ANA YASA MAHKEMESiNiN SON KARARI VE Kir

ANA YASA MAHKEMESiNiN SON KARARI
VE Kir PERSONELi
Bülent SERtM·
Slğlık Hizmetleri Temel Yasasında yer alan sözleşmeH personele iUşkin
hukümlerin iptalinden 1 sonra, Anayasa Mahkemesi Ibu kez de Kamu Ikti­
sadi Teşebbüsleri HJkkmdaki (KIT'ler) Kanun Hükmünde Kararname
(KHK) He getirilen sözleşmeli personelle 'ilgili hü'kümleri iptal etmiştir.'
Yü'ksek Mahkeme her iki iptal kararında sözleşmeli personelolgusuna farklı
yaklaşmıştır. Yaklaşımlar ve gerekçeler farklı olma,kla birlikte sonuç aynı ol·
muş, her iki kararda da sözleşmeH personelin yasal güvenceyekavuşturulması
gereği önemle vurgulanmıştır.
Bu incelememizde, Anayasa Mahkemesi'nin çeşiıtli kararlarında, özelli.kle
belirtilen kararlarında oluşan görüşleriyle öğretininkonuya yakla­
şımını gözönüne alarak KIT'lerde çalıştırılan sözleşmeli personelin bugünkü
hukuksal durumu üzerinde durmak istiyoruz.
yukarıda
ANAYASA MAHKEMESt'NtN SON
BENtMSENEN tLKELER
ları
KARARıYLA
Anayasa Mahkemesi'nin son kararıyla benimsenen ilkeleri önce
olarak vermek istiyoruz. Bu karara göre;
satırbaş­
-. KIT'lerde 'genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu
hizmetleri vardır. KiT'ler bu görevlerde «memur» ve/veya «diğer kamu gö­
revlisi» çalıştırmak zorundadırlar. Bu nedenle KIT'lere ilişkin personel yasa·
sında öncelikle «memur» ve/veya «diğer kamu 'görevlilerbne yer vermek ge­
rekir.
- Genel idare esaslarına göre yürütülmeyen ve geçici olan işlerde sözleş­
meli personel çalıştınbı!bilir. Sözleşmeli personel Anayasanın 1218. maddesi an­
lamında «diğer kamu görevlisi» değildir. Sözleşmeli personel, «memur» ve «di·
ğer kamu göreylileri» kavramları dışında, <<İşçh de sayılmayan, yenI, kendine
özgü bir çalıştırına türüdür.
_. Sözlesmeli personel sistemi «statüer» özellik taşımaktadır. Yönetimle
personel arasındaki ilişki «kamu hukuku» ilişkisidir. Sözleşme ıbu
niteliği değiştirmez. Personelle bağıtlanan sözleşme «idari» niteliktedir. Bu
nedenle uyuşmazlıkların idari yargıda çözümlenmesi gerekir.
sözleşmeli
$Ay1ıtay Uzman Denetçisi. 1 19.4.1988, E. 1987/16, K. 1988/8; RG: 23.8.1988 - 19908. 2 22.12.1988, E. 1988/5, K. 1988/55; RG: 25.7.1989-20232. '"
AMME iIJARESi DERGiSi
52
güvenceye kavuşturulması sosyal hukuk devletinin
personel bu nedenle çalışma güvencesine kavuşturulma­
hdı!'. Bir çerçeve yasa çıkarılmalı, hukuksal statü ve güvence bu yasada belir·
lenmelidir.
-
Tüm
çalışanların
gereğıdir, Sözleşmeli
- Yargı yerlerinin 'görevlerine
ler KHK ile düzenlenemez.
ilişkin
hususlarla siyasal haklar ve ödev­
- Aynı işi yapan, aynı sorumlulukları taşıyan ve kamu hukuku iliŞ'kiSi
içinde çalışan kişilerin aynı statüde bulunmaları gerekir. Bu gibilerin farklı
statülerde ve çok f'arklı ücretlerle çalıştırılmasında yerindelik yoktur.
Şimdi
bu ilkeler üzer.inde biraz durmak istiyoruz.
KtT;lerde Memur ve/veya
Diğer
Kamu Görevlisi
Çalıştırına ZOl"unluluğu
Prof. Güran, son karardan önce, Anayasa 'Maih'kemesi'nin, Türk Personel
Hukukunun 'bugünü ve geleceği yönünden Anayasa'nın 128. maddesindeki an­
lamsızlıkları sona erdirip, maddeye «rasyonel» bir anlam vermek yargısal gö­
revi ile karşı karşıya olduğunu belirtmiş ve bunun için Yüksek IMahkeme'nin
olaya maddenln üzerine çıkarak bakmasının gerekli ve yeterli oldUğunu vur­
gulamıştır. 3 KİT'lerIe Hgi11 KHK'nin iptali için açılan dava Anayasa Mah­
kemesi'ne bu olanağı ·vermiştir.
Anayasa Mahkemesi SOn ·kararında sözleşmeli personelle ilgili ,görevini ye­
rine getirirken gerçekten olaya maddenin üstüneçıkarak 'bakmış. Anayasa'nın
128. maddesi hakkında olmasa bile, sözleşmeli personel hakkında önemli ilke­
ler benimsemiştir.
ma
Bu ilkelerin ilki, KİT'lerde memur ve/vey'a
ortaya koyma,ktadır.
diğer
kamu görevlisi
çalıştır:
zorunluluğunu
Anayasa, Krrlerin denetimini düzenleyen 165. maddesinde, sermayesının
ya da dolaylı olar~a;k Devlete ait olan kamu kuru­
luş ve ortaklıklarının TBMM'nce denetlenmesini benimserken, esas olarak
KİT'lerin Devlet içindeki varlığını ve sürekliliğini kabul etmiş olmaktadır,
Anay.asa'nın 128. maddesi ise, Devletin, K1T'lerin ve diğer kamu tüzelkişHeri·
nin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlÜ oldukları asli ve sürekli
kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüloceğini
belirtirken, KİT'lerde genel idare esaslarıçerçevesinde yürütülecek kamu
hizmetlerilnin ibulunduğunu onaylamaktadır.
yarısından fazlası doğrudan
Bu
bağlamda
önemli olan nokta, «genel idare
esasları:~ndan
ne
anlaşılına·
sı gerekti-ğidir.
3
Sait GURAN, cAnayas3 Mahkemcsj'11ir. 1982 Anayasosı Döneminde Personel Hukukuna
Anayasa Mahkemesi'nin 27. Kuruluı Yıldönümü Ne<feniylePüzenlenen "Anaya$a Yargısıı.
Konulu Sempozyumda sunulan bildiri, s. 19.
Prof.
Dr.
Bakı~ı»,
ANAYASA MAHKEMESiNiN SON KARARI
GENEL
İDARE
53
ESASLARI
«Genel idare esasları» açıklanması kolay kavramlardan değildir. öylesine
ki, 'bugüne değin kavramın açıklığa 'kavuşturulması İç,in hep ipucu
verilmekle yetinilmiş, tam olarak açıklaması yapıl:amamıştır.
«Genel idare esasları» kavramının açıklanaıbilmesİ için 1961 Anayasası'na
ve bu Anayasa'nın hazırlık evresine dönülmesinde yarar vardır. 1961 Anaya­
sası'nın 117. maddesi, hazırlık evresinde, İstanbul Bilim Komisyonu'nca ha­
zırlanan «Anayasa ön Tasarısı» nın beş maddesine yayılmıştı. Klasik idare
(yönetim) modeli uyarınCa oluşturulan KurUluşlarla KiT'ler gibi «'tkari, sınai
ve mali» işlevli kuruluşlara ayrı ayrı yönetim usullerinin egemen olduğu 'ka­
bul edilerek. bunlar ayn ayrı maddelerde d'Üzenlenm1i'Şti. (Dn. 3, s. 3); «dn»
ler dipnota yapılan göndermeyi göstermektedir.)
değildir
Bu
ayrım, aynı
nın sağlanması
zamanda memurların diğer kamu görevlisinden ayrılması­
ve bir düzene bağlanması düşüncesinln bir ürünüydü.
Ön tasarıya göre genel idare (kamusal yönetim) usulleri, «ticari, sınai ve
mali» görevler ile bunları yerine getiren KiT'ler dışında, kamu hukuku ku­
ralları ve kamu gücü usulleri içinde düşünülecektt Anc'ak idari ,kamu hizmet­
lerinin genel idare usulleriyle görülebilmesi olasıyaı.
Genel idare usullerine bağlı hizmetlerin personelinegelince: Ön tasarı
ve sürekli görevleri yasal statü ve güvenceyle donatılmış «memurlanın
tekeline bırakmış; ikincil nitelikteki sürekli işler için geçici olarak görevlen­
dirilen, memurlann hak ve güvencesinden yoksun tutulan yüksek ücretli per·
sonel çalıştırılmasını öngönnüştü. Ön tasarıda sözleşmeli personel üçüncül
nitelikteki geçici işlerde çalıştırılan personelolarak düzenlenmişti.
asıt
tdsarıda, özel idare USUlleriyle yürütülen «ticari, sınai ve malb
sürekli ödevlerinin «sürekli» çalıştırılan ve memur statüsüne gir­
meyen personel eliyle yürütÜlmesi kabul edilmişti. Sözleşmeli personel bu gi­
rişimlerde de ancak geçiCi işlerde çalıştırılacakbiiÇ;imde düzenlenmişti. (On. 3,
s. 4).
Yine ön
girişimlerin
GörüldÜğÜ gibi ön tasarıda genel ve özel idaJre esaslarıyla yürütülecek
kamu hizmetleri birbirinden ayrılmış; KtT'ler genel 'idare esasları dışıntla tu­
tulmuştur. Bununla birlikte iher iki yönteme göre yürütülen kamu hizmetle­
ıinde de sözleşmeli personel modeli geçici işlerde uygulanacak ayrıksı bir
modelolarak düşünülmüştür.
düzenlemeler 1961 Anayasası'na aynen yansıtılmamıştır.
özel idare esaslarına yer verilmemiş, yalnız 117. madde~
ye memurlar haıkkında hüküm konulmasıyı'a yetinilmiştir. Bu düzenleme ile
1961 Anayasası, birer kamu tüzeUdşisi durumundaki KtT'lerin de 117. mad­
du kapsamına sokulabileceği, bunların asli Ve sürekli görevlerinde memur ça­
lıştırılmasıııın zorunlu olduğu tartışmasınıgündeme getirmiştir. Tartışmala­
rın sonunda KİT'ler'in genel li'dare esaslarına 'göre yürüttükleri asti ve sürekli
kamu hizmetlerinin bulunduğu kabul edilerek kadrolu statü oluşturulmuştur,
ön
tasarıdaki
Ayrıntıya girilmemiş,
AMME iDARESi DERGiS\
54
1932 Anayasası'na gelindiğinde, 128. maddeyekonulanhtiklimle KİT'ler·
de genel idare
esaslarına
göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin
bulunduğunun onaylandiğigörülmektedir. Aslında
1982
Anayasası'nın Danış­
ma Meclisi'nde kabul edilen metninde KİT hizmetlerinin özel idare esasları­
na göre yürütüldüğü düşüncesi egemendi. Ne va-r 'ki,Milli Güvenlik Konseyi
konu ile ilgili 128.' maddey-i 'bugünkü haliyle kabul etmiş ve KIT'leri madde
kapsamına almıştır. KİT'ler madde kapsamına alındığına göre, «acaba Türk
Kamu Yönetiminde özel idare usullerine göre yürütiilen kamu hizmeti var
mıdır?» sorusu akla gelmektedir.
