hukuk kişilerinin bu hizmet
türlerini yerine getirmesi mümkündür) kamu hizmetlerinde çıkan uyuşmazlıklarda,
çözüm merciinin idari yargı olması kamu menfaatinin bir gereğidir. Çünkü bu tür
kamu hizmetlerinin gereği gibi ifa edilmemesinde dolayı telafisi imkansız zararların
doğması kuvvetle muhtemeldir ve bu nedenle kamu kesiminin özel hukuku aşan
yetkilerle donatıldığı kamu hukukunun uygulanması gerekmektedir.
Eğitim hizmetinin virtüel (sanal) kamu hizmeti niteliğinde olabilmesi
nedeniyle kamu yararını gerektiren durumlarda, her ne kadar sözleşme özel hukuk
hükümlerine göre kurulsa dahi, idareye kamu hukukundan kaynaklanan bazı
yetkilerin verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda idarenin hizmet yararına fesih
yetkisi ve sözleşmenin edimini yerine getirmemesi durumunda bazı özel hukuk
hükümlerini aşan yetkilerle donatılması kamu yararının bir gereğidir.
121
KAYNAKÇA
KİTAPLAR:
AKTAN, Coşkun Can
AKYILMAZ, Bahtiyar /
SEZGİNER, Murat /
KAYA, Cemil
:Türkiye'de Özelleştirme Uygulamaları, Ocak,
İstanbul, 1992.
:Türk İdare Hukuku, Ankara-İstanbul, 2012.
ALFRED, C. Aman
:Administrative Law and Process, Second
Adition, United States-Indiana-Bloomington,
2006.
ATAY, Ender Ethem
:İdare Hukuku, B. 3, Ankara, 2012.
BARRERA, H. A. P. F. /
GUAQUETA, O. Juliana
:The Role and Impact of Public-Private
Partnerships in Education, The Word
Bank (TWB), Washington DC, 2009.
BALTACI, Cahid
:XV-XVI. Asırlarda Osmanlı Medreseleri
(Teşkilat, Tarih), İstanbul, 1976.
BAYTAN, İlhan
:Özelleştirme, Ankara, 1999.
BECKETT, Julia
:Public Management and the Rule of
Law, New York-London, 2010.
BİLGE, Mustafa
:İlk Osmanlı Medreseleri, İstanbul, 1984.
BUDÄUS, Dietrich /
BALTA, Tahsin Bekir
:İdare Hukukuna Giriş I, Ankara, 1968/1970.
BUCKLEY, Jack /
SCHNEİDER, Mark
BULT-SPİERİNG, M. /
BUTTON, Maurice
BURCH, Patricia
CHESTER, E. Finn /
BRUNO, V. Manno /
GREGG, Vanourek
:Charter Schools (Hope or Hype), ABD-New
Jersey, Oxford, 2007.
:A Pratctical Guide to PPP in Europe, Surrey /
İngiltere, 2006.
:Hidden Markets-The New Education
Privatization, ABD-New York, 2009.
:Charter Schools in Action (Renewing Public
Education), ABD-New Jersey, 2000.
122
CRAIG, P.P.
:Administrative Law, Fourth Edition, London,
Sweet & Maxwell, 1999.
COLE, S.
:Applied Transport Econımics: Policy,
Manegemant & Decision Making, London,
2005.
ÇALIŞKAN, Ahmet Ziya
:İdari Sözleşmelerin Geçersizliği, Konya, 2012.
DEWULF, Geert,
:Strategic Issues in Public-Private Partnerships,
Blackwell Publishing, 2006.
DERBİL, Süheyp
:İdare Hukuku, C. II (İdari Faaliyet), Ankara,
Temmuz 1952.
DURAN, Lütfi
:İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1982.
EİCHHORN, Peter (drl.)
:Public Private Partnership. Neue Formen
Offentlicher Aufgabenerfüllung,Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1997.
EMEK, Uğur
:Alt Yapıda Kamu Özel İşbirliği Yöntemleri,
Nisan 2010.
