Ceza Düşüncesi 1975 – 2005

advertisement
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf1
Übersetzt von: Başak Özay, LL.M.Eur.
A. Çıkış Noktası
Reform tartışması, Ceza Kanunu genel kısmına ilişkin reformun 1975 yılında
yürürlüğe girmesinden sonra, ceza hukuku özel bölümü üzerinde yoğunlaşmıştır.
Alternatif profesörlerden2 biri olan ve 1974-1978 yılları arasında Almanya iç işleri
bakanlığı görevinde bulunmuş Werner Maihofer, daha 1967 yılında reformun temel
düşüncesini biçimlendirmiştir:3 O’na göre, Alman Ceza Hukuku uluslararası gelişmenin
30 yıl gerisinde seyretmektedir. Özellikle 1962 yılında tasarlanan Ceza Yasası (E 1962)
başta olmak üzere, o vakte kadar yürütülen reform çabalarının hepsi geçmiş bir çağın
ifadesidir. Anayasanın ruhuna uygun, „sosyal, hukuk devleti” ilkesi ile eşgüdümlü bir
ceza hukukuna ihtiyaç vardır4. Maihofer böyle bir ceza hukuku için iki ilke belirlemiştir:
Ceza hukuku vatandaşların Magna Carta’sıdır.
Ceza hukuku sosyal politikanın ultima ratiosudur5.
Bu iki temel ilke de, Anselm von Feuerbach’ın hukuk devletini temel alan ceza
hukuku düşüncesi ile, modern okulun ceza hukukunda reform düşüncesini oluşturan
Franz von Liszt’in sosyal devleti temel alan ceza hukuku ilkesi birbiriyle
bağlanmaktadır.
Maihofer’e göre bugüne kadar gelen ceza hukuku, 1965 yılında Alman
parlamentosunda tekrar tartışmaya açılan E 1962 de dâhil olmak üzere, iki eksiklik
içermektedir: Suç teşkil eden kavramlardaki aşırı artış ve ahlaki dogmacılık. Kriminal
dogmacılık, „gerçek suçlulukla ilgili olmayan“ davranış biçimini cezalandırır6. Bu
düşünceye göre, ceza hukuku sosyal politikanın kullanmayı tercih ettiği bir araç değildir
1
2
3
4
5
6
Ceza Hukuku, Ceza Usul Hukuku, Hukuk Felsefesi, Enformasyon Hukuku ve Bilisim Hukuku
kürsüsü, Julius-Maximilians-Universitesi, Würzburg. Buna benzer Almanca metin E. Hilgendorf/J.
Weitzel (Hg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, Ringvorlesung zur
Strafrechtsgeschichte und Strafrechtsphilosophie, 2007, S. 191-215‘da yayınlanmışdır.
Alternatif Profesörlerin 60’lı yıllardan itibaren ceza hukuku reformlarındaki özel rolleri konusunda
ayrıntılı bilgi için bkz.: Roxin, Strafrecht AT 1, 4. Aufl. 2006, § 4, kenar no: 20 vd.
Özel Bölümün Reformu (Die Reform des besonderen Teils), Maihofer, Die Reform des Besonderen
Teils des Strafrechts, in: L. Reinisch (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, S. 72-88.
Özel Bölümün Reformu, S. 73.
Özel Bölümün Reformu, S. 74.
Özel Bölümün Reformu, S. 75.
160
Eric Hilgendorf
ve suçu takip etmekle yükümlü olan resmi mercilerin küçük suçlarla uğraşması
nedeniyle, büyük suçları takip etmekte kullandıkları kaynaklar azalmaktadır. E 1962 bir
iyileşmeye değil, tam tersine, durumda kötüleşmeye yol açmaktadır. Dilencilik,
serserilik ve fuhuş gibi sorunlar ceza hukukunun değil, önyargıdan uzak, nesnel bir
sosyal politikanın meseleleridir.
Ceza hukukuna yöneltilen ikinci eleştiri ise, ahlaki dogmacılıktır. Ahlaki dogmacılık,
„kriminal olarak cezaya tabi bir davranışı etik asgari düzeyin temel suç unsuru ile
sınırlamak“ ile ilgilidir7. Özellikle E 1962, dünyada tartışılan önemli meselelerde, tek
yönlü olarak Katolik Kiliseleri başta olmak üzere, büyük Hıristiyan kiliselerinin
çizgisini izlemiştir8. Gönüllü kısırlaştırmanın, suni döllenmenin, etik gösterge olduğu
takdirde kürtajın9, ya da eşcinsellik, boşanma, tanrıya küfür etmek gibi eylemlerin suç
olarak nitelendirilmesi ve cezaya tabi olması yönündeki talepler de buna eklenebilir.
„Đdeolojik görüşlerin hepsi devletimizin bütün vatandaşları için, bir tek yasa içerisinde
düzenlenmiştir. Bu vatandaşlar her ne olursa olsun toplumumuzdaki belli bir dünya
görüşüne sahip gruplardan biri olarak tanımlanabilir“10. Maihofer bu görüşlere,
toplumun, dogmatizmin azaltılması, sekülarizm, bilimselliğin artması ve hümanizme
yönelik taleplerini ve haklarını gerekçe göstererek karşı çıkmıştır11. „Đnsan yalnızca
insandır, onun dışında hiç bir şey değildir“ düşüncesi her tür „siyasi ve bilimsel edimin“
merkezidir12. Maihofer ilk reform girişimlerinde açıkça‚ “örnek teşkil eden
reformlar“’dan bahseder ve “devletin korunması” ile “ahlaki suçlar” konularında
reformlar yapılmasını önerir.13
Maihofer’in kısa ve öz bir biçimde taslak olarak sunduğu bu reform programı, 60’li
yıllara damgasını vurmuş olan toplumsal dönüşümün ışığında açıklanabilir. Bu
dönüşümün bu metinde ele alınmasını gerektirmeyen pek çok neden vardır. Bahsi geçen
toplumsal dönüşüm her şeyden önce hukuk biliminde, ceza hukukçularının da
yadsınamaz katkısıyla, eşi benzeri olmayan bir açılıma neden olmuştur14. Bütünüyle
teorik olmayan, aksine kimi bölümleri ileri derecede politik maksatlar15 içeren hukuk
teorisinin yanı sıra, Adolf Arndt ya da Fritz Bauer gibi hukuk siyasetçileri tarafından
7
8
9
10
11
12
13
14
15
Özel Bölümün Reformu, S. 79.
Özel Bölümün Reformu, S. 79.
Anlamı: Tecavüzden sonra kürtaj.
Özel Bölümün Reformu, S. 80.
Özel Bölümün Reformu, S. 85.
Özel Bölümün Reformu, S. 85.
Özel Bölümün Reformu, S. 87.
Bu konuyla bağlantılı olarak: Hilgendorf, Renaissance der Rechtstheorie zwischen 1965 und 1985,
2005.
60’lı ve 70’lı yıllarda sansasyon yaratan Marksist hukuk teorisi için de geçerlidir.
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
161
ceza hukuku da kapsanarak hazırlanan reform programları, bu dönemin ürünleridir.16
Dönemin genç reformcuları arasında en aktif olan, „Alternatif profesörlerden“ Jürgen
Baumann’dir17.
Dönemin, ceza hukukunun özel bölümü ile ilgili hukuk siyasetine yönelik talepleri
„liberalizm“ ve „yürürlükten kaldırma“ kavramlarıyla özetlenebilir: Cinsel suçlar
hukukunun ve siyasal ceza hukukunun liberalleştirilmesi, Al.CK. § 218 vd.
yumuşatılması ya da yürüklükten kaldırılması, Al.CK. § 175’in yürürlükten kaldırılması
bu gelişmelere örnektir. Ceza hukuku genel bölümünün reformu ise özel bölümden
farklı olarak günlük politikanın bir parçası olmadan, çoğunlukla bakanlıklar ve
parlamentodaki uzmanlar ve bilim adamları tarafından yürütülmüştür. Yalnızca, cezanın
amaçları18 konusundaki ve ceza hukukunun geleceği konusundaki tartışmalar istisna
oluşturmuşlardır. Ceza hukukunun geleceği, kısmi olarak gelişmiş bir hümanizmde,19
kısmi olarak da ceza hukukunun çözülümünde „yürürlükten kaldırma“20 görülmüştür.