Prof. Güran bu soruya olumsuz yanıt vermektedir. Prof. Güran'a göre
Krr'ler özel idare esaslarının «kendisi»dir. E~er KIT'leri genel idare esas­
larına dahil edersek geriye özel idare esaslarıyla yürütülecek hizmet kalma·
yacaktır. (On. 3, s. 7).
Genel idare esasları Prof. Duran'ın belirttiği gibi, yalnızca Devletin «mer­
kezi idare» düzen ve ör.gütünü 'anlatan «genel idare» anlamında olmayıp, özel
kesimde kullanılan kural ve usuller. karşısındaki «kamusal yönetim biçimi» ni
anlatmakta ve dolayısıyla tüm kamu kesimini kapsayanbir idare yönetimini
içermektedir .4
Prof. Gözübüyük «genel idare»nin, devletin «asli idari» görevlerinigös~
Prof. Balta ve Prof. Duran da, devletin «asli itla­
rİ» 'görevlerinin, kamu gücünü ,kullanarak yürüttüğü görevler olduğunu be­
lirtmekt'ed:irler. 6 Bu durumda, Anayasa'ya göre memurun tanımında temel
öğelerden biri olan «genel idare esasları»ndan ama'ç kamu reHmi olmaktadır.
terdiğini açıkl'amaktaldır. 5
Aslında 'bir hizmetin asli ve sürekli olma niteliği bulunuyorsa, o hizme­
tin 'ayrıca genel idare esaslarına göre yürütülüp yürütüımediğini aramaya ge­
rek olmadığını sa'Vunan görüşler ne vaııdır.1 Çünlkü, asli ve sürekli nitelik­
te olan 'kamu hizmeti ile «kamusal yönetim = genel idare esaslarına göre yü­
rütme» !birbirinden ayrılmayan iki öğedir.
Anayasa
«genel idare ~slaru>nın açl'klan.
5, 123, 125, 128 ve 129. maddeleri dayanak yapıl­
maktadır. Birlikteincelendiğinde bu maddelerin, «idare cih1azı»nı, yani tüm
kamu tüzelkişilerini, özel idare esaslarıyla yürüttükleri hizmetleriyle birlikte
kapsama alnığı görülür. (On. 3, s. 12) Gerçi bu m.addelerin hepsinde genel
idare esaslarından söz edilmektedir ama, kamu !tüzelkişilerinin genel idare
esasları yanında özel idare esaslarına göre y'Ürüttüğü hizmetlerinin bulundu­
ğu da bir gerçektir.
Mahkemesİ'nin ,kararlarında
ması amacıyla Anayasa'nın
Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi'nin, genel idare esaslarına bağlı ol~
kurumlar için farklı yorumlar yapan kararları vardır.
maları bakımından
4 Prof. Dr. Lütfi DURAN, «Sözleşmeli Kamu Personeli», Cumhuriyet Gazetesi, 12.12.1988.
5 Prof. Dr. Şeref GOZUBÜYÜK, Türkiye'nin idari Yapısı, Ankara 1969, s. 69.
ô Prof. Dr. Tahsin Bekir BALTA, idare Hukukunun Genel Esasları, (Çoğaltma), 1965, s. 412.
Prof. Dr. Lütfi DURAN, IUHF Ders Notları, 1982, s. 309.
7 Atma INAN· ıbrahim NAZlıSÖZ, "IıÇi. Memur Ayrımı Konusundaki Son Kararnamenin Getirdikle­
ri vo Hukuki Durumu», Mali HL'kuk (Sayı§tay Denetçileri Derneği Meslek Dergisi), $. 37, $. 14.
ANAYASA MAHKEMESiNiN SON KARARI
55
ornegın
Yüksek Mahkeme Eximbank'la Ugili kararında 8, kamu bankaları·
sektöründe hizmet verd'iklerini. özel sektör bankalan gibi yo­
ğun yarışma (rekabet) içinde çalıştıklarını. bankacılık sektöründe özel. iş­
letmecilik esaslarının egemen olduğunu belirtmiş ve bu nedenle Eximbank'ı,
sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olmasına ve kamusal niteUkte gö.
rev gerçekleştinnesine karşın, «özel idare esaslarına» göre Y'ürütülen bir hiz·
metin örgütü olara,k değerlendirmiştir. Aynı kararda banka personelinin hiz­
metinin de «genel idare esaslaruna göre yürütülen hizmetlerden Olmadığı so­
nucuna varılmıştır. Bu gerekçeyi Ziraat Bankası, Sümerbank, Halk Bankası,
Etibank, Eml:a:k Bankası ıgibi bankalar için de yinelemek olasıdır. Bunların
hepsi KİT statüsündedir. Hatta yoğun yarışma (rek.aıbet) gerekçesi, Prof, Gü·
ran'ın deyişiyle «tekel dışı tüm ekonomik, ticari, turistik alanlarda, sağlık ve
eğitimde bile» geçerlidir. Bu aşamada şöyle bir soru gündeme gelmektedir:
«O halde Anayasa'nın 12'8. maddesinde yer alan genelidare esasları çerçeve­
sinde etkinlik gösteren KİT var mıdır?»
nın bankacıırk
Bu soruyu yine Anayasa Maıhkenıesi SOn kararında olumlu· olarak yanıt­
ve hangileııi olduğunu açıklamamak, İpucu vermemekle birlikte (genel
id',ıre esasları»na göre hizmet yürüten KİT'lerin varlığını kabul etmiştir. Yük·
sek Mahkeme'ye göre, Anayasa'nın 128 ve 135/2, maddelerikarşısında K'1T'le·
rin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları asli ve süreıdi
kamu hizmetleri mutlaka vardır. Anayasa Mahkemesi 'bu hükmü verirken 126.
madde ile birlikte 135/2. maddeye dayandığına göre, ebu maddedekıi ('" kamu
iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluş­
larımı. girmek mecburiyeti aranmaz» yolundaki hükümde yer alan «asli ve sü­
rekli görevler» deyişinin, «genel ddare esasları»na göre yürütülen «asli. ve sü­
rekli görevlerh> belirttiği sonucuna varmış olmalıdır.
hımış
Anayasa MaJıkemcsi Sağlık Hizmetleri Temel Yasasını iptal ederken «kad­
ro tahsisi (nin) genel idare hizmetlerinin karakteristiğh> olduğunu benimse­
miştir. Yani bir hizmete kadro tahsis edilmiş olması onun genel idare esas·
larına göre yürütülen bir hizmet olduğunu göstermektedir, Ne var ki, son yıl­
larda,bütçe yasalarıyla, memurlar yanında. sözleşmeH personel, hatta işçiler
bile kadroya bağl~anmaktadır. Konumuz bakımından daha ilgInei, özel idare
esaslarının egemen olduğu KİT'lerde (TPAO, Denizcilik Bankası gibi anonim
şirket statüIü ve hizmetU çalıştıran girişimlerde) bile kadro - persdnel ilişki­
sinin ı üstelik iba'kan ya da Bakanlar ~urulu onaylı biçimde sürdürülmesidir,
(On. 3, s. 1'2).
Genel idare
da
Yargıtay'ın
Yüksek Mahkemenin,
göre; bir pel"SOnelin göreve
esaslarının açıklanmasındabir başka
katkısı
oımuŞtur".
Ya'rgıtay'a
alınma koşullarının
ve göreve atama ile başlanılacağının yasadabelirlenmiş
görev süresince tüm özlÜ'k haklarının, meslekte ilerlemenin, yetki
vo yükümlüliiklerin, aylık ve ödeneklerin. izin ve sosyal hakların yasa ile dü·
zenlenmiş bulunmasını, «genel idare esaslarunın göstergesi olarak kabul et­
mek gerekir. Yüksek Mahkeme'ye göre bütün bunlar, aynı zamanda persone­
olmasını,
8 21.1.1988, E. 1987/11, K. 1988/2; RG: 29.3.1966·19769. 9 YHB·IBGKK, 6.4.1972, E. 1972/4, K. 1972/6; RG: S.6.197Z· 14209. AMME iDARESi DERGiSi
56
lin «statü hukuku»na
bağlı olduğunun
da göstergeleridir.
Konuyu bitirmeden önce, genel id'are esaslarını açıklayabilmek için eski
bir olaya dönmekte yarar görüyoruz. Bilindiği gibi geçmişte bir işçi - memur
ayırımı sorunu yaşanmış; kimin memur sayılacağıbüyük sorun yaratmıştır.
Sonunda 1897 sayılı Yasanın 5. maddesine (bu madde, 3520 sayılı Y:asayla ek
madde 16 olmuştur) konulan bir hükümle, hangi kurumların Devlete v~ril­
miş asli ve sürekli kamu hizmetini genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü olduğu, hangilerinin bu nitelikte bUlunmadığının Ba·kanlar Kuru­
lunca saptanması öngörülmüştür.
26.11.1975 günlü, 7/10986 sayılı kararlaıo bu saptama yapılmıştır. Ka­
rara ekli (1) sayılı cetvelde asli ve sürekli kamu hizmetlerini genel idare esas­
larına göre yürütmekle YÜkümlü olan kurum ve kuruluşlar sayılmıştır. Bu
kurum ve kuruhışlar özetle şöyledir: TBMM, Cumhurbaşkanlığı ,yüksek mah­
kemeler, Başbakanlık ve bakanlıklar, bakanlıklara bağlı genel ve katma bü'İ·
çelikurumlar, Devlet Tiyatroları ile Devlet Opera ve Balesi genel müdürlük­
leri, yüksekÖğretim kurumları, TRT, il özel idareleri, belediyeler, DMO, Emek­
li Sandığı, Ziraat Bankası, Halk B'Jnkası, Tekel,Çay Kurumu, TMO, DüÇ,
TCDD, PTT, İş ve İşçi Bulma Kurumu, Sümerbank, MKE, Etibank, TEK, Elek­
trik işleri Etüd idaresi, MTA, Emlak Bankası, iller Bankası, YÜkseköğretim
Kredi ve Yurtlar Kurumu, SSK, BAGKUR.
Aynı
karara ekli (II) sayılı cetvelde de hizmetlerini genel idare esasla­
göre yürütmeyen kuruluşlar sayılmıştır. Bunlar da özetle şunlardır:
Türkiye Demir ve Çelik işletmeleri, TKİ, SEK, SEKA, TZDK, Azot Sanayii (T.
Gübre San. A Ş.), Çimento San. A. Ş., Şeker Fab. A. O., T. Yapağı ve Tiftik
A. Ş" Yem San. T. A. Ş., PetrolOfisi, EBK, Milli Piyango tdaresi, AQÇ, be­
lediyeler ve özel idarelere bağlı su, elektrik, gaz, otobüs işletmeleri ve diğer
işletmeler. Ayrıca (i) sayılı cetvelde yer alan ımrum ve kuruluşların atölye,
imalathane, fabrika, şantiye ve sınai işletme türünden işyerleri de hizmetle­
rini genel idare esaslarına göre yürütmeyen yerler olarak sayılmıştır.
rına
Genel idare esaslarının açıklanmasında bu örnekten de yararlanılabilir.
Ne var ki aradan geçen zaman içinde KtT'lerin statülerinde kimi tieğişiklik­
ler yapıldığı gerçeğini de gözardı etmemek gerekir.
