Türk Ceza Hukukunda

Türk Ceza Hukukunda
Kamu Görevlisi Kavramı
Muharrem Özen  - Önder Tozman **
Özet: Ceza hukuku uygulamasında kamu görevlisi çok önemli bir kavramdır. Çünkü Ceza Kanununda bazı suçların oluşabilmesi için failin ya da mağdurun kamu görevlisi olması aranmaktadır. Bazı suçlar bakımından ise kamu görevlisi ağırlaştırıcı bir unsur
olarak öngörülmüştür. 1 Haziran 20005’de yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6/1-c maddesinde kamu görevlisi tanımlanmıştır. Bu tanımda kamu görevlisi
kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi olarak belirtilmektedir. Türk Ceza Kanununun kullandığı kamusal faaliyet terimi yerleşmiş bir kavram değildir. Soruna çözüm
bulabilmek için öncelikle 765 sayılı Kanun dönemindeki içtihatların hâlâ geçerli olduğunu yani kamu görevi görenlerin kamu görevlisi olduğunu kabul etmek gerekir. Bunun
yanında, kanun koyucunun bu hükmü getirmekteki amacı göz önünde tutularak kamu
hizmetini görenlerden sadece sınırlı bir kısmını da kamu görevlisi saymakla, kavramın
çok geniş anlaşılmasının ve böylece hukuk devleti bakımından sakınca doğurmasının
önüne geçebilir.
Anahtar Sözcükler: Memur, kamu görevlisi, kamu hizmeti, kamu görevi, kamusal faaliyet.
The ‘Civil Servant’ Concept in Turkish Criminal Law
Abstract: ‘Public Servant’ is a vital concept in the practice of Criminal Law, since under Turkish Penal Code, some actions are considered crime only if the perpetrator/victim is a civil servant Turkish. Moreover, with respect to some crimes, the perpetrator/victim’s civil servant status is seen as an aggravating factor. Article 6/1-c of
Turkish Penal Code No. 5237, which was put into effect on 1 June 2005, defines the
term ‘public servant as ‘a person who holds a government position by election or appointment and who participates in public activities and actions’. The term ‘public activity’, being used by the Turkish Penal Code is in fact not an embedded concept. Therefore, the problem of determining who is and who is not a public servant still persists in
the practice of penal codes. In order to eliminate this problem, firstly, case laws reported when Law No. 765 was in force should be taken as basis. In others words, people
conducting civil services should be considered public servants. Besides, in view of the
lawmaker’s purpose in enforcing the said provision, regarding only a small part of
those conducting public services as civil servant might prevent inclusive understanding
of the ‘civil servant’ concept, thus avoiding drawbacks in respect of constitutional state.
Key Words: Government official, civil servant, public service, public duty, public activity.

Doç. Dr. , Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
Dr. , Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
**
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4 Aralık 2009, s. 25-57.
26
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
GİRİŞ
Ceza hukuku uygulamasında, kamu görevlisi, fail veya mağdur olarak, bazen
bir suçu diğer suçtan ayıran ön koşul ya da kurucu unsur, bazen de ağırlaştırıcı
neden olduğundan, çok önemli bir kavramdır. Gerçekten, bazı suçları sadece
kamu görevlisi işleyebilir, yani faili sadece kamu görevlisi olabilir; bazı suçlar
ise sadece kamu görevlisine karşı işlenebilir, yani bu suçların mağduru kamu
görevlisinden başkası olamaz. Kamu görevlisi sıfatı ayrıca suçta cezayı ağırlaştırıcı neden olabilir. Buna göre, ceza kanununda öngörülen ve herkes tarafından
işlenebilen bazı suçları kamu görevlisi işlediğinde cezası ağırlaştırılır. Kamu
görevlisinin suçun mağduru olduğu bazı suçlarda ise, faile, suçun kamu görevlisi olmayan herhangi bir kişiye karşı işlenmesi halinde verilecek cezadan daha
fazla ceza verilir. Bu bakımdan ceza uygulamasında kamu görevlisinin kim olduğunun belirlenmesi son derece önem kazanmaktadır. Kamu görevlisi 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun (TCK) genel hükümleri içeren Birinci Kitabında
“Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin 1/c bendinde tanımlanmıştır. Buna göre,
“Ceza kanunlarının uygulanmasında kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli,
süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır”.
5237 sayılı TCK’dan önce yürürlükte olan 765 sayılı mülga TCK’da ise
“memur” terimi kullanılmaktaydı ve bu kavram kanunun genel hükümler kitabında değil özel hükümler kitabında tanımlanmaya çalışılmıştı. Bu kanunun yürürlükte olduğu dönemde ceza uygulamasında memur kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda doktrinde değişik görüşler ileri sürüldüğü gibi, uygulamada da Yargıtay ve Danıştay her somut olayda dava konusu kişinin memur
olup olmadığını belirlemeye çalışmaktaydı. Ayrıca birçok özel kanun da
TCK’nın memur tanımına girmeyen kendi personeli hakkında “memur sayılır”
ya da “memur gibi cezalandırılır” gibi hükümler getirmekteydi. 5237 sayılı
TCK bu karışıklığın giderilmesini sağlamak iddiasıyla “memur” kavramı yerine
“kamu görevlisi” kavramını tercih etmiştir. Biz bu çalışmamızda yeni TCK’nın
getirdiği bu kavramı incelemek istiyoruz. Bu kavram acaba gerçekten de mülga
TCK dönemindeki tartışmaları bitirecek midir? Kamu görevlisi kavramından ne
anlaşılmalıdır? Özellikle, 5237 sayılı kanunun ilgili maddesinin gerekçesinde
memur kavramından daha geniş olduğu belirtilen bu kavramın sınırlarını nasıl
çizmek gerekir? Sorunun özgürlükler ve demokratik hukuk devleti bakımından
önemi olduğunu da vurgulamak gerekir. Zira kavramın dar ya da geniş anlaşılmasına göre özgürlüğü kısıtlanan ya da cezası ağırlaştırılan kişilerin sayısı da
artacak ya da azalacaktır. Bu nedenle konuyu geniş anlamda ele almayı ve anayasal boyutunu da incelemeyi tercih ettik. Bu bakımdan Türk anayasalarında
memurun nasıl ele alındığını kısaca inceleyecek ve ceza uygulamasında kamu
görevlisi kavramıyla ilişkisini ortaya koymaya çalışacağız. Diğer yandan konunun idare hukukuyla da yakın ilişkisi olduğunu belirtmek gerekir. Esasen 765
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
27
sayılı TCK döneminde memuru açıklamak için idare hukukunun tanım ve kavramlarına sıklıkla başvurulmuştur. Bu bakımdan idare hukukundaki memur anlayışına da kısaca değinmek istiyoruz. Ayrıca 5237 sayılı TCK’nın kamu görevlisi kavramının sınırlarını çizebilmek için mülga 765 sayılı TCK’nın memur
kavramının nasıl anlaşıldığını da ortaya koymak gerekir. Zira yeni TCK her ne
kadar yeni bir kavram getirdiyse de bu kavramın memur kavramından tamamen
farklı olduğu ve dolayısıyla da o dönemdeki anlayışın tamamen ortadan kalktığı
söylenemez. Belirttiğimiz bu sıralama çerçevesinde konunun sınırlarını çizmeye
çalıştıktan sonra kamu görevlisi sıfatının ceza uygulaması bakımından ne anlam
ifade ettiğini ve daha sonra da 5237 sayılı TCK’nın kamu görevlisi kavramının
nasıl anlaşılması gerektiğini ortaya koymaya çalışacağız. Ayrıca 1 Haziran 2005
tarihinden itibaren Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu bazı kararlara da işaret
edilecektir. Son olarak kamu görevlisi sıfatının ceza kovuşturması bakımından
ne anlam ifade ettiği konusu da kısaca incelenecektir.
TÜRK ANAYASALARINDA MEMUR
Kanunu Esasîye Göre Memur
1876 tarihli Kanunu Esasî’de memur tanımı yapılmamıştır. 1 Osmanlı döneminde kanunları yorumlama yetkisi bulunan Danıştay’ın 27. 8. 1918 tarihli kararında memur niteliğinin saptanmasında belirleyici öğenin görevlinin görevlendiriliş biçimi değil, gördüğü kamusal görev olduğu belirtilmiştir (Selçuk,
1997: 88).
1924 Anayasasına Göre Memur
1924 Anayasasında memurlara ilişkin ayrıntılı bir hüküm bulunmamaktadır. 2
1924 Anayasası memur konusunu 92, 93, 94. maddelerinde düzenlemiştir. Anayasa, 92. maddesinde siyasi hakları olan her Türkün, yeterliğine ve hak edişine
göre, devlet memuru olabilme hakkına sahip olduğunu açıkladıktan sonra, 93.
maddesinde de memurların özlük haklarının kanunla düzenleneceğini belirtmiştir. 1924 Anayasası memur tanımı yapmamış, sadece özlük hakları ile ilgili her
türlü düzenlemenin yapılmasını kanun koyucuya bırakmıştır. Ancak Anayasanın öngörmüş olduğu geniş çaplı ve genel nitelikli bir kanun, 1924 Anayasası
döneminde çıkarılamamıştır.
1961 Anayasasına Göre Memur
1961 Anayasasının memurlarla ilgili düzenlemeleri içeren 117, 118 ve 119.
maddelerine baktığımızda, 1924 Anayasasına göre daha geniş düzenlemeler getirildiğini ve memurların teminat altına alındığını görmekteyiz. 117. maddenin
1. fıkrası “Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre
1
2
Kanun-u Esasi metni için bkz. Gözübüyük-Kili, 1985: 4 vd.
Bkz. Gözübüyük-Kili,1985: 129.
28
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevlerin memurlar eliyle görüleceği”ni belirtmiştir. Anılan maddenin 2. fıkrası ise 1924 Anayasasında olduğu gibi, memurların özlük haklarının kanunla düzenleneceğini açıklamıştır. Görüldüğü üzere, 1961 Anayasasında da memur
kavramının açık bir tanımı yapılmamıştır. Aslında burada memurun değil, hizmetin tanımı yapılmıştır (Şekercioğlu,1974: 11). Ancak bazı yazarlar 117. maddenin genel bir memur tanımlaması yapmış olduğu kanaatindedir (Güran, 1984:
199, Güran, 1989: 42). 3
1982 Anayasasına Göre Memur
1982 Anayasasının 128. maddesi de ana hatlarıyla 1961 Anayasasının 117.
maddesi ile aynı içeriğe sahiptir. Anayasanın bu hükmünün 1. fıkrasında
“Devletin kamu iktisadi teşebbüslerini ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli
ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği”
belirtilmektedir. Fıkradan anlaşılacağı üzere 1982 Anayasası da memur tanımından kaçınmıştır. Nitekim 128. maddenin gerekçesinde dolaylı bir biçimde
de olsa memuru tanımlama yoluna girmekten kaçınıldığı belirtilmekte ve böyle
bir tanımın unsurlarına Anayasada yer vermenin imkansızlığına işaret edilmektedir. Doktrinde bunun iki nedeni olduğuna vurgu yapılmaktadır: İlk olarak, çoğunlukla anayasaların genel ilkeleri belirten, ayrıntıya girmeyen ve bu işi kanunlara bırakan bir yol izlemesidir. İkinci neden ise, memur kavramının, değişen kamu hizmetleri kavramına bağlı olarak zaman içinde değişiklikler göstermesidir. Böylece, memur ve kamu görevlisi tanımlamaları, çalıştırılma biçimleri
ve buna göre kendi içlerindeki ayrımları, anayasa dışındaki hukuksal metinlere
ve ilke olarak kanun koyucunun iradesine ve takdirine bırakılmıştır (Giritli vd.,
2001: 407; Duran, 1984: 201; Gözler, 2003: 577).
Aksi görüşte olan idare hukukçularına göre ise Anayasa’nın 117. maddesinde memurun tanımı yapılmıştır. Örneğin Güran’a göre, Anayasa koyucu memurları, yasama organını da yanına alarak hareket eden hükümetlere karşı korumak, hukuki güvencelere kavuşturmak, böylece idare cihazının belkemiğini
oluşturan düzenli, güçlü, yetenekli, tarafsız bir kamu görevlisi çekirdeğinin
doğmasını, gelişmesini ve ayakta kalmasını sağlamak istemiştir (Güran, 1980:
185. Aynı yönde: Güran, 1984: 199; Tan, 1992: 61; Aslan, 2007: 47).
1982 Anayasasının 1961 Anayasasından farklı olarak getirdiği diğer bir husus da, söz konusu kamu hizmetlerinin memurlar yanında diğer kamu görevlile3
Aslan’a göre 1961 Anayasası’nda ilk defa memur statü hukuku kimliğine kavuşturulmuştur. Bundan önceki
Anayasalarda daha çok liberal bir anlayış hakimdir. 1924 Anayasasından sonra statü hukukunun çekirdeği
sayılabilecek düzenlemeler yapılmışsa da ilk olarak1961 Anayasasıyla statü hukukuna dayalı kamu personel
rejimi kabul edilmiştir. Statü hukukuna dayalı personel rejiminin en önemli anayasal ilkeleri ise kamu hizmetine girme serbestliği ve memurların maaş karşılığı istihdamıdır. Bkz. Aslan, 2006: 321 vd. , 361 vd
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
29
rince de yürütüleceği hükmünün yer almasıdır. 4 Bu düzenleme konusunda idare
hukukçuları arasında değişik görüşler ortaya çıkmıştır. Duran’a göre, Anayasa,
kamu hizmeti görevlilerinin tümünü, yani memur ve diğer kamu görevlilerini
tek bir personel kategorisi içinde kaynaştırıp aynı genel kurala tabi kılmış, memurlarla diğer personel arasında ayrıma gerek kalmamıştır (1986: 18; 1984:
205. Aynı yönde: Akıllıoğlu, 1988: 171).
Kanlıgöz’e göre ise 1961 Anayasasının 117. maddesinin lafzına göre hareket
edildiğinde memur kavramına dahil edilmesi gereken, ama aslında kanunlarla
ondan farklı statülerde düzenlenmiş olan hakim ve savcılar, üniversite akademik
personeli gibi kamu görevlileri, 128. maddede, “diğer kamu görevlileri” adı altında ayrılmakla onların statüsünün kanun koyucu tarafından memurlardan farklı olarak düzenlenebilmesi, uygulamanın ihtiyaçlarına da uygun bir biçimde
meşrulaştırılmıştır. Böylece Anayasa memurlar ile memur sayılmayan diğer
kamu görevlilerini birbirinden ayırarak memur kavramını gerçek anlamına özgülemiş olmaktadır (1993: 189). Kanlıgöz görüşüne destek olarak, Anayasa
Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde verdiği bir kararı da örnek olarak
göstermektedir. 5
Gülmez ise, diğer kamu görevlilerinin de memurlar gibi maddede anılan üç
kuruluşun genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirmek üzere istihdam
edilebileceğini ve iki personel türü arasında bu düzey ya da bu çerçevede bir ayrım yapılmasının Anayasanın anlatımı karşısında olanaksız olduğunu belirtmektedir. Yazara göre ayrım, ancak nitelik, atanma, görev ve yetki, hak ve yükümlülükler, aylık ve ödenekler ile diğer özlük işleri konusunda kanunla yapılacak
düzenleme çerçevesinde öngörülebilir. Ülkemizde bu açıdan hakim ve savcılar,
üniversite personeli ile Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin statüleri farklı farklı
düzenlenmiştir. Bu farklı düzenlemelere sahip personeller diğer kamu görevlileri kapsamına girer (1988: 26, 27. Aynı yönde: Pınar, 2000: 205–207; Atay,
2006: 671; Aslan, 2007: 52).