Bu tartışmalara 70’li yıllardan itibaren yenileri de eklenmiştir. En önemli tartışma
konuları şöyle sıralanabilir: Şiddet eylemli protestolar, terör, bilişim suçları, organize
suçlar, Alman Birliği. Ceza hukukunun gelişimini 90’lı yıllardan bugüne kadar
etkileyen iki yeni önemli unsur ise hukukun Avrupalılaşması ve uluslararalılaşmasıdır.
B. 1975 – 2005 Yılları Arasındaki Gelişmeler
Ceza hukuku yasamasının 1975-2005 yılları arasındaki gelişimi basit bir ibare ile
açıklanamaz. Kanun koyucunun bu dönemdeki hummalı faaliyetleri, tek bir bilim adamı
üzerinde uzlaşmaya izin vermemektedir. Genç yasa koyucuların tecrübeli ve keskin
görüşlülerinden biri olan Wolfgang Naucke, (kesinlikle eleştirel bir alt ton ile) „mutlak
bir amacı olmayan fantezi dolu bir kriminel politika“dan bahsetmiştir21. Yine de,
birbirleri ile zaman zaman ters düşen ancak bazen de örtüşen ve birbirlerini güçlendiren
kimi eğilimlerden söz etmek mümkündür.
16
17
18
19
20
21
Arndt, Strafrecht in einer offenen Gesellschaft (1968), ayni eserde: Gesammelte juristische Schriften,
hg. von E.-W. Böckenförde, 1976, S. 207-240; Bauer, Vom kommenden Strafrecht, 1969.
Baumann, Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform, 1965; ayni yayinevi; Die deutsche
Strafrechtsreform, 1967; aynı yayınevi, Programm für ein neues Strafgesetzbuch, 1968.
60’lı yıllara kadar kesin ceza hukuku teorileri, hâkim teorilerdi. Özel olarak önlemler alma
düşüncesinin hâkim olduğu kısa bir aradan sonra, olumlu genel önleyici düşünce yeniden hâkim
görüş olarak benimsendi. Genel önleyici düşüncesine yönelimi için: Eberhard Schmidhäuser, Vom
Sinn der Strafe, 1963, 2. Aufl. 1971, yeni baskısı Hilgendorf’un önsözünü içermektedir, 2004.
Bauer’in kitabı da aynı beklentiyi taşımaktadır. Bauer, Vom kommenden Strafrecht, 1969.
Plack’ın bu kitabı en çok satılanlar listesinde yer almıştır Plack, Plädoyer für die Abschaffung des
Strafrechts, 1974.
Krit V 1999, S. 336 (350), 19. yy.’ın sonlarından itibaren yaşanan ceza hukuku düşünce akımlarının
incelenerek Kubink, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, 2002.
162
Eric Hilgendorf
Özellikle „Frankfurt Okulu“, Alman Ceza Hukuku bilimini, bireysel hukuki
korumaya ağırlık vererek klasik-liberal modelden uzaklaştığı ve çevre, uyuşturucu,
organize suçlar, terör, yüksek teknoloji suçları, ürün yükümlülüğü gibi şimdiye kadar
ceza hukukunda düzenlenmemiş alanlara22 müdahale ettiği gerekçesiyle eleştirilmiştir.
Ancak bu gelişmeyi değerlendirirken, düşünmeden, tek taraflı eleştirel bir tutum
izlenmemeli ve klasik liberal ceza hukukunun gerçekte hiç var olmamış erdemleri
güçlendirilmemelidir. 18. yy. sonlarında ve 19. yy. başlarındaki ceza hukuku
yorumcularının ve teorisyenlerinin metinlerinde yapılanan ve eleştirel bir ölçüt olarak
üstün değerini bugüne kadar koruyabilen bir ideal söz konusudur.23 Ne var ki „Klasikliberal ceza hukuku“ modeli, 21. yy. ceza hukukuna normatif bir örnek olarak ancak
koşullu ve sınırlı bir biçimde hizmet eder.
Alman ceza hukukunun günümüzdeki durumu, bazı eleştirmenlerin düşündüğü kadar
kötü değildir. 2006 yılı ceza hukuku, rapor döneminin başlangıcı ile doğrudan
karşılaştırıldığında, inkâr edilemeyecek kadar önemli ilerlemeler kaydedildiği
görülmektedir. Bugünkü ceza hukuku 30 yıl öncesine göre, çağa çok daha uygundur. Bu
tespit özellikle, sosyal etiğin gelişiminde pozitif hukukun rolü, ancak örneğin bilgi
aktarımı olarak da değerlendirilebilecek verilerin işlenmesi gibi teknik ilerlemeler için
de geçerlidir. Bu açıdan bakıldığında, Alman ceza hukuku dünyadaki en çağdaş
hukuklarından biridir.
Ancak bu genel olumlu dengeye rağmen, 1975-2005 yılları Alman ceza hukuku
gelişiminde kimi sorunlu özellikler ve eğilimler fark edilebilmektedir. Bu gelişmeler,
yeni ceza hukuku eleştirisinin başlıca kavramlarıyla kısmen uyum gösteren 16 konu
başlığı aracılığıyla açıklanacaktır:
I. Değişiklik Araçları
Kanun koyucunun geleneksel olarak ceza hukuku reformlarını hızlandırmak için
kullandığı araçlar dört bölümde incelenebilir:
a) Ceza hukukuna yalnızca yüzeysel olarak etki eden belirli güncel problemlere
yönelik kanunlar („Basit değişiklik yasaları“ olarak da adlandırılabilirler). 5 Kasım
1997 Transplantasyon Kanunu ya da 22 Temmuz 1997 Tele Hizmetler Kanunu bu
yasalara örnek teşkil etmektedir.
22
23
Karş.: Hessemer, Produkverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, 2. Aufl. 1996, Hilgendorf’un
notlarıyla, JZ 1997, S. 611.
Naucke, Über die Zerbrechlichkiet des rechtsstattlichen Strafrechts, Materialien zur neueren
Strafrechtsgeschichte, 2000, S. 412 vd.
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
163
b) Ceza hukukunun açıkça tanımlanmış özel problemlerinin ele alındığı Ceza Kanunu
Değişiklik Kanunları.24 Erişkin olmayan gençlerle kurulan eşcinsel ilişkilerin 1994
yılında 29. Ceza Kanunu Değişiklik Kanunu ile suç olmaktan çıkarılması bu tür yasalara
örnektir. (Erkek eşcinselliği daha önceki bir tarihte, 1969 yılındaki Ceza Kanunu 1.
Reform Kanunu ile, suç teşkil eden bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.).
c) Önemleri nedeniyle öne çıkan, yaşam alanlarını düzenleyen yasalar. („Alan
Kanunları“ olarak da adlandırılabilirler) Ekonomik suçlarla mücadele ya da terörizmle
mücadeleye yönelik kanunlar bu gruba örnek gösterilebilir.
d) Ceza hukukunu ayrıntılı ve derin bir biçimde değiştiren ceza kanunu reform
kanunları. 1998 yılındaki Ceza Kanunu 6. Reform Kanunu, bu gibi yasalara örnek teşkil
eder.25
Bir kanun tasarısının hangi kategoride sınıflandırılacağı konusunda, çok doğal olarak,
fikir ayrılıkları meydana gelebilmektedir. Ancak yasa koyucu rapor süresi içerisinde en
genel hatlarıyla bahsi gecen geleneğe ve sınıflandırmaya bağlı kalmıştır. Ceza
hukukunu dolaylı olarak ve yüzeysel etkileyen basit değişiklik kanunlarının sayısı rapor
dönemi süresince büyük oranda artış göstermiştir.
