Fatih AYAN-Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları Işığında Türk

T.C.
ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI
Dış İlişkiler ve Yurtdışı İşçi Hizmetleri
Genel Müdürlüğü
AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARLARI IŞIĞINDA
TÜRK VATANDAŞLARININ AVRUPA BİRLİĞİ’NDE
SERBEST DOLAŞIM HAKKI
Uzmanlık Tezi
Fatih AYAN
Ankara 2013
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR ....................................................................................................................... 5
GİRİŞ ......................................................................................................................................... 6
1. AVRUPA BİRLİĞİ’NİN OLUŞUM SÜRECİ ...................................................................... 9
1.1. Schuman Planı ......................................................................................................... 9
1.2. Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğunu (AKÇT) Kuran Paris Antlaşması ............... 9
1.3. Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) ve Avrupa Atom Enerjisi Topluluğunu
AAET) Kuran Roma Antlaşması.................................................................................. 10
1.4. Birleşme Antlaşması .............................................................................................. 11
1.5. Avrupa Tek Senedi ................................................................................................ 11
1.6. Maastricht Antlaşması ........................................................................................... 12
1.7. Amsterdam Antlaşması ......................................................................................... 12
1.8. Nice Antlaşması..................................................................................................... 13
1.9. Lizbon Anlaşması .................................................................................................. 14
2. AVRUPA BİRLİĞİ’NİN ORGANLARI ............................................................................. 16
2.1. Avrupa Parlamentosu ............................................................................................ 16
2.2. Avrupa Birliği Zirvesi ........................................................................................... 18
2.3. Konsey (Bakanlar Konseyi ya da AB Konseyi) .................................................... 18
2.4. Avrupa Komisyonu ............................................................................................... 20
2.5. Avrupa Sayıştayı ................................................................................................... 21
2.6. Avrupa Merkez Bankası ........................................................................................ 22
2.7. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ................................................................. 22
2.7.1. Kanun Sözcüsü ....................................................................................... 24
2.7.2. Dava Türleri ............................................................................................ 24
2.7.2.1. İhlal Davası .............................................................................. 25
2.7.2.2. İptal Davası .............................................................................. 26
2.7.2.3. Hareketsizlik Davası ................................................................ 27
2.7.2.4. Tazminat Davası ...................................................................... 27
2.7.2.5. Personel Davaları ..................................................................... 28
2.7.2.6. Ön Karar Prosedürü ................................................................. 28
3. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU ........................................................................................... 30
3.1. Avrupa Birliği Hukukunun Temel Prensipleri ...................................................... 31
1
3.1.1. Avrupa Birliği Hukukunun Birliği.......................................................... 31
3.1.2. Avrupa Birliği Hukukunun Özerkliği ..................................................... 32
3.1.3. Avrupa Birliği Hukukunun Doğrudan Uygulanabilirliği ....................... 32
3.1.4. Avrupa Birliği Hukukunun Doğrudan Etkililiği ..................................... 33
3.1.5. Avrupa Birliği Hukukunun Üstünlüğü ................................................... 33
3.2. Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları ................................................................. 34
3.2.1. Birincil Kaynaklar .................................................................................. 34
3.2.2. İkincil Kaynaklar .................................................................................... 35
3.2.2.1. Tüzükler ................................................................................... 35
3.2.2.2. Direktifler ................................................................................. 35
3.2.2.3. Kararlar .................................................................................... 36
3.2.2.4. Tavsiye ve Görüşler ................................................................. 36
3.2.2.5. Adalet Divanı Tarafından Tanınan Hukukun Genel İlkeleri ... 37
3.2.2.6. Adalet Divanı’nın Kararları ..................................................... 37
3.2.2.7. AB’ye Üye Olmayan Devletlerle Yapılan Uluslararası
Antlaşmalar ........................................................................................... 37
3.2.2.8. Yazılı Olmayan Avrupa Birliği Hukuku Kuralları .................. 39
4. AVRUPA BİRLİĞİ’NDE SERBEST DOLAŞIM ............................................................... 39
4.1. Genel Olarak Serbest Dolaşım .............................................................................. 39
4.2. Avrupa Birliği’nde Serbest Dolaşım Hakkındaki Düzenlemeler .......................... 40
4.2.1. Malların Serbest Dolaşımı ...................................................................... 40
4.2.2. Hizmetlerin Serbest Dolaşımı ................................................................. 41
4.2.3. Sermayenin Serbest Dolaşımı ................................................................. 42
4.2.4. İşçilerin Serbest Dolaşımı ....................................................................... 43
4.3. İşçilerin Serbest Dolaşımının Aşamaları ............................................................... 43
4.4. İşçilerin Serbest Dolaşımı ile İlgili Birlik Mevzuatı ............................................. 44
4.4.1. İşçilerin Serbest Dolaşımını Düzenleyen Birincil Hukuk Kaynakları .... 45
4.4.2. Roma Antlaşması’nın 48. Maddesi......................................................... 49
4.4.3. Vatandaşlık Koşulu ................................................................................. 50
4.4.4. Kimlerin İşçi Olarak Değerlendirileceği Konusu ................................... 50
4.4.5. Roma Antlaşması’nın 49. Maddesi......................................................... 51
4.4.6. Roma Antlaşması’nın 51. Maddesi......................................................... 52
4.5. İşçilerin Serbest Dolaşımını Düzenleyen İkincil Hukuk Kaynakları ................................ 52
2
4.5.1. Serbest Dolaşım, Muamele Eşitliği ve İşçi Ailesinin Korunmasına Yönelik
492/2011 Sayılı Tüzük ................................................................................................. 55
4.5.1.1. İstihdam İçin Elverişlilik ..................................................................... 55
4.5.1.2. Muamele Eşitliği .................................................................................. 55
4.5.1.3. İşçi Ailesinin Korunması ..................................................................... 56
4.6. Üye Devletlerdeki Dolaşım ve İkamet Üzerindeki Kısıtlamaların Kaldırılmasına ve
İstisnalara Yönelik 2004/38 Sayılı Direktif ............................................................................. 56
4.6.1. Kamu Düzeni ...................................................................................................... 57
4.6.2. Kamu Güvenliği ................................................................................................. 58
4.6.3. Kamu Sağlığı ...................................................................................................... 58
4.6.4. Kamu Sektörü ..................................................................................................... 58
5. AB – TÜRKİYE İLİŞKİLERİNDE SERBEST DOLAŞIM ............................................... 59
5.1. Ankara Antlaşması ................................................................................................ 59
5.1.1. Ankara Antlaşması’na Göre İşçilerin Serbest Dolaşımı ......................... 60
5.2. Katma Protokol’e Göre İşçilerin Serbest Dolaşımı ............................................... 61
5.2.1. Katma Protokol’ün 36. Maddesi ............................................................. 62
5.2.2. Katma Protokol’ün 37. Maddesi ............................................................. 63
5.2.3. Katma Protokol’ün 38. Maddesi ............................................................. 64
5.2.4. Katma Protokol’ün 39. Maddesi ............................................................. 64
5.2.5. Katma Protokol’ün 40. Maddesi ............................................................. 65
5.2.6. Katma Protokol’ün 41. Maddesi ............................................................. 65
5.3. Ortaklık Konseyi Kararları .................................................................................... 66
5.3.1. 2/76 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ....................................................... 67
5.3.2. 1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ....................................................... 68
5.3.3. 3/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ....................................................... 73
6. TÜRK VATANDAŞLARININ AVRUPA BİRLİĞİ’NDE SERBEST DOLAŞIMI
HAKKINDA ABAD TARAFINDAN VERİLEN BAZI ÖNEMLİ KARARLAR ................. 74
6.1. Meryem Demirel Kararı ........................................................................................ 74
6.2. Salih Zeki Sevince Kararı ...................................................................................... 76
6.3. Kazım Kuş Kararı .................................................................................................. 77
6.4. Hayriye Eroğlu Kararı ........................................................................................... 79
6.5. Ahmet Bozkurt Kararı ........................................................................................... 80
6.6. Recep Tetik Kararı ................................................................................................ 82
3
6.7. Selma Kadıman Kararı .......................................................................................... 84
6.8. Süleyman Eker Kararı ........................................................................................... 86
6.9. Suat Kol Kararı ...................................................................................................... 87
6.10. Kasım Ertanır Kararı ........................................................................................... 89
6.11. Faik Günaydın Kararı .......................................................................................... 91
6.12. Haydar Akman Kararı ......................................................................................... 94
6.13. Mehmet Birden Kararı ......................................................................................... 95
6.14. Ömer Nazlı Kararı ............................................................................................... 97
6.15. Sezgin Ergat Kararı ............................................................................................. 99
6.16. Abdulnasır Savaş Kararı .................................................................................... 100
6.17. Safet Eyüp Kararı .............................................................................................. 102
6.18. Wählergruppe Gemeinsam/Birlikte Kararı ........................................................ 104
5.19. Eran Abatay ve Diğerleri, Nadi Şahin Kararı .................................................... 105
6.20. Engin Ayaz Kararı ............................................................................................. 108
6.21. Gaye Gürol Kararı ............................................................................................. 109
6.22. Mehmet Sedef Kararı ........................................................................................ 110
6.23. Hasan Güzeli Kararı .......................................................................................... 112
6.24. Veli Tüm, Mehmet Darı Kararı ......................................................................... 113
6.25. Ezgi Payır, Burhan Akyüz ve Birol Öztürk Kararı ............................................ 115
6.26. Mehmet Soysal, İbrahim Savatlı Kararı ............................................................ 116
6.27. Toprak Şahin Kararı .......................................................................................... 117
6.28. Hava Genç Kararı .............................................................................................. 118
6.29. Fatma Pehlivan Kararı ....................................................................................... 119
6.30. Barış Ünal Kararı ............................................................................................... 120
6.31. Tayfun Kahveci, Osman İnan Kararı ................................................................. 122
6.32. Leyla Ecem Demirkan Davası .......................................................................... 123
SONUÇ .................................................................................................................................. 126
KAYNAKÇA ......................................................................................................................... 131
EKLER ................................................................................................................................... 136
4
KISALTMALAR
AAET
Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu
AET
Avrupa Ekonomik Topluluğu
AB
Avrupa Birliği
ABA
Avrupa Birliği Antlaşması
ABAD
Avrupa Birliği Adalet Divanı
ABİHA
Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma
AKÇT
Avrupa Kömür Çelik Topluluğu
AT
Avrupa Topluluğu
ATS
Avrupa Tek Senedi
OKK
Ortaklık Konseyi Kararları
T.C.
Türkiye Cumhuriyeti
5
GİRİŞ
18 Nisan 1951 tarihinde imzalanıp, 23 Temmuz 1952 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa
Kömür Çelik Topluluğu (AKÇT) Antlaşması ile bugünkü Avrupa Birliği’nin (AB) temelleri
atılmıştır. Avrupa Birliği düşüncesinin en önemli özelliklerinden birisi olan serbest dolaşım
kavramı, AB’yi kuran antlaşmalarda sık olarak gündeme gelmiş ve çeşitli değişiklikler
yapılarak düzenlenmiştir. AB hukukunda, serbest dolaşım kavramı, AB’ye üye devletlerde,
üye devlet vatandaşlarının serbestçe dolaşmaları, hizmet sunmaları, diğer bir üye devlette
çalışmaları ve gidilen üye ülkedeki vatandaşlar ile eşit şartlarda sosyal haklardan
faydalanmaları anlamına gelmektedir. AB’ye üye ülkelerin vatandaşları bu düzenlemelerle,
vatandaşlığa ilişkin herhangi bir ayrıma uğramadan diğer bir üye devlette iş arama, çalışma,
ikamet etme ve ailelerini yanlarına getirme hakkına sahip olmaktadırlar. Bu anlamda AB’de
dört ana konu serbest dolaşımın esasını oluşturmaktadır. Bunlar kişilerin, malların,
hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımı konularıdır. AB’ye üye ülkeler, serbest dolaşım
hakkının kısıtlanması ile ilgili sadece kamu düzeni, kamu güvenliği ya da kamu sağlığının
tehlikeye düşmesini öne sürebilmektedirler. Bu çalışmamızda kişilerin serbest dolaşım
konusunun gerek AB ülkelerinde, gerekse Türkiye’de nasıl işlerlik kazandığı detaylı bir
şekilde incelenecek, bunun yanında diğer üç serbestiye de kısaca değinilecektir.
Türkiye, 31 Temmuz 1959 tarihinde, Avrupa Birliği’ne ortaklık başvurusunda bulunmuş ve
dört yılı aşkın süren görüşmeler sonucunda 12 Eylül 1963 tarihinde Türkiye ile Avrupa Birliği
Arasında Ortaklık Yaratan Antlaşma (Ankara Antlaşması) imzalanmış ve bu Antlaşma 1
Aralık 1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ankara Antlaşması, Türkiye ve Avrupa Birliği
arasındaki ortaklığı oluşturan temel hukuki belge olma özelliğini taşımaktadır. Bu belge ile
temelleri atılan ortaklık ilişkisi AB’ye üye devletlerde yaşayan, çalışan ve farklı amaçlarla bu
ülkelere seyahat eden Türk vatandaşları için çok önemli haklar doğurmaktadır. Bu haklar iki
taraf arasında aşamalı olarak malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest
dolaşımının sağlanması ve Türk vatandaşlarına bu konularda herhangi bir ayrımcılık
yapılmaması gibi ilkelerden kaynaklanmaktadır. Düzenlenen bu haklar, üye ülkede kalınan
sürelere bağlı olarak değişmektedir. Türk vatandaşlarının üye ülkede yasal olarak çalıştıkları
süre ne kadar uzun olursa, elde edecekleri haklar da o kadar geniş olacaktır. Burada dikkat
edilmesi gereken bir husus da, mevcut düzenlemelerin sadece bir AB üyesi ülkede çalışmakta
olan Türk vatandaşları ve ailelerinin durumu ile ilgili olmasıdır. Bugün Türkiye’den AB üyesi
6
bir ülkeye çalışma amacıyla gitmek isteyen Türk vatandaşları AB ile Türkiye arasında
bulunan ortaklık hukukundan faydalanamamaktadır. Serbest dolaşım hakkından Türkiye’de
yaşayan bütün Türk vatandaşlarının yararlanmasının, Türkiye’nin AB’ye tam üye olduktan
sonra mümkün olabileceği düşünülmektedir.
AB ile Türkiye arasında var olan ortaklık ilişkisi çerçevesinde ortaya çıkan hukuk, Türk
vatandaşlarının AB içerisindeki yasal pozisyonları açısından gittikçe artan bir öneme sahiptir.
Ortaklık ilişkisini oluşturan Ankara Antlaşması’nın ayrılmaz bir parçası kabul edilen Katma
Protokol’ün ilgili hükümleri ile ortaklık ilişkisinin karar alma organı olan Ortaklık
Konseyi’nin ilgili kararları, Türk vatandaşlarının AB’ye üye ülkelerde serbest dolaşımı
konusunda son derece önemli yer tutmaktadır. AB’ye üye ülkelerde yasal olarak çalışan ya da
ikamet eden Türk vatandaşları, bu belgelere dayanarak, ortaklık hukukundan kaynaklanan
haklarını savunma imkanı bulmaktadırlar. Bu çerçevede, Avrupa Birliği Adalet Divanı
(ABAD) vermiş olduğu birçok kararında ortaklık hukukunu yorumlamış bulunmaktadır. Söz
konusu kararlar olmadan Ankara Antlaşması kapsamında karşılıklı mutabakata varılan
kuralların hangi anlamlar taşıdığını görmek oldukça zor olacaktır. Çünkü, AB’ye üye
ülkelerin ulusal mahkemelerinin Türk vatandaşlarının AB’deki yasal konumları hakkında
vermiş olduğu birçok karar, ortaklık hukukuna ters düşmekte ve dolayısıyla ABAD’ın burada
oynadığı rol hayati önem taşımaktadır.
Çalışmamızda ilk olarak AB’nin oluşum süreci ve kurucu antlaşmalarına kısaca değinilecek,
AB’nin organları, özellikle ABAD incelenecektir. Bu inceleme sırasında ABAD’ın nasıl bir
çalışma şekline sahip olduğu, hangi dava türlerinin bulunduğu ve konumuz açısından büyük
öneme sahip olan önkarar usulü incelenecektir. Daha sonra, yukarıda belirtilen ortaklık
hukukunun daha iyi anlaşılması amaçlanarak, AB hukukunun özellikleri ve kaynakları ele
alınacaktır.
İnceleme konumuzun esasını teşkil eden işçilerin serbest dolaşımı konusunun, ilk olarak
AB’de kurucu antlaşmalar ve ikincil mevzuat içerisindeki düzenleme şekilleri incelenecektir.
Daha sonra Türkiye ve AB ilişkileri ele alınarak, bu ilişki içerisinde Türk vatandaşlarının
AB’de serbest dolaşım hakkı, Ankara Antlaşması ve onun ayrılmaz bir parçası olan ve 23
Kasım 1970 tarihinde imzalanıp, 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol ve
ilgili Ortaklık Konseyi Kararları açısından incelenecektir.
7
Son olarak ise, ABAD’ın Türk vatandaşlarının AB’ye üye ülkelerde serbest dolaşımı
hakkında vermiş olduğu bazı önemli kararlar ele alınacak, bu kararların vatandaşlarımız
açısından önemi değerlendirilecektir.
8
1. AVRUPA BİRLİĞİ’NİN OLUŞUM SÜRECİ
1.1. Schuman Planı
Avrupa Topluluklarının oluşum süreci Schumann Planı ile başlamaktadır. Fransız Dışişleri
Bakanı Robert Schumann, adı ile anılan bu planda, Jean Monnet'in Federal Avrupa
düşüncesinden esinlenmiştir. Buna göre, Schumann Planı, Fransa ve Almanya arasında kömür
ve çelik kaynaklarının birleştirilmesini, savaş sanayinin temel girdileri olan bu maddelerin
kullanımının uluslarüstü bir “Yüksek Otorite”nin sorumluluğuna bırakılmasını içermektedir.
Bu Antlaşma ile kömür ve çeliğin üretimi ve dolaşımında ortak kurallar ve Gümrük Birliği
sağlanmış ve barışın korunması için gerekli olan “Avrupa Federasyonu”nun oluşturulması
yönündeki ilk somut temel atılmıştır.
1.2. Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğunu (AKÇT) Kuran Paris Antlaşması
Schumann Planı, oluşturulması planlanan topluluğa katılmak isteyen tüm Avrupa devletlerine
açıktı. Bu çerçevede, İtalya, Almanya, Fransa, Belçika, Hollanda ve Lüksemburg yapılan
görüşmeler sonucunda 18 Nisan 1951 tarihinde Paris'te Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu
Anlaşması'nı1 imzalamışlardır. Antlaşmanın 23 Temmuz 1952 tarihinde yürürlüğe girmesiyle,
Schumann Planı gerçek anlamda uygulanma imkanına kavuşmuştur. AKÇT Anlaşması’nın 2.
maddesi ile üye ülkelerin genel ekonomileri ile uyum içerisinde, ortak bir kömür ve çelik
pazarı oluşturulması yoluyla ekonominin geliştirilmesi ve istihdam ile hayat seviyelerinin
yükseltilmesi hedeflenmiştir.
AKÇT’nin dört organı, üye ülke temsilcilerinden oluşan Özel Bakanlar Kurulu, ilk
başkanlığını Jean Monnet'in yaptığı yürütme organı Yüksek Otorite, üye devletlerin
parlamentolarından tarafından atanan üyelerden oluşan Genel Kurul ve Adalet Divanı’dır.2
Paris Antlaşması’nın en önemli yanı, akit devletlerden bağımsız olarak oluşturulan organlara,
üye devletlerin kömür ve çelik endüstrilerinin yönetilmesi görevinin verilmiş ve yasama ve
1
T.C. Başbakanlık, Devlet Planlama Teşkilatı, Avrupa Topluluklarına İlişkin Temel Belgeler, Cilt 1, Ağustos,
1993
2
T.C. Maliye Bakanlığı, Strateji Geliştirme Başkanlığı, Yayın No: 2011/411
9
yürütme yetkilerinin bağımsız organlara devredilmiş olmasıdır. Bu nedenle Paris Antlaşması,
uluslararası bir anlaşma olmayıp, ilk “uluslarüstü” kurum anlaşmasıdır.3
1.3. Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) ve Avrupa Atom Enerjisi Topluluğunu AAET)
Kuran Roma Antlaşması
Avrupa Kömür Çelik Topluluğu’nun ortaya çıkarılmasından sonra, 1952 yılında, Avrupa
Savunma Topluluğu ve oluşturulacağı varsayılan, Avrupa Siyasal Topluluğu olarak
somutlaşan dış politika ve savunma politikası alanlarındaki bütünleşme girişimleri başarısız
sonuçlanması neticesinde, ekonomik entegrasyon gerçekleştirilmeden siyasi entegrasyona
ulaşılamayacağı şeklindeki görüş güçlenmiş ve bu doğrultuda ekonomik entegrasyon çabaları
yoğunluk kazanmıştır.
Bu tür çabaların sonucu, AKÇT’ye taraf olan ülkeler tarafından 25 Mart 1957 tarihinde,
Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu’nu ve Avrupa Ekonomik Topluluğu’nu kuran Roma
Antlaşması4 imzalanmıştır. Roma Antlaşması da, Paris Antlaşması’na paralel olarak, yeni
yapının geliştirilmesi için bağımsız organlar ortaya çıkarmış, dolayısıyla Paris Antlaşması gibi
uluslarüstü bir yapıya sahiptir.
Her üç teşkilat da, Ortak Pazarı hedeflediği halde, AET’yi, AAET ve AKÇT’den ayıran
özelliklerin başında, AAET ve AKÇT’nin sektörel amaçlı olmasına karşın, AET’nin genel
ekonomik amaçlı bir Topluluk olması gelmektedir. Bu üç Topluluk birlikte Avrupa
Toplulukları’nı5 oluşturmaktadır. Ancak bu üç örgüt ayrı kurucu anlaşmalar ile
kurulduğundan dolayı, birbirinden bağımsız uluslararası hukuki kişiliğe sahiptir.6
Roma Antlaşması’nın önsözünde, bu antlaşmanın, “Avrupa halkları arasında giderek daha sıkı
şekilde kurulacak bir birliğin temellerini atmak” amacıyla ortaya çıkarıldığı ifade
edilmektedir. Bu Antlaşma ile ekonomik ilerlemenin önündeki engellerin kaldırılarak,
3
Dr. Arif Köktaş, Avrupa Birliği’nde İşçilerin Serbest Dolaşım Hakkı ve Türk Vatandaşlarının Durumu, Nobel
Yayın Dağıtım, Ankara, 1999, s. 12
4
T.C. Başbakanlık, Devlet Planlama Teşkilatı, a.g.e. s. 93
5
Avrupa Topluluklarını Kuran Antlaşma, 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe giren Lizbon Anlaşması ile “Avrupa
Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA)” olarak değiştirilmiştir.
6
Hüseyin Pazarcı, 1991, Avrupa Topluluklarının Uluslararası İlişkileri (Hukuksal Çerçeve), Ankara Üniversitesi
Basımevi, Ankara, s. 14
10
kalkınmanın sağlanması, hayat standartlarının yükseltilmesi ve uluslararası ticaret üzerindeki
kısıtlamaların kaldırılması amaçlanmaktadır.
AET’nin nihai hedefi, Avrupa’nın siyasal bütünlüğe ulaşmasıdır. Bu hedefe varmak için
öngörülen ekonomik dengeyi sağlamak üzere, ilk araç olarak üye ülkeler arasında malların,
hizmetlerin, sermayenin ve emeğin serbestçe dolaştığı bir ortak pazar ve gümrük birliği
kurulması öngörülmüştür.
AAET’nin amacı ise, atom enerjisinin barışçıl amaçlarla kullanımını geliştirmektir. Bu hedef,
antlaşmanın birinci maddesinde, nükleer endüstrinin süratle kurulması ve gelişmesi için
gerekli şartların gerçekleştirilmesi yolu ile üye ülkelerin hayat seviyelerinin yükseltilmesi ve
diğer ülkelerle ilişkilerin geliştirilmesi olarak özetlenmektedir.
1.4. Birleşme Antlaşması
8 Nisan 1965 tarihinde imzalanan ve 1 Temmuz 1967 tarihinde yürürlüğe giren Birleşme
Antlaşması7 (Füzyon Antlaşması) ile, yukarıda adı geçen üç topluluk (AKÇT, AET ve AAET)
için tek bir Konsey ve tek bir Komisyon oluşturularak, bu Topluluklar, Avrupa Toplulukları
adı altında anılmaya başlanmıştır.
1.5. Avrupa Tek Senedi
Dünyadaki durgunluk ve mali yükün paylaşımı konusundaki iç çekişmeler 1980 yılı
başlarında sıkıntılı bir havanın doğmasına neden olmuş ancak, 1984'ten sonra bunun yerini
Topluluğun canlandırılması konusunda daha umutlu beklentiler almıştır. Jacques Delors
başkanlığındaki Komisyonun 1985'te hazırladığı Beyaz Kitaba dayanarak Topluluk 1 Ocak
1993'e kadar tek pazar oluşturmayı kendisine hedef edinmiştir. Avrupa Tek Senedi,8 17 Şubat
1986'da Almanya, Belçika, Fransa, Hollanda, İngiltere, İrlanda, İspanya, Lüksemburg ve
Portekiz tarafından, 28 Şubat 1986'da ise Danimarka, İtalya ve Yunanistan tarafından
imzalanmıştır.
7
8
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 13.07.1967, Nr. 152/1
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 29.06.1987, Nr. 169/2
11
1987 yılında yürürlüğe giren Avrupa Tek Senedi ile Avrupa Topluluklarını kuran
Antlaşmalar kapsamlı bir biçimde değişikliğe uğramıştır.
1.6. Maastricht Antlaşması
Berlin Duvarı’nın yıkılmasının ardından 3 Kasım 1990'da iki Almanya'nın birleşmesi,
Merkezi
ve
Doğu
Avrupa
ülkelerinin
Sovyet
denetiminden
kurtulmaları
ve
demokratikleşmeleri, Aralık 1991'de de Sovyetler Birliği'nin çözülmesi Avrupa'nın siyasi
yapısını baştan aşağı değiştirmiştir. Üye Devletler bağlarını güçlendirme kararlılığıyla, temel
özellikleri 9-10 Aralık 1991'de Maastricht'te toplanan Avrupa Birliği Zirvesi'nde
kararlaştırılan yeni bir Antlaşmanın müzakerelerine başlamışlardır. Maastricht Antlaşması9,
diğer adıyla Avrupa Birliği Antlaşması, 1 Kasım 1993 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu
antlaşma ile 1999'a kadar parasal birliğin tamamlanmasına, Avrupa vatandaşlığının
oluşturulmasına ve ortak dış ve güvenlik ile adalet ve içişlerinde işbirliği politikalarının
meydana getirilmesine karar verilmiştir.
Maastricht Antlaşması ile üç sütunlu Avrupa Birliği yapısı oluşturulmuştur. Bu yapının ilk
sütununu Avrupa Toplulukları (AKÇT, AET ve EURATOM), ikinci sütununu "Ortak
Dışişleri Güvenlik Politikası", üçüncü sütununu ise "Adalet ve İçişleri" oluşturmaktadır.
1.7. Amsterdam Antlaşması
1997 yılında imzalanıp 1999 yılında yürürlüğe giren Amsterdam Antlaşması10 derinleşme
sürecinin üçüncü temel aşaması olmuştur. Antlaşmayla, Avrupa Birliği’ni 2000’li yıllara ve
yeni genişleme sürecine hazırlamak amacıyla değişiklikler getirilmiştir. AB’nin yetkisine
bırakılan politika alanlarında artış sağlanmış ve Avrupa Birliği’nin kurumsal yapısında da
bazı değişikliklere gidilmiş, ayrıca, Kurucu Antlaşmalar’da çeşitli zamanlarda yapılan
değişiklikler gözden geçirilerek zaman içinde hükümsüz kalan maddeler yürürlükten
kaldırılmış, kalan maddeler yeniden numaralandırılmıştır.
9
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 29.07.1992, Nr. C 191
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 10.11.1997, Nr. C 340
10
12
Amsterdam Antlaşması ile getirilen değişiklikler arasında; bir kısım üye devletin aralarında
diğerleri dahil olmadan da ortak kararlar alıp politikalar geliştirmesine imkan veren
“Güçlendirilmiş İşbirliği” yönteminin Antlaşmalar’a geçirilmesi, vize, göç, sığınma ve
kişilerin serbest dolaşımı ile ilgili bazı adalet ve içişlerinde işbirliği konularının Avrupa
Topluluğu Antlaşması’na aktarılması ile üçüncü sütunun adının “Cezai Konularda Polis ve
Adli İşbirliği” olarak değiştirilmesi, Schengen Protokolü’nün AB müktesebatına dahil
edilmesi, üye devletlerin istihdam politikalarının koordinasyonu alanında Birlik yetkilerinin
artırılması yer almaktadır.
Ayrıca, Amsterdam Antlaşması ile Birlik’in üzerine kurulduğu değerler “özgürlük,
demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğü” şeklinde ilk kez Antlaşmalar’da açıkça ifade
edilmiş ve bu değerleri benimseyen Avrupalı devletlerin AB’ye üyelik başvurusunda
bulunabileceği düzenlenmiştir. Bu değerleri sürekli ve ağır biçimde ihlal eden üye devletlerin
üyelik haklarının askıya alınmasına ilişkin bir mekanizma da meydana getirilmiştir.
1.8. Nice Antlaşması
Nice Antlaşması11 2001 yılında imzalanıp, 2003 yılında yürürlüğe girmiştir. Bu Antlaşma,
Merkezi ve Doğu Avrupa ülkelerinin AB’ye katılım sürecine, AB’nin karar alma
mekanizmalarının hazır hale getirilmesini amaçlamıştır. Bu çerçevede 27 üyeli bir AB’ye
gerekli kurumsal yapının nasıl şekilleneceği, Parlamento’daki sandalye sayıları, Komisyon’un
yapısı ve Konsey’deki oy ağırlıkları düzenlenmiştir. Adalet Divanı’nın yapısında ve
yetkisinde bazı değişikliklere gidilmiştir. Bu antlaşmaya göre, ABAD’ın iş yükünü hafifletme
amacıyla ve ABAD’ın görüşü alınarak Konsey ve Parlamento tarafından kurulan İlk Derece
Mahkemesi, ABAD’ın bakmaya yetkili olduğu davalar hariç olmak kaydıyla karar alabilir.
Ancak bu mahkeme AB kurumu olma özelliği taşımamaktadır.
Antlaşmaya eklenen “Avrupa Birliği’nin Genişlemesine İlişkin Protokol”de kurumsal yapıya
ilişkin değişikliklere genişleme sonrasında yürürlüğe giriş tarihleri ile beraber yer verilmiştir.
Güçlendirilmiş işbirliği ilkesinin uygulanmasına yönelik yeni düzenlemeler getirilerek ortak
dış ve güvenlik politikasının askeri ve savunma konuları dışında kalan alanları da bu kapsama
dahil edilmiştir. AB vatandaşlarının oturma ve seyahat hakları ile ilgili düzenlemelere yer
11
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften,10.03.2001, Nr. C 80
13
verilmiştir. Ayrımcılığın kaldırılması, temel haklar, vize, sığınma hakkı ve göç konularında,
Avrupa Merkez Bankası’nın statüsünde, ortak ticaret politikası ve sosyal hükümlerde, çevre
politikasında, üçüncü ülkelerle ekonomik, mali ve teknik işbirliği ilişkilerinde, ortak güvenlik
ve savunma politikasında ve adalet ve içişleri alanında işbirliği konularında bazı değişiklik ve
yenilikler getirilmiştir.
1.9. Lizbon Anlaşması
2000 yılı Aralık ayında Nice Zirvesi’nde üzerinde uzlaşılan ve Nice Antlaşması’nın eki olarak
yayınlanan “Avrupa Birliği’nin Geleceği Deklarasyonu” ile başlatılan, yedi yıl süren bir
Avrupa Birliği reform süreci yaşanmıştır. Bu süreç, 13 Aralık 2007 tarihinde Lizbon’da
imzalanan Lizbon Antlaşması’nın12 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girmesi ile sona
ermiştir. Bu süreçte, özellikle 2004-2007 yıllarında tamamlanan büyük genişleme sonrası yeni
üyelerle üye sayısını ikiye katlayan AB’nin, daha etkili, daha şeffaf ve daha demokratik bir
yapı haline gelmesi, vatandaşlarına daha yakınlaşması hedeflenmiştir. Birlik’in 21. yüzyılın
fırsat ve tehditleri ile başa çıkabilecek kurumlara, politikalara ve mali araçlara, bir başka
deyişle etkili işleyip sonuç üreten bir yapıya kavuşturulması, aynı zamanda daha açık, şeffaf,
katılımcı ve hesap verebilir mekanizmalara sahip kılınması amaçlanmıştır.
AB’ye üye devlet ve aday ülkelerin temsilcilerinin yanı sıra, ulusal parlamentoların ve sivil
toplumun da etkin katılımının sağlandığı Konvansiyon, AB’yi daha demokratik, katılımcı,
saydam kılmayı ve Avrupa vatandaşlarını AB’ye daha da yakınlaştırmayı hedeflemiştir.
Konvansiyon çalışmaları Anayasal Antlaşma metninin oluşturulmasına temel teşkil etmiştir.
Dört bölümden oluşan Antlaşma metninde, sonradan pek çoğu Lizbon Antlaşması ile kabul
edilen değişikliklerin yanı sıra, AB’nin simgeleri niteliğindeki bayrağı, marşı, sloganı gibi
devleti çağrıştıran unsurlara da yer verilmiştir. 2007 yılında imzalanıp 1 Aralık 2009 tarihinde
yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması, derinleşme sürecinin bugün için son aşamasını
oluşturmaktadır. Lizbon Antlaşması’nda, AB’nin daha demokratik, daha şeffaf ve daha etkili
işleyen bir yapıya kavuşturulması amacıyla, kurumsal yapısına, yetki ve faaliyetlerine ilişkin
hükümlere yer verilerek, hem ekonomik, hem de siyasi bütünleşmeye yönelik köklü
değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Öncelikle Maastricht Antlaşması’yla getirilen sütunlu yapı
kaldırılarak AB tüzel kişiliğe sahip tek bir yapı haline getirilmiştir. Buna bağlı olarak, AT
12
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 17.12.2007, Nr. C 306
14
Antlaşması’nın ismi, “Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma” olarak değiştirilmiş ve
Antlaşma’da kullanılan “Topluluk” teriminin yerini “Birlik” terimi almıştır. AB Antlaşması,
AB’nin temel hedeflerinin, temel değerlerinin ve yapısının yanı sıra dış eylemlerinin temel
esaslarını ve ortak dış ve güvenlik politikasını düzenlemiştir. Parlamento’nun uluslararası
antlaşmalara ve bütçeye ilişkin yetkileri artırılarak Komisyon Başkanı’nı seçme yetkisi
verilmiş ve böylece Birlik’in karar alma sürecinde daha etkin bir aktör olması sağlanmıştır.
Parlamento’nun Konsey’le eşit güce sahip olduğu yasama yöntemi olan “ortak karar usulü”
“olağan yasama usulü” adını alarak ortak dış ve güvenlik politikası hariç tüm politika
alanlarında genel ilke haline gelmiştir.
Antlaşma ile Avrupa Komisyonu’ndaki komiserlerin sayısının azaltılmasına yönelik hüküm
getirilmiştir. Buna göre, 31 Ekim 2014 tarihine kadar Komisyon her üye devletten birer
temsilciden, bu tarihten sonra ise üye devletlerin üçte ikisinden gelen komiserlerden oluşacak
ve üye devletlerin komiser seçimi rotasyona dayanacaktır. Ancak bu yöndeki düzenlemenin
Zirve’de alınacak bir karara bağlı olması öngörülmüş ve her üye devletten bir komiser
şeklindeki mevcut uygulamanın devamı Zirve tarafından tercih edilmiştir. Konsey’de nitelikli
çoğunluk, esas oylama yöntemi haline gelmiştir. Üye devletlerin sayısı ve sahip oldukları
ağırlıklı oya göre tanımlanan nitelikli çoğunluk yerine, üyelerin sayılarını ve nüfuslarını temel
alan bir sistem öngörülmüş ve bu yeni sistemin 2014 yılından itibaren uygulanacağı, ancak 1
Kasım 2014 ile 31 Mart 2017 tarihleri arasında bir üye devletin talep etmesi halinde eski
nitelikli çoğunluk sistemine başvurulacağı belirtilmiştir. “Çifte çoğunluk” olarak adlandırılan
bu yeni sistemde nitelikli çoğunluk ile karar alınabilmesi için AB nüfusunun en az % 65’ini
temsil edecek şekilde üye devletlerin en az %55’inin onayı gerekmektedir. Ayrıca Konsey’e,
AB mevzuatının karara bağlanması çerçevesinde yapacağı görüşmeleri ve oylamaları kamuya
açık şekilde yapma zorunluluğu getirilmiştir.
AB vatandaşlarının AB’nin işleyişine daha etkin katılımını sağlamak amacıyla getirilen
“Vatandaş Girişimi” yöntemi aracılığıyla, AB’nin yetkisi içindeki alanlarda, birden çok
sayıda üye devletten vatandaşlarca toplanacak en az 1 milyon imzalı bir dilekçe ile
Komisyon’un yasama önerisi sunmaya davet edilmesi imkanı tanınmıştır.
Katmanlı yetki ilkesinin denetiminde ulusal parlamentoların rolü güçlendirilerek ulusal
parlamentolara bu ilkeye uygun olmadıklarını düşündükleri yasama önerilerine itiraz etme
15
yetkisi verilmiştir. Böylece ulusal parlamentoların AB’nin karar alma sürecine katılımının
artırılması amaçlanmıştır. Antlaşma ile AB Temel Haklar Şartı’nın bağlayıcılığı kabul edilmiş
ve AB’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olması öngörülmüştür. Üye devletlerin
AB üyeliğinden ayrılabileceği de ilk kez Antlaşmalar içinde düzenlenmiştir. Üyelik
başvurusuna ilişkin Avrupa Birliği Antlaşması’nın 49. maddesinde getirilen değişiklikle
dolaylı da olsa üyelik kriterlerine atıfta bulunularak başvuru koşullarının hukuki temeli
güçlendirilmiş ve üyelik başvuruları konusunda ulusal parlamentoların bilgilendirilmesi
koşulu getirilmiştir.
Getirdiği yenilik ve değişiklikler ile Lizbon Antlaşması, daha demokratik, daha şeffaf, dış
politika konularında daha çok söz sahibi, tüm eylem ve işlemlerinde hukukun üstünlüğünü
gözeten, üye devletlerin ulusal sistemleri ile daha yakın işbirliği içinde olan ve kurumları
daha etkili işleyen bir Avrupa Birliği oluşturma yönünde adımlar atmıştır. Böylece AB’nin
hem ekonomik hem de siyasi bütünleşme sürecine ivme kazandırılmaya çalışılmıştır.13
Çalışmamızda,
serbest
dolaşım
üzerinde
durulacağı
ve
konudan
uzaklaşılmaması
düşüncesinden yola çıkılarak, Avrupa Ekonomik Topluluğu’nu kuran Roma Antlaşması’nın,
Avrupa Birliği ve Türkiye arasındaki ilişkilerin düzenlendiği Ankara Antlaşması ile, AB ve
Türkiye arasında bulunan ortaklık hukukunu oluşturması bakımından, bundan sonra, Türkiye
ile AB arasındaki ilişkilerin incelenmesinde Roma Antlaşması’na atıfta bulunulacaktır.
2. AVRUPA BİRLİĞİ’NİN ORGANLARI
Avrupa Birliği, üye devletlerin kendisine verdiği yetkileri ne ulusal ne de uluslararası düzeyde
bir benzeri olmayan kurumları aracılığı ile kullanmaktadır. Avrupa Birliği’nin temel
kurumları şunlardır:
2.1. Avrupa Parlamentosu
Avrupa Parlamentosu, AB kurumları içinde doğrudan halk tarafından seçilen organdır. AB
üyesi devletlerin vatandaşları olan Avrupa vatandaşları beş yılda bir yapılan Avrupa
Parlamentosu seçimlerinde oy kullanabilmektedirler. Son Parlamento seçimi 2009 yılında
13
T. C. Avrupa Birliği Bakanlığı, AB’ye Genel Bakış, Rehber, Yayın No: 2, Ankara
16
yapılmıştır. Parlamento, bugün için Avrupa Birliği’ne üye 27 devletin toplamda 736
temsilcisinden oluşmaktadır. Bu rakam, 2014 seçimleri sonrası 750 üye ve bir Başkan
içerecek şekilde 751 olarak belirlenmiştir. Hangi üye devletin kaç parlamenter ile temsil
edileceği üye devletlerin nüfuslarına göre tespit edilmektedir.
Avrupa Parlamentosu, üye devlet vatandaşlarının demokratik menfaatlerini ve siyasi
görüşlerini temsil eden bir organdır. Bundan dolayı, Avrupa Parlamentosu’nda üyeler
ülkelerine göre değil, siyasi görüşlerine göre grup oluşturmaktadır. Parlamenterler ülkelerini
değil, kendilerine oy veren Avrupa vatandaşlarının siyasi görüşlerini temsil etmektedirler.
Avrupa Parlamentosu’nda, bugün için yedi siyasi parti grubu ve bağımsız üyeler yer
almaktadır.
Parlamento Genel Kurulu kural olarak Strazburg’da toplanır. Parlamento’nun siyasi grupları
ve komiteleri Brüksel’de toplanır, sekretaryası ise Lüksemburg’dadır. Parlamento’ya
görüşülmek üzere gelen konular öncelikle farklı görev alanlarına sahip 24 adet komiteden
konuyla ilgili olanında tartışılmakta ve ulaşılan sonuç, bir raporla Genel Kurul’a
sunulmaktadır. Genel Kurul’daki görüşmeler de bu çerçevede yapılmaktadır.
Avrupa Parlamentosu, Konsey ile birlikte yasama yetkisini paylaşmaktadır. Üye devletleri
bağlayacak hukuki düzenlemelerin kabul edilebilmesi genel kural olarak hem Avrupa
Parlamentosu hem de Konsey’in onayı ile mümkün olmakta, bazı konularda ise sadece
danışma organı niteliğindedir, görüşleri bağlayıcılık taşımamaktadır. Bu alanların en önemlisi
dış politika konularıdır. Avrupa Birliği bütçesini Konsey ile birlikte yapan Avrupa
Parlamentosu’nun diğer Avrupa Birliği kurumları üzerinde siyasi denetim yetkisi vardır.
Parlamento Komisyon’a sözlü ve yazılı soru sorabilir, soruşturma komiteleri kurabilir, şikayet
dilekçesi kabul edebilir, Komisyonu güvensizlik oyuyla ve üçte iki çoğunlukla heyet halinde
istifaya zorlayabilir. Komisyon Başkanı’nın ve heyet halinde Komisyon’un göreve
atanmasında da güvenoyu aranmaktadır. Avrupa Ombudsmanı’nın atanması ve sunduğu
raporlar aracılığıyla da AB’nin kurumları üzerindeki denetim yetkisini kullanabilmektedir.
17
2.2. Avrupa Birliği Zirvesi
Avrupa Birliği Zirvesi, Avrupa Birliği’ne üye devletlerin başbakanları veya devlet başkanları
ile Avrupa Birliği Zirvesi Başkanı ve Avrupa Komisyonu Başkanı’nın katılımı ile meydana
gelmektedir. Yılda dört kez toplanan Zirve, AB’nin gelişmesi ve Avrupa’nın bütünleşmesi
doğrultusunda öncelikleri ve temel politikaları belirleyen kararlar almaktadır. Avrupa Birliği
Zirvesi’nin herhangi bir yasama yetkisi yoktur. Buna rağmen, AB üyesi tüm devletlerin en üst
düzey yetkililerinin bir araya geldiği ve temel politikaları belirlediği kurum olmasından dolayı
siyasi bir ağırlık ve yönlendirme gücü taşımaktadır. Çoğu durumda uzlaşıyla, istisna olarak
nitelikli çoğunlukla karar almaktadır.
Zirveye, üye devletler tarafından iki buçuk yıllığına atanan ve görev süresi bir defa
uzatılabilecek olan AB Zirvesi Başkanı başkanlık etmektedir. Zirve Başkanı, Birlik Dışişleri
ve Güvenlik Politikası Yüksek Temsilcisi’nin yetkileri saklı kalmak kaydıyla, Birliğ’i
uluslararası alanda temsil etmekle görevlidir. Zirve Başkanı, aynı anda herhangi bir ulusal
görevde bulunamamaktadır.
2.3. Konsey (Bakanlar Konseyi ya da AB Konseyi)
Konsey, Avrupa Birliği üyesi devletlerin hükümetlerinde görev yapan bakanlardan oluşan bir
organ konumundadır. Konsey, AB içinde üye devletlerin ulusal çıkarlarının temsil edildiği
organdır. Konsey toplantılarına, karara bağlanacak konu doğrultusunda üye devletleri
temsilen ilgili bakanlar katılmaktadır. Örneğin toplantının konusu ekonomi veya para
politikası ile ilişkili ise, üye devletlerin ekonomi ve maliye bakanları toplantıya katılmaktadır.
Konsey başkanlığı on sekiz aylık süre için görev yapacak üç üye devletten oluşan, devamlılığı
ve tutarlılığı sağlamaya yönelik takımlar tarafından yürütülmekte, böylece Başkanlık altı aylık
dönemlerle üye devletler arasında el değiştirmektedir.
Konsey’e çalışmalarında yardımcı olmak üzere başta, üye devletlerin AB nezdindeki
büyükelçilerden oluşan Daimi Temsilciler Komitesi olmak üzere çeşitli komiteler ve çalışma
grupları yer almaktadır.
18
Birçok konuda tüm üye devletleri bağlayan yasal düzenlemeleri kabul etme yetkisini Avrupa
Parlamentosu ile paylaşan Konsey, yine Avrupa Parlamentosu ile birlikte bütçeyi
onaylamaktadır.
Konsey üç değişik usül çerçevesinde karar almakta olup bunlar; oybirliği, oy çokluğu ve
nitelikli çoğunluktur. Lizbon Antlaşması sonrasında Konsey’de esas oylama usulü nitelikli
çoğunluk olarak düzenlenmiş; oybirliği ve basit oy çokluğunun istisna niteliği taşıdığı ortaya
konmuştur. Ortak dış ve güvenlik politikası bugün hala büyük ölçüde üye devletlerin oybirliği
ile karar aldığı en önemli istisna alanını oluşturmaktadır. Yeni üyelerin katılımı da yine
Konsey’de oybirliği aranan bir alandır.