Gözler’e göre, memurlar ve diğer kamu görevlilerini birbirinden ayırmak gerekir. Çünkü memurlar kanuni ve nizami diğer kamu görevlileri (sözleşmeli
personel ve geçici personel) ise akdi bir statüye tabidir (2003: 576).
Görüldüğü üzere doktrinde Anayasanın 128. maddesi karşısında değişik görüşler ve eleştiriler ileri sürülmektedir. Söz konusu eleştirilerin önemli bir kısmı
Anayasanın kullandığı kavram ve deyimlerin sistematik olmaması ve anlamlarının Anayasa koyucu tarafından açıklanmış olmamasından kaynaklanmaktadır
4
Kavramın tarihsel olarak ortaya çıkışı ve kavram hakkındaki üç farklı anlayış konusunda bkz. Aslan, 2007:
50 vd.
5
AMK, 27. 11. 1969 tarih ve E. 1968/44, K. 1969/768, RG. 22. 7. 1970–13555, Anayasa Mahkemesi 1961
Anayasası döneminde verdiği bu kararında hakimleri kamu görevlisi saymakla birlikte, memur olarak kabul
etmemiştir.
30
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
(Kanlıgöz, 1993: 176). Kanaatimizce de Anayasanın 128. maddesinde geçen
“diğer kamu görevlileri” kavramından “sözleşmeli personel” ve geçici personel”i anlamak gerekir. Devlet Memurları Kanununda (DMK) memurlar dışında
sözleşmeli personel ve geçici personel sayılmaktadır. İşte bu iki grup Anayasa’da belirtilen diğer kamu görevlileri kategorisine girmektedir. 6
Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında diğer kamu görevlilerinden ne
anladığını belirtmiştir. Yüksek Mahkeme, Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun
bazı maddelerinin iptali ile ilgili kararında, Anayasanın 128. maddesinde geçen
“diğer kamu görevlileri”nin, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışanlar olduğu sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkeme ayrıca, bu ilişkinin
doğal sonucunun, bunlar hakkında özel kurallar bulunması ve bu nedenle de
bütçeden ödeme yapılması olduğuna vurgu yapmıştır. 7 Anayasa Mahkemesi;
kamu iktisadi teşebbüsleri personel rejimini düzenleyen 308 sayılı KHK’nın iptaliyle ilgili olan davada da “diğer kamu görevlileri”nin; genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüten ve atamaya tabi personel olarak anlaşılması gerektiği sonucuna varmıştır. 8
İDARE HUKUKUNDA MEMUR
İdare hukukunda memur tanımının, çok karmaşık olduğu, tek anlamda kullanılmadığı ve hiçbir ülkede devlet memurlarının benzer bir yapı sergilemediği
sık sık söylenegelmiştir. 9 Buna göre, çeşitli ülkelerin kanun koyucuları kendi
ülkelerindeki siyasi, sosyal ve teknik gerekleri göz önünde tutarak memuru tanımlamakta ve bu suretle ortaya birbirine benzemeyen bir takım tanımlar çıkmaktadır. Hatta bir ülkenin çeşitli kanunlarında memur ayrı ayrı tanımlanmakta
ve “bu kanunun uygulamasında şunlar şunlar memur sayılır” gibi tabirlere rastlanmaktadır. Bu nedenle memurun her zaman ve her mekanda, hatta her olayda
uygulanabilecek tam ve kesin bir tanımını bulmak güçleşmektedir (Onar, II,
1966: 1074; Erdoğdu, 1972: 8; Keyman, 1962: 183; Yarsuvat, 1964, 680; Selçuk, 1997: 88; Giritli vd., 2001: 405). Bununla birlikte bütün ülkelerce kabul
edilen esas iki unsur ise kamu görevi yapmak ve daimi bir surette idare kadroları ve hiyerarşisi içinde bulunmaktır (Onar, II, 1966: 1075; Giritli vd. , 2001:
406; Şekercioğlu, 1974: 11; Pınar, 1987: 6).
6
Bkz. Gözler, 2003: 580 vd. Danıştay 8. Dairesi ise “diğer kamu görevlileri” tabirinden kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında çalışan personelin anlaşılması gerektiğine karar vermiştir. 5. 2 1993 tarih ve
E. 1992/1385, K. 1993/730 sayılı bu karar için bkz. Gözler, 2003: 580, dn. 103.
7
AMK, 19.4.1988 tarih ve E. 1987/16, K. 1988/8 sayılı kararı; RG. 23.8.1988–19908.
8
AMK, 22.12.1988 tarih ve E. 1988/5, K. 1988/55 sayılı kararı; RG. 25.7.1989–20232; Anayasa Mahkemesinin “diğer kamu görevlileri” ile ilgili verdiği diğer kararlar ve eleştirisi için bkz. Kanlıgöz, 1993: 192–195.
9
Bkz. Onar, II, 1966: 1074; Keyman, 1962: 183; Erdoğdu, 1972: 8; Başköy, 1993: 215.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
31
Türkiye’de de bugüne kadar memur ve memurluk üstüne çok konuşulmuş ve
çok şey yazılmıştır. Devlet yönetimini güçlü ellere verme çabası zaman zaman
memur ve memurluk kavramlarını yeniden tanımlama arzusu şeklinde kendisini
göstermiştir. Bu arzunun Osmanlı İmparatorluğu’nun son döneminden başladığı, Türkiye Cumhuriyeti kurulduktan sonra da devam ettiği ifade edilmektedir
(Erdoğdu, 1972: 7). Böylece bizim kanunlarımızda da memurun kim olduğu
veya kimin memur olduğu açık bir şekilde yer almamıştır 10
Kuramsal açıdan idare hukukuna göre memur, kavramın genel ve ortak öğeleri gözetilerek, kendisine bir kamu hizmeti verilen, yönetimin sürekli, yerleşip
oturmuş, olağan kamu hizmetleri kadrosu içine girmiş ve bu kadronun dereceleri içinde kaynaşmış kimsedir (Onar, II, 1966: 1075-1078; Gözübüyük Akıllıoğlu, 1992: 145; Şekercioğlu, 1974: 11).
Memur, kamu hizmetleri kadrosuna daimi olarak girmiş, onunla birleşmiş ve
onun içinde kaynaşmış kimsedir. Bu sebeple kadro ve memur hizmetin unsurlarıdır, yani mütemmim cüzleridir ve ondan hiçbir surette ayrılamazlar. Kamu idare örgütü, kadro ve memur bir bütün teşkil eder ve aynı kurallara tabidirler.
Bu nedenle memurun kadrodaki görev ve işinden başka iş aleminde bir uğraşı
yoktur. Memur kendisini daimi bir surette kamu hizmetine adamış ve hizmetin
kadrosu, hiyerarşisi içinde kaynayarak kaybolmuş, yani iş hayatında, hukuki
bakımdan ferdiyetini kaybetmiştir. Onun hizmetten ayrılabilmesi de hizmetin
gereklerine göre ayrı bir takım kurallara tabi olduğu gibi bazen de imkansızdır
(Onar, II, 1966: 1077). 11 Memur kendisine bir kamu hizmeti verilen kimsedir.
Memur sıfatının tayini için ilk olarak bakılacak nokta; kişinin ifa ettiği faaliyetin konusunun içeriğidir. Bu faaliyet devlete ait bir faaliyet olsa da kamu hizmeti mahiyetinde bulunmadığı takdirde onu yapan kimse memur sayılmaz (İsbir,
1977: 25). İdare hukuku açısından da “kamu hizmeti”, devlet ya da diğer kamu
tüzel kişileri ya da bunların gözetimi ya da denetimi altında bir özel girişim tarafından genel ve ortak gereksinimleri karşılamak ve gidermek, kamu yararını
10
Memur sözlüklerde şu şekillerde tanımlanmaktadır: Devlet hizmetinde aylıkla çalışan kimse, görevli, bir işle görevlendirilmiş olan kimse, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, C. II; 1005; Emir almış kimse, bir işle vazifelendirilen kimse, devlet hizmetinde maaş veya ücretle çalıştırılan kimse, görevli, Devellioğlu, 1998: 611;
devlet hizmetini bir meslek olarak benimsemiş kişilerin ortak adı, kamu kurum ve kuruluşlarında asli ve sürekli bir kamu hizmetini genel idare esaslarına göre yürütmek üzere atanmış, bu hizmeti karşılığı aylık, ücret
veya ödenek alan, nitelikleri, hakları, yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunlarla
düzenlenmiş kişi, Bozkurt vd.: 164; Halk dilinde memur devlet veya diğer kamu kurumlarından ücret alan
kişidir. Yarsuvat, 1964: 680.
11
Nitekim DMK’ya göre memurluktan çekilmek isteyen memur, olağanüstü bir mazereti yoksa yerine atanan
kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir
aya kadar gelmediği veya yerine vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir (m.
94/3). Savaş halinde, olağanüstü hallerde veya genel afetlerin olduğu yerlerdeki memurlar, yerlerine atanacaklar gelip görevlerine başlamadıkça görevlerini bırakamazlar (m. 96). Bu zorunluluklara uymayan memurlar, mali ve cezai sorumluluklarının yanında bir daha devlet memurluğuna alınmazlar (m. 97).
32
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
sağlamak için yürütülen, kamuya sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir (Onar, I, 1966: 13). 12
Türk yazılı hukukunda ilk “memur” tanımını 1926 tarih ve 788 sayılı Memurlar Kanunu (MK) yapmıştır: “... kendisine devlet hizmeti tevdi olunan ve sicilli mahsusunda mukayyet olarak umumi ve hususi bütçelerden maaş alan kimseye memur denir” (m. 1). Buna göre bir kimsenin memur olabilmesi için kendisine bir devlet hizmetinin verilmesi, özel bir sicilde yazılı olması, genel ya da
özel bütçelerden birinden maaş alması gerekmektedir. Bu tanım her ne kadar
dar ise de yukarıdaki kuramsal tanıma uymaktadır. Zira sicilde kaynaşmış olmak, kamu göreviyle kaynaşmaktan başka bir şey değildir (Selçuk, 1997: 91).
1961 Anayasasının 117. maddesinin 2. fıkrası “Memurların, nitelikleri, atanmaları, ödevleri ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ödenekleri ve
diğer özlük işleri kanunla düzenlenir’’ demektedir. 1961 Anayasasının bu maddesine dayanarak 14.7.1965 tarihli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK)
çıkarılmıştır. Bu kanunun değişik 4. maddesi, kamu hizmetlerinin memurlar,
sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceğini belirttikten
sonra (A) bendinde memuru şöyle tanımlamıştır:
“Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince
genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanun uygulamasında memur sayılır”.
DMK, asli ve yardımcı hizmetler ayrımını benimsemesine rağmen (DMK.
m. 36) kendisinden önceki memur kanununun aksine her iki tür hizmetin de
memurlar eliyle görüleceğini hükme bağlamıştır. Böylece memur kavramını daha önce yardımcı hizmetlerde istihdam edilen hizmetlileri de içine alacak şekilde genişletmiştir (Kanlıgöz, 1993, 189, Aslan, 2006: 329).
DMK’nın belirtilen bu düzenlemeleri karşısında, devlet memurunun taşıması
gereken nitelikler şu biçimde sıralanabilir: 1-Devlet memuru, devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu tüzel kişiliğine sahip diğer kamu kuruluşlarında çalışır, 2-Devlet memuru, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu
hizmetlerini yerine getirir, 3- Devlet memurlarının gördüğü görevler asli ve sürekli görevlerdir (Giritli vd., 2001: 409).
CEZA HUKUKUNDA KAMU GÖREVLİSİ
Ceza Hukuku Bakımından Kamu Görevlisi Kavramının Önemi
Kamu görevlisi, fail veya mağdur olarak, bazen bir suçun meydana gelmesi
için ya da diğer suçtan ayıran ön koşul, bazen de ağırlaştırıcı neden olduğundan,
ceza hukuku uygulamasında çok önemli bir kavramdır (Erman, 1947: 238; Selçuk, 1997: 30; Yaşar, 1966: 843; Çağlayan, 1959: 39; Bengü, 1944: 119). Bu
12
Ayrıca “kamu hizmeti” kavramı hakkındaki teoriler ve açıklamalar için bkz. Onar, I: 13 vd.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
33
kavram özellikle “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar”
yönünden büyük önem taşımaktadır (Toroslu, 2007: 73).
Türk Ceza Kanununun uygulaması bakımından bazı suçlarda failin veya pasif süjenin yani mağdurun kamu görevlisi olması şartı aranırken bazı suçlar bakımından ise kamu görevlisi sıfatı suçun ağırlatıcı sebebi olarak öngörülmüştür. 13 Özellikle 5237 sayılı TCK’nın özel hükümler kitabının “Millete ve Devlete
Karşı Suçlar” başlığını taşıyan dördüncü kısmın “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün içinde yer verilen
suçların çoğunda failin bir kamu görevlisi olması suçun meydana gelmesinin bir
ön koşulu olarak öngörülmüştür. Ayrıca diğer bölümler içinde yer alan birçok
suçta da failin veya mağdurun kamu görevlisi olması ya suçun oluşması için bir
ön koşul ya da nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kamu görevlisi sıfatı bazı suçlarda faillik
için aranmıştır. Örneğin; zimmet (m. 247), irtikap (m. 250), rüşvet (m. 252), görevi kötüye kullanma (m. 257) gibi suçlarda failin kamu görevlisi sıfatına sahip
bulunması zorunludur.
5237 sayılı TCK’da bazı suçlar bakımından ise kamu görevlisi sıfatı ağırlatıcı neden olarak kabul edilmiştir. Örneğin “kasten yaralama”yı düzenleyen 86.
maddenin 3. fıkrasının (d) bendinde; “Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz
kötüye kullanılmak suretiyle” suçun işlenmesi cezayı ağırlaştırıcı neden olarak
kabul edilmiştir. “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma”yı düzenleyen 109. maddenin 3-d bendinde, bu suçun, “Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle” işlenmesi halinde cezanın bir kat artırılacağına hükmedilmiştir.