YJkarıdaki 'açıklamalar ışıgında varabildiğimiz sonuç şudur: Genel ida­
re esaslarına göre yürütme ilkesi, Anayasa ve içtihatlarla oluşan idare huku­
kuna göre, kamu yetkisi (otoritesi) kullanılarak hizmet görmeyi anlatma·kta·
dır. Bu durumda, asli ve sürekli kamu hizmetinde kamu yetkisi (otoritesi)
kullanarak çalışanlar ile bu yetkinin kullanılmasında katkıda bulunanlar ya
da yetkiyi kullananlar ile İşbirliği içinde olanlar memur ya da diğer kamu
görevliSi sayılmalıdır,
Anayasa Mahkemesı'nin son kararında vardığı önemli ilkelerden biri bu
sonuca dayanmaktadır. Bu ilkeye göre; mademki Anayasa'nın 128. maddesin~
de K'tT'lerin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları asli
10
RG: 28.11.1975· 15426.
ANAYASA MAHKEMESiNiN
sorı
KARARI
57
ve süreklikamuhizmetlerinin varlığından söz edilmiştir ve bu tUr görevle­
rin memurlar ve/veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi benimsen·
miştir, o halde KİT'lerıde memur ve/veya diğer kamu görevlisi çalıştırına zo­
l'unluluğu vardır. Bu karara göre memur ya da diğer kamu görevlisi, bir baş
ka. deyişle kadrolu statü KİT personel rejiminin ayrılmaz ve esas parçasını
oluşturmaktadır.
Bu
DİGER
bağlamda
KAMU
«diger kamu görevlisi»
kavramı
önem
kazanmaktadır.
GöREVLiLERİ
Anayasa'nın. çalışanlar la
rın
ve
iki kümeye
ayrıldığı
ilgili hükümleri dikkate alındığında çalışanla­
sonucuna varılmaktadır: Kamu hizmeti görevlileri
işçiler.
Ana:T~sa Mahkemesi'ne göre) i, yasa ile düzenlenen bir kamu hizmeti­
ni yürüten bir kuruluşta, türü ne olursa olsun, sürekli bir görevi yerine geti·
ren tüm çalışanlar, sonucu bakımından o 'kamu hizmetinin tam olarak yürü­
tülmesine katılmış bulunduğundan «kamu hizmeti görevlish sayılmalıdır.
J{üksek Mahkeme 1982 Anayasası'ndan önce, Devlet Planlama Teşkilatı
Ve Orta Doğu Teknik üniversitesi 13 personeli ile ilgili kararlarında,
memur statUsünde olmayan personelin memurlara özgü, genel idare esasları
He yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetine ilişkin görevlere get.irilemeyece­
ğini ka/bul etmişti. Sanırız, bu görüşü etkisiz kılmak iiÇin 1982 Anayasası'nın
128, maddesine «diğer kamu görevlileri» deyişi eklenmiştir. Bununla da ye·
tinilmemiş, KİT'lere de bu madde içinde yer verilmiştir, Madde DU haliyle
Prof, Duran tarafından şöyle eleştirilmektedir :14
(12)
(!'Belirtmek gerekir ki, 19a2 Anayasası, memUr kategorısini belirle­
yen 'asli ve sürekli görev' kavramı içine 'diğer kamu görevlileri'ni sok­
mak ve hatta i\...i.T'leri genel idare esasları ve personelin~ de asli ve sü·
rekli görev kapsamı içine alm'akla, 'kamu ajanları' arasında büyük bir
karışıklığa ve belirsizliğe yol açmış bulunmaktadır ...... 1982 Anayasası
kamu hizmeti görevlilerinin tümünü, yani memur ve diğer ka.mu görev·
lilerini tek bil' personel kategorisi içinde kaynaştırıp aynı genel kural~a
tabi kılınca; memurlarla öteki personel arasında ayıfıma yer olmadığı
gibi, 'genel idarc esasları' veya 'özel yönetim usulleri'ne göre yürütülen
kımu hizmetlerinde çalışanlar arasında bir fark kalmamıştır.~
Her ne kadar Anayasa'mn 128. madde gerekçesinde memuru tanımlamak­
tan kaçınıldığı beiirtilmekte ise de. bu maddenin birinci bendindeki s-atırlar.
tsasen memurUn genel kabul görmüş tanımı olmaktadır. Ayrıca. buradaki gö­
revler, hem genel idare yani «kamusal yönetim;;) usullerine göre yürütüldüII
12
'13
li,
14.10.1969, E. 1968/34, K. 1969/55; RG: 22.7,1970- 13556. 25.10.1969, E, 1967/41, K. 1969/57; RG: 12.3.1971 - 13776. 25.5.1976, E. 1976/1, K. 1976/28; RG: 16.8.1976 1!:~79. Prof. Dr. lütfi DURAN, .Anayasa Mahkemesi'ne Göre Türkiye'nin Hukuk Düzeni
ş. 2, s. 3· 28.
~II)'"
AlD, C. 19, !\MM5 iDARESi
58
DH!GiSı
günden, hem asli ve sürekli nitelikte olduğundan, hem de doğası gereği ön·
celikle ve 'kuralolarak memurl!ara özgü görev kümesi oluşturduğundan, «di­
ğer kamu görevlileri» kavramının içeriğinin de bu çerçeve içinde belirlen­
mesi gerekir. Buna göre Anayasa'nın 128. maddesinin !birinci bendinde yer
alan diğerkamu görevlileri, ancak, idare ile «(kamu hukuku» ilişkisi bulunan
ve hizmetin «asli elemanı» sayılabilecek bir göı evde çalışanlar olabilir. ls
öğreti ve yargı, asli ve sürekli kamu hizmeti yürüten kimi görevlilerin
«kamu hizmeti görevlisi» olduklarını kabul etmekle birlikte bu görevlileri
memur 'kapsamına almamaktadır. Anayasa Mahkemesi, «memurlar'.. la «yar·
gıçlar»ın durumunun Anayasa'nın ayrı maddeıerinde düzenlendiğini belirte·
rek, yargıçları kamu hizmeti görevlisi saymakla birlikte «memur» olarak
görmem1ştir 16 • Yüksek Ma1h'kemeye göre, 'kimi konul'ama yasaların yargıç·
tarla memurları aynı kurala bağ1ı tutması da yargı~ların memur sayılmala·
rına yeterli olmayacaktır.
Pı'of. Duran çok daha geniş düşünmekte ve bir çok «kamu hizmeti görev·
lisbni 128. madde anlamında «memur» ya da ~diğer kamu görevlisi» 'kapsa·
mında görmemekted'ir: (On. 14, s. 19).
«Adalet Bakanlığı personelinden üstkademe yöneticiSi olan veya
o]abilecekler, hakim veya savcılar arasından görevlendirilenlerdir. Bun·
lar, Anayasa'nın 140. maddesi gereğince statüsü özel bir kıanun]a düzen­
lenmiş ayrı bir meslek oluştururlar. Bunun gi'lıi, Silahlı Kuvvetler per·
soneli de Anayasa'nın 11'7. ve 145. maddeleri uyarınca kendine özgü sta­
tüYe sahip değişik bir kamu personeli kategorisidir. Cumhurbaşkanlığı
Genel Sekreterliği elemanları, Anayasa'nın 107. maddesine göre, Cum­
hurbaşkanlığı 'kararnamesi ile düzenlenen başka. ıbir personel grubudur.
Nihayet TBMM Başkanlık Teşknatı memurları, Anayasa'nın 95. madde­
si hükmünce,Meclis İçtüzüğü çerçevesinde yer alması gereken hüküm­
lerı e düzenlenen bir statüye tabidirler.
Gerçi bütÜn bu kategoriler, geniş anlamda kamu personeli ya da
lakin hiçbiri, Anayıasa'nın 128. maddesindeki anl::ımı ile ne
memur, ne de diğer kamu görevlisidir.:?
ajanlarıdır;
Kuşkusuz, Devletin, Krr'lerin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare
eSJslanna göre yürütülmeyen kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde, «mc­
murlar» ilc «diğer kamu görevlileri» dışında kalan ve yönetim hukukuna
bağlı Olmayan, örneğin işçi niteliği taşıyan kişileri çalıştırma olanağı bu­
lunınaktadır.
Anayas.:' Mahkemesi'nin 1982 Anayasası'ndan sonra aldığı kararlarınde
«kamu görevlisi» konusundaki yaklaşımı değişik olmuştur. Gerçekten Ana­
yasa Mahkemesi, köy geçici korucuları ile ilgili kararında ı7 , bu kişilerin
IS Prof. Dr. Sait GURAN, dAnayasa'nın 128. ve 129. Maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri Cakan.
ların Durvmu», Anayasa Yargısı, Ankara 1984, (Anayasa Mahkemesi'nin 22. Kurulu!! Yıldönümü
Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri ve Yorumlar), s. 199; dn, 5, $. 9.
16
17
27.11,1969, E. 1968/44, K. 1969/68i RG: 22.7.1970·135516.
10.12.1985, E. 1985/5, K. 1985/23; RG: 21.1.1986·18995.
ANAYASA MAHKEMESiNiN SON K.A.RARI
59
yerine getirecekleri görevleri genel idare esaslarına göre yürütül~eôi gereken
sürekli görev niteliğinde görmeyerek, geçici korucul!arı kamu görevlisi say­
mamıştır. Oysa aynı kararda, geçici 'korucuların asıl ,köy korucularına iliş­
kin hükümlere bağlı olacakları da belirtilmiştir. Prof. Duran'a göre bu bir
çelişkidir. Çünkü, köy'korucularına ilişkin hükümlere bağlı olmak, genel ,ida­
re esaslarına göre yürütülen yerel yönetim kolluk görevini yerine getirmek
demektir. Bu korucuların geçici olarak çalıştırılmaları yaptıkları kolluk gö­
revinin süreklilik niteliğini değiştirip kaldırmaz. ÇÜrl'kü, asli ve sürekli olma
niteliği çalışanın kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve bağlı niteliktir.
(Dn. 1'4, s. 2).
YÜ'ksek Mahkeme, imar
Yasasının
kimi maddeler.iniiptal eden
kararında
(18) bu Yasaya göre kurulan yeminli serbest mimarlık ve mühendislik büro­
larında çalışan elemanların, Anayasa'nın 1'28. maddesinde nitelikleri belir­
lenen «kamu görevlileri» kapsamına girmeyeceğini belirtirken şu gerekçeye
dayanmıştır: Bürolar esas itiibarİyle serbest meslek icra etmektedirler. Yc­
minli bürolar bu özellikleri nedeniyle, merkezi idarenin denetim ve gözetimi
altında, onunbir birimi durumunda değildir. Büro elemanları ile merkezi
id?re arasında statüer bir ilişki yoktur.
Oysa, Anayasa Maıhkemesi'nin, Maden Yasasının kimi hükümlerini iptal
eden kararında l9 , bu Yasaya göre kurulacak yeminli teknik büroların ka­
mu .hizmeti göreceğindekuşku bulunmadığı kabul edilmiş, bu nedenle büro
peı'sonelinin «diğer kamu görevlisi» olması .gerektiği vurgulanmıştır.
Yüksek Mahkeme, kimi vergi yasalarını değiştiren 3239 sayılı Yasanın
iptali için açılan dava nedeniyle görüştüğü yeminli mali müşavirleri de şu
gerakçeyle kamu görevUsi saymıştır: 20 Yem1inH mali müşavirlere vergi
yükümlülerinin, vergi!lingerçekleştirilmesine esas oluşturan mali tablolarını
ve bildirilerini onaylamak yetkisi verilmiştir. Bu onay işlemi kamu hizmeti
niteliğindedir. Ayrıca yeminli mali müşavirlere yasayla görev verildiğinden
Devlet ile ;bu gibiler arasındaki ilişki, kamu hukuku ilişkisidir. Bu nedenle
yeminli mali müşavirleri kamu ·görevlisi saymak gerekir.