Lizbon Antlaşması öncesi geçerli olan düzenleme çerçevesinde, nitelikli çoğunluk
yönteminde her üye devletin nüfusuna, fiziki ve ekonomik büyüklüğüne göre belirli oranda
oyu bulunmakta olup, sistem ağırlıklı oy esasına dayanmaktadır. Nitelikli çoğunluk
yöntemine göre karar alınabilmesi için toplamı 345 olan oyların 255’inin olumlu olması
gerektiği gibi üye devletlerin yarıdan fazlasının da olumlu görüş bildirmesi gerekmektedir.
Konsey’de nitelikli çoğunlukla karar alınırken, herhangi bir üye devlet gerekli görürse, alınan
karara olumlu oy verenlerin, AB nüfusunun % 62’sine karşılık gelip gelmediğinin
kanıtlanmasını talep edebilmektedir. Bu durumda % 62 oranına ulaşılamamışsa söz konusu
karar kabul edilmemiş sayılmaktadır.
Lizbon Antlaşması ile getirilen nitelikli çoğunluğa ilişkin yöntemin uygulanması 2014 yılına
kadar ertelenmiştir. 2017 yılına kadarki dönem için de bir geçiş süreci öngörülmüştür.
Dolayısıyla 1 Kasım 2014 tarihine kadar olan sürede ağırlıklı oy esasına dayanan sistem
uygulanacaktır. 1 Kasım 2014’ten itibaren ise, nitelikli çoğunluk yöntemiyle bir kararın
alınabilmesi için, olumlu oyların üye devletlerin % 55’ini, AB toplam nüfusunun % 65’ini
temsil etmesi ve en az on beş üye devletten gelmesi gerekmektedir. Bloke edici azınlık ise,
nüfus esası dikkate alınmak suretiyle en az dört üye devlet olarak belirlenmiştir.
Konsey, üye devletlerin ekonomik politikaları arasındaki uyumu sağlamaktadır. Özellikle üye
devletlerin AB’nin ortak dış ve güvenlik politikası alanına yönelik politikalarının
belirlenmesinde, AB Zirvesi ile birlikte yetkilidir. Bunun yanında Konsey, AB adına üçüncü
ülkeler ve uluslararası örgütlerle uluslararası anlaşmalar imzalamaktadır.
19
2.4. Avrupa Komisyonu
Avrupa Komisyonu, yasama sürecini başlatan, ayrıca Birlik’in yürütme organı olarak AB
müktesebatını, bütçeyi ve programları uygulamaktan ve idari denetimden sorumlu kurumdur.
Avrupa Komisyonu, her üye devletten bir kişinin yer aldığı 27 üyeden oluşmaktadır. Bu
kişilere “komiser” adı verilmektedir. Her komiser bir veya daha fazla AB politikasının
yürütülmesinden sorumludur. Komisyon adeta bir Bakanlar Kurulu gibi faaliyet
göstermektedir. Komisyon’da komiserlerin yanı sıra, Avrupa Birliği görevlilerinden oluşan
25.000 kişilik bir idari teşkilat da bulunmaktadır.
Komisyon bünyesinde, herhangi bir konuda idari düzenlemelerin yapıldığı idari yönetim
birimleri olan Genel Müdürlükler yer almaktadır. Her Genel Müdürlük, çalışmalarının siyasi
ve yönetim sorumluluğunu üstlenen Komisere karşı sorumlu bir Genel Müdür tarafından
yönetilmektedir. Genel Müdürlükler müdürlüklere (direktörlük), müdürlükler bölüm ya da
birimlere, bölüm ya da birimler ise, masa şefliklerine ayrılmış, her masada, masanın ilgili
konusuna uygun sayıda uzman bulunmaktadır.
Komisyon başkanı AB Zirvesi tarafından belirlenmekte ve ataması Avrupa Parlamentosu’nun
onayı ile yapılmaktadır. Komisyon başkan yardımcılarından biri de AB’nin dış politikasını
yürütmekten sorumlu AB Dışişleri ve Güvenlik Politikası Yüksek Temsilcisi’dir.
Komisyon Başkanı’nın Zirve tarafından, Avrupa Parlamentosu seçimleri dikkate alınmak ve
danışmalar yapılmak suretiyle nitelikli çoğunlukla belirlenmesi ve Parlamento’ya önerilmesi
gerekmekte olup, Başkan adayı, Parlamento üyelerinin çoğunluğu tarafından seçilmektedir.
Komisyon Başkanı’nın, Dışişleri ve Güvenlik Politikası Yüksek Temsilcisi ve diğer tüm
komiserler ile birlikte heyet halinde Parlamento’nun onayına sunulması ve Zirve tarafından
nitelikli çoğunlukla atanması gerekmektedir.
Komisyon üyeleri ise üye devletlerin göstereceği adayların arasından Komisyon Başkanı
tarafından seçilecek, bu seçimin ardından Zirve tarafından nitelikli çoğunlukla ve Komisyon
Başkanı’nın onayını da alarak atanan “Birlik Dışişleri ve Güvenlik Politikası Yüksek
Temsilcisi” de dahil
olmak üzere Komisyon’un tamamı
heyet
halinde Avrupa
Parlamentosu’nun onayına sunulmaktadır. Gerekli güvenoyunun teminini takiben Komisyon,
20
Zirve tarafından nitelikli çoğunluk ile atanmaktadır. Komiserlerin görev süresi beş yıldır ve
bu süre yenilenebilmektedir.
Komiserler AB üyesi devletlerin vatandaşları olmalarına ve bu devletler tarafından
atanmalarına karşın kendi ülkelerinin menfaatlerini değil AB’nin genel menfaatlerini korumak
durumundadır. Komisyon, sorumluluklarını yerine getirirken bağımsız hareket etmekte ve üye
devletlerden ya da herhangi bir kurumdan veya makamdan talimat almamaktadır.
Komisyon, görev süresi boyunca üye devlet hükümetlerince görevden alınamamaktadır.
Avrupa Parlamentosu’nun da komiserleri tek tek görevden alma yetkisi bulunmamakla
birlikte, güvensizlik oyu ile Komisyon’u heyet halinde görevden alması mümkündür.
Komisyon’un merkezi Brüksel’dedir. Avrupa Birliği üyesi devletlerden bağımsız bir niteliğe
sahip olan Komisyon, AB’nin yürütme organı konumundadır. Bu doğrultuda AB’nin
bütçesini ve politikalarını uygulayan Komisyon, AB hukukunun uygulanmasının idari
bakımdan gözetilmesi görevini de üstlenmektedir. AB hukukunu ihlal ettiği iddiasıyla üye
devletleri Avrupa Birliği Adalet Divanı önünde dava açabilmektedir. Komisyon’un bir diğer
önemli görevi ise yasama organını oluşturan Avrupa Parlamentosu ve Konsey’e sunduğu
yasama ya da karar önerileri ile yasama sürecini başlatmasıdır.
2.5. Avrupa Sayıştayı
Avrupa Sayıştayı, AB’nin tüm gelir ve giderlerini incelemekte, işlemlerinin hukuka ve usule
uygunluğunu temin etmektedir. Sayıştay denetimi, gelir ve giderlerin hukuka uygunluğu ile
düzenliliğini ve iyi bir mali idareyi sağlamaya yöneliktir.
Avrupa Sayıştayı her bir üye devletten birer üye olmak üzere 27 üyeden oluşmaktadır. Üyeler,
Konsey tarafından Parlamento’ya danışıldıktan sonra, altı yıllık bir süre için tayin
edilmektedir. Bu üyeler, kendi ülkelerinde denetim kurumlarında çalışan veya çalışmış ve bu
görev için özel niteliğe sahip kişilerin arasından seçilmektedir. Sayıştay üyelerinin
bağımsızlığı ve tarafsızlığı güvence altına alınmaktadır.
21
2.6. Avrupa Merkez Bankası
Avrupa Merkez Bankası tüzel kişiliğe sahip bağımsız bir AB organıdır. Görevi, para birimi
olarak Avro’yu kullanan AB üyesi devletlerden oluşan Avro bölgesinde fiyat istikrarını
sağlamaktır. Bu görevini üye devletlerin merkez bankaları ve Avrupa Merkez Bankası’ndan
oluşan Avrupa Merkez Bankaları Sistemi içinde yerine getirmektedir. Bu çerçevede AB’nin
para politikasının tespiti ve uygulanması, döviz işlemlerinin yürütülmesi, üye devletlerin
resmi döviz rezervlerinin tutulması ve yönetilmesi, ödeme sistemlerinin düzgün işlemesinin
sağlanması görevlerini yerine getirmektedir. Avrupa Merkez Bankası Avro bölgesi dahilinde
kağıt para basımına izin verme konusunda tek yetkilidir.
Merkezi Almanya’nın Frankfurt kentinde olan Banka’nın karar alma organları, Yürütme
Kurulu, Yönetim Konseyi ve Genel Kurul’dur.14
2.7. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)15
Avrupa Birliği Adalet Divanı, AB’nin ve Avrupa Birliği’nin yargı kurumudur. ABAD,
ABİHA’nın 251 ila 281. maddeleri (281. md. dahil) ile düzenlenmiştir. Divan’ın başlıca
görevi, AB kurallarının hukukiliğini incelemek ve AB hukukunun tek bir şekilde
yorumlanmasını sağlamaktır.
Adalet Divanı, 27 hakim ve 8 kanun sözcüsünden oluşmaktadır. Hakimler ve kanun sözcüleri,
tekrar seçilebilmek üzere altı yıllığına üye devletlerin hükümetleri tarafından mutabakatla
atanmaktadır. Bu mevkiye seçilecek olanlar kendi ülkelerinde en yüksek yargı makamlarına
atanabilecek nitelik ve yeterliliğe sahip, bağımsızlıklarından asla şüphe duyulmayan kişilerdir.
Divan hakimleri aralarından birini tekrar seçilebilmek üzere üç yıllığına Divan Başkan’ı
olarak seçmektedir. Başkan, Divan’ın idari işlerini yönetmekte ve Büyük Daire ve tam
katılımlı divandaki oturum ve müzakerelere başkanlık etmektedir. Her davada daire
üyelerinden biri raportör olarak görev almakta olup, eğer dava bir ülke ile ilgiliyse o ülke
adına Divan’da bulunan hakimin raportör olarak görev yapması mümkün değildir.
14
15
T. C. Avrupa Birliği Bakanlığı, a. g. e. s. 6-16
www.curia.europa.eu (Son Erişim:16.03.2013)
22
Kanun sözcüleri Divan’a yardımcı olmaktadır. Kendilerinin görevlendirildiği davalarla ilgili
olarak etki altında kalmadan ve bağımsız olarak görüş bildirmekle sorumludurlar. Baş
hukukçu kurumun genel sekreteri olup, Divan Başkanı’nın yetkisi altında Divan birimlerinin
işleyişini idare etmektedir. Hakim ve kanun sözcülerinin hukuki çalışmalarında yardımcı
olmak üzere hukukçular (her hakim için üç hukukçu katip) görevlendirilmektedir. Divan; tam
katılımlı divan, on üç hakimli Büyük Daire veya üç veya beş hakimli Daire şeklinde görev
yapmaktadır. Divan, tam katılımlı divan olarak ancak Divan statüsünde belirtilen belirli
davalar ile (yükümlülüklerini yerine getirmediğinden dolayı Ombudsman veya Avrupa
Komisyonu’nun bir üyesinin görevine son verilmesi gibi) istisnai derecede önemli gördüğü
davaları görüşmek için toplanmaktadır.
Divan, yargılamanın tarafı olan bir üye devletin veya bir kurumun talebi üzerine ve özellikle
karmaşık ve önemli davalarda ise Büyük Daire olarak görev yapmaktadır. Diğer davalar ise
üç veya beş hakimli Daireler tarafından görüşülmektedir. Beş hakimli Daireler’in başkanları
üç yıllığına ve üç hakimli Dairelerin başkanları bir yıllığına seçilmektedir. Görevini tam
anlamıyla yerine getirebilmesini temine etmek amacı ile Divan’a açıkça tanımlanan bir yargı
yetkisi verilmiş olup bu yetki çerçevesinde Divan ön hukuki karar ve çeşitli kararlar
vermektedir.
İçtihat hukuku aracılığı ile Adalet Divanı, yetkileri dahilinde AB hukukunu uygulamaları,
topluluk vatandaşlarına sağlanan hakları korumaları (AB hukukunu doğrudan uygulayarak) ve
AB kurallarının öncesinde veya sonrasında da yer alsa, AB kurallarıyla çelişen ulusal
hükümleri uygulamamaları için (AB kurallarının ulusal hukukun önünde yer alması) idarelere
ve ulusal mahkemelere yükümlülükler getirmektedir.
Adalet Divanı, AB hukuku ihlalleri için üye devletlerin sorumluluğu ilkesini kabul etmiştir.
Bu ilke öncelikle AB kurallarıyla bireylere tanınan hakların korunmasında önemli bir rol
oynamakta, ikinci olarak ise üye devletlerin AB kurallarını daha özenli bir şekilde
uygulamalarına katkıda bulunmaktadır. Üye devletler tarafından yol açılan ihlaller, bazı
durumlarda
kamu
kaynaklarına
ciddi
bir
yük
getirecek
şekilde
tazminatlarla
sonuçlanmaktadır. Bunun ötesinde, bir üye devletin AB hukukunu ihlal etmesi Divan’ın
huzuruna getirilebilir ve Divan ihlalin ortadan kaldırılarak uyumun temin edilmemesinin
tespiti ile periyodik ve/veya toplu bir ödeme cezasına hükmedebilmektedir.
23
Adalet Divanı aynı zamanda AB hukukunu uygulayan ulusal mahkemeler ile de bağlantılı
olarak çalışmaktadır. AB hukukuyla bir şekilde ilgisi olan bir uyuşmazlık üzerinde karar
vermesi istenen herhangi bir ulusal mahkeme ön hukuki kararlar için Adalet Divanı’na sorular
yöneltebilmektedir. Bu durumda Divan, AB hukukunun bir hükmünün hukukiliğini gözden
geçirmek ya da yorumlamak durumundadır.
Divan içtihadının gelişmesi; AB mevzuatının vatandaşlara günlük hayatlarının değişik
alanlarında tanımış olduğu hakları korumak suretiyle, Avrupa yurttaşlarına hukuka uygun bir
yaşam alanı oluşturulması konusunda Divan’ın sağladığı katkının bir göstergesidir. İçtihadı
çerçevesinde (1963 yılında Van Gend & Loos ile başlayan ), Divan, Üye Devletlerde Avrupa
vatandaşlarının kendi ulusal mahkemeleri önünde AB kurallarına dayanabilmeyi sağlayan,
AB hukukunun doğrudan etkisi prensibini tanımaktadır. Çoğunluğunu ön hukuki kararların
oluşturduğu binlerce Divan kararının AB vatandaşlarının günlük hayatları üzerinde önemli
sonuçları olmaktadır.
2.7.1. Kanun Sözcüsü
Kanun sözcüleri görevlendirildiği davalarla ilgili olarak etki altında kalmadan ve bağımsız
olarak görüş bildirmekle sorumludurlar. Dava hakimlerin ve kanun sözcüsünün huzurunda
açık duruşma halinde yürütülmektedir. Hakimler ve kanun sözcüsü, taraflara istedikleri
soruları yöneltebilmektedir. Birkaç hafta sonra kanun sözcüsü yine açık duruşmada Adalet
Divanı huzurunda “görüşünü” sunmaktadır. Kanun sözcüsü davanın hukuki yönlerini detaylı
bir şekilde inceleyip tamamen bağımsız olarak ortadaki meselenin nasıl değerlendirilmesi
gerektiği konusundaki görüşlerini Adalet Divanı’na bildirmektedir. Böylece sözlü yargılama
sona ermiş olmaktadır. Eğer mahkeme tarafından ilgili davanın yeni bir hukuki sorunu ortaya
çıkarmadığı tespiti yapılırsa, kanun sözcüsünün dinlenmesinin ardından, mahkeme davaya
ilişkin kararını herhangi bir kanun sözcüsü görüşü olmaksızın verebilir.
2.7.2. Dava Türleri
Yukarıda, Divan’nın farklı dava türlerine baktığından bahsedilmişti. Aşağıda sözü geçen dava
türlerine kısaca değinilecektir. ABAD’ın Türk vatandaşları hakkında vermiş olduğu kararlar
ön karar usulü şeklinde olması nedeniyle bu dava türü konumuz açısından önem taşımaktadır.
24
2.7.2.1. İhlal Davası
Adalet Divanı, bir üye devletin bu antlaşma gereğince kendine düşen yükümlülüklerden birini
yerine getirmediğine karar verirse, o devlet Adalet Divanı kararının yerine getirilmesini
gerektiren önlemleri almak zorundadır.
Bir üye ülkenin antlaşmayı ihlal etmesi halinde açılan ve üye ülkelerin antlaşmaya uygun
hareket etmesini sağlama amacını taşıyan bu dava, Türkiye’de „ihlal davası‟ olarak
adlandırılmıştır. "İhlal davası" deyimi ile bir üye ülkenin AB hukukunu ihlal etmesi halinde
açılan dava kastedilmektedir. Bu sebeple bu dava, üye devletleri dahil oldukları uluslararası
toplumun hukuka bağlı bir unsuru haline getiren, uluslarüstü özgün bir hukuki araçtır. Dava
AB Antlaşmaları’nın ihlali halinde açılmaktadır.
Üye devletlerin antlaşmalardan doğan yükümlülüklerini gerektiği gibi yerine getirmemesi
halinde, AB’nin bu durumdan zarar göreceği kesindir. Bu nedenle Avrupa Birliği’nin İşleyişi
Hakkında Antlaşma’nın (ABİHA) 258. ve 259. maddeleri16 ile gerek AB Komisyonu'na,
gerekse diğer üye devletlere, ihlal halinde Adalet Divanı’na başvurma yetkisi vermektedir. Bu
maddelerde yer alan „antlaşmalardan doğan yükümlülükler‟ cümlesi geniş yorumlanmalı ve
yalnız asli kaynaklar açısından değil, ikincil hukuk açısından ihlalleri de içermektedir. Kısaca
bu dava AB Kurucu Antlaşmaları’nın ihlali yanında, AB organlarının çıkarttığı tüzük,
yönerge, kararlar hatta yazılı olmayan AB hukuku ile ilgili genel hükümlerin ihlali
durumunda bile açılabilir. İhlal, bir üye devletin pozitif veya negatif eyleminden
kaynaklanabilir. Eğer Adalet Divanı bir kararında; üye devletlerin, iç hukuk düzenlemesinin
AB hukukuna aykırı olduğunu tespit ederse, bu üye devlet bu düzenlemeyi yürürlükten
16
Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA) Madde 258:
“Komisyon, üye devletlerden birinin Antlaşmalar gereğince üzerine düşen bir yükümlülüğü yerine getirmediği
kanısına varırsa, bu devlete kendi görüşlerini sunma imkanı tanıdıktan sonra, bu konuda gerekçeli görüşünü
bildirir.”
“İlgili devlet, Komisyon’un belirlediği süre içinde bu görüşe uygun hareket etmezse, Komisyon meseleyi Avrupa
Birliği Adalet Divanı’na götürebilir.”
ABİHA Madde 259:
“Bir üye devlet, diğer bir üye devletin Antlaşmalar gereğince üzerine düşen bir yükümlülüğü yerine getirmediği
kanısına varırsa, meseleyi Avrupa Birliği Adalet Divanı’na götürebilir.”
“Bir üye devlet, diğer bir üye devlet aleyhine, Antlaşmalar gereğince üzerine düşen bir yükümlülüğü ihlal ettiği
iddiasıyla dava açmadan önce meseleyi Komisyon’a götürmek zorundadır.”
“Komisyon, ilgili devletlere kendi iddialarını ve karşı tarafın iddialarına ilişkin gözlemlerini sözlü ve yazılı
olarak sunma imkanı verdikten sonra, gerekçeli görüşünü bildirir.”
“Komisyon, meselenin önüne getirildiği tarihten itibaren üç ay içinde görüşünü bildirmezse, görüşün
bildirilmemiş olması, meselenin Divan’a götürülmesine engel teşkil etmez.”
25
kaldırmak zorunda olduğu gibi, söz konusu düzenleme nedeniyle bir zarar meydana gelmişse
üye devlet bu zararları gidermekle yükümlüdür. Dolayısıyla Adalet Divanı'nın vermiş olduğu
kararlar, bir ihlalin tespiti niteliğinde olsa da, bu ihlal sonucunda ihlali yapan devletin ihlal
nedeniyle vermiş oldukları zararların giderilmesi de istenmektedir.
Ancak bu, üye devlet tarafından yapılmazsa yine ABAD’da eylemsizlik ya da tazminat davası
açılarak söz konusu hak kaybı giderilmeye çalışılmaktadır.17
2.7.2.2. İptal Davası
Konsey ve Komisyon tarafından yapılan tasarrufların (tüzük, yönerge, karar) AB hukukuna
aykırılığı nedeniyle iptali için açılan davalardır. Bu davayı üye devletler, AB kurumları ve bu
hukuki tasarruftan etkilenen gerçek ve tüzel kişiler açabilirler.
Üye ülkeler ve AB organları iki aylık dava açma süresi dışında sınır olmaksızın dava
açabilirken, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri bu davayı ancak muhatabı oldukları
kararlara karşı doğrudan doğruya ve bireysel olarak kendilerini ilgilendiren kararlara karşı
açabilmektedir.
Avrupa Parlamentosu, Konsey, Komisyon ve Avrupa Merkez Bankası bu davanın davalısı
olabilir. Devlet ve Hükümet Başkanlarının AB organı sıfatıyla yaptıkları toplantılarda yani
Avrupa Zirvesi’nin aldıkları kararların ise iptali söz konusu değildir. Konsey’in AB ile ilgili
kararları da iptal davasına konu olamamaktadır.
Konsey ve Komisyon iptal davasının doğal davacılarıdır. Çünkü iptal edilebilir bir tasarrufun
ortadan kaldırılması bu iki organın hem yetkisi hem de görevidir. Dava hakkı ayrıca devlet
olarak her üye ülkeye de tanınmıştır. Konsey’de hazırlık çalışmalarında bir tasarrufun lehinde
oy kullanmış bulunan devlet de bu tasarruf aleyhine iptal davası açabilmektedir. Devlet yerine
vilayet, belediye, bir bakanlık ya da bir genel müdürlük gibi alt birimler ise, bu davayı
açamamaktadırlar.
17
Bozkurt, Özcan, Köktaş, Avrupa Birliği Hukuku, s. 136-137, Asil Yayın, Şubat 2011, Ankara
26
Ancak, üye ülkeler, Konsey ve Komisyon, yetkisizlik, şekle ilişkin hükümlere uyulmaması,
AB Antlaşması’nın veya onun uygulanmasına ilişkin bir hukuk kuralının ihlal edilmesi ya da
takdir yetkisinin kötüye kullanılması sebeplerinden birine dayanarak iptal davası
açabilmektedirler.18
2.7.2.3. Hareketsizlik Davası
Konsey ve Komisyon’un, ABİHA’nın 265. maddesine19 göre kendilerine verilen görevleri
yerine getirmemeleri halinde açılan davalardır.
Hareketsizlik davaları, Konsey ve Komisyon ya da AB üyesi ülkenin antlaşmaya göre
yapmaları gereken bir işlemi, antlaşmada bu işlemin yapılması için belirlenen şartların
gerçekleşmesine rağmen yapmamaları halinde, onları söz konusu işlemi yapmaya zorlamak
için öngörülmüştür. Davayı, üye devletler ve diğer AB kurumları açabilmektedir. Gerçek ve
ya tüzel kişiler, ilgili Birlik kurumlarının hareketsizlikleri durumunda, bu kurumun görüş ve
tavsiyeleri diğer tasarruflarını, kendilerine bildirmediği gerekçesiyle, Divan’a şikayette
bulunabilmektedirler.20
2.7.2.4. Tazminat Davası
ABİHA’nın 340. maddesine21 göre, Avrupa Birliği, organlarının ve çalışanlarının görevlerini
yerine getirirken üçüncü kişilere vermiş olduğu zararları, üye devletlerin hukuk düzenlerinde
ortak olan genel hukuk ilkelerine göre tazminle yükümlüdür.
18
Tekinalp, a. g. e., s. 247, 248
ABİHA Madde 265:
“Avrupa Parlamentosu, Avrupa Birliği Zirvesi, Konsey, Komisyon veya Avrupa Merkez Bankası, Antlaşmalar’a
aykırılık teşkil edecek şekilde harekete geçmezse, üye devletler ve Birliğin diğer kurumları, bu ihlali tespit
ettirmek için Avrupa Birliği Adalet
Divanı’nda dava açabilirler. Bu madde, Birliğin harekete geçmeyen organ, ofis veya ajanslarına da aynı şartlar
dahilinde uygulanır.
Bu davanın kabul edilebilmesi için, önce ilgili kurum, organ, ofis veya ajansın harekete geçmeye davet edilmiş
olması gerekir. İlgili kurum, organ, ofis veya ajans bu davetten itibaren iki ay içinde tutumunu belirlemezse,
dava iki aylık ilave bir süre içinde
açılabilir.
Her gerçek veya tüzel kişi, tavsiye veya görüş hariç olmak üzere, Birliğin bir kurum, organ, ofis veya ajansının
bir tasarrufunda kendisinin muhatap alınmamasından dolayı, 1 ve 2. paragraflarda belirtilen şartlar dahilinde
Divan’a şikayette bulunabilir.”
20
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e., s. 140, 141
21
ABİHA Madde 340:
19
27
ABİHA’nın 268. maddesi22 ise, Divan’a, bir sözleşme olmaksızın, Avrupa Birliği organlarının
veya çalışanlarının neden olduğu zararların giderilmesi amacıyla açılan davalara bakmak için
yetki vermektedir. Divan, bu davaya bakarken, sadece AB hukukuna bağlı kalmayıp, hukukun
genel ilkelerinden de faydalanacaktır. Davada, davacı, AB veya organlarında çalışanların
eylemlerinden zarar gören gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Davalı ise, zarara neden olan
kişinin bağlı olduğu AB organıdır. Divan’ın kararının ilgili AB organı tarafından yerine
getirilmesi zorunludur.23
2.7.2.5. Personel Davaları
ABİHA’nın 270. maddesinde24 düzenlenen bu davalarda, AB ile çalışanları arasında hizmet
ilişkisinden doğan uyuşmazlıklar çözüme kavuşturulmaktadır. Davacılar, AB organlarında
çalışan memur ve hizmetliler, davalı ise AB kurumlarıdır. Disiplin davaları da bu gruba
girmektedir. Davanın konusu AB’nin çalışanlarına karşı yaptığı işlemlerdir. Dava sonucunda
bu işlemlerin iptalinin yanında, işlem sonucu zarar meydana gelmiş ise tazminata da
hükmedilebilmektedir.25
2.7.2.6. Ön Karar Prosedürü
Avrupa Birliği vatandaşları ulusal mahkeme önünde kendilerini savunurken, AB hukuku
düzenlemelerine dayanarak hak talebinde bulunabilmektedir. AB mevzuatı, ulusal
mahkemeler
tarafından
öncelikle
yorumlanmak
durumundadır.
Bu
durum
ulusal
mahkemelerin hem yetkisi hem de görevidir. Ancak burada her üye ülkenin AB hukuku
“ Birliğin sözleşmeden doğan sorumluluğu, söz konusu sözleşmeye uygulanacak hukuka tabidir.
Sözleşme dışı sorumluluk konusunda, Birlik, kurumlarının veya memurlarının görevlerini yerine getirirken neden
oldukları zararları, üye devletlerin hukuklarında ortak olan genel ilkelere göre tazmin eder.
2. paragrafa istisna olarak, Avrupa Merkez Bankası, kendisinin veya memurlarının, görevlerini yerine getirirken
neden oldukları zararları, üye devletlerin hukuklarında ortak olan genel ilkelere göre tazmin eder.
Memurların Birliğe karşı kişisel sorumlulukları, Birlik Memurlarının Statüsü’nde ve Birliğin Diğer
Görevlilerinin İstihdam Koşulları’nda yer alan hükümlere tabidir.”
22
ABİHA Madde 268:
“Avrupa Birliği Adalet Divanı, 340. maddenin 2 ve 3. paragraflarında öngörülen zararların tazmini ile ilgili
uyuşmazlıklara bakmaya yetkilidir.”
23
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e, s. 141
24
ABİHA Madde 270:
“Avrupa Birliği Adalet Divanı, Birlik Memurlarının Statüsü ve Birliğin Diğer Görevlilerinin İstihdam Koşulları
ile belirlenen sınırlar ve şartlar dahilinde, Birlik ile çalışanları arasındaki her türlü uyuşmazlığa bakmaya
yetkilidir.”
25
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e, s. 141
28
mevzuatını farklı yorumlaması tehlikesi ortaya çıkmaktadır. Bu yüzden AB mevzuatında
yorum birliğini sağlamak amacıyla getirilen ön karar prosedürü vasıtasıyla bağlayıcı karar
verme yetkisi ABİHA’nın 267. maddesi26 ile ABAD'a verilmiştir. Ön karar usulü sonucunda
mahkemenin verdiği karar bazen bir yorum bazen bir ihlalin veya geçersizliğin tespiti
şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Ulusal mahkeme, AB mevzuatına aykırılık iddiasını bir ön
sorun, yani bekletici mesele olarak kabul edecek, iddiayı ABAD'a yollayacaktır. ABAD, AB
mevzuatının nasıl anlaşılması gerektiğini karara bağlayacak, diğer bir ifade ile AB mevzuatını
yorumlayarak kararını ulusal mahkemeye gönderecek ve ulusal mahkeme de ABAD'ın
kararına göre davayı sonuçlandıracaktır. Ön karar prosedürünün AB hukukuna dahil
edilmesinde, AB hukukunun birliğini sağlaması yanında ikinci amaç ise AB mevzuatının
geçerliliğinin denetlenmesi imkanını ABAD’a vermesi ve bu yolla dolaylı da olsa bireyler
açısından bir hukuki korunma sağlamasıdır.
AB hukukunun tüm üye devletlerin hukuk sistemleri içinde bir bütün şekilde uygulanmasını
temin etmek için, ulusal mahkemelerin AB hukukunu ilgilendiren konularda, bu hukukun
yorumlanması için Adalet Divanı'ndan hukuki görüş sormaları ve bu görüşler çerçevesinde
karar vermeleri yorum birliğinin sağlanması açısından kaçınılmazdır. Aksi takdirde her ulusal
mahkeme AB hukuku normlarını kendi anlayış ve hukuk sistemine göre yorumlayacak olsa
Avrupa Birliği hukuk sisteminin tekdüze bir yapıya kavuşması mümkün olamayacaktır.
Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları ile hem AB hukukunun tüm üye ülkelerde aynı şekilde
uygulanması sağlanmakta hem de AB mevzuatının nasıl anlaşılması gerektiğine karar
verilmektedir. ABAD bu şekilde AB’nin bir bütün olarak gelişmesi ve AB hukukunun tüm
üye ülkelerde ve AB organlarında aynı şekilde uygulanmasını sağlamaktadır.27
26
ABİHA Madde 267:
“Avrupa Birliği Adalet Divanı, aşağıdakiler hakkında ön karar verme yetkisine sahiptir:
a) Antlaşmalar’ın yorumu,
b) Birlik kurum, organ, ofis veya ajanslarının tasarruflarının geçerliliği ve yorumu.
Bu tür bir sorunun bir üye devlet mahkemesinde ortaya konması halinde, bu mahkeme kendi kararını vermek için
konuya ilişkin bir karara gerek duyarsa, Adalet Divanı’ndan bu sorun hakkında karar vermesini talep edebilir.
Bu tür bir sorunun, iç hukuka göre kararlarına karşı kanun yolunun kapalı olduğu bir ulusal mahkemede
görülmekte olan bir davada ortaya konması halinde, bu mahkeme Divan’a başvurmakla yükümlüdür.
Bu tür bir sorunun bir üye devlet mahkemesinde görülmekte olan tutuklu bir kişiyle ilgili bir davada ortaya
konması halinde, Avrupa Birliği Adalet Divanı mümkün olan en kısa sürede harekete geçer.”
27
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e, s. 142, 143
29
Diğer taraftan, ön karar prosedürünün kendine has yapısı, ulusal mahkemelerin ulusal
hukukun mu AB hukukunun mu uygulanacağı konusundaki gerekli olan ön karar prosedürüne
başvurma yetkisi, nihai yargı mercilerinde ABAD’a başvurmanın zorunlu olması ile esas
yerini almaktadır. Gecikme ihtimali de olsa AB hukukunun uygulanması konusunda son sözü
söyleme yetki ve görevi ABAD’ın elinde bulunmaktadır.
Avrupa Birliği’nin yargı kolunu teşkil eden ABAD’a ön karar prosedürü ile başvurma yetkisi,
üye ülkelerin ulusal mahkemelerine tanınmış bir yetkidir. Bu yetkinin kullanılıp
kullanılmaması bazen takdiri, bazen de mecburi olmaktadır.
Ulusal mahkemeler, AB hukukunu uygulamakla yükümlü olduklarından sanki kendi ulusal
hukuku gibi davaların çözümünde dikkate alınacak ve hükme esas teşkil edecektir. Ön karar
prosedürü ise, ulusal mahkemenin önüne gelen uyuşmazlıkta ulusal hukukun mu, AB
hukukunun mu uygulanacağı, AB hukuku düzenlemesinin nasıl anlaşılması gerektiği gibi
konularda tereddüde düşmesi halinde söz konusu olacaktır. Ulusal ilk derece mahkemeleri,
temyiz mahkemeleri ve mahkeme niteliğindeki ulusal kurumlar ön karar prosedürü ile
ABAD’a başvuruda bulunabileceklerdir.
Sonuçta Avrupa topraklarında bulunan devletlerin ortaya koyduğu bir hukuk düzeni olan
Avrupa Birliği hukuku, üye devlet hukuklarını etkilediği gibi üye ülkelerin hukuklarından
doğrudan veya dolaylı olarak kendisi de etkilenmektedir.
ABAD’ın, AB Antlaşmaları ve ikincil mevzuatı, öngörülme amacına göre yorumlamakta, AB
hukukunun gelişmesinde olumlu rol oynadığı genellikle kabul edilmektedir. Bu nedenle
ABAD’ın birçok kararında hukukun geliştirilmesi gereğine işaret edilmiştir.
3. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU
Avrupa Birliği’nde uygulanan hukuk, üç topluluk kuruluşuna, işleyişine, üye olan ve olmayan
ülkelerle ilişkilerine, organlarına, ortak pazara ve topluluk politikalarına ait kuralların
30
oluşturduğu hukuktur. Bu hukuk, ABAD tarafından yorumlanır, aynı zamanda antlaşmaların
yorumlanmasında ve uygulanmasında hukuka uygunluğu güvence altına alınmaktadır28.
Divan’ın görev alanını belirleyen AB Antlaşmaları’nın her biri, Divan’ın, bu antlaşmaları
yorumlarken ve uygularken, hukuka saygıyı sağlayacağını belirtmekle birlikte, hukukun ya da
onun kaynaklarının ne olduğunu açıkça belirlememektedirler. Ancak buna rağmen, Divan,
antlaşma hükümleriyle kendisine verilen görevleri yerine getirirken değişik kaynaklardan AB
hukuku olarak yararlanmaktadır.29
3.1. Avrupa Birliği Hukukunun Temel Prensipleri
AB hukukunun temel prensipleri terimi bu hukukun ana nitelik, özellik ve ilkelerini ifade
etmektedir. AB hukukuna özelliğini veren temel prensipler, kurucu antlaşmaların
yorumlanması ve uygulanmasında hukuka saygı gösterilmesini sağlamakla görevli Adalet
Divanı’nın içtihadıyla oluşmuştur. Antlaşmaya taraf devletlerin, aşamalı biçimde bütünleşme
iradeleri doğrultusunda AB hukuku ile ulusal hukuk ilişkilerini belirleyen bu içtihadın
öngördüğü temel prensipler, AB hukukunun birliği, özerkliği, doğrudan uygulanabilirliği,
etkililiği ve üstünlüğü prensipleridir.
3.1.1. Avrupa Birliği Hukukunun Birliği
Adalet Divanı, ilk dönemlerden itibaren Toplulukları oluşturan üç temel antlaşmanın (AET,
AKÇT ve AAET) fonksiyonel birliği fikrini geliştirmiştir. Adalet Divanı’nın yargılama
yetkisi içinde bu birliğin anlamı, kurucu antlaşmalarda yer alan hükümlerin diğer kurucu
antlaşma hükümlerinden yararlanarak yorumlanmasıdır.
AB hukukunun uygulanmasında ve yorumlanmasında birlik ve üye devletler tarafından
antlaşma hükümlerinin aynı şekilde kabul edilme fikri, Adalet Divanı tarafından değişik
kararlarda vurgulanmıştır. Bu hukuk düzeni içinde üye devletler, eşit şekilde yükümlülüklere
sahiptir ve tek taraflı olarak yükümlülüklerinden kaçınamazlar.30
28
Ünal Tekinalp, Avrupa Birliği Hukuku, Beta Yayın, 2. Bası, İstanbul, 2000, s.66
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e. s. 159
30
Köktaş, a.g.e. s. 37-38
29
31
3.1.2. Avrupa Birliği Hukukunun Özerkliği
Özerklik, AB hukukunun ulusal hukuklardan ayrı ve bağımsız bir hukuk düzeni
oluşturduğunu ifade etmektedir. Özerk bir hukuk düzeni olarak AB hukuku, üye devletlerde
aynı biçimde uygulanmalıdır. Üye devletler, bu hukuku farklı biçimlerde uygulama ya da
yorumlama yetkisine sahip değildir. AB hukukunu yorumlama yetkisine sahip tek organ
Adalet Divanı’dır. AB ile üye devletler arasındaki yetki ayrımı ve AB’ye yetkilerin
devredildiği alanlarda, AB’nin yetkisinin mutlak oluşu da özerkliğin bir özelliğidir.31
AB hukukunun devletlerarası bir sözleşmeden ya da üye devlet hukuklarından ayrı olarak
kendine ait alanda hukuk belirleme, bunları uygulama ve denetleme imkanı veren yapısı
bulunmaktadır. AB hukukunun uygulanmasında üye devletlerin kendi ulusal anayasalarını
dahi gerekçe göstererek bu hukukun uygulanmasına engel olmaları söz konusu değildir.
3.1.3. Avrupa Birliği Hukukunun Doğrudan Uygulanabilirliği
Ulusal hukuktan farklı olan AB hukuku, aynı zamanda ondan bağımsızdır. Başka bir ifade ile;
ulusal otoritelerin müdahalesi ve yardımı olmadan, doğrudan AB hukuku hükümlerine
dayanarak haklar elde edilebilmekte ve yükümlülükler konulabilmektedir. Kararların,
tüzüklerin ve belirli durumlarda direktiflerin AB düzeyinde bağlayıcı etkiye sahip olmasını
sağlamak için, üye devletler tarafından herhangi bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç
bulunmamaktadır. Tüzüklerle ilgili olarak ABİHA’nın 288. maddesinde32 bütün üye
devletlerde doğrudan uygulanabilir oldukları ifade edilmektedir.
Diğer taraftan, üye devletler, AB hukukunun uygulanmasını olumsuz yönde etkileyecek hiçbir
tasarrufta bulunmama yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük ise, Maastricht’te imzalanan
ABA’nın 4(3). maddesine33 göre, üye devletler, antlaşma hedeflerini tehlikeye sokabilecek
her türlü girişimden kaçınmaları gerektiği şeklinde düzenlenmiştir.
31
Tekinalp, a.g.e. s. 120
ABİHA Madde 288:
“Kurumlar, Birliğin yetkilerinin kullanılması için tüzük, direktif, karar, tavsiye ve görüşler kabul eder.
Tüzükler genel uygulama alanına sahiptir. Bütünüyle bağlayıcıdır ve tüm üye devletlerde doğrudan uygulanır.
Direktifler, muhatap alınan her üye devleti, ulaşılması gerekli sonuçları itibarıyla bağlar, şekil ve yöntem
seçimini ise ulusal otoritelere bırakır.
Kararlar bütünüyle bağlayıcıdır. Muhatabı belirtilen bir karar, yalnızca muhatabı için bağlayıcıdır.
Tavsiye ve görüşler bağlayıcı değildir.”
33
Avrupa Birliği Antlaşması Madde 4(3):
32
32
3.1.4. Avrupa Birliği Hukukunun Doğrudan Etkililiği
Geniş anlamıyla doğrudan etkililik, bir hukuk kuralının niteliği gereği bireyler için hak ve
yükümlülükler
doğurabilmesidir.
Uluslararası
antlaşmalar,
doğrudan
etkili
kurallar
içerebilirler. Doğrudan etkili kuraldan kaynaklanan bir hak, devlete karşı ileri sürülebiliyorsa
“dikey doğrudan etki”den, bireyler arası ilişkilerde öne sürülüyorsa “yatay doğrudan etki”den
söz edilmektedir.
Ancak ABİHA’nın 288. maddesinde “doğrudan uygulanabilirlik”ten bahsedilmesine rağmen,
“doğrudan etki”den bahsedilmemektedir. AB hukuku çerçevesinde “doğrudan etki” kavramı,
ulusal hukuka dahil olan bir AB hukuku normunun, gerçek ve tüzel kişiler lehine haklar
doğurması ve bu hakların ulusal yargı organları önünde hak sahipleri tarafından doğrudan ileri
sürülebilmesi anlamına gelmektedir. Doğrudan etkililiğin ulusal düzeydeki önemi, bir AB
hukuku normunun iç hukukta etkili olması için, onun ulusal hukuka adapte edilmesine
gereksinim olmamasıdır. Bu kavramın, yukarıda bahsedilen “doğrudan uygulanabilirlik”
kavramı ile bir farkı bulunmadığı söylenebilir.34
3.1.5. Avrupa Birliği Hukukunun Üstünlüğü
AB hukukunun üstünlüğü, kurucu antlaşmaları ya da işlemleri ile ulusal hukuk kuralları
arasındaki
çatışmada,
kurucu
antlaşmaların
hükümlerinin
uygulanması
anlamına
gelmektedir35. AB hukuku ile ulusal hukukun çatışması halinde, AB hukukunun üstünlüğünün
kabul edilmesi, AB’nin ülüslarüstü nitelikte bir örgüt olmasının doğal bir sonucudur. Bu
prensip, kurucu antlaşmalarda yer almamakla birlikte, uluslararası yükümlülüklerin
üstünlüğünü tanımak için açıkça bir hükmün varlığına gerek duymayan ulusal anayasalar ve
uygulamaları içeren üye devletlerin anayasa hukuklarından çıkarılabilir. Diğer bir ifade ile, bu
üstünlüğün meydana gelişi, AB’nin ortaya çıkarılması ve organlarına belirli alanlarda yasama,
yürütme ve yargı yetkilerinin verilmesi, üye devletlerin egemenlik haklarından bir bölümünü
devretmesinin bir sonucudur.36
“Üye devletler, Birliğin görevlerinin yerine getirilmesini kolaylaştırırlar ve Birliğin hedeflerinin
gerçekleştirilmesini tehlikeye düşürebilecek her türlü tedbirden kaçınırlar.”
34
Walter Frenz, Handbuch Europarecht – 5, Wirkung und Schutz, s. 7 Springer Yayın, 2004
35
Tekinalp, a.g.e. s. 147
36
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e. s. 182-185
33
3.2. Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları
Avrupa Birliği hukukunun kaynakları birincil kaynaklar ve ikincil kaynaklar olmak üzere
ikiye ayrılmaktadır.
3.2.1. Birincil Kaynaklar
Avrupa Birliği hukukunun birincil kaynaklarını, Avrupa Birliği’ni kuran antlaşmalar (AKÇT,
AET ve AAET) oluşturmaktadır. Birincil kaynakları, ikincil kaynaklardan ayıran en önemli
özellik, ikincil kaynakların AB kurumlarından kaynaklanmaktayken, birincil kaynakların,
AB’yi kuran ve söz konusu üye ülkeleri bir araya getiren antlaşmalardan kaynaklanmasıdır.
Bu antlaşmalar, hepsi birlikte değerlendirildiğinde, AB’nin yapısal hukukunu oluşturduğu
için, birincil kaynak olarak AB’nin yasal düzenine temel oluşturmaktadır.
AB’yi kuran antlaşmalar, üye devletler tarafından onaylandıktan sonra, bu devletlerin iç
hukuklarında otomatik olarak yürürlüğe girmektedirler. Bu nedenle bu antlaşmalar,
“kendiliğinden yürürlüğe giren” antlaşmalardandır. Uluslararası yükümlülükler içeren ancak
iç hukukta uygulanabilmesi için, bir uygun bulma yasasına gereksinim duyan “kendiliğinden
yürürlüğe girmeyen” antlaşmalardan farklı olarak, “ kendiliğinden yürürlüğe giren
antlaşmalar, ulusal mahkemeler tarafından, iç hukuk kuralları olarak uygulanmak zorundadır.
Kısaca, bir antlaşma, bir yasama faaliyeti değil, iki ya da ikiden fazla devlet arasında yapılan
bir sözleşmedir.
AB hukuku, uluslarüstü (supranasyonel) bir hukuk düzeni kurmuştur. AB hukuku ile
uluslararası hukuk karşılaştırıldığında, uluslararası hukukun, devletlerin egemen eşitliği
ilkesini esas aldığı, AB hukukunun ise, devletlerin egemenlikten kaynaklanan yetkilerinin bir
kısmının AB organlarına devrettiği görülmektedir.37
37
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e. s. 160-162
34
3.2.2. İkincil Kaynaklar
AB hukukunun ikincil kaynakları, organların görevlerini yerine getirebilmeleri ve konulan
hedeflere ulaşabilmeleri için, antlaşmaların kendilerine verdiği yetkiler dahilinde koydukları
farklı etkilere sahip kurallardır.38
İkincil kaynaklar, Konsey ve Komisyon tarafından hazırlanan tüzükler, direktifler, kararlar ve
tavsiye ve görüşlerden oluşur. Tüzükler, direktifler ve kararlar, AB’nin bir tür resmi gazetesi
olan “Offical Journal”da yayımlanmaktadır.
3.2.2.1. Tüzükler
Tüzükler, AB hukukunun tüm üye devletlerde aynı şekilde uygulanmasını sağlamanın bir
aracıdır. AB hukukunun aynı şekilde uygulanması, arzu edilen bir hedef olmakla birlikte, bu
her zaman tüzüklerle gerçekleşmeyebilir ve üye devletlerin herhangi bir işlemine gereksinim
duyulabilmektedir. İşçilerin serbest dolaşımı ve göçmen işçilerin sosyal güvenlikleriyle ilgili
tüzüklerde olduğu gibi bazı durumlarda tüzüklerin işlevi, AB vatandaşı işçilerin ve
yakınlarının, AB hukukundan kaynaklanan serbest dolaşım veya sosyal güvenlik hakları
konusunu düzenleyen ulusal sistemleri, Antlaşma hükümleri çerçevesinde koordine etmektir.