TCK’nın, verilerin yok edilmesi suçunun nitelikli hallerini düzenleyen 137.
maddesinde, suçun “a) Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi” nitelikli hal olarak belirtilmiştir. Suç delillerini yok etme suçunun düzenlendiği 281. maddenin ikinci fıkrasında; “Bu suçun kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır” denilmek suretiyle yine kamu görevlisi sıfatı nitelikli hal olarak öngörülmüştür. Suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini
aklama suçunun düzenlendiği 282. maddenin ikinci fıkrasında da; “Bu suçun
kamu görevlisi tarafından veya belli bir meslek sahibi kişi tarafından bu mesle13
Doktrinde bu konuda gerçek görev suçları ve gerçek olmayan görev suçları ayrımı yapılmaktadır. Buna göre
gerçek görev suçlarında failin kamu görevlisi olması suçun bir unsuru iken, gerçek olmayan görev suçlarında kamu görevlisi sıfatı yalnızca suçun niteliğinin değişmesine neden olmaktadır. Bu ayrıma göre gerçek
olmayan görev suçları kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından da işlenebilir; ancak bu takdirde kamu görevlisi olmayan kişin işlediği suçun adı değişecektir. Bu ayrım özellikle kamu görevlisi olmayan kişinin suça
iştirak etmesi bakımından önem taşır. Gerçek görev suçlarında kamu görevlisi suçun bir unsuru iken gerçek
olmayan görev suçlarında cezayı ağırlaştıran nedendir. Gerçek olmayan görev suçlarına iştirak edenler temel
suç tipinden dolayı cezalandırılır. Buna karşılık gerçek görev suçlarında diğer suç ortakları kamu görevlisinin bu sıfatını bilmesi şartıyla kamu görevlisinin işlediği suça iştirakten dolayı cezalandırılabilir; bilmiyorsa
cezalandırılamaz. Tezcan vd., 2007: 682.
34
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
ğin icrası sırasında işlenmesi halinde verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır” denilmektedir.
5237 sayılı TCK’da kamu görevlisi sıfatı her suça uygulanabilen genel nitelikli bir hal olarak öngörülmemiştir. Gerçekten 765 sayılı TCK’nın 251. maddesinde “bir memur vazife sırasında bir kimse aleyhine cürüm işlerse kanunda yazılı olmayan hallerde o cürme kanunen terettüp eden ceza üçte bir miktar artırılır” denilmek suretiyle, suç failinin memur olması bütün cürümleri kapsayan
genel bir ağırlatıcı sebep sayılmıştı.
Diğer yandan bazı suçlarda mağdurun kamu görevlisi olması öngörülmüş olabilir. Örneğin TCK’nın “görevi yaptırmamak için direnme” suçunu düzenleyen 265. maddesine göre, “Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir ve tehdit kullanan kişi cezalandırılır”. Maddeden anlaşılacağı gibi bu suç sadece kamu görevlisine karşı işlenebilir.
Ayrıca 5237 sayılı TCK’da mağdurun kamu görevlisi olması bazı suçlar bakımından nitelikli hal olarak da öngörülmüştür. Örneğin, TCK’nın kasten adam
öldürme suçunu düzenleyen 82. maddesinin 1-g bendinde ve kasten yaralama
suçunu düzenleyen 86. maddenin 2-c bendinde, suçun “Kişinin yerine getirdiği
kamu görevi nedeniyle” işlenmesi; işkence suçunu düzenleyen 94. maddenin 2b bendinde, suçun “Avukata veya diğer kamu görevlilerine karşı görevi dolayısıyla” işlenmesi; hakaret suçunu düzenleyen 125. maddenin 3-a bendinde, suçun
“Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı” işlenmesi; mala zarar verme suçunun nitelikli hallerini düzenleyen 152. maddenin g bendinde, suçun, “Sona ermiş olsa bile, görevinden ötürü öç almak amacıyla bir kamu görevlisinin zararına olarak” işlenmesi nitelikli hal olarak öngörülmüştür.
765 sayılı TCK’nın 273. maddesinde mağdurun memur olması durumu,
“Kanunun ahkam-ı mahsusa ile tasrih eylediği ahvalin haricinde, her kim veya
diğer devlet memurlarından biri aleyhine sıfat ve hizmetlerinden dolayı bir cürüm işlerse, o cürüm için kanunen muayyen olan ceza altıda birden üçte bire
kadar artırılır” denilerek genel bir ağırlatıcı sebep sayılmışken, 5237 sayılı
TCK’da böyle bir hükme yer verilmemiştir.
Failin veya mağdurun kamu görevlisi olmasının faillik bakımından aranan
bir koşul ya da suçun ağırlatıcı bir sebep sayılmasının esasını, kamu görevlisinin suiistimallerine, keyfî ve yetki dışı hareketlerine karşı fertleri korumak veya
kamu görevlisini halkın tecavüzlerine karşı daha özel bir şekilde korumak düşüncesinde aramak gerekir (Erman, 147: 236 - 237). Gerçekten kamu görevlileri, sıfat ve görevleri dolayısıyla idareye karşı kamu görevlisi olmayan fertlere
oranla daha kolay suç işleyebilecek durumdadırlar (Erman, 1947: 237; Bengü,
1944: 123; Çağlayan, 1959: 40). Özellikle, istifade ettiği hukuki koruma ve elinde bulunan güç, vasıta ve kolaylıklar kamu görevlisini suç işlemeye yönelte-
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
35
bilir (Bengü, 1944: 122). 14 Bundan başka kamu görevlisi tarafından işlenen tüm
bu suçlar dolayısıyla sonuç olarak devlet idare ve mekanizması tehlikeye maruz
kalır (Erman, 1947: 237; Çağlayan, 1959: 40).
Memur/kamu görevlisi sıfatının faillik bakımından aranan bir koşul ya da ağırlaştırıcı neden sayılmasıyla Ceza Kanununun uygulamasında iki sonuç elde
edilmek istenmektedir (Bengü, 1944: 122):
Öncelikle, suça yönelen kamu görevlisini suçu tasavvurunda canlandırmaya
başladığı andan, suçu oluşturan hareket veya hareketleri yapacağı ana kadar geçecek zaman içinde ve kat edilecek yol üzerinde bir noktada tutmak ve kötü tasarrufundan vazgeçirmek amaçlanmıştır. Kamu görevliliği sıfatına bağlanan diğerlerinden daha ağır bir ceza tehdidi ile, suçunu tasarlayan kamu görevlisinin
düşünce tartısında zarar tarafının fayda tarafından ağır basmasını sağlayarak
onu suçu işlemekten alıkoymak istenmiştir.
İkinci olarak, ceza tehdidine rağmen suç işleyen bir kamu görevlisi, bu suçu
işlemekle, temsil ettiği makam, yetki ve iktidar itibarıyla, kendisine doğal olarak izafe edilen, diğer herhangi bir kimseye olandan daha üstün güveni sarsmış
ve bu güvenin sarsılması, kamu düzenini de olağandan daha fazla bir şekilde
bozmuş olacaktır. Bu güvenin olağandan daha ciddi surette sarsılması, güveni
sarsılanların ve kamu düzeninin, olağandan daha ciddi surette tepkilerine meydan vermektedir.
Şunu da belirtmek gerekir ki bir kamu görevlisi görevi gereğince yerine getirdiği bütün faaliyetler dolayısıyla bu sıfatını koruyacaktır. Kamu görevlisinin,
bu sıfatı herhangi bir nedenle ortadan kalktıktan sonra da bu sıfatının devam ettiği sırada işlediği eylemlerden dolayı sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Nitekim 765 sayılı TCK’nın 280’nci maddesinde, memur sıfatının unsur veya ağırlaştırıcı sebep sayılması hallerinde “memurdan bu sıfatın zail olmuş bulunması veya cürmün vukuu esnasında vazifesini ifa halinde bulunmaması bu kaidenin tatbikine mani değildir” denilmekteydi. 5237 sayılı TCK’da böyle bir
hükme yer verilmemişse de, kamu görevlisi görevi gereğince yerine getirmiş
olduğu bütün faaliyetler dolayısıyla bu sıfatını muhafaza edeceğinden, ayrıca
böyle bir hükme yer vermemek bir sakınca doğurmayacaktır. Böylece, kamu
görevlisi sıfatının faillik bakımından arandığı ya da nitelikli hali sayıldığı hallerde, işlenen suçla kamu görevlisi arasında illiyet bağı kurulabildiği durumda
kamu görevlisi sıfatının sona ermiş olması önemli olmayacaktır. Başka bir deyişle suç işleyen kamu görevlisinin eylemi, bu sıfatı sona erdikten sonra ortaya
çıkmış olsa bile nedensellik bağı kurulabildiği sürece kamu görevlisi olarak cezalandırılacaktır (Artuk vd., 2008: 748).
14
Nitekim TCK’ nın 266. maddesine göre, kamu görevlisinin görevi gereği elinde bulundurduğu araç ve gereçleri bir suçun işlenmesi sırasında kullanması genel bir ağırlatıcı neden olarak kabul edilmiştir.
36
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
Mağdurun kamu görevlisi olmasının ağırlaştırıcı neden sayılmasının esasını
ise, kamu görevlilerini tecavüzlere karşı korumak ve kamu görevlilerine karşı
işlenecek suçların, kamu görevlileri tarafından işlenen suçlarda olduğu gibi,
devlet idaresi ve mekanizmasına zarar verebileceği düşüncesi oluşturmaktadır
(Erem, 1947: 237; Çağlayan, 1959, 40; Okuyucu-Ergün, 2008: 9).
Demek oluyor ki, kamu görevlisi olmanın esas alındığı suçlarda kimlerin sözü geçen sıfata sahip bulunduğunu saptamak gerekmekte; kamu görevliliği sıfatı
bir kere bu bakımdan ceza hukukunu ilgilendirmektedir. Fakat memurlar ve
kamu görevlileri hakkında yapılacak ceza kovuşturması yönünden de “kamu görevlisi” sıfatı ceza hukukunu ilgilendirir (Erman, 1947: 237). Gerçekten 4 Aralık 1999 tarihinde yürürlüğe giren “4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun”a göre; bu kanuna tabi memurların
ve diğer kamu görevlilerinin görevlerinden dolayı işledikleri suçlardan dolayı,
belli idari mercilerce ön soruşturma yapılıp izin verilmedikçe, savcılık tarafından soruşturma başlatılamaz. Böyle olunca, bir kimse hakkında yapılacak soruşturmanın 4483 sayılı kanuna göre mi yoksa genel hükümlere göre mi yapılacağı
sorusu, bu kişinin kamu görevlisi olup olmamasına göre değişecektir (Yarsuvat,
1964: 681; Artuk vd., 2008: 747).
765 SAYILI MÜLGA TCK’NIN MEMUR ANLAYIŞI
765 s. TCK m. 279
765 sayılı TCK döneminde, ceza uygulamasında memurun kim olduğu
TCK’nın 279. maddesine göre belirlenmekteydi. 765 sayılı TCK’nın 279. maddesine göre: “Ceza Kanunu tatbikatında:
1-Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idari veya adli bir âmme vazifesi
gören devlet veya her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri;
2-Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir âmme vazifesi gören kimseler memur sayılır.
Ceza Kanunun tatbikatında âmme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar;
1-Devamlı veya muvakkat surette bir âmme hizmeti gören devlet veya diğer
âmme müessesenin memur ve müstahdemleri;
2-Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi surette âmme hizmeti gören diğer kimselerdir”.
Gerçekte 765 sayılı TCK’nın 279. maddesi bir memur tanımı vermemekte,
maddede yer alan bazı kimselerin “Ceza tatbikatında. . . memur sayılacağı. . . ”
nı ifade etmekteydi. (Erman, 1947: 236; Yarsuvat, 1964: 684). Diğer yandan bu
hükümde asli gayenin, yasama-yürütme-yargı görevleriyle ilgili olması şart koşulmuş, devlete dahil bir kuruma bağlı olmak, görülen işin “kamu görevi” olmasına karine sayılmış, fakat bunun dışında da “kamu görevlilerinin” bulunabile-
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
37
ceği açıklanmıştır. Maddede ayrıca “kamu hizmetlileri” kavramı da yer almıştır.
Gerek kamu görevinin ve gerekse kamu hizmetinin icrası devamlı olabileceği
gibi geçici de olabilir; hizmet icrasının ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi olmasının önemi yoktur. Çünkü görev veya hizmet kavramı geçici bir zaman için olsa dahi sürekli sayılmıştır. Bunlar 765 sayılı TCK’da idare hukuku
anlamında memurun esas tutulmadığını gösterir (Erem, III, 1985: 82).
Kamu Görevi-Kamu Hizmeti Ayrımı
765 sayılı TCK döneminde memur tanımının saptanmasında en çok tartışılan
konu “kamu görevi” ile “kamu hizmeti” ayrımında odaklanmış ve bu kavramlar
nedeniyle idare hukukunun tersine ceza hukukunda nesnel bir memur kavramı
geliştirilmiştir (Erem, II, 1993: 1493). İtalya’da da bu konu ve ayırım çok ciddi
tartışmalara ve çelişik yargı kararlarına konu olmuştur. Çünkü orada da “kamu
görevlisi” ile “kamu hizmeti yapmakla görevli olan kimse” ayrımı, “kamu görevi” ve “kamu hizmeti” ayrımıyla bütünleşmektedir. Kanunun gerekçesinde de
bunun çözümünün kanun koyucuya değil, idare hukuku bilimine ve yargıya bırakıldığı belirtilmiştir. 15
765 sayılı TCK döneminde doktrinde çoğunluklu görüş Kanunda kamu görevi ve kamu hizmeti ayrımının benimsendiği yönündedir. 16 Az sayıdaki bazı
yazarlar ise bu terimleri eş anlamlı kabul etmişlerdir. 17
Kamu görevini kamu hizmetinden ayırmak ve bu konuda çıkan sorunları
çözmek için doktrinde bazı teoriler geliştirilmiştir. Bunların en önemlileri gaye
ve idari işletme teorisidir. Gaye teorisine göre, devletin görevlerinden bir kısmı
asli görevdir. Bu görevler olmadan devlet düşünülemez. Bir kısmı ise kamu için
yararlıdır. Asli görevleri yerine getirenler asıl memurlardır. Bunlara kamu görevlileri diğerlerine kamu hizmetlileri demek doğru olur (Erem, III, 1985: 78;
Erman, 1947: 245). Kamu görevi devlet tarafından kamu yararı gerçekleştirilmesi zorunlu görülen faaliyetleridir. Bunun en açık niteliği devletin bu görevi
yerine getirmesinin zorunlu oluşudur. Oysa kamu hizmeti devletin devlet olarak
gerçekleştirmeye zorunlu olmadığı hizmetlerdir. Bunlar özel kişilere de bırakılabilir. Devlet isterse bunları kendi faaliyet sahasına almaktadır. Bu sebeple,
Ceza Kanunu, bunlar arasından, memur gibi cezalandırılmaları gereken halleri
ayrıca göstermiştir. Fakat asli olan ve olmayan gaye ayrımı her şeyden önce siyasal bir ayırımdır ve çeşitli görüşlere göre değişiktir (Kunter, 1947: 765;
Şekercioğlu, 1974: 15; Erem, III, 1985: 79; Gözübüyük, II: 1172).