ERBAŞ, Özgür /
YAVUZ, Cavit Işık /
İLHAN, Beyazıt
GRİMSEY ve GRAHAM
GİRİTLİ, İsmet /
BİLGEN, Pertev /
AKGÜNER, Tayfun /
BERK, Kahraman
GOOD, Thomas L./
BRADEN, Jennifer S.
:Soru ve Yanıtlarla Kamu Özel Ortaklığı, B. 1,
Aralık 2012, Ankara.
:PFI in NHS, Engineering, Construction and
Architectural Management, Vol. 4, 1997.
:İdare Hukuku, B. 5, İstanbul, 2012.
:The Great School Debate (Choice, Vouchers,
and Charters), ABD-New Jersey, 2000.
GÖZLER, Kemal
:İdare Hukuku, C. II, B. 2, Bursa, 2009.
(İdare Hukuku, C II).
GÖZLER, Kemal
:Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, C. I,
Bursa, Haziran 2011.
GÖZLER, Kemal /
KAPLAN, Gürsel
:İdare Hukuku Dersleri, B.12, Ocak 2013.
(İdare Hukuku Dersleri).
123
GÖNEN, Yakup
:Türkiye'de Elektrik Kamu Hizmetinin
Yürütülmesi ve Lisans Usulü, Ankara, 2011.
GÖZÜBÜYÜK, Şeref
:Yönetim Hukuku, B. 31, Ankara, 2012.
GÖZÜBÜYÜK, Şeref /
TAN, Turgut
:İdare Hukuku, C. I, Ankara, 1998.
GÜNDAY, Metin
:İdare Hukuku, B. 10, Ankara, 2011.
GÜMÜŞ, Ali Tarık
:Sosyal Devlet Anlayışının Gelişimi ve
Dönüşümü, Aralık 2010.
GÜRBÜZ, Reşit
:İdare Hukuku, Ankara, 2011.
HARRİS, James
:PPP Projects in the Education Sector Key Principles, www.hoganlovells.com
(e.t. 30.09.2013).
KALABALIK, Halil
:İdare Hukukunun Temel Kavram ve
Kuramları, B. 4, Konya, 2011.
KARATEPE, Şükrü
:İdare Hukuku, İzmir, 1986.
KEŞLİ, Ahmet T.,
:(Kamu Özel Sektör İşbirliği) PPP Projelerinin
Hukuki Rejimi, İstanbul, 2012. (Kamu Özel
Sektör İşbirliği).
LATHAM, Michael
:Public-Private Partnerships in Education, IFC
(International Finance Corporation-Word BAnk
Group), March 2009.
LEVY, S.M.
:Build Operate Transfer, John Wiley and Sons,
New York, 1996.
MERKL, Adolf
:Umumi İdare Hukuku, Çev. Bedri Tahir
ŞAMAN, Ankara, 1942.
MUMCU, Ahmet
:Divan-ı Hümayun, Ankara, 2007.
National Council for Public /
Private Partnerships-NCPPP:For the Good of the People: Using PublicPrivate Partnerships To Meet America’s
Essential Needs, Washington DC, ABD, 2002.
NOHUTÇU, Ahmet
ODYAKMAZ, Zehra /
KAYMAK, Ümit /
ERCAN, İsmail
:İdare Hukuku, B. 10, İstanbul, 2013.
:Anayasa Hukuku-İdare Hukuku, B. 15,
İstanbul, Ağustos 2012.
124
ORTAYLI, İlber
:Türkiye Teşkilat ve İdare Tarihi, Ankara, 2008.
ÖRSTEN ESİRGEN, Seda :Osmanlı Devleti'nde Yabancılara Verilen
Kamu Hizmeti İmtiyazları, Ankara, 2012.
ÖZAY, İl Han
:Günışığında Yönetim, İstanbul, 1986.
ÖZBUDUN, Ergun /
KÖKER, Levent
PEKGÜÇLÜ K. Güzin
POROY, Reha /
TEKİNALP, Ünal /
ÇAMOĞLU, Ersin
:Türkiye'de Özelleştirme (Araştırma Raporu),
Türk Demokrasi Vakfı, Ankara, 1994.