ABİHA’nın 288. maddesine göre, tüzükler doğrudan uygulanır ve bağlayıcıdır. Tüzükler,
yayınlandığı andan itibaren, üye devletlerin herhangi bir işlemine, onayına, iç hukuk içine
almasına gerek olmadan, ulusal hukukun otomatik olarak bir parçası olmaktadır. Bununla
birlikte, tüzükler, “yeterince açık” ve “koşulsuz” olma kriterlerini taşımazlarsa üye
devletlerde “doğrudan etkiye” sahip olamazlar. Tüzüklerden bazıları, uygulanabilmeleri için
organların eylemde bulunmasını gerektirebilir.39
3.2.2.2. Direktifler
Direktifler, tümüyle bağlayıcı olan tüzüklerle karşılaştırıldığında, Konsey ve Komisyon
tarafından yapılan direktifler, yöneldiği her bir devlet için varılacak sonuçlar bakımından
38
39
Tekinalp, a.g.e. s. 69
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e. s. 166
35
bağlayıcıdırlar, ancak uygulanma yöntemlerine ilişkin tercih ulusal makamlara bırakılmıştır.
Direktifler, belirtilen süre içerisinde ulusal hukuka ya üye ülkenin istediği mevzuat yoluyla
dahil edilmekte, ya da bu doğrultuda ulusal hukukta bu yönde değişiklik yapılmaktadır.40
Ayrıca üye devletler direktifleri iç hukuka dahil ettikten sonra, onlar üzerinde direktifin
amaçlarına ters düşecek değişikliğe gidememektedir.
Direktifler, ABİHA’nın 288. maddesinde “doğrudan uygulanabilir” olarak tanımlanmadığı
için ilk olarak doğrudan etkiye sahip olmadığı düşünülmüşse de, Divan, bu görüşü
benimsemeyerek, istisnai durumlarda üye devletin söz konusu direktifi iç hukukuna dahil
etmeden, uygulanması için verilen süre dolduktan sonra bir direktifin doğrudan uygulanabilir
olabileceğine bir çok davada karar vererek bu alanda içtihat hukukunu geliştirmiştir.
3.2.2.3. Kararlar
Kararlar, yöneldiği gerçek ve tüzel kişilerle, üye devletler için bağlayıcıdır. Direktiflerden
farklı olarak da, “tüm yönleriyle bağlayıcı” olduklarından, uygulanmasının yöntemi
konusunda muhatabına hiçbir yetki tanımamaktadır. Kararlar, bağlayıcılıkları yönüyle
tüzüklere benzemekle birlikte genel değil, bağlayıcılıkları ilgili oldukları kişilerle sınırlıdır.
Aynı zamanda kararlar da, direktifler gibi, bir üye devlete, AB vatandaşlarına daha iyi bir
yasal pozisyon sağlamaları konusunda bir hüküm içerebilmektedir.
3.2.2.4. Tavsiye ve Görüşler
Tavsiye ve görüşlerin bağlayıcı etkileri yoktur. Ancak bunların hiçbir hukuki niteliğinin de
olmadığı söylenemez. Ulusal mahkemeler Konsey ve Komisyon’un tavsiye ve görüşlerini göz
önünde bulundurabilir. Tavsiye ve görüşlerin hukuka uygunluğu Divan tarafından inceleme
konusu yapılamadığı gibi, ön karar yöntemli dava şeklinde de mahkeme önüne
getirilememektedir.
40
Tekinalp, a.g.e. s. 72
36
3.2.2.5. Adalet Divanı Tarafından Tanınan Hukukun Genel İlkeleri
Divan, AB hukukunun yorumunda üç ayrı hukukun genel ilkesinden faydalanmaktadır.
Bunlar her hukuk sisteminde var olan evrensel hukuk ilkeleri, AB üyesi ülkelerin
hukuklarında geçerli olan genel hukuk ilkeleri ve son olarak AB’nin niteliğinden kaynaklanan
genel hukuk ilkeleridir.
Divan’ın, hukukun genel ilkelerini belirlerken üye ülkelerin hukuklarından da yararlanması,
üye ülkelerin hukuk sistemlerinin de AB hukukunu dolaylı da olsa etkilediğini
göstermektedir.41
3.2.2.6. Adalet Divanı’nın Kararları
AB hukukunun kaynakları arasında Adalet Divanı’nın kararları önemli yer tutmaktadır. Bu
kararlara hem Divan, hem de doktrin atıf yapmakta, organlar, üye devletler ve gerekirse
gerçek ve tüzel kişiler karar ve işlemlerinde Divan kararlarını göz önünde tutmaktadır.42
ABİHA’nın 267. maddesine43 göre Divan’ın verdiği kararlar, ön karar başvurusunda bulunan
ulusal mahkemeler için bağlayıcıdır. Eğer üye ülkede bulunan ulusal mevzuat, Adalet
Divanı’nın vermiş olduğu karara ters düşmekteyse, ilgili üye ülke kendi mevzuatında gerekli
düzenlemeleri yapmak zorundadır.
3.2.2.7. AB’ye Üye Olmayan Devletlerle Yapılan Uluslararası Antlaşmalar
ABİHA’nın 218. maddesine44 göre, AB organlarına üye olmayan devletlerle ve uluslararası
örgütlerle antlaşma yapma yetkisi verilmiştir. Tek örnek oluşturan, AB ile Türkiye arasındaki
41
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e., s. 169
Tekinalp, a.g.e. s. 74
43
ABİHA Madde 267:
“Avrupa Birliği Adalet Divanı, aşağıdakiler hakkında ön karar verme yetkisine sahiptir:
a) Antlaşmalar’ın yorumu,
b) Birlik kurum, organ, ofis veya ajanslarının tasarruflarının geçerliliği ve yorumu.
Bu tür bir sorunun bir üye devlet mahkemesinde ortaya konması halinde, bu mahkeme kendi kararını vermek için
konuya ilişkin bir karara gerek duyarsa, Adalet Divanı’ndan bu sorun hakkında karar vermesini talep edebilir.
Bu tür bir sorunun, iç hukuka göre kararlarına karşı kanun yolunun kapalı olduğu bir ulusal mahkemede
görülmekte olan bir davada ortaya konması halinde, bu mahkeme Divan’a başvurmakla yükümlüdür.
Bu tür bir sorunun bir üye devlet mahkemesinde görülmekte olan tutuklu bir kişiyle ilgili bir davada ortaya
konması halinde, Avrupa Birliği Adalet Divanı mümkün olan en kısa sürede harekete geçer. ”
44
ABİHA Madde 218:
42
37
gümrük birliği antlaşması da bu niteliktedir. Adalet Divanı, bu tür antlaşmaları AB
hukukunun bir parçası olarak kabul etmekte, bunları yorumlamakta ve uygulamaktadır.45
“1. 207. maddede yer alan özel hükümlere halel gelmeksizin, Birlik ile üçüncü ülkeler veya uluslararası örgütler
arasındaki anlaşmalar, aşağıdaki usul uyarınca müzakere edilir ve akdedilir.
2. Konsey, müzakerelerin açılması konusunda yetki verir, müzakere talimatlarını kabul eder, anlaşmaların
imzalanması için yetki verir ve anlaşmaları akdeder.
3. Komisyon veya akdedilmesi öngörülen anlaşmanın münhasıran veya asli olarak ortak dış ve güvenlik
politikasıyla ilgili olması halinde Birlik Dışişleri ve Güvenlik Politikası Yüksek Temsilcisi, müzakerelerin
başlatılması konusunda yetki veren ve öngörülen anlaşmanın konusuna bağlı olarak Birlik müzakerecisini veya
müzakere heyetinin başkanını belirleyen bir karar kabul edecek olan Konsey’e tavsiyeler sunar.
4. Konsey, müzakereciye talimatlar verebilir ve müzakerelerin istişare edilerek yürütülmesi gereken özel bir
komite tayin edebilir.
5. Konsey, müzakerecinin önerisi üzerine, anlaşmaların imzalanması ve gerektiğinde yürürlüğe girmeden önce
geçici olarak uygulanması konusunda yetki veren bir karar kabul eder.
6. Konsey, müzakerecinin önerisi üzerine, anlaşmanın akdedilmesine ilişkin bir karar kabul eder.
Konsey, anlaşmaların münhasıran ortak dış ve güvenlik politikası ile ilgili olduğu durumlar hariç, anlaşmanın
akdedilmesine ilişkin kararı:
a) aşağıdaki durumlarda Avrupa Parlamentosu’nun muvafakatini aldıktan sonra kabul eder:
(i) ortaklık anlaşmaları,
(ii) Birliğin, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ne katılımına
ilişkin anlaşma,
(iii) işbirliği usulleri öngörerek özel bir kurumsal çerçeve oluşturan anlaşmalar,
(iv) Birlik açısından önemli bütçesel etkileri olan anlaşmalar,
(v) olağan yasama usulünün veya Avrupa Parlamentosu’nun muvafakatinin gerekli olduğu özel yasama
usulünün uygulandığı alanları kapsayan anlaşmalar.
Avrupa Parlamentosu ve Konsey, acil durumlarda muvafakatin verilmesi için bir süre belirleyebilir.
b) diğer durumlarda Avrupa Parlamentosu’na danıştıktan sonra kabul eder. Avrupa Parlamentosu görüşünü,
Konsey’in durumun aciliyetine göre belirleyebileceği bir süre içinde verir. Konsey, bu süre içinde bir görüş
verilmemesi durumunda, kararı kabul edebilir.
7. Konsey, bir anlaşmayı akdederken, 5, 6 ve 9. paragraflara istisna olarak, yapılacak anlaşma değişikliklerinin
basit usulle veya söz konusu anlaşma ile kurulan bir organ tarafından kabul edilmesinin anlaşmada
öngörüldüğü hallerde, müzakereciye değişiklikleri Birlik adına onaylama yetkisi verebilir. Konsey, bu
yetkilendirmeyi özel
koşullara bağlayabilir.
8. Konsey, bu usulün her aşamasında nitelikli çoğunlukla hareket eder. Ancak, bir Birlik tasarrufunun kabulü
için oybirliği gerektiren bir alanı kapsayan anlaşmalar, ortaklık anlaşmaları ve 212. maddede belirtilen
anlaşmalardan Birlik üyeliğine aday devletlerle yapılanlar söz konusu olduğunda, Konsey oybirliğiyle hareket
eder. Konsey, Birliğin, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ne
katılımına ilişkin anlaşma için de oybirliğiyle hareket eder; bu anlaşmanın akdedilmesine ilişkin karar, üye
devletler tarafından kendi anayasal kurallarına uygun olarak onaylandıktan sonra yürürlüğe girer.
9. Konsey, Komisyon’un veya Birlik Dışişleri ve Güvenlik Politikası Yüksek Temsilcisi’nin önerisi üzerine, bir
anlaşmanın uygulanmasını askıya alan ve anlaşmayla kurulan bir organın, anlaşmanın kurumsal çerçevesini
tamamlayan veya değiştiren tasarruflar hariç, hukuki etkileri olan tasarruflar kabul etmeye davet edilmesi
halinde, bu organ bünyesinde Birlik adına kabul edilecek pozisyonları belirleyen bir karar kabul eder.
10. Avrupa Parlamentosu, bu usulün tüm aşamalarında ivedilikle ve tam olarak bilgilendirilir.
11. Bir üye devlet, Avrupa Parlamentosu, Konsey veya Komisyon, öngörülen anlaşmanın, Antlaşmalar’ın
hükümlerine uygun olup olmadığı konusunda Adalet Divanı’nın görüşünü alabilir. Adalet Divanı’nın görüşünün
olumsuz olması halinde, öngörülen anlaşma, söz konusu anlaşmada veya Antlaşmalar’da değişiklik
yapılmadıkça yürürlüğe giremez.”
45
Tekinalp, a.g.e. s. 75
38
3.2.2.8. Yazılı Olmayan Avrupa Birliği Hukuku Kuralları
Yazılı olmayan hukuk kaynakları, AB bazında geçerli olan hukukun genel ilkeleri, temel hak
ve özgürlükler ile anayasal devlet ilkeleri ve örf ve adet hukukunu kapsayan kurallar
bütünüdür.46
4. AVRUPA BİRLİĞİ’NDE SERBEST DOLAŞIM
4.1. Genel Olarak Serbest Dolaşım
Uluslararası
ekonomik
bütünleşmeler,
bütünleşme
derecesine
göre
farklı
türlerde
olabilmektedir. Üye ülkeler arasında sadece ticaretin serbestleştirildiği, dolayısıyla
aralarındaki kısıtlamaların kaldırıldığı bütünleşme türüne “Serbest Ticaret Bölgeleri”
denilmektedir. Bu uygulamaların yanında üçüncü ülkelere karşı ortak gümrük tarifesinin
uygulandığı sistem “Gümrük Birliği”, üretim faktörlerinin üye ülkeler arasında serbest
dolaşımının da eklenmesiyle oluşan yapı ise “Ortak Pazar” olarak adlandırılmaktadır. Ortak
Pazar aşamasından sonra ise ekonomi politikalarının yakınlaşması ve siyasi birliğe doğru
giden eğilimler bulunmaktadır.
Dünya ölçeğinde en önemli bütünleşme hareketi olarak görülen Avrupa Birliği’nin amaçları,
Roma Antlaşması’nın 2. maddesinde, “Bir ortak pazarın kurulması, üye ülkelerin ekonomi
politikalarının zaman içerisinde yakınlaştırılması, ekonomik aktivitelerin topluluğun bütünü
içerisinde uyumlu hale getirilmesi ile sürekli ve dengeli yayılması, istikrarın, hayat
standartlarının arttırılması ve üye ülkeler arasında daha yakın ilişkilerin geliştirilmesi”
şeklinde düzenlenmiştir.
Günümüze kadar gümrük birliği, Ortak Pazar aşamaları noktasında önemli gelişmeler
kaydedilmiş, ekonomi politikalarının yakınlaştırılması konusunda mesafeler alınmış olup,
siyasi birlik konusunun tartışılması aşamasına kadar gelinmiştir.
Bu gelişmeler içerisinde en önemli konulardan birisi Ortak Pazar sürecidir. Avrupa Birliği
içerisinde
46
yapılan
araştırmalar
sonucunda
üye
devletler
arasında
üretim
faktörü
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e. s. 177
39
hareketliliğinin istenilen düzeyde olmaması Avrupa Birliği’nin amaçlarını gerçekleştirmesine
engel oluşturmaktaydı. Bu yüzden, Ortak Pazar’ın kurulması ve üye ülkeler arasında üretim
faktörü hareketliliğinin önündeki fiziki, teknik ve mali engellerin kaldırılması yoluyla iç
pazarın düzgün bir şekilde işlemesi öngörülerek üretim faktörlerinin serbest dolaşımının
sağlanmasına yönelik yasal düzenlemeler yapılmıştır. Avrupa Birliği içerisinde günümüz
şartları için de önemli politika alanları haline gelen üretim faktörleri hareketliliği temelde
malların, hizmetlerin, sermayenin ve işgücünün serbest dolaşımına yönelik düzenlemelerdir.
4.2. Avrupa Birliği’nde Serbest Dolaşım Hakkındaki Düzenlemeler
Avrupa Birliği’nin en önemli hedeflerinden bir tanesi olan Ortak Pazar hedefinin
gerçekleşmesinde üretim faktörlerinin serbestisi büyük önem taşımaktadır. Bu faktörler
birbirinden ayrılamaz parçalar olmakla birlikte birbirini tamamlar niteliktedir. Bu nedenle AB
içerisinde
işgücünün
serbest
dolaşımı
açıklanırken
bu
serbestinin
diğer
faktör
hareketlilikleriyle birlikte ele alınması faydalı olacağından serbest dolaşımın diğer
faktörlerine de kısaca değinilecektir.
4.2.1. Malların Serbest Dolaşımı
Bir Ortak Pazar’ın kurulması için ön koşul, üretilen malların üye ülkelerin iç pazarlarına
herhangi bir engelle karşılaşmadan hareket edebilmesi ve orada alıcı bulabilmesidir. Malların
serbest dolaşımı genel anlamda Roma Antlaşması’nın 12. maddesinde47 düzenlenen gümrük
birliği fikrine dayanmaktadır. Gümrük Birliği, üye devletler arasında ithalat ve ihracata dayalı
gümrük vergilerini kapsadığı gibi üçüncü ülkelere karşı ortak gümrük tarifesi uygulamayı da
içermektedir. İç vergilerde ayrımcılığın yasaklanması, üye ülkeler arasında ortak ticaret
politikalarının uygulanması, üçüncü ülkelerin damping ve sübvansiyonlarına karşı önlemlerin
alınması da malların serbest dolaşımının kapsamına girmektedir.48
47
Roma Antlaşması Madde 12:
“Üye Devletler, aralarındaki ithalat ve ihracata yeni gümrük vergileri veya eş etkili yükümler koymaktan ve
karşılıklı ticari ilişkilerinde halen uygulamakta oldukları vergileri yükseltmekten kaçınırlar.”
48
Tekinalp, a.g.e. s. 305
40
4.2.2. Hizmetlerin Serbest Dolaşımı
Hizmetler, mallardan farklı olarak maddi özelliği olmayan ve saklanamama özelliği gösteren
unsurlardır. Hizmetlerin serbest dolaşımı ile ilgili temel konular Roma Antlaşması’nın 59. ve
66. maddeleri49 arasında yer almaktadır. AB hukukunda hizmetler, bir ücret karşılığı yapılan
49
Roma Antlaşması
Madde 59:
“Topluluk içinde hizmet edimi serbestisine uygulanan kısıtlamalar, hizmetlerden yararlanan kişinin bulunduğu
Devletten başka bir Topluluk Devletinde yerleşmiş Üye Devlet uyrukları için, aşağıdaki hükümler çerçevesinde
geçiş dönemi içinde aşamalı olarak kaldırılır.”
Madde 60:
“İşbu Antlaşmada normal olarak bir ücret karşılığı yapılan ve malların, sermayenin ve kişilerin serbest
olaşımına ilişkin hükümlerin kapsamına girmeyen işler "hizmet" olarak değerlendirilir.
Hizmetler, özellikle:
(a) sınai nitelikteki faaliyetleri;
(b) ticari nitelikteki faaliyetleri;
(c) zanaat faaliyetlerini;
(d) serbest meslek faaliyetlerini;
içerir.”
“Hizmet sunan kişi, yerleşme hakkına ilişkin Bölüm hükümleri saklı kalmak
kaydıyla, hizmetin verildiği ülkede, o ülkenin kendi uyruklarına uyguladıklarıyla aynı şartlarda geçici olarak
faaliyetini sürdürebilir.”
Madde 61:
“1. Taşımacılık alanında hizmet edimi serbestisi, taşımacılığa ilişkin Başlıktaki hükümlere tabidir.
2. Sermaye hareketlerine bağlı banka ve sigorta hizmetlerinin serbestleştirilmesi, sermaye dolaşımının aşamalı
olarak serbestleştirilmesi ile uyum içinde gerçekleştirilir.”
Madde 62:
“Bu Antlaşmada aksi öngörülmedikçe, Üye Devletler işbu Antlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihte fiilen
gerçekleşmiş bulunan hizmet edimi serbestisine yeni kısıtlama getirmez.”
Madde 63:
“1. Konsey, birinci aşamanın bitiminden önce, Komisyonun önerisi üzerine ve Ekonomik ve Sosyal Komite ile
Avrupa Parlamentosuna da danıştıktan sonra, Topluluk içinde hizmet sunma serbestisine uygulanmakta olan
kısıtlamaların kaldırılması için oybirliğiyle genel bir program hazırlar. Komisyon bu önerisini birinci aşamanın
ilk iki yılı içinde Konseye sunar.
Bu program her hizmet türü için serbestleştirmenin genel koşullarını ve aşamalarını tespit eder.
2. Bu genel programı uygulamak ya da böyle bir programın yokluğu durumunda belirli bir hizmetin
serbestleştirilmesindeki aşamayı gerçekleştirmek amacıyla Konsey, Komisyonun önerisi üzerine ve Ekonomik ve
Sosyal Komite ile Avrupa Parlamentosuna danıştıktan sonra, birinci aşamanın sonuna kadar oybirliğiyle, daha
sonra nitelikli çoğunlukla karar alarak direktifler çıkarır.
3. 1 ve 2. paragraflarda belirtilen öneriler ve kararlar kural olarak, üretim maliyetlerini doğrudan etkileyecek
ya da serbestleştirilmesi mal ticaretini geliştirmeye katkıda bulunacak hizmetlere öncelik tanır.”
Madde 64:
“Üye Devletler, genel ekonomik durumlarõ ve ilgili ekonomik sektördeki durumun imkan vermesi halinde,
hizmetleri 63. Maddenin 2. Paragrafındaki hükümler uyarınca çıkarılan direktiflerin gerektirdiği ölçüyü aşacak
biçimde serbestleştirmeye hazır olduklarını bildirirler.
Komisyon ilgili Üye Devletlere bu amaç doğrultusunda tavsiyelerde bulunur.”
Madde 65:
“Hizmetlerin serbestçe yerine getirilmesindeki kısıtlamalar kaldırılmadıkça, Üye Devletlerin her biri bu
kısıtlamaları, uyrukluk veya ikamet edilen yer farkı gözetilmeksizin, 59. Maddenin birinci paragrafında sözü
edilen tüm hizmet sunan kişilere uygular.”
Madde 66:
“55 ila 58. Maddeler hükümleri bu bölümün kapsamına giren konulara uygulanır.”
41
ve malların, sermayenin, kişilerin serbest dolaşımı kapsamında kalmayan ve sınai, ticari,
zanaat ve serbest meslek faaliyetlerini içerir eylemler olarak tanımlanmaktadır.
4.2.3. Sermayenin Serbest Dolaşımı
Sermayenin serbest dolaşımının temel esasları Roma Antlaşması’nın 67 ila 73. maddeleri50
arasında bulunmaktadır. Bu maddelerin açılımı ile sermayenin ana hatları belirlenmiştir. Buna
50
Roma Antlaşması
Madde 67:
“1. Üye Devletler, geçiş dönemi içinde, ortak pazarın iyi işlemesi için gerekli olduğu ölçüde, Üye Devletlerde
yerleşik kişilere ait sermaye dolaşımına uygulanan tüm kısıtlamaları ve tarafların uyrukluğu veya ikametgahı
veya sermayenin yatırıldığı yerle ilgili ayırımcılığı aşamalı olarak kaldırırlar.
2. Sermayenin Üye Devletler arasında dolaşımına ilişkin cari ödemelere uygulanan bütün kısıtlamalar en geç
birinci aşamanın sonunda kaldırılır.”
Madde 68:
“1. Üye Devletler, bu Bölümde öngörülen konularda, işbu Antlaşmanın yürürlüğe girişinden sonra da hâlâ
gerekli oldukları ölçüde, kambiyo izinleri verirken mümkün olduğu ölçüde serbest davranırlar.
2. Bir Üye Devlet,sermaye piyasasına ve kredi sistemine ilişkin kendi iç mevzuatını işbu Bölüm hükümlerine
uygun olarak serbestleştirilmiş sermaye hareketlerine uygulaması halinde bunu ayırım gözetmeden yapar.
3. Bir Üye Devleti veya bölgesel ya da yerel idarelerini doğrudan veya dolaylı şekilde finanse etmeye yönelik
ödünçler,diğer üye Devletlerde ancak ilgili devletlerin bu konuda anlaşmaya varması halinde piyasaya
sürülebilir veya bir yatırımda kullanılabilirler. Bu hüküm, Avrupa Yatırım Bankasının Statüsü ile ilgili
Protokolün 22. maddesinin uygulanmasına bir engel teşkil etmez.”
Madde 69:
“Konsey, 105. Maddede öngörülen Para Komitesine aynı amaç doğrultusunda danışacak olan Komisyonun
önerisi üzerine, ilk iki aşamada oybirliği ile daha sonra nitelikli çoğunlukla karar alarak 67. Madde
hükümlerinin aşamalı olarak uygulamaya konulması için gerekli direktifleri çıkarır.”
Madde 70:
“1. Komisyon, Konseye Üye Devletler ile üçüncü ülkeler arasındaki sermaye dolaşımına ilişkin Üye Devletler
kambiyo politikalarının aşamalı olarak koordinasyonuna yönelik tedbirler önerir. Bu amaçla Konsey, nitelikli
çoğunlukla direktifler yayınlar. Konsey, serbestleştirmeyi mümkün olan en üst seviyeye çıkarmak için çaba sarf
eder. Sermaye hareketlerinin serbestleştirilmesinde geri adım oluşturabilecek tedbirler için oybirliği gerekir.
2. Birinci paragrafa uygun olarak alınan tedbirlerin Üye Devletlerin kambiyo mevzuatı arasındaki farklılıkların
ortadan kaldırılmasına imkan vermemesi, ve bu farklılıkların bir Üye Devlette ikamet eden kişileri, Üye
Devletlerden birinin üçüncü ülkeler arasındaki sermaye hareketlerine uyguladığı kurullardan kaçınmak
amacıyla 67. Maddede öngörülen Topluluktaki daha serbest transfer kolaylıklarından yararlanmaya sevketmesi
ihtimali bulunması durumunda, bu Devlet, diğer Üye Devletlere ve Komisyona danıştıktan sonra bu güçlükleri
ortadan kaldırmak için gereken tedbirleri alabilir. Eğer Konsey, bu önlemlerin, sermayenin Topluluk içindeki
serbest dolaşımını, doğacak güçlüklerin aşılması amacının gerektirdiğinden daha fazla kısıtladığını saptarsa,
Komisyonun önerisi üzerine nitelikli çoğunlukla, ilgili Devletin bu tedbirleri kaldırması ve değiştirmesi için
karar alabilir.”
Madde 71:
“Üye Devletler, Topluluk içinde sermaye hareketlerini ve bu hareketlere ilişkin cari ödemeleri etkileyen yeni
hiçbir kambiyo kısıtlaması koymamaya ve mevcut mevzuatı daha kısıtlayıcı hale getirmemeye çaba sarf ederler.
Üye Devletler ekonomik durumları, özellikle ödemeler dengelerinin durumları elverdiği ölçüde, yukarıdaki
Maddelerde öngörülen sermaye hareketlerinin serbestleştirilme sınırını aşmaya hazır olduklarını bildirirler.
Komisyon, Para Komitesine danıştıktan sonra Üye Devletlere bu konuda tavsiyelerde bulunabilir.”
Madde 72:
“Üye Devletler, üçüncü ülkelere giden veya o ülkelerden gelen sermaye hareketleri hakkındaki bilgileri sürekli
olarak Komisyona aktarırlar. Komisyon bu konuda uygun bulduğu görüşleri Üye Devletlere iletebilir.”
Madde 73:
42
göre sermayenin serbest dolaşımının kapsamına ortaklık hisseleri, gayrimenkul yatırımlar,
kıymetli evraklar, krediler, banka işlemleri, borsa işlemleri, ödünç kefalet ve garantiler
girmektedir.51
4.2.4. İşçilerin Serbest Dolaşımı
Yukarıda, malların, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımı konusuna kısaca değinilerek
açıklanmaya çalışılmıştır. Bu başlık altında ise konumuzun esasını teşkil eden işçilerin serbest
dolaşımı hakkında daha detaylı bilgilere yer verilecektir.
İşçilerin serbest dolaşımının ana hatları Roma Antlaşması’nın 48 ila 51. maddeleri arasında
düzenlenmiştir. Daha sonra çıkartılan ikincil hukuk kaynakları ile desteklenen bu hükümler
ayrıca ABAD kararlarıyla da zenginleştirilerek önemli bir boyuta ulaşmıştır.
4.3. İşçilerin Serbest Dolaşımının Aşamaları
Roma Antlaşması’nın ilgili maddeleri ve bunlara göre çıkartılan yasal düzenlemeler
doğrultusunda işçilerin serbest dolaşımı, Konsey’in, Roma Antlşaması’nın 48. ve 49. madde
hükmüne göre çıkarttığı ve üye ülkelerde doğrudan uygulama gücüne sahip üç tüzük ile üç
dönemde gerçekleşmiştir.
1. Dönem: 1 Eylül 1961 ile 30 Nisan 1964 arasını kapsayan dönemdir. Bu dönemde
yapılacak uygulamalar 16 Ağustos 1961 tarihli 15/61 sayılı tüzük52 ile tespit
edilmiştir. Bu tüzük ile öncelikli olarak ücret, iş koşulları eşitliği, işçi sendikalarına
katılma işten çıkartma gibi anlaşmada belirtilmeyen durumlar ele alınmıştır. Bu
dönemde serbest dolaşım hakkının söz konusu olabilmesi için üye devlette açık bir
işin olması gerekmekteydi. Açık bir işin olması kriteri ise, üye devletlerde iş ve işçi
“1. Sermaye dolaşımının Üye Devletlerden birinin sermaye piyasasının işleyişinde bozulmalar yaratması
halinde, Komisyon, Para Komitesine danıştıktan sonra, bu Devlete sermaye hareketleri alanında şartları ve
ayrıntıları Komisyonca belirlenecek koruma tedbirleri alma yetkisi verir. Konsey, nitelikli çoğunlukla karar
alarak bu yetkiyi geri alabilir ya da bu şartları ve usulleri değiştirebilir.
2. Bununla birlikte, güç durumda olan bir Üye Devlet, gerektiğinde gizlilikleri ya da ivedilikleri nedeniyle,
yukarıda sözü edilen tedbirleri bizzat alabilir. Komisyon ve diğer Üye Devletler, bu tür tedbirlerden en geç
yürürlüğe girdikleri tarihte haberdar edilirler. Bu durumda, Komisyon, Para Komitesine danıştıktan sonra ilgili
Devletin bu tedbirleri değiştirmesine veya kaldırmasına karar verebilir.”
51
Tekinalp, a.g.e. s. 366
52
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Verordnung Nr. 15/61, 16.08.1961
43
bulma kurumlarına bildirilen bir işe üç hafta içerisinde herhangi bir başvuruda
bulunulmamasıdır.
2. Dönem: 1 Mayıs 1964 ile 8 Kasım 1968 tarihleri arasında kalan dönemdir. Bu
dönemin öncelikleri 25 Mart 1964 tarihli 38/64 sayılı tüzük53 ile belirlenmiştir.
Tüzüğe göre, işçilerin ve ailelerinin yer değiştirmelerine ve ikamet etmelerine getirilen
kısıtlamalar azaltılmıştır. Bunun yanı sıra açık işe üç hafta süre içerisinde
başvuramama
koşulu
ortadan
kaldırılmış,
bu
pozisyondaki
işlere
hemen
başvurabileceği hükme bağlanmıştır.
3. Dönem: Bu dönem 9 Kasım 1968 tarihinden sonraki tarihleri kapsamaktadır. Bu
dönemin kapsamı 15 Ekim 1968 tarihli 1612/68 sayılı tüzük54 ile 68/360 sayılı
yönetmelik55 ile saptanmıştır. Bu düzenlemelerin devreye girmesi ile işçilerin serbest
dolaşımı üzerindeki kısıtlamalar tamamen ortadan kaldırılmış, dolayısıyla başka bir
üye devlette çalışan diğer bir üye devlet vatandaşının hakları o ülke vatandaşı işçilerle
aynı düzeye getirilmiştir.
Ancak, serbest dolaşımdaki geçiş döneminin son bulması ve AB vatandaşı işçilerin üye
ülkelerdeki serbest dolaşımlarının tam anlamıyla sağlanması nedeniyle 5 Nisan 2011 tarihinde
yayınlanan 492/2011 sayılı tüzük56 ile, 1612/68 sayılı tüzük yürürlükten kaldırılmış ve bir dizi
değişiklikler getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre, tüzüğe getirilen en önemli değişiklikler
arasında, tüzüğün başlığına “eşit muamele” kavramının eklenmesi ve serbest dolaşımın
aşamalarının tamamlanması nedeniyle eski tüzüğün 13. maddesinde bulunan “gerçekleştirme”
kavramı kaldırılmıştır.
4.4. İşçilerin Serbest Dolaşımı ile İlgili Birlik Mevzuatı
Uluslararası bir yapılanma olan Avrupa Birliği’nin hukuk sistemini uluslarüstü bir yapıda
olup üye devletler üzerinde doğrudan uygulanabildiği ve etki doğurabildiği daha önce ifade
edilmişti. AB hukukuna göre doğrudan uygulanabilme; bir hukuk normunun bir üye devlette
53
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Verordnung Nr. 38/64, 25.03.1964
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Verordnung Nr. 1612/68, 15.10.1968
55
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 68/360, 15.10.1968
56
Amtsblatt der Europäischen Union Verordnung Nr. 492/2011, 05.04.2011
54
44
başka bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmaksızın iç hukuk sistemine dahil olması anlamını
taşımaktadır. Doğrudan etki doğurmak ise ulusal hukuk sistemine dahil olan bir hukuk
normunun kişiler lehine haklar doğurması ve üye ülkelerde bulunan yargı mekanizmalarına
karşı AB hukuku gerekçe gösterilerek öne sürülebilmesidir.
AB hukukunun temelde birincil hukuk kaynakları ve ikincil hukuk kaynakları olarak
kategorize edilmekte olduğunu daha önce belirtmiştik. İşgücünün serbest dolaşımının
incelenmesi konusunda oluşan AB hukukunun ortaya konulmasında bu ayrımı göz önünde
bulundurmak gerekmektedir.
4.4.1. İşçilerin Serbest Dolaşımını Düzenleyen Birincil Hukuk Kaynakları
Avrupa Birliği hukuk sisteminde birincil hukuk kaynakları olarak kurucu anlaşmalar
gösterilmektedir. Bunun yanında Avrupa Topluluğunu ve Birliğini kuran anlaşmalar, planlar,
ekler, protokoller, mektuplar, bunları değiştiren ve ekleme yapan belgeler de birincil hukuk
kaynakları kapsamındadır.
Avrupa Birliği’nde işçilerin serbest dolaşımı kavramı, 1951’de imzalanan Avrupa Kömür ve
Çelik Topluluğu (AKÇT) Antlaşması ile 1957’de imzalanan Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu
(AAET) ve Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) Antlaşmaları’nın içerdiği işçilerin serbest
dolaşımına ilişkin hükümleri kapsamaktadır. Bu üç topluluktan, kapsadığı ekonomik ve sosyal
faaliyet alanı açısından en geniş olanı AET’dir. AET Antlaşması, diğer adıyla Roma
Antlaşması’nın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuat da işçilerin serbest
dolaşımına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler getirmektedir. Diğer taraftan, Roma Antlaşması’nda
çeşitli tarihlerde yapılan değişiklikler arasında en önemlilerini, Avrupa Tek Senedi, Avrupa
Birliği Antlaşması (Maastricht Antlaşması) ve Amsterdam Antlaşması ile getirilen
düzenlemeler oluşturmaktadır.
Aşağıda, işçilerin serbest dolaşımı çerçevesinde söz konusu antlaşmalar ve ikincil mevzuatı
kronolojik sırayla kısaca incelenecektir.
45
Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu (AKÇT) Antlaşması: AKÇT Antlaşması, 69.
maddesinde57 işçilerin serbest dolaşımı ile ilgili hükümlere yer vermektedir.
Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu (AAET) Antlaşması: AAET Antlaşması, 96.
maddesinde58 işçilerin serbest dolaşımı ile ilgili hükümlere yer vermektedir.
Avrupa
Ekonomik
Topluluğu
(AET)
Antlaşması
(Roma
Antlaşması):
Roma
Antlaşması’nın 48-51. maddeleri işçilerin serbest dolaşımına ayrılmıştır. Antlaşmada bu
maddeler dışında işçilerin serbest dolaşımını ilgilendiren başka maddeler de bulunmaktadır.
48-51. maddeler, antlaşmanın “Topluluğun Temelleri” başlığını taşıyan ikinci kısmının
üçüncü başlığının (Kişilerin, Hizmetlerin ve Sermayenin Serbest Dolaşımı) birinci bölümünde
yer almaktadır.
Avrupa Birliği ile Türkiye arasında bir ortaklık yaratan Ankara Antlaşması’nın, sürekli Roma
Antlaşması ile ilişki içerisinde olması nedeniyle Roma Antlaşması’nın ilgili maddelerine
ileride daha detaylı değinilecektir.
57
AKÇTA Madde 69:
1.”Üye Devletler, sağlık ve kamu düzeninin temel gerekleri sonucu getirilen sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla,
Üye Devletler uyruğu ve kömür veya çelik üretiminde gereken niteliklere sahip oldukları kabul edilen işçilerin
kömür ve çelik endüstrilerinde istihdam edilmeleri konusunda uyrukluk esasına dayalı her tür kısıtlamadan
kaçınmayı taahhüt ederler.”
2. “Bu hükmün uygulanması amacıyla Üye Devletler, işçilerde aranan uzmanlık ve niteliklerin ortak tanımlarını
yapar, 1. paragrafta belirtilen sınırlamaları ortak karar ile tespit eder ve Topluluk çapında iş arz ve talebinde
bulunanların birbirleriyle bağlantı kurmalarına imkan verecek teknik imkanları araştırırlar.”
3. “Ayrıca, 2. paragraf kapsamı dışında kalan işçilerle ilgili olarak Üye Devletler, işgücü açığının kömür veya
çelik üretiminde büyümeyi yavaşlatması durumunda, bu durumu giderecek ölçüde kendi göç mevzuatında gerekli
düzenlemeleri yaparlar; özellikle diğer Üye Devletlerin kömür ve çelik endüstrilerinden gelen işçilerin yeniden
istihdam edilmelerini kolaylaştırırlar.”
4. “Sınır işçileri ile ilgili özel tedbirler saklı kalmak kaydıyla, Üye Devletler, kendi uyrukları ile göçmen işçiler
arasında ücret ve çalışma koşullarında her tür ayrımcılığı yasaklar; özellikle sosyal güvenliğe ilişkin hükümlerin
işgücü dolaşımını engellememesini temin etmek için kendi aralarında gerekli düzenlemeleri yapar.”
5. “Yüksek Otorite bu Maddenin uygulanmasında Üye Devletlerin çalışmalarını yönlendirmek ve
kolaylaştırmakla yükümlüdür. “
6. “Bu Madde Üye Devletlerin uluslararası yükümlülüklerini etkilemez.”
58
AAETA Madde 96:
“Üye Devletler, kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığıyla ilgili temel zorunluluklardan kaynaklanan
sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla, nükleer alanda nitelikli işgücü istihdamı konusunda, Üye Devletlerden
herhangi birinin vatandaşlarına karşı uyrukluk esasına dayalı her türlü kısıtlamayı kaldırırlar.
Konsey, önceden Sosyal ve Ekonomik Komitenin görüşünü alan Komisyonun teklifi üzerine, Avrupa
Parlamentosunun da görüşünü aldıktan sonra nitelikli çoğunlukla karar almak suretiyle, işbu Antlaşmanın
uygulanma usullerine ilişkin direktifler çıkarabilir.”
46
Avrupa Tek Senedi: Avrupa Tek Senedi, iç pazarın tamamlanması hedefini gerçekleştirmek
amacını gütmüştür. Tek Senet, diğer değişikler yanında, işçilerin serbest dolaşımına ilişkin
olarak da Roma Antlaşması hükümlerine bazı değişiklikler getirmiştir.
Tek Senet ile getirilen 8a maddesi59 31 Aralık 1992’ye kadar bir iç pazarın kurulmasını
öngörmekte ve iç pazarı, içinde malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin, Roma
Antlaşması’nın hükümleri çerçevesinde serbestçe dolaştığı, iç sınırların olmadığı bir alan
olarak tanımlamaktadır. Maddede geçen “iç sınırlar” kavramı, üye devletlerin ortak
sınırlarındaki fiziki kontrolleri ifade etmektedir.
Diğer taraftan, 49. maddeye60 getirilen değişiklikle, eskiden bu madde çerçevesinde
çoğunlukla karar alan Konsey’in, nitelikli çoğunlukla ve Avrupa Parlamentosu’nun artan
yetkilerine paralel olarak, bu kurumla işbirliği halinde karar alması öngörülmüştür.
Maastricht Antlaşması (Avrupa Birliği Antlaşması): Maastricht Antlaşması’nın getirdiği
işçilerin serbest dolaşımını ilgilendiren değişikliklere bakıldığında, öncelikle Roma
Antlaşması’na yeni giren 8a maddesi göze çarpmaktadır.
59
ATS ile Roma Antlaşması’nda yapılan değişiklik:
Madde 8a:
“Topluluk, işbu Antlaşmanın diğer hükümleri saklı kalmak kaydıyla ve bu Madde ile 8b, 8c, 28, 57(2), 59, 70(1),
84, 99, 100a ve 100b madde hükümlerine uygun olarak iç pazarın 31 Aralık 1992 tarihinde sona erecek süre
içerisinde aşamalı olarak kurulmasına yönelik tedbirleri alır.”
“İç pazar, içinde malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımının işbu Antlaşma hükümlerine
uygun olarak sağlandığı, iç sınırların bulunmadığı bir alanı kapsar.
60
ATS ile Roma Antlaşması’nda yapılan değişiklik:
Madde 49 İlk cümle:
“Konsey, işbu Antlaşma yürürlüğe girer girmez Komisyonun önerisi üzerine, Avrupa Parlamentosu ile işbirliği
yaparak, Ekonomik ve Sosyal Komiteye de danıştıktan sonra nitelikli çoğunlukla yukarıdaki maddede
tanımlandığı şekilde işçilerin serbest dolaşımını aşamalı olarak gerçekleştirmek için direktif veya tüzükler
vasıtasıyla özellikle:
(a) ulusal istihdam idareleri arasında sıkı bir işbirliği sağlayarak;
(b) ister Üye Devletler arasında daha önce akdedilen Antlaşmalardan, ister ulusal mevzuattan kaynaklansın,
kalmaları işçilerin dolaşımlarının serbestleştirilmesine engel teşkil edebilecek idari uygulama ve usullerle işe
alınma sürelerini sistemli ve aşamalı bir biçimde ortadan kaldırarak;
(c) serbestçe iş seçme konusunda diğer Üye Devlet işçilerine ilgili devlet işçilerine konulandan farklı şartlar
getiren, Üye Devletler arasında daha önce yapılan Antlaşmaların veya iç mevzuatın öngördüğü tüm süre ve
diğer kısıtlamaları sistemli ve aşamalı bir şekilde ortadan kaldırarak;
(d) muhtelif bölge ve sanayi dallarında istihdam düzeyi ve yaşam standardını ciddi tehlikelerden uzak tutacak
şartlarda iş teklifleri ile iş taleplerini karşılaştırmaya ve aralarındaki dengeyi sağlamayı kolaylaştırmaya
yönelik uygun mekanizmaları kurarak, gerekli tedbirleri alır.”
47
Roma Antlaşması’ndaki 48-51. maddelere bakıldığında, tek değişikliğin, 49. maddedeki karar
alma usulüne ilişkin olarak yapıldığı; Tek Senet ile getirilen “işbirliği” usulü yerine, bu kez
Parlamento’ya daha etkili bir rol veren, Maastricht Antlaşması ile getirilmiş “ortak karar”
usulünün benimsendiği görülmektedir.
Amsterdam Antlaşması: Amsterdam Antlaşması’nın Roma Antlaşması’na getirdiği, işçilerin
serbest dolaşımını ilgilendiren değişikliklere bakıldığında, “Birlik Vatandaşlığı” başlığı
altında yer alan eski 8a maddesinin ikinci fıkrasında karar alma usulünde bir değişikliğe
rastlanmaktadır. Buna göre, Konsey’in ilk fıkrada sözü edilen tüm AB vatandaşlarının serbest
dolaşım ve ikamet etme hakkını kolaylaştırmak için, antlaşmada başka bir usulün kabul
edildiği durumlar haricinde, oy birliğiyle hareket ederek hükümler kabul edebilmesini
öngörülmüştür.
Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma: ABİHA’nın, Roma Antlaşması’ndaki 4851. maddelere getirdiği tek değişiklik, 48. (yeni 45. madde61) maddenin ilk fıkrasından,
güncelliği kalmayan “en geç geçiş döneminin sonunda” ibaresinin kaldırılmış olmasıdır.
Roma Antlaşması’nda işçilerin serbest dolaşımı ile ilgili maddeleri, ABİHA’da 45. 46. 47 ve
48. maddelerde62 karşımıza çıkmaktadır.
61
ABİHA Madde 45(1):
“1. Birlik içinde işçilerin serbest dolaşımı sağlanır.
2. İşçilerin serbest dolaşımı, üye devletlerin işçileri arasında istihdam, ücret ve diğer çalışma koşulları
bakımından, uyrukluktan kaynaklanan nedenlerle yapılan her türlü ayrımcılığın kaldırılmasını gerektirir.
3. İşçilerin serbest dolaşımı, kamu düzeni, kamu güvenliği ve halk sağlığı gerekçeleriyle getirilen sınırlamalar
saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki hakları içerir:
a) yapılmış iş tekliflerini kabul etme,
b) bu amaçla üye devletlerin topraklarında serbestçe dolaşma,
c) bir üye devlette, o devlet uyruklarının istihdamını düzenleyen kanun, ikincil düzenleme ve idari kurallara
uygun olarak çalışmak amacıyla ikamet etme,
d) Komisyon tarafından hazırlanacak uygulama tüzüklerindeki koşullara uygun olarak, bir üye devlette istihdam
edildikten sonra o üye devlet topraklarında kalma.
4. Bu madde hükümleri, kamudaki istihdama uygulanmaz.”
62
ABİHA Madde 46:
“Avrupa Parlamentosu ve Konsey, olağan yasama usulü uyarınca hareket ederek ve Ekonomik ve Sosyal
Komite’ye danıştıktan sonra, 45. maddede tanımlanan işçilerin serbest dolaşımını gerçekleştirmek için, özellikle
aşağıdakiler vasıtasıyla gerekli tedbirleri içeren direktifler veya tüzükler çıkarır:
a) ulusal iş bulma kurumları arasında sıkı işbirliği sağlayarak,
b) üye devletlerin ulusal mevzuatından veya üye devletler arasında daha önce akdedilmiş anlaşmalardan
kaynaklanan ve yürürlükte kalmaları işçilerin dolaşımının serbestleştirilmesine engel teşkil edebilecek idari usul
ve uygulamaları ve açık işlere alınma bakımından tamamlanması zorunlu süreleri kaldırarak,
c) üye devletlerin ulusal mevzuatından veya üye devletler arasında daha önce akdedilmiş anlaşmalarda
öngörülen ve serbestçe iş seçme hakkına ilişkin olarak, ilgili üye devletin diğer üye devlet işçilerine kendi
işçilerine uyguladığından farklı şartlar getiren tamamlanması zorunlu tüm süreleri ve diğer kısıtlamaları
kaldırarak,
48
İşgücünün serbest dolaşımı ile ilgili olarak topluluğu kuran antlaşmaların değişik
maddelerinde dolaylı yollardan çeşitli ayrıntılar bulunmasına rağmen bu konudaki temel
düzenlemelere Roma Antlaşması’nın 48, 49 ve 51. maddelerde rastlanması nedeniyle,
incelememizde de, Ankara Antlaşması’nın, Roma Antlaşması ile ilişkisinden dolayı, antlaşma
hükümlerine atıfta bulunurken Roma Antlaşması göz önünde bulundurulacaktır.