Sağlık Hizmetleri Temel Yasasını iptal edenkararda da (Dn. 1 J mes­
leklerini serbest olarak ya da özel sağlık kuruluşlarında yürüten sağlık per­
sonelinin kamu görevlisi sayılamayacakları ve 128. madde kapsamında görü­
lemeyecekleri vurgulanmıştır. Yine aynı kararda Yüksek Mahkeme, Anayasa'
nın 128. maddesi kapsamınd'aki kurum ve kuruluşlarda ça1ıştınlan sözleşmeIl
personeli «diğer kamu görevlisi» kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi bir başka kararın'da 21 il genel meclisi üyelerini:
kamu ıhizmetine «geçici ve arızi» katıldıkları, örgüt içinde ve aralarında hi·
yerarşik bağ bulunmadığı, iş ve meslek statülerindeki yerlerini korudukları,
hizmetle kaYIraşmış olmadıkları, hizmet kadrosuna sürekli girmemiş oldukla­
rı içinkamu görevlisi saymamıştır.
18 11.12.1986, E. 1985/11, K.1986/29; FG: 18.4.1987-19435.
19 24.12.1986, E .1985/20, K. 1986/30; RG: 15.3.1987 19401.
20 19.3_1987, E. 19IM/5, K. 1987/7; RG: 12.11.1987 -19632.
21 22.6.1988, E. 1987/18, K. 1988/23; RG: 26.11.1988 20001.
AMME iDARESi DERGiSi
60
Diğer
yüksek mahkemelerden
Danıştay
ve
Yargıtay'ın
da kamu görevli­
Devlet Tiyatrolarının Ku­
ruluşu Hakkındaki Yasa çerçevesinde yasa koyucunun, tiyatroyu sürekli ka­
mu hizmeti olarak görüldüğü, sözleşme ile çalıştuoma biçiminin, sanatçının
sanat yönünden gelişmesine ve parasal yönden doyumuna yönelik bulundu­
gunu belirterek, sözleşmeH sanatçıları «kamu görevlisi» saymışür,22
açıklayan kararları bulunmaktadır. Danıştay,
sini
Yargıtay
da konuya değişik açıdan yaklaşmakta ve eğer bir yasa «kamu
i'se, o yasa kapsamındaki personeli <<'kamu görevlisi statüsüne bağlı»
personelolarak görmektedir. Yüksek Mahkeme, Anayasa'nın öngördüğü an­
lamdfl. süreklilik gösteren ve kökünü kamu gücünden alan bir hizmet ile gö­
revlendirilen kişiıeri «kamu görevlisi» saymakta; yasa koyucunun görevlileri
Emekli Sandığı yerine SSK'ya bağlamış olmasını, bunları genel idare esas­
larından ayırmış olma anlamına gelmeyeceğini ve kamu personeli olma nite­
liğinden çıkarmayacağını kaıbul etmektedir. (On. 9)
yasası»
KİT
personeline gelince, KİT konusunda iki hususun birbirinden ayrıl­
gerekir; dış ve iç ilişkiler. KİT'ler kamu kesiminde yer alsalar da yöne­
tim biçimleri «kamusal· özel» karışımı, yani karma bir sisteme dayanır. Bu
kuruluşlar dış ilişkilerinde özel hukuk kural ve usullerine uymakla birlikte
iç düzen ve etkinliklerinde kamu hukuku ilke ve düzenlemelerine bağlıdırlar.
Kamu tüzelkişisi ol'an KtT'ler kamu yararına yönelik bir takım kamu
hizmetleri görmektedirler. Bu özellik KtT'lerin işçiler dışında kalan persone­
li ile ilişkilerinin kamusal nitelikte olduğu sonucuna varabilmek için yeterli­
dir. Nitekim Prof. Duran ve Prof. Güran, kamu hizmetlerini genel idare esaS­
larına 'göre yürütmedi'kleri gerekçesiyle KİT personelini memur ya da kamu
görevlisi S'aymamanın doğru ve olası bulunmadığını 'belirtmektedirler. (On. 4;
dn. 3, s. 8) Bu görüş bizi. KtT personelinin statülerinin nesnel ve genel hü·
kümlerle düzenlenmesinin 'kaçınılmaz olduğu sonucuna götürmektedir.
ması
Anayasa Mahkemesi ise sOn kararında, KiT'lerin genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü oldukları 'asli ve sürekli kamu hizmetlerinin «me­
murlar» ve/veya «diğer kamu görevlilerb eliyle yürütülmesi gerektiğini ka­
buL. ederken; Ki'T'lerde «memur» ve/veya «diğer kamu görevlisİ»nden hangi­
sinin ya da ikisinin de çalıştırılabileceğine ilişkin bir yeğlemenin ya~a koyu­
euye. bağlı oldUğunu da belirtmiştir. Bu görüşü ile Yüksek Mahkeme. «me­
murlar» ve «diğer kamu görevlileri» arasında öncelik sonralık değil, eşitlik
kabul etmiş olmaktadır. Yani bu görüşe göre, genel idare esaslarına göre yü­
rütülecek asli ve sürekli kamu hizmetlerinde yalnız «memur», yalnız «diğer
kamu görevlileri» ya da her ikisi birden görevlendirilebilecektir.
görüş öğretide
22
23
de
yandaş
bulmakt.adır.
Prof. Gülmez'e göre, Anaya­
iki personel türü arasında
bir ayrım yapılması olanaklı değildir. Ayrım ancak, nitelik, atanIn'a, görev ve
yetki, bak ve yükümlülükler, aylık ve ödenekler ile diğer özlük işleri konu­
sunda, yasayla yapılacak düzenleme çerçevesinde öngôrüıebilir. 23
Bu
sa'nın
128. maddesindeki düzenleme
karşısında,
DIBK, 4.7.1964, E. 1964/674, K. 1964/344; RG : 5.5.1965 - ı 1990. 0(. Mesut GULMEZ, «Sözle~meli Personel, Anayasa ve Uluslararası
S. 4, $. 27).
Pro~.
Kurallar", AlD, C. 2'1, ANAYASA MAHKEMESiNiN SON KARARI
61
Prof, Güran'ın bu konudaki düşüncesi değişiktir, Prof. Oüran'a göre, 12;8.
:nadde, anılan görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütül­
mesine izin verirken memursuz 'bir örgütlenmeyi amaçlamış ve anlatmış de­
ğildir. Diğer kamu görevlilerini, memurların tamamlayıcısı, onlarla birlikte
ve onlardan sonra düşünülen kamu ajanları olarak görmüştür. Bu yüzden,
308 sayılı KHK'nin örneğini verdiği memursuz KİT personel rejimi hukuken
olanaksızdır. (Dn. 3, s. 21).
Sonuç olarak belirtmek gerekirki, Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan
kamu görevlilerb, memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetlerinin ge­
rektirdiği asli ve sürekli görevlerde, yönetime kamu hukuku ilişkiSiyle bağiı
olarak çalışanlardır.
«diğer
KıT'lerde Sörleşme!i
SöZLEŞMELt
Personel
PERSONELİ
Çalıştırılması
NiTELEYEN SON KARARLAR
ARASINDAKİ ÇELtŞKİ
personel konusunda öğretide ve yargı kararlarında düşünce ve
bir tanım, şimdilik yoktur. Hatta Anayasa Mahkemesi'nin
SOn iki kararında (On. 1 ve 2) sözleşmeli personelle ilgili olarak, birbiriyle
uyuşmayan nitelemeler bulunmaktadır.
Sözleşme1i
görüşlerin birleştiği
Anayasa Mahkemesrnin
Hizmetleri Temel Yasası ile ilgili kara­
128. maddesindeki 'diğer ka­
mu görevlisi" sayılan sağlık personeline ödenecek primlerin ajenme yöntem
ve ilkelerinin bir yasa ile saptanmdsı gerekirken, Sağlık Bakanlığı'nın düzen­
ıemesine bırakılması yasama yetkisinin devri niteliğindedir» denilirken, söz­
leşmeli personelin «diğer kamu görevlisi» Olduğu kabul edilmiştir. Yüksek
IvIahkerne bu kadarla kalmamış, sözleşmeH personeli tanımlamıştır. Bu Lım­
ma göre sözleşmeli personeL. {('kamu hizmetinin asli ve sürekli bir görevinde
çalışan, memur ve işçi statüsü dışında kalan, yönetimle kamu hukuku bağhm­
tısı oıan~> personeldir.
Sağlık
rında, «sözleşmeyle çalıştırıldığında Anayasa'nın
Anayasa Mahkemesi yine bu kararında, sözleşmeli personelin hukuki sta­
tüsünUn yasayla düzenlenmesİ gereğinden söz ederken tümüyle 128. maddeye
dayanmaktadır:
«Hiçbir yasaya, kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırıl­
hukuksal yönden olanaksızdır. Yasada sözleşmeli personel çalıştırıl­
masına ilişkin esasların bulunması Anayasa'nın 128. maddesi gereğidir
Bu personeli göreve alma, görevden çıkarına nedenleri ve çalıştırma
koşulları yasada gösterilmelidir. Kamu görevlilerine ilişkin düzenlemeler
ancak bu biçimde yapılabilir.»
::nası
Yukarıda özetlemeye ve önemli noktalarını sergilerneye çalıştığımız Ana­
yasa Mahkemesi'nin .söz Konusu kararına göre şu sonuçlara varmak olasıdır:
Genel idare esaslarına göre yürütülen as1i ve sürekli kamu hizmetleri yasa­
ların 'güvencesi altındadır, Bu nedenle, 'kamu 'görevliSikapsamında bulunan
ı<özleşmeli personelin niteliğinin,aylık ve ödeneklerinin, her türlü özlük iş­
AMME iDARESi DERGiSi
lerinin, bu personeli göreve alma ve çalıştırma koşullarının ve gÖrevden çi.­
karma nedenlerinin açıkca yasayla düzenlenmesi zorunludur. Bu zorunluluga
uymayan düzenlemeler kamu hizmetinin sürekliliğiıit> ve Anayasa'ya aykırı
oıur,
Devletin asli ve sürekli görevlerini yürüten ve ,kamu yönetiminin omur­
hukuki statüsünün yasayla düzenlenmesi ilkesi,
1876'dan itibaren özel, açık ve kesin Anayasa buyruklarıyla «mesleki bir gü­
vence» niteliği t'aşımıştır. Bu işlevi ile yasayla düzenleme ilkesi, Türk Perso­
nel Rejiminin liyakat, kariyer, yansızlık gibi temel taşlanndan biri olmuş­
tur. Yasayla düzenlemenin' bu işlevinin bilincinde olan Anayasa Ma,hkemesi,
haklı olarak, çıkışı bu kararında 128. maddeye sığınmakta bulmuştur.
gasını oluşturan memurların
Oysa. Anayasa Mahkemesi KtT kararında, sözleşmeli personel konusunda
bir y',~klaşım sergilemiştir. YüksekMahkeme bu kararında, herhangi bir
konuda Anayasa'da. 'buyurucu ya da yasaklayıcı kuralolup olmadığına bakan
ve eğer yoksa o konunun düzenlenmesinde yasa koyucuyu yetkili gören «kla­
si'k yorum» yönteminden vazgeçmiştir. Çünkü, bu kararda, kamu hizmeti gö­
revlileri konusunda. açık, 'buyurucu kural taşıyan 1'28. maddeye dayanılmamışı
«çağdaş sosyal hukuk devletinin temel i1kelerbuden hareketle sonuca ulaşıl­
başka
mıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin SOn kararındaki sözleşmeH personel nitelemesi­
ne geçmeden, bu karardan önce öğretide sergilenen !kimi görüşlere kısaca de­
ğinmek istiyoruz,
Prof, Güran, özel ılıukuk rejiıni üstüne bina edilmiş olan 308 sayılı KHK
vo benzeri modellerin Anayasa'ya aykırı olduğunu; çünkü bu modelde, KıT'
lerde memurlar dışlanıp. yapılanma genel müdürden başlatılarak, tümgenel
idare hizmetlerinin asli ve sürekli görevlerinin yalnızca sözleşmeli personel
eliyle g'Örülmesinin öngörüldüğünü belirtmiştir. Prof. Güran, eğer sözleşmeli
çalıştırma söz konusu olacak ise, sözleşmenin kesinlikle bir «idare hukuku
h'i'zmet sözleşmesi» ol'acağını ileri sürmüştür. (Dn. 3, s. 20 - 2'1).