II. Norm Yapısı ve Kapsamı
Kanun koyucu, farklılaştırma ve buna istinaden geniş kapsamlı normlar düzenleme
eğilimindedir. Genişletilmiş yeni suç kataloğu ile Al.CK. § 261 (Kara para aklama) ve
tartışmalı suç değişkenleri ile Al.CK. § 263a (Bilgisayar dolandırıcılığı) bu eğilime
örnek olarak gösterilebilir. Bütün istisnai durumları kapsamaya çalışan bu yasama
tekniği, yasanın uygulanmasını zorlaştırmakta ve yasal uygulamalara tabi olanlar için
yasak ile yasak olmayanı ayırt etmeyi imkânsız hale getirmektedir. Hatta Al.CK.
§ 218 vd., 21 Ağustos 1995 Hamililere ve Ailelere Yardım Kanununda Değişiklik
Kanunu içindeki düzenlemelerinde, aşırı derecede karmaşık yasa yapısının esas hukuki
durumun üzerini örttüğü bile saptanabilmektedir. Kürtaj, Al.CK. § 218’un
formülasyonunda da belirtilebilindiği gibi, yasak değildir. Ancak, yalnızca hamileliğin
ilk üç ayında yasaldır. Esas yasak yalnızca kâğıt üzerindedir; gerçekte ise kural, yasak
değil, ceza özgürlüğüdür.
24
25
Ceza hukuku değişikliği yasaları Almanya’nın (Bundesrepublik) kuruluşundan itibaren sayılmakta ve
numaralandırılmaktadır.
Ceza hukuk reforma yasaları da Almanya’nın kuruluşundan itibaren sayılmakta ve
numaralandırılmaktadır.
164
Eric Hilgendorf
III. Belirli Olmayan Kanunlar
Kanunların pek çoğunda ya normatif terimler kullanılmakta ya da hukuk
kullanıcılarına büyük bir karar alanı bırakan belirsiz ifadelere yer verilmektedir. Naucke
bundan neredeyse 30 yıl önce ceza hukukunun belirsizleşme yönelimini fark etmiş ve
bu durumu eleştirmiştir.26 Böylelikle, hukuk kaynaklarını kullanmada zorluklar yaratan
ve hukuki belirsizliği arttıran yorum tartışmaları önceden düzenlenmiştir. Hukuk
uygulayıcılarının büyük bir karar verme yetkisine sahip olması, kuvvetler ayrılığı
ilkesine ters düşmektedir, çünkü demokratik yollarla seçilmiş parlamentonun ve
idarenin karar alma erki bu şekilde başka organlara aktarılmaktadır. Ayrıca yasalarda
belirsiz ifadelerin kullanılması, suç teşkil eden eylemleri mümkün olduğunca açık ifade
etmeye çalışan hukuk devletinin bu yöndeki çabalarını sekteye uğratmaktadır.
IV. Suç Olmaktan Çıkarma
Rapor döneminde, kimi edimlerin suç olmaktan çıkarılması eğilimine cinsel suçlar
hukuku gibi, hukukun bazı özel bölümlerinde rastlanmaktadır.27 23 Temmuz 1993’te
uygulamaya konulan ve pornografiye ilişkin ayrı bir düzenleme getiren Ceza
Kanunu’nun 27. Değişiklik Kanunu suç olmaktan çıkarmaya bir örnek teşkil eder.
Böylece uzun yıllardır dile getirilen, cinsel suçlar hukukunun liberalleşmesi gerektiği
yönündeki talepler karşılanabilmiştir. Bir diğer örnek ise Ceza Kanunu’nun “çocukların
öldürülmesi”yle ilgili 217. paragrafının rapor döneminde uygulamadan kaldırılmış
olmasıdır. Ancak bunun yalnızca yüzeysel bir suç olmaktan çıkarma işlemi olduğuna
değinmek gerekir: Çocukları öldürmek tabiatıyla hala suçtur ve cezaya tabidir, hatta
217. paragrafın kaldırılmasının nedeni, artan suçlara da bağlanabilir. Çünkü, ayrıcalıklı
bir durum suç olmaktan çıkarılmıştır. Genel olarak değerlendirildiğinde suçsuzlaştırma,
1975 ile 2005 yılları arasında çok küçük bir rol oynamıştır.
V. Yeni Suçlar ve Cezaların Ağırlaştırılması
Özellikle cinsel suçlar alanında suç olmaktan çıkarma yerine, şiddet ve her şeyden
önce çocuk pornografisi ile bağlantılı olarak yeni suçların tanımlanması eğilimi güçlü
bir biçimde ortaya çıkmaktadır.28 Liberalleşme bu alanda çok sınırlı kalmıştır. Güçlü bir
26
27
28
Naucke, Tendenzen der Strafrechtsentwicklung, 1975, S. 51.
Suç olmaktan çıkarmayla ilgili genel problemler bkz.: Vormbaum, Entkriminalisierung und
Strafgesetz, in: Buschmann u.a. (Hg.), Festschrift für Rudolf Gmür, 1983, S. 323 vd..
Buna ilişkin olarak: Sánchez, Die Expension des Strafrechts. Kriminalpolitik in postindustriellen
Gesellschaften, 2003.
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
165
yeni suçlar oluşturma eğiliminin görüldüğü diğer önemli bölümler ise çevre hukuku ve
ekonomi hukukudur. Yaralama suçlarında ceza sınırlarının genişletilmesi de bu
gelişmeye dâhil edilebilir. (Ceza sınırlarının uyumlaştırılması için, mülkiyet hakları
aleyhine işlenen suçların ceza sınırları daraltılabilirdi); ayrıca suça teşebbüs cezalarının
arttırılması (örn.: basit yaralama eylemlerinde artan ceza oranları) ve konutta
gerçekleştirilen hırsızlık suçuna verilen cezaların arttırılması da bu gelişmeler ışığında
gerçekleşmiştir. Ceza hukukunun son 30 yıldaki gelişiminde ana eğilimlerin, hukuka
yeni suçların eklenmesi ile ve cezaların ağırlaştırılması olduğu söylenebilir.29
VI. Cezalandırılabilirliği Öne Çekme
Yeni suçların belirlenmesinin yansıra, ceza hukukunda genişleme görülen bir başka
alan da hukuki değerin zarar gördüğü alanlardır.30 Suca teşebbüs cezalarının arttırılması
bu sorunu çözebilecek bir araçtır, ancak öncelikle soyut tehlike suçlarının belirlenmesi
bu sorunun esas çözümüdür. Soyut tehlike suçlarında, somut tehlike suçlarında olduğu
gibi hukuki değere yönelik somut bir tehlike söz konusu değildir, yasa koyucu
tarafından tehlikeli olarak sınıflanan bir eylemin hayata geçirilmesi yeterlidir.
VII. Geleceğe Yönelimli Ceza Hukuku
Kanun koyucu teknolojik gelişmeyi zamanında ceza hukukunun kapsamına almaya
çalışmaktadır. Ekonomik Suçlulukla Mücadeleye Đlişkin 2. Kanun ile uygulamaya
konulmuş bilişim hukuku normu bu konuya bir örnek olarak verilebilir. Bu yasa, birçok
yorum farklılığına rağmen, bugüne kadar bilişim suçlarına ilişkin tartışmalarda temel
olarak alınmıştır.31 Kanun koyucu, 1991 yılında o dönemde henüz bilim kurgunun ilgi
alanına giren insan klonlamayı Embriyonların Korunması Kanunu çıkarılması ile
yasakladığı gibi, şu an var olmayan kimi teknikleri de yasalarla şimdiden kısmen
düzenlemiştir. Ceza hukukunun geleceğin meselelerini de kapsayarak genişlemesi, yasa
koyucuya meydana gelebilecek (gerçek ya da sözde) hataları erkenden tanıma, onlara
karşı zamanında önlem alma ve yeni tekniklerin muhtemel suiistimalini önceden
engelleme olanağı vermektedir.
29
30
31
Kühne, Der erstaunliche Bedeuteungszuwachs des Strafrechts: Gibt es Wachstumsgrenzen?, in: Britz
(Hg.), Festschrift für Müller-Dietz, 2001, S. 418 vd.