4.4.2. Roma Antlaşması’nın 48. Maddesi
Bu madde ile serbest dolaşımın genel kapsamı belirlenmiş olup vatandaşlığa dayalı ayrımcılık
ile mücadele edilmesi, oturma hakkı ve serbest dolaşıma getirilen istisnalar gibi konular
düzenlenmiştir. Antlaşmanın 48. maddesi şu düzenlemeleri kapsamaktadır:
1. Topluluk içerisinde işçilerin serbest dolaşımı en geç bir geçiş döneminin sonunda
gerçekleştirilecektir. (Geçiş dönemi 1969 yılı sonunda bitmiştir.)
2. İşçilerin serbest dolaşımı, üye devletlerin işçileri arasında istihdam, ücret ve diğer
çalışma şartları konusunda uyrukluk esasına dayalı her tür ayrımcılığı kaldırmayı
gerektirir.
3. Serbest dolaşım; kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı sebebiyle istisna
tutulabilecek kısıtlamalar saklı kalmak şartıyla;
d) iş teklifleri ile iş başvurularını buluşturmak ve çeşitli bölge ve sanayi dallarındaki istihdam düzeyi ile yaşam
standardına yönelik ciddi tehditlerden kaçınacak şekilde, iş piyasasındaki arz ve talep arasındaki dengenin
sağlanmasını kolaylaştırmak amacıyla uygun bir mekanizma kurarak.”
Madde 47:
“Üye devletler, ortak bir program çerçevesinde, genç işçilerin değişimini teşvik ederler.”
Madde 48:
“Avrupa Parlamentosu ve Konsey, olağan yasama usulü uyarınca hareket ederek, işçilerin serbest dolaşımını
sağlamak amacıyla, sosyal güvenlik alanında gerekli tedbirleri alır; bu doğrultuda, bağımlı ve bağımsız çalışan
göçmenler ile bunların bakmakla yükümlü oldukları kişiler için, özellikle;
a) yardıma hak kazanılması, bu hakkın muhafazası ve yardım miktarının hesaplanması için çeşitli ülkelerin
mevzuatlarına göre dikkate alınan bütün sürelerin birleştirilmesini,
b) üye devletlerin topraklarında ikamet eden kişilere yardımların ödenmesini sağlayan bir sistem kurar.
Bir Konsey üyesi, birinci alt paragrafta belirtilen bir taslak yasama tasarrufunun, kendi sosyal güvenlik
sisteminin, özellikle kapsamı, maliyeti veya mali yapısı olmak üzere, önemli veçhelerini veya bu sistemin mali
dengesini etkileyebileceğini beyan ederse, meselenin Avrupa Birliği Zirvesi’ne götürülmesini talep edebilir. Bu
durumda, olağan yasama usulü askıya alınır. Avrupa Birliği Zirvesi, meseleyi tartıştıktan sonra, askıya
alınma tarihinden itibaren dört ay içinde;
a)taslağı Konsey’e geri gönderir; bu durumda olağan yasama usulünün askıya alınması sona erer, veya
b) harekete geçmez veya Komisyon’dan yeni bir öneri sunmasını ister; bu durumda ilk önerilen tasarruf kabul
edilmemiş sayılır.”
49
a) Fiilen yapılmış iş tekliflerini kabul etme;
b) Bu sebeple üye ülkeler içerisinde serbestçe dolaşma;
c) Üye devletlerin birinde o devlet uyruklarının istihdam edilmelerini düzenleyen yasa, tüzük
ve idari düzenlemelere uygun olarak herhangi bir iş yapmak için oturma;
d) Bir üye devlette bir işte çalıştıktan sonra Komisyonca hazırlanacak uygulama
yönetmelikleri yoluyla saptanacak düzenlemelere bağlı kalmak kaydıyla o üye ülke
topraklarında bulunma hakkını içerir.
4. Bu madde hükümleri kamu hizmetlerindeki istihdama uygulanmaz.
4.4.3. Vatandaşlık Koşulu
Kişilerin, işçilerin serbest dolaşım haklarından yararlanabilmeleri için herhangi bir AB üyesi
devletin vatandaşı olmaları gerekmektedir. Vatandaşlığın kazanılması veya kaybedilmesi
konusunu düzenleyen herhangi bir antlaşma hükmü bulunmadığından, hangi koşullarda
vatandaşlık verileceğinin belirlenmesi üye devletlerin egemenlik alanında bırakılmıştır.
Kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımıyla ilgili antlaşma hükümleri, sadece, AB üyesi
devletlerin
vatandaşlarının
doğrudan
yararlanmaları
için
düzenlenmiştir.
Roma
Antlaşması’nın 48. maddesi üçüncü ülke vatandaşlarını da kapsıyor şeklinde anlaşılabilirse
de, bu madde, sadece üye devlet vatandaşlarını kapsıyor olarak değerlendirilmektedir.63
4.4.4. Kimlerin İşçi Olarak Değerlendirileceği Konusu
Emeğin serbest dolaşımıyla ilgili Antlaşma hükümlerinden yalnızca işçiler yararlandığından,
bu hükümlerde yer alan hakları kullanmak isteyen kişi, bir işçi olduğunu ya da bir işçinin aile
üyesi olduğunu ortaya koymak zorundadır. Genel anlamda “işçi” kavramı, ücret elde etmek
için bir ekonomik faaliyetin içinde fiilen ya da potansiyel olarak bulunan üye devlet vatandaşı
olarak kabul edilmektedir.
63
Köktaş, a.g.e., s. 116
50
Ayrıca ABAD, mesleki kurs görenlerin hangi koşullar altında serbest dolaşım haklarını
korumaya devam edecekleri konusu üzerinde de durmuştur. Ev sahibi üye ülkede mesleki
eğitim gören bir kişinin bu ülkeden eğitim kredisi alma hakkıyla ilgili olan bir davada aldığı
kararda, kişinin önceden çalıştığı işkolu ile söz konusu mesleki eğitim arasında bir bağlantı
varsa, ya da böyle bir bağlantının olmaması halinde, kişi tercih etmediği bir iş kolunda
çalışmakta ve iş piyasasının koşullarından dolayı başka bir iş kolunda mesleki staj görmek
zorunda kalmışsa ilgili kişinin işçi statüsünün korunması gerektiğini belirtmiştir.64
4.4.5. Roma Antlaşması’nın 49. Maddesi
Bu madde genel olarak 48. maddede yer alan ve serbest dolaşımın önünü açan düzenlemelerin
işlevsel bir şekilde uygulanabilmesi için alınacak önlemleri içermektedir.
Bu madde hükümlerine göre Konsey, Antlaşma’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte
Komisyon’un önerisini dikkate alarak Avrupa Parlamentosu ile işbirliği yapmak suretiyle,
Ekonomik ve Sosyal Komite’ye de danıştıktan sonra nitelikli çoğunlukla işçilerin serbest
dolaşımını aşamalı olarak gerçekleştirmek adına çıkaracağı direktif veya tüzükler yoluyla:
a) Ulusal istihdam kurumları arasında sıkı bir işbirliği sağlayarak;
b) Gerek üye devletler arasında daha önce imzalanan antlaşmalardan, gerek ulusal
mevzuatlardan kaynaklansın, yürürlükte kalmaları işçilerin serbest dolaşımına engel
teşkil edebilecek idari uygulama ve usuller ile işe alınma sürelerini bir sisteme bağlı
olarak ve kademeli bir biçimde ortadan kaldırarak;
c) Serbestçe iş seçme konusunda diğer üye devlet işçilerine ilgili devlet işçilerine
konulandan farklı şartlar getiren ve üye devletler arasında daha önceden yapılan
antlaşmaların veya iç hukuk normlarının belirttiği tüm süre ve diğer kısıtlamaları
sistemli ve kademeli bir biçimde ortadan kaldırarak;
d) Muhtelif bölge ve sanayi dallarında istihdam düzeyi ve hayat standartlarını ciddi
tehlikelerden koruyacak durumlarda iş teklifleri ve iş taleplerini karşılamaya ve
64
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e., s. 258
51
aralarında denge sağlamayı kolaylaştıracak uygun mekanizmalar kurarak gereken
tedbirleri alır.
4.4.6. Roma Antlaşması’nın 51. Maddesi
Sosyal güvenlik ve onun her bir ülkeye özgü uygulamaları işçilerin serbest dolaşımında en
büyük engellerden biri olma tehlikesini taşıyabilecektir. Bu kapsamda antlaşmanın 51.
maddesi işçilerin sosyal güvenlik ile ilgili hükümlerini ana hatlarıyla tanımlamakta ve şu
başlıkları içermektedir:
Konsey, Komisyon’un önerisiyle işçilerin serbest dolaşımını sağlamak adına, oybirliği ile
karar almak suretiyle, sosyal güvenlik alanındaki gerekli tedbirleri alır. Bu nedenle göçmen
işçilere ve onların bakmakla yükümlü olduğu kişilere:
a) Bir sosyal yardıma hak kazanılması, bu hakkın korunması ve bu yardım miktarının
belirlenmesi için değişik ülkelerin mevzuatlarında bulunan bütün sürelerin
birleştirilmesine,
b) Üye devletlerin topraklarında bulunan yerleşik kişilere ödemelerde bulunulmasına
imkan verecek düzenlemeler yapar.
4.5. İşçilerin Serbest Dolaşımını Düzenleyen İkincil Hukuk Kaynakları
Avrupa Birliği hukukunda ikincil hukuk kaynakları, AB’nin organları tarafından konulan
hukuku ifade etmektedir. Başka bir ifade ile ikincil hukuk, AB kurumları tarafından yapılmış
tasarruflardır. AB organlarının antlaşmalarla verilen yetkiler çerçevesinde yaptıkları ve
hiyerarşik olarak antlaşma hükümlerinden sonra gelen hukuktur. İkincil hukuk kaynakları
olarak adlandırılan hukuki tasarruflar; tüzükler, direktifler, kararlar, tavsiye ve görüşlerdir.
52
İşçilerin serbest dolaşım haklarını düzenleyen Roma Antlaşması’nın 48 ve 49. maddelerinde
yer alan haklar ikincil kaynaklarla daha da genişletilmiştir. Bu tür ikincil kaynakların en
önemlileri şunlardır:65
a) İşçilerin topluluk içinde dolaşmaları ve ikametleri üzerindeki kısıtlamaların ortadan
kaldırılmasını düzenleyen 68/360 sayılı direktif,66
b) İşçilerin topluluk içinde serbest dolaşımlarını düzenleyen 1612/68 sayılı tüzük,67
c) İşçilerin bir üye devlette çalışmaya başladıktan sonra o ülkede oturma haklarını
düzenleyen 1251/70 sayılı tüzük,68
d) Kamu düzeni, kamu güvenliği ya da kamu sağlığı gerekçeleriyle üye devletlere
tanınan serbest dolaşım hükümlerine getirilebilecek istisnaları düzenleyen 64/221
sayılı direktif,69
e) Yerleşme hakkı ve hizmetler ile ilgili hükümler konusunda üye ülke vatandaşlarının
AB içinde dolaşımları ve ikametleri üzerindeki kısıtlamaların ortadan kaldırılmasını
düzenleyen 73/148 sayılı direktif,70
f) Üye devlet vatandaşlarının bir başka üye devlette serbest olarak çalıştıktan sonra o
ülkede kalma hakkını düzenleyen 75/34 sayılı direktif,71
g) Avukatların
hizmet
üretme
serbestliklerinin
etkili
olarak
kullanılmasının
kolaylaştırılmasını düzenleyen 77/249 sayılı direktif,72
65
Köktaş, a.g.e., s. 104
Bkz. s. 40
67
Bkz. s. 40
68
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Verordnung Nr. 1251/70, 29.06.1970
69
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 64/221, 25.02.1964
70
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 73/148, 21.05.1973
71
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 75/34, 17.12.1974
72
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 77/249, 22.03.1977
66
53
h) Profesyonel eğitimin tamamlanması ve en az üç yıl süreyle staj yaptıktan sonra yüksek
eğitim diplomasının elde edilmesinin tanınmasına ilişkin genel sistemi düzenleyen
89/48 sayılı direktif,73
i) İkamet hakkını düzenleyen 90/364 sayılı direktif,74
j) Mesleki çalışmalarına son veren işçilerle serbest çalışan kişilerin oturma hakkını
düzenleyen 90/365 sayılı direktif,75
k) Öğrencilerin oturma hakkını düzenleyen 90/366 sayılı direktif,76
l) İşçilerin topluluk içinde dolaşmaları ve ikametleri üzerindeki kısıtlamaların ortadan
kaldırılmasını ve kamu düzeni, kamu güvenliği ya da kamu sağlığı gerekçeleriyle üye
devletlere tanınan serbest dolaşım hükümlerine getirilebilecek istisnaları düzenleyen
ve 68/360 ile 64/221 sayılı direktifleri yürürlükten kaldıran 2004/38 sayılı direktif,77
m) İşçilerin AB içerisinde serbest dolaşımını, aralarında eşit muameleyi ve ailelerinin
durumunu düzenleyen ve 1612/68 sayılı tüzüğü yürürlükten kaldıran 492/2011 sayılı
tüzük.78
İşçilerin serbest dolaşımının AB için çok önemli bir konu olmasının yanı sıra, uygulama
zorluklarının olması ve üye ülkelerdeki hukuki farklılıklar neticesinde ikincil kaynaklar
alanında çok sayıda düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeler içerisinde içerik ve kapsam
itibarıyla iki tanesi ön plana çıkmaktadır. Bunlar; serbest dolaşım, muamele eşitliği ve işçi
ailesinin korunmasına yönelik 492/2011 sayılı tüzük, üye devletlerdeki dolaşım ve ikamet
üzerindeki kısıtlamaların kaldırılmasına ve istisnalara yönelik 2004/38 sayılı direktiftir.
73
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 89/48, 21.12.1988
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 90/364, 28.06.1990
75
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 90/365, 28.06.1990
76
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Richtlinie Nr. 90/366, 28.06.1990
77
Amtsblatt der Europäischen Union, Richtlinie Nr. 2004/38, 30.04.2004
78
Bkz. s. 35
74
54
4.5.1. Serbest Dolaşım, Muamele Eşitliği ve İşçi Ailesinin Korunmasına Yönelik
492/2011 Sayılı Tüzük
Roma Antlaşması’nın 48(2). maddesinde; “İşçilerin serbest dolaşımı, üye devletlerin işçileri
arasında istihdam, ücret ve diğer çalışma şartları konusunda uyrukluk esasına dayalı her tür
ayrımcılığı kaldırmayı gerektirir” hükmü uyarınca hazırlanan 1612/68 sayılı tüzüğün yerine
getirilen ve ABİHA’nın 45. ve 46. maddelerinden esinlenerek düzenlenen 492/2011 sayılı
tüzüğün İstihdam ve İşçilerin Aileleri ile ilgili bölümünde konu, üç ana yönden
düzenlenmiştir.
4.5.1.1. İstihdam İçin Elverişlilik
Herhangi bir üye devletin vatandaşı, diğer bir üye devlette, o ülke vatandaşları ile aynı şekilde
istihdam edilerek faaliyette bulunma hakkına sahiptir. İşçi ve işverenler, iş ve işçi bulabilmek
için sözleşmeler yaparken vatandaşlığı esas alan hiçbir ayrımcılığa başvuramazlar. Açık bir
işe girmek için başka üye ülke vatandaşlarına ev sahibi üye vatandaşlarına sağlanan öncelikler
aynen tanınmalıdır. Ancak dilbilime ait bilgi gerektiren iş alanları için diğer üye ülke
vatandaşları olumsuz etkilense de bu yasak uygulanmayacaktır.
Ayrıca, yabancı işçilerin istihdamını belirli bir sayı ya da oranla sınırlayan ulusal yasalar üye
devlet vatandaşı işçilere uygulanamaz. Bu çerçeve de örneğin, Fransız ticaret gemilerinde
belirli görevlerde çalışan kişilerin en fazla üçte birinin yabancı işçi olabileceğini öngören
ulusal hukuk, AB hukukuna aykırıdır.
4.5.1.2. Muamele Eşitliği
Bu tüzükle vatandaşlığa esas muamele farklılıkları ortadan kaldırılmıştır. Bir üye devlet
vatandaşı diğer bir üye devlette ücret, işten çıkartma, eski işine dönme ve yeniden işe alınma
konularında vatandaşlıktan kaynaklanan farklı uygulamalara tabi tutulmamalıdır. Üye devlet
işçilerinin sahip olduğu her türlü sosyal ve vergi avantajlarına diğer üye ülke vatandaşları da
sahip olacaklardır. Çalışma şartlarının eşitlenmesi bakımından diğer üye ülke vatandaşlarına
mesleki okullarda ve meslek içi eğitim kurumlarında ilgili üye ülke vatandaşlarıyla aynı
şartlarda eğitim görmesi sağlanacaktır. Bunların yanı sıra diğer üye ülke vatandaşı işçiler
55
sendikalara girme hakkına sahiptir. Bu işçilerin sendikalara girme hakları kamu düzeni
gerekçe gösterilerek engellenemez. Ayrıca diğer üye ülke vatandaşları çalıştıkları bölgede
konut edinmek için liste varsa eşit şartlarda bu listeye dahil olabilirler.
4.5.1.3. İşçi Ailesinin Korunması
Tüzüğün işçi ailesi ile ilgili hükümleri işçinin eşine, 21 yaşın altındaki çocuklarına ve
bakmakla yükümlü olduğu kişilere ayrıca işçinin ve eşinin anne babasıyla bakmakla yükümlü
oldukları yaşlı kimselere uygulanmaktadır. Üye devletler işçinin bakmakla yükümlü olduğu
ya da işçilerin kendi ülkelerinde birlikte yaşadıkları diğer aile fertlerini kabul etmede kolaylık
göstermek durumundadırlar. İşçilerin çocukları, ev sahibi ülkenin eğitim, çıraklık ve mesleki
eğitim kurslarından aynı şartlarda yararlanma hakkına sahiptir. Diğer bir üye ülkede çalışan
bir işçinin aile fertleri arasında üçüncü bir ülke vatandaşı bulunsa bile ücret karşılığında
çalışma hakkına sahiptir. Göçmen işçinin üçüncü ülke vatandaşı olan eşi evlilikleri resmi
olarak sona erinceye kadar o ülkede oturma hakkına sahiptir.79
4.6. Üye Devletlerdeki Dolaşım ve İkamet Üzerindeki Kısıtlamaların Kaldırılmasına ve
İstisnalara Yönelik 2004/38 Sayılı Direktif
Roma Antlaşması’nın 48. maddesinde geçen fiilen yapılmış iş tekliflerini kabul etme ve bu
sebeple üye ülkeler içerisinde serbestçe dolaşma hakkının içeriği ilk olarak 68/360 sayılı
direktif ile düzenlenmiş, daha sonra bu düzenleme 29 Nisan 2004 tarihinde imzalanan ve 30
Nisan 2004 tarihinde yürürlüğe giren 2004/38 sayılı direktif ile yeniden belirlenmiştir. Bu
direktif temel olarak şu konulara vurgu yapmaktadır:
Bir üye ülke vatandaşı işçiler bir kimlik kartı ve bir pasaport ile çalışıyor olduğunu
belgelemesi halinde başka bir üye ülkede ikamet etme hakkına sahip olmaktadır. Aile üyeleri
de işçiyle olan bağı ispatlayıcı belgeler sunmaları durumunda bu haktan yararlanırlar. İşçilerin
kendi ülkelerinden aldıkları kimlik belgeleri diğer üye devletlerde geçerli bir kimlik belgesi
olarak kabul edilmeli ve buna dayanarak oturma izni verilmelidir. Bu kimlik belgeleri bir üye
ülkenin AB’ye katılmasından önce düzenlenmesi halinde dahi sonuç değişmemektedir.
79
Bozkurt, Özcan, Köktaş, a.g.e., s. 259-262
56
Ayrıca, Roma Antlaşması’nın 48. maddesinde serbest dolaşım konusuna getirilecek
kısıtlamalar üzerinde durulmuştur. Bu kısıtlamalar ile ilgili ayrıntılar ilk olarak 64/221 sayılı
direktifte ele alınmış, daha sonra bu direktif 2004/38 sayılı direktif ile yürürlükten kaldırılarak
yeniden düzenlenmiştir.
Bu direktif, üye devletler tarafından kamu düzeni, kamu sağlığı veya kamu güvenliği gerekçe
gösterilerek kısıtlama yapılabileceğini belirleyen Roma Antlaşması’nın 48. maddesinde yer
alan bu unsurların hangi durumda kabul edilebileceği, hangi durumlarda kabul edilemeyeceği
ile ilgili hususları da ortaya koymaktadır.
Bu kapsamda kamu düzeni, kamu sağlığı ya da kamu güvenliği konularında kişilerin ülkelere
girmelerine veya ikamet etmelerine ilişkin kısıtlayıcı prensipler belirlenmekte, bu kapsamdaki
kişilerin sınırdışı edilmesi ile ilgili prensiplere değinilmektedir.
4.6.1. Kamu Düzeni
Roma Antlaşması’nın 48(3). ve 56. maddelerinde serbest dolaşım hükümlerine getirilebilecek
istisna gerekçelerinden biri olarak belirlenen “kamu düzeni” kavramına bakıldığında, bu
kavramın muğlak olduğu görülmektedir. Bu kavramın ne şekilde yorumlanması gerektiği
ABAD’ın değişik kararlarında belirlenmiştir.
ABAD’a göre, bu kavram, sadece, her bir üye devletin kendi ülkesinde bir başka üye devletin
vatandaşlarının dolaşım ve yerleşme hakkına sınırlama getirmek için yaptığı yasal
düzenlemeleri değil, aynı zamanda bu tür yasal düzenlemelerin uygulanması için alınan
bireysel kararları da kapsamaktadır. Antlaşma hükümlerinin ve ikincil kaynakların amacı
bireylerin durumunu düzenlemek ve onlara güvenlik sağlamak olduğu için ulusal
mahkemeler, alınan bireysel kararların AB hukukunun ilgili hükümleriyle uygun olup
olmadığını kontrol etmekle yükümlüdür. Divan’a göre, üye devlet vatandaşlarının dolaşım ve
yerleşme haklarına üye devletlerce getirilecek sınırlamalardan, sadece bir yandan üye
devletlerin bu konudaki takdir yetkilerini sınırlamak isteyen, bir yandan da kısıtlayıcı
tasarruflara konu olan birey haklarını korumak isteyen AB hukukunda yer alan koşulları
taşıyan kısıtlamalara izin verilebilmektedir. Bu nedenle kamu düzeni, kamu güvenliği ya da
kamu sağlığı gerekçelerinin haklı kıldığı nedenlerle bir başka üye devlet vatandaşına ikamet
57
izni verilmemesi, sadece, bir üye devletin tümü için geçerli olabilmektedir. Bir üye devlet
vatandaşı için, ev sahibi ülkenin bir bölgesinde ikamet izni verilmemesi, o ülke vatandaşları
için de böyle bir uygulamanın söz konusu olması halinde mümkündür.
4.6.2. Kamu Güvenliği
Kamu güvenliğine dayanan kısıtlama kamu düzenine dayanan kısıtlamalardan daha fazla,
ülkenin varlığına doğrudan bir tehdidin varlığını gerektirmektedir. Terörizm, casusluk ve
diğer tahrip şekillerinin bu kategoride yer alabileceği öne sürülebilir. Bununla birlikte, bu
konudaki takdir yetkisinin üye devletlere bırakılacağı ve ABAD’ın bu konulara, ayrıntılı
olarak girmesinin uygun olmadığı ileri sürülmektedir. Kamu güvenliği nedeniyle serbest
dolaşıma getirilecek kısıtlamalar, orantılılık gibi koşulları taşıyıp taşımadığı gerekçeleriyle
ABAD’ın yargısal denetimine tabi olabilir.
4.6.3. Kamu Sağlığı
Kamu sağlığı konusunda, diğer üye devlet vatandaşlarının ülkeye ilk girişlerinin ya da ilk
oturma izinlerinin reddedilmesine gerekçe olabilecek hastalıklar, yalnızca 2004/38 sayılı
direktiftin 29. maddesinde sayılanlar olabilir. İkamet izninin ilk kez verilmesinden sonra
ortaya çıkabilecek bu tür hastalık ya da maluliyetler ikamet izninin yenilenmemesi veya
sınırdışı etmek için haklı bir gerekçe oluşturmamaktadır. Kamu sağlığı gerekçesine dayanan
sınırlamalar,
serbest
dolaşım
prensiplerinin
kamu
sağlığı
sektörünün
kendisine
uygulanmaması amacıyla kullanılamaz.
4.6.4. Kamu Sektörü
Roma Antlaşması’nın 48(4). Maddesine göre 48. maddede yer alan hükümler kamu
sektöründeki işlere uygulanmamaktadır. Bu nedenle, kamu sektöründeki bir iş için
vatandaşlık koşulu aranabilmektedir. Bu istisnanın üye devletler tarafından istismar edilmesi
ihtimalinden dolayı, ABAD, kamu sektörü istisnasının alanını dar bir biçimde yorumlamıştır.
Bu çerçevede, bu istisna kamu sektöründeki bütün işleri kapsamadığı gibi, bir kez atandıktan
sonra üye devlet vatandaşı işçilere, çalışma ve ücret bakımından vatandaşlığa dayanan
ayrımcılık yapılmasına da izin vermemektedir.
58
ABAD kararlarına göre, kamu sektörü istisnasının içine yerel yönetimlerde istihdam edilen
müfettişlik, gece nöbetçiliği ve mimarlık; merkezi yönetimde müdürlük ve devlete bilimsel ve
teknolojik danışmanlık yapanlar girmektedir. Diğer taraftan, savaş zamanlarında güvenlik ve
irtibat görevi yapmaları dışında demiryolu işçiliği, devlet hastanelerinde hemşirelik, stajyer
öğretmenlik, dil öğretmenliği ve orta dereceli okul öğretmenliği; ayrıca, yerel yönetimlerce
istihdam edilen bahçıvanlık ve boyacılık kamu sektörü istisnası içine girmemektedir.
5. AB – TÜRKİYE İLİŞKİLERİNDE SERBEST DOLAŞIM
5.1. Ankara Antlaşması
Türkiye ile Avrupa Birliği arasında katılıma yönelik ilişkiler 12 Eylül 1963 tarihinde
imzalanan, o zamanki adı ile Avrupa Ekonomik Topluluğu ile Türkiye Arasında Bir Ortaklık
Yaratan Antlaşma80 (Ankara Antlaşması) ile başlamıştır. Ankara Antlaşması’nın amacı, AB
ile ortaklık antlaşması imzalayan devletin ekonomisini güçlendirmek, halkının iş ve yaşam
koşullarını iyileştirmek suretiyle söz konusu devletin ileride AB’ye tam üye olmasını
kolaylaştırmak olan antlaşmaların ikinci örneğini oluşturmaktadır. İlk örnek, AB’nin 1961
yılında Yunanistan ile imzaladığı ve Atina Antlaşması olarak da adlandırılan ortaklık
antlaşmasıdır.
Ankara Antlaşması bir başlangıç maddesi dışında 33 maddeden oluşmaktadır. Birinci kısmı 1
ila 7. maddeler ortaklığın genel ilke ve esasları düzenlemektedir. Üç alt bölüme ayrılan ikinci
kısmın 8 ila 21. maddelerin ilk bölümünde (md. 8 – 10.), ortaklığın geçiş döneminin
uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. İkinci bölüm (md. 11), tarım konusunu
hükme bağlamaktadır. Üçüncü bölüm (md. 12 - 21), ekonomik nitelikteki hükümleri
içermektedir. Antlaşma’nın son kısmını oluşturan 22 ila 33. maddeler ise, genel ve son
hükümlere ilişkin düzenlemeler getirmektedir.
Ankara Antlaşması’nın dibacesi ve 2. maddesinde, ortaklığın amacı, “Karşılıklı çıkar
temelinde ve Türkiye'nin ekonomik durumu da gözetilerek, taraflar arasında ekonomik ve
ticari ilişkileri aralıksız ve dengeli olarak güçlendirmeyi teşvik etmek suretiyle, Türkiye'nin
80
T.C. Başbakanlık, Devlet Planlama Teşkilatı, Avrupa Topluluğu ile İlişkiler Genel Müdürlüğü, Avrupa
Topluluklarına İlişkin Temel Belgeler, Cilt 2, Ağustos 1993, Ankara
59
mümkün olduğu kadar Topluluğa yakınlaşması ve nihayetinde bir üyeliğin gerçekleşmesidir”
şeklinde düzenlenmiştir.
Türkiye'nin gelecekte AB içerisinde yerini alabileceği, daha somut olarak 28. maddede açık
olarak ifade edilmiştir. Bu hüküm şöyledir:
"Antlaşmanın işleyişi, Topluluğu kuran Antlaşma’dan doğan yükümlülüklerin tümünün
Türkiye tarafından üstlenebileceğini gösterdiğinde, akit taraflar, Türkiye'nin Topluluğa
katılması olanağını incelerler."
Ankara Antlaşması’na göre ortaklık; bir hazırlık dönemi, bir geçiş dönemi ve son dönemden
oluşmaktadır. Antlaşmanın 3. maddesi beş yıl süren bir hazırlık dönemi içerisinde Türkiye’nin
AB’den aldığı yardımlarla ekonomisini güçlendirmesini öngörmüştür. Beş yılın bitmesiyle
1970 yılında geçiş dönemini düzenlemek adına Katma Protokol imzalanmıştır. Ankara
Antlaşması ile ayrılmaz bir bütün oluşturan Katma Protokol, AB ile Türkiye arasında gümrük
birliğinin ötesinde işgücünün serbest dolaşımına yönelik bir ekonomik bütünleşme ön
görmüştür.81
5.1.1. Ankara Antlaşması’na Göre İşçilerin Serbest Dolaşımı
Ankara Antlaşması, Avrupa Birliği’nin dış ülkelerle yaptığı antlaşmalar arasında AB üyesi
olmayan ülkelerin vatandaşlarının AB içerisinde serbest dolaşım haklarını düzenleyen bir
antlaşma örneğidir. Bu antlaşmanın “Geçiş Döneminin Uygulanması” başlığı altında yer alan
12. maddesi: “Akit taraflar, işçilerin serbest dolaşım haklarının aşamalı olarak aralarında
güvenceye alınmasını sağlamak amacıyla Topluluğu Kuran Antlaşma’nın 48, 49 ve 50.
maddelerinden esinleneceklerini kabul ederler” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu genel, ama aynı zamanda çok da kesin olmayan ifade ile o tarihte henüz tam anlamıyla
gerçekleştirilememiş bir özgürlükten esinlenmek durumunda kalınmıştır. Antlaşmanın bu
maddesinin uygulanması konusunda önemli olan nokta, bu maddede yer alan “esinlenmek”
kavramının nasıl yorumlanacağıdır. Komisyon’a göre bu kavramı, Ankara Antlaşması’nın
81
Şengül Berksü, Avrupa Birliği’nde Yaşayan Türk İşçilere ve Ailelerine Ortaklık Mevzuatıyla Tanınan Haklar
ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Kararları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Yurtdışı İşçi Hizmetleri
Genel Müdürlüğü, Yayın No:93, s. 43, Ankara, 1999
60
istenilen şekilde işlerlik kazanmasını temin edebilmek için Ortaklık Konseyi’nin tasarrufta
bulunmasını sağlamak amacına işaret eden bir çıkış noktası ya da çerçeve niteliğindedir.
Ankara Antlaşması’nın 12. maddesindeki bu hükmün hukuki bağlayıcılığı ve yaptırım
gücünün ne kadar zayıf olduğu konusundaki son sözü ABAD, zaman içerisinde ve özellikle
Türk işçilerinin açtıkları davalarla ilgili içtihatları ile söylemiştir.
Antlaşmanın ilkelerini düzenleyen 1. bölümün 7. maddesinde ise şu hükümler bulunmaktadır:
“Akit taraflar, antlaşmadan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesini temin etmek için
genel veya özel nitelikteki gerekli düzenlemelerin tümünü yapmalıdır. Taraflar, antlaşmanın
hedeflerine ulaşmayı tehlikeye atması muhtemel herhangi bir düzenlemeden kaçınmalıdır.”
Bu madde, antlaşmanın hedeflerine ulaşması için akit tarafların işbirliği yapmalarını
öngörmektedir.
Diğer taraftan, Ankara Antlaşması, genel hükümlerden oluşan çerçeve bir antlaşma niteliğini
taşımaktadır. Bu genel hükümlerin içerik kazanması, Katma Protokol’ün imzalanması ile
gerçekleşmiştir.
5.2. Katma Protokol’e Göre İşçilerin Serbest Dolaşımı
Ankara Antlaşması’nın ayrılmaz bir parçası olan Katma Protokol82 23 Kasım 1970 tarihinde
imzalanmış ve 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ortaklığın geçiş döneminin
uygulamaya konmasını amaçlayan Katma Protokol, 64 maddeden oluşmaktadır. Ankara
Antlaşması’nda işçilerin serbest dolaşımına ilişkin olarak yer alan tek maddeye karşılık, ikinci
başlığın (Kişiler ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı), birinci bölümünde (İşçiler) beş madde
bulunmaktadır.
Katma Protokol işçilerin serbest dolaşımına ilişkin geniş kapsamlı düzenlemeler
getirmektedir. Bu düzenlemeler ilgili protokolün 36. 37. 38. 39. ve 41. maddelerinde yer
bulmaktadır.
82
T.C. Devlet Planlama Teşkilatı, a.g.e., s. 47
61
Ankara Antlaşması ile temeli atılan ilişkilerin yol haritası olarak çizilen üç aşamalı planın
birinci aşaması olan ve dört yıl sürmesi planlanan Hazırlık Dönemi, Ankara Antlaşması ile
başlamış ve her iki taraftaki uzun görüşmelerden sonra, ancak 1 Ocak 1973 yılında sona ermiş
ve geçiş dönemi yürürlüğe girmiştir. Katma Protokol, bu dönemin koşullarını tespit etmekte
olup, koyduğu hedefler ve süreler göz önüne alındığında, Ankara Antlaşması’nın
“somutlaştırılması” olarak da görülebilir.
5.2.1. Katma Protokol’ün 36. Maddesi
Bu madde, “Türkiye ile Topluluk üyesi ülkeler arasında işçilerin serbest dolaşımı Ankara
Antlaşması’nın 12. maddesinde yer alan ilkelere uygun şekilde, antlaşmanın yürürlüğe giriş
tarihinden 12. yılın sonu ile 22. yılın sonu arasında kademeli olarak gerçekleştirilecektir.
Ortaklık Konseyi bu konuda gerekli usulleri kararlaştıracaktır” şeklinde düzenlenmiştir.
Bunun yöntem ve şeklini, Avrupa Birliği ile Türkiye arasındaki ilişkilerde her konuda karar
alma yetkisine sahip, Ortaklık Konseyi kararlaştıracaktır. Bu, ilk bakışta üye ülkeler açısından
hukuki bakımdan bağlayıcı gibi görünen düzenleme, temelini aldığı Ankara Antlaşması’nın
12. maddesinin, bağlayıcılığı veya doğrudan uygulanabilirliği konusunda, Avrupa Birliği
Adalet Divanı’nın getirmiş olduğu yorumlardan sonra önemini kaybetmiştir. Bu madde ile
ilgili genel olarak dikkati çeken hususlar şunlardır:
-
36. madde, Ankara Antlaşması’nın 12. maddesinde düzenlendiği gibi, taraflar arasında
işçilerin serbest dolaşımının kademeli olarak gerçekleştirileceğini yineledikten sonra,
12. maddedeki ilkelere atıf yapmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken konu,
maddedeki
“ilkeler”
kavramının, sadece 12. maddede atıf
yapılan
Roma
Antlaşması’nın 48. 49. ve 50. maddelerinde yer alan ilkeleri mi içerdiği, yoksa 12.
maddede geçen “esinlenmek” kavramını da kapsayıp kapsamadığıdır.
-
Katma Protokol’ün 36. maddesi, taraflar arasında işçilerin serbest dolaşımının
gerçekleştirilmesinde uyulacak bir takvim tespit etmiştir. Ankara Antlaşması’nın
yürürlüğe girdiği tarih 1 Aralık 1964 olduğuna göre, taraflar arasında işçilerin serbest
dolaşımı 1 Aralık 1976 – 1 Aralık 1986 tarihleri arasında gerçekleştirilecektir.
62
-
Birinci fıkrada öngörülen, işçilerin serbest dolaşımının, belirtilen süre içinde kademeli
olarak gerçekleştirilmesi hedefine yönelik kararları alma görevi, Ortaklık Konseyi’ne
verilmiştir.
Dünya, 1970’li yılların ilk yarısında bir ekonomik krize girmiş ve bunun bir sonucu olarak
gerek Türkiye, gerekse Avrupa Birliği, geçiş dönemi boyunca çeşitli güçlüklerle
karşılaşmıştır. Bunun üzerine Türkiye, 1977 yılında, Katma Protokol’ün 60. maddesindeki83
koruma önlemine başvurarak, ithalattaki miktara sınırlamalarını kademeli olarak kaldırma
hususundaki yükümlülüğünü askıya almıştır. Türkiye’de 1980 yılının sonlarına doğru yaşanan
siyasi gelişmeler nedeni ile Ortaklık ilişkileri kesintiye uğramış ve Ortaklık Konseyi’nin
yeniden toplanması, ancak 16 Eylül 1986 tarihinde mümkün olabilmiştir. Söz konusu
toplantıda, Katma Protokol’ün 36. maddesi uyarınca 1 Aralık 1986’dan itibaren başlaması
gereken işçilerin serbest dolaşımına ilişkin bir karar alınmamıştır.
5.2.2. Katma Protokol’ün 37. Maddesi
Bu madde, “Her üye devlet, AB’de çalışan Türk işçilerine çalışma şartları ve ücret
bakımından AB vatandaşı diğer işçilere göre uyrukluktan ötürü herhangi bir farklı işleme yer
vermeyen bir rejim tanımakla yükümlüdür” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu madde, Türk vatandaşı olan işçilere, bir üye devlette çalışma şartları bakımından üye
devlet vatandaşları ile aynı statüde sayılmaları gerektiği konusunda son derece önemli bir
düzenlemedir.
83
Katma Protokol Madde 60:
1.”Türk ekonomisinin bir faaliyet sektörünü veya dış malî istikrarını tehlikeye düşürecek ciddi bozukluklar
ortaya çıkar veya Türkiye'nin bir bölgesinin ekonomik durumunun bozulması şeklinde güçlükler belirirse,
Türkiye gerekli korunma tedbirlerini alabilir.”
“Bu tedbirler ve bunların uygulama usulleri Ortaklık Konseyine geciktirmeksizin bildirilir.”
2.“Topluluğun veya bir veya birkaç üye Devletin bir ekonomik faaliyet sektörünü veya bir veya birkaç üye
Devletin dış mali istikrarını tehlikeye düşüren ciddi bozukluklar ortaya çıkar veya Topluluğun bir bölgesinin
ekonomik durumunun bozulması şeklinde güçlükler belirirse, Topluluk gerekli korunma tedbirlerini alabilir veya
ilgili üye Devlet veya Devletleri bu tedbirleri almakla yetkili kılabilir.”
“Bu tedbirler ve bunların uygulama usulleri Ortaklık Konseyine geciktirmeksizin bildirilir.”
3.“1 inci ve 2 inci fıkralar hükümlerinin uygulanmasında, Ortaklığın işleyişini en az aksatacak tedbirlerin
öncelikle seçilmesi gereklidir. Bu tedbirler, ortaya çıkan güçlüklerin giderilmesi için gerekli ölçüyü hiçbir
şekilde aşmamalıdır.”
4. “1 inci ve 2 inci fıkraların uygulanması sonucu alınan tedbirler üzerinde Ortaklık Konseyinde danışmalar
yapılabilir.”
63
5.2.3. Katma Protokol’ün 38. Maddesi
Bu madde, “Türkiye ile AB üyesi devletler arasında işçilerin serbest dolaşımının kademeli
olarak gerçekleştirilmesine kadar Ortaklık Konseyi, Türk uyruklu işçilerin her üye devlette
çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla, bu işçilerin serbestçe meslek ve yer değiştirmelerinden
ortaya çıkan tüm sorunları ve özellikle çalışma ve oturma izinlerinin uzatılmasını inceleyebilir
ve bu amaçla Ortaklık Konseyi’ne üye ülkelere tavsiyelerde bulunabilir” şeklinde
düzenlenmiştir.
Ortaklık Konseyi’nin bu madde ile üstlenmiş olduğu izleme ve tavsiyelerde bulunma yetkisi,
AB ile Türkiye arasındaki işçilerin serbest dolaşımı konusunda ne tür sorunlar çıkarsa çıksın,
bunlara karşı önlemler üretme konusunda önemli yer tutmaktadır.
5.2.4. Katma Protokol’ün 39. Maddesi
Bu madde, protokolün yürürlüğe girmesinden sonra bir yıl içinde Ortaklık Konseyi, AB
içinde bulunan Türk işçileri ve onların AB içinde bulunan aileleri için sosyal güvenlik hakları
ile ilgili düzenleme yapmalı, bu düzenlemeler, Türk vatandaşı işçiler için yapılacak
düzenlemelere uygun olarak her bir üye devlette yaşlılık aylığı, ölüm yardımları ve malullük
ödemeleri ile aynı zamanda işçilerin ve Topluluk içinde yaşayan aile üyelerinin sağlık
hizmetlerinden yararlanmaları konularında her bir üye devlette geçirdikleri sürelerin bir araya
getirilmesine imkan tanıması şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler üye devletlere
Türkiye’de geçirilen sürelerin göz önüne alınması yükümlülüğünü getirmemektedir.
Bahsedilen düzenlemeler, işçi ailesinin AB içinde yaşaması şartıyla aile yardımlarından
yararlanılmasını güvence altına almaktadır. Hak edilen yaşlılık aylığı, ölüm yardımı ve
malullük ödemelerinin Türkiye’ye transferi mümkün olmak durumundadır.
Bu madde ile Türk vatandaşlarının sosyal güvenlik haklarına ilişkin düzenlemeler getirilmiş
ve Ortaklık Konseyi’ne bu alanda gerekli kararları alma yetkisi verilmiştir.
64
5.2.5. Katma Protokol’ün 40. Maddesi
Bu madde, “Ortaklık Konseyi, Topluluğu kuran Antlaşmanın 50 nci maddesinin üye
Devletlerce uygulama alanına konması sonucu alınan tedbirlerden esinlenerek, aralarında
genç işçi değişimini kolaylaştırmak üzere Türkiye ve üye Devletlere tavsiyelerde bulunabilir”
şeklinde düzenlenmiştir.
Bu madde ile Ortaklık Konseyi’ne, Türkiye ile AB arasında genç işçilerin değişimini
kolaylaştırmak üzere Türkiye’ye ve üye devletlere tavsiyelerde bulunma yetkisi verilmiştir.
Genç işçilere verilen önemden dolayı bu konu ayrı bir madde içerisinde düzenlenmiştir.
5.2.6. Katma Protokol’ün 41. Maddesi
Bu madde, “Akit Taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni
kısıtlamalar koymaktan sakınırlar. Ortaklık Konseyi, Ortaklık Anlaşmasının 13 üncü ve 14
üncü maddelerinde yer alan ilkelere uygun olarak,
akit Tarafların yerleşme hakkı ve
hizmetlerin serbest edimindeki kısıtlamaları aralarında gitgide kaldırmalarında uygulanacak
sıra, süre ve usulleri tespit eder. Ortaklık Konseyi, söz konusu sıra, süre ve usulleri, çeşitli
faaliyet dalları için bu alanlarda Topluluğun daha önce koyduğu hükümleri ve Türkiye'nin
ekonomik ve sosyal alanlardaki özel durumunu göz önüne alarak, tespit eder. Üretim ve
alışverişlerin gelişmesine özellikle katkıda bulunan faaliyetlere öncelik verilir” şeklinde
düzenlenmiştir.
Bu madde ile Akit taraflar, aralarında yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni
kısıtlamalar koymaktan kaçınmakla açıkça yükümlü kılınmışlardır. Söz konusu madde,
Ankara Antlaşması’nın 13. ve 14. maddelerine dayanarak söz konusu haklara yeni
kısıtlamalar getirmemeleri konusunu düzenlemiştir. ABAD, verdiği kararlarında bu maddenin
ilk fıkrasının AB’ye üye ülkelerde doğrudan uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır.
65
5.3. Ortaklık Konseyi Kararları84
Ortaklık Konseyi, Ankara Antlaşması ile Katma Protokol’de belirlenen amaçlara ulaşabilmek
adına alınacak kararlar için oluşturulmuştur. Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki en yüksek
karar alma organı Ortaklık Konseyi’dir. Ortaklık Konseyi’nin hukuki dayanağı, Ankara
Antlaşması’nın 22-27. maddeleri85 arasında düzenlenmiştir. Ortaklık Konseyi, bir tarafta AB
üyesi ülkelerin temsilcileri, diğer yanda Türkiye ve Komisyon’dan oluşan üçlü bir yapıya
sahiptir. Ortaklık Konseyi kararlarını oybirliği ile almaktadır. Antlaşma’nın 22. maddesi
Ortaklık Konseyi’ni, Ankara Antlaşması’nda belirtilen amaçların gerçekleştirilmesi için her
84
T.C. Başbakanlık, Devlet Planlama Teşkilatı, Türkiye-Avrupa Toplulukları Ortaklık Konseyi Kararları, Cilt 1,
Yayın No: DPT 2596, Ankara 2001
85
Ankara Antlaşması
Madde 22:
1. “Anlaşma ile belirtilen amaçların gerçekleştirilmesi için, Anlaşmanın öngördüğü hallerde Ortaklık
Konseyinin karar yetkisi vardır. îki Taraftan her biri, verilmiş kararların yerine getirilmesinin gerektirdiği
tedbirleri almakla yükümlüdür. Ortaklık Konseyi yararlı tavsiyelerde de bulunabilir.”
2. “Ortaklık Konseyi, Anlaşmanın hedeflerini göz önünde tutarak, ortaklık rejimi sonuçlarını belli aralıklarla
inceler. Bununla beraber, hazırlık dönemi boyunca bu incelemeler bir görüş teatisi sınırları içinde kalır.”
3. “Geçiş döneminin başlaması ile, ortaklık rejiminin gerçekleşmesi yolunda, Anlaşma amaçlarından birine
ulaşmak için, Akit Tarafların bir ortak davranışı gerekli görüldüğü takdirde, Anlaşma bunun için gerekli
davranış yetkisini öngörmese bile, Ortaklık Konseyi uygun kararları alır.”
Madde 23:
“Ortaklık Konseyini, bir yandan Türkiye Hükümetinden üyeler, öte yandan, Topluluk üyesi Devletler
Hükümetlerinden, Konseyinden ve Komisyonundan üyeler meydana getirir.