:Türk Özel Hukukunda Yap-İşlet-Devret
Sözleşmesi, Ankara, 2007.
:Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, B. 10,
İstanbul, 2005.
ROGER, Neil
:Recent Trends in Private Participation in
Infrastructure, Public Policy for the Private
Sector, Note No. 196, Word Bank, Washington
DC, 1999.
ROLLAND, Louis
:Hukuku İdare, Çev. İbrahim ALİ, İstanbul,
1933.
SANCAKTAR, Oğuz
:İdare Hukuku (Teorik Çalışma Kitabı), B. 2,
Ankara, 2012.
SARISU, Ayhan
:Kamu & Özel İşbirlikleri (Public Private
Partnership-PPP), Ankara, 2009. (Kamu &
Özel).
SAVAS, E.S.
:Özelleştirme: Daha İyi Devlet Yönetiminin
Anahtarı, Çev. Ergün Yener, Ankara, 1994.
SAVAS, E. S.
:Privatization and Public-Private Partnerships,
United States-New York, 2000.
SEZGİNER, Murat
:İptal Davasının Uygulaması Bakımından
Ayrılabilir İşlem Kuramı, Ankara, 2000.
Simmons&Simmons
Grup Law Office
TAN, Turgut
:İngiltere ve Galler PPP Hukuku ve
Sözleşmeleri / England and Wales PPP
Law & Contracts, London & İstanbul,
2008. (Simmons & Simmons).
:Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Ankara,
2010.
125
TAN, Turgut
:İdare Hukuku, Ankara, 2011. (İdare
Hukuku).
The Canadian Council for
Public-Private Partnerships :Public-Private Partnerships and Trade
Agreements, Guidance for Municipalities,
Kanada, 2003.
The Canadian Council for
Public-Private Partnerships :A Guide for Municipalities, Kanada, Kasım
2011.
TOBB
:Türkiye Eğitim Meclisi Sektör Raporu 2011,
Şubat 2012.
TUNCAY, Aydın H.
:İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları,
Ankara, 1972.
TURGUTER, Necip /
TOKMAKLI, Cafer
:Gerekçeli ve Açıklamalı Kamu İhale Kanunu
ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Ankara,
2003.
TÜRKER, Masum
:Gelişmekte Olan Ülkelerde Kamu ve Özel
Sektör İşbirliği, Özelleştirne ve Muhasebe
Mesleği (Cooperation between Public and
Private Sectors in Developing Countries,
Privatization and the Accounting Profession,
Ankara, 1998.
UZ, Abdullah
:Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere
Gördürülmesi ve Devri Bakımından Anayasal
Sınırlar, Ankara, 2011. (Kamu Hizmetlerinin
Özel Kişilere Gördürülmesi).
VERGARİ, Sandra
:The Charter School Landscape, ABD
Pittsburgh, 2002.
YAYLA, Yıldızhan
YERLİKAYA, G. Kürşat
:İdare Hukuku, İstanbul, Eylül 2010.
:Yap-İşlet-Devret Modeli Hukuki Mahiyeti ve
Vergilendirme, Ankara, 2012.
:Public-Private Partnerships (Principles of
Policy and Finance), London UK, 2007.
YESCOMBE, E. R.
126
YEŞİL KİTAP
(Green Paper)
:Green Paper on Public Private Partnership and
Community Law on Public Contracts and
Concession, Brüksel, 30.04.2004, COM (2004),
327 Nihai, Çev. T.C. Maliye Bakanlığı AB ve
Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Avrupa
Komisyonu, Kamu Özel İşbirlikleri ve Topluluk
Hukukunda Kamu İhaleleri ve İmtiyazlara
İlişkin Yeşil Kitap.
YILDIRIM, Ramazan
:İdare Hukuku Dersleri I, B. 4, Konya, 2012.
(İdare Hukuku Dersleri I).