15
Bkz. Soyaslan, 2000: 396.
Bkz. Erman, 1947: 242; Kunter, 1947: 759; Şekerciğlu, 1974: 19; Gözübüyük, 1970: 8; Çağlayan, 1959: 47;
Yarsuvat, 1964: 683; Demirbaş, 1987: 254; Kavas - Kavas, 1985: 59; Fırat, 1986: 51; Toroslu, 1998: 207;
Artuk, 2000: 299.
17
Bkz. Dönmezer, 1944: 822; Bengü, 1944: 21; Nuhoğlu, 1999: 527.
16
38
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
İdari işletme teorisine göre, devlet idaresi bir üstünlük hakkı verir. Diğer işlemler ise basit bir işletme tasarrufundan farksızdır. Birincisinin görevlileri
memur, ikincisinin kamu hizmetlisidir (Erem, III, 1985: 79). Üstün iradenin oluşmasına katılan kişiler bir kamu fonksiyonu ifa ederler. Bunlar memurdurlar.
Bu gibi yetkilerden yoksun bulunup da üstün ve hakim devlet idaresinin oluşması bakımından rol oynamayan kimseler ise kamu hizmeti görürler ve kamu
hizmeti yapan kimselerdir (Erman, 1947: 248).
Bu iki teori yanında takdir hakkı teorisi ve fikri maddi faaliyet teorileri de ileri sürülmüştür. Ayrıca gaye ve idari işletme teorisini birleştiren teoriler de bulunmaktadır (Bkz. Şekercioğlu, 1974: 15; Erem, III, 1985: 79-80; Kunter, 1947:
765; Erman, 1947: 249).
765 sayılı TCK’nın hangi teoriyi kabul ettiği konusuna gelince; 765 sayılı
TCK, kamu görevi-kamu hizmeti ayrımını reddeden teoriyi benimsememiştir.
Bunu maddenin yazılış biçiminden anlayabiliriz. 279. madde 1. fıkrasında kamu
görevlisini tarif etmiş, asli gayenin yasama-yürütme-yargı görevleriyle ilgili
olmasını şart koşmuş, devlete dahil bir kuruma bağlı olmayı, görülen işin kamu
görevi olmasına karine saymış, fakat bunun dışında da kamu görevlilerinin bulunabileceğini açıklamıştır. 279. maddenin gerek memur, gerek hizmetliyi tarif
eden her iki fıkrasının ikinci bentlerinde “diğer kimseler” ibaresi kullanılmıştır.
279. maddenin 2. fıkrasında “kamu hizmetlileri” kavramı da ayrıca kabul edilmiştir. Kanun bu suretle “memur” ile “kamu hizmetlisi”ni ayırmış, birincinin tarifinde “kamu görevi” kavramını, ikincide “kamu hizmeti” kavramını esas almıştır. Ayrıca bir devlet kuruluşuna bağlılık koşulu terk edilmiş ve “diğer kimseler” tabiri ile ikinci bir ayırım yapılmıştır (Erem, III, 1985: 81; Erman, 1947:
265).
Bu ayırımlar dolayısıyla 765 sayılı TCK’nın bazı hükümlerinde sadece memur terimi, bazılarında ise memur ile birlikte kamu hizmetlisi terimi kullanılmıştır. Örneğin; Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçlarda (m. 202, 203, 206,
208, 209, 210) yalnız “memur” denildiği halde, 483. maddede sadece “hıdemati
ammeden biri ile muvazzaf bulanan şahıs” ve 138, 200, 201, 236. maddelerde
“memur veya âmme hizmetini ifa ile mükellef olan kimse” tabirlerine yer verilmiştir (Bkz. Erem, III, 1985: 82; Çağlayan, 1959: 47; Demirbaş, 1987: 254).
Yargıtay ve Danıştay Kararlarında Kamu Görevi-Kamu Hizmeti Ayrımı
Yargıtay ve Danıştay kararlarında da kamu görevi ve kamu hizmetinin birbirinden ayrıldıkları görülmektedir. Danıştay çeşitli kararlarında bu ayrıma değinmiştir. 18 Danıştay 1. Dairesi, 10.11.1941 tarihli bir kararında; kamu hizmeti
ifa edenlerin de Ceza Kanununun uygulamasında memur sayılacağını belirtmiş,
odacıların kamu hizmeti görmedikleri gerekçesine dayanarak, kamu hizmeti ile
18
Örnek kararlar için bkz. Pınar, 2000: 133–140.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
39
kamu görevini birbirinden açıkça ayıramamakla birlikte, birinciler için “otorite
memuru”, ikinciler için de “temşiyet memuru” demekle örtülü bir ayırım yapmıştır. 19 Danıştay 2. Dairesinin 9. 2. 1983 tarih, 3435 esas ve 315 sayılı kararında ise görevlinin Memurin Muhakemat Kanununa (MMK) tabi olabilmesi için
kamu görevi yapması aranmıştır. 20
Yargıtay uzun yıllar boyunca bu konuda istikrarlı bir çözüme gidememiştir.
Birçok kararlarında kamu hizmeti görenlerin kimler olduğunu saptayamamış ve
çelişkiye düşmüş olduğu gibi bazı kararlarında ise kamu göreviyle kamu hizmetine eş anlam vermiştir. 21 Ancak Yargıtay bu konuda bazı istisnalar yapmak gereğini hissetmiş ve kamu hizmeti ile kamu görevini ayırdığını gösteren kararlar
vermiştir. 22
Yargıtay’ın sonraları genel çizgi itibarıyla gaye teorisini benimsediği görülmektedir. 23 Ancak Yargıtay bazı kararlarında gaye teorisini değil, idari işletme
teorisini ölçüt almıştır. Bu kararlarında; kamu görevi gören kişinin devlete ait
icrai karar alma yetkisine iştirak etmesi, yani kamu otoritesinin kullanılmasını
gerektiren bir işleve sahip olması gerektiğini belirtmiştir. Diğer bir ifadeyle devlete ait hukuki bir iktidar ve salahiyetin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen
19
Danıştay 1. Dairesi, , E. 3092, K. . 2900, T. 10.11.1941. Bu kararın metni için bkz. Çağlayan, 1959: 51.
Danıştay 2. Dairesi, E:1994/210, K:1995/987, T. 7. 4. 1995. Bu kararın metni için bkz. Zafer, 1998: 216.
21
Örneğin; cezaevi gardiyanları kamu hizmeti gördükleri için memur sayıldıkları (4. CD.,12.9.1939, E: 8287,
K: 1660) gibi, haklarında Barem Kanunu tatbik edilmeyen ölçme memurları da, gördükleri işin kamu hizmeti olması nedeniyle memur sayılmıştır. (4. CD., 23.6.1945, E. 6665, K. 6631) Böylece, devletin, belediyelerin ve diğer kamu kurumlarının bütün memur ve müstahdemlerinin ve bu anlamda tramvay biletçilerinin de
Ceza Kanununun tatbikatında memur sayılmasına karar verilmiş (CGK., 3.4.1944, E: 4/87, K: 78) ve bu şekilde memur tabiri bir hayli genişletilmiş bulunmaktaydı. Kararlar için bkz. Çağlayan, 1959: 50; 4. CD’nin.
12.9.1939 tarihli 8237/1660 sayılı kararı gardiyanları, kamu görevi görmelerine rağmen, hem kamu hizmetlisi hem memur saymıştır. Karar için Bkz. Şekercioğlu, 1974: 6.
22
Örneğin; belediyenin ticaret kastıyla işlettiği otobüslerde çalışanlarla (4. CD., 25.4.1955, E: 7301, K: 7992),
kamu hizmeti görmesi itibarıyla 279. maddenin ikinci fıkrasında zikredilenlerden olmakla beraber, belediye
çöpçüsünün, maddenin birinci fıkrasına nazaran memur sayılamayacağına (4. CD.,15.2.1952, E: 1696, K:
1665), belediye su işleri usta başının (4. CD., 23.2.1955, E. 3182, K: 3558), belediye tellalının (4. CD.,
27.3.1954, E: 1482, K: 3470), telefon hat bakıcısının (4. CD., 2.10.1956, E: 6679, K: 12779), belediye park
bekçisinin (4. CD., 22.10.1956, E: 12902, K: 17295), Ceza Kanununun uygulamasında memur sayılamayacağına karar vermiştir. Buna karşılık; belediye elektrik işletme memuru (4. CD:, 26.2.1956, E: 7757, K:
7589), İşçi Bulma Kurumu Plasmanı (4. CD., 22.5.1956, E: 1943, K: 7287), Devlet Hava Yolları Meydanı
Müdürlüğü Satış Bürosu memuru (5. CD., 8.4.1954, E: 1090, K: 1383), Müftü (4. CD., 9.5.1953, E: 3890,
K: 5209), seçim göreviyle görevlendirilen kimseler (4. CD., 30.12.1952, E: 12982, K: 12920), Seçim Kurulu
Reis ve azaları (3. CD., 9.3.1951, E: 1447, K: 10424), Ceza Kanununun uygulamasında memur sayılmıştır.
Kararlar için bkz. Çağlayan, 1959: 51.
23
“Devlete ait kuruluşlarda çalışanların Türk Ceza Kanunu uygulamasında memur sayılabilmesi için, öncelikle bu kuruluşun devletin amacı gereği yerine getirmek zorunluluğunda olduğu bir işi yani kamu görevini yapıyor olması gerekir. Yargıtay’ın bazı kararlarında da kabul edildiği gibi, kamu görevi devletin amacı gereği
bizzat yerine getirmek zorunda olduğu işlerdir. Bu görevin en belirgin niteliği zorunlu oluşu, başka bir anlatımla devletin bu görevi zorunlu olarak yerine getirmek ödevinde olmasıdır. Bunlar dışında kalan işler ise,
kamu görevi değil kamu hizmetidir. TCK’nın 279. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kamu hizmeti yapanlar
memur sayılmazlar.” 4. CD., E:1995/853, K:1995/5042, T. 3. 7. 1995, YKD, C. 22, S. 1, 1996: 94.
20
40
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
faaliyetler kamu görevidir. 24 Devlete ait hukuki iktidar ve yetkilerin kullanılması
halinde ya doğrudan işleme tabi tutulan kişilerin kişisel özellikleri ve mülkiyetleri sınırlandırılmakta veya kişilerin hukuki statüsünde, hukuki durumunda değişiklik yaratılmakta ya da dolaylı olarak bu sonuçları doğuracak bir sürece katılması söz konusu olmaktadır (Erman - Özek, 1996: 482). Gerçekten fert bir
hukuki tasarruf veya fiilde bulunmak suretiyle hukuki bir yetki veya iktidar kullandığı veya bunların ifasına kamu hukuku usulüne uygun bir şekilde katıldığı
takdirde kamu görevi, bu şartların olmaması halinde kamu hizmeti mevcuttur
(Erman, 1947: 251).
5237 SAYILI TCK: KAMU GÖREVLİSİ
5237 sayılı TCK’nın Düzenlemesi
5237 sayılı TCK’da 765 sayılı TCK’nın “memur” kavramı benimsenmemiş 25
ve bunun yerine “kamu görevlisi” terimi tercih edilmiştir. Kamu görevlisi 5237
sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1-c bendinde tanımlanmıştır. Buna göre, “Ceza
Kanunlarının uygulamasında, kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin
yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli,
süreli veya geçici olarak katılan kişi, anlaşılır”.
Bu tanıma göre, bir kişinin kamu görevlisi olup olmadığının ölçütü “kamusal
faaliyet” olarak belirtilmiştir. Kamusal faaliyetin ne olduğu ise madde gerekçesinde şöyle açıklanmıştır:
“Kamusal faaliyet, anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş
olan siyasi bir kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir.
Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç
vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de kamu görevlisidirler”. Maddenin gerekçesinde kimlerin
kamu görevlisi olmadığı da vurgulanmıştır: “Kamusal bir faaliyetin yürütülmesine
ihale hukukuna dayalı olarak katılan kişi kamu görevlisi değildir. Bu halde özel hukuk hükümleri çerçevesinde özel hukuk ilişkisi söz konusudur ve ceza kanununun
24
Örneğin CGK. , 25.11.1985, 410/595. Aynı doğrultuda: CGK, 21.12.1987, 500/673; 25.4.1988, 41/168, Zafer, 1998: 216; Selçuk, 1997: 40.
25
Madde gerekçesinde eski kanunun memur anlayışının benimsenmemesinin nedeni şöyle açıklanmıştır: “765
sayılı TCK’daki memur tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. ” TBMM Adalet Komisyonu Raporunda: “keza, kamu görevlisi kavramının benimsenmesiyle, kimlerin ‘ceza kanunu uygulamasında memur’ sayılacağı konusunda yersiz ve anlamsız tartışmalara, çeşitli kanunlarda yer verilen kazuistik hükümlere son verilmesi amaçlanmıştır” denilmiştir.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
41
genel hükümlerinden hareketle bu faaliyete ihale hukuku ilişkisine dayanarak katılan kişilerin sorumluluğu yoluna gidilebilir”.
Kamu Görevlisi Konusundaki Görüşler
5237 sayılı TCK’nın kamu görevlisi tanımından anlaşılacağı üzere, temel sorun kamu görevlisinin belirlenmesinde ölçüt olarak kabul edilen kamusal faaliyetten ne anlaşılması gerektiğidir. Kamu görevlisi ve kamusal faaliyetten ne anlaşılması gerektiği konusunda doktrinde değişik görüşler dile getirilmiştir:
Artuk vd. ye göre, 765 sayılı TCK döneminde kamu görevi ve kamu hizmeti
ayrımında kullanılan ölçütlerden, 5237 sayılı TCK’da yer alan kamu görevlisini
tanımlamada kullanılan genel idare esaslarına (kamu hukuku usulüne göre) göre
hizmetin yerine getirilmesi hususunun açıklanmasında yararlanılabilecektir
(2007: 743). 26
Toroslu’ya göre, kamusal faaliyetin tanımı yapılana kadar 765 sayılı mülga
TCK döneminde Yargıtay içtihatlarında kamu görevinin belirlenmesi için kabul
edilen anlayıştan yararlanılabilir. Bu anlamda devletin herhangi bir faaliyeti
yalnızca veya daha çok devlete ait hukuki bir yetki ve iktidarın kullanılması
amacıyla örgütlendirildiğinde kamu görevi yani kamu faaliyeti söz konusudur;
bu sıfattaki faaliyete katılanlar da kamu görevlisidir (2007: 273-274). 27
Tezcan vd. ye göre, 765 sayılı TCK. döneminde Erman’dan esinlenerek
Yargıtay’ın da benimsediği ve ifa edilen görevin amacını, fonksiyonun niteliğini dikkate alan ölçüt hâlâ geçerlidir. Buna göre devletin yerine getirmek zorunda olduğu asli görevleri yapanlar kamu görevlisidir. Kamu otoritesi adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre (Any. m. 128’deki genel
idare esaslarına göre) iştirak eden herkes kamu görevlisidir. Buradaki ölçüt az
ya da çok kamu otoritesine ait bir iktidar ve yetkinin kullanılmasıdır (2007:
686). 28
Özgenç’e göre ise, 765 sayılı TCK’nın 279. maddesindeki tanımın bir yanlışlığı bulunmaktaydı. Yanlışlığın nedeni şuydu: Bir kamu görevi bir kamusal
faaliyete görevli olarak katılan kişileri ifade etmektedir. Görevli olan kişiler açısından bakıldığında kamu görevlisi ifadesi kullanılır. Buna karşılık bir kamu görevinden yararlanan kişiler açısından meseleye bakıldığında bu bir kamu hizme-
26
Artuk vd. sözünü ettiği ölçüt yukarıda incelediğimiz kamu görevi-kamu hizmeti ayrımında Erman’ın çerçevesini belirlediği ve Yargıtay’ın da birçok kararında kullandığı idari işletme ölçütüdür.