Prof. Gülmez ise konuya biraz değişik bakmaktadır. Prof. Gülnıez'e göre,
personel, KHK'nin verdiği çelişkili tanımla, Anayasa'nın 128. mad­
desinde öngörülen «diğer kamu görevlileri» kavramının 'kapsamına girmez.
Çünkü, herşeyden önce hizmet sözleşmesi, genel idare esaslarına göre yürü­
tülmesI zorunluluğu bulunan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürek­
li görevlerin yerine getirilmesinde başvurulan bir yönetim (kamu) hukuku
işlemi değil, özel hukuk işlemidir. Hizmet sözleşmesine day'anan bir çalışma
ilişkisinin Anayasa'nın öngördÜğü yönetim ıhukukunaba~lı iki persoriel türü
iGind'e 'düşünÜlmesi ola~n değildir. (Dn. 23, s. 31),
sözleşmeH
da açı'klamaya çalışacağırnız gibi, Anayasa Mah:kemesi'nin son
her iki görüşten de alıntılar vardır. Yüksek Malhkeme bir yandan
sözleşmeli personelin ı 26, madde anlamında diğer kamu görevlisi olmadığını,
öte yandan SÖZleşmenin niteliğinin «id'are hukuku hizmet sözleşmeSi» oldu­
ğunu kabul etmiştir. Prof. Güran'ın bir görüşü daha YÜ'ksek Mahkeme'nin
kararına yansımıştır. O da,' sözleşmeli modelin, 'ancak, «asli,> fakat «arızi - ge­
Aşağıda
kararında
ANAYASA MAHKEMESiNiN SON KARARI
çici»
model
nitelikteki <<istisnai», yani «özgün.~ görevler için
ol~uğu görüşüdür, (On, 3, s, 2'3),
Anayasa
Maıhkemesi'nin
son
kararına
63
düşünülebilecek
bir
gelince:
Yüksek Mahkeme'ye göre, 233 ve 308 sayılı KHK'lerdeki düzenleniş biçi­
miyle sözleşmeli personeleliyle yürütÜımek istenen işler «istisnai» değil «aS­
li», «geçici» değil «sürekli»dir, Bu durumda 23·3 ve 308 sayılı KHK'lerin amaç­
ladığı sözleşrneU p6l'S'Onel, «memur» ve «diğer kamu görevl'ileri»ne gördürüle­
cek tüm ıhizmetleri üstlenecek bir modelolarak düşünÜlmüştür, Yüksek Malı­
kemeı'nin ilk ve en önemli saptaması, KtT'lerde genel idare esJ,Slarına göre
yürütülen asli ve sürekli kamu hizmeti bUlundUğunu kabul etmesidir, Yük­
ıcek Mahkeme'ye göre bu görevlerde ancak (<Memur» ve/veya «diğer kamu gö­
revlileri» 'çalıştırılabilir,
Anayasa Mahkemesi bu kararındaı sözleşmeH personeli, Anayasa'nın lU.
maddesi anlamında «diğer kamu görevlisi» saymamıştır. Böyle olunca, genel
idare esaslarına göre yürütÜlen asli ve sürekli kan1U hizmetlerinde sözleşme­
li personel çalıştırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Ancak genel idare esas­
larına göre yürütülmeyen kamu hizmetlerinde sözleşmeH pers'OneJ çalıştırıla­
bileeekti r.
Anayasa Mahkemesi s'On kar4rıyla sözleşmeli personeli Anayasa'nın 128.
maddesi kapsamı dışında yeni bir çalıştırma modeli olarak görme'ktedİr. Ka­
rara göre sözleşmeli pers'Onel, «memur» ya da «diğer kamu görevlisi» ıkavram­
ları dışında kalan, «işçi» de sayılmayan, yeni, kendine özgü bir çalıştırıııa tü·
rüdür, BunUn yanında kararda; Ca) sözleşmeH personel ile KiT yönetimi
arasındaki ilişkinin «kamu hukuku» ilişkiSi olduğu, bu nedenle SÖZleşmelerin
«idari sözleşme;> niteliğinde bulundUğu, (b) sözleşmeli personelin «statüer»
özelliğinin ağır bastığı da ka!bul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesrnin son kararında yer alan «atama», «idari sözleş­
me», «statü hukuku» ve «güvence» gibi kimi ka vram.la rı açıklamaya geçme­
den önCe sözleşmeli pers'Onelin tanımı konusunda Yüksek Mahkeme'nin ka·
rarları arasındaki çelişkiye kısaca değinmek isteriz.
Son karar ya da Sağlık Hizmetleri Temel Yasasının kimi hükümlerini ip­
tal eden karar ayrı ayrı gözönün'de bulunıc:ı.urulduğunda, Anayasa Mahkeme­
si'nin sözleşmeH pers'Onel konusundaki görüşünün net 'Olduğunu söylemek ola­
:,ıdır. Ama bu iki kararbirlikte ele alındığında aynı s'Onuca varmak güçtür.
Yüksek Mahkeme .sağlık yasası ile ilgili kararında sözleşmeH personeli «diğer
kamu görevlileri» kümesine S'Okup, genel idare esaslarına göre yürütülen .as­
li ve sürekli kamu hizmetlerinde sözleşmeli personel çalıştırılabileceğini belir­
tirken; KtT'lerle ilgili son kararında genel idare esaslarıyla yürütülen asli ve
sürekli kamu hizmetlerinde ancak «memur» ve/veya «diğer kamu görevlileri»
çalıştırılabileceği, ,sözleşmeH personelin 128. madde anlamında «diğer kamu
görevlisi» sayılmayacağı. bu nedenle sözleşmeH personelin ancak genel idare
~sasıarına göre yürütÜımeyen geçici işlerde calıştırılabileceği sonucuna var·
mıştır,
AMME iDARESi DERGiSi
64
ilkkararda. doğrudan genel idare kapsamına giren kurumlarda, ikinci ka·
rarda KİT'lerde çalışanların söz konusu olduğu, bu nedenle farklı sonuçlara
ulaşıldığı savı ortaya atılabilir. Ne var ki, her iki kararda da genel idare esas­
~arına göre yürütülen ya da yürütülmeyen hIzmetler gözönüne alınarak so-­
nuca ulaşılmıştır. Bu nedenle faı-klılığı anlamak güçtür.
ATAMA - STATü HUKUKU
Atama, genel deyişiyle, kişiyi «statüye>.) sokan işlemdir. Bu tanımla, atama
ile st.atü arasındaki ayrılmaz ilişki ortaya konulmuş olmaktadır. Statü önce­
leri yalnız «memur statüsü» olarak anılırken, artık türlü statülerden söz edi­
lebilmektedir. «Sözleşmeli personel statüsü» de bunlardan biridir.
Anav'asa Ma,hkemesi sankararında hemen tek gerekçeyle, 128. maddenin
ikinci bendinde atamaya yer verildiği, birinci bentte yer alan memur ya da
diğer kamu görevliSinin «atama» yoluyla göreve giren kimse olduğu, sözleş­
mali personel için «atama»nın söz konusu olamayacağı gere~esiyle, sözleşme­
li persontli 128. madde kapsamında düşünmemiş, bu madde anlamında «diğer
kamu görevlisi» saymamıştır.
Yüksek Mahkeme'ye göre, 1'28. maddenin tkinci bendinde «atama»dan söz
edilmektedir. Diğer kamu görevlileri atama yoluyla hizmete giren görevliler­
dir. Atamada memur ya da diğer kamu görevlilerinin, varolan, doğmuş ıbir
statüye katılmaktan başka etkileri olamaz. Oysa sözleşmeli perBonelde «bağıt­
sal» (akdi) ,bir durum söz konusudur. Sözleşmenin tarafları arasında özgürce
ve karşılıklı istenç (irade) uyumu esastır. Sözleşme bireyin hak ve yetkilerini,
çalışaeağı kurumla olan ilişkilerini gösterecek ve yönetecek bir ,takım kural­
Lan da içerir. Böylece sözleşmeler, taraflar için yeni huikuksal durumlar ya­
ratır.
yargı, kanımızca, sözleşmeli personelin mali, sosyal ve hukuksal hak­
«statü;) oluşturacak yasa, kararname ya da yönetmelik gibi düzenleyi­
ci işlemlerle belirlenmemesi; personelle ilgili tüm düzenlemelerin sözleşmeler­
le getirilmesi durumunda geçerlidir. Oys'a, kamu kurum ve kuruluşları ile
KİT'lerde çalıştırılan sözleşmeli personelde «sözleşme» olayı yalnızca İsimden
ibarettir. Prof. Güran, sözleşmelerin, yalnız işe alma v~ işten çıka.rma bakı­
mından tarafların istençlerinin birleşmesi noktasında bağıt niteliği taşıdığı
kamsındadır. (D. 3 s. 23) Bize görebu noktada bile kuşku bulunmaktadır.
Sözleşmeli personelin memurdan tek farkı sözleşme denilen belgeye imza at­
masıdır. Memurda bu imza, atandığına ilişkin belgenin kendisine verildiğin­
de, bu konudıa. bilgilendirildiğinekarşılık alınmaktadır. Her iki personel de.
da'ha önce yasa, kararname ya da yönetmeliklerlebelirlenmiş ilkeleri kabul
edip etmeme ha:kkına sahiptirler. Ama bu kuralları değiştirme hakları yoktur.
DOlayısıyı'a. sözleşmenin tarafların istençleri dOğrultusunda hukuksal sonuç
Bu
iarının
dOğuracağı görüşüne katılmak olanaksızdır.
Anayasa Mahkemesİ'nin son kararı bu konuda da çelişkili yaklaşım ser­
;?ilemektedir, Yüksek Mahkeme kararın baş 'kısmında atama ile ilgili durumu
açıklarken. sözleşmeli personel çalıştırılmasında «bağıtsal» (akdi) bir duru­
65
ANAYASA MAHKEMESiNiN SON KARARI
mun söz konusu olduğunu, bunun «atama»dan başka nitelik taşıdıtını, genel­
de ~özleşmenin taraflıarı arasında «özgür ve karşılıklı irade» uyumunun esas
olduğunu, SÖZleşmenin bireyin hak ve yetkilerini, çalışacağı kurumla olan
ilişkilerini gösterecek ve yönetecek 'bir takım hükümleri deiçerdiğini, 'böyle.
ce taraflardan herbiri için y·eni «hukuksal durum»lar yarattığını kabul eder­
ken (RG. s. 49); kararın ilerleyen sayfalarında, sözlaşmelİ personelin duru­
munun «statüen olduğunu benimsemekte, «sözleşmeH personele kamu yöne­
timince ·hazırlanan tip sözleşmeler u-ygulandığı için statüer özellik ağır bas"­
maiJdadır» demektedir (RG. s. 50) Hatta Yüksek Ma:hkeme daha da iler:i gi­
derek sözleşmeH personelin çalışma güvencesine kavuşturulmasını, bunun için
personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve idari sözleşmelere esas olma'k
üzere bir çerçeve yasa çıkarılmasını öngörmektedir.