Bu dönüşüm sıklıkla tartışmaya açıldı ve eleştirildi, örneğin Hassemer, Die Tauglichkeit des
modernen Strafrechts, in Loccumer Protokole 08/1992, S. 8 vd.; hepsi bir arada ve sistemli olarak
Hong, Flexibilisierungstendenzen des modernen Strafrechts und das Computerstrafrecht, Diss.
Konstanz 2002, Kapitel 2 III.
2007’nin hukuki düzeltmeleri icin bkz.: E.Hilgendorf, Das neue Computerstrafrecht, in: Lens (Hg.),
Dimensionen des IT-Rechts. 2008, S. 1-17.
166
Eric Hilgendorf
Kanun koyucunun biyoteknoloji alanında şu an simgesel ceza hukukundan destek
alması oldukça dikkat çekicidir. Bunun arkasında yatan neden açıkça, ceza hukukunun
eski ancak sorunsuz olduğu söylenemeyecek “ahlak oluşturma gücü”dür.
VIII. Toplumun Yapılanmasında Bir Araç Olarak Ceza
Hukuku ve Ultima-Ratio Prensibi
Devletin en kuvvetli aracı olan ceza hukuku, geleneksel ve dün olduğu gibi bugün de
geçerli bir düşünceye göre daima ultima ratio olmalıdır: Ceza hukuku uygulamaları
ancak, başka hiç bir araç kullanma imkânı kalmamışsa hukuka uygundur. Ancak
modern yasa koyucu bu temel prensibi çiğnemiştir: Ceza hukuku yalnızca ultima olarak
değil, daha çok prima olarak duruma göre de sola ratio olarak kullanılmaktadır.32
Özellikle ekonomi hukukunda, terör suçları ve organize suçlarla mücadelede bu tür
örneklere rastlanabilmektedir. Bu bakış açısına göre Frankfurt Ceza Hukuku Okulu’nun
eleştirisine katılmak mümkündür. Ceza hukuku uygulamalarının, diğer uygulamalara
göre, her zaman olmasa da, çoğu zaman başarıya daha fazla ulaştığını düşünmek
gereklidir. Çevre kirliliğine karşı açılan şahsi tazminat ve men davaları hiç bir fayda
sağlamamaktadır: Tazminat miktarları genellikle çok düşüktür ve gelecekte meydana
gelebilecek kirletmelerden men etme talebinde de genelde çok geç kalınmaktadır. Buna
ek olarak medeni hukuk yolu meşakkatlidir ve daha fazla zaman alır. Savcının
soruşturma açmasından, miktarı yüksek bir para cezasına ve hapis cezalarına kadar
bütün ceza hukuku araçları bu tür durumlarda çok daha etkili olabilmektedir. Bunun
önkoşulu fail hakkında soruşturma açabilmektir.
IX. Ara Sonuç
Literatürde modern ceza hukukuna ‘sonuca yönelimli’ olduğu gerekçesiyle yöneltilen
eleştirilerin sayısı hiç de az değildir.33 Hiçbir rasyonel ceza hukuku, cezanın sonuçlarını
dikkate almadan düzenlenmediğinden, bu eleştiri hatalı bir yaklaşımdır. Sonuca
yönelimli olmak gelişkin bir ceza hukukunun en önemli karakteristik özelliklerinden
biridir. Ceza hukukunun sonuca yönelimliliğini ‘önceden tedbir alma düşüncesi’ olduğu
nedeniyle eleştirenler, metafizik olarak aşırı ‘kısasa kısas’ ceza hukukunun yeniden
geçerli olmasını ister gibidirler. Sonuca yönelimli olmaya yöneltilen eleştiriler ancak,
32
33
Hassemer, Absehbare Entwicklungen in Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, in:
Prittwitz/Manoledakis (Hg.), Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende, 2000, S.19.
Hassemer, Strafrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland, in Simon; (Hg.),
Rechtswissenschaften in der Bonner Republik, Studien zur Wissenschaftsgeschichte der
Jurisprudenz, 1994, S.259-310 (276 vd.).
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
167
yeni yasamanın geçtiğimiz 30 yıl içerisinde hukuki değerin korunması ile hiçbir
bağlantısı olmayan, sonuca odaklı yaklaşımı söz konusu olduğunda haklılık kazanır.
Çocuk istismarı gibi sansasyonel davalarda kamuoyunun yükselen tansiyonun düşürmek
için cezanın sınırlarının genişletilmesi buna bir örnek teşkil eder. Modern ceza
hukukunun sonuca yönelimli olmasına yönelik eleştirilerin özü, yasamanın şimdiye
kadar izlediği amaçlardan sapmayarak, hukuki değerin durumunu iyileştirmeyen, ancak
bunun karşılığında faal olmayan bir hale gelmemek için de kendisine rahat bir alibi
oluşturduğu üzerinde yoğunlaşır.
X. Güncel Politikanın Önemi
Ceza hukukunun bahsi geçen eğilimleri, günümüzde güncel politikanın ceza
yasamasını, eskiye oranla çok daha güçlü bir biçimde etkiliyor olması ile açıklanabilir.
Sansasyona yol açan çocuk istismarı, çevre felaketleri, ya da ekonomide şaibeli görünen
hareketlenmeler gibi olaylar adeta ceza hukuku yasamasını olaylara müdahale etmeye
davet eder. Yasama, ceza hukukunu ağırlaştırmak istediğini ifade ederek, kamuoyunun
düşüncelerini kendi lehine çekmeye çok isteklidir ve hazırdır. Suçların yürürlükten
kaldırılması ile başlayan suç olmaktan çıkarma sürecinde, başka seçenek kalmamıştır.
Özellikle cinsel suçlar hukuku, yapay olarak oluşturulmuş kamuoyu tavrına yönelik
modern ceza hukukuna örnek olarak görülebilir. Reform düşüncesinden, o reformun
uygulanmasına, ceza hukuku değişikliğine kadar geçen süre çok kısaldığından, ceza
hukuku yasamasındaki popülizm kolay yol haline gelmiştir. Ceza Hukuku 6. Reform
Kanunu’nda olduğu gibi, iyi niyetle gerçekleştirilen pek çok reform çok hızlıca
yapılmıştır ve sorunları çözmek yerine, daha çok sorun yaratmaktadırlar.
XI. Siyasi Yönelimler ve Ceza Hukuku Normlarındaki Artış
Bahsedilen eğilimleri tek bir siyasi görüşe bağlamak yanlış olur. Son yıllarda
neredeyse bütün siyasi görüşler, suçların ortadan kaldırılmasındansa, yeni suç türleri
üretmeye yönelmektedirler. Yalnızca ceza hukuku kullanımında ağırlık verdikleri
konular değişiklik göstermektedir. Bir grup iç güvenlik, savunma ve organize suçların
önlenmesi gibi konulara ağırlık verirken, diğer bir grup biyo teknik, çevrenin korunması
ya da ekonomik suçlar gibi alanlara yoğunlaşmaktadır. Sonuç, ceza hukuku normlarının
sayıca artması ve kapsamlarının genişlemesidir. Ek ceza hukukundan hiç bahsedilmese
bile, 1871 yılındaki ceza yasasının kapsamı bugün her dönem olduğundan daha geniştir,
cezaya tabi sayısız yasak hukuki değerin zarar gördüğü alana kadar uzanmaktadır. Bu,
ceza hukukunun profesyonel gözlemcileri dışında kalan az sayıdaki vatandaşın hassas
olduğu bir mesele olan ‘özgürlüklerin kısıtlanmasına’ yol açar.
168
Eric Hilgendorf
XII. Karşıt Önlemler Almanın Aracı Olarak Maslahata Uygunluk Đlkesi
Genişleyen suç alanı sorunu bugün hafif ve orta ağırlıktaki suçlarda verilen düşme
kararları ile çözülmektedir. Maslahata uygunluk ilkesi gereğince verilen düşme
kararlarının sayısı 1881 ile 1998 yılları arasında % 161,4 oranında artmıştır.34 Hatta
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153, 153b maddelerine göre verilen düşme kararları %
260,5 oranında artmıştır.35 Böylece maslahata uygunluk ilkesi geniş bir alanda
mecburilik ilkesinin yerini almıştır.