27
Toroslu’nun önerdiği ölçüt de 765 sayılı TCK döneminde kamu görevi-kamu hizmetini ayırmada kullanılan
kriterlerden idari işletme teorisini ifade etmektedir.
28
Tezcan/Erdem/Önok’un bahsettiği ölçütler kamu görevi-kamu hizmeti ayrımında gaye ve idari işletme teorilerini birlikte kullanan karma teoriye uymaktadır.
42
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
ti olarak ifade edilir. Bu kamusal faaliyeti yürüten kişiler açısından ise kamu görevidir. 29
Yazara göre kamu görevlisi statüsünün kazanılabilmesi için, kamu faaliyetinin yürütülmesine kamu hukuku usulüne göre, Anayasa’daki ifadeyle (m. 128)
“genel idare esaslarına göre” iştirak etmesi gerekir (2006: 99. Aynı görüşte:
Artuk vd. , 2007: 743). Böyle bir durumda az ya da çok mutlaka kamu otoritesine ait iktidar ve yetki kullanılmaktadır. Kamu görevlisinin bu göreve seçimle
veya tayin yoluyla getirilmesinin, devamlı (örneğin DMK’ya göre kişinin bir
memuriyet görevinde istihdamı) veya geçici (örneğin bilirkişi, tercüman hatta
tanık kamu görevlisidir) olarak bu görevi üstlenmesinin bu görev nedeniyle kişiye para veya sair bir menfaat temin edilip edilmemesinin bir önemi yoktur. Bu
açıklamaların sonucu, kamu görevlisi kavramı ile memur kavramının eş anlamlı
olmamasıdır. Çünkü memur emreden-emredilen ilişkisi içinde hiyerarşinin hakim olduğu bir personel yapılanmasında emredilen anlamına gelmektedir. Oysa
kamu görevlisinde böyle bir durum yoktur ve bu nedenle kamu görevlisi kavramı memur kavramına göre daha geniştir. Memur bir kamu görevlisi çeşididir;
ancak her kamu görevlisi memur değildir (2006: 99)
Soyaslan’a göre, TCK’da tanımlanan kamu görevlisi kavramı idare hukukundaki kamu görevlisi kavramından daha geniştir. Buna göre artık yeni
TCK’ya göre devlet veya kamu kurumları adına çalışan bir kurumun müdürü ile
sair personeli, odacısı, kapıcısı ve şoförü arasında fark kalmamış, hepsi kamu
görevlisi sayılmış, böylece mülga 765 sayılı kanun dönemindeki memur tanımının kapsamı genişletilmiştir (2005: 494).
Özbek’e göre kamusal faaliyet, yapılan işin anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan siyasal bir kararla, bir hizmetin kamu adına
yürütülmesidir (2005: 179).
Giritli vd.’ye göre, devletin (idarenin) kendisine verilen görevleri Anayasa’nın 128. maddesinde belirtilen “genel idare esaslarına” göre yerine getirirken
yaptığı idari, icrai (etkili-kamu gücüne dayanan), tek yanlı, kamu yararını gerçekleştirmeyi amaçlayan idari işlem ve eylemlere katılan herkes kamu görevlisi
olarak kabul edilmelidir. Yazarlara göre, yeni TCK döneminde önceki dönemde
memur sayılmayan bazı (imam-hatip, vaiz, belediye işçisi, hademe, hasta bakıcı, ceza evi aşçısı) kimselerin artık bir biçimde kamusal etkinliklere katılmaları
nedeniyle kamu görevlisi sayılacağı anlaşılmaktadır (2006: 450-451).
Atay’a göre, kamusal faaliyet maddede idare hukuku anlamındaki faaliyetlerin yani kamu hizmetlerinin görülmesinin ötesinde, kamusal yetki ve ayrıcalık
kullanılarak yürütülen faaliyetleri içermektedir. Bu nedenle kişinin devlet or29
Özgenç’in Adalet Bakanlığı’nca Hakim ve Savcılara Yönelik olarak Ankara’da 4 Ocak 2005 günü başlayan
Yeni TCK ile ilgili Eğiticilerin Eğitimi Seminerinde yaptığı konuşma’dan aktaran: Gökcan - Artuç, 2008:
34.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
43
ganları içinde yasama yürütme ve yargının içinde yer alması ve bunların içinde
yer almamakla birlikte mevzuat gereğince kamusal usul ve esaslardan hareketle
yetki kullanarak bir kamusal faaliyette bulunanlar kamu görevlisi olarak ifade
edilmektedir. Kişinin DMK veya niteliği ister özel isterse kamu hukuku olsun
özel bir kanunda öngörülen statüde çalışması ya da istisnai nitelikte memur sayılan fiili memur niteliğini taşıması önemli olmayıp kamusal faaliyette bulunması kamu görevlisi sayılması için yeterlidir. Dolayısıyla kişinin atama, seçim
veya fiili memur olması durumunda kamusal faaliyette bulunması, kamu görevlisi sayılmasını gerektirecektir. Bu durumda TCK’nın tanımladığı kamu görevlisi kavramı DMK’nın tanımından daha geniş niteliktedir (2006: 676).
DEĞERLENDİRME
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5237 sayılı TCK’nın 6/1-c maddesindeki hüküm ile kanun koyucu 765 sayılı mülga TCK dönemindeki “memur” kavramının kapsam ve sınırlarına ilişkin gerek öğretideki gerekse uygulamadaki tartışmaları bitirmeyi amaçlamıştır. Ancak getirilen kamu görevlisi terimi ile bu amacı gerçekleştirmede başarılı olunamamıştır. 30 Zira 5237 sayılı TCK, bilinmeyeni bilinmeyen başka bir kavramla tanımlamaya çalışmıştır. Gerçekten 5237
sayılı TCK kamu görevlisini tanımlarken “kamusal faaliyet” i esas almakta, bu
kavramın aşağıda da işaret edileceği üzere idare hukukunda bir karşılığı ise bulunmamaktadır. Böylece önceki dönemdeki karışıklıklar ortadan kaldırılmak istenirken bilinmeyen bir kavram getirilmiş, bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusunda çok farklı yaklaşımlara kapı aralanmıştır. Nitekim yukarıda görüldüğü gibi, doktrinde bu kavram nedeniyle artık neredeyse devletle bir biçimde irtibatı olan herkesin kamu görevlisi sayılacağı görüşünde olanlar olduğu gibi, kavramı daraltmaya çalışan yazarlar da vardır. Maddenin gerekçesinde sayılan kişilerden anlaşılacağı gibi kanun koyucu da bu kavramın geniş anlaşılmasından yanadır. Ancak gerekçede verilen örnekler kavramın sınırını çizemeyeceği gibi, kamu görevlisinin bu kadar geniş anlamda ele alınması kanaatimizce
hukuk devleti açısından da sakıncalıdır. 31
Bu kavramın 765 sayılı mülga TCK’da yer alan memur kavramından daha
geniş olduğu açıktır. Bu itibarla belirtelim ki kamusal faaliyet kavramının öncelikle “kamu görevi”ni kapsadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bu anlamda Yargıtay’ın 765 sayılı TCK dönemindeki memuru belirlemedeki ölçütleri
geçerliliğini korumaktadır. Buna göre devletin yerine getirmek zorunda olduğu
asli görevleri yapanlar kamu görevlisidir. Bir başka deyişle kamu otoritesi adına
yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre katılan herkes kamu
30
Aksi görüşte: Artuk vd., 2007: 741. Yazarlara göre istihdamı değil, kişinin icra ettiği fonksiyonu esas alan
bu düzenleme yerinde olmuştur.
31
Aynı yöndeki görüş için bkz. Tezcan vd., 2007: 684.
44
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
görevlisidir. Buradaki ölçüt az ya da çok mutlaka kamu otoritesine ait bir iktidar
ve yetkinin kullanılmasıdır (Tezcan vd. , 2007: 687).
Ancak, 5237 sayılı TCK’da kamu görevlisinin tanımından ve ilgili maddenin
gerekçesinden anlaşıldığı kadarıyla kanun koyucunun amacı eski TCK’daki
memur anlayışının sınırlarını genişletmektir. Yeni TCK bakımından, 765 sayılı
TCK döneminde kamu hizmeti gördüğü için memur sayılmayan birçok görevlinin “kamusal faaliyetin yürütülmesine katılması” dolayısıyla artık kamu görevlisi sayılacağı anlaşılmaktadır. Nitekim TCK’nın 6/1c maddesinin gerekçesinde,
maddede “memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi” terimine yer verildiği
açıklanmaktadır. Bununla birlikte bu kavramın bir sınırının olması gerektir. Özellikle ceza hukukunun yapısı bunu gerektirmektedir. En son başvurulması gereken yaptırımları içeren bir hukuk dalı olan ceza hukukunda kavramlar özgürlükler lehine yorumlanmalıdır.
Yukarıda da değindiğimiz gibi sorun kamusal faaliyetin kapsamının ne olduğunu belirlemektir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, TCK’nın 6. maddesinin başında geçen “Ceza kanunlarının uygulamasında” ibaresi ile ceza hukukunda idare hukukundan farklı bir kamu görevlisinin öngörüldüğü vurgulanmaktadır.
Hem ceza hukuku hem de idare hukuku bakımından ortak bir kamu görevlisi
tanımının getirilmeyişinin önündeki en önemli engel bu iki hukuk dalının amaçlarının farklı olmasıdır. Gerçekten idare hukuku anlamında kamu görevlisinin
belirlenmesinde istihdam ilişkisi belirleyici bir unsurdur. Diğer yandan idari faaliyetin tanımı, idarenin bu faaliyeti yerine getirene veya üçüncü kişilere karşı
sorumluluğunu belirler. Ceza hukukunda ise kamu görevlisi kategorisinin belirlenmesindeki amaç, bir yandan bu kategoriye girenlere daha etkin bir cezai koruma sağlamak, diğer yandan ise daha ağır bir cezai sorumluluk yüklenen bu
kategoriye kimlerin girdiğini açık bir biçimde saptamaktır. Ancak amaçları aynı
olmasa da ceza hukukunun, idare hukukunun getirdiği ölçütlerden, bunlar ceza
hukukunun gereklerine aykırı olmadığı sürece yararlanmasının önünde bir engel
yoktur (Okuyucu-Ergün, 2008: 11).
Kamusal faaliyetin ne olduğu konusunda idare hukukuna başvurulduğunda
terim olarak böyle bir kavrama yer verilmediği, ancak bazı durumlarda “kamu
hizmeti” deyiminin “faaliyet, iş, uğraş” anlamında kullanıldığı ifade edilmektedir. Bu anlamda kamu hizmeti/faaliyetinin, bir kamu kurumunun, ya kendisi ya
da yakın gözetimi altında özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmet olduğu
belirtilmiştir (Tezcan vd., 2007: 687). 32 Ancak idare hukuku anlamındaki kamu
32
Benzer bir başka tanıma göre kamu hizmeti; “yasama organınca kamu hizmeti olarak nitelendirilen idare ya
da onun denetim ya da gözetimi altında özel kişilerce, kamu yararı amacıyla, kamusal bir ihtiyacı tatmin için
yapılan faaliyete verilen isimdir”. Akyılmaz, 2003: 331. Yine; “kamu hizmeti, özel bir hukuki rejime uygun
olarak idare örgütü tarafından bizzat ve/veya bunların yakın denetim ve gözetimi altında yürütülen, yürütülmesinde kamu yararı bulunan ve bu hususun da siyasal karar almaya yetkili devlet organınca öngörüldüğü
faaliyetlerdir” Atay, 2006: 480. Anayasa Mahkemesi de kamu hizmetini bir kararında tanımlamıştır: “Kamu
hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, ge-
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
45
hizmeti kavramı ile ceza hukukunda geçerli olan kamusal faaliyetin tamamen
özdeş olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü idare hukukundaki kamu
hizmeti kavramı geniş anlamda “kamuya yararlı hizmet” kavramını da kapsayacak şekilde kullanılmaktadır. Bu anlamıyla kamu hizmetinin özel hukuk hükümleri gereğince idare tarafından örgütlenmesi ya da bizzat özel kişilere gördürülmesi anlaşılmaktadır (Gökcan - Artuç, 2008, 38). Bu nedenle TCK’da
“kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılma”dan söz edilse
de, bundan amaç her türlü kamu hizmeti olmasa gerektir. Eğer kavram böyle
anlaşılırsa TCK’ya göre taksici, belediye şoförü, dolmuş şoförü ve özel hastanedeki hemşire gibi kişilerin de kamu görevlisi sayılması gerekecektir. Çünkü
bunlar da geniş anlamda kamu hizmeti yani kamuya yararlı hizmet gerçekleştirmektedirler. Oysa kanun koyucunun amacı bu değildir (Tezcan vd., 2007:
688).
Öyleyse buradaki asıl sorun kamu hizmetini yürüten kişilerden hangilerinin
de kamu görevlisi kavramı içerisinde değerlendirilebileceğidir. Kamusal faaliyet kavramından genel olarak kamu hizmeti anlaşılabilirse de, kanun koyucunun amacı ve normun rasyosu göz önünde bulundurulmak suretiyle, her türlü
kamu hizmetinin değil, devlet ve diğer kamu kuruluşlarının bizzat yürüttüğü ya
da devletin asli faaliyetleri çerçevesinde bunların yakın gözetim ve denetiminde
yürütülen hizmetlerin anlaşılması uygun olacaktır. Bu kapsamdaki hizmetleri
yürüten kişiler de kamu görevlisi sayılacaktır. Bu şekilde, çok geniş anlaşılmaya
uygun olan kavram sınırlandırılmış olmaktadır. Aksi takdirde, kanunun bilinmeyen bir kavram getirmesi ve gerekçesinde verdiği örneklerden anlaşıldığı kadarıyla çok geniş bir kitleyi içine alması tehlikesi nedeniyle hukuk devleti ve kişi özgürlükleri bakımından kabul edilemeyecek sonuçlar doğabilecektir.