Statü hukukunda memurların mesleğealınması, sınıf ve derecelerinin
bu sınıf ve dereceler içinde yükselme o1.lnakları, yütümıüıükl.eri,
mali hakları, disiplin ve görevden çıkarılmaları gibi konular önemli yer tu­
tar. Bütün bunlar memurungüvencesini oluşturur ve yasayla düzenlenir.
Anayasa Mahkemesi, bu konuların sözleşmeH personel için de yasaYla düzen­
lenmesi zorunluluğuna karannda yer vermiştir.
saptanması,
Memurla :iatü hukukuna bığll sözleşmeli personel arasında hukuksal
olmadığı, memurların görevlerini düzenleyen ilkelerden de anlaşılmak­
tadır. Memurların görevlerini düzenleyenkurallara iki ilke egemendir: (a)
Kamu hizmetlerinin gerekleri ve çıkarları sürekli üstün tutulmalıdır. (b) K'a­
mu hizmetlerinin sürmesinin ve en iyi biçimde görülmesinin gerektirdiği ön­
lemlerin alınmasına, memurun kişisel durumu ve çıkarları hiçbir zaman en­
gel olmamalıdır.24
fark
Kısaca, memurun Devlet ve ida.re karşısında öznel bil' hukuki durumu
yoktur. Memur hizmet kadroları ve kuralları içinde kaynaşmış Ve bu kural­
lara bağlanmış durumdadır. Bundan şu sonuç doğJl': (a) Her sınıf memu­
run hukuki durumu aynıdır. Memurun durumu kendisine göre değil, sıfat ve
derecesine 'gÖTe saptanır. Memur 'kend'isi için özel bir durum konulmasını iste­
yemez. Idare de memura di~erlerinden farklı bir durumu sağlayamaz. (b) Me­
murların hukuki durumları, diğer hizmet kuralları gibi, memurun uygun gör­
mesine gerek olmaksızın, her zaman, yetkililerce, nesnel biçimde değiştirile­
bilir. (c) Memurlar, diğer yurttaşlardan ayn yÜkümlülüklere ve buna karşı­
lık yetki ve çıkarlara sahip ve özelbir sta:tüye bağlı yurttaşlar durumunda­
dırlar Bu, nesnel hukuki durumun sonucudur.
Bu
açıklamaların sözleşmeli
personel için geçerli
olmadığını
ileri sürmek
~lası mıdır?
Bu bağlamda «atama» kavramına yeniden dönmek istiyoruz. Atama işle­
mi bir «ş?rt tasarruf'> olduğu için konusu, bir kimseyi memUr st'atüsüne koy­
maktan ibarettir. Atamaya yetkili olanlar ya da bunların ortak istençleri öz­
nel bir duıum yaratamazl'ar. Atama işlemi yalnızca İstekliyi statünün sapta­
2J
Ord. Prof. Dr.
s. 1081 - 1082.
Sıddık
Sami ONAR, Idare Hukukunun Umumi
Esasları,
Uçüncü
bası,
1966, C.
ıı,
AMM6 iDARESi DERGiSi
66
dığı
hukuki duruma SOKar. (Dn. 24, s. 1166) Sözleşıneli personelin imzaladığı
belge de, 'bu personeli «sözleşmeH statüye» sokar. dffiza»nın işlevi budur. SÖZ.­
leşmeye imza koyanların ayrı ayrı ya da ortak istençleri öznel durum yarata­
maz. Da:ha önCe belirlenmiş 'kuralla.r ,her iki tarafı da bağlar.
Konuyu bitinneden, sözleşmeli personelin atama He göreve başlatılaca­
gına ilişkin düzenlemeler içeren iki örnekten söz etmek istiyoruz. Milli Pro­
düktivUe Merkezi (MPM) personeli <<'idari Sözleşme» ile çalıştırılan türdendir,
MPM Personel Yönetmeliğinin 9. maddesinde, personelle 1 yıldan fazla süreli
olmamak koşuluyla sözleşme yapılacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 5, 6 ve
"i. maddelerinde ise, bu personelin atama ile göreve b.1şlatılacağı açıklanmak­
ta, atama ile lIgili düzenlemeler getirilmektedir, Yine TRT S'özleşmeU Per­
sonel Yönetıneliğ'inin 2S 6. ma:d~estntin (a) bendin'de, «Atama He ilgili Iş­
lemler sözleşmeH personel planına göre yürütülür», (b) bendinde de, «... doğ­
rudan dOğruya atama yapıla:biHr» deyişlerine yer verilerek, «atama» işlemi­
nin sözleşmeH personel için de uygulanacağı vurgulanmıştır.
Bu örnekler atama ilc idari sözleşme bağıtlanması arasında bir ayrım ol­
madığını göstermesi bakımından ilginçtir. «İdari sözleşme» ile çalışan perso­
nel için «atama»nın yabancı bir ka'vram Olmadığını göstennekted:ir, Kuşkusuz,
bu örnekler, hukuken doğru olanın örneği sayılmayabilir. Ne var ki, bizim
d'iişüncemizi destekledikleri içinburada sözü edilmiştir.
Bütün bunlardan çıkardığımız sonuç şudur: Anayasa Mahkemesi yalnız
biçimsel yönden, «atamada memurun imza hakkının olmaması, sözleşmeli de
böyle bir hakkın bulunması» yönünden konuya yaklaşmış ise, sözleşmeli per­
sonelin 128. madde anlamında kamu görevlisi olmadığı görüşüne ,katılmak ola­
naklı görülebilir. «Olanaklı görülebilir» diyerek kuşkulu yaklaşmamızın ne­
deni, atama işleminin 'bir yazı ile memura bildirilmesi ve memurUn bu yazı­
yı imzalayarak atamayı debeIlüğ» etmesindendir. Bunun. bize gör<", sö7.1eş­
meyi imzalamaktan farkı yoktur.
'İşin özüne inildiğinde İse, sözleşmeyi imzalayarak statüye katılmak ile
atanarak katılmak arasında fark bUlunduğu kanısında değiliz. Her ikisinde
de belirlenen statünün kabulü anlamı yatmaktadır.
SÖZLEŞMENiN NiTELıel
-
İDARIl SÖZLEŞME
308 sayılı KHK'de, personelle bağıtlanacak sözleşmelerin uygulanmasın­
dan doğacak her türlü uyuşmazlıkların adli yargıda karara bağlanacağı dü­
zenlemesi getirilmiştir. Bunun sağlanabilmesi için de sözleşmeH personel
«bir ,hizmet akdiyle çalışan ve işçi statüsünde olmayan personeı» olarak ta­
nımlanmıştır. Böylece KİT'ler ile sözleşmeli personel arasındaki ilişkinin özel
hukuk alanını ilgilendirmesi sağlanınaya çalışılmıştır. Çünkü, ancak özel
hukul: alanına giren sözleşmelerin uygulanmasından dOğacak uyuşmazlıkl'a­
i ın adli yargıda çözülüp sonuçlandırılması olasıdır.
Anayasa Mahkemesi iki gerekçeyle ,bu düzenlemeYii:ptal etmiştir: (a)
KIT'lerle personeli arasındakiilişki «kamu hukuku» alanını ilgilendirir. Per.;
sonelle bağıtlanan sözleşmeler «id'ari sözleşmeler»dir. Bu nedenle uyuşmazlık­
:;(5
RG
10.7.1988 - 19868.
A~!AYASA MAHKEMESiNiN SON KARARI
67
ların çözüm yeri <<idari yargı»dır. (b) Anayasa'nın 9'1. maddesinde, yürütme­
ye, meihkemelerin görevalanlarını KHK'lerle belirleme yetkisi verilmemiştir.
Bunlardanbirinci gerekçe, düzenleme yasayla yapılsa bile sonucu değiştirme­
yeeeğinden önemlidir. İşin özü bu gerekçede yatmaktadır. Bu nedenle birin­
ci gerekçe üzerinde biraz durmak istiyoruz.
üzel hukuk alanında hak ve çıkar eşitliği, istenç bağımsızIığı ve sözleşme
serbestisi esas kabul edilmiştir. Kamu hukuku alanında ise durum tamamen
tersinedir. Burada istenç belirteeeklerin öznel hakları ve çıkarları söz konusu
değildir. Görevlilerin yetkileri sınırsız değildir; kendi seçimlerine bırakıla­
maz. Kamu hizmetinin görülmesi ve kamu yararının sağlanması amacıyla
verilen yetki ve görevler, daha çOk buyurucu düzenlemelerle belirlenir. Söz­
leşmeli personel konusundaki düzenlemeler de böyledir.
Adına «hizmet sözleşmesi» denmesi, bu sözleşmenin «id'arİ» olma niteliği­
ni etkllemez. Sözleşme, ödenen ücret karşılı~ında bir «hizmet ed:imi» söz 'ko­
nusu olduğuna göre, elbette bir hizmet SÖZleşmesidir. Ancak ona idari hiz­
met sözleşmesi niteliği kazandıran kimi öğeler vardır. Bunlar; (a) Taraflar­
dan birinin idare, kamu kuı·Jm Y'a da kuruluşu olması, Cb) sözleşme konusu­
nun kamu hizmetine ilişkin bulunması, (c) idarenin diğer tarafa karşı kamu
gücünden doğan ayrıcalıklarla donatılmış olması gibi öğelerdir.
KİT'lerde çalışan personelle bağıtıanan sözleşmeler bu Öğelerin tümünü
içermektedir. Anayasa Mahkemesi'nin SOn kararında da bu öğeler ka;bul edil·
mekte, çıkış yolu olarak kullanılmaktadır. Kararda bu öğelere bir başkası
daha. katılmış ve «düzenleme biçimi ve yürütme yöntemine ilişkin kuralların
özel hukuk kurallanndan çok kamu hukuku kuralları olması»nın idari sözleş­
meleri belirleyici bir öğe olduğu kabul edilmiştir. KİT ile personeli arasın­
daki SÖZleşmelerde bu öğenin bUlunduğunda da kuşku yoktur.
Anayasa Mahkemesi'nin son kararında yer alan bir başka husus, KİT'ler­
do kamu hizmetin m yürütülmesiyle ilgili olarak alın'an kararların <<idari» ni­
telik taşıdığıdır. YönetimI e görevliler arasındaki ilişki de idare hukuku ilke­
lerine dayanan ve idare hukuku kurallarıyla düzenlenen bir kamu hukuku
ilişkisidir~ Şu halde, KİT'lerin sözleşmeli personeli «kamu görevlisi» kavramı
dışında olamaz.
Bu bağlamda şunu belirtmek gerekir: Anayasa Mahkemesi sözleşmeIl per­
soneli «kamu görevlisi»- ka:bul etmiştir. Ancak, Yüksek Mahkeme bu persone·
lin 128. madde kapsamına. girmediğini belirtmek suretiyle 128. madde kap­
samında yer almayan kamu görevlileribulunduğunu da vurgulamış olmakta­
dır.