“Ortaklık Konseyi üyeleri, içtüzüğün öngördüğü şartlarla kendilerini temsil ettirebilirler.
“Ortaklık Konseyi, kararlarını oy birliği ile alır.”
Madde 24:
“Ortaklık Konseyi başkanlığı, altışar aylık süreler için Türkiye ile Topluluk temsilcilerinden biri tarafından, sıra
ile yapılır. İlk başkanlık süresi Ortaklık Konseyi kararı ile kısaltılabilir.
Ortaklık Konseyi içtüzüğünü yapar.”
“Ortaklık Konseyi, görevlerinde kendisine yardım edebilecek her komiteyi ve özellikle Anlaşmanın iyi
yürütülmesi için gerekli işbirliği devamlılığını sağlayacak bir komite kurmaya karar verebilir.”
“Ortaklık Konseyi bu komitelerin görev ve yetkilerini belirtir.”
Madde 25:
1.” Her Âkit Taraf, Anlaşmanın uygulama ve yorumu ile ilgili ve Türkiye'yi veya Topluluğu, Topluluk üyesi bir
Devleti ilgilendiren her anlaşmazlığı Ortaklık Konseyine getirebilir.”
2. “Ortaklık Konseyi Anlaşmazlığı karar yolu ile çözebilir; keza, anlaşmazlığı Avrupa Toplulukları Adalet
Divanına veya mevcut herhangi bir başka yargı merciine götürmeyi kararlaştırabilir.”
3. “Taraflardan her biri, kararın veya hükmün yerine getirilmesinin gerektirdiği tedbirleri almakla
yükümlüdür.”
4. “Anlaşmazlık, işbu maddenin 2 inci fıkrasına göre çözülememiş ise, Âkit Tarafların geçiş dönemi ve son
dönemde başvurabilecekleri tahkim ve sair yargı usulü yollarını, Anlaşmanın 8 inci maddesi uyarınca Ortaklık
Konseyi düzenler.”
Madde 26:
“Anlaşmanın hükümleri, Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğunun yetki alanına giren maddelere uygulanmaz.”
Madde 27:
“Ortaklık Konseyi, bir yandan, Avrupa Parlamenter Asamblesi, Topluluğun Ekonomik ve Sosyal Komitesi ve
öteki organları ile, öte yandan, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Türkiye'nin yukarıdakileri karşılayan organları
arasında işbirliğini ve temasları kolaylaştırmak için her türlü yararlı tedbiri alır.”
“Bununla beraber, hazırlık dönemi süresince, bu temaslar, yalnız Avrupa Parlamenter Asamblesi ile Türkiye
Büyük Millet Meclisi arasındaki ilişkilerle sınırlanır.”
66
türlü kararı almaya yetkili kılmıştır. Karar alma organı olmanın yanında, AB ile Türkiye veya
Komisyon ile Türkiye arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi konusunda da yetkili
organdır. Ankara Antlaşması’nın 25. maddesine göre ise taraflar aralarındaki uyuşmazlığı
gideremedikleri takdirde, anlaşmazlığı Avrupa Birliği Adalet Divanı’na ve mevcut herhangi
bir başka yargı merciine götürmeyi kararlaştırabilmektedir. Ancak Ortaklık Konseyi’nde
kararlar, 23. maddeye göre oybirliği ile alındığı için, bu mekanizma bugüne kadar hiç
işletilememiştir. Konsey, yılda en az iki kere toplanmak zorundadır.
Türkiye ve AB Ortaklık Konseyi’nin, Türk işçilerinin serbest dolaşım hakları ile ilgili almış
olduğu ilk somut karar, 1 Aralık 1976 tarihinde, dört yıllığına geçici olarak yürürlüğe giren
2/76 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’dır. 19 Eylül 1980 tarihinde çıkarılan 1/80 sayılı karar,
Türk vatandaşları için 2/76 sayılı karardan daha olumlu düzenlemeler getirerek 2/76 sayılı
OKK’yı yürürlükten kaldırmıştır.
5.3.1. 2/76 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı
On üç maddeden oluşan bu karar, Ankara Antlaşması’nın 12. maddesine ve Katma
Protokol’ün 36. maddesine dayanılarak alınmış bir karardır. 2/76 sayılı Ortaklık Konseyi
Kararı, Türk işçilerinin AB içerisinde serbest dolaşımı ile ilgili getirdiği hükümlerin önemli
olanları şunlardır:
-
Topluluk üyesi devletlerden birinde yasal bir şekilde üç yıl çalışan bir Türk işçisi,
Topluluk üyesi devlet uyruklu işçilere tanınan önceliklere hak kazanır, normal
şartlarda yapılan ve söz konusu devletin iş bulma kurumlarında iş, çalışma alanı ve
bölge itibarıyla kayıtlı bulunan işlere başvurabilir.
-
Topluluk üyesi bir devlette beş yıl yasal bir şekilde çalıştıktan sonra bir Türk işçisi
aynı ülkede kendi istediği herhangi bir ücretli işe girme serbestisine sahip olur. Haklar
saklı kalır.
-
Topluluk üyesi devlet ya da Türkiye, eğer iş piyasalarının dengesinin bozulduğu ya da
bozulacağı tehlikesi nedeniyle belli bir bölgede, etkinlik alanında ya da belli bir iş
67
kolundaki yaşam standardını ya da istihdam seviyesini ciddi şekilde tehlikeye
sokacağı kanısına varırsa, ilgili devlet yukarıdaki maddeleri uygulamaktan kaçınır.
-
Topluluk, eğer talep ettiği işgücünü üye devletler piyasasından karşılayamıyorsa ve
yasa, tüzük veya idari karar ile belirlenen hükümler çerçevesinde işgücü açığını üye
devlet uyruğu olmayan işçiler ile karşılama kararı almışlar ise Türk işçilerine öncelik
tanıyacaklardır.
Yukarıda bahsedilen bu kararlar, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın yürürlüğe
girmesinden sonra kaldırılmıştır.
5.3.2. 1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı
Bu karar otuz maddeden oluşmaktadır. 1/80 sayılı OKK’nın sosyal hükümlerini düzenleyen
ikinci bölümünün 6(1). maddesi, önce bir üye devletin işgücü piyasasına yasal olarak dahil
bulunan bir Türk işçisine tanınan hakları tanımlamıştır. Buna göre:
-
O üye devlette bir yıllık yasal çalışmadan sonra, eğer iş mevcut ise, aynı işverenin
yanında çalışma iznini yeniletme hakkına sahiptir.
-
O üye devlette, üç yıllık yasal çalışmadan sonra ve Topluluk üye devletleri işçilerine
tanınan öncelik saklı kalmak kaydıyla, dilediği bir işveren yanında, ancak aynı meslek
için, o üye devletin iş bulma kurumlarına kayıtlı ve normal şartlarda yapılmış bir iş
teklifine başvurma hakkına sahiptir.
-
O üye devlette, dört yıllık yasal çalışmadan sonra, dilediği bütün ücretli işlere
serbestçe girme hakkına sahiptir.
Aynı maddenin ikinci fıkrası ise aşağıdaki gibidir:
Yıllık izinler ile analık, iş kazası veya kısa süreli hastalık nedenlerinden kaynaklanan
devamsızlıklar, yasal çalışma süreleri olarak kabul edilir. Yetkili makamlar tarafından usulüne
uygun biçimde belgelenmiş iradi olmayan işsizlik süreleri ile hastalıktan kaynaklanan uzun
68
süreli devamsızlıklar, yasal çalışma süresine dahil edilmemekle birlikte, daha önceki çalışma
süresinde kazanılmış hakları da etkilemez.
Bu maddelerde görüldüğü üzere, Ortaklık Konseyi Türk işçileri açısından mümkün olduğunca
şüpheye yer bırakmayacak şekilde kararlar almaya çalışmıştır. Bu kararlar haricinde olduğu
düşünülen konulara ise ABAD yaptığı yorumlarla kararlarını açıklamıştır.
Benzer haklar, kararın 7. maddesinde Türk işçisinin onunla birlikte oturma hakkına sahip
bulunan aile fertleri için de düzenlenmiştir. Bunlar:
-
O üye devlette üç yıl ikamet ettikten sonra, Topluluk üye devletleri işçilerine tanınan
öncelik saklı kalmak kaydıyla, her türlü işe başvurma hakkına sahiptirler.
-
O üye devlette beş yıl ikamet ettikten sonra, diledikleri bütün ücretli işlere serbestçe
girme hakkına sahiptirler.
Ev sahibi ülkede mesleki bir eğitim programını tamamlayan Türk işçi çocukları, bu üye
devletteki oturma sürelerine bakılmaksızın, anne veya babasından birinin, ilgili üye devlette
en az üç yıldır yasal olarak çalışıyor olması koşuluyla, söz konusu üye devlette, her türlü işe
başvurabilirler.
Burada vurgulanması gereken, bu hakların, yalnızca herhangi bir Avrupa Birliği üyesi ülkede
ikamet eden Türk işçileri için geçerli olduğudur. Avrupa Birliği işgücü piyasasına yeni
girecek işçiler veya Türkiye’den herhangi bir AB üyesi ülkeye giderek, çalışmak isteyen
işçiler, üçüncü ülke işçilerinin gördüğü muameleye tabi olacaklardır.
Buradan, bir AB üyesi ülkede 1-4 yıl arasında yasal olarak çalışan Türk işçilerinin, misafir
oldukları ülke işçilerinden ve aynı statüde görülen AB vatandaşlarından sonra, “ikinci
öncelik” adı verilen bir statüde oldukları; 4 yıl aralıksız olarak çalışan Türk işçilerinin, iş
arama, işe alınma ve tüm sosyal haklardan yararlanma gibi, çalışma hayatına ilişkin haklar
bakımından, AB vatandaşı olan işçilerle eşit haklara sahip olduklarının anlaşılması
gerekmektedir. Yıllık izinler, analık, iş kazası veya kısa süreli hastalık nedenlerinden
kaynaklanan devamsızlıklar yasal çalışma süreleri olarak kabul edilmektedir.
69
Karar’ın 8. maddesi 1. paragrafına göre “Toplulukta bir iş teklifini, üye devletlerin işgücü
piyasasında mevcut bulunan işgücüne yapılan çağrı ile karşılamak mümkün olmaz ve üye
devletler bunu karşılamak için kendi kanun, tüzük veya idari tasarruf hükümleri çerçevesinde,
Topluluk üyesi devlet vatandaşları dışındaki işçilere çağrıda bulunmaya karar verirlerse, bu
konuda önceliği Türk işçilerine tanımaya gayret gösterirler” olarak hükme bağlanmıştır.
8. maddenin 2. paragrafı ise “Bir üye devletin iş bulma kurumları, kendilerinde kayıtlı
bulunan açık işleri, usulüne uygun olarak kaydedilmiş Topluluk işgücü ile dolduramadıkları
takdirde, söz konusu açık işleri, işsiz olarak kayıtlı bulunan ve o üye devletin topraklarında
yasal olarak ikamet eden Türk işçileri ile doldurmaya çalışırlar” şeklinde düzenlenmiştir.
Bugün de geçerliliğini koruyan bu maddeye göre, Avrupa Birliği üyesi bir ülkede, herhangi
bir alanda veya sektörde işçi açığı yaşanması durumunda, önceliğin AB üyesi ülke
vatandaşlarına verilmesi gerekmektedir. İşçi açığı bu yolla da kapanmadığı takdirde üçüncü
ülkelerden yabancı işçi alımı söz konusu olacak ise, bu konuda öncelik Türk işçilerine
tanınmak durumundadır. İkinci paragraf da, tüm üye ülkelerdeki iş bulma kurumlarını
ilgilendiren bir yükümlülük içermektedir. Açık işler, işsiz olarak kayıtlı AB vatandaşları ile
doldurulamadığı takdirde, o ülkede yasal olarak ikamet eden ve işsiz olarak kayıtlı olan Türk
işçilerine öncelik verilmesi gerektiğini söylemektedir.
Birinci paragraftaki yükümlülüğü ifade eden fiil “...üye ülkeler... gayret ederler” şeklinde,
ikinci paragraftaki yükümlülüğün fiili ise, “...iş bulma kurumları... çalışırlar” ifadeleri yer
almaktadır. Bu ifadelerin, üye ülkeler için hukuki açıdan ne kadar bağlayıcı olduğu
tartışmalıdır. Bu konuda, bugüne kadar herhangi bir dava açılmadığı için, henüz bunların
doğrudan uygulanabilirlikleri veya doğrudan etkileri konusunda Avrupa Birliği Adalet
Divanı’nın bir içtihadı da bulunmamaktadır. Ancak Ortaklık Konseyi Kararları’nın, Ankara
Antlaşması’nda belirlenen ve yukarıda değinilen yüksek hedeflere ulaşılmasına yardımcı
olması gerektiği göz önüne alındığında ve özellikle 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın
giriş kısmında vurgulanmış olan, “Ortaklığın canlandırılması ve geliştirilmesinin, Ortaklığın
tüm güncel sorunlarını kapsaması ve bu sorunların çözümlerinin araştırılmasında, Topluluk ve
Türkiye arasındaki ortaklık bağlarının özel durumunun hesaba katılması gerektiğinin dikkate
alınması... ve ortaklığın gelişmesinin, Ortaklık Antlaşması’nın hedeflerini gerçekleştirmeyi
kolaylaştıracak... işbirliğinin tesisini gerekli kılacağının dikkate alınması...” gibi ifadeler
70
dikkate alındığında, bu, ilk bakışta muğlak gibi görünen ifadelerin, aslında hiç de
küçümsenmeyecek ve AB’nin ekonomik ve sosyal anlamdaki genel yükümlülüklerinin birer
türevi olarak görülmesi gerektiği görüşüne varılabilir.86
Ortaklık Konseyi Kararı’nın 9. maddesi, “Topluluğun bir üye devletinde yasal olarak
çalışmakta olan ebeveyni ile birlikte o üye devlette oturan Türk çocuklarının, bu üye
devletteki genel eğitim, çıraklık eğitimi ve mesleki eğitim kurslarına kabul edilmelerinde, o
üye devlet vatandaşlarının çocukları için istenen giriş koşulları aranır. Türk çocukları o üye
devlette, bu alandaki ulusal mevzuat çerçevesinde sağlanan avantajlardan yararlanabilirler”
şeklinde bir düzenleme içermektedir. Bu madde, Türk işçi çocuklarının, sadece bulundukları
ülkede, o ülke vatandaşlarının çocukları ile eşit duruma getiren ve bu yönüyle onların
yaşadıkları topluma daha iyi uyum sağlamalarını amaçlamaktadır. Ancak ülke içinde sağlanan
bu eşitlik, tüm AB ülkeleri için söz konusu değildir. Ailesi Almanya’da yaşayan bir Türk
öğrenci, öğrenimini Fransa’da sürdürmek istediğinde, üçüncü ülke vatandaşları kapsamında
değerlendirilecektir. Bir Alman öğrenci, Fransa’da, Fransız örgencilerin yararlandığı tüm
imkanlardan, onlarla eşit bir şekilde yararlanabilirken, tüm Birlik üyelerini kapsayan bir
özgürlüğün, Türk çocukları için düşünülmemiş olması bir eksikliktir. Eğitim hayatında
sağlanacak böyle bir hareketliliğin, Türkiye ile AB arasındaki ortaklığın genel hedeflerine
uygun olduğu açıktır.
Ortaklık Konseyi Kararı’nın 10. maddesinin 1. paragrafına göre, “Topluluk üyesi bir devletin
işgücü piyasasına yasal olarak dahil olan Türk işçilerine, ücret ve diğer çalışma koşulları
bakımından, Topluluk işçilerine göre farklılık içermeyen bir rejim uygulanacağını...”; 2.
paragraf ise, “Türk işçilerinin ve aile bireylerinin, iş ararken, iş bulma kurumlarının
yardımından, Topluluk işçileri ile aynı şartlar altında faydalanır...” şeklinde hükme
bağlanmıştır.
Türk işçilerine yönelik bir ayırımcılık yapılmasını yasaklayan bu hükmün birinci paragrafı,
işgücü piyasalarında yer alan Türk işçilerinin haklarını, hem kendileri, hem de üye oldukları
işçi sendikalarının yaptırım güçlerinin etkisi ile büyük ölçüde uygulanmakta ise de, ikinci
paragrafın öngördüğü ve üye ülkelerdeki iş bulma kurumlarına yönelik bir yükümlülük içeren,
“aynı şartlardan yararlandırma” ilkesine uyulup, uyulmadığının denetlenmesi kolay değildir.
86
Dr. T. Mesut Eren, Türk işçilerin serbest dolaşım hakkı engellenebilir mi?, TESEV Yayın, 2005
71
Kurumların üzerindeki tek baskı, işsiz olarak kayıtlı Türk işçilerinin istihdamı ile düşecek
olan işsizlik oranı olmaktadır. Bu da, üye ülke vatandaşlarının kabul etmedikleri ve nitelik
gerektirmeyen işlerin, Türk işçilerine teklif edilmesini meydana getirmektedir. İş bulma
kurumlarının yapmış olduğu iş teklifleri, kabul edilmediği takdirde, belli bir süre sonunda
işçilerin aldıkları işsizlik yardımları kesildiğinden, Türk işçileri aleyhine bir ayırımcılık, ister
istemez fiili olarak söz konusu olabilmektedir.
Ortaklık Konseyi Kararı’nın 11. maddesine göre “Türkiye’deki işgücü piyasasına yasal olarak
dahil bulunan üye ülke vatandaşları ve onlarla birlikte oturma hakkına sahip olan aile bireyleri
6. 7. 9. ve 10. maddelerde öngörülen hak ve avantajlardan, bu maddelerde belirtilen şartlara
uymak kaydıyla, faydalanırlar.” Antlaşmalardaki karşılıklılık ilkesi gereği, Türkiye’de
yaşayan AB vatandaşlarına da, Türk vatandaşlarına, bulundukları ülkelerde tanınan tüm
hakların tanınması gerekmektedir. Türkiye, uzun yıllar boyunca hukuki durumun gereğini
yerine getirmemiş, bu hakların, ülkede yaşayan AB vatandaşlarına tanınmasını geciktirmiştir.
1999 yılı sonundaki Helsinki Zirvesi sonrasında gelişen ilişkiler sayesinde, 6 Eylül 2003
tarihinde, 25040 sayılı Yönetmelik ile 4817 sayılı Yabancılar Kanunu’nda87 bir değişiklik
yapılmış ve AB üyesi ülke vatandaşlarının, Türkiye’deki işgücü piyasası ile ilgili durumları,
çalışma ve ikamet izinleri bağlamında, düzeltilmiştir.
Ortaklık Konseyi Kararı’ndaki “koruma maddesi” diyebileceğimiz, 12. maddeye göre
“Topluluk üyesi bir devlet veya Türkiye, kendi işgücü piyasasında bir bölge, faaliyet kolu
veya meslek bakımından, yaşam standardını veya istihdam seviyesini ciddi bir şekilde
tehlikeye düşüren olumsuzluklarla karşı karşıya kalır veya kalma tehlikesi geçirirse, ilgili
devlet, otomatik olarak 6. ve 7. madde hükümlerini uygulamaktan kaçınabilir. İlgili devlet bu
geçici kısıtlamayı Ortaklık Konseyi’ne bildirir” şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda tanınan tüm haklar, üye ülkelerin karşı karşıya kalacakları, sektörel, bölgesel veya
bir iş koluna özgü olumsuzlukların söz konusu olması veya olma ihtimalinin görülmesi
durumunda, tek taraflı olarak askıya alınabilir. Üye ülkelerden her biri veya Türkiye, bu
maddeye dayanarak, Ortaklık Konseyi’nde yapılacak bilgilendirmelerden sonra ve süreli
olmak kaydıyla, 6. ve 7. maddelerin uygulanmasını erteleyebilir.
87
www.mevzuat.gov.tr, 4817 Sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, (Son Erişim: 17.03.2013)
72
Ortaklık Konseyi Kararı’nın en önemli maddelerinden birisi de 13. maddesidir. Bu madde;
“Topluluk üye devletleri ve Türkiye, kendi topraklarında yasal olarak ikamet eden ve istihdam
edilen işçiler ve aile bireylerine uygulanan işe girme şartlarına, yeni kısıtlamalar
getiremezler” şeklinde düzenlenmiştir.
Doğrudan uygulanabilirliği ve doğrudan etkisi veya bağlayıcılığı, birçok kez ABAD’da dava
konusu olmuş, bu “stand-still” (geriye götüremezlik) yükümlülüğü, Karar’a, Türk işçilerinin
ve aile fertlerinin, mevcut haklarında yapılacak bir kötüleştirmenin veya atılacak bir geri
adımın önüne geçmek amacıyla konulmuştur.
Burada 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ile ilgili olarak altı çizilecek olan son madde 14.
maddedir. Bu maddenin birinci paragrafında: “Bu Kesim’de yaralan hükümler, kamu düzeni,
kamu güvenliği ve kamu sağlığı nedenlerine dayanan kısıtlamalar saklı kalmak kaydıyla
uygulanır” olarak düzenlenmiştir. Yukarıda sayılan tüm düzenlemeler ve iyileştirmeler, hem
bir AB ülkesinde çalışan Türk vatandaşları, hem de Türkiye’de çalışan AB vatandaşları işçiler
için, kamu düzeninin, kamu güvenliğinin ve sağlığının korunması veya sağlanması gibi
nedenlerle kısıtlanabilmekte veya uygulaması tamamen askıya alınabilmektedir.
5.3.3. 3/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı
AB içerisinde çalışan Türk işçilerinin ve ailelerinin sosyal güvenlik haklarını düzenleyen 3/80
sayılı karar, Katma Protokol’ün 39. maddesine göre kabul edilmiştir. Bu kararın genel
uygulama alanları şunlardır:
-
Bir ya da üye devletin mevzuatına tabi olan Türk uyruklu işçilere, bu işçilerin üye
devletlerden birinin sınırları içinde ikamet eden aile bireylerine ve bu işçilerin dul ve
yetimlerine uygulanmaktadır.
-
Bu karar sosyal güvenliğin; hastalık ve analık yardımları, malullük yardımları (iş
görebilme kapasitelerini yükseltmek için yapılan yardımlar dahil), yaşlılık yardımları,
dul ve yetim yardımları, iş kazaları ve meslek hastalıklarına yönelik yardımlar, ölüm
ödenekleri, işsizlik yardımı, aile yardımları dallarına ilişkin tüm mevzuata uygulanır.
73
-
Bu kararın özel bazı hükümleri saklı kalmak kaydıyla üye devletlerin birinin sınırları
içinde ikamet eden bu karar kapsamındaki kişi, herhangi bir üye devletin mevzuatı ile
öngörülen yükümlülüklere o üye devletin vatandaşlarıyla aynı koşullarda tabi olur ve
yardımlardan aynı koşullarda faydalanır.
Herhangi bir AB üyesi ülkede yaşayan Türk uyruklu işçilerin, bu kişilerin üye devletlerden
birinin sınırları içinde ikamet eden aile bireylerinin ve bunların dul ve yetimlerinin,
bulundukları ülkedeki sosyal güvenlik haklarını düzenleyen önemli bir karardır. Bu karar,
Türk işçileri ve aileleri için üye ülkeler tarafından verilen hastalık ve analık yardımları,
malullük, yaşlılık, dul ve yetim yardımları, iş kazaları ve meslek hastalıklarına yönelik
yardımlar, aile yardımı, ölüm ödenekleri ve işsizlik yardımı gibi alanları kapsar.
Bu kararın detaylarına, konunun kapsamını aştığı için girilmeyecektir. Ancak, 3/80 sayılı
Ortaklık Konseyi Kararı, Türk işçilerinin ve işçi ailelerinin, bulundukları ülkelerdeki sosyal
güvenliklerinin sağlanması ve o ülke işçileri ile eşit statüye gelmeleri bakımından son derece
önemli bir karardır.
6. TÜRK VATANDAŞLARININ AVRUPA BİRLİĞİ’NDE SERBEST DOLAŞIMI
HAKKINDA ABAD TARAFINDAN VERİLEN BAZI ÖNEMLİ KARARLAR
6.1. Meryem Demirel Kararı88
Meryem Demirel Türk vatandaşıdır. Aynı zamanda Türk vatandaşı olan oğlu ve eşiyle birlikte
17 Mart 1983 tarihinde, 9 Haziran 1983 tarihine kadar geçerli olan bir vizeyle Almanya’ya
giriş yapmıştır. Meryem Demirel’e verilen vize turistik amaçlı olup, Demirel’in Almanya’da
bulunduğu dönem içerisinde çalışmasına izin vermemektedir. 8 Haziran 1984 tarihinde, 11
Haziran’da Almanya’dan ayrılacağına dair resmi makamlara beyanda bulunmasına rağmen
hamile olduğunu ve Türkiye’de kalacak bir yerinin olmadığını gerekçe göstererek geri
dönmek istememiştir. Kendisine 1985’te ülkeden ayrılması gerektiği aksi halde sınır dışı
edileceği bildirilmiştir. Ancak Demirel, hamile olduğunu ileri sürmüş ve bu talebi
reddedilmiştir. Bunun üzerine Meryem Demirel Stuttgart İdare Mahkemesi’nde itirazının
88
30.09.1987 tarihli Demirel Kararı (C-12/86)
74
reddine dair kararın iptali için dava açmış, Stuttgart İdare Mahkemesi de Divan’a iki soru
yöneltmiştir.
İlk olarak, Avrupa Topluluğu ile Türkiye arasında imzalanan Ankara Anlaşması’nın 12.
maddesi89 ile Katma Protokolün 36. maddesi, Ankara Anlaşması’nın 7. maddesiyle90
bağlantılı olarak ve AB hukuku kapsamında, serbest dolaşıma yeni kısıtlamalar getirme
yasağı, bir üye ülkede yasal olarak ikamet etmekte olan Türk işçileri hakkında doğrudan
uygulanabilir nitelikte olup olmadığı sorulmuştur.
İkinci olarak da, Ankara Anlaşması’ndaki “serbest dolaşım” ifadesi, bir üye ülkede ikamet
eden Türk işçilerinin reşit olmayan çocuklarını ve eşlerini, birlikte yaşamaları amacıyla
yanlarında getirme hakkı tanıyan bir hak olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı sorulmuştur.
Divan ilk soruyu, Ankara Antlaşması’nın 12. ve Katma Protokol'ün 36. maddesine dayanarak,
Ankara Antlaşması’nın 7. maddesiyle birlikte değerlendirildiklerinde, üye ülkelerde ikamet
eden Türk işçilerinin serbest dolaşımına, mevcut bir idari uygulamanın değiştirilmesi yoluyla
kısıtlama getirmeyi engelleyecek şekilde doğrudan uygulanabilir etkiye sahip olmadığı
şeklinde cevaplamıştır.
Divan, Stuttgart İdare Mahkemesi’nin sorduğu ikinci soru ile ilgili olarak, Toplulukta ikamet
eden bir Türk vatandaşının, bulunduğu ülkeye, eşini ve reşit olmayan çocuklarını yanında
getirebilmesi için gereken şartların neler olduğunu öğrenmek istediğini, ancak birinci soruya
verilen cevap nedeniyle ikinci sorunun cevaplanmasının gerek olmadığını belirtmiştir.
Adalet Divanı bu kararda, her ne kadar Ankara Antlaşması’nın 12. maddesi ile Katma
Protokol’ün 36. maddesinin üye ülkelerin iç hukuklarında doğrudan uygulanabilir olmadığını
karara bağlasa da, söz konusu karar bu düzenlemelerin AB hukukunun bir parçası olduğunun
ilk kez ifade edilmiş olması açısından önem taşımaktadır. Divan ayrıca, bu kararla birlikte
89
Ankara Antlaşması Madde 12:
“Akit Taraflar, aralarında serbest işçi akımını kademeli olarak gerçekleştirmek için, Topluluğu kuran
Anlaşma'nın 48, 49 ve 50. maddelerinden esinlenmekte uyuşmuşlardır.”
90
Ankara Antlaşması Madde 7:
“Âkit Taraflar, bu Anlaşmadan doğan yükümlerin yerine getirilmesini sağlayıcı her türlü genel ve özel tedbirleri
alırlar.”
“Taraflar, Anlaşma hedeflerinin gerçekleştirilmesini tehlikeye düşürebilecek her türlü tedbirden sakınırlar.”
75
Ankara Antlaşması ve Katma Protokol’e dayanan davalar ile ilgili olarak ortaya çıkan
sorunlarda yorumlama yetkisine sahip olduğunu belirterek, bu konuya da açıklık getirmiştir.
Böylece, Türk vatandaşlarının serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin yorumunda, ulusal
mahkemelere, Adalet Divanı’na başvuruda bulunma yolunu açmıştır.
6.2. Salih Zeki Sevince Kararı91
Türk vatandaşı Salih Zeki Sevince, Hollanda’da yaşayan ve kendisi gibi Türk vatandaşı olan
eşinin yanına gidebilmek için, 22 Şubat 1979 tarihinde kendisine Hollanda’da yaşama hakkı
tanıyan bir ikamet izni alarak bu ülkeye gelmiştir. Ancak 11 Eylül 1980 tarihinde iznini
uzatmak amacıyla yaptığı başvuru Hollanda Adalet Bakanlığı (State Secretary of Justice)
tarafından, Sevince’nin eşinden boşanması nedeniyle reddedilmiştir. Sevince ret kararının
incelenmesi için tekrar başvuruda bulunsa da 12 Haziran 1986 tarihinde yine ret cevabı
almıştır. Bunun üzerine, Sevince, 13 Nisan 1987 tarihinde başvurusunu, 2/76 sayılı Ortaklık
Konseyi Kararı’nın 2(1)(b). maddesine dayandırarak, AB’ye üye bir ülkede beş yıl süreyle
yasal olarak çalışmış bir Türk vatandaşının aynı ülkede istediği ücretli işe serbestçe
girebileceğini ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın 6(1). maddesinin üçüncü bendine
göre de, AB’ye üye bir devlette dört yıllık yasal çalışmadan sonra istediği ücretli bir işe
serbestçe girme hakkına sahip olduğunu belirterek, Hollanda Adalet Bakanlığı’ndan
(Staatssecretaris van Justitie) ikamet izni talebinde bulunmuştur. Bu talebin yetkili makam
tarafından reddedilmesi üzerine, Hollanda Yüksek İdare Mahkemesi (Raad van State), 1
Mayıs 1989 tarihinde, 2/76 ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararları’nda yer alan hükümlerin
uygulama alanı ve anlamının yorumlanması konusunda Divan’a başvurmuştur.
Ulusal mahkeme, ilgili hükümlerin, Roma Antlaşması’nın 177. maddesi92 kapsamında
açıklanması hususunda Divan’ın yetkili olup olmadığını, eğer yetkili ise, söz konusu
91
20.09.1990 tarihli Sevince Kararı (C-192/89)
Roma Antlaşması Madde 177:
“Adalet Divanı:
a) İşbu Antlaşma’nın yorumu konusunda;
b) Topluluk kurumlarının işlemlerinin geçerliliği ve yorumu konusunda;
c) Konsey kararıyla oluşturulan kurumların statülerinde öngörülmesi şartıyla, bu statülerin yorumu
konusunda karar verme yetkisine sahiptir.
Böyle bir sorun bir üye devlet mahkemesi önünde ileri sürüldüğünde bu mahkeme kendi kararını vermek
için konuya ilişkin bir ön karara gerek duyarsa, Adalet Divanı’dan bu konuda karar vermesini talep
edebilir.
92
76
hükümlerin Avrupa Topluluğu’na üye ülkelerde doğrudan uygulanabilir nitelikte olup
olmadığını, eğer doğrudan etkiye sahipse, “yasal çalışma” ifadesinin nasıl anlaşılması
gerektiği konusunda Divan’dan cevap istemiştir.
Divan, yukarıda bahsedilen 2/76 2(1)(b). ve 1/80 6(1). sayılı Ortaklık Konseyi Kararları’nda
geçen “yasal çalışma” kavramını, bir Türk işçisinin, ikamet hakkını reddeden kararı temyiz
ettiği ve temyizin askıya alıcı etkisi nedeniyle çalışmasına izin verilen süre içindeki
durumunu, temyizi kaybetmesi halinde kapsamaz93 olarak yorumlamıştır.
Bu davayla birlikte, sadece Ankara Antlaşması’nın değil Ortaklık Konseyi Kararları’nın da
AB hukukunun bir parçası olduğu ve Ortaklık Konseyi Kararları temel alınarak Divan’a dava
intikal ettirilebileceği, 2/76 Kararın 2(1)(b). ve 7. maddelerinin, 1/80 sayılı Kararın ise 6(1).
ve 13. maddelerinin doğrudan etkiye sahip olduğu belirlenmiştir. Ancak Sevince kararının en
önemli sonucu çalışma hakkının ikamet hakkından ayrı düşünülemeyeceğini ortaya
koymasıdır. Bu dava ayrıca 1/80 sayılı OKK’daki “yasal çalışma” kavramına da açıklık
getirmiş, bunun istihdam piyasasında istikrarlı ve güvenli bir konum içeren bir çalışma
olduğu, bu nedenle ikamet izni talebi reddedilen ancak bu arada çalışmaya devam eden bir
Türk işçisinin, kendisiyle ilgili bir davanın devam ettiği süredeki çalışmasının yasal çalışma
sayılmayacağı Divan tarafından açıklığa kavuşturulmuştur.
6.3. Kazım Kuş Kararı94
Türk vatandaşı Kazım Kuş, 24 Ağustos 1980 tarihinde, bir Alman vatandaşı ile evlenmek
amacıyla, Almanya’ya giriş yapmış ve 16 Nisan 1981 tarihinde bu kişi ile evlenmiştir. Kuş, 1
Nisan 1982 tarihinden itibaren yasal çalışma izni kapsamında sürekli olarak çalışmıştır. Kuş,
ilk girdiği işyerinde yaklaşık yedi yıl çalışmış, daha sonra iki kez iş değiştirmiştir.
Kazım Kuş’a, 27 Nisan 1981 tarihinde, bir Alman vatandaşının eşi olması nedeniyle ikamet
izni verilmiş ve bu ikamet izninin süresi 17 Ağustos 1983 tarihinde son bulmuştur. Kuş’un
yaptığı yenileme başvurusu, Eyalet Başkenti Belediyesi (Landeshauptstadt Wiesbaden)
Böyle bir sorun, iç hukuka göre kararlarına karşı kanun yolu kapalı bulunan ulusal bir mahkemede
bakılmakta olan bir davada ileri sürülürse, bu mahkeme Adalet Divanı’na başvurmakla yükümlüdür. “
93
Berksü, a. g. e., s. 131
94
16.12.1992 tarihli Kuş Kararı (C-237/91)
77
tarafından reddedilmiştir. Reddin gerekçesi ise, Kuş’un Alman vatandaşı eşinden boşanmış ve
dolayısıyla Almanya’da bulunma sebebinin ortadan kalkmış olması olarak gösterilmiştir. Kuş
bu karara Wiesbaden İdare Mahkemesi’ne (Verwaltungsgericht Wiesbaden) başvurarak itiraz
etmiş ve karar iptal edilerek ikamet izninin yenilenmesi talimatı verilmiştir. Bunun üzerine
davalı mahkeme, Hessen Eyaleti İdare Mahkemesi’ne (Hessischer Verwaltungshof)
başvurmuş ve bu mahkeme, Alman hukukuna göre Kuş’un ikamet izni alma hakkı olmadığına
karar vermiştir. Ancak bu mahkeme, Kuş hakkında 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın 6.
maddesinin uygulanmasının kendisi için daha elverişli olabileceğini belirterek Divan’dan bu
konuda ön karar talebinde bulunmuştur.
Mahkeme Divan’a başvurarak, ikamet izninin yenilenmesi için açtığı dava sonuçlanıncaya
kadar, bir üye devlette, geçerli ikamet izinleri ve çalışma izinleri çerçevesinde dört yıldan
fazla süreyle çalışan bir Türk işçisinin bu çalışmasının 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın
6(1). maddesinin üçüncü bendi kapsamında yasal çalışma sayılıp sayılmayacağını, söz konusu
kişinin 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın 6(1). maddesinin üçüncü bendi kapsamında
olmadığına hükmedilmesi halinde, bu kez aynı maddenin birinci bendi kapsamında çalışma
iznini uzatma hakkı bulunup bulunmadığını ve söz konusu kişinin 1/80 sayılı Ortaklık
Konseyi Kararı’nın 6(1). maddesinin birinci veya üçüncü bendi kapsamında çalışma izninin
uzatılması hakkına sahip olduğunun belirlenmesi halinde, bu maddeye dayanarak ikamet
izinlerinin de uzatılıp uzatılamayacağını sormuştur.
Divan, bir Alman vatandaşı ile evlenerek Almanya’ya gelen, üç yıllık bir evlilikten sonra
boşanıp ve boşandıktan sonra da çalışmak amacıyla ikamet izninin uzatılması için başvuruda
bulunan bir Türk işçisinin, başvurusunun reddedildiği tarihte iki buçuk yıldır yasal olarak aynı
işverene bağlı bir şekilde çalışmakta ise, 1/80 OKK’nın 6(1). maddesinin birinci bendi
kapsamında hak sahibi olduğunu söylemiştir. Ayrıca, ilgili kişinin, 1/80 sayılı Ortaklık
Konseyi Kararı’nın 6(1). maddesinin birinci bendine dayanarak, sadece çalışma iznini değil,
aynı zamanda ikamet iznini de yenilemek amacıyla talepte bulunabileceğini eklemiştir.
Divan, bu kararında 1/80 sayılı OKK’nın 6. maddesinin uyuglanması bağlamında çok önemli
bir karar almıştır. Bu kararla, söz konusu maddeye dayanılarak elde edilen hakların medeni
durumdan ayrı düşünülmesi gerektiği, evli iken kazanılmış olan hakların boşanma nedeniyle
son bulmayacağı görüşü paylaşılmıştır.
78
6.4. Hayriye Eroğlu Kararı95
Türk vatandaşı Hayriye Eroğlu, Hamburg Üniversitesi’nde yüksek öğrenim görmek amacıyla,
babasının da 4 Mayıs 1976’dan beri yasal olarak çalışmakta olduğu Almanya’ya 1980 yılı
nisan ayında giriş yapmıştır. 1987 yılında eğitimini tamamlayan Eroğlu, doktora öğrenimine
başlamıştır. Böylece Eroğlu, 1989 yılının ekim ayına kadar her biri bir yıl süre ile sınırlı olan
ve sadece öğrenim görmek amacıyla verilen ikamet iznine hak kazanmıştır.
Eroğlu,
1989
yılı
ekim
ayında
Hardheim’a
taşınmıştır.
Neckar-Odenwald-Kreis
Kaymakamlığı (Landratsamt Neckar-Odenwald-Kreis), kendisine, 15 Ocak 1990 ve 27
Haziran 1990 tarihlerinde, 1 Mart 1991 tarihine kadar geçerli olan ve çalışma izni vermeyen,
sadece Hardheim’daki B. şirketinde, bir otel projesi kapsamında staj yapmasına olanak
sağlayan bir ikamet izni vermiştir. Söz konusu makam aynı tarihte ikamet izninin 1 Mart 1992
tarihine kadar uzatılmasının da mümkün olmadığını söylemiştir. Ancak bu şart, Eroğlu’nun
Tauberbischofsheim’daki F. GmbH şirketinde pazarlama asistanı olarak çalışmasını sağlamak
amacıyla 9 Nisan 1991 tarihinde alınan bir kararla kaldırılmıştır.
Eroğlu’na faaliyetlerini sürdürebilmesi için ikamet izinleri ile birlikte, sadece eğitim amacıyla
çalışma izinleri de verilmiştir. Bu izinler, 6 Şubat 1990 tarihinden 14 Ocak 1991 tarihine ve
25 Nisan 1991 tarihinden 1 Mart 1992 tarihine kadar geçerli olup, Eroğlu’nun çalışmasına
izin vermektedir. Eroğlu, 1 Mart 1990 tarihinden 15 Nisan 1991 tarihine kadar B. şirketinde,
15 Nisan 1991 tarihinden 18 Mayıs 1992 tarihine kadar da F. şirketinde çalışmıştır. Eroğlu her
iki şirkette de brüt olarak aylık üç bin Alman Markı’ndan fazla maaş almıştır.
Eroğlu’nun 24 Şubat 1992 tarihinde son işverenine bağlı olarak çalışmaya devam etmek
amacıyla yaptığı ikamet izni başvurusu Neckar-Odenwald-Kreis Kaymakamlığı tarafından
reddedilmiştir.
Başvurusunun
reddedilmesi
üzerine
Karlsruhe
Belediyesi
(Regierungspräsidium Karlsruhe) nezdinde 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın 6(1).
maddesine dayanarak yapmış olduğu itiraz, kendisinin ücretli çalışma iznine sahip olmadığı
ve çalışmasının söz konusu madde kapsamında yasal olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Bunun üzerine, Eroğlu, Karlsruhe İdare Mahkemesi (Verwaltungsgericht Karlsruhe) nezdinde
dava açmıştır. Dava sürecinde ilk işvereni olan B. şirketinden de iş teklifi alan Eroğlu, bu
95
05.10.1994 tarihli Eroğlu Kararı (C-355/93)
79
davada, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın 6(1). ve 7. maddelerine göre ikamet hakkına
sahip olduğunu öne sürmüştür.
Karlsruhe İdare Mahkemesi, Eroğlu’nun ikamet izninin yenilenmesi için yapmış olduğu
başvurunun reddine ilişkin kararın ulusal mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir. Ancak
mahkeme, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın ilgili maddelerinin Eroğlu’na bir hak
tanıyıp tanımadığının belirlenmesi için davayı erteleyerek, Divan’dan ön karar talebinde
bulunmuştur.
Divan, Almanya'da bir üniversiteden mezun olan ve ulusal mevzuat uyarınca iki yıl süreyle
şartlı bir ikamet izni ile mesleki bilgi ve görgüsünü arttırmak amacıyla bu ikamet iznine
paralel çalışma izinleri alan; ilk işinde bir yıldan fazla bir süreyle ücretli olarak çalışan ve
sonrasında yetkili makamların izni ile başka bir işveren nezdinde on ay çalışan, bunu takiben
tekrar ilk işvereninden iş teklifi alan bir Türk vatandaşı 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin
ilk bendi kapsamında hak sahibi olmadığını belirtmiştir. Ancak, bir Alman üniversitesi
mezunu olarak 1/80 sayılı OKK'nın 7. maddesinin 2. paragrafı koşullarını yerine getiren ve bu
nedenle bir istihdam arzına başvurması mümkün olan bir Türk vatandaşının, bu hükme
dayanarak ikamet izninin uzatılmasını talep edebilir şeklinde yorumlamıştır. Böylece Divan,
bu kararla 1/80 sayılı OKK’nın 7. maddesinin üye ülkelerde doğrudan etkiye ve bir Türk
işçisinin, bir üye ülkeye aile birleştirmesi dışındaki nedenlerle, örneğin eğitim için gelen
çocuklarının da bu madde koşullarını yerine getirmek kaydıyla, ülkeye geliş amaçlarından
bağımsız olarak, bu maddede öngörülen haklara sahip olduğu sonucuna varmıştır.
6.5. Ahmet Bozkurt Kararı96
Hollanda’nın Klundert şehrinde faaliyet gösteren Rynart Transport B.V. şirketinde, 21
Ağustos 1979 tarihinden beri, orta doğu ülkeleri arasında uluslararası kamyon sürücüsü olarak
çalışmakta olan Türk vatandaşı Ahmet Bozkurt’un iş sözleşmesi, Hollanda mevzuatına uygun
olarak imzalanmıştır. Bozkurt, yolculukları arasında kalan zamanda ve izinli günlerinde
Hollanda’da yaşamıştır.
96
06.06.1995 tarihli Bozkurt Kararı (C-434/93)
80
Hollanda yabancılar mevzuatı uluslararası kamyon sürücüleri için çalışma izni alınmasını
gerektirmemektedir. Bu alanda çalışan üçüncü ülke vatandaşlarına en fazla üç ay, bir yılda ise
en fazla toplam dokuz ay Hollanda’da ikamet etmeye izin veren ve her yıl yenilenen bir yıllık
ve çok girişli vize verilmesi nedeniyle Bozkurt’un, çalıştığı zamanlarda ayrıca ikamet izni
almasına gerek kalmamıştır.
Bozkurt, 1988 yılı haziran ayında geçirdiği bir iş kazası nedeniyle % 80 ile % 100 arasında
işgücü kaybına uğramış ve ikamet izninin olup olmadığına bakılmaksızın Hollanda
makamlarınca iş göremezlik ödeneği bağlanmıştır. Bozkurt’un 6 Mart 1991 tarihinde yaptığı
süresiz ikamet izni Rotterdam Belediyesi tarafından reddedilmiş, bunun üzerine Adalet
Bakanlığı’na yaptığı itirazı da reddedilmiştir. Bozkurt, 16 Temmuz 1991’de Hollanda Yüksek
İdare Mahkemesi’ne (Raad van State) kararın iptali için başvurarak, 2/76 sayılı OKK’nın 2.
maddesi ile 1/80 sayılı OKK’nın 6. maddesi uyarınca, kendisine Hollanda’da ikamet hakkı
tanınması gerektiğini ileri sürmüştür. Mahkeme ise Divan’a, söz konusu Ortaklık Konseyi
Kararları’nın yorumlanması için ön karar talebinde bulunmuştur.
Divan, dava konusu Türk vatandaşının söz konusu üye ülke ile yeterince yakın bir istihdam
ilişkisi bulunup bulunmadığının tespitini ulusal mahkeme tarafından yapılması gerektiğini
belirtmiştir. Ulusal mahkemenin de bu tespiti yaparken özellikle kişinin işe alındığı yeri,
ücretli istihdamın merkezini, istihdam ve sosyal güvenlik alanında uygulanan ulusal mevzuatı
dikkate alarak karar vermesi gerektiğini söylemiştir.
Divan ayrıca, bir Türk işçisinin, bir üye devlette işini ifa edebilmek için çalışma ya da ikamet
izni almasına gerek bulunmadığı hallerde 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında
yasal istihdam edilmiş sayılabileceğini ve yasal istihdamın varlığı, söz konusu kişinin ikamet
hakkını da doğurur şeklinde yorumda bulunarak, bu kişinin benzeri bir Türk işçisinin 1/80
sayılı OKK'nın 6. maddesinden kaynaklanan ikamet hakkını devamlı veya tamamen iş
göremez duruma düştükten sonra devam ettiremeyeceğini belirtmiştir.
Bu dava konusu şahsın benzeri bir Türk işçisi 1/80 sayılı OKK'nın 6. maddesinden
kaynaklanan ikamet hakkını devamlı veya tamamen iş göremez duruma düştükten sonra
sürdüremez.