5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetle ilgili olarak şu husus da vurgulanmıştır: “Bir kamusal faaliyetin yürütülmesine ihale
hukukuna dayalı olarak katılan kişi kamu görevlisi değildir. Bu halde özel hukuk hükümleri çerçevesinde özel hukuk ilişkisi söz konusudur ve ceza kanununun genel hükümlerinden hareketle bu faaliyete ihale hukuku ilişkisine dayanarak katılan kişilerin sorumluluğu yoluna gidilebilir”. Kamu hizmeti “ruhsat”,
“müşterek emanet”, “imtiyaz”, “yap-işlet-devret” gibi yöntemlerle özel gerçek
veya tüzel kişiler tarafından da yürütülebilir. 33 Bu durumda hizmetin görülmesine katılanlar kamu görevlisi olarak kabul edilmeyecektir. Çünkü bu tür hizmetnel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir” Anayasa Mahkemesi, Esas no. 1994/71, Karar no. 1995/23,
Tarih: 23.6.1995, RG. 20.3.1996–22586. Ayrıca kamu hizmetinin bazı kriterleri bulunmaktadır. Onar’a göre
kamu hizmetinin kriterleri şunlardır: 1. Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların nezaret veya denetimi altında veya iştiraki ile kurulan ve işleyen bir teşebbüs olmalı, 2. Genel ve kolektif ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek ve kamu yararı sağlamak için kurulmuş olmalı, 3. Umuma arz edilmiş olmalı, 4. Devamlı ve muntazam şekilde işlemelidir (Onar, I, 1966: 14).
33
Bu yöntemler hakkında bkz. Atay, 2006: 499 vd.
46
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
ler kamu hizmetinin karakteristik vasıflarına sahip değildirler. Kamu hizmetinin
en karakteristik vasfı, bu hizmeti görecek kişilerin kamu hukuku usullerini kullanabilmeleridir. Ayrıca kamu hizmetlerinin ortak esas ve mahiyeti, özel yararların genel yararlara tabi olması, hizmet teşkilat ve usullerinin genel yararların
gerektirdiği ihtiyaçlara göre her zaman tadil edilebilmesi, teşebbüsün ve faaliyetlerinin sözleşme esaslarına göre değil kanun veya nizamname gibi bir statüye
dayanmasıdır (Onar, I, 1966: 26-27). Öyleyse kamu yararını esas alan ve genele
hitap eden her örgütlenme kamu hizmeti olarak kabul edilemez (Gökcan Artuç, 2008: 39. Aynı yönde: Artuk vd., 2008: 744. Aksi görüşte: Tezcan vd.,
2007: 689).
Bu açıklamalar sonucunda belirtmek gerekir ki TCK’daki kamu görevlisi
kavramı idare hukukundan farklı ve daha geniştir. Çünkü TCK bakımından kamusal faaliyete katılan kişilerin devletle herhangi bir organik bağının olması ya
da yaptığı faaliyetin karşılığında para veya başka bir menfaat elde edip etmemesinin önemi yoktur (Tezcan vd., 2007: 689). Oysa idare hukukunda ister dar anlamda ister geniş anlamda oldun bir kimsenin kamu görevlisi olabilmesi için
kamu kesimindeki bir örgüte bağlı olarak çalışması gerekir (Gözler, 203: 567).
Bu yönüyle de yeni TCK’daki kamu görevlisi kavramının idare hukukundaki
dar anlamdaki kamu görevlisinden farklı ve daha geniş olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda değindiğimiz gibi idare hukukundaki dar anlamda kamu görevlisi kamu kurum ve kuruluşlarının genel idare esaslarına göre yürütmekle görevli oldukları asli ve sürekli görevleri yürütenleri ifade eder. 34 Genel idare esaslarından anlaşılan ise “kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri” yani kamu
gücü kullanılarak tek taraflı olarak tesis edilen işlemler olmaktadır (Günday,
2004: 518). 35 İdare hukukundaki dar anlamdaki kamu görevlisi asli ve sürekli
görevleri yürütmektedir. Oysa TCK’da görevin bir kadroya bağlı ya da sürekli
olması aranmamıştır (Tezcan vd., 2007: 689; Artuk vd., 2008: 742).
1 Haziran 2005 tarihinden itibaren Yargıtay tarafından verilen kararlarda
kamu görevlisi kavramının kapsam ve sınırlarını belirlemedeki tereddütlerin
varlığını sürdürdüğünü söyleyebiliriz. Ana hatlarıyla Yargıtay’ın bu tarihte verdiği kararlarda kamu görevlisi kavramını memur kavramından daha geniş yorumlama eğiliminde olduğu görülmektedir. Nitekim gerçekten de Yargıtay 5. C.
D. 24.09.2007 tarih ve E. 2007/7962, K. 2007/6671 sayılı kararında, “5237 sayılı yasadaki kamu görevlisi kavramının ‘devlet memuru’ kavramını da içermesi…” şeklinde bir görüş belirtmiştir.
Bununla birlikte Yargıtay’ın kamu hizmeti gören her kişiyi de kamusal faaliyetten hareketle kamu görevlisi olarak değerlendirmeme eğiliminde olduğu da
gözlemlenmektedir. Örneğin Yargıtay 4. CD’sinin 09. 10. 2007 tarih ve E.
34
35
Bkz. Giritli vd. , 2006: 395–396.
“Genel idare esasları” konusunda değişik görüşler için bkz. Giritli vd., 2006: 439; Gözübüyük - Tan, 2007:
899; Aslan, 2007, 22 vd; Artuk vd. , 2007: 744; Gözler, 2003: 560-564; Gökcan - Artuk, 2008: 42.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
47
2006/4008, K. 2007/7939 sayılı kararında “Yakınan ambulans şoförünün kamu
görevlisi sayılmadığı gözetilmeden, TCY’nin 482/3. maddesi yerine anılan 765
sayılı yasanın 266/1 maddesiyle hüküm kurulması, yasaya aykırı ve…” denilmektedir. Aynı şekilde Yargıtay 4. CD’sinin 05.12.2007 tarih ve E. 2006/9881,
K. 2007/10375 sayılı kararında, “Medeni Yasanın 398 vd. maddeleri uyarınca
kısıtlı olan babasına yöntemince vasi olarak atanan sanığın üstlendiği özel vesayet görevinin kamusal nitelik taşımayıp bu nedenle kamu görevlisi sayılamayacağı ve yükletilen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması, yasaya aykırı ve…” denilmiştir.
ÖZEL KANUNLARINDA MEMUR GİBİ CEZALANDIRILACAĞI
BELİRTİLEN KİMSELERİN 5237 SAYILI TCK KARŞISINDAKİ KONUMU
Özel kanunlarda 765 sayılı TCK’nin 279. maddesine atıf yapılan hükümler
bulunmaktadır. Örneğin 3202 sayılı Ziraat Bankası Kanunu, 6136 sayılı TC.
Devlet Demiryolları İşletmesi Kuruluş Kanunu, 4792 sayılı İşçi Sigortaları Kanunu’nda bu yönde hükümler vardır. Bu hükümler bazen suç failinin “memur
sayılması” bazen de “memur gibi cezalandırılması” gerektiği biçimindedir. Özel
kanunlarında memur gibi sorumlu tutulacakları belirtilen kimselerin statüleri
TCK’da “memur” terimine yer verilmediği için ne olacaktır? Bu kanunlarda yer
alan kişilerin mülga TCK anlamında memur, 5237 sayılı TCK anlamında kamu
görevlisi olmadığı açıktır. Ancak özel kanunlarda bu kişilerin memur gibi cezalandırılacaklarına dair hüküm göz önünde tutulup 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekilleri Hakkında Kanun’un 3/1. maddesinin
“mevzuatta yürürlükten kaldırılan Türk Ceza kanunu’na yapılan yollamalar,
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır” şeklindeki hüküm ile 5237 sayılı kanunun 6. maddesinin 1.
fıkrasının c bendi gerekçesi dikkate alındığında bu kimselerin kamu görevlisi
gibi işledikleri fiilden sorumlu tutulması gerekir (Artuk vd., 2007: 746).
KİT veya diğer kamu tüzel kişilerine ilişkin kuruluş kanunlarındaki “memur
sayılırlar” veya “memur gibi cezalandırılırlar” şeklindeki bu hükümlerin yeni
TCK’nın 6. maddesindeki kamu görevlisi tanımıyla çeliştiği söylenemez. Çünkü bu özel kanunlarda memur (kamu görevlisi) kavramlarının tanımlanmasıyla
ilgili bir hüküm yoktur. Bu hükümler sadece, bazı personelin “memur gibi cezalandırılması” veya “ceza hukuku uygulamasında memur sayılması” anlamındaki
hükümlerdir (Gökcan - Artuç, 2008: 53; Aksi görüşte: Tezcan vd., 2007: 690).
Yargıtay 5237 sayılı TCK döneminde de her somut olayda özel kanunlarında
“memur gibi cezalandırılır” hükmünü yeni TCK’nın kamu görevlisi anlayışına
göre değerlendirmektedir. Örneğin Yargıtay 4. CD’sinin 03. 04. 2007 tarih ve
E. 2007/82, K. 2007/3035 sayılı kararında, “Ancak 5237 sayılı TCY’nin 6.
maddesindeki öngörülen tanıma göre kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sü-
48
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
rekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılmaktadır. 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62/3. maddesi hükmüne göre ‘Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar.
Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve
malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı ‘Devlet memurları’ gibi ceza görürler’. Kooperatif yönetim Kurulu üyeleri ve çalışanları TCY’nin 6. maddesinde öngörülen tanıma
uymuyorlar ise de 1163 sayılı kanunun 62/3. maddesi bu kişilerin kamu görevlisi sayılmalarını değil, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde görev alan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde sayılan kamu görevlilerinden
olan ‘Devlet memurları’ gibi cezalandırılmasını öngörmüştür. ” şeklinde değerlendirme yapmıştır.
Yargıtay’ın yine 4. CD’si 24.10.2007 tarih ve E. 2007/6317, K. 2007/8374
sayılı kararında şöyle denilmektedir: “…132 sayılı Türk Standartları Enstitüsü
Kuruluş Yasası’nın 13. maddesinde ‘Türk Standartları Enstitüsünün malları
devlet malı sayılır. Bu mallar aleyhine cürüm işleyenlere bu cürümlerden dolayı
devlet memurları hakkında tatbik edilen ceza hükümleri uygulanır” hükmü yer
almaktadır. Yasa Yararına bozma isteğinde öncelikle incelenecek sorun şüphelinin kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağıdır. Somut olay değerlendirildiğinde;
Türk Standartları Enstitüsü Kuruluş Yasası’nın 1. ve 2. maddeleri hükümlerine
göre, yasa koyucunun, anılan kurumu yerine getirmekle yükümlü kıldığı hizmetin, kamu adına yürütülmesinde yarar görerek söz konusu yasal düzenlemeyi
yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda anılan kurumun yerine getirdiği hizmetin
kamusal faaliyet ve kurum yönetim kurulu başkanı olan sanığın da kamu görevlisi sayılması gerekmektedir. 132 sayılı yasanın 13. maddesi hükümlerinin uygulanması yönündeki görüşün de suç ve 5237 sayılı TCY’nin yürürlük tarihleri
karşısında geçerliliği bulunmamaktadır”.
Belirtmek gerekir ki özel kanunlar bakımından 765 sayılı mülga TCK dönemindeki tutumun 5237 sayılı TCK döneminde de devam ettirildiği görülmektedir. Bu bakımdan 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bu konuda özel düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin 5728
sayılı kanunun 351. maddesi ile Noterler Kanunu’nun 151. maddesinin birinci
fıkrası değiştirilmiştir. Bu hükme göre,
“Noterler, geçici yetkili noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter katipleri ve katip adayları noterlikteki görevleri, Türkiye Noterler Birliği organlarında görev alan noterler ise ayrıca
bu görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı Türk Ceza Kanununun uygulaması bakımından kamu görevlisi sayılırlar. ”
Aynı şekilde 5728 sayılı kanunun 406. maddesi ile değişik 2860 sayılı Yardım Toplama Kanunu’nun 28. maddesinde, “Yardım toplama faaliyetinden elde
edilen mal ve paraları zimmetine geçiren kişi, kamu görevlisi olup olmadığına
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
49
bakılmaksızın TCK’nın zimmet suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır”
denilmektedir. Yine 5728 sayılı yasanın 339. maddesi ile getirilen düzenleme
ile “c) Kooperatifler Kanununun 62. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Devlet
memurları gibi ceza görürler ibaresi kamu görevlisi gibi cezalandırılır” şeklinde değiştirilmiştir.
CEZA KOVUŞTURMASINDA KAMU GÖREVLİSİ
Kamu görevlisi sıfatı, ceza hukukunu bir de kamu görevlilerinin istisnai bir
muhakeme usulüne tabi tutulmaları bakımından ilgilendirir (Erman, 1947: 270;
Artuk vd. , 2007: 747). Gerçekten 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’a (MDYK) göre memurlar ve diğer
kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı önce idari
mercilerce soruşturma izni (m. 1, 3, 4, 5, 8) verilmedikçe savcılık tarafından
memur aleyhine doğrudan doğruya soruşturmaya girişilemez ve kamu davası
açılamaz.
4483 sayılı kanunun 2. maddesine göre bu kanunun kapsamına memurlar ve
diğer kamu görevlileri girmektedir. Ancak sözü geçen kanunda memurlar ve diğer kamu görevlileri tanımlanmadığı için kanun yürürlüğe girdiği 1999 tarihinden itibaren bu kanuna kimlerin tabi olacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Bilindiği
gibi Anayasa ve DMK’da kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceğinden bahsedilmiştir. Diğer yandan 5237 sayılı TCK, 765
sayılı TCK’nın memur kavramını terk etmiş ve “kamu görevlisi” kavramını kabul etmiştir. Acaba 4483 sayılı kanunda bahsedilen memur ve diğer kamu görevlilerinden kimleri anlamak gerekir.
Görüldüğü gibi Anayasa’da “Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin” ifadesinden sonra yer alan “kamu iktisadi teşebbüsleri” ibaresine 4483 sayılı kanunda yer verilmemiştir. Genel olarak karşılaştırdığımızda 5237 sayılı TCK’nın
kamu görevlisi teriminin yukarıdaki açıklamaların ışığında 4483 sayılı kanunun
memur kavramından daha geniş olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda 4483
sayılı kanunda belirtilen memurdan kimleri anlamak gerekecektir?