Sözleşmelerin
niteliği, uyuşmazlıklarda görevli yargı yerini belirlemesi
önem taşımakt'ldır. KtT'lerde çalışan personelle bağıtlanan söz­
leşmeler «idari sözleşme» sayıldığına göre, bu sözleşmelerden doğacak uyuş­
mazlıkların «idari yargı» yerinde çözümlenmesi gerekir. Anayasa Mahkeme­
si'nin son kararınd'a. bu hususa açıkca yer verilmiştir. Yalnız bu kararda
açıklanması gereken bir nokta vardır. Kararda «öngörülen düzende» deyişi
kullanılıp, yalnız bu düzende çalışac2.k sözleşmeH personel «kamu görevlisi<'>
bakımından
68
AMME iDARESi DERGiSi
sayılmıştır. Eğer
«öngörülen düzenden» ama~}a.nan 23-3 ve 308 sayılı KHK'ler­
le öngörülen düzen ise; bundan, yasal düzenlemeyle «memur - diğer kamu gö­
r€vlisi» ve «sözleşme H persone]» birbirinden ayrılıp, sözleşmeli personel için
«adli yargı» öngörülebilir sonucu çıkarılabilir. Ne var ki, kararın geneline
baktığımızda bunun olası ibulunmadığını görüyoruz. Çünkü kararda, sözleş­
meli personel için «statüer» durum kabul edilmiş ve ayrıca sözleşmelerin «ka­
mu hukuku» alanına giren <<İdari hizmet sözleşmelerİ1> olduğu vurgulanmış­
tır.
İşin
özüne inildiğinde, sözleşmeli personelle ilgili uyuşmazlıkların idari
çözülmesinin İki nedenle gerekli olduğu görülmektedir. Birkez, Ana­
yasa Ma'hkemesi'nin bir başka kararında d-a (Dn. 13) benimsendİğİ gibi, ka­
mu hizmetlerinden doğan anlaşmazlıkların yapılarınd'aki özellikler, bunlara
uygulanacak kutalların hukuki ve teknik bir nitelik taşıması, özel hukuk da­
lı ile idare hukuku arasında büyük bir bünye, esas ve ilke farkınİn var olma­
sı, idari işlemlerin, idare hukuku dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku ala­
nında bilgi ve deneyedinmiş yargıçlarca denetlenmesi gibi zorunluluklar, ad­
li yargıdan ayrı ve bağ'ımsız biridari yargı sisteminin kalbu) edilmesini ge­
yargıda
rektirmiştir.
İkincisi, idari y·argının. adli yargıdan farklı olarak, idari işlemleri «mak­
sat» yönünden denetleyebilmasi ve bu denetimde ve «kamu yararı» ile «hiz­
metin gerekleri» ölçütlerini kullanabilmesidir. Bu denetim 'biçimi çalışanla­
rın en önemli güvencesidir.
Böylece sözleşmeli personel yargısal güvenceye kavuşturulmuş olmakta­
Ama bu yetmemektedir. .sözleşmeli personelin yargısal güvence yanınd'ö
yasal güvenceye de kavuşturulması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin
son kararı 'bunu da sağlamıştır. Aşağıda bu konu üzerinde durul'acaktır.
dır.
SöZLEŞMELİ PERSONELİN GüVENCESİ
}\nayasa MahkemeSi son kararında en çağdaş yaklaşımı 'güvence kGnusun­
da sergilerniştir. Bu ki:lrarda, çağdaş sosyal hukuk devletinin temel ilkelerin­
den hareketle, tüm çalışanlar gibi sözleşmeli personelin de yasal güvenceye
kavuşturulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. üstelik bu sonucu, bu per­
sonelin 128. madde kapsamına girmediğinin ka'bul edilmiş olmasına karşın va.
rılmıştır. Oysa. Yüksek Mahkeme'nin geçmişteki kararlarında, örneğin Exim­
bank personeli (Dn. 8) ve il genel meclisi üyeleriyle (Dn. ıı) ilglli kararla­
rında, bu gibilerin 128. madde kapsamına girmediği vurgulanmış ve bu ne­
denle hukuki statünün oluşturulmasında yönetimin yetkili oldullu görüşü be­
nimsenmişti. Prof. Güran, o zaman kuşkularını şöyle dile getirmiştir: (Dn. 3,
s. 26>'
«Eximbank kararında çOğunluktan ayrılan Turan'ın 'Bankada çalı­
personel, memur ve diğer kamu görevlileri kapsamına girer. Girme­
diği vJ,rsayılsa bile, Anayasa'nın 48 - :&5 ve 60 - 62. maddeleri gi'bi bir
çok hükümleri gereği, işçiler için de yasal kurallar çıkartılmıştır. Bu
kuralları dışlayaraık Bakanlar Kurulu'na her türlü personel hak'kmtla
Ş9"!1
ANAfASA MAHKEMES;NiN SON KARARI
69
mutla'k yetki tanınması Anayasa'ya aykırıdır' görüşündeki yaklaşımı
Türlk Kamu Personel Rejiminin hukuksal felsefesine daha uygun bu­
luyorum.»
Anayasa Maıhkemesi'nin son kararındaki görüşü Prof. Güran'ın 'görüşü­
ne yaklaşma:ktadır. Kararda özetle şu ,görüşlere yer verilmiştir : Devlet çalı­
şanları başta olmak üzere tüm çalışanlara, sosyal hukuk devleti nitel'iA'lne
yaraşır bi'çimde anayasal güvenceler sağlanması temelamaç ve görevdir. tn­
s:m haklarının büyük değer taşıyan içerikleri gözetildiğinde, bu çağda süre,
ücret, yükselme durumLarı ve Obür ha'klan güvenceden yokSUn bir sistem,
çalışanları boşlukta bırakacaktır. Çalışanları herhangi bir nedenle temel
haklardan yoksun 'kılan düzenlemeler, anayasal ilkelerle 'bağdaşmazlar. Sağ­
lanan hakları her alanda genişletip güçlendirerek, çalı5ma özgürlüğünü ve
güvenceSini çağdaş düzeye getirmek gerekir. 2'33 ve 308 sayılı XHK'lerle ya­
ratıl'an personelin güvencesi yoktur. Oysa, Anayasa'nın 2, maddesine ve Ana­
yasa Mahkemesi'nin yerleşik 'kararlarına göre, sosyal hukuk devleti güçsüzü
güçlüyc karşı korumalıdır. Bu koruma ancak çalışana y,asal güvence sağlan­
masıyla gerçekleştirilebilir. Anayasa'nın bir başka maddesi, 5. maddesinde, ki­
:.:i1eri~ refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın, kişinin temel hak ve hür­
fiyetlerini sosyal hUkuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak Ibiçimde
sınırlayan engelleri kaldırmanın Devletin temel görevi olduğu hükme bağ­
lanmıştır. Kişilerin refah, huzur ve mutluluğu çalışma özgürlüğünün tanın­
masıyla, çalışma özgürlüğü ise ancak çalışma güvencesiyle sağlanabilir~ Yine
Anayasa'nın 49. maddesine göre, Devlet çalışanları korumak iÇin gerekli ön­
lemleri almalıdır. Korumanın öndegelen önlerni de güvencedir.
~'Şte Anayasa Mahkemesi, bütün ibu hükümlerle sözleşmeli personelin gü­
venceeksikliğini bağdaştırmanın olası bUlunmadığı sonucuna varmıştıf. Yük­
sek Mahkemeye göre, Devlet, sözleşmeli personelin; (a) hukuksal statüsünü
l::elirlemek, (b) çalışma güvencesİni sağlamak, (c) yapılacak ıidari sözleşme­
lere esas oluşturmak üzere bir çerçeve yasa çıkarmak zorUndadır. Bu çerçeve
yasa, kuşkusuz. Krr'lerin hizmet özellikler:ine uygun öğeleri de taşımalıdır.
Anayasa Mahkemesİ'nin son kararında vardığı bu sonuç, Sağlık Hizmet­
leri Temel Yasası nedeniyle aldığı kararınd'a vardığı sonuca koşuttur, Ne
var ki, Yüksek 'Mahkeme, Sağlı'k Hizmetleri Temel Yasası ile ilgili kararında,
sözleşmeH personeli 128, moo.d'e kapsamındaki diğer kamu görevlileri içinde
görüp, 'bu maddenin ikinci bendi nedeniyle yasal güvenceye 'kavuşturulmaları
gerektiği sonucune. varırken: son kararında, sözlaşmeli personelin 128. mad­
de anlamında diğer kamu görevlisi sayılamaraCağını belirtmekte, ancak Ana­
yasa'nın 2, 5 ve 49. maddeleri karşısında yasal güvenceye kavuşturulmaları­
nın sosyal ;hukuk devletinin gereği olduğunu :kabul etmektedir.
Yasada. Yer
An:ıy8sa
nusunda
2'6 Alması
Gereken Hususlar
Mahkemesi'nin «yasa ile belirleme - yönetime yetki verme~ ko­
kararlarda beHren görüşü26 «TBMM belli konularda gerek­
çeşitli
US~ Kademe Yöneticileri ile ilgili Yasayı iptal eden 18.6.1985 günlü, E. 1985/3, K. 1985/8
karar (RG: 18.10.1985·18902); dn. 21.
sayılı
AMME iDARESi DERGiSi
70
li kurallarıkoyarak çerçeveyi çizmeli, eğer uygun ve zorunlu görürse uygu­
lama İı;'in yönetime, sınırları benrlenmiş alanlar bırakmalı, yönetim ne, o alan­
lar içinde takdir yetkisine dayanarak, yasaya aykırı olmayan kurallar koya­
rak yasanın uygulamasını sağlamalıdır» yoluncl'a olmuştur. Bu görüşte çok
ince bir denge vardır. «Düzenleme - devir yasağının aşılması» dengesini kura­
bilmek son derece güçtür. Burada önemli olan, bu ince dengeyi kurarken,
yasayla düzenlemenin kamu görevlileri 'İçin çok değerli, çok yönlü ve çok te­
mel bir güvence olduğunun unutulmamasıdır.
Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa'nın özelolarak yasayla. düzenlenmesi­
ni istediği (128. maddede olduğu gibi) alanın, yasa tarafından tümüyle dü­
zelenmemesini, eksik düzenleme nedeniyle Anayasa'ya aykırı bulan kararları
da vardırP
AnayaslJ, Mahkemesi'nin Sağlık Hizmetleri Temel Yasası ile ilgili kara­
rmda, «sözleşme usul ve esaslarunın atanma koşullarını, görev ve yetkiyi,
hakları ve yükümlÜıükleri kapsadığı; bunların kararla değil, yasayla düzenle­
necek hususlar olduğu belirtilmiştir. Yine aynı kararda, Yüksek Planlama
Kurulu'na yetki veren düzenleme Anayasa'nın 128 ve 7. maddelerine aykırı
bulunurken, Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan hususların ancak yasayla
düzenlenebileceği kabul edilmiştir. Bu konuların yasayla düzenlenmesi, yasa­
nın o konularda kavram, kurum ve ad olarak söz etmesi demek değildir. Söz
konusu 'konuların ilkeleri yasada belirlenmeli, bu konuda yasayla yönetime
yetki verilmemelidir.
Anayasa Mahkemesi son kararında, sözleşmelİ personelin hukuksal duru­
munu düzenleyip ona güvence olacak ,bir çerçeve yasanın çıkarılmasından söz
etmiştir. Yüksek Mahkeme'nin önceki kararlarıyla son kararındaki görüşleri·
ni gözönünde bUlundurup buna. deneyimlerimizi katarak, çıkarılacak çerçeve
yasada yer alması gereken hususları satırbaşları olarak şöyle açıklaya'bi1iriz :
(a) Her şeyden önce, çıkarılacak yasada, memur ve/veya diğer kamu gö­
revlileri ile sözleşmeH personel birbirinden ayrılmalı; bunların mali, sosyal
ve hukuksal tüm hak ve yükümlülükleri yer almalıdır.