1993 yılında çıkarılan hukuki bakım-aklama yasasının gerekçesinde de açıkça;
pratikteki hukuk uygulamalarına “orta ağırlıktaki suçlar alanını da karşılığında kamu
davası konusu olmaktan çıkartma, onu yerine yükümlülük ve talimatlar verme” olanağı
tanınması gerektiği belirtilmiştir.36 Bu, birçok davada failin işlediği suçtan ötürü toplum
tarafından damgalanmasını ve sosyal dışlanmaya maruz kalmasını engelleyecek,
böylece suçun tekrar edilmesini önleyecektir. Ancak dava sürecinin daha ekonomik hale
gelmesini amaçlayan aklama, hızlandırma, maliyetlerin düşürülmesi gibi uygulamalar
çoğunlukla ağır basmaktadır. Savcılığın kapsamlı suçlarla mücadele etmek için yeterli
kaynağı yoktur. Maslahata uygunluk ilkesinin yaygın kullanımı hukuk devleti açısından
çok sakıncalıdır. Cezanın gerekli görüldüğü haller ile gerekli görülmediği haller
hakkındaki karar cezayı kovuşturan mercilere bırakılmıştır. Ancak mağdur çoğunlukla,
hukuki koruma olanaklarından yoksun kalmaktadır.37
XIII. Mağdura Yönelim
Geleneksel görüşe göre ceza hukuku fail odaklıdır. Devlet tarafından düzenlenmiş bir
ceza hukuku, mağdurun ve mağdurun ailesinin cezalandırılan konumundan
çıkarılmasını şart koşar. Ceza hukuku politikası bir süredir mağdur üzerine daha fazla
yoğunlaşmaya başlamıştır. Mağdurun dikkate alınması, popüler bir bakış açısıyla,
yüksek ceza oranlarını hukuka uygun hale getirmektedir. Buna müteakiben, failin suçu
işledikten sonra mağdurla olan ilişkisi, cezanın miktarının ölçülmesinde ve ceza
muhakemesi uygulamalarında çok önemli bir rol oynamaktadır. “Telafi” olanağı teoride
ve pratikte kabul edilir; fail-mağdur uzlaşmasının kurulduğu 28 Ekim 1994 tarihinde
34
35
36
37
Büyük oranda §§ 153-154e StPO ile ilgilidir, §§ 45 JGG, 29 BtMG (§ 153 b StPO ile bağlantılı) ve
§§ 31a, 37 ve 38, 2. fıkra BtMG.
Đlk periyodik güvenlik raporunun rakamları, 2001, S. 349.
Hukuki bakım-aklama yasasının gerekçesi, 27 Eylül 1991, BT-Drs. 12/1217, S. 34.
Bu durumdan ötürü, kanun hükümlerini kasten yanlış uygulamak mağdur için tek çözüm yolu
olabilmektedir. § 339 StGB, ek olarak Neucke, Das Zerasern des Strafrechts, in: Althoff u.a. (Hg.),
Zwischen Anomie und Inszenierung, Interpretationen der Entwicklung der Kriminalität und der
sozialen Kontrolle. Ayrıca, Detlev Frehsee, 2004, S. 42-56 (52) unter Verweis auf BGHSt 44, 258
und OLG Frankfurt/M.
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
169
çıkarılan Ceza Kanununun 46. maddesi a bendindeki “Suçla Mücadele Yasası” buna
örnek olarak verilebilir. 18 Aralık 1986 tarihinde yürürlüğe giren, Ceza Muhakemesi
Kanunu 406. maddesi d bendi ve devamındaki “Mağdurun Korunması Yasası”nda
görüldüğü gibi, mağdura ceza davasına iştirak edebilmesi için çok güçlü haklar
verilmiştir.38
XIV. Yeniden Katolikleşme Eğilimleri
1975 yılından itibaren uygulamaya konulan ceza hukuku değişiklikleri, demokrasi
prensibi uyarınca parlamentoda çoğunluğa sahip partinin istekleri doğrultusunda
gerçekleşmiştir. Ancak Anayasa mahkemesi, anne karnındaki hayatın korunması
hususunda, demokratik yasama organı parlamentoda bulunan çoğunluğun fikirleri ile
örtüşmeyecek bir biçimde, iki kez kiliselerin, özellikle Katolik kilisesinin görüşleri
doğrultusunda hareket etmiştir. Yasamanın yeniden Katolikleşmesi olarak da
değerlendirilebilecek bu gelişmeler,39 „Embriyonun Korunması“ Yasasıyla ve döllenmiş
yumurta ve totipotenten hücrelerini ceza hukuku koruması altına almak için çıkarılan
Kök Hücre Yasasıyla devam etmiştir. Günümüzde ise, kendilerini „ilerici“ olarak gören
kimi politik yönelimler, biyolojik ceza hukuku tartışmalarında, günümüzdeki biyolojik
gelişmelerin bazen ahlaka uygun bulmayan Katolik kilisesi görüşünü
benimsemektedirler.
XV. Cezanın Amaçları ve Ceza Hukukunun Diğer Hukuk Dalları Đle Đlişkisi
Cezanın Amaçları Teorisi yalnızca bilimin konusu değildir, aynı zamanda yasamanın
uygulanışında ve hukukun kullanılmasında da çok önemli bir rol üstlenir. Rapor
döneminin başlangıcından itibaren „özel önleyici umutlar“ döneme hâkim olmuş, ancak
bu gelişmeler 70’li yıllardan itibaren yerini „olumlu genel önleyici görüşlere“
bırakmıştır. Bu dönemdeki ceza hukuku bu nedenle „önleyici ceza hukuku“ olarak
karakterize edilebilir.40 „Genel önleyici“ yönelimi nedeniyle ceza hukukunun diğer
hukuk dalları ile olan ilişkisi ve bu bağlamda genel hukuk içerisindeki konumu
değişmiştir. Ceza hukuku açık bir biçimde „polis hukukuna“ yaklaşmış41, ancak idare
38
39
40
41
Karsılaştırma: (reddedilmiş olan) Đkinci bir Mağdur Kanununa yönelik çabalar (Kanun taslağı
CDU/CSU Fraktion, BT-Drs. 15/814).
Temel Haklar dogmasında da benzer bir sorunla karşılaşılmıştır: buna ilişkin olarak Schulze-Fielitz,
Die
Verwaltung
32
(1999),
S. 241
(267 vd.:
„latente
Katholisierung
der
Verfassungsinterpretationen“).
Frankfurt Ceza hukuku eleştirisinde de (değişik biçimlerde dile getirilerek) bu şekilde.
Polis hukukunda bahsi geçen eğilimlere istinaden: Schulze Fielitz, Innere Sicherheit:
Terrorismusbekämpfung auf Kosten der Freiheit?, in: Adolf-Arndt-Kreis (Hg.), Sicherheit durch
170
Eric Hilgendorf
hukukuyla, sosyal hukukla ve tazminat hukukuyla olan ilişkilerini de güçlendirmiştir.
Ceza hukuku, politika ve kamu tarafından giderek artan oranda sosyal düzenin bir aracı
olarak görülmeye başlanmıştır. Geleneksel ceza hukuku prensipleri olan „suç ve cezada
kanunilik ilkesi“ve „ultima-ratio ilkesi“gibi ilkeler üzerinde durulmamıştır.
XVI. Ceza Hukuku ve Kriminoloji
Rapor döneminin başlangıcında kriminolojinin ceza yasamasına etkisi daha azdır,42
ancak son zamanlarda politik sorumluluk taşıyanların bu konudaki düşünceleri
değişmeye başlamıştır. Đç işleri ve adalet bakanlarından birinin isteğiyle hazırlanan ve
2001 yılında yayımlanan Đlk Periyodik Güvenlik Raporu çok önemli bir adım olmuştur.