Bu sorun 765 sayılı TCK döneminde de, 4483 sayılı kanundan önce yürürlükte olan MMK bakımından da ihtilaflı kalmış ve değişik içtihatlara sebebiyet
vermişti. Diğer yandan bazı özel kanunlar da bu kanunların hükümlerine tabi
bulunan memurlar hakkında MMK’nın uygulanıp uygulanmayacağını belirtmişlerdi. 36 Bu özel kanunlar hem durumu daha da karmaşık hale getirmişler hem de
bir prensip kararının kabulüne engel olmuşlardı (Dönmezer, 1944: 820).
36
Bu kanunlardan bazıları şunlardır: 1580 sayılı Belediyeler Kanunu, 2762 sayılı Vakıflar Kanunu, 3670 sayılı Milli Piyango Tertibi Hakkında Kanun, 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanun, 4759
sayılı İller Bankası Kanunu, 4387 sayılı İş ve İşçi Buluma Kurumu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun,
5435 sayılı Emekli Sandığı Kanunu, 7201 sayılı Tebligat Kanunu, 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu
50
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
Nitekim Yargıtay bu konuda tamamıyla ampirik bir metot takip ederek, her
olayda söz konusu olan memurun MMK’ya tabi olup olmayacağını saptama yoluna gitmişti (Erman, 1947: 272; Dönmezer, 1944: 822; Selçuk, 1997: 25). 37
4483 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra da aynı uygulama devam etmiş
ve Yargıtay kimlerin bu kanuna tabi olacağına dair kararlar verirken TCK’nın
279. maddesindeki ayrımı esas alarak kamu görevi görenleri memur sayarken
kamu hizmeti görenleri bu kanunun kapsamında görmemiştir. 38
Bu anlamda belirtmek gerekir ki Ceza Kanunu bakımından kamu görevlisi
sayılan her kişinin “aynen ve tamamen” 4483 sayılı kanun kapsamında ceza kovuşturmasında da memur/kamu görevlisi sayılmasına imkan yoktur. Gerçekten
Ceza Kanununun kamu görevlisi saydığı kişiler devlet veya kamu kuruluşu çalışanları olabilecekleri gibi, devlete veya böyle bir kuruluşa istihdam bağıyla bağlı bulunmayan kimseler de olabilirler. Böyle bir kimseyi, ceza uygulamasında
kamu görevlisi sayılması sebebiyle ceza kovuşturmasında da memur/kamu görevlisi saymak ve hakkında MDYK’yı uygulamak mümkün değildir. Örneğin
tanık ve bilirkişiler ceza uygulamasında kamu görevlisi sayıldıkları halde, bu
kişilerin kovuşturması 4483 sayılı kanuna göre yapılmayacaktır. Çünkü idari
hiyerarşiye mensup bulunmayan özel kişiler olmaları nedeniyle soruşturma izni
verecek bir mercie tabi değildir. 39
Bu bakımdan, öncelikle Ceza Kanunu bakımından kamu görevlisi sayılıp da
aynı zamanda devlet veya bir kamu kuruluşuna bağlı olarak çalışan kimseleri
4483 sayılı kanun kapsamında saymak gerekir. Diğer taraftan 5237 sayılı
Kanunu, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu, 402 sayılı Köy Kanunu, 1512 sayılı Noterlik Kanunu, 2547 sayılı YÖK Kanunu, 2954 sayılı TRT Kanunu.
Örneğin: “6186 sayılı TCDDY İşletmesi Kanununun 1. maddesi hükmünce DDY iktisadi bir devlet kuruluşudur. Bu Kanunun 26. maddesi DDY memurlarının ceza uygulaması yönünden memur sayılacaklarını gösterdiği halde, bu kanunda ceza kovuşturması bakımından MMK’ ya tabi olduklarına dair açıklık bulunmamaktadır. Bu itibarla. .görevsizlik kararının kaldırılmasına.” (CGK., 25.6.1973, 262/489), “1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62/3. maddesinde kooperatif memurlarının suç teşkil eden eylem ve davranışlarından
dolayı devlet memurları gibi ceza görecekleri yazılı ise de; bunların, MMK’da yer alan usul hükümlerine
göre soruşturmaya tabi tutulacaklarını gösterir bir hüküm yoktur. Bu durumda 657 sayılı kanun ile ilgili kanunlarda öngörülen “memur” kavramına girmeyen kooperatif başkanı hakkında ilçe yönetim kurulunun karar vermeye yetkisi bulunduğu kabul edilemez. ” (CGK., 4.6.1973, 174/455), Çağlayan, Tarihsiz: 1002,
1003, 1004, 1005. “2762 sayılı Vakıflar Kanununun 35. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Ceza Kanunu
tatbikinde vazifelerinden doğan suçlardan dolayı mütevelli memur sayılır” hükmü, maddi hukuk açısından
ceza uygulaması ile ilgili olup, soruşturma usulü açısından bir açıklamada bulunulmamıştır. Devlet memuru
sıfatını haiz olmayan bu kişiler hakkında, yargılama yöntemi yönünden memurların tabi oldukları kuralların
uygulanacağına ilişkin bir hüküm olmadığından, sanık hakkında MMK hükümleri uygulanmaz. ”(CGK.,
11.5.1992, 128/150), Savaş - Mollamahmutoğlu, II, 1995: 2550 vd.
38
Bkz. Gökcan - Artuç, 2008: 317–318. Yazarlar 4483 sayılı kanundaki tanımın esasen uygulamada yerleşmiş
bulunan memur tanımını esas aldığına işaret etmektedirler. Buna göre memurun tanımında Yargıtay uygulamalarında kullanılan “Devletin amacı gereği zorunlu olarak yürütmek zorunda olduğu faaliyetler” veya
“Devlete ait hukuki bir iktidar ve yetki kullanılarak hukuki bir tasarruf veya fiili icra edenler ile bu tasarruf
fiilin icrasına kamu hukuku usulünce iştirak edenler” ölçütleri 4483 sayılı kanunun tanımı özdeşleşmiş ve
uyum içinde olmuştur.
39
Karşılaştırınız: Erman, 1947: 275.
37
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
51
TCK’daki kamu görevlisi tabirini yukarıda belirttiğimiz çerçevede anlamak gerekir. Ancak bu suretledir ki MDYK’ya tabi olacak memurların herhangi bir
kamu hizmetini gören herkesi kapsayacak şekilde genişlemesinin önüne geçilebilir. 40
Bu çerçevede Kamu İktisadi Teşebbüsleri’nde çalışan personelin durumunu
da kısaca değerlendirebiliriz. 4483 sayılı kanunun, bu kanunun kapsamından
bahseden 2. maddesi, Anayasa’nın 128/1 maddesine benzemektedir. Buna göre,
“Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre
yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlar hakkında
uygulanır. ”
4483 sayılı kanunun 2/1 maddesi Anayasa’nın 128/1 maddesinden alınmakla
birlikte, bilinçli olarak bu fıkrada yer alan bir gruba yer verilmemiştir. Anayasanın 128/1 maddesinde yer aldığı halde 4483 sayılı kanuna alınmayan husus
“kamu iktisadi teşebbüsleri” ifadesidir. Çünkü kanun koyucu KİT personelinin
izin sistemine dahil olmasını istememiş, fakat üst yöneticiler bakımından 399
sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 4483 sayılı kanunun 17. maddeleri ile
bunun bir istisnasını getirmiştir.
Anayasa’nın 129/son maddesinde yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır” hükmüne dayanarak KİT personelinin de 4483 sayılı kanun kapsamında değerlendirilmesi öne sürülebilir. Ancak kanun koyucunun ve uygulamanın tutumu değerlendirildiğinde söz konusu personeli genel olarak ceza kovuşturması bakımından 4483 sayılı kanunun özel soruşturma usulüne tabi tutmak doğru görünmemektedir.
Gerçekten, 765 sayılı TCK döneminde özel hukuk hükümlerine göre çalışan
kamu tüzel kişileri, yaptıkları iş kamu görevi olmadığından ceza hukuku anlamında memur sayılmamaktaydı. Bu durumu dikkate alan kanun koyucu, bu kuruluşların bazılarının özel kanunlarına koyduğu hükümlerle, görevlilerinin ancak kanunda belirtilen eylemleri nedeniyle memurlara uygulanan kanun maddeleriyle memur gibi cezalandırılabilmelerini sağlamıştır. Bu nedenle 233 ve 399
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere bağlı KİT’lerin de içinde bulunduğu bu
kuruluşlar Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatın yürürlükte olduğu dönemde bu kanuna tabi tutulmamışlardır. Ancak yukarıda belirttiğimiz
gibi 4483 sayılı kanunun 17 maddesiyle değiştirilen 399 sayılı kanunun 11/D
maddesi gereğince KİT’lerdeki yönetici konumda olanlar 4483 sayılı kanuna
tabi kılınmışlardır. Kamu hukuku usulüne göre yönetilen kamu tüzel kişilerinin
kanunlarında bu tür hükümler yer almazken, özel hukuk hükümlerine göre yö40
Karşılaştırınız: Erman, 1947: 275; Kunter, 1947: 755.
52
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
netilen kamu tüzel kişilerinin bazılarının özel kanunlarında açıkça, bu kuruluşlarda görev yapanların memurların yargılanmasına ilişkin kanunun uygulanmayacağı yönünde hükümler konulmuştur. 4483 sayılı kanunun 16. Maddesinde
“Kanunlarda Memurun Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatın uygulanmayacağı belirtilen hallerde genel hükümler uygulanır” denildiğinden, bu kuruluşların görevlileri hakkında 4483 sayılı kanun uygulanmayacaktır. Bu bakımdan 5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinde belirtilen anlamda kamusal faaliyet yürütmesi nedeniyle “kamu görevlisi” terimi içinde görülmesi, soruşturma usulü
yönünden de bu kapsamda görülmelerini gerektirmemektedir. Çünkü KİT personeli kamu görevi değil kamu hizmeti görmektedir. 4483 sayılı kanunu sadece
kamu görevi gören personele uygulamak ve kanunun kapsamını genişletmemek
doğru bir tutumdur (Gökcan - Artuç, 2008: 297–298).
Nitekim Yargıtay da benzer gerekçelerle bu yönde bir karar vermiştir:
“Posta dağıtıcısı olan sanığın posta gönderileriyle ilgili olarak 399 sayılı yasa gücündeki kararnamenin 11/b maddesi ve Tebligat Yasası kapsamındaki görevini
yapması nedeniyle de 7201 sayılı Tebligat Yasasının 52, 57. maddeleri uyarınca
765 sayılı TCY uygulamasında “memur” sayılarak “memur gibi” cezalandırılması
gerektiği gibi, 5237 sayılı TCY’nin 5, 6/c maddeleri gereği ‘kamusal faaliyete katılması dolayısıyla kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerekmekte ise de, anılan
yasal düzenlemeler maddi ceza hukuku ile ilgili bulunup, soruşturma yöntemi bakımından 4483 sayılı yasaya bir göndermede bulunulmamıştır. Bundan ayrıca Anayasa’nın 128. Maddesinin birinci fıkrasından ‘kamu iktisadi teşebbüsleri’ sözcükleri çıkartılma suretiyle aynen alınan 4483 sayılı yasanın 2/1 maddesindeki hüküm
uyarınca yasa kapsamının sınırlandırılmış bulunması gözetilmeden…”. 41
SONUÇ
Ceza hukuku uygulamasında kamu görevlisi kavramı son derece önemlidir.
Kamu görevlisi fail veya mağdur olarak, bazen bir suçu diğer suçtan ayıran ön
koşul ya da kurucu unsur, bazen de ağırlaştırıcı nedendir. Bu bakımdan cezai
sorumluluğun belirlenmesinde kimlerin kamu görevlisi olduğunu saptamak kişi
özgürlüklerini korumak bakımından olduğu kadar hukuk devleti anlayışının da
bir gereğidir.
Gerek 765 sayılı mülga TCK döneminde gerekse 1 Haziran 2005 tarihinde
yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK döneminde üzerinde en çok tartışılan kavramlardan biri memur/kamu görevlisi kavramı olmuştur ve olmaya devam etmektedir. Gerçekten 765 sayılı mülga TCK döneminde memur kavramını kimlerin
dahil olup olmadığı ciddi tartışmalara konu olmuş, Yargıtay her somut olayın
özelliklerini göz önünde bulundurarak bir memur listesi yaratmıştır. Ortaya çıkan bu tablo öğreti tarafından ciddi şekilde eleştirilmiştir. Hatta bu durum bizzat
41
Yargıtay 4. C. D.05.12.2006, 2081/17292 sayılı karar. Karar için bkz. Gökcan - Artuk, 2008: 299. Danıştay
1. Dairesi de 2000 yılında Başbakanlığa verdiği görüşte benzer hususları vurgulamıştır. Danıştay 1. Dairesinin 31.12.2000 tarih ve 2000/29-59 sayılı görüşü için bkz. Gökcan - Artuk, 2008: 298-299.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
53
uygulamacılar tarafından da vurgulanmıştır. Gerçekten, yıllarca memur suçlarına bakan ilgili ceza dairesinde görev yapmış bir ünlü yargıç, bu konuda bu kadar yoğun bir uygulama yapmış olmasına rağmen, hâlâ kimin memur sayılacağı
kimin sayılmayacağı konusunda tereddütleri bulunduğunu ifade etmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu memuru tanımlamak için kamu görevi kamu
hizmeti ayrımı yapmış, bunlardan sadece kamu görevi görenleri memur saymıştır. Kimlerin kamu görevi gördüğü konusunda doktrin idare hukukundaki teorilerden yararlanarak çözümler bulmaya çalıştığı gibi, uygulama da her somut durum için kimlerin bu kavrama girdiğini belirlemiştir. Diğer yandan kanun koyucu da ceza kanununun tanımladığı memur kavramının gereksinimleri karşılamadığı düşüncesiyle bazı özel kanunlara, bu kanunların kapsamına giren personeli “memur sayılır” ya da “memur gibi cezalandırılır” gibi ibarelerle bazı suçlardan dolayı memur gibi sorumlu tutma yoluna gitmiştir. Ancak doktrinin bütün çözümleme çalışmalarına, yargının her somut olayda memurun kim olduğunu belirleme yöntemine rağmen kafa karışıklığı devam etmiştir.
İşte 5237 sayılı TCK, ceza hukukunun en tartışmalı konusunu çözmeye çalışmış, fakat bu konuda başarılı olamamıştır. Zira kamu görevlisi kavramının
kapsam ve sınırlarının belirlenmesinde temel ölçüt olarak kamusal faaliyeti esas
almıştır. Yukarıda ayrıntı olarak ele alındığı üzere, idare hukukunda kamusal
faaliyetin ne anlama geldiği konusunda bir görüş birliği bulunmamaktadır. Bu
itibarla 5237 sayılı TCK bilinmeyen bir kavramı bilinmeyen başka bir kavramla
tanımlamaya çalışmakla sorunu daha da karmaşık hale getirmiştir.