(b)
çerçeve yasad'a sözleşmeli personel çalışma güvencesine
Bunun için göreve alma koşulları, göreve son verme hal­
leri, disiplinkuralları, aylık ve ödenekler yasada belirtilmelidir. Bir baş1ka
deyişle, Anayasa'nın 128. maddesinin ikincI bendinde değinilen hususlar bu
çerçeve yasada yer almalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, sözleşmeli per­
sonel için çerçeve yasada yer alması gereken güvencenin, Anayasa'nm 1'2'8/2.
maddesinde memurlar ya da di~er kamu görevlilerine, 49 - 55. maddelerinde
işçilere ilişkin güvencelerin benzeri olması gerektiğ-ini belirtmiştir.
Çıkarılacak
kavuşturulmalıdır.
(c)
Yeni yasada, hem memur ve/veya diğer kamu görevlileri, hem de
personel yer alaca~ı için, aynı işi yapan, aynı sorumluluğu taşı­
yan kişilerin aynı statüde çalıştırılmasına özen gösterilmelidir. Yani, genel
idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memur
~özleşmeli
21
Anayasa Yargısı, (7. Ayrupa
27.4. ı 987 Lizbon, s. 186.
Anayasa
Mahkemeleri
Konferansında
Sunulan
Türkiye
Raporu),
ArJAYASA MAHKEMESiNiN SON KAR.A.RI
'11
ve/veya diğer kamu görevlilerinebırakılmasını. ancak geçici ve ayrıksı (istis.
nai) işlerde sözlaşmeli personel çalıştırılmasını sağlayacak düzenlemeler geti
L·nmeldir.
(d) Yasada düzenlenecek
konuların
bir
kısmı
da geçici maddelerde yer
,girmesiyle bir kısım sözleşmeH
personelin memur ya da diğer 'kamu görevlisi statüsüne ·geçirileceğinde kuş­
ku bulunmamaktadır. Yasanın, bu geçişte çalışanların durumlarının yeni hu­
kuksal düzene uydurulması'nı sağlayac'ak geçici maddelerinin iyi düzenlenme­
si zorunludur. Yoksa uygulamada büyük güçlük1erle karşı1aşılmaktadır.
allD']sı gerekenkonulardır. Yasanın yürürlüğe
Geçici maddelerde iki soruna çözüm getirilmelidir. Bunlardan ilki ücret­
lu ilgilidir. SözleşmeH statüden kadrolu statüye geçenlerin ücretleri ne ola­
caktır? ücretlerin düşürülmesi ya da «süper emeklilik»te olduğu gibi dondu·
rulması çözüm degildir. Bize göre çözüm, kadrolu personele de sözleşmeli per­
sonelle eşit düzeyde ücret ödenmesinde yatmaktaöır. Sözleşmeli personele, ve­
rimliliği artırmak, verimli çalışmayı özendirmekamacıyla yüksek ücret öden­
djğine göre, aynı amaç diğer personel için de geçerlidir.
ikinci sorun, hukuksal statünün yeni duruma uydurulmasında (intilbak)
ortaya çıkacaktır. Yıllardır sözleşmeli statüde çalışan personel vardır. Bunla­
rın sözleşıneH olaraık geçen sürelerinin kadrolu staWde değerlendiriJmesi ge·
rekli. hatta zorunludur.
(e) Emeklilik yönünden de gerekli düzenlemeler yasada yer almalıdır.
Emeklilik keseneğine esas aylık derece ve kademesinin saptanması, emekli­
lik ikramiyesi ve aylığı hep çözüm bekleyen sorunlar olacakltır.
«İşçi» Kapsamındaki Kişiler iSözleşmeli
PerSOnel
Statüsüne Geçirilem.ez
308 sayılı KHK, 1475 sayılı İş Yasası kapsamında 'bulunanların bir kısmı­
da doğrudan ilgilendirmektedir. KHK'nın geçicİ maddesinin 4. bendinde,
KıT'lerde. toplu iş sözl'eşmes! kapsamı dışındahizmet akdi ile çalışan işçile­
rin en geç 31:12.1988 tarihine değin sözleşmeli statüye geçirilmeleri öngörül·
müştür. Bu süre 31.12.1989 tarihine değin uzatılmıştır. Böylece, toplu iş söz­
leşmeleri kapsamı dışında bulunan işçilerin 1989 yılı sonuna değin sözleşmeH
statüye geçirilmeleri hedeflenmiştir.
ın
Doçent Sağ1am'ın değerlendirmesiyle. 308 sayılı lCHK, gerek sosyolojik
gerekse 'hukuksal açıdan işçi niteliği taşıyan bir grup personeli işçi statüsün·
den çıkararak işçİ haklanUln geçersiz kılındığı bir KıT dÜZeni yaratma ama­
cına yönelmiştir. Bu düzen içinde pazarlık gücü bulunmaran dolayısıYla yö­
netilmesi kOlay bir personeloluşacak ve KİT'ler özelleştirilirken bu durum
yeni «maliklere» ek yük getirmeyecektir. 28
Prof. GUlmez'de, 308 sayılı KHK'nin, sözleşrneh personelin «işçi statüsün­
de olmayan personeı» oldUğunu belirtmesin'i, bu kişileri Anayasa güvencesin­
28
Doç. Dr. Faıı! SAGlAM, «Sözl€§meli Personel Sort1nu», MBD, Haziran 1988, S. 96, s. 5.
AMME iDARESi DERGiSi
72
deki sendikal haklardan yoksun bırakmayı amaçlayan «Anayasa'ya
ol'arak yorumlamaktadır. (On. 23, s.32).
karşı
hi·
lc~
Anayasal anlamda işçi sayılması gereken tüm çalışanların, kaynağını Ana·
yasa'dan alan semN'kal haklardan, toplu sözleşme ve grev halklarından yarar­
landırılmalan anayasal bir zorunluluktur. Bu gibilerin söz konusu hakların­
dan bir ICHK ile yoksun bırakılması Anayasa'nın 51 ve 53. maddelerine aykı­
rılık oluşturur. Nitekim Anayasa Maıhkemesi de geçmişte aldığı bir kararında
(Dn. 11), işçi kavramının yasa koyucu tarafından keyfibir biçimde daraltı­
lamayacağını kabul etmiştir. Yüksek Mahkeme son kar~rında da görüşünü
sürdürmüş, işçilere tanınan anayasal hakların ellerinden alınamayacağı so­
nucuna vararak 308 sayılı KHK'nin ilgili geçici hükmünü ipt'al etmiştir. Bu
karara göre artık. toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunsun bulunmasın, işçi
niteliğindeki kişilerin sözleşmeli personel st~üsüne geçirilmeleri olası değil­
dir.
DEÖERLENDİRME
Anayasa Mahkemesi'nin son kararı ile vardığı sonuçları YUkarıda irdele­
meyc çalıştık. Kararın bize göre iki önemli yanı var: Bunlardan ilki, KİT'ler
g,rasında ayırım yapılmaksızın tüm KİT'lerin aynı değerlendirme kapsamına
alınmış olmasıdır.
Oysa, 233 sayılı KHK'de KİT'ler iki büyük gruba ayrılmıştır. (m. 2) Bun·
lar; iktisadi devlet teşekkülleri (İDT) ve 'kamu iktisadi kuruluşlarıdır. (KİK)
Bunların her ikisinin de sermayesinin tamamı Devlete aittir. Ne var ki, tDT
ler, ekonomik 'alanda ticari esaslara göre etkinlik göstermek için kurulmuş­
lardır. KtK'ler ise, tekel niteliğindeki mallar ile temel mal ve hizmet üretip
pazarlamak üzere kurulan ve «kamu hizmeti» niteliği ağır basan kuruluşlar·
dır. Bunların her ikIsinin ortak adı KİT'tir. Bundan başka 2'33 sayılı KHK
kapsamında bulunan «müesseselen, ,~bağlı ortaklıklar» ve «iştiraklen vardır.
Müesseselerin sermayelerinin tamamı İDT ya da KİK'Iere aittir. Bağlı or·
tg,klıklarda bu oran en az yüzde 51'e düşmektedir. İştirakler ise anonim şir­
ketlerdir. Bu şirketlerdeki KiT payı yüzde 15 - 50 arasında değişmektedJr.
«bir kuruluşun kamu kurum y'a da kuruluşu ol·
sermayesinin kamu kurum ya da kuruluşuna ait olması başka·
dır. Kamu kurum ya da kuruluşunun ortaklıklarda pay sahibi olması hatta
payın tamamına sahip bulunması bunların hukuksal niteliğini değiştir­
Yargıtay'ın belirtişiyle
masıbaşka,
ınez,~29
Anayasa Mahkemesi konuya kurum açısından de(til, çalışanlar açısından
Yüksek Mahkeme'ye göre, mademki Türkiye Cumhuriyeti'nin
temel ilkelerinden biri sosyal devlet olmaktır, o ıhalde tüm çalışanların yasal
güvenceye kavuşturulması gerekir.
yg.klaşmıştır.
Son kararın ikinci önemli yanı, KİT'lerde iki tür asli çalışan grubu ka­
bul etmesidir. Bunlar «memurlar ve/veya diğer kamu görevlileri» ile «işçiler»
29
Y9HD, 17.3.1989, E. 1989/2323, K. 1989/2472; RG : 30.4.1989·20154.
"',NAYASA MAHKEMESiNiN SON KARARI
73
dir. KİT'lerde genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hiz­
metlerinin memurlar ve/veya diğer kamu görevlileri eliyle gördürülmesİ zo­
runludur. Genel idare esaslarına göre yürütülmeyen hizmetlerde, aslolan işçi
çalıştırılmasıdır. Sözleşmeli personel ise, 126. madde anlamında diğer kamu
görevliSi olmadığından, ancak, genel idare esaslarına göre yürütülmeyen «ge­
çici:.> işlerde çalıştırılabilir.
Eşitlik ilkesi ile gÜdülen amaç, aynı koşullarda bulunan özdeş nitelikteki
görevlerin, yasalarca, aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamaktır. Yasa ko­
yucunun ayrı statülerde çalıştırdığı kişilere ayrı haklar tanıması doğaldır.
Ancak; (a) aynı işi yapan, (b) aynı sorumlulukları taşıyan ve (c) kamu hu­
kuku ilişkisi içinde çalışan görevlilerin aynı statüdebulundurulmaları Anaya·
sc\ gereğidir. Bunların ayrı statülerde vc çok farklı ücretlerle çalıştırılmala­
rında yerindelik yoktur.
Anayasa Mahkemesi yine son kararında. yalnız 128. madde kapsamındaki
da, diğer 'kamu görevlilerinin değil, tüm çalışanların hukuksal
statülerinin yasayla düzenlenmesinin zorunlu olduğu ilkesini getirmekle bü­
tün çalışanları yasal güvenceye kavuşturmuş olmaktadır.
memurların y~,
Kanırın altı ay sonra yürürlüğe girecek olması, uygulamayı et.kilemeıne­
lidir. Verilen süre. uygulamı'nın sürdürülmesi için- değil, boşluk doğmaması
bakımından yeni yasanın hazırlanması içindir. Yüksek Mahkeme'nin görüşü
talli olduğuna göre. hukuk devleti ilkesi, hukuka saygı Yüksek Mahkeme'nin
kararını verdiği andan itibaren buna uygun davranmayı gerektirir.
Son söz olarak şunu söylemek istiyoruz: Personel hukuku ancak <dstik­
ve «güven» ortamında yaşar. Personel ancak bu ortamda verimli çalışa­
bilir. istikrar ve güven ise, ancak yasal güveneelerle kurulabilir.
rar~