YILDIRIM, Ramazan
:İdare Hukuku Dersleri II, Konya, Aralık
2012. (İdare Hukuku Dersleri II).
YILDIRIM, Ramazan
:Açıklamalı Kaynakçalı İdare Hukuku
Kavramları Sözlüğü, Konya, 2006. (İdare
Hukuku Kavramları Sözlüğü).
YILMAZ, Ejder
YILMAZ, Hakan
:Hukuk Sözlüğü, B. 10, Ankara, 2011.
:Beceriler, Yeterlilikler ve Meslek Eğitimi
(Finansman Yapısı ve Politika Önerileri), Nisan
2007, İstanbul.
ZABUNOĞLU, Y. Kazım
:İdare Hukuku, C. 1, Ankara, 2012.
(İdare Hukuku, C. 1).
ZANOBINI, Guido
:İdare Hukuku, C. I (Umumiyet İtibariyle İdari
Nizam), İstanbul, 1945.
MAKALELER:
ACARTÜRK, Ertuğrul /
KESKİN, Sabiha
AKTAN, Coşkun Can/
VURAL, İstiklal Y.
AKSOY G., Pınar
:"Türkiye'de Sağlık Sektöründe Kamu Özel
Ortaklığı", SDÜİİBFD, Y. 2012, C. 17, S. 3, s.
25-51.
:"Kurumsal Sosyal Sorumluluk (Uluslararası
Kuruluşlar ve Hükümet Dışı Organizasyonlar
Tarafından Sürdürülen Başlıca Birimler",
Çimento İşveren Dergisi, C. 21, S. 3, 2007, s. 422.
:"Türk Sağlık Örgütlenmesinde Kamu Özel
Ortaklığı", Sağlık Hukuku Digestası, S. 2, 2012,
s. 59-66.
127
ANDRADE, Alexandre /
SANTOS R., André
ARIKAN, Mustafa
ASLAN, Zehreddin /
ARAT, Nilay
:"Public Private Partnership in Portugal- The
Legal Stracture of the Public-Private Partnership
Contract and the Peripheral Contract", EPPL
(European Procurement & Public Private
Partnership), S. 1, 2010, s. 46-53.
:"Eser Sözleşmesinde İfa İmkansızlığı ve
Sonuçları", SÜHFD, C. 16, S. 2, s. 265-289.
:"Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden
Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü",
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler
Dergisi, Y. 4, S. 8, Güz 2005/2, s. 1-25.
AZIZ, Davinia
:"Global Public-Private Partnerships in
International Law", Asian Journal of
International Law, 3 July 2012, S. 2, s. 339-374.
BAŞTÜRK, Faruk
:"Finansal Kiralama Sözleşmelerinin Şekli ve
Tescili veya Şerhi", AÜHFD, Y. 2008, C. 57, S.
4, s. 99-133.
BECKER, Fred /
PATTERSON, Valerie
:"Public-Private Partnerships (Balancing
Financial Returns, Risks and Roles of the
Partners)", M. E. Sharpe, Vol. 29, No.2,
December 2005, p. 125-144.
BOZ, Selman Sacit
:"Elektronik İhale (E-İhale)", KHukA, Y. 16, S.
1-32, 2013, s. 9-26.
CANAZ YILMAZ, Işıl
:"Proje Finansmanı ve Kamu Özel Sektör
Ortaklığı", www.fazliogluhukuk.com/Proje%20
Finansmanı%20ve%20 KÖSO .pdf (e.t.
09.09.2013).
CEBECİ, Ayşe
:"Kamu Özel Ortaklığı ve Koordinasyonu
Sağlayan Kurum Olarak YOİKK", Kamu-Özel
Hukuk Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, Türk
Tabipler Birliği Yayınları, s. 84-100.
CORNER, David
:"The United Kingdom Private Finance
Initiative: The Challenge Of Allocating Risk",
OECD Journal on Budgeting, Volume 5,
Number 3, 2006.
128
ÇAL, Sedat
:"İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu ve Farklı
Bir Yaklaşım Önerisi", GÜHFD, C. XIV, Y.