81
Bu kararın en önemli yönü, bir üye ülkede ikamet izni ve çalışma izni gerektirmeyen bir işte
çalışmış bir Türk işçisinin, istihdam ilişkisinin Divan kararlarıyla belirlenen kriterlere uygun
olması halinde, bu üye ülkedeki çalışmasının 6. madde kapsamında yasal çalışma
sayılabileceğini ve bu süre içinde de ikamet hakkına sahip olduğunu ortaya koymasıdır.
6.6. Recep Tetik Kararı97
Türk vatandaşı olan Recep Tetik, 1980 yılı eylül ayından 20 Temmuz 1980 tarihine kadar
çeşitli Alman gemilerinde denizci olarak görev yaparak, yasal olarak çalışmıştır. Tetik
çalışabilmek için, her defasında süreli ve denizcilik alanında sınırlı kalmak şartıyla ikamet
izni almıştır. Son ikamet izni ise 4 Ağustos 1988 tarihine kadar geçerli olup, Alman
gemilerindeki çalışması son bulması halinde vize süresinin biteceğini belirtmektedir.
Tetik, 20 Temmuz 1998 tarihinde denizci olarak çalışmaya kendi isteğiyle son vererek, 1
Ağustos 1988 tarihinde Berlin’e taşınmış ve aynı gün ücretli bir işte çalışmak için süresiz
ikamet izni başvurusunda bulunmuştur. Tetik Almanya’da yaklaşık 2020 yılına kadar
yaşamak istediğini de belirtmiştir. Ancak başvurusu Berlin yetkili makamları tarafından 19
Ocak 1989 tarihinde reddedilmiş ve bu kararın hukuka uygunluğu 10 Aralık 1991 tarihinde
Berlin İdare Mahkemesi (Verwaltungsgericht) ve 24 Mart 1992 Berlin Yüksek İdare
Mahkemesi (Oberverwaltungsgericht) tarafından onaylanmıştır.
Çalışmasına kendi isteği ile son veren ve o tarihten beri işsiz olan Tetik bunun üzerine Federal
idare Mahkemesi’ne (Bundesverwaltungsgericht) ikamet izni için başvurmuştur. Söz konusu
mahkeme Tetik'in ikamet izni talebinin reddini Alman mevzuatına uygun bulmakla birlikte,
adı geçenin 1/80 sayılı OKK’nın 6. maddesi kapsamında bir haktan yararlanıp
yararlanamayacağı hususuna açıklık getirmek üzere konuyu Divan’a götürmüştür.
İlk olarak, bir üye ülkenin gemilerinde, 1980 yılından 1988 yılına kadar denizci olarak çalışan
ve çalışma ilişkisi ulusal mevzuata uygun olup, bu mevzuat kapsamında gelir vergisi ödeyen
ve bu üye ülkenin sosyal güvenlik sistemine dahil olan, ancak kendisine sadece gemicilik
alanında çalışma ile sınırlı olan ve karada ikamet etmesine izin vermeyen bir ikamet izni
verilen bir Türk vatandaşının çalışması, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında yasal
97
23.01.1997 tarihli Tetik Kararı (C-171/95)
82
çalışma olarak kabul edilip edilmeyeceğini öğrenmek isteyen mahkeme ikinci olarak ise, ilk
sorunun cevabının olumlu olması halinde, iş ilişkisini özellikle sağlık sorunları nedeniyle
değil de, isteğe bağlı olarak sona erdiren ve ikamet izninin bitmesinden on bir gün sonra
karada çalışabilmek için ikamet izni için başvuruda bulunan bir Türk denizcisi, kendisine
ikamet izni verilmesi hakkını kaybedip kaybetmemesi konusunda ön karar talebinde
bulunmuştur.
Divan, bu sorulara cevap verilebilmesi için öncelikle Ankara Anlaşması’nın 12. maddesinde
yer alan tarafların aralarında işçilerin serbest dolaşımını sağlamaları hususundaki hükmün
hatırlanması ayrıca, Ankara Anlaşması’nın 6. maddesi98 ve 22(1). maddesine99, Katma
Protokol’ün ise 36. maddesinin dikkate alınması gerektiğini de vurgulamıştır.
Divan, ön karar için yöneltilen soruların, bir üye ülkede yaklaşık sekiz yıl yasal olarak çalışan
bir Türk vatandaşının, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin “dilediği bütün ücretli işlere
serbestçe girme” hakkı ile ilgili üçüncü fıkrasına dayandığını belirtmiştir.
Divan, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin, bir Türk işçisinin, bir üye devlette bir yıllık
yasal çalışmadan sonra, eğer iş mevcutsa, aynı işverenin yanında çalışma iznin yeniletme
hakkına ilişkin birinci fıkrası ile, üye bir devlette üç yıllık yasal çalışmadan sonra, Topluluk
üye devletleri işçilerine tanınan öncelik saklı kalmak kaydıyla, dilediği bir işveren yanında
aynı işkolunda olmak şartıyla, o üye devletin iş bulma kurumlarına kayıtlı ve normal şartlarda
yapılmış bir iş teklifine başvurma hakkıyla ilgili ikinci fıkrasından farklı olarak, üçüncü
fıkrasında, sadece bir işe başvuru hakkı değil, aynı zamanda üye ülke işçilerine herhangi bir
öncelik uygulanmaksızın, dilediği işi serbestçe seçme hakkı olduğunu vurgulamıştır.
Divan, Türk vatandaşlarının, üye ülke vatandaşlarından farklı olarak, Topluluk içerisinde
serbest dolaşım imkanlarının olmadığını ancak yasal çalışma olarak giriş yaptıkları ve
çalıştıkları üye ülkede bazı haklarının olduğunu, ayrıca kararın değişmesi için bir üst
98
Ankara Anlaşması Madde 6:
“Ortaklık rejiminin uygulanmasını ve gittikçe gelişmesini sağlamak için Akit Taraflar, Anlaşma ile verilen
görevlerin sınırları içinde eylemde bulunan bir Ortaklık Konseyi'nde toplanırlar.”
99
Ankara Anlaşması Madde 22(1):
“Anlaşma ile belirtilen amaçların gerçekleştirilmesi için, Anlaşma'nın öngördüğü hallerde Ortaklık Konseyi'nin
karar yetkisi vardır. İki taraftan her biri, verilmiş kararların yerine getirilmesinin gerektirdiği tedbirleri almakla
yükümlüdür. Ortaklık Konseyi yararlı tavsiyelerde de bulunabilir.”
83
mahkemeye başvuran söz konusu Türk işçisinin, bir önceki iş sözleşmesini kendi isteği ile
sona erdirmiş olmasına bakılmaksızın, makul bir süre içerisinde ev sahibi üye ülkede yeni bir
iş aramasının ve bu süreçte kendisine ikamet hakkı verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Bu kararla, bir üye ülkede 1/80 sayılı OKK’nın 6. maddesi uyarınca dört yıl yasal olarak
istihdam edilen Türk işçilerinin, 6(1). maddenin 3. fıkrasından kaynaklanan, istedikleri bir işe
başvurma hakkını kullanabilmeleri için, dört yıllık yasal çalışmadan sonra hemen yeni bir
istihdam imkanı bulmuş olmalarının gerekmediğinin, o ülkenin istihdam piyasasına kayıtlı
olmayı sürdürmek üzere gerekli formaliteleri yerine getirmek koşuluyla, ilgili üye ülkede
makul bir süre kalarak iş arama hakkına sahip oldukları sonucuna varılmıştır.
6.7. Selma Kadıman Kararı100
Türk vatandaşı Selma Kadıman 1985 yılında Almanya’da yasal olarak çalışan bir Türk
vatandaşı ile evlenmiştir. Kadıman’ın eşi 1988 yılında süresiz ikamet iznine hak kazanmış ve
1991 yılı eylül ayında Ruhpolding resmi makamlarına beş aydır eşinden ayrı yaşadığını ve
Türkiye’de boşanma işlemlerini başlattığını, eşinin 7 Eylül 1991 tarihinde de Türkiye’ye
döndüğünü bildirmiştir. Selma Kadıman ise, 4 Şubat 1992 tarihinde Ruhdolping resmi
makamlarına eşinin adresinden farklı bir adres bildirmiştir. Adresini 6 Nisan 1992 tarihinden
5 Nisan 1995 tarihine kadar geçerli olan çalışma iznine hak kazandığı Bad Reichenhall’e
taşımış, ancak bu çalışma izninin geçerlilik süresi Kadıman’ın iki kez işverenini değiştirmesi
nedeniyle iki kez değiştirilmiştir. İlk değişiklikte çalışma izni süresi 30 Ekim 1992 tarihinden
29 Ekim 1995 tarihine kadar, ikinci değişiklikte ise 1 Temmuz 1993 tarihinden 30 Haziran
1994 tarihine kadar olarak düzenlenmiştir.
Traunstein Kaymakamlığı (Landratsamt Traunstein) 4 Mayıs 1992 tarihinde verdiği kararla,
Kadıman’ın ikamet izninin geçerlilik süresini kısaltmış ve eşiyle birlikte yaşamadığı için
Almanya’dan ayrılması talimatı vermiştir. Ancak bu karar, Kadıman’ın 21 Mayıs 1992
tarihinde Bad Reichenhall’e taşınması nedeniyle Berchtesgadener Kaymakamlığı yetkisi
kapsamında olduğu gerekçe gösterilerek iptal edilmiştir. Kadıman ayrıca, 7 Eylül 1991
tarihinde eşiyle birlikte Türkiye’ye tatil için geldiğini, ancak eşinin, kendisinin pasaportunu
sakladığını ve yeniden vize almasının 22 Ocak 1992 tarihine kadar uzadığını, dolayısıyla
100
17.04.1997 tarihli Kadıman Kararı (C-351/95)
84
Almanya’ya dönüşünün kendi iradesi dışında uzadığını belirtmiştir. Berchtesgadener
Kaymakamlığı (Landratsamt Berchtesgadener), 5 Ocak 1993 tarihli kararıyla, Selma
Kadıman’ın eşiyle birlikte yaşamadığını gerekçe göstererek, ikamet izninin 26 Ocak 1993’te
sona erdiğini ve iki ay içerisinde Almanya’dan ayrılmadığı takdirde sınır dışı edileceğini
bildirmiştir.
Bunun üzerine Selma Kadıman’ın eşi, eşiyle birlikte yaşayabileceğini
bildirdikten sonra, Selma Kadıman’a 13 Mayıs 1993 tarihinden 14 Mayıs 1994 tarihine kadar
yeni bir ikamet izni verilmiştir. Ancak eşlerin ayrı yaşamayı sürdürmeleri nedeniyle 13 Ekim
1993’de Selma Kadıman’ın ikamet izninin son gününün 19 Ekim 1993’e çekilmesine ilişkin
karar alınmış ve kendisine bu kararın kesinleşmesinden itibaren bir ay içerisinde
Almanya’dan ayrılması gerektiği bildirilmiş, kararın gerekçesi olarak ise Kadıman’ın 1991
yılı eylül ayından itibaren eşiyle birlikte yaşamamasını göstermiştir. Bunun üzerine, Selma
Kadıman, 17 Mart 1990 tarihinden beri Almanya’da yasal olarak ikamet ettiğini, yasal ve
sürekli olarak çalıştığını ve bu kararın 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesine aykırı olduğunu
ileri sürerek, Münih İdare Mahkemesi’nde dava açmıştır.
Münih’te bulunan Bayern İdare Mahkemesi, Kadıman’ın Alman mevzuatına dayanarak
ikamet iznini uzatamayacağına karar vererek, 1/80 sayılı OKK’nın 6. maddesinin, bu
maddenin düzenlediği şekilde, Kadıman’ın en azından bir yıl süreyle aynı işverende yasal
olarak çalışma şartını yerine getirmediğinden, bu davada uygulanamayacağını belirtmiştir.
Ancak mahkeme, konuyla ilgili olarak söz konusu itirazın yalnız 1/80 sayılı OKK’nın 7(1).
maddesi kapsamında değerlendirilebileceğini bildirmiş ve Divan’a ön karar talebi için
başvuruda bulunmuştur.
Mahkeme ilk olarak, Kadıman çiftinin 1991 yılı eylül ayından beri ayrı yaşadığını göz önünde
bulundurarak, 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinin aile birleştirmesi kapsamında bir üye
ülkeye gelen aile bireyinin, kendisine bu hakkın tanınmasını sağlayan Türk işçisiyle sürekli
birlikte yaşamak zorunda olup olmadığını, ikinci olarak, Kadıman’ın Almanya’da 1/80 sayılı
OKK’nın 7(1). maddesinde düzenlenen üç yıllık yasal ikamet süresinin hesaplanmasında,
kesintilerin hak kaybına uğratıp uğratmayacağını (örneğin askıya alınan 26 Ocak – 13 Mayıs
1993 tarihleri arasındaki ikamet izni), son olarak ise eşinin pasaportunu saklaması nedeniyle
Selma Kadıman’ın kendi iradesi dışında Türkiye’de geçirdiği beş aylık sürenin söz konusu üç
yıllık sürenin hesabında dikkate alınıp alınmayacağını öğrenmek istemiştir.
85
Divan, bir üye devlet yetkili makamının, bir Türk işçisinin aile bireyinin o ülkede ikamet
hakkı kazanabilmesi için, bu işçi ile en az üç yıl birlikte yaşama koşulu öne sürebileceği ve
1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinin buna engel teşkil etmediği, bununla birlikte, işçinin
eşinden ayrı yaşamasına sebep olabilecek objektif nedenler de bulunabileceğini belirtmiştir.
Divan ayrıca, 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinin, kişinin üç yıl boyunca eşi ile birlikte
aralıksız yaşamasını şart koşmasının yanında, kişinin tatil ya da aile ziyareti amacıyla makul
bir süre ikamet ettiği yerden ayrılmasına engel teşkil etmemesi, ayrı geçirilen bu dönemin üç
yıllık sürenin işlemesinde kesintiye yol açmaması ve bu kriterin aile bireyinin iradesi dışında
olan nedenlerle ülkesinde geçirdiği altı ayı aşmayan süre için de geçerli olması gerektiğini
belirtmiştir.
6.8. Süleyman Eker Kararı101
Türk vatandaşı olan Süleyman Eker, 1 Aralık 1998 tarihinde Almanya’ya yasal olmayan
yollarla giriş yapmış ve 13 Şubat 1989 tarihinde sınırdışı edilmiştir. Eker daha sonra, 17 Ocak
1991 tarihinde Türkiye’de bir Alman vatandaşı ile evlenmiş ve 6 Nisan 1991 tarihinde bir
giriş izni ile Almanya’ya tekrar giriş yapmış, daha sonra 17 Nisan 1991 tarihinde, coğrafi ve
süre olarak hiçbir kısıtlama taşımayan bir çalışma izni ve 24 Temmuz 1991 tarihinde ise 24
Temmuz 1992 tarihine kadar ikamet izni almıştır.
Eker, 15 Haziran ve 30 Eylül 1991 tarihleri arasında Schluchsee’de (Almanya) bulunan bir
otelde, daha sonra 1 Ekim 1991 tarihinden 15 Kasım 1992 tarihine kadar Höchenschwand’da
(Almanya) bir rehabilitasyon merkezinde çalışmıştır. Eker, aynı işyerinde 1 Şubat 1993
tarihinde tekrar çalışmaya başlamıştır.
Eker, 24 Temmuz 1991 tarihinde eşinden boşandığını iddia etmiştir. Eker, 1992 yılı nisan
ayında boşanma işlemlerinin başladığını doğrulamış ve 22 Temmuz 1992 tarihinde
Almanya’da kalabilmek için ikamet izninin uzatılması başvurusunda bulunmuştur. Bu
başvuruyu reddeden Waldshut Kaymakamlığı (Landratsamt Waldshut), Eker’e ülkeyi terk
etmesi yönünde talimat vermiş, aksi halde sınırdışı edileceğini bildirmiştir.
101
29.05.1997 tarihli Eker Kararı (C-386/95)
86
Eker’in bu karara itirazı ilk başta kabul edilmiş olsa da Yüksek idare Mahkemesi
(Verwaltungsgerichtshof) ulusal mahkemenin iptal kararını 30 Kasım 1994 tarihinde
bozmuştur. Gerekçe olarak ise, Alman hukukunda, Alman vatandaşı olan eşinden boşanan bir
Türk vatandaşının Almanya’da bağımsız bir ikamet hakkı bulunduğunu düzenleyen bir
mevzuat olmadığını göstermiştir. Ayrıca mahkeme Eker’in, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesini dayanak göstermeyeceğini, çünkü bu hükmün aynı işverende bir yıl yasal olarak
çalışmış bir Türk işçisi için uygulanabileceğini ve Eker’in ikamet izninin bittiği tarihte bu
şartları yerine getirmediğini belirtmiştir.
Bunun üzerine Eker, Federal İdare Mahkemesi’ne (Bundesverwaltungsgericht) temyiz
başvurusunda bulunarak, kendisinin, izninin yenilenmesi amacıyla başvuru yaptığı zamanda
1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinde aranan şartları yerine getirdiğini öne sürmüştür.
Federal İdare Mahkemesi ise ikamet izninin yenilenmesinin reddi kararının Alman hukuku
kapsamında değerlendirilemeyeceğini ancak 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin
uygulanmasının Eker adına daha elverişli olup olmadığı konusunda şüphe duyulması
nedeniyle, Divan’a ön karar talebinde bulunmuştur.
Mahkeme, çalışmasının ilk yılında, ulusal makamların izniyle, ara vermeden ancak farklı
işverenler nezdinde çalışan ve son işvereninde çalışmaya devam etmek isteyen bir Türk işçisi,
1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin ilk bendinde belirtilen şartları yerine getirip
getirmediğinin değerlendirilmesini istemiştir.
Divan cevabında, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin ilk bendinden, bir Türk işçisinin bir
üye ilkedeki ikamet izninin uzatılmasının, bu kişinin bir yıl süre ile, sürekli olarak ve aynı
işverende çalışmış olması koşuluna bağlı olduğu şeklinde anlaşılması gerektiğini belirtmiştir.
6.9. Suat Kol Kararı102
Türk vatandaşı Suat Kol, 15 Şubat 1988 tarihinde Almanya’ya gelmiş ve 9 Mayıs 1988
tarihinde bir Alman vatandaşı ile evlenmiştir. Alman makamları, evliliğin sahte olduğunu
düşünerek Kol’a birkaç kez yenilenen süreli ikamet izni vermiştir.
102
05.06.1997 tarihli Kol Kararı (C-285/95)
87
Suat Kol, 2 Mayıs 1991 tarihinde, eşiyle birlikte aynı çatı altında yaşadığını beyan etmiş ve
bunun üzerine Almanya’da sınırsız ikamet izni almıştır. Ancak bu evliliğin sahte olduğu tespit
edilmiş ve Suat Kol’un eşi 1990 yılı nisan ayında boşanma işlemlerini başlatarak 2 Mayıs
1991 tarihinde vermiş oldukları beyandan daha önce ayrıldıkları anlaşılmıştır. Söz konusu
evlilik 14 Şubat 1992 tarihli mahkeme kararla son bulmuştur.
Berlin - Tiergarten Sulh Mahkemesi (Amtsgericht Berlin - Tiergarten), 29 Kasım 1993 tarihli
kararıyla, Suat Kol’un gerçeğe aykırı beyanda bulunması nedeniyle kendisini para cezasına
çarptırmış, eşini ise suça ortaklık yapması nedeniyle de suçlu bulmuştur. Kol, 3 Nisan 1989
tarihinden 31 Aralık 1989 tarihine kadar ve 7 Şubat 1990 tarihinde ilk işvereni yanında, 15
Haziran 1990 tarihinden 6 Temmuz 1993 tarihine, 6 Eylül 1993 tarihinden 8 Şubat 1994
tarihine kadar ve son olarak 24 Mart 1994 tarihinden beri ikinci işvereni yanında çalıştığını
bildirmiştir.
Berlin Eyaleti İkamet Bürosu (Landeseinwohneramt Berlin) 7 Temmuz 1994 tarihinde,
Kol’un derhal sınırdışı edilmesi için talimat vermiş, gerekçe olarak ise kamu düzenini
göstermiştir. Böylece diğer yabancıların ikamet izni alabilmek için gerçeğe uymayan
beyanlarda bulunmalarını engelleme amacını güttüğünü bildirmiştir.
Kol’un yaptığı itiraz başvurusu Berlin İdare Mahkemesi (Verwaltungsgericht Berlin)
tarafından 12 Mayıs 1995 tarihinde reddedilmiş, bunun üzerine Kol Berlin Yüksek İdare
Mahkemesi’ne (Oberverwaltungsgericht Berlin) temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Kol, başvurusunda Almanya’da çalışmış olduğu sürelerin 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesine dayanarak bu ülkede ikamet etme hakkı tanıdığını ve hakkında kamu düzeni öne
sürülerek verilen sınırdışı kararının 1/80 sayılı OKK’nın 14(1). maddesi ile ilgili olmadığını
belirtmiştir.
Bunun üzerine, Berlin Yüksek İdare Mahkemesi (Oberverwaltungsgericht Berlin) sınırdışı
etme kararının Alman hukukuna uygun olduğunu, ancak Kol’un, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). ve
14. maddeleri kapsamında herhangi bir hakkı bulunup bulunmadığı konusunda tereddütlerinin
olduğunu belirterek, ilgili hükümlerin Divan tarafından ön karar yoluyla yorumlanmasını
istemiştir. Bunun için mahkeme Divan’a iki soru yöneltmiştir:
88
Mahkeme ilk olarak, bir Türk işçisi tarafından bir üye ilkede gerçeğe aykırı beyan vererek
ikamet izni alan ve bu izne dayanarak geçirilen çalışma süreleri, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesine göre yasal çalışma olarak kabul edilip edilemeyeceğini, ikinci olarak ise, ilk
cevabın olumlu olması durumunda, bu tür bir işçinin ikamet izninin, sınırdışı etme kararı ile
birlikte kamu düzeninin sağlanması ve diğer yabancılar üzerinde caydırıcı etki yapması
amacıyla sona erdirilmesi 1/80 sayılı OKK’nın 14(1). maddesine uygun olup olmayacağını
sormuştur.
Divan, Kol’un Almanya’da ikamet izni alabilmek için gerçeğe aykırı beyanda bulunması
nedeniyle suçlu duruma düştüğünü ve Almanya’da süresiz ikamet izni alabilmek için gerçeğe
aykırı bildirimde bulunduğu 2 Mayıs 1991 tarihi itibariyle, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi
bağlamında aynı işveren yanında bir yıldır yasal olarak çalışmadığını, Kol’un bu ülkede bu
tarihten önce iki ayrı işveren yanında iki ayrı çalışma süresi olduğunu, ilk çalışma süresinin
yaklaşık dokuz ay, ikincisinin ise on buçuk ay sürdüğünü belirterek, 1/80 sayılı OKK’nın
6(1). maddesinin ilk bendinin, aynı işverende kesintisiz ve yasal olarak bir yıl çalışmayı şarta
bağladığını ve Kol’un 2 Mayıs 1991 tarihinden sonraki çalışması yasal olarak kabul
edilmedikçe,
1/80
sayılı
OKK’nın
6(1).
maddesinin
ilk
bendindeki
haklardan
yararlanamayacağını belirtmiştir. Divan, Sevince kararına atıfta bulunarak, Kol’un gerçeğe
aykırı beyanda bulunması sonucunda aldığı ikamet iznine dayanarak çalışmasının da sürekli
ve kesin bir konumu kapsamaması nedeniyle yasal çalışma olarak sayılamayacağını ve bu
nedenle ilk soruya verilen cevap nedeniyle ikinci sorunun cevaplanmasının gerekli olmadığını
bildirmiştir.
Bu kararla, yasal çalışma kavramının sınırlarının belirlendiği ve gerçeğe aykırı beyanda
bulunarak bir üye ülkede hak iddia etmenin önüne geçilmek istendiği anlaşılmaktadır.
6.10. Kasım Ertanır Kararı103
Kasım Ertanır bir Türk vatandaşı olarak 1991 yılı nisan ayında Almanya’ya yasal olarak giriş
yapmış ve Weinheim’da (Almanya) Ratskeller adlı bir restoranda “Türk yemeklerinde uzman
aşçı” olarak çalışmasına izin veren bir çalışma izni ve 1 Ağustos 1991 tarihine kadar geçerli
olan bir ikamet izni almıştır.
103
30.09.1997 tarihli Ertanır Kararı (C-98/96)
89
Alman yetkili makamları, Ertanır’ın geçerli bir ikamet izni olmasına rağmen, 18 Aralık 1990
tarihli Çalışma Amaçlı İkamet Yönetmeliği’ni (Arbeitsaufenthalteverordnung) 4(4).
maddesini104 gerekçe göstererek belirli bir ülkenin mutfağına yönelik bir restoranda çalışan
uzman aşçıların o ülkenin vatandaşı olmaları gerektiğini vurgulayarak, Ertanır’ın çalıştığı
restoranın Yunan restoranı olduğunu belirtmiş ve Ertanır’ın ikamet iznini iptal etmiştir.
Ancak ilgili makamlar sonradan bu kişinin aynı restoranda uzman aşçı olarak çalışmasına izin
vermiştir. Söz konusu süre içerisinde ülkesine dönen Ertanır, 14 Nisan 1992 tarihinde tekrar
Almanya’ya gelmiştir.
Ertanır, söz konusu restoranda ilk olarak 24 Nisan 1993 tarihine kadar geçerli olan bir çalışma
izni ile çalışmış ve bu çalışma izni 23 Nisan 1994 tarihine, ardından 23 Nisan 1996 tarihine
kadar uzatılmıştır. Bunun üzerine Ertanır, 13 Nisan 1995 tarihinde ikamet izninin iki yıl daha
uzatılması için başvuruda bulunmuştur. Bu başvuru, Alman hukukuna göre uzman aşçılara en
fazla üç yıl için ikamet izni verilebileceği ve 3 Şubat 1993 tarihli Hessen Eyaleti İçişleri
Bakanlığı tarafından çıkarılan bir yönetmelik uyarınca 1/80 sayılı OKK’nın uzman aşçılar için
uygulanamayacağı gerekçe gösterilerek 17 Temmuz 1995 tarihinde reddedilmiştir.
Bunun üzerine dava, Darmstadt İdare Mahkemesi’ne (Verwaltungsgericht Darmstadt)
sunulmuş ve söz konusu mahkeme ret kararının Alman hukukuna uygun olduğunu, bununla
birlikte, Ertanır’ın 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında ikamet hakkı talep edip
edemeyeceği hususunda tereddütleri olduğunu bildirmiştir.
Bu yüzden, söz konusu mahkeme, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin ilk bendinde
belirtilen şartın yerine getirilmesinden sonra, ikamet izni olmaksızın geçirilen ve aynı kararın
6(2). maddesi uyarınca yasal çalışma olarak kabul edilmeyen sürelerin, 1/80 sayılı OKK’nın
6(1). maddesinde belirtilen sürelerin sayılmasında kesintiye ve bu yüzden bu sürelere bağlı
olarak ortaya çıkan haklarda bir kayba yol açıp açmayacağını öğrenmek istemiştir.
104
Arbeitsaufenthalteverordnung – AAV Artikel 4 Absatz 4:
“Spezialitätenköchen kann für die Beschäftigung in Spezialitätenrestaurants eine Aufenthaltserlaubnis erteilt
und bis zu einer Gesamtgeltungsdauer von längstens drei Jahren verlängert werden, sofern sie ihre fachliche
Qualifikation durch eine erfolgreich abgeschlossene Kochausbildung nachweisen und Staatsangehörige des
Landes sind, auf dessen Küche das Restaurant spezialisiert ist. Eine praktische Kochausbildung von weniger als
zwei Jahren genügt nur, wenn der Ausländer zusätzlich über eine mindestens zweijährige Berufserfahrung
verfügt. Als fachliche Qualifikation kann im Einzelfall auch eine mindestens sechsjährige Tätigkeit als Koch
anerkannt werden.”
90
Bunun yanında mahkeme, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1) ve 6(2). maddelerinin uygulanma
şekillerinin ulusal mevzuatla belirleneceğini düzenleyen 6(3). maddesinin, bir üye ülkeye,
Türk işçilerini belirli sınıflara ayırıp bazı sınıflardaki işçileri, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesinde
belirlenen
haklardan
mahrum
bırakacak
şekilde
mevzuat
düzenleyip
düzenleyemeyeceği konusunu da öğrenmek istemiştir.
Divan, Darmstadt İdare Mahkemesi (Verwaltungsgericht Darmsadt) tarafından kendisine ön
karar yoluyla yöneltilen sorulara verdiği cevapta, 1/80 sayılı OKK’nın 6(3). maddesinin, üye
ülkelere, uzman aşçı vb. kategorideki Türk işçilerini, yine aynı kararın 6(1). maddesiyle
sağlanan haklardan mutlak olarak yoksun bırakacak nitelikte mevzuat düzenleme yetkisi
vermediğini belirtmiştir. Divan, uzman aşçı olarak bir üye devlette aralıksız olarak bir yıldan
fazla süreyle aynı işveren nezdinde yasal olarak çalışan bir Türk vatandaşının, 1/80 sayılı
OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında söz konusu üye ülkenin iş gücü piyasasına dahil ve yasal
olarak çalışmış sayılacağını belirtmiştir. Divan, bu durumdaki bir Türk işçisinin, çalışma ve
ikamet izinlerinin uzatılması sırasında söz konusu izinlerin en fazla üç yıl süreyle ve belirli bir
işle sınırlı olarak belirli bir işveren nezdinde verilmiş olduğuna bakmaksızın 1/80 sayılı
OKK’nın 6(1). maddesi çerçevesinde ikamet izninin yenilenmesi talebinde bulunabileceğini
ifade etmiştir. Divan, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinde belirtilen yasal çalışma
sürelerinin hesabında, Türk işçisinin üye devlette geçerli bir ikamet ve çalışma izni
olmaksızın geçirdiği ve aynı kararın 6(2). maddesi kapsamına girmeyen kısa sürelerin, üye
devlet yetkili makamlarının söz konusu sürelerin yasal olup olmadığını sorgulamadan yeni
çalışma ve ikamet izinleri verdikleri göz önünde bulundurularak hesaplanması gerektiğine
işaret etmiştir.
Divan bu kararıyla, Türk işçilerine ulusal mevzuatlarını gerekçe göstererek bu maddede
belirtilmeyen yeni koşullar ve sınırlamalar getirilemeyeceğini, bu durumun ortaklık
hukukundan kaynaklanan geriye götüremezlik ilkesine aykırı olduğunu ortaya koymuştur.
6.11. Faik Günaydın Kararı105
Türk vatandaşı Faik Günaydın, 1976 yılı nisan ayında yasal olarak Almanya’ya gelmiş ve bu
ülkede Almanca dil eğitimi aldıktan sonra 1986 yılında mühendislik diploması almıştır.
105
30.09.1997 tarihli Günaydın Kararı (C-36/96)
91
Günaydın eğitimi zaman ve bölge açısından kısıtlamalar bulunan ve ücretli bir işte
çalışmasına izin veren ikamet izinleri almıştır. Bu süre içerisinde 1982 yılında bir Türk
vatandaşı ile evlenmiş ve 1984 ve 1988 yıllarında iki çocuk sahibi olmuştur. Günaydın, 1986
yılı kasım ayında Siemens’in yan kuruluşunun yöneticiliğine getirilmek için fabrikanın
Almanya’nın Amberg şehrinde açtığı bir eğitim programında yetiştirilmek amacıyla işe
alındığını yetkili makamlara bildirmiştir. Günaydın, 17 Şubat 1987 tarihinde çalışma ve
ikamet izinlerinin yalnız Türkiye’deki işine hazırlanmak amacıyla verildiğini kabul etmiş ve 9
Ağustos 1989 tarihinde, ailesi ile birlikte 1990 yılının ikinci yarısında yurduna dönmek
niyetinde olduğunu yetkili makamlara bildirmiştir. Bunun üzerine Alman yetkili makamları
Günaydın’a 12 Ocak 1987 tarihinden itibaren geçerli olan ve en son 5 Temmuz 1990 tarihine
kadar uzatılan geçici ikamet izinleri vermiş ve her defasında verilen ikamet izinlerinin söz
konusu çalışmanın sona ermesine kadar verileceğini bildirmiştir.
Günaydın, 15 Şubat 1990 tarihinde yetkili makamlara, Almanya’da yaşadığı ve çalıştığı
dönemde bu ülkeye alıştığını, kendisini buraya ait hissettiğini ve Türkiye’de kendisini yabancı
olarak gördüğünü, ayrıca Almanya’da doğan ve Alman okullarına giden iki çocuğu olduğunu
ve onların da Türkiye’ye uyum sağlama konusunda zorlanacaklarını gerekçe göstererek
sürekli ikamet izni almak için başvuruda bulunmuştur. Aynı zamanda Siemens şirketi de
yetkili makamlara, Günaydın gibi aynı kalitede bir personel bulabilmesinin mümkün
olmadığını belirterek Günaydın’ın başvurusunda kendisine destek vermiştir. Ancak tüm bu
girişimlere rağmen söz konusu başvuru reddedilmiş, Günaydın bu yüzden Siemens’teki işine
son vermek durumunda kalmıştır. Daha sonra, Siemens’in Türkiye’deki yan kuruluşunun
1991 yılı ocak ayında mevcut durum itibariyle Günaydın’ı istihdam edemeyeceğini bildirmiş
olmasına ve Alman yetkili makamlarının adıgeçenin çalışma iznini uzatmayı kabul etmelerine
rağmen sürekli ikamet iznini reddeden karar değiştirilmemiştir. Ret kararına gerekçe olarak
iznin uzatılmasının, üye devlette eğitilen yabancıların kendi ülkelerinde çalışmalarını teşvik
amacını taşıyan Alman kalkınma yardımı politikasına aykırı olacağı öne sürülmüştür.
Günaydın ve ailesi, bu karar karşı dava açmışlar, Fedaral İdare Mahkemesi, ilgili kararın
Alman hukukuna uygun olduğunu belirtmiş, ancak Günaydın’ın 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesine dayanan haklardan yararlanıp yararlanamayacağını belirlemek için 1/80 sayılı
OKK’nın 6(1). maddesinin yorumlanması için Divan’a başvurmuştur.
92
Mahkeme ilk olarak Divan’dan, üye ülkedeki işveren nezdinde geçici bir süre ve işvereninin
Türkiye’deki bir iştirakinde istihdam edilmesi için yalnız mesleki eğitim görmek amacıyla
ücretli bir işte çalışmasına izin verilen bir Türk işçisinin 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi
bağlamında bir üye ülke iş gücü piyasasına yasal olarak dahil olup olmadığının ve aynı
zamanda yasal olarak çalışıp çalışmadığının kabul edilip edilemeyeceğini öğrenmek
istemiştir.
İkinci olarak ise mahkeme, ilk sorunun cevabının olumlu olması halinde, bir Türk işçisinin
üye ülkedeki mesleki eğitim döneminin bitmesinden sonra ülkesine döneceği yönündeki
niyetini açık bir şekilde bildirmesi ve yetkili makamın, bu beyanı dikkate alarak kendisine
süreli ikamet izni vermesi halinde, Türk işçisinin 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi
kapsamında hak iddia etmesi, hukukun kötüye kullanılması anlamına gelip gelmeyeceğini
sormuştur.
Divan, Ertanır kararına atıfta bulunarak, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin her üç
bendinde de, Türk vatandaşlarına tanınan hakların, çalışma hakkı ile bağlantılı olarak ilgili
kişiye ikamet hakkı da tanıdığını, aksi halde söz konusu OKK’nın etkiden yoksun olacağını
bildirmiştir.
Divan, bir üye ülkenin, Türk vatandaşlarına, belirli bir mesleki eğitim ve çıraklık sözleşmesi
kapsamında topraklarına giriş yapma ve ikamet izni vermesini engelleyen bir durum
bulunmadığını ve mesleki eğitiminin sonunda ilgili kişiyi şirketin bir iştirakinde görev almaya
hazırlamak amacıyla ücretli olarak çalıştırmanın, söz konusu kişinin, çalışmasını, ilgili işveren
nezdinde ve onun yararına, aynı sektörde istihdam edilen diğer çalışanlarla aynı çalışma ve
ücret koşullarıyla fiili olarak yürüttüğü hallerde, bu ilişkinin normal bir iş ilişkisi olarak kabul
edilmesi gerektiğini bildirmiştir. Divan, buna bağlı olarak, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesinden doğan hakların farklı koşullara bağlanamayacağını, Günaydın’ın çalışmasına
Türkiye’de devam edeceğini bildirmesine rağmen bunu yapmamış olmasının da söz konusu
haklardan faydalanamayacağı anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.
93
6.12. Haydar Akman Kararı106
Türk vatandaşı Haydar Akman, 1979 yılında mühendislik eğitimi almak amacıyla
Almanya’ya gelmiş ve sınırlı süreli bir ikamet izni almıştır. İlk olarak 21 Mayıs 1971
tarihinden 31 Aralık 1985 tarihine kadar Almanya’nın Gross Gerau şehrinde yasal olarak
çalışmış olan babasıyla birlikte yaşamış ve Akman’ın babası, iş sözleşmesinin 1 Şubat 1986
tarihinde sona ermesi nedeniyle Türkiye’ye dönmüştür. Akman’ın eğitim görüdüğü yerin
Gross Gerau’ya uzak olması nedeniyle 1981 yılında Remscheid’a taşınmıştır. Akman’ın
ikamet izni Almanya’daki eğitimini tamamlaması amacıyla birçok kez yenilenmiştir. Daha
sonra Akman, yarı zamanlı olarak arka arkaya iki işveren nezdinde çalışmıştır. Ancak bu
çalışmalar Akman için, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi anlamında hak sahibi olabilmesi
için gereken şartları sağlayamamıştır.
Akman, 6 Nisan 1993 tarihinde Almanya’daki mühendislik eğitimini başarıyla tamamlamış ve
24 Haziran 1993 tarihinde süresiz ikamet izni başvurusunda bulunmuştur. Bu başvuru üzerine
Alman makamları 25 Ağustos 1993 tarihinde aldığı bir kararla, Akman’a, lisans üstü bir
çalışmayı sağlayabilmesi amacıyla 25 Ağustos 1994 tarihine kadar geçerli bir süreli ikamet
izni vermiştir. Bu karara karşı Akman, 1/80 sayılı OKK’nın 7. maddesine dayanarak, Köln
İdare Mahkemesi’ne (Verwaltungsgericht Köln) itirazda bulunmuştur. Akman, 1/80 sayılı
OKK’nın 7(2). maddesinin kendisine, babasının bir üye ülkede üç yıldan fazla süreyle yasal
olarak çalışması dolayısıyla, yapılan iş tekliflerini değerlendirmesi ve Almanya’da
çalışabilmesi için ikamet izni talep etme hakkı tanıdığını öne sürmüştür. Süresiz oturma iznini
reddeden Alman makamı ise Akman’ın babasının, üye ülkede on dört yıl yasal olarak çalışmış
olmasıyla birlikte, oğlunun istihdam piyasasına girmek istediği sırada artık o ülkede
çalışmadığını gerekçe göstererek Akman’ın 7. maddenin 2. paragrafı kapsamında olmadığını
belirtmiştir. Federal İdare Mahkemesi, Akman’ın süresiz ikamet izni talebinin reddedilmesini
Alman mevzuatına uygun bulmakla birlikte kendisinin 1/80 sayılı OKK’nın 7(2). maddesi
kapsamında hak sahibi olup olmadığına açıklık getirmek üzere Divan’a başvurmuştur.
Mahkeme Divan’dan, bir Türk vatandaşının çocuğunun, 1/80 sayılı OKK’nın 7(2). maddesi
kapsamında, bir üye ülkedeki mesleki eğitimini tamamlayıp iş tekliflerini değerlendirmek
istediği sürede ikamet izninin süresinin uzatılabilmesi için, anne veya babasının halen
106
19.11.1998 tarihli Akman Kararı (C-210/97)
94
Almanya’da ikamet etmesinin ya da çalışmasının gerekip gerekmediğini yorumlamasını
istemiştir.
Divan ilk olarak, 1/80 sayılı OKK’nın 7(2). maddesinin, aynı kararın 6(1). ve 7(1). maddeleri
gibi üye ülkelerde doğrudan etkiye sahip olduğunu ve bu maddede belirtilen koşulları yerine
getiren Türk vatandaşlarının, bu düzenleme ile kendilerine tanınan hakları doğrudan talep
edebileceklerini belirtmiştir. Divan, Akman’ın Almanya’daki mesleki eğitimini tamamlamış
olduğu tarihten bu yana söz konusu şartları kesin olarak yerine getirdiğini düşünerek,
Akman’ın ikinci koşulu yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi için, hak talebinde
bulunabilmesinin, babasının çalışmasının devam etmesine bağlı olup olmadığının açıklığa
kavuşturulması gerektiğini ifade etmiştir. Divan, bazı üye ülke dillerinde farklı ifadelerle
(çalışmış olması, çalışıyor olması) düzenlenmesi nedeniyle 1/80 sayılı OKK’nın 7(2).
maddesinin ruhu ve amacı açısından yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Divan, 1/80 sayılı
OKK’nın 7(2). maddesinin, Türk vatandaşı işçi çocuklarının istihdam piyasasına dahil
olmalarını özel olarak düzenlediğini, bu durumdaki çocukların, Türk işçisinin aile bireyi
olarak, söz konusu maddeye dayanarak çalışma alanında hak talebinde bulunabileceklerini ve
aynı maddenin ikinci paragrafının birinci paragrafından daha esnek olduğunu belirtmiştir.
Ayrıca Divan, hukuk sözcüsünün görüşüne katılarak, alınan kararın 1/80 sayılı OKK’nın 9.
maddesine dayandığını da belirtmiştir. Böylece Divan, bu davaya verdiği yanıtta, bir üye
ülkedeki eğitimini tamamlayarak ikamet izni alan bir Türk işçi çocuğunun o ülkedeki
herhangi bir işe başvurabilmesi için anne ya da babasının geçmişte o üye ülkede “en az üç yıl
süre ile yasal olarak çalışmış olmasının” yeterli olacağı sonucuna varmış, aynı zamanda ilgili
kişinin bir işe girmek istediği sırada anne ya da babasının halen o üye ülkede çalışma veya
ikamet etme zorunluluğunun bulunmadığını belirtmiştir.
6.13. Mehmet Birden Kararı107
Türk vatandaşı Mehmet Birden, 1990 yılında Almanya’ya gelmiş ve 1992 yılında bir Alman
vatandaşı ile evlenmiş ve bu evliliğin sonucu olarak Almanya’da 1995 yılı haziran ayına
kadar geçerli bir ikamet iznine ve süresiz çalışma izni almıştır. Ancak Birden bu sırada iş
107
26.11.1998 tarihli Birden Kararı (C-1/97)
95
bulamayarak Federal Sosyal Yardım Kanunu108 (Bundessozialhilfegesetz) çerçevesinde sosyal
yardım ödeneği almaya başlamıştır.
Birden, 3 Ocak 1994 tarihinde bir kültür merkeziyle iş sözleşmesi imzalamış ve burada 31
Aralık 1994 tarihine kadar çalışmıştır. Birden’in aylık net geliri dönemin para birimi 2155
Alman Markı olup, haftada 38,5 saat çalışmıştır. Bu iş ilişkisi daha sonra aynı koşullar altında
31 Aralık 1995 tarihine kadar uzatılmış ve Birden bu süre içerisinde geçim ödeneği şeklinde
herhangi bir sosyal yardım almamıştır.
Bu iş sözleşmeleri Federal Sosyal Yardım Kanunu 19(2). maddesi 109 uyarınca, sosyal yardım
alanlara geçici olarak ücretli istihdam sağlamak ve özellikle işsizlik ödeneği almayan
işsizlerin istihdam piyasasına girmelerini mümkün kılmak üzere Bremen şehir senatosunun
kabul ettiği bir program çerçevesinde, Bremen Sağlık, Gençlik ve Sosyal İşler İdaresinin
fonları tarafından finanse edilmiştir.
Birden’in evliliği 10 Haziran 1995 tarihinde son bulmuştur. Alman yetkili makamları,
Birden’in evliliğinin sona ermiş olmasının yanısıra, Federal Sosyal Yardım Kanunu’na
dayanan iş sözleşmelerinin geçici ve tek amacının bu davada olduğu gibi, sayıca sınırlı bir
grubun iş hayatına girmesini sağlamak olduğunu, söz konusu istihdamın kamu işvereni
nezdinde kamu yararına bir anlaşmaya bağlı olarak kamu fonlarınca karşılandığı ve genel iş
piyasasında diğer işletmelerle rekabeti gerektirmediği için Birden’in 1/80 sayılı OKK’nın
6(1). maddesi kapsamında üye ülkenin istihdam piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı
sayılamayacağını gerekçe göstererek 15 Ağustos 1995’te ikamet iznini uzatmayı reddeden bir
karar almıştır. Bunun üzerine Birden, bir yıldan fazla süreyle aynı işveren nezdinde çalışmış
olmasına bağlı olarak kendisinin 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin ilk bendi kapsamında
hak sahibi olduğunu öne sürmüş ve ret kararına karşı Bremen Eyalet Mahkemesi’nde
(Landesgericht Bremen) dava açmıştır. Ayrıca Birden, ikamet izni uzatılmadığı için aynı
işverende imzaladığı 1 Ocak 1996 tarihinden itibaren geçerli olan süresiz iş sözleşmesinin de
108
http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/bshg/gesamt.pdf
Bundessozialhilfegesetz Artikel 19(2):
“Wird für den Hilfesuchenden Gelegenheit zu gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit geschaffen, kann ihm
entweder das übliche Arbeitsentgelt oder Hilfe zum Lebensunterhalt zuzüglich einer angemessenen
Entschädigung für Mehraufwendungen gewährt werden; zusätzlich ist nur die Arbeit, die sonst nicht, nicht in
diesem Umfang oder nicht zu diesem Zeitpunkt verrichtet werden würde. Von dem Erfordernis der Zusätzlichkeit
kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn dadurch die Eingliederung in das Arbeitsleben besser gefördert
wird oder dies nach den besonderen Verhältnissen des Leistungsberechtigten und seiner Familie geboten ist.”
109
96
yürürlüğe giremediğini belirtmiştir. Alman mahkemesi ise ret kararının Alman hukukuna
uygun olduğuna karar vermiş ancak Birden’in, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi
kapsamında işgücü piyasasına usulüne uygun dahil olup olmadığı konusunda Divan’a ön
karar başvurusunda bulunmuştur.
Divan, ulusal mahkemeye cevap verebilmek için “işçi”, “işgücü piyasasına usulüne uygun
olarak kayıtlı olma” ve “yasal istihdam” kavramlarını yeniden yorumlayarak aşağıdaki cevabı
vermiştir.