Elbette bir hukuk dalındaki bir kavram hukukun diğer dallarının kullandığı
kavramlar yardımıyla açıklanabilir. Bu bakımdan kamu görevlisi kavramı ve bu
kavramdan önce kullanılan memur kavramının açıklanmasında diğer hukuk dalları özellikle anayasa hukuku ve idare hukukundaki tanımlardan ve açıklamalardan da yararlanılabilecektir. Bu açıdan mümkün olduğunca sözü geçen hukuk
dallarında kavramın kapsamının nasıl belirlendiği konusuna değinmeye çalıştık.
Ancak belirtmek gerekir ki ceza hukuku uygulamasında memur/kamu görevlisinin bu hukuk dallarındaki anlamlarıyla birebir örtüştüğünü söylemek mümkün
değildir. Zira hem 765 sayılı TCK hem de 5237 sayılı TCK döneminde memur/kamu görevlisi tanımlanırken “ceza kanununun uygulanmasında” denilerek
ceza hukukunda farklı bir memur/kamu görevlisi anlayışının benimsendiği görülmektedir. Ceza hukukunun kendine özgü amacı bu farklılığı getirmektedir.
Kişi özgürlüklerini en fazla sınırlama niteliğini içinde barındıran bir hukuk olarak ceza hukukunun kavramları da kendine özgü olmak durumundadır. Ceza
hukuku doktrin ve uygulaması da bu noktada birleşmektedir.
TCK’da kullanılan ve kamu görevlisini açıklamada ölçüt kabul edilen kamusal faaliyet teriminin açıklanmasında idare hukukunun kamu hizmeti kavramından yararlanılmıştır. Ancak vurguladığımız gibi bu kavramı da ceza hukukunun
54
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
amaçları doğrultusunda çok geniş yorumlamamak ve ceza hukukunun yaptırımlarının en son çare olduğunu göz önünde bulundurarak, hukuk devleti ve kişi
özgürlüklerinin korunması anlayışına uygun olarak bu kavramın sınırlarını
mümkün olduğu kadar daraltmak gerekir. Bu bakımdan geniş yorumlanmaya
müsait olan 5237 sayılı TCK’nın kamu görevlisi kavramını da bu anlamda dar
yorumlamak gerekir.
Yürürlükte olan bir kanun uygulanmak zorunda olduğuna göre, ceza kanunlarının uygulanmasında artık 5237 sayılı kanunun kamu görevlisi tanımı geçerli
olacaktır. Ancak her hükmün olduğu gibi bu hükmün de yorumlanmasına gerek
vardır. Bu bakımdan yukarıdaki açıklamalar ışığında, 5237 sayılı TCK’nın kamu görevlisi kavramını açıklamada kullandığı kamusal faaliyet kavramının öncelikle “kamu görevi”ni kapsadığını belirtmek gerekir. Buradaki asıl sorun kamu görevi görenlerin yanında kamu hizmetini yürüten kişilerden hangilerinin de
kamu görevlisi kavramı içerisinde değerlendirilebileceğidir. Kanaatimizce kanun koyucunun amacı ve normun rasyosunu göz önünde bulundurarak, kamu
hizmetini sınırlamak ve ancak devlet ve diğer kamu kuruluşlarının bizzat yürüttüğü ya da devlet ve diğer kamu kuruluşlarının sıkı gözetim ve denetim çerçevesinde yürütülen kamu hizmetlerini kamusal faaliyete dahil etmek uygun olacaktır. Son olarak belirtelim ki bu konuda izlenecek en doğru yol 765 sayılı
mülga TCK döneminde ortaya çıkan içtihatların göz önünde bulundurulmasıdır.
Ancak bu içtihatlar yanında kamu görevi dışında kalan kamu hizmeti ifa eden
kişilerden hangilerinin TCK uygulamasında kamu görevlisi sayılacağı hususu,
yukarıda belirttiğimiz ölçüt doğrultusunda ve daraltıcı yorum yapmak suretiyle
uygulama tarafından belirlenmelidir. Bu yaklaşımın ceza hukukunun temel ilkeleri karşısında tek çözüm yolu olduğu kanaatindeyiz.
Ceza kanununun uygulanmasındaki bu anlayışın ceza kovuşturması bakımından da geçerli olması kanaatindeyiz. Ceza kovuşturması bakımından kamu
görevlisi kavramının ceza uygulamasındaki kamu görevlisinden daha dar olduğunu söylemek gerekir. 765 sayılı TCK döneminde uygulama da bu yönde gelişmiştir. Bu nedenle ceza uygulamasında kamu görevlisi sayılan herkesi, ceza
kovuşturması bakımından da kamu görevlisi saymak ve 4483 sayılı kanuna tabi
tutmak doğru bir tutum değildir. Bu açıdan 765 sayılı kanun döneminde olduğu
gibi daha çok kamu görevi yapanları 4483 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek uygun olacaktır. Diğer yandan 765 sayılı kanun döneminde birçok özel
kanun, personelinin ceza kovuşturması bakımından 4483 sayılı kanuna tabi olmayacağı yönünde açık hükümler koymuşlardır. 5237 sayılı kanun döneminde
de bu uygulama devam etmektedir. Yargıtay’ın son dönemde verdiği kararlar da
bu yöndedir.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
55
KAYNAKÇA
Akıllıoğlu, Tekin (1988), “Karar İncelemesi”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 21, Sayı 3,
Eylül, s. 170.
Akyılmaz, Bahtiyar (2003), İdare Hukuku, Konya.
Artuk, M. Emin - Gökcen, Ahmet - Yenidünya, Caner (2000), Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Ankara.
Artuk, Mehmet Emin - Gökcen, Ahmet - Yenidünya, Caner (2008), Ceza Hukuku Özel
Hükümler, 9. Baskı, Ankara.
Aslan, Onur Ender (2006), Kamu Personel Rejiminin Anayasal İlkeleri- Tarihi ve Toplumsal Temelleri, TODAİE Yayın no: 330, Ankara.
Aslan, Onur Ender (2007), 1982 Anayasasına Göre Kamu Personel Rejimi, Seçkin Yayıncılık, Ankara.
Atay, Ender Ethem (2006), İdare Hukuku, Ankara.
Başköy, Sabri (1993), “Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunla İlgili Bazı Öneriler”, Türk İdare Dergisi, Yıl 65, Sayı 398, s. 213-216.
Bengü, Cemil Halit (1944), “Ceza Tatbikatında Memur”, Siyasi İlimler Mecmuası, Sayı
158, s. 119-128.
Bozkurt, Ömer- Ergun, Turgay- Sezen, Seriye (1998), Kamu Yönetimi Sözlüğü,
TODAİE Yayın, no: 283, Ankara.
Çağlayan, Muhtar (1959), “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur, Memur Sıfatının Ceza Hukuku İle Olan Münasebeti”, İdare Dergisi, Yıl 31, Sayı 259, s. 39-72.
Çağlayan, Muhtar (Tarihsiz), Gerekçeli ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Genişletilmiş 3.
Baskı, C. II, Ankara.
Demirbaş, Timur (1987), “Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye Kullanma Cürümleri”,
Prof. Dr. Kudret Ayiter Armağanı, DEÜHFD, Cilt III, Sayı 1-4, s. 249-279.
Devellioğlu, Ferit (1998), Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, 15. Baskı, Ankara.
Dönmezer, Sulhi (1944), Mahkeme İçtihatları, İÜHFM, Cilt IX, Sayı 3–4, s. 816-826.
Dönmezer, Sulhi (1984), Özel Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, 1984.
Duran, Lütfi (1984), “Anayasanın 128 ve 129. Maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri
ve Bakanların Durumu ile İlgili Yorum”, Anayasa Yargısı, s. 201-212.
Duran, Lütfi (1986), “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye’nin Hukuk Düzeni II”,
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 19, Sayı 2, Haziran, s. 14-21.
Erdoğdu, Ahmet (1972), “Memur Kavramında Yenilik”, Danıştay Dergisi, Sayı 4, s.
867-935.
Erem, Faruk (1993), TCK Şerhi, Cilt II, Ankara.
Erem, Faruk (1985), Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Cilt III, Ankara.
Erem, Faruk (1948), Gerekçeli Türk Ceza Kanunu ve Mer’iyet Kanunu, 2. Bası, Ankara,
1948, s. 315’den nakleden Artuk, M. Emin-Gökcen, Ahmet-Yenidünya, Caner
(2000), Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Ankara, s. 304.
56
Amme İdaresi Dergisi, Cilt 42 Sayı 4
Erman, Sahir (1947), “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, Siyasal Bilgiler Okulu
Dergisi, Cilt 11, Sayı 3-4, s. 235-276.
Erman, Sahir - Özek, Çetin (1996), Kamu İdaresine Karşı Suçlar, İstanbul.
Esen, Bülent Nuri, 4/10195 Sayılı Kararnameye Bağlı Yönetmelik ve Bu Kararnameye
Bağlı Yönetmeliğe Göre Çalıştırılanların Hukuki Durumu Hakkında Seminer,
s. 34’ten nakleden Şekercioğlu (1974), Metin, Ceza Hukukunda Memur Kavramı, İstanbul, s. 11.
Fırat, Ahmet (1986), “Kuruluş Kanunları ile Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığı Altında Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanuna Tabi Olan Memurlar ve İstisnaları”,
Adalet Dergisi, Yıl 77, Sayı 4, s. 49- 81.
Giritli, İsmet - Bilgen, Pertev - Akgüner, Tayfun (2001), İdare Hukuku, İstanbul.
Giritli, İsmet - Bilgen, Pertev - Akgüner, Tayfun (2006), İdare Hukuku, 2. Bası, İstanbul.
Gökcan, Hasan Tahsin - Artuç - Mustafa (2008), Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma
Usulleri, 2. Baskı, Ankara.
Gözler, Kemal (2003), İdare Hukuku, Cilt II, Bursa.
Gözler, Kemal (2008), İdare Hukukuna Giriş, 9. Baskı, Bursa.
Gözübüyük, A. Pulat (1970), “Ceza Hukukunda Memur ve Hizmetli Kavramları”, Adalet Dergisi, Yıl 61, Sayı 1, s. 5-12.
Gözübüyük, Abdullah Pulat (Tarihsiz), Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, Cilt II,
Genişletilmiş 5. Baskı, İstanbul.
Gözübüyük, Şeref - Akıllıoğlu, Tekin (1992), Yönetim Hukuku, Ankara.
Gözübüyük, Şeref - Kili, Suna (1985), Türk Anayasa Metinleri “Sened-i İttifaktan Günümüze”, İş Bankası Kültür Yayınları, No: 269, Ankara.
Gözübüyük, Şeref - Tan, Turgut (2007), İdare Hukuku, Cilt I. Genel Esaslar, Ankara.
Gülmez, Mesut (1988), “Sözleşmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, Amme
İdaresi Dergisi, Cilt 21, Sayı 4, s. 25-44.
Güran, Sait (1980), Memur Hukukunda Kayırma ve Liyakat Sistemleri, İstanbul.
Güran, Sait (1989), “Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”, Anayasa Yargısı, s. 39-70.
Güran, Sait (1984), “Anayasanın 128 ve 129. Maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri ve
Bakanların Durumu”, Anayasa Yargısı, s. 191-200.
İsbir, Eyyup G. (1977), Türkiye’de Devlet Memurlarının Denetimi, Ankara İktisadi ve
Ticari İlimler Akademisi Yayını, No: 105, Ankara.
Kanlıgöz, Cihan (1993), “1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam
ve Kapsamı”, AÜHFD, Sayı 3–4, s. 169-195.
Kavas, Hakkı - Kavas, Hatice (1985), “TCK’da Memur Kavramı”, Adalet Dergisi, Yıl
76, Sayı 6, s. 57-67.
Keyman, Selahattin (1962), “Memurin Muhakematı Kanunu”, AÜHFD, Cilt 19, Sayı 14, s. 173–200.
Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
57
Kunter, Nurullah (1947), “Mahkeme İçtihatları, Ceza Tatbikatında Âmme Vazifesi ve
Âmme Hizmeti Tefriki ve Avukatların Durumu”, İÜHFM, Cilt XIII, Sayı 2, s. 755772.
Nuhoğlu, Ayşe (1999), “İşkence Yasağı ve İşkence Suçu”, Erman’a Armağan, s. 527
vd.
Okuyucu-Ergün, Güneş (2008), Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Ankara.
Onar, Sıddık Sami (1966), İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt I-II, İstanbul.
Özbek, Veli Özer (2005), TCK İzmir Şerhi, Ankara.
Özgenç, İzzet (2006), Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Baskı, Ankara.
Pınar, İbrahim (1987), Açıklamalı İçtihatlı Memur Suçlarında İdari Soruşturma, Ankara.
Pınar, İbrahim (2000), Açıklamalı 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin
Yargılanması Hakkında Kanun, Ankara.
Savaş, Vural - Mollamahmutoğlu, Sadık (1995), Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt II,
Ankara.
Selçuk, Sami (1997), Memur Yargılaması Hakkında, TÜSİAD Yayın No: 209, İstanbul.
Soyaslan, Doğan (1996), “Ceza Hukukunda Memur Kavramı”, AÜHFD, Cilt 45, Sayı
1-4, s. 41-53.
Soyaslan, Doğan (1999), Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Ankara.
Soyaslan, Doğan (2000), Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku, Ankara.
Soyaslan, Doğan (2005), Özel Hükümler, 5. Bası, Ankara.
Şekercioğlu, Metin (1974), Ceza Hukukunda Memur Kavramı, İstanbul.
Tan, Turgut (1992), “KİT’lerin Özelleştirilmesi ve Sorunlar”, Amme İdaresi Dergisi,
Cilt 25, Sayı 1, Mart, s. 27-64.
Tezcan, Durmuş - Erdem, Mustafa Ruhan - Önok, Murat (2007), Teorik ve Pratik Ceza
Özel Hukuku, 5. Baskı, Ankara.
Toroslu, Nevzat (1998), Ceza Hukuku, Ankara.
Toroslu, Nevzat (2007), Ceza Hukuku-Özel Hükümler, Ankara.
Yarsuvat, Duygun (1964), “Devlet İdaresi Aleyhine Cürümler”, İÜHFM, Cilt XXX, Sayı 1-4, s. 679-691.
Yaşar, Hakkı (1966), “Ceza Kanunu Uygulamasında Memur Kavramı ve Memuriyet
Görevini İhmal ve Kötüye Kullanımı Suçlarının Tahlili”, Adalet Dergisi, Yıl 57, Sayı 12, s. 843-865.
Zafer, Hamide (1998), “Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatın Son Değişiklikler Işığında Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 72, Sayı 2, s.
211-233.