2010, S. 1, s. 223-274.
ÇALIŞKAN, Ahmet Ziya
:"İdarenin Sözleşmelerinden Ayrılabilen
İşlemler", Prof. Dr. Saim Üstündağ'a
Armağan, Ankara, 2009, s. 179-199.
(ÇALIŞKAN).
ÇELİK, F. Eda
:"Hizmet Sunumuna Katılım ve Kamu Özel
Ortaklıkları", www.yayed.org/uploads/yuklemel
er/inceleme-21.pdf, (e.t. 27.08.2013).
DURAN, Lütfi
:"Yap-İşlet-Devret Modeli", AÜSBFD, 1991, C.
46, S. 1-2, s. 47-170.
EKER, Ali Yıldırım
:"Kamu Özel Sektör Ortaklıkları", Bütçe
Dünyası Dergisi, Bahar 2007, C. 2, S. 25.
EROL, Ahmet
:"Finansal Kiralama (Leasing)", Mükellefin
Dergisi, S. 77, Mayıs 1999, s. 73-89.
GEDİKOĞLU, Tokay
:"Avrupa Birliği Sürecinde Türk Eğitim
Sistemi:Sorular ve Çözüm Önerileri", Mersin
Üniversitesi Eğitim Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 1,
Haziran 2005, s. 66-80.
GÖLBAŞI, Şükran
:"Mahpus Toplum II: Yeni Liberalizmin Son
Avlağı Olarak Hapishaneler", Ankara
Üniversitesi SBF Dergisi, S. 66/3, s. 423-429.
GÜNEŞ, Ahmet M.
:"Eıne Neue Entwıcklung Im Deutschen
Prıvatısıerungsrecht: Das ÖPPBeschleunıgungsgesetz", Maltepe Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, İstanbul, 2010, s. 103122.
GÜNEŞ, Ahmet M.
:"Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesinde Yeni Bir
Yöntem Kamu Özel Ortaklığı" Güncel Hukuk
Dergisi, Şubat 2009, s. 58-62. (Kamu
Hizmetlerinin Yürütülmesi).
GÜZELSARI, Selime
:"Kamu Özel Sektör Ortaklığı Üzerine Eleştirel
Bir Değerlendirme", Kamu Yönetimi: Yapı
İşleyiş Reform, Ankara Üniversitesi Siyasal
Bilimler Fakültesi Yayın No: 598, s. 43-47.
129
HODGE, Graeme A. /
GREVE, Carsten
:"Public-Private Partnerships: An International
Performance Review", Public Administrative
Review, Vol. 67, No. 3 (May-Jun., 2007), s.
545-558.
HOUSE, Gannete
:"Public Private Partnerships and Insurance
Regulation", Harvard Law Review, Vol. 121,
No. 5, March-2008, s. 1367-1386.
JAMALI, Dima
:"Success and Failure Mechanisms of
Public Private Partnerships (PPPs) in
Devoloping Countries", The İnternational
Journal of Public Sector Management, Vol. 17,
No. 5, 2004, s. 414-430.
JOYNER, Kate,
:"Dynamics Evolution in Public-Private
Partnerships, The Role of Key Actors in
Managing Multiple Stakeholders", Managerial
Law, Volume 49, No. 5/6, 2007.
KARASU, Koray
:"Kamu Özel Ortaklığı: Sözleşme Sisteminin
Genelleşmesi", Kamu Yönetimi: Yapı İşleyiş
Reform, Ankara, 2009, s. 79-91. (Kamu Özel
Ortaklığı).
KARAHANOĞULLARI,
Onur,
KARAHANOĞULLARI,
Yiğit,
:"Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü
Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu Özel Ortaklığı)",
AÜSBFD., C. 66, No. 3, 2011, s. 177-215.
:"Kamu Özel Ortaklığı Modelinin Mali
Değerlendirmesi", AÜSBFD., C. 67, No. 2012,
s. 95-125.