Divan, bir üye devlette süresiz ve şartsız bir çalışma iznine dayanarak gerçek ve etkin bir
ekonomik faaliyeti yasal olarak aynı işverene bağlı olmak suretiyle aralıksız bir yıldan fazla
süre ile devam ettiren ve bu iş karşılığında ücret alan bir Türk vatandaşının, o üye devlet iş
gücü piyasasına yasal olarak dahil olduğu ve 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında
yasal olarak çalışmış sayılacağı sonucuna varmıştır. Divan bu kararında özellikle, bu
durumdaki bir Türk işçisinin, aynı işverene bağlı olarak iş ilişkisini sürdürme ihtimalinin
olması durumunda, yürüttüğü ekonomik faaliyetin ulusal mevzuat uyarınca sayıca sınırlı bir
grubun iş gücü piyasasına girişini amaçlıyor olması ve kamu fonlarınca finanse ediliyor
olması halinde dahi, ikamet izninin uzatılması için başvuruda bulunabileceğini belirtmiştir.
Bu kararla yeniden yorumlanan kavramlar Türk işçileri açısından olumlu sonuçlar
doğurmuştur. Bu kararla birlikte “yasal olarak çalışma” kavramının genişletildiği söylenebilir.
6.14. Ömer Nazlı Kararı110
Türk vatandaşı Ömer Nazlı 1978 yılında Almanya’ya giriş izni almış, yasal çalışma ve oturma
izinleri kapsamında aynı işverende 1979 yılından 24 Haziran 1984 tarihine kadar sürekli
ücretli olarak çalışmıştır. Nazlı, 31 Mayıs 1989 tarihinde süresiz ve herhangi bir koşula bağlı
olmayan bir çalışma izni alarak çalışmaya başlamış, ancak ilk iş ilişkisi 1989 yılında son
bulmuş, bun rağmen farklı işverenler yanında çalışmıştır. Nazlı’nın adı, 1992 yılında
Almanya’da bir uyuşturucu ticareti davasında geçmiş ve 11 Aralık 1992 – 21 Ocak 1994
tarihleri arasında, söz konusu dava sonuçlanıncaya kadar tutuklu kalmıştır. 20 Nisan 1994
tarihli mahkeme kararı ile yirmi bir aylık hapis cezasına çarptırılmış, pişmanlık duyduğu ve
110
10.02.2000 tarihli Nazlı Kararı (C-340/97)
97
bir daha bu tür bir suç işlemeyeceği kanaatiyle cezası mahkeme tarafından ertelenmiştir.
Nazlı, hapishaneden tahliyesinin ardından hemen bir iş bulmuş ve çalışmaya başlamıştır,
ancak 31 Aralık 1994 tarihinde ikamet izninin süresi dolmuştur.
Nazlı, 10 Kasım 1994 tarihinde ikamet izninin uzatılması için başvuruda bulunmuş ancak bu
başvurusu Nürnberg Belediyesi tarafından 6 Ekim 1995 tarihinde reddedilmiş ve Alman
Yabancılar Kanunu’nda belirlenen suçları işleyen yabancıların sınırdışı edilmesini öngören
47(2)(2). maddesi111 uyarınca hakkında sınırdışı etme kararı verilmiştir. Bunun üzerine Nazlı
Bavyera İdare Mahkemesi’ne (Bayerisches Vewaltungsgericht) dava açmıştır. Mahkeme,
Nazlı’nın tutukluluk sebebiyle bir yıldan fazla bir süre iş gücü piyasasının dışında kalmasının
iş gücü piyasasına yasal olarak dahil olmasını etkileyip etkilemediğini, bunun 1/80 sayılı
OKK’nın 6(1). maddesinin üçüncü bendi uyarınca kazandığı hakkı kaybetmesine yol açıp
açmayacağını, bu tür bir suçu yeniden işleyebileceği öngörülerek kamu güvenliği nedeniyle
sınırdışı edilip edilemeyeceğini Divan’dan yorumlamasını istemiştir.
Divan, bir üye devletin yasal iş gücü piyasasında kesintisiz olarak dört yıl çalıştıktan sonra
işlediği bir suç nedeniyle yargılama sürecinde bir yıldan fazla tutuklu kalan ve bunun
sonucunda hakkında verilen cezanın tümüyle ertelenmesi sonucunda tahliyesinin ardından
makul bir süre içerisinde tekrar iş bulan bir kişinin, tutukluluk süresi boyunca iş gücü
piyasasının dışında kalması sebebiyle o üye devletin yasal iş gücü piyasasına dahil işçi
statüsünün iptal edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Bu kişinin 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi
Kararı’nın 6(1). maddesi üçüncü bendi kapsamında ücretli bir işe serbestçe girme hakkını
kullanmaya devam etmek üzere ikamet izninin uzatılması için başvuruda bulunabileceğini
belirtmiştir. Ayrıca, 1/80 sayılı OKK’nın 14(1). maddesinin, bir Türk işçisinin bir suçtan
mahkum edilmesini takiben üye bir ülkede kamu düzenini tehlikeye sokacak diğer ciddi
suçları işlemeyeceği yönünde kanaat oluşturabilecek kişisel tutum ve davranışları dikkate
alınmadan, sadece diğer yabancılar için caydırıcı bir örnek oluşturmak amacıyla sınır dışı
edilmesini yasakladığını eklemiştir.
111
Ausländergesetz Artikel 47(2)(2):
“Ein Ausländer wird in der Regel ausgewiesen, wenn er,
den Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes zuwider ohne Erlaubnis Betäubungsmittel anbaut, herstellt,
einführt, durchführt, oder ausführt, veräußert, an einen anderen abgibt oder in sonstiger Weise in Verkehr bringt
oder mit ihnen handelt oder wenn er zu solchen Handlung anstiftet oder Beihilfe leistet…”
98
Divan’ın verdiği bu karar, ulusal mahkemelerin, vatandaşlarımızın ortaklık hukukundan
kaynaklanan haklarını göz ardı ederek, Türk vatandaşlarını sınırdışı edebilmek için kendi
mevzuatlarını uygulamalarının önüne geçmesi açısından önem taşımaktadır.
6.15. Sezgin Ergat Kararı112
Türk vatandaşı Sezgin Ergat, 1975 yılı ekim ayında Almanya’da ücretli işçi olan ailesi ile
birlikte yaşamak üzere yasal olarak Almanya’ya giriş yapmıştır. 19 Aralık 1989 tarihinde
süresiz bir çalışma izni alan Ergat’ın Almanya’ya giriş yaptığı 1975 yılındaki Alman hukuk
düzenlemelerine göre ayrıca ikamet izni alması gerekmemiştir. Ergat daha sonra birbirini
takip eden birer ve ikişer yıllık ikamet izinleri almış, bu başvurularını bir önceki ikamet
izninin sona erdiği tarihten sonraki bir tarihte gecikmeli olarak yapmasına rağmen kendisine
yeniden ikamet izni verilmiştir. Son ikamet izni 28 Haziran 1991 tarihinde sona eren Ergat,
bunun üzerine bu kez yirmi altı gün gecikmeli olarak ikamet izni başvurusunda bulunmuş,
ancak bu başvurusu 22 Ocak 1992 tarihinde yetkili makamlar tarafından çok geç yapılmış
olması nedeniyle reddedilmiş ve Ergat’a ülkeden ayrılması gerektiği, aksi halde sınırdışı
edileceği bildirilmiştir. Ergat’ın bu karara yaptığı itiraz da 4 Mayıs 1992 tarihinde reddedilmiş
ve Ergat 1992 yılında Türkiye’ye dönmüştür. Ergat, 1994 yılı haziran ayında Almanya’da
tekrar çalışmaya başlamış ve söz konusu ret kararlarına karşı dava açmıştır. İlk derece
mahkemesindeki davayı kazanmış, ancak bir üst mahkeme tarafından itirazı reddedilen Ergat,
bunun üzerine Federal İdare Mahkemesi’ne (Bundesverwaltungsgericht) temyiz başvurusunda
bulunmuştur. Mahkeme Ergat’ın 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesi kapsamında hakkının
olup olmadığı konusunda Divan’a başvurmuştur.
Divan, Ergat’ın son ikamet izninin sona erdiği 28 Haziran 1991 tarihinde, 1/80 sayılı
OKK’nın 7(1). maddesi uyarınca ailesi ile yeniden birleşme amacıyla Almanya’da ikamet
hakkı elde ettiğini ve bir üye ülkede on beş yıldan fazla süreyle yasal olarak çalışarak söz
konusu ülkede istikrarlı ve güvenli bir konuma sahip olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca Divan,
Ergat’ın 1985 ve 1989 yılları arasında, süresi dolmasına rağmen yaptığı ikamet izninin
uzatılması başvurusu her defasında kabul edildiğini, yine son ikamet izni başvurusunu
gecikmeli olarak yapmış olmasının, ikamet iznin uzatılmasına engel teşkil etmeyeceğini
belirtmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken hususun, ikamet izninin uzatılması için yapılan
112
16.03.2000 tarihli Ergat Kararı (C-329/97)
99
başvuruya engel olarak, sadece 1/80 sayılı OKK’nın 14(1). maddesinde düzenlenen şartlara
bağlı olabileceğini, bunun haricinde yeni sınırlamalar getirilemeyeceğidir.
6.16. Abdulnasır Savaş Kararı113
Abdülnasır Savaş ve eşi, 1984 yılı aralık ayında bir aylık turist vizesiyle İngiltere’ye giriş
yapmışlar ve vizelerinin süresi dolduğunda İngiltere’yi terk etmeyerek yasadışı bir şekilde
kalmaya devam etmişlerdir. 1989 yılı kasım ayında Abdülnasır Savaş, Hackney kentinde bir
tekstil fabrikası açarak işletmeye başlamıştır. Bu aşamaya kadar Abdülnasır Savaş, ne kendisi,
ne de eşi için bir çalışma izni veya serbest çalışanlar için gerekli olan herhangi bir izin için
başvuruda bulunmamıştır. Savaş, ilk kez 31 Ocak 1991 tarihinde, avukatları aracılığıyla
yaptıkları başvuru ile, İngiltere’de ikamet izni almak istemiştir. Ancak, Savaş’ın yaptığı
başvuru Göç ve Vatandaşlık Dairesi tarafından reddedilmiş ve çiftin sınırdışı edilmesini talep
etmiştir.
Bu esnada, Savaş, ilk restoranını 1992 yılı aralık ayında Hythe’de, ikinci restoranını da 1
Eylül 1994 tarihinde Folkstone’da açmıştır. Savaş ve eşi, 29 Mart 1994 tarihinde sınırdışı
edilmelerine ilişkin karara yaptıkları itirazları yetkili makamlar tarafından reddedilmiştir.
Ancak, Savaş ve eşinin yaptıkları itirazlar sadece ulusal hukuka dayandırılmıştır. Daha sonra,
30 Ekim 1995 tarihinde yaptıkları itirazı ilk kez Katma Protokol’ün 41. maddesine dayandıran
Savaş ve eşi, sökonusu maddenin bir üye ülkede doğrudan uygulanabilirliğini öne sürerek
itiraz etmiştir. Bunun üzerine dosyayı inceleyen daire Savaş ve eşinin durumunun 1 Ocak
1973 tarihinde yürürlüğe giren HC 510 isimli Göçmen Kanunu’nun 21. maddesine 114 tabi
olduğunu kabul etmiştir. Ancak, dosyayı inceleyen daire 1 Mayıs 1996 tarihinde, Savaş’ın
öne sürdüğü yeni itiraz sebebini, Savaş’ın İngiltere’de kalmasına ilişkin başvuru yaptığı
tarihte, ülkede kalma izninin zaten bulunmadığı, bu yüzden ulusal mevzuattan faydalanma
gibi bir durumun söz konusu olmadığını belirterek, reddetmiştir.
Savaş, 11 Temmuz 1996 tarihinde, bu kararın yeniden incelenmesi için İngiliz Kraliyet
Yüksek Mahkemesi’ne başvurmuştur. Yüksek Mahkeme, Katma Protokol’ün 41. maddesinin
113
11.05.2000 tarihli Savaş Kararı (C-37/98)
HC 510 Kanunu Madde 21:
“Ülkeye turist vizesi alarak giriş yapan kişiler, kendilerine ait bir iş kurmak ya da mevcut bir işletmeye ortak
olmak için, ilgili makama başvurarak, kendilerinin burada yerleşmelerine izin verilmesini talep ederler. Her bir
başvuru, kendi esasları dahilinde değerlendirilir. Başvuru kabul edildiği takdirde, kişinin ikamet süresi, çalışma
hakkına getirilen sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla on iki aya kadar uzatılır.”
114
100
üye ülkede doğrudan uygulanabilirliği konusunda şüphe duysa da, Ankara Antlaşması
hükümlerinin, Savaş gibi, üye ülke sınırları içerisinde kanunlara aykırı şekilde bulunan
yabancılara haklar tanıyıp tanımayacağı hususunda ön karar vermesi için Divan’a
başvurmuştur.
Mahkeme ilk olarak, Ankara Antlaşması ve Katma Protokol hükümlerinin, bir üye ülkeye
yasal olmayan yollarla giriş yapan veya orada kanuna aykırı şekilde ikamet eden Türk
vatandaşlarını kapsayıp kapsamadığını; ikinci olarak, ilk sorunun cevabı olumlu ise, Ankara
Antlaşması’nın 13. maddesi115 veya Katma Protokol’ün 41. maddesi, üye ülkelerin ulusal
hukuk düzenlemeleri üzerinde doğrudan etkiye sahip olup olmadığını öğrenmek istemiştir.
Ayrıca mahkeme, Ankara Antlaşması ve Katma Protokol’ün, bir üye ülkenin kendi iç
hukukunda, Türk vatandaşlarının bu bölgede ikamet izni almalarını, ikamet izni alma
süresinin sona ermesi nedeniyle başvurunun reddedilmesini engelleyip engellemediğini; bir
üye ülke yetkili makamının, ulusal mevzuatındaki hükümlere rağmen, bir Türk vatandaşı
tarafından ikamet izni başvurusu yapıldığında, takdir yetkisini kullanırken, Ankara
Antlaşması ve Katma Protokol’ü dikkate alması gerekip gerekmediğini; bu sorunun cevabının
olumlu olması durumunda, üye ülke yetkili makamının, takdir yetkisini kullanırken orantılılık
ilkesini göz önünde bulundurup bulundurmayacağını ve son olarak ise, beşinci sorunun
cevabının olumlu olması durumunda, yetkili ulusal makam, sınırdışı etme kararının orantılı
olup olmadığını hangi etkenlere göre belirleyip belirlemeyeceğini öğrenmek istemiştir.
Divan, verdiği kararda, Ankara Antlaşması’nın 13. maddesi ile Katma Protokolün 41(2).
maddesinin, üye ülke mevzuatında doğrudan uygulanması gereken hukuk normları
olmadıkları, buna karşın 41(1). maddesinin, üye ülkeler açısından doğrudan uygulanması
gereken bir yükümlülük içerdiği sonucuna varmıştır. Bu yüzden Divan, Katma Protokol’ün,
bazı maddeleri itibarıyla, AB hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğuna hükmetmiş ve içerdiği
maddelerden, açık, seçik ve uygulanması başka herhangi bir koşula bağlı olmayan hükümleri,
üye ülkelerin mevzuatında hukuki sonuçlar yaratabilecek AB hukuku olarak görülmesi
gerektiğini belirtmiştir.
115
Ankara Anlaşması Madde 13:
“Âkit Taraflar, yerleşme serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu kuran Antlaşmanın 52
ila 56 ncı (dahil) maddeleri ile 58 inci maddesinden esinlenmekte uyuşmuşlardır.”
101
41(1). maddesinin uyulması gereken bir “stand-still” (geriye götüremezlik) yükümlülüğü
içerdiği gerçeğinden hareketle, Türk vatandaşları için, 1 Ocak 1973 tarihinde mevcut olan
durum ne ise, bundan sonra getirilecek tüm yenilikler ve düzenlemeler, o günkü durumdan
daha dezavantajlı bir içeriğe sahip olamayacaktır. Daha önce, AB üyesi ülkelerde yaşayan
Türk vatandaşları, bulundukları ülkelerde, ulusal seviyede getirilen kısıtlamalardan, diğer tüm
yabancılar gibi etkilenirken, bu karardan sonra 1 Ocak 1973 tarihinden daha kötü bir konuma
düşürülemeyeceklerdir. Getirilen düzenleme, onlar için daha elverişli haklar içeriyorsa
uygulanacak, aksi takdirde uygulanmayacaktır. Bu karardan sonra, özellikle Türk
girişimcilerin, yerleşme ve hizmet edimi haklarına yeni bir boyut getirilmiştir. Türk
vatandaşlarının özellikle Türk girişimcilerin, bulundukları ülkelerdeki haklarında herhangi bir
kısıtlama veya mevcut durumlarında bir kötüleşme söz konusu olduğunda, bu karara
dayanarak, üye ülke mahkemelerine itiraz edebileceklerdir.
Bu karar, Divan’ın akit tarafların aralarında yerleşme hakkı hizmetlerin edimine yeni
kısıtlamalar getirmelerini yasaklayan Katma Protokol’ün 41(1). maddesinin üye ülkelerde
doğrudan etkiye sahip olduğunu ilk kez ifade etmesi açısından önem taşımaktadır. Divan, işçi
konumundaki Türk vatandaşları hakkında uygulanan 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi gibi,
kendi hesabına çalışan Türk vatandaşları hakkında düzenleme getiren Katma Protokol’ün
41(1). maddesinin de üye ülkelerde doğrudan etkiye sahip olduğuna hükmetmiştir. Böylece,
üye ülkelerde bulunan Türk işçilerinin 1 Ocak 1973 tarihi itibariyle sahip oldukları hakların,
Katma Protokol’ün 41(1). maddesindeki geriye götüremezlik hükmü nedeniyle üye ülkelerce
mevcut durumdan daha geriye götürülemeyeceği ve durumlarının ağırlaştırılamayacağı
açıklığı kavuşmuştur. Ayrıca Divan, Ankara Antlaşması’nın ayrılmaz bir parçası olan Katma
Protokol’ün bir maddesinin doğrudan etkisini ilk kez Savaş kararı ile kabul etmiştir.
6.17. Safet Eyüp Kararı116
Türk vatandaşı olan Safet Eyüp, 1975 yılından beri Avusturya’da iş gücü piyasasına yasal
olarak dahil bulunan bir Türk işçisi ile Avusturya’da (Lauterach) evlenmiştir. Evlilik sonrası
Avusturya makamları Bayan Eyüp’e aile bireyi olması nedeniyle ikamet izni vermiştir. 13
Kasım 1985 tarihinde Trabzon Bölge Mahkemesi çiftin boşandıklarını bildirmiş, ancak Eyüp
116
22.06.2000 tarihli Eyüp Kararı (C-65/98)
102
çifti nikahsız olarak birlikte yaşamaya devam etmiştir. Bu sırada Eyüp çifti dört çocuk sahibi
daha olmuştur.
Bayan Eyüp, 7 Mayıs 1993 tarihinde eski eşiyle Avusturya’da yeniden evlenmiş ve nikahsız
oldukları zaman içerisinde dünyaya gelen çocuklar Bay Eyüp tarafından nüfusuna
geçirilmiştir. Bay Eyüp’e daha sonra, Avusturya idari makamlarınca ve bu üye ülkenin her
yerinde, çalışma izni olmaksızın o ülke vatandaşlarına uygulanan aynı kurallara tabi olarak
çalışmasına hak tanıyan bir belge (Befreiungsschein) verilmiştir. Ev hanımı olarak yaşayan
Bayan Eyüp ise, ev sahibi üye ülkede toplam 877 gün süren kısa dönemli işlerde aralıklı
olarak çalışmış ve 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinde aranan yasal çalışma koşullarını
yerine getirememiştir.
Safet Eyüp, 23 Nisan 1997 tarihinde, bir iş başvurusu sırasında ilgili işverenin talep ettiği
çalışma izni belgesini almak için, 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinin ikinci bendindeki
koşulları yerine getirdiğini gerekçe göstererek Avusturya’nın Bregenz İli İstihdam Bürosu’na
(Arbeitsmarktservice Bregenz) başvurmuştur. Bu başvuru 7 Temmuz 1997 tarihinde
reddedilmiş, bunun üzerine Safet Eyüp, Vorarlberg İstihdam Ofisi’ne (Landesgeschäftsstelle
des Arbeitsmarktservice Vorarlberg) itirazda bulunmuştur. Bu makam, 24 Eylül 1997
tarihinde Safet Eyüp’ün itirazını, Eyüp çiftinin nikahsız olarak birlikte yaşamalarının, evli
oldukları 23 Eylül 1983 - 13 Kasım 1985 tarihleri arasında kazanmış olduğu hakları
kaybetmesine neden olduğunu gerekçe göstererek reddetmiştir. Aynı makam diğer taraftan,
ikinci evliliklerinin başlangıç olarak kabul edildiğinde ise, Safet Eyüp’ün, en az beş yıl bir
Türk işçisinin aile bireyi olarak Avusturya’da yaşamaması nedeniyle, kendisinin bu
düzenlemede aranan koşulları yerine getirmediğini bildirmiştir. Bunun üzerine Safet Eyüp,
İdare Mahkemesi’ne (Verwaltungsgerichtshof) dava açmış, mahkeme ise, işçinin resmi evlilik
bağı olmaksızın birlikte yaşadığı kişinin 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesi kapsamında aile
bireyi olarak kabul edilip edilmeyeceği, kabul edilmesi halinde beş yıllık ikamet süresinin
hesaplamasına nikahsız geçen sürelerin de eklenip eklenmeyeceği sorularını Divan’a
yöneltmiştir.
Divan, bir üye devletin yasal iş gücü piyasasına dahil bir Türk işçisi ile evlenerek o ülkeye
gelen ve 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinde belirtilen üç yıllık sürenin dolmasından önce
boşanmasına rağmen tekrar evleninceye kadar kesintisiz olarak birlikte yaşamaya devam eden
103
kişinin ilgili madde kapsamında hak sahibi olduğunu söylemiştir. Divan bu kişinin o üye
devlette yasal olarak ikamet eden bir kişi olarak üç yılın dolmasının ardından her türlü iş
teklifini kabul edebileceğini ve beş yılın dolmasından itibaren ise her türlü işe serbestçe
girebileceğini belirtmiştir.
Divan bu kararında, 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinde öngörülen üç yıllık ikamet
süresinin hesaplanmasında, sadece resmi nikahlı olarak geçen sürelerin değil, aynı zamanda
nikahsız birlikte geçirilen sürelerin de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca Divan
bu kararıyla, “birlikte oturma” kavramının nikahsız yaşamayı da kapsadığını belirterek
vatandaşlarımız açısından olumlu bir sonuca varmıştır.
6.18. Wählergruppe Gemeinsam/Birlikte Kararı117
Avusturya İşçi Odası’nın seçimlerinde Wählerguppe Gemeinsam seçmen grubu tarafından
sunulan aday listesinde, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin üçüncü bendinde belirtilen
koşulları sağlayan ve yabancıların çalışmasına dair ulusal yasadan muafiyet belgesi
(Befreiungsschein) sahibi beş Türk vatandaşı da yer almıştır. Yüksek Seçim Kurulu, bu
kişilerin Avusturya vatandaşı olmamaları sebebiyle listeden çıkartılmasını kararlaştırmıştır.
Wählergruppe Gemeinsam bu karara itiraz etmiş ancak itirazları Türk vatandaşlarının
isimlerinin listeden çıkarılmasının adayların seçmenler nezdinde bireysel açıdan çok az
olması ve seçimin sonucunu etkilemeyeceği gerekçesiyle ilgili Bakanlık tarafından 19 Kasım
1999 tarihinde reddedilmiştir. Bunun üzerine seçmen grubu Anayasa Mahkemesi’ne
(Verfassungsgerichtshof) başvurmuştur. Mahkeme, Divan’dan ilk olarak, 1/80 sayılı OKK’nın
10(1). maddesinin Türk işçilerinin bir işçi odası genel kurulunda seçilmesini kabul etmeyen
bir üye devlet düzenlemesinin uygulanmasına bir engel teşkil edip etmeyeceğini, eğer bir
engel teşkil ederse, 1/80 sayılı OKK’nın 10(1). maddesinin doğrudan uygulanabilir bir AB
hukuku kuralı olup olmadığını öğrenmek istemiştir.
Divan, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın 10(1). maddesinin üye devletlerde doğrudan
etkiye sahip olduğunu ve üye devlette iş gücü piyasasına yasal olarak dahil olan Türk
işçilerinin Avusturya’daki işçi haklarını savunan ve temsil eden işçi odası genel kuruluna
117
08.05.2003 tarihli Birlikte Kararı (C-171/01)
104
seçilmelerini kabul etmeyen bir ulusal düzenlemenin uygulanmasına olanak vermediğini
belirtmiştir.
Divan’ın bu kararı, 1/80 sayılı OKK’nın 10(1). maddesinin üye ülkelerde doğrudan etkiye
sahip olduğunu kabul ettiği ilk karar olması bakımından önem taşımaktadır. Bu kararla,
ayrımcılık yasağına ilişkin AB hukuku düzenlemelerinin, herhangi bir kısıtlamaya tabi
olmaksızın 1/80 sayılı OKK kapsamında olan vatandaşlarımız hakkında da uygulanması
gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur.
5.19. Eran Abatay ve Diğerleri, Nadi Şahin Kararı118
Divanı’nın Abatay/Şahin davasında vermiş olduğu kararda, Türkiye lehine çok önemli
sonuçlar doğurmuştur. Artan işsizlik oranı ile mücadele edebilmek için, Alman Federal
Çalışma Bakanlığı, yeni bir düzenleme getirmiş ve Türkiye’de yerleşik olup da Almanya’da,
geçici süre ile de olsa, faaliyet gösteren nakliyat şirketlerinde çalışan Türk kamyon
şoförlerinin, Almanya’da birer çalışma izni almaları gerektiği yönünde bir yönetmelik
yayınlamıştır. Sadece oradan mal almak ve transit geçiş yapmak için bulundukları bir ülkede
çalışma izni almak zorunda olmak, son derece ağır bir karar olması nedeniyle Abatay ve
Şahin adlı iki Türk tır şoförü, mahkemeye giderek bu karara itiraz etmişlerdir.
Alman İş Kurumu (Bundesanstalt für Arbeit), bu sürücülerin her birine 30 Eylül 1996 tarihine
kadar geçerli olan çalışma izinleri vermiş, aynı makam bu tarihten sonra bu kişilere başka
çalışma izinleri vermemiştir. Abatay ve diğerleri tarafından açılan davada Nürnberg Sosyal
Mahkemesi (Sozialgericht Nürnberg), 27 Ekim 1998 tarihli kararıyla, davacıların çalışma izni
alma zorunlulukları bulunmadığına hükmetmiştir. Bunun üzerine Bavyera Eyalet Sosyal
Mahkemesi (Bayerisches Landessozialgericht), 25 Temmuz 200 tarihli kararıyla, İş
Kurumu’nun söz konusu kararlara karşı yapmış olduğu itirazı reddetmiştir. Bu mahkeme, 1/80
sayılı OKK’nın 13. maddesine dayanarak, Almanya’da bulunan Türk tır şoförlerinin
ekonomik faaliyetleri başladığı tarihten itibaren o üye ülkenin iş gücü piyasasının bir parçası
olduğunu belirtmiştir. Aynı mahkeme, uluslararası yolcu ve ürün taşımacılığında çalışan
kişilerin, 1 Eylül 1993 tarihinde yürürlüğe giren ve kısaca AEVO olarak anılan, Alman
118
21.10.2003 tarihli Abatay/Şahin Kararı (C-317/01 – C- 369/01) Divan Başkanı, 5 Kasım 2001 tarihinde
verdiği kararla, Abatay ve Şahin davalarının birbiriyle bağlantılı olması nedeniyle birleştirmiştir.
105
Vatandaşı Olmayan İşçilerin Çalışma İzinlerine İlişkin Yönetmelik’in (Verordnung über die
Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer) 9(2). maddesi119 kapsamında çalışma izni
almalarına gerek olmadığını, bu nedenle Abatay ve diğerlerinin Alman ulusal mevzuatına
göre 1/80 sayılı OKK’nın 13. maddesi anlamında, iş gücü piyasasına yasal olarak dahil
oldukları sonucuna varmıştır. Mahkeme, Alman Çalışma Bakanlığı’nın, Türk sürücülerinin
Almanya’ya girişi için ikamet izni alma gerekliliği bulunmadığına yönelik AEVO’nun ilgili
maddelesini 10 Ekim 1996 tarihinde getirdiği bir düzenleme ile değiştirerek, Alman iş gücü
piyasasına Türk tır şoförleri olarak katılan kişilerin, Almanya’da çalışma izni almaları
gerektiği şeklinde düzenlemeler getirmesini, Türkiye’de ikamet etmekte ve Almanya’da tır
şoförü olarak çalışan Türk tır şoförleri hakkında önemli bir kısıtlama ve bu bağlamda 1/80
sayılı OKK’nın 13. maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir.
Bunun üzerine İş Kurumu, mahkemeye temyiz başvurusunda bulunmuştur. Mahkeme, 1/80
sayılı OKK’nın 13. maddesinin sadece üye ülkede ikamet eden Türk vatandaşları hakkında
hüküm sürdüğünü, dolayısıyla söz konusu dava ile ilgili olmadığını belirtmiş, ayrıca ulusal
mevzuatta 1993 ve 1996 yıllarında yapılan değişikliklerin, Katma Protokol’ün 41(1). maddesi
kapsamında kişilere tanınan haklara yeni kısıtlamalar getirmediğini öne sürmüştür.
Abatay ve diğerleri, çalışma izni alma muafiyetini 1/80 sayılı OKK’nın 13. maddesine
dayandırmış, ayrıca iddialarını, aynı kararın 6. maddesi ile güçlendirerek, 1993 yılından 1996
yılına kadar çalıştıkları dönemde zaten ulusal mevzuata göre üye ülke iş gücü piyasasına yasal
olarak dahil olduklarını ve bu yüzden kendilerinden çalışma izni talep etme haklarının
bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Bunun üzerine Federal Sosyal Mahkemesi 11. Daire,
davacıların Almanya’da çalışma izni almadan faaliyette bulunamayacaklarını belirtmiş, ancak
Abatay ve diğerlerinin öne sürdüğü gibi, çalışma izni muafiyetinin 1/80 sayılı OKK’nın 13.
maddesi ya da Katma Protokol’ün 41(1). maddesi kapsamında mümkün olabileceğini
düşünerek Divan’a başvurmuştur. Mahkeme, Divan’a başvurma gerekçesi olarak da, 1 Eylül
1993 ve 10 Ekim 1996 tarihlerinde AEVO’da yapılan değişikliklerle ortaklık hukukundan
119
Verordnung über die Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer Artikel 9(2):
“Keiner Arbeitsgenehmigung bedürfen,
leitende Angestellte eines international tätigen Konzerns oder Unternehmens für eine Beschäftigung in dem
inländischen Konzern- oder Unternehmensteil auf der Vorstands-, Direktions- und Geschäftsleitungsebene oder
für eine Tätigkeit in sonstiger leitender Position, die für die Entwicklung des Konzerns oder Unternehmens von
entscheidender Bedeutung ist, wenn die Beschäftigung im Rahmen des Personalaustausches zur
Internationalisierung des Führungskreises erfolgt und die Dauer der Beschäftigung im Inland fünf Jahre nicht
erreicht.”
106
kaynaklanan
“geriye
götüremezlik”
kuralının
ihlal
edilip
edilmediğinin
açıklığa
kavuşturulması olduğunu belirtmiştir.
Nadi Şahin ise, başta Türk vatandaşı olan ancak 1991 yılında Alman vatandaşlığına geçen ve
Göppingen’de (Almanya) kurulu bir taşımacılık firmasının sahibidir. Şahin 1 Eylül 1993
tarihinden önceki dönemde, Türkiye’de yaşayan on yedi Türk vatandaşını, Almanya’da
tescilli tır şoförleri olarak çalıştırmış ve bu kişilere Alman Konsolosluğu tarafından vize
verilmiştir. Ancak Bundesanstalt, 1995 yılının ortalarında aldığı bir kararla, yabancı işveren
tarafından istihdam edilen yabancıların, Almanya’da kayıtlı tırları kullanabilmesi için artık
çalışma izni alması gerektiğini belirtmiştir. Şahin 29 Mayıs 1996 tarihinde Ulm Sosyal
Mahkemesi’ne (Sozialgericht Ulm) başvurmuş ve söz konusu işçilerin çalışma izni almaları
gerekmediğinin tespit edilmesini istemiştir. Ulm Sosyal Mahkemesi, 10 Şubat 1998 tarihinde,
dava konusu on yedi kişinin çalışma izni almaktan muaf oldukları kararını vermiştir. İş
Kurumu’nun bu karara itirazı Baden - Württemberg Eyalet Sosyal Mahkemesi
(Landessozialgericht Baden – Württemberg) tarafından 27 Temmuz 2000 tarihinde
reddedilmiştir. Ancak, Federal Soslyal Mahkeme’nin 7. Dairesi (Der 7. Senat des
Bundessozialgerichts), Baden - Württemberg Eyalet Sosyal Mahkemesi’nin çalışma izni alma
muafiyeti kararının, işverenin konumuna göre değişebileceğini düşünerek, söz konusu ulusal
mevzuatın, Katma Protokol’ün 41(1). maddesi anlamında bir sınırlama olup olmadığını
öğrenmek amacıyla davayı Divan’ın önüne getirmiştir.
Divan, Katma Protokol’ün 41(1). maddesi ile 1/80 sayılı OKK’nın 13. maddesinin üye
ülkelerde doğrudan uygulanabilir olduğu sonucuna varmış, bu yüzden, bu düzenlemeler
kapsamındaki kişilerin ulusal mahkemelerden, bu düzenlemelere aykırı olan ulusal
mevzuatlara karşı hak arayabileceklerini belirtmiştir. Ayrıca, söz konusu maddelerin
yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren, üye ülkelere yerleşme hakkı, hizmetlerin serbest edimi
ve işçilerin serbest dolaşımına ilişkin yeni kısıtlamalar getirilemeyeceğini söylemiştir. Divan,
Katma Protokol’ün 41(1). maddesi ile getirilen kısıtlama yasağının sadece bir üye ülkede
faaliyet gösteren Türkiye’de kayıtlı bir firma için değil, bu firmanın çalışanları için de geçerli
olduğunu, ancak bu hakkın bir üye ülkede faaliyet gösteren bir firma için geçerli olmadığını
belirtmiştir. Kısaca Divan, Türkiye’de yerleşik olup da, herhangi bir üye ülkedeki bir hizmet
sektöründe faaliyet gösteren bir firmanın, bu faaliyetini çalışma iznine bağlama koşulu, aynı
107
çalışma izni, Katma Protokol’ün yürürlüğe giriş tarihinde de bulunuyor idiyse, kabul
edilebilir, aksi takdirde bunun AB hukukuna aykırı olacağı görüşünü paylaşmıştır.
6.20. Engin Ayaz Kararı120
Türk vatandaşı olan Engin Ayaz, 1991 yılında annesi ile üvey babasının yanına birlikte
yaşamak üzere Almanya’ya giriş yapmıştır. Üvey babası 1980 yılından beri Almanya’da yasal
olarak çalışmakta ve yasal olarak ikamet etmektedir. Engin Ayaz kısa bir süre dışında sürekli
olarak anne ve üvey babası ile birlikte yaşamıştır. Ayaz, mesleki eğitim kurslarına katılmış
ancak başarılı olamamış, bazı dönemlerde şoförlük yapmıştır. 1997 ve 2001 yılları arasında
Almanya’da çeşitli suçlardan dolayı mahkum edilen Ayaz’ın, 8 Temmuz 1999 tarihinde
süresiz ikamet iznine başvurusuna bir cevap alamamıştır. Bunun üzerine 24 Mart 2000
tarihinde ikamet izninin belirli bir süre uzatılması için başvuruda bulunmuştur ancak bu da
yetkili makamlar tarafından işlediği ciddi suçlar dolayısıyla kamu düzeni ve kamu güvenliği
için yüksek risk taşıması gerekçesiyle reddedilmiştir. Ayrıca bir yıl içerisinde Almanya’yı
terk etmesi gerektiği aksi takdirde sınır dışı edileceği kendisine bildirilmiştir. Ayaz, 14 Eylül
2000 tarihinde bu karara itiraz etmiş ve aynı zamanda Stuttgart İdare Mahkemesi’ne
(Verwaltungsgericht Stuttgart) başvurarak geçici yardım talebinde bulunmuştur. Ulusal
mahkeme Ayaz’ın 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın 6(1). maddesinde belirtilen şartları
yerine getirmediğini ancak 1/80 sayılı OKK’nın 14(1). maddesinden faydalanabileceğini ve
sınır dışı edilmesinin gerekmediğini belirtmiştir. Mahkeme yine Ayaz’ın annesinin
Almanya’da hiç çalışmamış olması dolayısıyla 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinden de
faydalanamayacağını söyledikten sonra üvey babasına bağlı bir aile üyesi olarak
değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği
konusunda
Divan’a
ön
karar
başvurusunda
bulunmuştur.
Divan, 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesini, bir üye devletin yasal işgücü piyasasına dahil bir
Türk işçisinin yirmi bir yaşını doldurmamış üvey oğlunun da, kendisiyle birlikte oturmasına
izin verilmiş olması şartıyla, bakmakla yükümlü olduğu kişi olarak aile bireyi olduğu şeklinde
yorumlamıştır.
120
30.09.2004 tarihli Ayaz Kararı (C-275/02)
108
Divan’ın bu kararı, “aile bireyi” kavramının kapsamının belirlenmesi açısından önem
taşımaktadır. Bu kararla aile bireyi olma şartının kan bağına bağlı olması ile sınırlı kalmamış,
üvey evlatların da aile bireyi sayılması hükme bağlanmıştır.
6.21. Gaye Gürol Kararı121
Türk vatandaşı Gaye Gürol Almanya’da, yasal iş gücü piyasasına dahil anne ve babası ile
birlikte yaşamaktadır. Gürol, 1995 yılında Tübingen Üniversitesi’nde siyasal ekonomi
okumaya başlamıştır. Üniversite eğitimi boyunca Tübingen’de bulunması dolayısıyla anne ve
babasının ikametgahı olan Philippsburg’u tali ikametgahı, Tübingen’i ise asli ikametgahı
olarak bildirmiştir. Ekim 1999 ile Eylül 2000 tarihleri arasında eğitim amaçlı olarak İstanbul
Boğaziçi Üniversitesi’nde bir kursa devam ettiği için bu dönemde de asli ikametgahını
ailesinin ikametgahı olarak bildirmiş, Almanya’ya dönünce ise asli ikametgahı olarak yeniden
Tübingen’i göstermiştir. Gürol, 13 Ağustos 1999 yılında İstanbul’daki çalışmaları dolayısıyla
burs başvurusunda bulunmuş ancak bu başvurusu Eğitim ve Öğrenimin Teşvik Edilmesine
İlişkin Kanun’un (Bundesausbildungsförderungsgesetz – BaföG) 5(2). maddesine122 göre
reddedilmiştir. Tübingen Üniversitesi’nin bu eğitimi kesinlikle teşvik ettiğine dair yazısına
rağmen, aynı yasanın 8(2)(2). maddesine123 göre yabancı olarak kabul edilerek, yurtdışında
alacağı eğitimin Almanya’daki eğitiminin bir parçası ve bu eğitimin yurt dışında alınmasının
121
07.07.2005 tarihli Gürol Kararı (C-374/03)
Bundesausbildungsförderungsgesetz Artikel 5(2):
“Auszubildenden, die ihren ständigen Wohnsitz im Inland haben, wird Ausbildungsförderung geleistet für den
Besuch einer im Ausland gelegenen Ausbildungsstätte, wenn,
1. er der Ausbildung nach dem Ausbildungsstand förderlich ist und außer bei Schulen mit gymnasialer Oberstufe
und bei Fachoberschulen zumindest ein Teil dieser Ausbildung auf die vorgeschriebene oder übliche
Ausbildungszeit angerechnet werden kann oder,
2. im Rahmen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit einer deutschen und mindestens einer ausländischen
Ausbildungsstätte die aufeinander aufbauenden Lehrveranstaltungen einer einheitlichen Ausbildung
abwechselnd von den beteiligten deutschen und ausländischen Ausbildungsstätten angeboten werden oder,
3. eine Ausbildung an einer Ausbildungsstätte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in der
Schweiz aufgenommen oder fortgesetzt wird.
Bei Berufsfachschulen und Fachschulen gilt Satz 1 Nummer 1 nur, wenn der Besuch im Unterrichtsplan
vorgeschrieben ist. Die Ausbildung muss mindestens sechs Monate oder ein Semester dauern; findet sie im
Rahmen einer mit der besuchten Ausbildungsstätte vereinbarten Kooperation statt, muss sie mindestens zwölf
Wochen dauern. Satz 1 Nr. 3 gilt für die in § 8 Abs. 1 Nr. 6 und 7, Abs. 2 und 3 bezeichneten Auszubildenden
nur, wenn sie die Zugangsvoraussetzungen für die geförderte Ausbildung im Inland erworben haben oder eine
Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes besitzen.”
123
Bundesausbildungsförderungsgesetz Artikel 8(2)(2):
“Anderen Ausländern wird Ausbildungsförderung geleistet, wenn sie ihren ständigen Wohnsitz im Inland haben
und eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 oder Abs. 5, § 31 des Aufenthaltsgesetzes oder als
Ehegatte oder Lebenspartner oder Kind eines Ausländers mit Aufenthaltserlaubnis eine Aufenthaltserlaubnis
nach § 30 oder den §§ 32 bis 34 des Aufenthaltsgesetzes besitzen und sich seit mindestens vier Jahren in
Deutschland ununterbrochen rechtmäßig, gestattet oder geduldet aufhalten.”
122
109
zorunlu olması halinde bursa hak kazanabileceği gerekçesi gösterilmiştir. Gürol, bu karara 29
Eylül 1999 tarihinde itiraz etmiş ancak bu itirazı da reddedilmiştir. Bunun üzerine Gürol, 1/80
sayılı OKK’nın 9. maddesi124 uyarınca burs talep etme hakkının olduğunu ileri sürerek
Sigmaringen İdare Mahkemesi’ne (Verwaltungsgericht Sigmaringen) başvurmuş ve mahkeme
Divan’a bu konuda ön karar başvurusunda bulunmuştur.
Divan, 1/80 sayılı OKK’nın 9. maddesinin üye devletlerde doğrudan etkiye sahip olduğunu
yeniden belirtmiş, üye devlette yasal olarak ailesi ile birlikte ikamet ederken asli ikametgahını
eğitim gördüğü şehire taşıyan ve tali ikametgahı olarak da ailesinin ikametgahının gösteren
bir işçi çocuğunun ilgili maddedeki ailesi ile birlikte oturma şartını yerine getirdiğini
söylemiştir. Divan, ayrıca söz konusu maddenin Türk çocuklarının Alman vatandaşları ile eşit
şartlarda eğitim burslarından yararlanma haklarını koruduğunu da eklemiştir.
Divan, bu kararında, 1/80 sayılı OKK’nın 9. maddesinin üye ülkelerde doğrudan etkiye sahip
olduğunu belirterek, eşit muamele kurallarının eğitim alanında da uygulanmasını, Türk
vatandaşlarının çocuklarının, üye ülke vatandaşları gibi muamele görmesi gerektiğini
vurgulamıştır. Divan’ın bu kararıyla eğitim alanında da vatandaşlığa dayalı ayrımcılığın
engellenmesi önem taşımaktadır.
6.22. Mehmet Sedef Kararı125
Mehmet Sedef, 1977 yılından beri Almanya’da yaşamakta, eşi ve üç çocuğu ise Türkiye’de
ikamet etmektedir. Sedef, 1977 yılı ağustos ayından 1992 yılı eylül ayına kadar Alman
bayrağı taşıyan çeşitli gemilerde denizci olarak çalışmış, bunun için süreli ve ekonomik
faaliyette bulunmasını yasaklayan ikamet izinleri almış, son ikamet süresi ise 9 Eylül 1993
tarihinde sona ermiştir. Çalıştığı süre içerisinde, Sedef’in denizci olarak çalışabilmesi için bir
çalışma izni alması gerekmemiştir. Sedef, hastalık sebepleri ya da yetkili makamlar tarafından
belgelenen irade dışı işsizlik süreleri dikkate alınmaksızın toplamda sekiz buçuk yıl fiilen
çalışmıştır. Sedef’in çalışma süreleri on yedi kez kesilmiş, kendisinin bir ve yetmiş gün
124
1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı Madde 9:
“Topluluğun bir üye devletinde yasal olarak çalışmakta bulunan ebeveyni ile birlikte o üye devlette oturan Türk
çocuklarının, bu üye devletteki genel eğitim, çıraklık eğitimi ve mesleki eğitim kurslarına kabul edilmelerinde, o
üye devlet vatandaşlarının çocukları için istenen giriş koşulları aranır. Türk çocukları, o üye devlette, bu
alandaki ulusal mevzuat çerçevesinde sağlanan avantajlardan yararlanabilirler.”
125
10.01.2006 tarihli Sedef Kararı (C-230/03)
110
arasında değişen işe ara verişleri yaklaşık on üç ayı bulmuştur. Sedef bu sürelerin
kesilmesinin nedenini, Türkiye’de yaşayan ailesini ziyaret etmek olarak göstermiştir. Sedef
ayrıca, 1979 yılında çalıştığı gemide geçirdiği bir iş kazası nedeniyle, bir kaç ameliyata girmiş
ve bu nedenle iş göremez duruma düşmüştür.
Sedef, 13 Ocak 1993 tarihinde verilen sağlık raporunda gemilerde, fiziksel güce dayalı işlerde
çalışamayacağı belirtilmiştir. Ancak aynı raporda fiziksel güç gerektirmeyen diğer işlerde
çalışabileceği belirtilmiştir. Bunun üzerine Sedef, 22 Ocak 1992 tarihinde, 1/80 sayılı
OKK’nın 6(1). maddesinin üçüncü bendinin şartlarını sağladığını gerekçe göstererek, kara
üzerinde çalışmasına izin verecek olan bir ikamet izni başvurusunda bulunmuştur. Bu başvuru
Hamburg Belediyesi (Freie und Hansestadt Hamburg) tarafından reddedilerek Almanya’yı üç
hafta içinde terk etmesi istenmiş, aksi halde sınır dışı edileceği kendisine bildirilmiştir. Bu
karara karşı Sedef, Hamburg İdare Mahkemesi’ne (Verwaltungsgericht Hamburg) dava açmış,
haklılığı kabul edilmiştir. Ancak Hamburg İdaresi bu karara karşı bir üst mahkeme olan
Hamburg Yüksek İdare Mahkemesi’ne (Hamburgisches Oberverwaltungsgericht) temyiz
başvurusunda bulunmuş ve ilgili mahkeme kararı bozarak dosyayı Hamburg İdare
Mahkemesi’ne
geri
göndermiştir.