Bu raporda yapılan ampirik kriminolojik çalışma sayesinde gelecekteki yasama dönemi
dikkate alınarak, Almanya’daki suçluluk durumun dökümü yapılmıştır. Rapor, Ceza
Hukuk Bilimi (Kriminoloji’nin de eklenmesiyle) ile yasama uygulamaları arasındaki
işbirliğinin gelecekte tekrar iyileştirilebilmesi için çeşitli yöntemler sunmuştur.
C. Alman Ceza Hukukunun Önündeki Yeni Zorluklar
I. Esneklik
Daha önce değinilen gelişmelerin hepsi „ceza hukukunun ve ceza hukukunun hukuk
devleti temellerinin esnekleşmesi” olarak tanımlanabilirler, bu eğilim üzerinde
birleşirler43. „Ultima-Ratio“, „Belirlilik Đlkesi“ ve „Mecburilik Đlkesi“ gibi hukuk
devletinin en temel ilkeleri zayıflamakta ve bu ilkeler çoğunlukla rasyonel olmayan
cezai ihtiyaçlar uğruna feda edilmektedir. Ancak modern ceza hukukunun bu
fenomenleri, metafizik bir anlamı olan „mutlak“ ceza hukuku düşüncesine geri dönme
çabaları ile kontrol altında tutulamaz.44 Ceza hukukunun klasik bireysel hukuk değerleri
olan „yaşam, beden bütünlüğü, özgürlük ve servet“ gibi alanlarla sınırlandırılması da
artık mümkün değildir.
Bu istenmeyen, hatalı gelişmeler bugün, ampirik kriminoloji sayesinde mümkün olan
ceza hukuku yasamasının güçlü bir şekilde bilimselleştirilmesi yoluyla telafi edilmelidir.
Modern ceza hukukunun kaynağının anlamına ulaşabilmek için Franz von Listz’in
42
43
44
Recht in Zeiten der Globalisierung, 2003, S. 25-39.
Kaiser’i anarak; „Kriminalpolitik ohne kriminologische Grundlage?“, Stree, HS Schröder, 1978,
S. 481 vd.
Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der Risikogesellschaft, 1993, S. 48 vd.
Frankfurt Okulu temsilcilerinin bu konudaki eğilimleri tekrar tekrar göze çarpmaktadır.
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
171
„modern okul”u kullanılabilir. Bu bağlamda en temel prensipler şunlardır: Ceza
hukuku, hukuk değerlerini korumaya yarayan bir araçtır, amaca sert bir biçimde yönelik
değildir, aksine özgürlüğü tehdit edebilecek noktaya gelebilecek sivriliğinden ötürü
yalnızca son çare -ultima ratio- olarak kullanılması gerekir. Yani, ceza hukuku
düzenlemeleri açıkça tanımlanmış amaçlara ulaşabilmek için uygun ve gerekli
olmalıdırlar. Ceza davasında açıkça belirlenmiş suç unsurları ve belirgin kurallar
aracılığıyla, zanlının devlet erkinin bir objesi olmaması güvence altına alınır.
II. Ceza Hukukunun Genişlemesi
1975 ile 2005 yılları arasındaki gelişmeler ışığında ceza hukukunun bu süre içerisinde
fazlalaşma ve katılaşma eğilimi gösterdiği söylenebilir. Ceza hukuku daralmamakta,45
aksine sürekli olarak genişlemektedir. Hatta ceza hukuku içinde bir „norm
fazlalığından“ dahi söz edilebilir. Ceza hukuku, diğer hukuk dallarına göre medyada
daha fazla yer almaktadır ve medyada da toplumsal sorunları hızlı ve güvenilir bir
şekilde çözmenin aracı olarak gösterilmektedir. Ceza hukukunun genişleme eğilimi
şimdiye kadar olduğu gibi bilinçsiz bir şekilde devam ederse, bu eğilim orta vadede
özgürlükçü hukuk devleti ve özgürlük içinde yaşayan bireyler için bir tehlike oluşturur.
Ceza hukukunun gelecek dönemlerde de farklılaşarak genişleyeceğinden tereddüt
edilemez. Ceza hukuku hukuk değerlerinin korunmasını sağlar ve yalnızca suçun
oluşma nedenlerini araştırmaz, aynı zamanda suç oluşturabilecek potansiyel, tehlike arz
eden eylemlerin de hukuki yolla kontrol altında tutulmasına çalışır. Bilimsel ve teknik
gelişmeler nedeniyle bizim eylemlerimizin miktarı da hızlı bir şekilde artmaktadır,
böylelikle diğer bireylere zarar verme ihtimalimiz ve eylemlerimizin tehlike arz etme
potansiyeli de artar. Bir tek üretim hatası binlerce insanin hayatına mal olabilir. Buna ek
olarak ürünler, çevre kirliliği örneğinde görüldügü gibi, daha öncesinde insanların
müdahalesine büyük oranda kapalı olan alanlara da zarar verebilmektedirler. Bu
örnekler daha da çoğaltılabilir. Bu gelişme içerisinde her teknik ilerlemenin iki taraflı
olduğunu görülebilmektedir. „Ultima Ratio“ prensibine dayanarak ceza hukukunun
kullanımını gerektirecek yeni, meşru „hukuki korunma ihtiyaçları“ meydana
gelmektedir. Ceza hukukunun 1975 yılından sonraki genişlemesi bu şekilde
açıklanabilir.
Günümüzde herkese gönderilen elektronik postalar (“spam”) ve internet casusluğu
gibi teknik gelişmeler yeni cezalara ihtiyaç duyulmasına sebep vermektedir. Bu
bağlamda, 2004 yılında „izinsiz gizli fotoğraf çekimi aracılığıyla kişisel alana
45
46: bkz. Kroeschell, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, 1992, S. 249.
172
Eric Hilgendorf
müdahale“ § 201a maddesi ile ceza hukukunun kapsamına alınarak suç teşkil eden ve
ceza-i yaptırımı olan bir eylem haline getirilmiştir. Muhtemelen gelecekte bu alanlar
biyo- ve nano teknolojiler olacaktır. Toplumun dramatik bir biçimde yaşlanıyor olması
da büyük ihtimalle yeni ceza biçimlerine gereksinme yaratacaktır.
III. Avrupalılaşma
Alman ceza hukukunun güçlü bir müdahale ile değiştiren diğer bir eğilimse ceza
hukukunun Avrupalılaşmasıdır. Avrupa Birliği ya da bu noktada Avrupa Topluluğu’nun
Avrupa Topluluğu Anlaşması 280. maddesi, 4. fıkrası, 1.cümlesi46 de dahil olmak üzere,
kendine özgü bir ceza erki yoktur. Yönerge ve çerçeve kararları biçimindeki Avrupa
yönlendirici düzenlemeleri ulusal hukukla uyumlaştırılmak zorundadır. Yürürlüğe
girmeyen, Avrupa Anayasası’nın III-172 maddesi 1. fıkrası Avrupa Birliği’ne büyük
çerçeve hükümler çıkarabilme yetkisi tanımaktaydı. Bu düzenleme Avrupa Birliği’nin
diğer anayasa denemesinde de değiştirilmemelidir.