KAPLAN, İbrahim
:"Yap İşlet Devret ve Yap İşlet Finans
Modelleri ve Yatırım Sözleşmeleri", Banka ve
Ticaret Hukuku Dergisi, C. XIX, S. 4, 1998.
KASAPOĞLU T., Mine
:"Kamu Özel Ortaklığının Hukuksal
Niteliği", Sağlık Alanında Kamu Özel Ortaklığı
Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, Türk Tabipler
Birliği Yayınları, s. 101-127.
KAVAK, Yüksel /
EKİNCİ, C. Engin
:"Eğitim Finansmanı Sorunu ve Maliyetlerin
Azaltılmasına İlişkin Alternatif Stratejiler",
Hacettepe Üniversitesi Eğitim Fakültesi Dergisi,
S. 10, 1994, s. 65-72.
130
KAYES, Mayron S. /
MORANTO, Robert
KERMAN, Uysal /
ALTAN, Yakup /
AKTEL, Mehmet /
EKE, Erdal
:A Guide to Charter Schools, Lanbam-New
York-Toranto-Oxford, 2006.
:"Sağlık Hizmetlerinde Kamu Özel Ortaklığı
Uygulaması", SDÜİİBFD., Y. 2012, C. 17, S.
3, s. 1-23.
MAGEE, Maureen
:"School Vouchers Upheld: Public Maney Can
Be Used at Private, Religious Institutions", San
Diego Union-Trib, June-2008.
MİNOW, Martha
:"Public and Private Partnerships: Acconting for
the New Religion", The Harvard Law Review,
Vol. 116, No. 5, March-2003, s. 1229-1270.
ODYAKMAZ, Zehra
:"Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri",
GÜHFD, C. 2, S. 1-2, Haziran-Aralık 1998, s.
1-63.
PRICE, David
:"Dünyada Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı:
Kavram ve Değişimler", Sağlık Alanında Kamu
Özel Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, s.
13-29.
PİLETİC, Jana Habian
:"The Public-Private Partnership Avt of the
Republic of Slovenia", EPPPL, 2008, s. 171174.
SEVAİOĞLU, Osman
:"Elektrik Enerji Sektörünün Yeniden
Yapılanması Üzerine Bir Söyleşi", Rekabet
Forumu, 2007, S. 31, s. 18-20, www.rekabet
derneği.org/rk_bulten/sayi31.doc
(e.t 06.09.2013).
SÖNMEZ, Mustafa
:"KÖO'nın Kamu Maliyesi Açısından
Değerlendirilmesi", Sağlık Alanında Kamu Özel
Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, s. 232244.
ŞAHİN, Mehmet /
TALUS, Kim
:"Enerji'de Kamu Özel Ortaklığı -Avrupa'da
Kamu Hizmeti İmtiyazlarının ve İdari
İşlemlerinin Sonlandırılması", Çev. Gözde
CANTÜRK, TBB Dergisi, S. 84, 2009, s. 347374.
131
TAN, Turgut
:"Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu
Hizmeti Yaklaşımı", Anayasa Yargısı Dergisi,
C.8, 1991, s. 233-252. (Kamu Hizmeti).
TAN, Turgut
:"Kamu Hizmeti İmtiyazından 'Yap- İşletDevret' Modeline", AÜSBFD, C. 47, S. 3, 1992,
s. 307-325.
TAN, Turgut
:"İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler",
s. 292, www.dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42
/473/5475.pdf (e.t. 21.10.2013).
TANK, Mehmet
:"Yargı Kararları Işığında İdari Sözleşme
Kriterleri", TAAD, C. 2, Y. 2, S. 4, s. 509-542.
TAYLOR, R. J.
:"Contracting for Health Services", Private
Participation in Health Services Handbook,
Washington DC, 2003, s. 195-204.
TEKİN, Ali Güner
:"Kamu-Özel Sektör İşbirlikleri - Kamu Özel
Ortaklıkları (Public Private Partnership Veya
PPP Modelleri)", İdarecinin Sesi Dergisi,
Mayıs-Haziran 2007, s. 1-6.
