REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇUNDA

REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ
SUÇUNDA ŞİKÂYET HAKKI
Stj. Av. Hatice KARAKUŞ
C
insellik canlılara vergidir. Doğada
cinsellik doğanın kanunlarına tabidir, etik bir değer değildir. Ancak
insan, toplumsal bir varlıktır. Bundan
ötürü, beşeri cinsellik, bir yandan doğa
kanunlarına tabi olurken, öte yandan toplumsal kurallara tabi olduğundan, ayrıca
etik bir değer olmaktadır. Gerçekten,
tarihin her çağında, o çağda geçerli
toplumsal kurallarla beşeri cinselliğin
düzenlenmiş olduğunu görüyoruz. Beşeri
cinselliğe ilgisiz kalan bir topluma rastlanmamıştır.1 Hukukumuzda da hem 765
sayılı hem de 5237 sayılı TCK bu konuya
dair düzenlemelere yer vermiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Kişilere Karşı
Suçlar”ı hüküm altına alan ikinci kısmının altıncı bölümü “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlığını taşımaktadır.
Bu bölümde, “Cinsel Saldırı, Çocukların
Cinsel İstismarı, Reşit Olmayanla Cinsel
İlişki ve Cinsel Taciz” olmak üzere dört
ayrı suç tipine yer verilmiştir.
“Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” suçu
104’üncü maddede“Cebir, tehdit ve
hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş
olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi,
şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde
düzenlenmiştir.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun
benzeri 765 sayılı TCK’ nın “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlığın taşıyan 8. Babının, 414 ve
428.maddelerini kapsayan, “cebren ırza
geçen, küçükleri baştan çıkaran ve iffete
taarruz edenler” Birinci Faslının 416. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmişti. Buna
göre: “Reşit olmayan bir kimse ile rızasiyle
cinsi münasebette bulunanlar, fiil daha
ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis
cezası ile cezalandırılır” denilmekteydi.
Görüldüğü üzere, 765 sayılı TCK’nın 416.
maddesinin 3. fıkrasında 5237 sayılı TCK’
nın 104. maddesinden müeyyidenin
ağırlığı ve suçun takibinin şikâyete tabi
olmaması yönüyle ayrılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, kişilerin
cinsel dokunulmazlığı ihlal eden fiilleri
765 sayılı Kanunun aksine “genel ahlâkı
ve aile nizamını” ilgilendiren ihlaller olarak
değil, kişilere yönelik saldırı olarak değerlendirmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununu yapan kanun koyucu, cinsel suçları,
cinsel özgürlükler ve kadın–erkek eşitliği
çerçevesinde ele alarak cinsel dokunulmazlığın ihlallerini suç olarak öngörmüştür. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun
düzenlenmesinde, cinsel özgürlük ve
cinsel dokunulmazlık ilkelerinin yanı
sıra toplumsal değer ve yargıları da esas
alınmıştır. Genel manada hukuka aykırılığı
ortadan kaldıran mağdurun rızasına rağmen, aynı mağdurun şikâyeti ile eylem
cezalandırılabilmektedir.2
Suçun takibi şikâyete tabidir. Bu
nedenle şikâyet hakkının mağdur olan
çocukta mı yoksa ebeveynde mi olduğu
tartışma konusu olmuştur.
Cinsel yaşam özgürlüğü ve şikâyet
hakkı kişiye sıkı surette bağlı haklardan
biri olarak görüldüğünden soruşturma
şartı olarak, suçtan zarar gören mağdurun şikâyeti aranmıştır. Bu tespitin aksini
savunan görüşler de mevcuttur. Mağdur küçüğün yanı sıra anne babanın da
bu konuda şikâyet hakkı bulunduğu
1 Zeki Hafızoğulları, Beşeri cinsellik ve Yeni Türk Ceza
Kanunu
2 Özgür Beyazıt, Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu,
TAAD Nisan 2012
90 Hukuk Gündemi | 2012/2
ileri sürülmektedir. Ancak bu yaklaşımın
tamamen 765 sayılı TCK zamanından
kalma bir anlayıştan ve 5237 sayılı TCK’ nın
sunduğu yeni korumanın kapsamını kavrayamamaktan kaynaklandığı ortadadır.
Yukarıda da değinildiği gibi 5237 sayılı
TCK cinsel dokunulmazlık bahsini eskisinden tamamen farklı bir bakış açısıyla,
günümüz şartları göz önünde tutarak
ele almıştır. Cinsel dokunulmazlığı bireyselleştirmiştir.765 sayılı Kanunda bahsi
geçen suçların bireye karşı işlenmeleri
neredeyse göz ardı edilerek mağdurun
sosyal çevresine/ailesine karşı yapılmış
bir hakaret gibi algılanmıştır. Bu anlayışın
eski TCK’ da ‘reşit olmayanla cinsel ilişki’
ye tekabül eden suçta da hâkim olduğunu, suçun resen soruşturuluyor olmasından kolayca çıkarabiliriz. Bu anlayışın
Türk Medeni Kanun’da bahsi geçen kişiye
sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında
egemen olan temel ilkeyle ne derece
çeliştiği de açıktır.
Nitekim Yargıtay da şikâyet hakkının mağdur küçüğe ait olduğunu verdiği kararlarla desteklemiştir. Yargıtay
özet olarak bu tür uyuşmazlıklarda,
mağdurun tüm aşamalarda sanıktan
davacı ve şikâyetçi olmadığı nazara alınarak kamu davasının şikâyet yokluğu
sebebiyle CMK’nın ilgili maddesi uyarınca düşürülmesi gerektiği sonucuna
varmıştır(YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ E.
2005/18695 K. 2006/361 T. 30.1.2006 ).
Öte yandan mağdurun ailesinin de
suçtan etkilendiği bir gerçektir. Ancak bu
etki dolayısıyla onlara şikâyet hakkı verilmesi, hukuki anlayıştan uzak, duygusal bir
yaklaşım olur. Mağdur küçüğün yerine
ailesinin şikâyetinin ikamesini savunmak
5237 sayılı TCK’ nın sunduğu yeni koruma
kapsamını; korunan hukuki değerin niteliğini tamamen değiştirecektir. Bireyin
cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı
yine gelenekçi aile şerefi ve haysiyeti’ ile
perdelenecektir.
2012/2 | Hukuk Gündemi 91