Avrupa Topluluğu’nun oldukça sınırlı olan ceza hukuku oluşturma yetkisine rağmen,
ülkelerin ulusal ceza hukuku 90’li yılların başından itibaren bir Avrupalılaşma sürecinin
içine girmişlerdir,47 en başta daha kapalı olan bu süreç son yıllarda da açık ve hızlı bir
şekilde ilerlemektedir. Avrupalılaşmanın ceza hukuku üzerindeki ilk etkileri insider
hukuku gibi ceza hukukunun yan alanlarında görülmüştür. Almanya’da 1994 yılında
yürürlüğe giren yeni insider hukuku düzenlemesi, Avrupa Topluluğu’nun 1989
yılındaki yönergesine dayanır.48 Kara para aklanmasına ilişkin yönerge49 de Alman ceza
hukukuna 1992 yılında § 261’in eklenmesine neden olmuştur. Ceza hukukunun
kendisinde bir değişikliğe ise (§ 264, paragraf 7, 2 numara, Alman ceza hukuku)
Avrupa Topluluğu’nun finansal menfaatleri korumaya yönelik uzlaşmasından50 sonra,
1995 yılında gerek görülmüştür. Bu uzlaşmanın maddeleri Almanya’da 1998 yılında
ulusal ceza hukuku ile uyumlaştırılmış ve yürürlüğe konulmuştur. Rapor döneminin
46
47
48
49
50
Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl. 2003, § 7, Rdnr. 84; Hilgendorf, Nationales oder
transnationales Strafrecht, S. 340; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl. 2008, Rdnr. 77, alle m.w.N.; a.A.
Zieschang, ZStW 2001, 255, 260 f.
Sert bir biçimde bakılırsa 1950’li yıllardan AIHS de ceza hukukunun Avrupalılaşması olarak
değerlendirilebilir. Sözleşmenin meteryal hukuka etkisi tabii ki belli sınırlar içinde kalmaktadır.
(Đstisnalardan biri AIHS 2. madde, 2. fıkra, a bendinin Alman nefs-i müdafaa yasasına etkisidir.).
Avrupa Topluluğu Konseyi’nin 13 Kasım 1989 tarihli, 89/592/AET sayılı borsadaki simsar
faaliyetlerini düzenlemeye yönelik yönergesi. (AT resmi gazetesi, L 334, 18 Kasim 1989, S. 30).
Avrupa Topluluğu Konseyi’nin 10 Haziran 1991 tarihli, 91/308/AET sayılı finans siteminin kara para
aklamak için kullanılmasını önlemeye yönelik önergesi. (AT Resmi Gazetesi, L. 166, 28 Haziran
1991, S. 77).
Avrupa Topluluğu Resmi Gazetesi, 27 Kasım 1995, Nr. C 316, S. 48.
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
173
sonuna doğru özellikle organize suçlar, terörizm, internet suçları51 gibi sınır ötesi suç
olarak görülebilecek alanlarda Avrupa Topluluğu etkisiyle yapılan düzenlemelere daha
fazla rastlanmaya başlanmıştır. Ceza kovuşturmasında Avrupa çapında bir
uyumlaştırmaya gidilmesinin ve materyal ceza hukukundaki Avrupalılaşma etkisinin
doğruluğundan hiç bir zaman şüpheye düşülmemiştir. Ancak ceza hukukunun hızlı
Avrupalılaşma temposu, Avrupalılaşmanın etkisi ve içeriği konusunda tartışmalı
görüşler vardır.52 Özellikle parlamento tarafından değil de, Avrupa Topluluğu’nun
Avrupa Komisyonu ya da Avrupa Toplulukları gibi yürütme organları tarafından
düzenlenen ceza hukuku yasalarındaki demokrasi açığı eleştirilmektedir. Avrupa
Topluluğu tarafından yürürlüğe konulan ceza hukuku yasaları eskiden olduğu gibi
bugün de iç hukukla uyumlaştırılmak zorundadır, bu noktada halk tarafından seçilmiş
ve yeniden seçilebilecek bir parlamento devreye girmektedir. Eğer ulusal yasama
organları Avrupa düzenlemelerini iç hukukla uyumlaştırırken karar verme yetkisine
sahip değillerse, yasamanın demokratikliği şüpheli bir duruma düşer. Ayrıca Avrupa
Birliği tarafından yapılan birçok ceza hukuku düzenlemesinde, yasaların ultima-ratio
ilkesi ile örtüşüp örtüşmediği sorunu ortaya çıkmaktadır.
IV. Çoğulcu Dünya Görüşü
Ceza hukukunda değişiklikler yapılmasına yol açan dördüncü etken ise, toplum
tarafından benimsenen çoğulcu dünya görüşüdür. Hıristiyanlık model olma özelliğini
zamanla yitirmiştir. Toplumun büyük bir bölümü kendisi dinsiz olarak nitelemektedir ya
da Hıristiyanlık dışındaki dinlere yönelmektedir. Almanya’da hem sayıca fazla olmaları
hem de inançlarının katılığı nedeniyle en önemli dini topluluklardan biri haline gelen
Müslümanlar ve dolayısıyla Đslam dini de üzerinde durulması gereken bir diğer olgudur.
Bu nedenle ulusal ceza hukukunun uygulama alanı giderek artan oranda kültürleri daha
farklı olan ve başka dünya görüşlerini benimseyen insanlara kadar uzanmaktadır. Kamu
hukukundaki dini çoğulculuk şimdiden önemli ihtilaflara yol açmıştır; inançlı
Müslüman kadınlarının kamu hizmetinde oldukları sırada başörtüsü takmalarının
meşruluğuna yönelik sansasyonel tartışma bu konuya bir örnek teşkil eder.
Toplumun kültürel ve dünya görüşü olarak çoğulcu bir yapı almasının ceza hukuku
için anlamı büyüktür. Eğer toplum çoğulcu bir dünya görüşünü benimserse, buna bağlı
olarak devlet normları da, normları uygulamakla yükümlü kişiler tarafından tek bir
51
52
Alman hukukundaki Avrupa düzenlemelerine ilişkin olarak, Hilgendorf, Tendenzen und Probleme
einer Harmonisierung des Internetstrafrechts auf Europäischer Ebene, in: O. Arter (Hg.), InternetRecht und Strafrecht, 4. Tagungsband, 2005, S. 262 vd.
Buna ilişkin olarak en sonuncu Schünemann, GA 2004, 193 vd. m.w.N.
174
Eric Hilgendorf
dünya görüşünün temsilcisi olmadıkları biçiminde kabul görebilir. Devletin yasa
koyucusu bu nedenle gelecekte özellikle ceza yasalarının, dünya görüşü açısından
tarafsız olmasına şimdiye kadar olduğundan daha fazla özen göstermek zorundadır.
Yasamanın kimi bölümlerinde ve hukuk dogmasındaki yeniden Katolikleşme eğilimleri
bu tarafsızlıkla örtüşmez.53
Devletler ceza hukukunun Doğu Blok’unun yıkılmasından sonraki yükselişi, kültürler
üzeri bir ceza hukukunun mümkün olduğunu göstermektedir. Bu bağlamda en önemli
gelişme, 17 Temmuz 1998’de Roma Statüsü’nün kabul edilmesi ile bir uluslararası ceza
mahkemesinin kurulması olmuştur. Roma Statüsü’nde dört büyük suç grubu vardır: 6.
Madde „Soykırım Suçları“, 7. Madde: ”Đnsanlığa karşı işlenen suçlar“, 8. Madde „Savaş
Suçları“ ve son olarak 5. Madde, 2. fıkra “taarruz“ dur. Roma Statüsü 31 Aralık 2000’in
sonuna kadar 139 devlet tarafından imzalanmıştır. Almanya’da, Roma Statüsü’ndeki
yasalara uygun olarak hazırlanan yeni devletler arası ceza hukuku 30 Haziran 2002
tarihinde yürürlüğe girmiştir.
D. Ceza Hukuku ve Bugünün Toplumu
Ceza hukuku bugün, toplumda, politikada ve kitlesel medyada Almanya’nın tarihinde
hiç olmadığı kadar ön planda yer almaktadır. 1970’li yıllardan itibaren eğilim
suçsuzlaştırma yani suç teşkil eden kimi eylemlerin tanımlarının değiştirilmesi ya da
yürürlükten kaldırılması yönündeyken, bugünkü eğilim suçları arttırma ve cezaları
ağırlaştırma yönündedir. Ceza hukuku, toplum ve politikanın çok büyük bir kesimi
tarafından istenmeyen her türlü gelişmenin önünü kesmek için kullanılan bir silah gibi
görülmektedir. Buna paralel olarak toplumun sözde yükselen suç eylemlerinden
korkusu da dikkate değer bicimde giderek artmaktadır. Kitle iletişim araçları da bu
konuyu gündeme getirmekte ve toplumda oluşan irrasyonel korkuları
güçlendirmektedir. Genelde popüler kaygılarla hareket eden ceza yasaması, hızlıca
hazırlanmış yasalarla ultima-ratio prensibini ihlal ederek yeni ceza-i fiil unsurları
oluşturmakta, cezanın sınırlarını genişletmekte ve ceza hukukunun görev alanı
genişletildiğinden, ceza yasası bu görevlerin yerine getirilebilmesi amacıyla genel
olarak esnekleştirilmektedir.