TEKİNSOY, Ayhan
:"İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu", AÜHFD,
Y. 2006, C. 55, S. 2, s. 181-227.
TORRES, Laurdes /
PİNA, Vicente /
ACERETE, Basilio
:Public-Private Partnerships in Spanish Local
Government", Europen Business Organization
Law Review 4, s. 429-451.
TUZCU, Gökhan
:"Eğitim Finansman Gerekleri ve Boyutları",
Milli Eğitim Dergisi, S. 63, Yaz 2004.
UNAN, Fahri
:"Osmanlılarda Medrese Eğitimi", Yeni Türkiye
Dergisi, C. 5, Ankara, 1999, s. 140-160.
URYAN, Yıldırım /
KAPTI, Alican
USTA, Songül
:"Güvenlik Hizmetlerinde Devlet-Özel Sektör
İşbirliği: Metodoloji ve Kriterler, Polis Bilimleri
Dergisi, C. 13 (1), 2011, s. 155-178.
:"Eser Sözleşmesinin Konusu, Özellikleri ve
Tarafları", İstanbul Barosu Dergisi, S. 6, 2010,
s. 3519-3571.
132
UYSAL, Özge
:"Kamu Maliyesine Etkileri Açısından Kamu
Özel Sektör Ortaklıkları Üzerine", Maliye
Dergisi, S. 162, Ocak-Haziran 2012, s. 155-174.
UZ, Abdullah
:"Kamu-Özel Ortaklığı / Public - Private
Partnership (PPP), (Kavram ve Hukuksal
Çerçeve)", GÜHFD., C. XI, S. 1-2, Y. 2007, s.
1165-1182.
WİSS, Marcia /
FARİA, Teresa Maurea
YAŞAR, Nuri
YERELİ, Ahmet Burçin /
KIZILTAN, Mustafa
:"Public-Private Partnerships in Latin Amerika:
Govermental Salvation or Deception?",
Business Law International, Vol. 8, No. 2, May
2007, s. 186-206.
:"Kamu Hizmeti, Virtüel Kamu Hizmeti ve
1999 Anayasa Değişikliği", İdare Hukuku ve
İlimleri Dergisi, C. 13, S. 1, 2000, s. 442-452.
:"Kamu Özel İşbirliği Projeleri ve Kırgızistan
Ekonomisi Açısından Önemi", International
Conference on Eurasıan Economies,Session 3C:
Orta Asya Ekonomileri, 2011.
YILMAZ, Ferimah Yusufi /
GÜLTEKİN K., Derya
:"Sağlıkta Kamu Özel Ortaklığı'nın
Yapısal/Konjonktürel ve Türkiye'ye Özgü
Nedenleri", Sağlık Alanında Kamu Özel
Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, s. 2983.
YÜCEL, Ali Rıza
:"İdari Sözleşmeler ve İmtiyaz Sözleşmeleri",
Türkiye Mühendislik Haberleri, S. 439-440,
2005/5-6, s. 73-78.
TEZLER:
AKYÜZ, Şafak
:İş Ortaklıklarının Kurumlar Vergisi Kanunu
Açısından Değerlendirilmesi, Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, 2008.
ÇAKAN, Cemal
:Finansal Kiralama (Leasing) ve Türkiye
Uygulamaları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, İnönü Üniversitesi, 2006.
133
ÇEKİRGE, Levent Halis
:Dünyada ve Türkiye'de Kamu Özel
Sektör Ortaklığı Uygulamaları ve Örnek Bir
Projede Modelinin Finansal ve Genel
Avantajlarının İncelenmesi, Yayınlanmamış
Yüksek Lisans, İstanbul Teknik Üniversitesi,
Haziran 2006.
EKMEKÇİ, Cengiz
:Finansal Kiralama Sözleşmesi ve Vergi
Uygulamasında Görülen Sorunlar,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Uludağ
Üniversitesi, 2000.
ERSÖZ, Melis
:Avrupa Birliği ve Türk Hukuku Işığında Public
Private Partnership Uygulamaları,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara
Üniversitesi, İstanbul, 2010.