53
Dünya görüşündeki nesnellik, değer düşmanlığı, ya da değer yoksunluğu ile ayni kefeye konulamaz.
Değer odaklı olmayan bir yasama zaten düşünülemez, çünkü yasamanın bir normu düzenleme ve bu
normla toplumsal yaşayışa etki etme kararı, belli bir değerin uygulanmasıdır. Tek bir dünya
görüşünün ve kültürün ifadesi olmayan, aksine insanin biyolojik doğasından kaynaklanan
ihtiyaçlarına uygun değerler de vardır.
Ceza Düşüncesi 1975 – 2005
175
Ceza hukukunu bu derece zorlayan bir ceza hukuku politikası, liberal hukuk
devletinin özgürlükçü yapısını tehdit etmektedir ve toplum içinde kabul gören,
benimsenen, itibar gören ceza hukukunun bu özelliklerini kaybetmesine yol açabilir.
Gelecekte daha fazla değil, daha az ceza hükmüne ihtiyacımız vardır.54 Bu nedenle, ceza
hukuku özel bölümü 60’li yılların sonlarında modernleştirilmeye başlanırken uygulanan
prensiplere geri dönme gerekliliği ortaya çıkmaktadır: Ceza hukuku, sadece akılcı bir
hukuk politikasının ultima ratiosu, yani son çaresidir; yalnızca suç ile uğraşmaz, ayni
zamanda, hatta her şeyden önce özgürlükçü hukuk devletinin magna cartasıdır.
Alman Ceza Hukuku’nun 1975 yılından sonraki gelişimi incelendiğinde, iki önemli
eğilim dikkat çekmektedir: Bir taraftan yeni ceza unsurlarının oluşturulması ve cezaların
ağırlaştırılması yoluyla meydana gelen „ceza hukukunun genişlemesi“, diğer taraftansa
açık ve bağlayıcı düzenlemelerin ortadan kaldırılması ile oluşan „ceza hukuku
esnekleşmesi“. Her iki eğilim de birebirleriyle kesişmekte ve birbirlerini karşılıklı olarak
etkilemektedir, ancak temelde birbirlerinden ayrı yapılardadır. Ceza hukukunun
genişlemesi ancak daha sert ve sıkı bir yasama yoluyla mümkün olur, ceza hukukunun
esnekleşmesi genişlemeye ters olarak, hükümleri genişletmeden, esnekleştirme ile
oluşur. Hatta ceza hukuku düzenlemeleri teorik olarak ceza hukukunun korunması
amacıyla esnekleştirilir.
Alman Ceza Hukuku’nda 1975 yılından bu yana meydana gelen bu iki gelişmenin
olası nedenlerini ve bu tutumu sorgulamak çok heyecan vericidir. Bu çerçevede esaslı
bir ayrım yapılamayacak olsa bile, konu hakkında kimi tahminler yürütülebilir:
Bati Avrupa ülkelerindeki genel eğilim olarak görülen „ceza hukuku genişlemesi“,
her şeyden önce yaşlanan ve yorulan toplumun artan güvenlik ihtiyacı ile bağlantılı
olmalıdır. Devletin yönelimi ise bir diğer büyük etkendir. Başka bir deyişle: Devletten
toplumsal ve yaşamsal sorunlara çözüm olarak sunulması beklenen, ceza hukuku
araçları ile sağlanan inandırıcılıktır. Yani devletin inandırıcılığı bu gelişime etki eden
unsurlardan biridir. Özgürlükleri tehdit eden, düşüncesizce meydana gelmiş ceza
hukuku genişliği artik bilinçli bir gelişme olarak değerlendirilmemektedir ve bu konuyla
ilgili düşünceler ciddiye alınmamaktadır.55 Kitle iletişim araçları, ceza hükümlerinin
ağırlaştırılması konusundaki popüler çağrıyı çoğu zaman desteklemekte ve
güçlendirmektedir. Politika da kitle iletişim araçlarının etkisi altında kalmakta, konuyla
ilgili uzmanların düşünceleri hiç bir zaman dikkate alınmamaktadır. Toplumdaki ve
54
55
Hassemer, modern ceza hukukuna alternatif olarak bir „müdahale hukuku“ oluşturmayı önermiştir.
Karşılaştırma örn. Strafrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland, S. 310.
Benzeri bir durum verilerin korunması gibi internet aktivitelerinde de geçerlidir. Müşteri profilleri
üzerinde çalışmalar yapıldığı uzun zamandır bilinen bir gerçektir ve bir sorun olarak
görülmemektedir.
176
Eric Hilgendorf
toplumun düşünce üreticilerindeki hukuk eğitimi eksikliği de bu konuda önemli bir rol
oynamaktadır.
Ceza hukuku, hukukun sonuçlarının belirlenmesinde görüldüğü gibi uluslararası bir
eğilime uygun olarak esnekleşmiştir (“çeşitlenme”). Ancak bu uluslararası eğilime yerel
etkenler eklenmektedir. Hukuk devleti ve suç ve cezada kanunilik ilkesi gibi ilkelerin
uzun bir süre demokrasiden daha önde geldiği Almanya’da bu yerel etkenler oldukça
dikkat çekicidir. Resmi yasama, 1960 yılların sonlarından itibaren „muhafazakârlık“ ile
anılmıştır, „pozitivizm“ bu dönemlerde bir küfür sözcüğü gibi algılanmıştır.56
Pozitivizmin hukukta özgürlükle eş anlamlı olarak kullanılması birçok kişi tarafından
anlaşılamamaktadır. Ceza hukuku öğretisi 60’li yıllardan itibaren önemli oranda
esnekleşmiştir. Klasik ceza hukuku dogmatiği sivri kavramları ve açık kuralları ile
birlikte çözülmüş, yok olmuştur. Bu konunun, Welzel döneminden itibaren Alman ceza
hukuku biliminde üzerinde en çok çalışılan alan olduğu söylenebilir. Fazlasıyla belirsiz
olan „objektif isnadiyet öğretisinin”, açık nedensellik bağları dikkate alınmayarak,
özellikle kritik davalardaki gelişimi buna bir örnektir. Sayısız bilimsel araştırmada ve
doktora tezinde ceza hukukunun geleneksel ağır terminolojisi, öğrenildiği biçimiyle
aktarılmaktadır. Ceza hukukunun sınırları ve meşruiyet hakkında verilen temel bilgiler
ve hukukta yasanın bağlayıcılığının anlamı daha arka planda yer almaktadır. Böyle bir
eğitim almış hukukçuların politikada ve toplumda sürekli yeni „esnekleştirmeler“ ile
ortaya çıkmaları kimseyi şaşırtmamalıdır.
Alman ceza hukukunda hukuk devleti geleneklerine geri dönülmesi en azından kısa
bir süre içinde beklenen bir gelişme değildir. Ceza hukuku daha çok, geniş, amaçları ve
uygulama yöntemleri nedeniyle yüksek oranda esnek, emniyet hukukundan sosyal
hukuk kadar uzanan „güvenlik hukuku“nun bir parçası niteliğindedir. Sözde ya da
gerçek güvenlik, ancak özgürlükten bir parça kaybedilerek sağlanabilmektedir. Bunun
bilincinde olmak ceza hukuku biliminin görevleri arasındadır.
56
60’lı yıllardaki ve 70’lerin başındaki „pozitivizm tartışmaları” için bkz.: Hilgendorf, Hans Albert zur
Einführung, 1997, S. 29 vd. m.w.N.
Download