GENÇOĞLU, Şeref
:Türk İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret
Modeli, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Gazi Üniversitesi, 2008.
GÜLAN, Aydın
:Kamu Hizmeti ve Görülüş Usulleri,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul
Üniversitesi, 1987.
İSLAMOV, Nazım
:Joint Venture, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, Ankara Üniversitesi, 2003.
KESKİN, Sabiha
:Türkiye'de Sağlık Hizmetlerinin Sunumunda
Kamu-Özel Ortaklığı Modeli (Aydın Örneği),
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Adnan
Menderes Üniversitesi, 2011.
KESKİN, Bayram
:Kamu Hizmetlerinin Görülmesine İlişkin
Sözleşmeler ve Bu Sözleşmelerden Doğan
Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü,
Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara
Üniversitesi, 2006.
ÖZKAN, Umut Rıza
:Public Private Partnership as a Policy
Instrument: The Case of Çalbir (Politika Aracı
Olarak Kamu Özel Ortaklığı: Örnek Olay
Çalbir), Yayınlanmamı Yüksek Lisans Tezi,
Orta Doğu Teknik Üniversitesi, 2007.
ŞANÖZ, Fatih
:Dünya'da ve Türkiye'de Özelleştirme
Uygulamaları: Türkiye'deki Özelleştirme
Uygulamalarının Başarısının Ölçülmesi",
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi
Üniversitesi, 2007.
134
TEKİNSOY, Ayhan
:İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara
Üniversitesi, 2002.
DİĞER KAYNAKLAR:
ANBARAPOR
Asian Development Bank
(ADB)
BOZ, Selman Sacit
:"20 Dev Eğitim Kampüsü Geliyor",
www.iegb.meb.gov.tr/meb_iys_dosyalar
/2013_07/18025026_kapak_egitim
kampusleri.pdf (e.t. 19.09.2013).
:Public-Private Partnership Handbook,
Mandaluyong City-Philippines, 2004.
:Kamu Özel İşbirliği (PPP) Modeli,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Semineri,
Selçuk Üniversitesi, 2013.
European Investment Bank :The EIB's role in Public-Private Partnerships
(PPPs), 15 Temmuz 2004.
ESCAP
:A Guidebook on Public-Private Partnership in
İnfrastructure, Bangkok, January 2011.
Guidelines On Public
Private Partnerships For
Infrastructure Development :United Nations Economic Commission For
Europe, Un/ece Forum, December 2000.
GÜNGÖR, Harun
:Sağlık Sektöründe Kamu-Özel İşbirliği
Uygulamaları ve Türkiye İçin
Değerlendirme, T.C. Kalkınma
Bakanlığı Uzmanlık Tezi, Ekim 2012.
IMF
:Public Private Partnerships, Government
Guarantees and Fiscal Risk, Fiscal Affairs
Department, International Monetary Fund,
Woshingdon DC, 2006.
JONES, Owen
:"Private School Parents are Wasting Their
Money", The Independent, 13 October 2011.
Kalkınma Bakanlığı
:Kamu Özel İşbirliğine İlişkin Mevzuat, Mayıs
2012.
MEB
:Milli Eğitim İstatistikleri Örgün Eğitim 20122013, Ankara.
MURRAY, Janet
:"Why I Sent My Child to a Private School",
The Guardian, Monday 23 July 2012.
135
SARISU, Ayhan
:İnternational PPP Platform Turkey Açılış
Töreni Konuşma Metinleri, Ankara-İstanbul,
2008.
SEFI
:For New Public-Private Partnerships in
Infrastructure and Public Facilities, 2001.
Standard&Poor's
:Canadian PPP Financing Gaining Traction
Despite Labor Opposition, Ekim 2005.
TÜBİTAK
:Türkiye'de Eğitimin Mevcut Durumu Ek 1,
http://www.tubitak.gov.tr/tubitak_content_files
/vizyon2023/eik/.pdf, (e.t. 20.09.2013).
136