Bu
defa
Sedef,
Federal
İdare
Mahkemesi’ne
(Bundesverwaltungsgericht) temyiz başvurusunda bulunmuştur. Federal İdare Mahkemesi,
Hamburg Belediyesi’nin kararının Alman hukukuna uygun olduğunu belirttikten sonra,
Sedef’in ileri sürdüğü gerekçe konusunda görüş almak üzere Divan’a ön karar başvurusunda
bulunmuştur.
Divan, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin üçüncü bendinde belirtilen şartları yerine
getiren bir Türk işçisinin kural olarak aynı maddenin ikinci bendinde sayılan koşulları da
sağladığının kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Divan, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesinin üçüncü bendine göre istediği işe girme hakkını kazanamamış bir Türk işçisinin
üye devlette kesintisiz çalışmış olması gerektiğini, ancak bu kesintilerin aynı kararın 6(2).
maddesi kapsamında geçerli neden olarak kabul edilmesi halinde, bu kesintilerin de yasal
çalışma süresi olarak kabul edilmesi gerektiğini bildirmiştir. Dava konusu olayda da,
Sedef’in, işe ara vermesinin geçerli nedenlerden kaynaklandığının kabul edilmesi gerektiğini
vurgulayarak, ikamet hakkının dava konusu yapılamayacağı sonucuna varmıştır.
111
Divan’ın bu kararı, gemicilik mesleğine özgü işe ara verilmesinin de yasal çalışma olarak
kabul edilmesi konusunda önem taşımaktadır. Böylece, 1/80 sayılı OKK’nın 6(2). maddesinde
belirlenen durumların kapsamı, vatandaşımızın içinde bulunduğu durum göz önünde
bulundurularak olumlu şekilde genişletilmiştir.
6.23. Hasan Güzeli Kararı126
Türk vatandaşı olan Hasan Güzeli, 13 Eylül 1991 tarihinde Almanya’ya giriş yapmış, 7 Mart
1997 tarihinde ise bir Alman vatandaşı ile evlenmiş ve 29 Temmuz 1997 tarihinde bir yıllık
bir ikamet izni almıştır. Daha sonra Güzeli, 31 Temmuz 1997 tarihinde her türlü işte
çalışmasına imkan tanıyan, süresiz bir çalışma izni almıştır. 8 Temmuz 1998’de eşinden ayrı
yaşamaya başlayan Güzeli 2002 yılında eşinden boşanmıştır. İkamet izni ilk olarak 6 Aralık
1999 tarihine, daha sonra 9 Ekim 2001’e kadar uzatılmış ve bu ikamet izninde sadece Aachen
Café Marmara’da çalışmasına izin verildiği belirtilmiştir. Güzeli, Aachen Café Marmara’da 1
Ekim - 31 Aralık 1997, 1 Şubat 1998 - 31 Mart 1999, 1 Haziran 1999 - 31 Mart 2000 tarihleri
arasında garson olarak çalışmış, ayrıca 10 Nisan 14 Aralık 2000 tarihleri arasında da farklı
işverenlerde mevsimlik işçi olarak çalışmıştır. 27 Haziran 2002’de ise Yabancılar Kanunu’na
(Ausländergesetz) aykırı olarak Lambertz firmasında çalıştığı için iki defa para cezası
almıştır. Güzeli daha sonra, 2 Ocak 2003 tarihinde ikamet izninin uzatılması için başvuruda
bulunmuş ancak başvurusu reddedilerek hakkında sınır dışı edilme kararı verilmiştir. Bu
karara karşı itirazının kabul edilmemesi üzerine Güzeli, Aachen İdare Mahkemesi’nde
(Verwaltungsgericht Aachen) dava açmış, ancak bu mahkeme Divan’a ön karar başvurusunda
bulunmuştur.
Divan, bir Türk işçisinin, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi birinci bendi ile tanınan
haklardan faydalanabilmesi için, ikinci işverene bağlı olan çalışmasının üye devletin ulusal
mevzuatına uygun olması gerektiğini belirtmiş, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin ikinci
bendinde düzenlenen üç yıllık çalışma süresini tamamlamadan işverenini değiştiren bir Türk
işçisinin, üye devletin ulusal mevzuatına uygun hareket edip etmediğinin tespitini ise ulusal
mahkemeye bırakmıştır.
126
26.10.2006 tarihli Güzeli Kararı (C-4/05)
112
Bu kararla Divan, ulusal mahkemelerin yetkilerini kullanmalarında kendilerine yol göstermiş
ve Divan, kendisinin yetkilerinin nerede başladığını açık bir şekilde ifade etmiştir. Divan,
yetkisinin, ancak bir Türk vatandaşının üye ülkeye giriş yaptıktan sonraki durumunu
yorumlama hakkına sahip olduğunu, söz konusu vatandaşların üye ülkeye giriş ya da o üye
ülkede işe başlama şeklinin tespitinin ulusal mevzuat tarafından yapılması gerektiğini
bildirmiştir.
6.24. Veli Tüm, Mehmet Darı Kararı127
Türk vatandaşı olan Veli Tüm, 2001 yılı kasım ayında Almanya’dan ve Mehmet Darı, 1998
yılı ekim ayında Fransa’dan deniz yoluyla Birleşik Krallık’a (İngiltere) giriş yapmış ve iltica
talebinde bulunmuşlardır. Taleplerinin reddedilmesine rağmen, 15 Haziran 1990 tarihinde
Dublin’de imzalanmış olan Avrupa Birliği’nin Bir Üye Ülkesinde Verilmiş Olan İltica
Talebini İçeren Başvuruların İncelenmesi İçin Yetkili Devletin Belirlenmesine İlişkin
Antlaşma’ya (OJ 1997 C 254 sayfa 1128) göre; kendilerinin sınırdışı edilmeleri
talimatlandırılmış ise de, bu tedbir kararı yetkili ulusal makamlarca yerine getirilmemiş ve bu
nedenle de söz konusu şahısların hala Birleşik Krallık topraklarında ikamet etmekte oldukları
kabul edilmektedir.
Tüm ve Darı Birleşik Krallık hukuku çerçevesinde 1971 tarihli Göç Kanunu’nun 11(1).
maddesine129 göre ülkeye resmi bir giriş izni ile eşdeğer olmamak kaydıyla ve ayrıca çalışma
yasağı olmak üzere geçici bir süre için Birleşik Krallık’a kabul edilmişlerdir. Belirtilen
statüde iken, iltica taleplerinin reddedilmesi üzerine her iki şahıs kendi nam ve hesaplarına bir
iş kurmak amacıyla ülkeye giriş vizesi talebinde bulunmuşlardır.
Anılan şahıslar taleplerini Katma Protokol’ün 41(1). maddesine dayandırmış ve üye ülkeye
girişlerine ilişkin yaptıkları başvurularının, Katma Protokol’ün Birleşik Krallık’ta yürürlüğe
127
20.09.2007 tarihli Tüm/Darı Kararı (c-16/05)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:41997A0819(01):DE:HTML (Son erişim:
23.03.2013)
129
Birleşik Krallık Göç Kanunu Madde 11(1):
“Wer mit einem Schiff oder Flugzeug im Vereinigten Königreich ankommt, gilt für die Zwecke dieses Gesetzes
als nicht in das Vereinigte Königreich eingereist, bis er von Bord geht; geht er in einem Hafen von Bord, gilt er
als nicht in das Vereinigte Königreich eingereist, solange er sich in einem von einem Zuwanderungsbeamten zu
diesem Zweck bestimmten Bereich des Hafens aufhält; wer nicht auf andere Weise in das Vereinigte Königreich
eingereist ist, gilt als nicht dort eingereist, solange er ... inhaftiert, vorübergehend aufgenommen oder vorläufig
von der Haft verschont ist.”
128
113
girdiği 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlükte olan ulusal göç düzenlemelerine göre incelenmesi
talebinde bulunmuşlardır.
Ancak İçişleri Bakanlığı, Tüm ve Darı’nın taleplerini, başvuru tarihindeki ulusal göç
düzenlemelerine göre reddetmiştir.
Bunun üzerine Tüm ve Darı, başvurularının reddi hakkındaki kararlara karşı dava açmışlardır.
Adı geçenlerin davaları birleştirerek İngiltere ve Galler Yüksek Mahkemesi Kraliyet İdari
Yargılama Dairesi (High Court of Justice Queen’s Bench Division) tarafından incelenmiş ve
anılan Mahkeme 19 Kasım 2003 tarihinde verdiği kararda, taleplerin haklı gerekçelere
dayandığını kabul etmiştir. Bu karar, İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi’nin (Court of
Appeal) (Medeni Hukuk Dairesi) 24 Mayıs 2004 tarihli kararıyla da onanmıştır. Söz konusu
mahkeme kararlarına göre her iki Türk vatandaşının durumu, aldatmaya yönelik bir eyleme
dayanmamakta ve devletin, kamu düzeni, güvenliği ve sağlığı konularına bir tehlike
yaratmamaktadır. Bu itibarla anılan mahkemeler, davacıların Katma Protokolün 41(1).
maddesindeki “geriye götürmezlik” hükmüne dayanarak bağımsız bir iş kurmak üzere
Birleşik Krallık topraklarına yerleşmek amacıyla girişlerine izin verilmesine dair
başvurularının 1973 tarihli ülkeye girişle ilgili düzenlemelere göre incelenmesini talep
etmelerinin haklılığını teyit etmişlerdir. Bunun üzerine, İçişleri Bakanlığı’na, Lordlar
Kamarası’na (House of Lords) müracaat izni verilmiştir.
Asıl davanın tarafları; Katma Protokolün 41(1). maddesindeki “geriye götürmezlik”
hükmünün, bir üye ülkede yerleşme serbestisinden yararlanmak isteyen Türk vatandaşlarının
ilk
defa
ülkeye
girişlerine
ilişkin
olarak
Birleşik
Krallık
yasalarına
uygulanıp
uygulanmayacağı hususunda anlaşmazlık içerisinde olduklarından, Lordlar Kamarası, davanın
görüşülmesine ara vererek ABAD’a başvurmuş ve Katma Protokolün 41(1). maddesinin, bir
üye ülkeye, Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bağımsız bir iş kurmak
üzere ülkesine yerleşmek isteyen bir Türk vatandaşı için ülkeye girişle ilgili koşullar ve
işlemler
açısından
yeni
kısıtlamalar
koymasını
engellediği
şeklinde
yorumlanıp
yorumlanamayacağını öğrenmek istemiştir.
Divan, söz konusu maddenin, Katma Protokol’ün üye ülkede yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren serbest bir meslek icra etmek için yerleşmek isteyen Türk vatandaşlarının için
114
yerleşme serbestisinin kullanılmasında yeni kısıtlamaların getirilmesini yasaklayacak şekilde
yorumlanması gerektiğini yinelemiştir.
Tüm ve Darı kararının en önemli sonucu, Tüm ve Darı’nın İngiltere’ye vizesiz girmiş (iltica
talep etmiş) olmalarına rağmen, 1973 tarihli Katma Protokol’ün 41(1). maddesi hükmünden
yararlanmış olmalarıdır.
6.25. Ezgi Payır, Burhan Akyüz ve Birol Öztürk Kararı130
Ezgi Payır, İngiltere’ye 2000 yılı nisan ayında bir uluslararası kültürel değişim programı
çerçevesinde au-pair131 olarak yasal giriş yapmış ve yetkili makamlara iki yılın sonunda
herhangi bir ücretli işe girmeyeceğine dair yazılı beyanda bulunmuştur. Bunun üzerine
Payır’a 2002 yılı nisan ayına kadar yasal olarak İngiltere’de kalmasına izin verilmiştir. İki yıl
sona erdiğinde ise Payır, yine yetkili makamlara başvurarak 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesinin şartlarını yerine getirdiğini, au-pair olarak en son çalıştığı işvereninin yanında bir
yıldan fazla çalışmasının bulunduğunu ve aynı işverene bağlı olarak çalışmaya devam etmek
istediğini belirterek İngiltere’de kalmak ve çalışmaya devam etmek için başvuruda bulunmuş
ancak başvurusu reddedilmiştir. Payır’ın ret kararına yaptığı itiraz üzerine ilk derece
mahkemesi kararı bozmuş ancak İngiltere makamlarının temyiz başvurusunda bulunması
üzerine ulusal mahkeme Divan’ın görüşüne başvurmuştur.
Aynı durumda olan Türk vatandaşları, Burhan Akyüz ve Birol Öztürk de, İngiltere’ye 1999 ve
1997 yıllarında öğrenci olarak giriş yapmışlar ve haftada yirmi saat olmak üzere sınırlı süreli
çalışma izni almışlardır. Daha sonra İngiltere’den ayrılmadan önce, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1).
maddesindeki şartları sağladıklarını belirterek İngiltere’de kalmaya devam etmek ve çalışmak
üzere başvuruda bulunmuşlar, ancak bu talepleri reddedilmiştir. Akyüz ve Öztürk, bu karara
karşı dava açmışlar ve yargılama sürecinde onların davaları ile Ezgi Payır’ın açtığı dava
konularının aynı olması nedeniyle söz konusu davalar ulusal mahkeme tarafından
birleştirilerek, Divan’a ön karar başvurusunda bulunulmuştur.
Divan, bir üye devlete au-pair ya da öğrenci olarak, belirli bir süre sonra İngiltere’den ayrılma
gereğiyle, İngiltere’ye giriş yaptıktan sonra, bu durumun, işçi olarak değerlendirilmesini ve
130
24.01.2008 tarihli Payır/Akyüz/Öztürk Kararı (C-294/06)
Au-Pair, gençlerin farklı ülkelere geçici bir süre ile giderek, bir aile yanında kalmalarıyla o ülkenin dilini ve
kültürünü öğrenmelerini amaçlayan bir eğitim programıdır.
131
115
kendisinin 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinde belirtilen şartları sağladığını ileri sürerek
üye devlet yasal işgücü piyasasına kayıtlı işçi statüsünü kazanabilmesini engellemeyeceğini
belirtmiştir. Bu yüzden ilgili kişilerin söz konusu maddeye dayanarak çalışma ve ikamet izni
başvurusu yapabileceğini ifade etmiştir.
Divan bu davada, İngiltere’ye yasal olarak giriş yapmış olmak şartıyla, bu ülkede en az bir yıl
kesintisiz çalışan Türk vatandaşlarının, çalışma izinlerinin ve buna paralel oturma izinlerinin
uzatılması için 1/80 sayılı OKK’nın 6. maddesi kapsamında hak sahibi olduklarını belirtmesi
ile önemli bir karar vermiştir. Çünkü Divan bu kararıyla, bu hakkın, “au pair” statüsünde iken
veya İngiltere’de bir yüksek okul veya master programını bitirdikten sonra bu ülkede bir yıl
çalışmak üzere verilen IGS (International Graduate Scheme) vizesi ile çalışma halinde de
geçerli olduğunu kabul etmiş, statüsü ne olursa olsun İngiltere’ye yasal olarak gelen ve bu
ülkede yasal olarak bir yıl çalışan Türk vatandaşlarının çalışma ve oturma izinlerinin
uzatılmasını isteme hakları teminat altına almıştır.
6.26. Mehmet Soysal, İbrahim Savatlı Kararı132
Almanya’da yerleşik bir firmada tır şoförü olarak çalışan Türk vatandaşı Mehmet Soysal ve
İbrahim Savatlı, Almanya’daki bir firmanın tırlarında sınır ötesi taşımacılıkta şoförlük
yapmaktadırlar. Soysal ve Savatlı, Türkiye’de ikamet etmekte ve Alman yasalarına göre
çalışma izni almaları gerekmemiş, dolayısıyla 2000 yılına kadar herhangi bir sorunla
karşılaşmadan Almanya’ya birçok kez giriş yapmışlardır. Ancak Soysal ve Savatlı, 2001 ve
2002 yıllarında yaptıkları vize başvuruları Almanya’nın İstanbul Başkonsolosluğu tarafından
reddedilmiştir. Bunun üzerine Soysal ve Savatlı, Katma Protokol’ün 41(1). maddesine
dayanarak Berlin İdare Mahkemesi’nde dava açmış ancak itirazları reddedilmiş, son olarak bu
kararı da temyiz ederek, davayı Berlin İdare Mahkemesi’ne (Verwaltungsgericht Berlin)
taşımışlar ve mahkeme Divan’a ön karar başvurusunda bulunarak, verilen ret kararının Katma
Protokol’ün 41(1). maddesinin ihlali olarak yorumlanıp yorumlanamayacağını sormuştur.
Divan verdiği cevapta, Savaş, Abatay/Şahin ve Tüm/Darı kararlarında olduğu gibi, Katma
Protokol’ün 41(1). maddesinin Türk vatandaşlarının bir üye devlet ülkesinde hizmet
sunumuna ilişkin özgürlüklerini kısıtlayıcı şekilde düzenleme yapamayacağına, 1 Temmuz
132
19.02.2009 tarihli Soysal/Savatlı Kararı (C-228/06)
116
1980 tarihinde getirilen vize alma zorunluluğunun mevcut düzenlemede kötüleşme olarak
değerlendirmiştir.
Bu karar, Katma Protokol’ün 41(1). maddesinin düzenlediği geriye götüremezlik ilkesinin
yorumlanması açısından son derece önemli bir karardır. Bu kararla Katma Protokol’ün ilgili
maddesi üye ülkelerde doğrudan etkiye sahip olduğu ve tüm üye ülkeleri bağlayıcı olduğu
vurgulanmıştır.
6.27. Toprak Şahin Kararı133
12 Eylül 2000 tarihinden itibaren Hollanda’da ikamet eden ve 14 Aralık 2000 tarihinden
itibaren kendisine çalışma hakkı da tanınarak birer yıl süreli oturum izinleri verilen Şahin’in
10 Şubat 2003 tarihinde yapmış olduğu oturum izni uzatma başvurusu, 169 Avro olan oturum
izni harcını yatırmamış olduğu gerekçesiyle, Yabancılar ve Uyumdan Sorumlu Devlet Bakanı
(Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie) tarafından reddedilmiştir. Şahin, yasal son
ödeme tarihi geçtikten sonra bu parayı ödemiş, izin başvurusunu reddedilmesinin haksız
olduğunu belirten ve ret kararının iptal edilmesini talep eden bir dilekçe vermiştir. Ancak,
Şahin’in dilekçesi, asılsız olduğu gerekçesiyle 20 Nisan 2004 tarihinde reddedilmiştir.
Bunun üzerine Şahin, 1/80 sayılı OKK’nın 13. maddesini gerekçe göstererek 16 Mayıs 2004
tarihinde Lahey İdare Mahkemesi’ne (Rechtbank’s Gravenhage) başvurmuş, söz konusu
mahkeme 5 Ağustos 2004 tarihli kararla ilgili Bakan’ın kararını iptal ederek, konunun
yeniden değerlendirilmesini talep etmiştir. Ancak, Bakan, 17 Eylül 2004 tarihinde verdiği bir
kararla Şahin’in yeni başvurusunu da dayanaksız olduğu gerekçesiyle tekrar reddetmiştir.
Daha sonra dava Hollanda Yüksek İdare Mahkemesi’ne (Raad van State) intikal etmiş ve söz
konusu Yüksek İdare Mahkemesi de davayı Divan’a havale etmiştir.
Divan verdiği cevapta, 1/80 sayılı OKK’nın 13. maddesinin, bu Kararın ilgili üye devlette
yürürlüğe girmesinden itibaren, ikamet izninin verilmesi veya ikamet izninin geçerlilik
süresinin uzatılması için AB vatandaşlarına kıyasla Türk vatandaşlarına daha fazla oranda
uygulanan idari masrafların ödenmesini şart koşan esas davadaki hususta olduğu gibi ulusal
133
17.09.2009 tarihli Şahin Kararı (C-242/06)
117
mevzuat hükümlerinin uygulanmasını yasakladığı şeklinde yorumlanması gerektiğini
belirtmiştir.
Divan bu kararıyla, üye ülkelerin, Türk vatandaşları için Hollanda’daki oturum harçlarının,
AB vatandaşlarından alınan harçlar ile orantılı olmasını hükme bağlayarak, vatandaşlarımız
aleyhine uygulanmak istenen bu ayrımcılığı ortadan kaldırmıştır.
6.28. Hava Genç Kararı134
1966 doğumlu ve Türk vatandaşı olan Hava Genç, 7 Temmuz 2000 tarihinde Aile Birleşimi
Yasası çerçevesinde vize alarak Almanya’ya giriş yapmıştır. Genç, ilk önce ikamet izni
ardından süresiz çalışma izni almıştır. 12 Ocak 2004 tarihine kadar birlikte yaşayan Genç çifti
ayrılınca, ilgili makamlar Hava Genç’e 1 Ağustos 2005 tarihinde Aile Birleşimi Yasası
dolayısıyla iki yıl geçerli ikamet izni vermişlerdir. Hava Genç, 18 Haziran 2004 tarihinden bu
yana L. Glas- und Gebäudereinigungsservice GmbH adlı bir temizlik şirketinde haftada 5.5
saat olmak üzere 7.87 Avro saat ücretiyle (aylık yaklaşık 175 Avro) çalışmaya başlamıştır.
Genç, 7 Ağustos 2007 tarihinde ikamet izninin uzatılması için başvuruda bulunmuştur. Bu
sırada Genç, gelirinin yanı sıra sosyal yardım da almaktayken, 2008 yılının mayıs ayında
kendi isteğiyle bu yardımdan vazgeçmiştir. Berlin Eyaleti Vatandaşlık ve Düzen
Dairesi (Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten Berlin) 4 Şubat 2008 tarihinde
ikamet izninin uzatılmasını reddetmiştir. Bu idari makama göre, Hava Genç’in, 1/80 sayılı
OKK’nın 6. maddesindeki koşulları tam olarak sağlamadığını ve sınırlı saatle çalıştığı için iş
piyasasına yasal olarak dahil olmadığını belirtmiş, ayrıca eşinin 2003 yılının mayıs ayında işçi
statüsünden ayrılıp kendi hesabına çalışmaya başlaması sebebiyle de aynı kararın 7(1).
maddesinin öngördüğü koşulları da yerine getirmediğini ifade etmiştir. Bunun üzerine Hava
Genç, 22 Şubat 2008 tarihinde Berlin İdari Mahkemesine başvurmuş, bu sırada 30 Nisan 2008
tarihinde, 2 Mayıs 2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, ofis yardımcısı olarak haftada
25 saat ve 422 Avro net maaşla çalışacağını belirten iş sözleşmesini de mahkemeye
sunmuştur. Bunun üzerine, Berlin İdari Mahkemesi, nihai kararını vermeden önce ön karar
talebiyle davayı ABAD’a intikal ettirmiştir.
134
04.02.2010 tarihli Genç Kararı (C-14/09)
118
Mahkeme, Divan’dan, Hava Genç’in 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi bağlamında, iş
sözleşmesinin şartlarını öne sürerek, bu şartların üye ülke iş gücü piyasasına yasal olarak
dahil olunmasına yeterli olup olmadığını, ayrıca bu sorunun olumlu cevaplanması durumunda,
Genç’in eşinden ayrılmasının, aile birleştirmesine dayanan ikamet hakkının ortadan kaldırıp
kaldırmayacağını öğrenmek istemiştir.
Divan, mahkemenin sorularına, bu davadaki durumla karşı karşıya bulunan bir kişi,
istihdamın gerçek ve sahici olması şartıyla işçidir, ulusal mahkeme, davayla ilgili gerekli
araştırmaları yapmalıdır şeklinde cevaplamıştır. Divan, ikinci soruyu ise, 1/80 sayılı OKK’nın
6(1). maddesi anlamında, bir Türk işçisi, ev sahibi üye ülkeye girme nedeni ortadan kalksa
bile, Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasında Ortaklık kuran Antlaşma’dan
kaynaklanan serbest dolaşım hakkına dayanabilir. 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesine
dayanacak olan kişinin, ev sahibi üye ülkedeki ikamet hakkı, ikameti haklı kılabilecek
çıkarların varlığı veya istihdamın doğası gereği ek koşullara bağlanamayacağını belirterek
cevaplamıştır.
Bu kararda, Divan, bir üye ülkeye aile birleştirmesi kapsamında yasal olarak giriş yapan bir
Türk vatandaşının, bu hakkı doğuracak koşulların ortadan kalkması durumunda dahi, ikamet
etme hakkının saklı kaldığını, ayrıca bir iş ilişkisinin nasıl belirleneceği konusunda ulusal
mahkemenin karar vermesi gerektiğini belirtmiştir. Bu karar, bir işçi, iş sözleşmesi nasıl
olursa olsun, kazandığı ücret ne kadar olursa olsun bir iş sözleşmesi yapmış ve o üye ülke
piyasasına yasal olarak dahil olduğunun kabul edilmesi bakımından önem taşımaktadır.
6.29. Fatma Pehlivan Kararı135
7 Ağustos 1979 doğan ve Türk vatandaşı olan Fatma Pehlivan 11 Mayıs 1999 tarihinde
Holllanda’ya aile birleşimi çerçevesinde giriş yapmıştır. Bu yüzden yetkili makam
(Staatssecretaris) Pehlivan’a, 1 Ağustos 1999 tarihinde süreli bir ikamet izni vermiş ve bu
ikamet iznini de son olarak 24 Temmuz 2003 tarihine kadar uzatmıştır. Bu sırada yetkili
makamlar Pehlivan’ın ailesinin yanında üç yılı aşkın bir süredir yaşadığını bilmektedir.
Pehlivan, 22 Aralık 2000 tarihinde Türkiye’de bulunduğu süre içinde bir Türk vatandaşı ile
evlenmiş ve eşi için ikamet başvurusunda bulunmuştur. Ancak bu ikamet başvurusu, Fatma
135
16.06.2011 tarihli Pehlivan Kararı (C-484/07)
119
Pehlivan’ın Türkiye’de bir Türk vatandaşı ile evlenmesi nedeniyle artık Hollanda’da bulunan
ailesinin bir bireyi olarak kabul edilemeyeceği gerekçe gösterilerek reddedilmiş ve Fatma
Pehlivan’ın eşi sınırdışı edilmiştir. Daha sonra Pehlivan çifti Türk mahkemelerinin verdiği
kararla boşanmış, Fatma Pehlivan ise ailesinin yanından ayrılarak, evliliği sırasında dünyaya
gelen oğlu ile bir eve taşınmıştır. Ancak Hollanda makamları, 13 Ekim 2003 tarihinde verdiği
kararla Fatma Pehlivan’a verilen ikamet iznini geriye dönük olarak iptal etmiş, gerekçe olarak
ise Fatma Pehlivan’ın, bu süre içerisinde evlenmesi nedeniyle artık Hollanda’da yaşayan
ailesinin bir bireyi olmadığı öne sürülmüştür. Pehlivan, Lahey İdare Mahkemesi (Rechtbank’s
– Gravenhage) nezdinde itiraz etmiş, mahkeme 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinin
yorumlanması için Divan’a başvuruda bulunmuştur.
Divan, 1/80 sayılı OKK’nın 7(1). maddesinin, evlenen bir kişi, işçi olan babasıyla birlikte
aynı evde yaşamaya devam etmesine rağmen, üye ülkenin, aynı kararda belirtilen, üç yıl
boyunca bireyin daha fazla hak elde edemeyeceğini şart koşmasını engelleyeceği yönünde
yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Kısaca Divan, bir aile birleştirmesi kapsamında bir üye
ülkeye giriş yapması dolayısıyla kazanacağı hakları, evlilik nedeniyle kaybetmeyeceği
şeklinde karar almıştır.
Bu davada Divan, vatandaşlarımızın üye ülkede aile birleştirmesi kapsamında ikamet ederken,
aile bireyi sayılmaları konusunda olumlu bir karar almış, “aile bireyi” sayılma hükmü
genişletilmiştir.
6.30. Barış Ünal Kararı136
Barış Ünal Hollanda’ya geçici ikamet izni ile 24 Şubat 2004 tarihinde giriş yapmış,
Hollandalı partneri Sousa van der Molen ile birlikte ikamet etmesi koşuluyla kendisine verilen
geçici oturma izni 29 Mart 2004 tarihinden itibaren geçerli süreli ikamet iznine çevrilmiştir.
Bu ikamet izni, ayrıca bir çalışma iznine ihtiyaç duyulmaksızın serbestçe çalışma imkanı
tanımaktadır.
136
29.09.2011 tarihli Ünal Kararı (C-187/10)
120
Ünal’ın ikamet izni 26 Temmuz 2005 tarihinde 21 Nisan 2006 tarihine kadar, 4 Mayıs 2006
tarihinde 1 Mart 2009 tarihine kadar uzatılmıştır. Kendisine yine, partneri ile birlikte ikamet
etme koşulu ile serbestçe çalışma imkanı tanınmıştır.
Ünal 8 Mayıs 2006 tarihinde geçici iş sözleşmesi ile Nunspeet’te (Hollanda) faaliyet gösteren
bir firmada çalışmaya başlamış, aynı firmada iş sözleşmesi 21 Kasım 2007 tarihinde bir yıllık
yeni sözleşme ile 21 Kasım 2008 tarihine kadar uzatılmıştır.
Ünal, 4 Haziran 2007 tarihinde ikamet iznindeki “partneri ile birlikte ikamet etme” koşulunun
kaldırılarak kendisine sürekli ikamet izni verilmesini talep etmiş, ancak Ünal’ın bu talebi 28
Aralık 2007 tarihinde, süreli ikamet izni için gerekli koşulları 2 Nisan 2007 tarihinde
kaybettiği gerekçesiyle Hollanda Adalet Bakanlığı Müsteşarlığınca (Staatsecretaris)
reddedilmiştir. Söz konusu tarihte Ünal’ın partneri ile ayrıldığı ve Lelystad (Hollanda)
şehrinde bir daireye taşındığı tespit edilmiştir.
Daha sonra ilgili makam, 7 Şubat 2008 tarihinde ikinci bir karar vererek, Ünal’ın 2 Nisan
2007 tarihinde yasal olarak bir yıldan daha az süre çalıştığını, bu nedenle ikametinin devamı
için 1/80 sayılı OKK’dan faydalanamayacağını ve ikamet izninin geriye dönük olarak 2 Nisan
2007 tarihinden itibaren iptal edildiğini bildirmiştir.
Ünal’ın bu karara karşı 28 Aralık 2007 ve 7 Şubat 2008 tarihlerinde yaptığı itirazlar
reddedilmiştir. Lahey Bölge Mahkemesi de (Bazirksgericht Den Haag), 06 Temmuz 2009
tarihli kararıyla Ünal’ın itirazını geri çevirmiştir. Ünal, bu karara karşı Danıştay’a (Raad van
State) temyize gitmiştir. Danıştay ise konuyu Divan’a taşımış ve Divan’dan, bir sahtecilik
eğiliminin söz konusu olmadığı bir durumda, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin yetkili
ulusal makamların bir Türk işçisinin ikamet iznini, 6(1). maddesinde belirtilen bir yıllık
sürenin bitiminden sonra, ulusal mevzuattaki ikamet izninin düzenlendiği koşulları artık
yerine getiremediği gerekçesiyle, bu koşulların yerine getirilemediği tarihe kadar geriye
dönük olarak iptal etmesini engelleyip engellemeyeceğini öğrenmek istemiştir.
Divan, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinin ifade şeklinin genel ve koşulsuz olduğunu ve
üye devletlere bu madde ile Türk işçilerine doğrudan sağlanan hakların kısıtlanmasına izin
vermediği belirterek, yetkili ulusal makamların bir Türk işçisinin ikamet iznini, işçinin hileli
121
bir davranışının bulunmaması ya da iptal halinin 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinde
belirtilen bir yıllık yasal olarak çalışılan süreden sonra gerçekleşmiş olması halinde, ulusal
mevzuatta bu iznin tanınması için geçerli olan koşulun artık karşılanmadığı gerekçesiyle bu
andan itibaren geriye dönük olarak iptal etmesine engel olarak yorumlanması gerektiğini
söylemiştir.
Divan’ın bu kararı, üye ülkede yasal olarak bir yıl çalışan bir Türk vatandaşının, daha sonraki
ikamet izni başvurularında bulunması halinde, artık gerekli koşulları yerine getirmediği
gerekçesiyle
başvurusunun
reddedilemeyeceğini,
dolayısıyla
yeni
kısıtlamalar
getirilemeyeceğini belirtmesi açısından önem taşımaktadır.
6.31. Tayfun Kahveci, Osman İnan Kararı137
Kahveci Türk vatandaşıdır. Eşi ise, aynı şekilde Türk vatandaşı olup, Hollanda’da yaşayan ve
yasal olarak işgücü piyasasına dahil olmuş olan bir Türk ailesinin çocuğu olarak dünyaya
gelmiştir. Bayan Kahveci, 1999 yılının Temmuz ayında, aynı yıl içerisinde eşi ikamet izni
almadan önce, Türk vatandaşlığını koruyarak Hollanda vatandaşlığını almıştır. Bay
Kahveci’nin ikamet izni, eşi ile birlikte yaşamak koşuluyla bir çok kez, son olarak ise 12 Mart
2009 tarihine kadar uzatılmıştır. Bay Kahveci, 23 Ocak 2007 tarihinde altı yıl dokuz aylık
hapis cezasına çarptırılmış ve 20 Mart 2007 tarihinde Hollanda Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı
(Staatssecretaris) aldığı ceza nedeniyle kendisini istenmeyen kişi ilan etmiş ve kendisine
verilen ikamet iznini iptal etmiştir. Bay Kahveci’nin bu karara yaptığı itiraz, eşinin Hollanda
vatandaşlığına geçmesi ve dolayısıyla itirazını 1/80 sayılı OKK’nın 7. maddesine
dayandıramayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu yüzden kendisinin, bir üye ülkenin işgücü
piyasasına yasal olarak dahil olmuş ve Türk vatandaşlığını korusa da o üye ülke
vatandaşlığına geçmiş bir Türk işçisinin aile bireyi olarak kabul edilemeyeceği bildirilmiştir.
Avrupa Birliği Adalet Divanı’na konu olan söz konusu davanın diğer bir tarafı olan Osman
İnan da Türk vatandaşıdır. Babası H. İnan, 1993 yılından beri Türk vatandaşlığının yanı sıra
Hollanda vatandaşlığına sahiptir. Kurallara uygun olarak 1999 yılında Hollanda’ya gelen
Osman İnan’a aile birleşimi kapsamında verilen oturma izni, birkaç kez ve son olarak 10
Haziran 2005 tarihine kadar uzatılmıştır. Tutuklanmasına kadar babasının yanında ikamet
137
29.03.2012 tarihli Kahveci/İnan Kararı (C-7/10, C-9/10)
122
eden Osman İnan, 22 Mayıs 2007 tarihinde 7 yıllık hapis cezasına çarptırılması üzerine,
anılan Müsteşarlığın 13 Kasım 2007 tarihli kararıyla arzu edilmeyen kişi olarak açıklanmıştır.
Osman İnan adlı vatandaşımızın davasının seyri de yukarıda bahsedilen Tayfun Kahveci’nin
davasına benzer bir şekilde gerçekleşmiştir.
Her iki vatandaşın itirazları üzerine, davayı durduran Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı
Divan’dan, 1/80 sayılı OKK’nın 7. maddesinin, üye bir ülkenin düzenli iş piyasasına dahil
olmuş, aynı zamanda Türk vatandaşlığını da muhafaza ederek o üye ülkenin vatandaşlığını
alan bir işçinin aile bireylerine uygulanıp uygulanmayacağı konusunda önkarar başvurusunda
bulunmuştur.
Divan, verdiği kararda, 1/80 sayılı OKK’nın 7. maddesinin, kurallara uygun olarak üye bir
ülkenin iş piyasasına kayıtlı olan bir Türk işçisinin aile bireylerinin, Türk vatandaşlığını da
koruyarak ev sahibi üye ülkenin vatandaşlığına geçen bir Türk işçisi için de bu hükmü
dayanak gösterebilecekleri şeklinde yorumlanması gerektiğine hükmetmiştir.
Divan, böylece çifte vatandaşlığa sahip ve AB üyesi ülkede yaşayan Türklerin, Türk vatandaşı
olan aile bireylerine ortaklık hukukundan kaynaklanan haklardan yararlanabilmelerinin
yolunu açmıştır. Kahveci/İnan Kararı, çifte vatandaşlık hususunu dikkate alan ABAD
kararlarının ilki niteliğinde bulunmaktadır. Çünkü çifte vatandaşlıkta her devlet kendi
vatandaşlığını esas almaktadır. Yani Hollanda'da yaşayan bir kişi çifte vatandaş ise, Hollanda
açısından esas alınan vatandaşlık Türk vatandaşlığı değil, Hollanda vatandaşlığıdır. Söz
konusu kararında Divan, ortaklık hukuku bakış açısından isabetli bir şekilde değerlendirmiş
ve çifte vatandaşlığa sahip olan kişilerin aile bireylerinin durumunu olumlu bir şekilde
açıklığa kavuşturmuştur.
6.32. Leyla Ecem Demirkan Davası138
1993 yılında doğan Demirkan, Almanya’da yaşayan üvey babasını ziyaret etmek amacıyla
Ankara’daki Alman Büyükelçiliği’nden vize talebinde bulunmuş, ancak kendisine vize
verilmemiştir. Bunun üzerine Demirkan, Berlin İdare Mahkemesi’ne itiraz etse de yine bir
sonuç alamamıştır. Daha sonra Berlin Yüksek İdare Mahkemesi’ne başvuran Demirkan, AB
138
Demirkan Davası (C-221/11) Pressemitteilung Nr.37/13, 11.04.2013
123
ile Türkiye arasında bulunan ortaklık hukukunu gerekçe göstererek, Katma Protokol’ün
“geriye götüremezlik” ilkesinin kendisine AB’ye vizesiz dolaşma hakkı tanıdığını belirtmiştir.
Demirkan ayrıca, bu hakkın AB’ye üye ülkelere sadece hizmet sunma amacıyla gidenler için
değil, aynı zamanda hizmet alımı amacıyla gidenler için de uygulanması gerektiğini ifade
etmiştir. Bunun üzerine Berlin Yüksek İdare Mahkemesi konuyu Divan’a intikal ettirmiş ve
konunun yorumlanmasını istemiştir.
Divan henüz kesin kararı açıklamamakla birlikte Divan’ın başsavcısı tarafından 11 Nisan
2013 tarihinde görüş bildirilmiştir. Bu görüşe göre, Katma Protokol’de düzenlenen “geriye
götüremezlik” ilkesinin AB’ye üye ülkelere sadece aktif hizmet sunma amacıyla gelen Türk
vatandaşları için uygulanabileceğini, ancak Demirkan örneğinde olduğu gibi, pasif hizmet
çerçevesinde uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.
Görüşte, hizmet sunumu serbestisinin AB vatandaşlarına uygulanmasına karşın, Türk
vatandaşlarına uygulanmamasını, AB ile Türkiye arasında bulunan ortaklık hukukunun
amacıyla örtüştüğünü, diğer bir ifade ile ortaklık hukukunun amacının, Türkiye’nin gelecekte
AB’ye tam üye olmasını amaçlaması, buna karşın serbest dolaşım konusunu kesin ve net bir
şekilde düzenlememesidir. Dolayısıyla AB vatandaşlarına uygulanan bu serbestinin Türk
vatandaşlarına uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Başsavcı kısaca, vizesiz seyahatin AB’de sadece hizmet sunma amacıyla gelecek olan Türk
vatandaşlarına uygulanabileceğini, hizmet alımı amacıyla gelen Türk vatandaşlarına
uygulanamayacağını,
aksi
takdirde
bu
durumdan
Türk
vatandaşı
olan
herkesin
faydalanabileceğini belirtmiştir. Ancak Başsavcı, Divan’ın, “geriye götüremezlik” ilkesini
farklı yorumlayacak olması halinde, bu ilkenin en azından üç aylık süre için AB’ye üye bir
ülkeye sadece seyahat etmek ve sunulan hizmetlerden yararlanmak amacını taşıyan Türk
vatandaşlarına uygulanmaması gerekeceğini vurgulamıştır.
Başsavcının bu görüşünün, AB’de hizmet sunmak isteyen Türk vatandaşları açısından olumlu
yönde pekiştirici etkiye sahip olduğu söylenebilir. Bu doğrultuda alınacak bir kararın hizmet
sunma amacıyla AB’ye üye bir ülkeye giriş yapmak isteyen Türk vatandaşlarına yönelik
uygulanan vize şartının artık aranmayacağı düşünülebilir. Buna karşın, AB’ye sadece seyahat
124
amacıyla gitmek ya da sunulan hizmetlerden faydalanmak isteyen Türk vatandaşlarının yine
vizeye tabi tutulmasının uygun görüldüğü anlaşılmaktadır.
Ancak yukarıdaki görüş, Divan’ın başsavcısına ait olup, Divan’ın alacağı kararı
bağlamamaktadır. Divan’ın, söz konusu davanın gerekçeli kararını da önümüzdeki aylarda
vermesi beklenmektedir.
125
SONUÇ
Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve ilgili Ortaklık
Konseyi Kararları’nı yorumladığı kararlar, hem AB’ye üye ülkelerde yaşayan Türk
vatandaşlarının yasal durumuna hem de Türkiye - AB ilişkilerinin hukuki anlamda
değerlendirilmesi açısından son derece önemli yer tutmaktadır. AB’nin hukuk bekçisi olarak
nitelendirebileceğimiz ABAD’ın Türk vatandaşları hakkında vermiş olduğu kararlar, kurucu
antlaşmaların kendisine vermiş olduğu yetkiler kapsamında AB’ye üye ülkelerin ulusal
mevzuatlarının üzerinde ve bağlayıcı olma özelliğine sahiptir.
Çalışmamızda incelemiş olduğumuz, Türk vatandaşlarının üye ülkelerde serbest dolaşımı
hakkı üzerine ABAD’ın vermiş olduğu bazı önemli kararlar sonucunda, Türk vatandaşlarının
üye ülke vatandaşlarına tanınan nitelikte bir serbest dolaşım hakkına sahip olmadıklarını,
Türkiye ile AB arasındaki ortaklık hukukunun, sadece belirli bir süre bir üye ülkede yasal
olarak çalışan ve ikamet eden Türk vatandaşlarına bazı haklar tanıdığını ve bu hakların da üye
ülkede geçirilen süreye bağlı olarak değişiklikler gösterdiğini görmekteyiz.
ABAD’ın vermiş olduğu kararlar neticesinde Türkiye ile AB arasındaki ortaklık hukukunun,
AB hukukunun bir parçası olarak yorumlandığı ve Ankara Antlaşması ile Katma Protokol’ün
yorumlanması konusunda ABAD’ın yetkili olduğu görülmektedir. Bunun yanında, çalışma ve
ikamet etme haklarının birbirinden ayrılmaz bir bütün olduğu, kişiye ikamet hakkı tanımadan
çalışma izni verilmesinin bir anlam ifade etmediği, bir AB’ye üye ülkede çalışması ve ikameti
yasal olmayan bir Türk vatandaşının, dava açtığı tarih ile davanın sonuçlandığı tarih
arasındaki
çalışması
yasal
çalışma
olarak
kabul
edilmediği
ABAD
tarafından
vurgulanmaktadır. Diğer taraftan, bir Türk vatandaşının, Ortaklık Konseyi Kararı’nda
belirtilen bir haktan faydalanabilmesinin, AB’ye üye bir ülkenin ulusal mevzuatı ile, ilgili
OKK’da düzenlenen koşullardan daha ağır koşulların getirilemeyeceği ifade edilmektedir. Bir
Türk vatandaşı için, AB’ye üye bir ülkede çalışmaya başladığı tarihten itibaren, bulunduğu
ülkenin ulusal mevzuatı uyarınca üye ülke ulusal makamlarından çalışma izni alma şartı
bulunmamışsa, bu kişi o üye ülkede yasal olarak çalışmış kabul edilmesi gerektiği, ayrıca,
1/80 sayılı OKK kapsamında, AB’ye üye bir ülkede, dilediği bütün işlere serbestçe girme
hakkına sahip olan bir Türk vatandaşına yeni bir iş bulması için makul bir süre tanınması ve
bu süre içerisinde kendisine ikamet izni verilmesi gerektiği görülmektedir.
126
Diğer taraftan, bir Türk vatandaşının eşinin, üye ülkede ikamet hakkı kazanabilmesi için
gereken, “eşi ile üç yıl sürekli olarak birlikte yaşama” şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin
incelenmesinde, kişinin altı aydan fazla olmamak kaydıyla, iradesi dışında üye ülke dışında
geçirdiği sürelerin de hesaba katılması gerektiği görülmektedir. Yine, bir çalışmanın, 1/80
sayılı OKK kapsamında “bir yıllık yasal çalışma” olarak kabul edilebilmesi için, söz konusu
çalışmanın bir yıl süre ile aynı işveren nezdinde gerçekleşmiş olması gerekliliği ABAD
tarafından vurgulanarak, hukuka aykırı bir yolla elde edilen ikamet iznine dayanarak yapılan
çalışmanın, süresinin ne olduğu dikkate alınmaksızın yasal çalışma olarak kabul edilmeyeceği
belirtilmiştir. Diğer taraftan, bir Türk vatandaşının 1/80 sayılı OKK’dan kazanmış olduğu
haklar “kazanılmış hak” niteliğinde olup, üye ülkeler tarafından 1/80 sayılı OKK kapsamında
hak elde eden bir Türk vatandaşı hakkında, kendisine tanınan hakları kullanmasını engelleyici
yeni kısıtlamaların getirilemeyeceği ifade edilmiştir. Diğer bir kararda ise, bir üye ülkedeki
eğitimini tamamlayarak ikamet izni alan bir Türk vatandaşının çocuğunun, o üye ülkede
çalışma hakkı elde edebilmesi için, anne ya da babasından herhangi birinin geçmişte o üye
ülkede en az üç yıl süre ile yasal olarak çalışmış olmasının yeterli olduğu, dolayısıyla kişinin
anne ya da babasının halen o üye ülkede bulunmasının zorunlu olmadığı görülmektedir.
Ayrıca, kamu fonları tarafından finanse edilen bir işte çalışmanın, kişinin yasal çalışma
sayesinde elde ettiği haklarının kaybına yol açmayacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan Divan,
vatandaşlığa dayalı ayrım yapmama kuralının, üye ülkelerde doğrudan etkiye sahip olduğunu
ifade etmiştir.
ABAD’ın bir diğer kararında, bir üye ülkenin yasal işgücü piyasasına belirli bir süredir
kesintisiz şekilde dahil olan bir Türk işçisinin, sadece işlemiş olduğu bir suçtan dolayı cezaya
çarptırılmış olması nedeniyle, o üye ülkeden sınırdışı edilemeyeceği, sınırdışı etme kararının
ancak 1/80 sayılı OKK’nın 14. maddesinde belirtilen sebeplerden birinin gerçekleşmesi
halinde uygulanabileceği görülmektedir. Divan tarafından ayrıca, bir üye ülkede yasal olarak
çalışan ve ikamet eden bir Türk vatandaşının, ikamet izninin uzatılması için yapması gereken
başvuruyu geciktirmiş olması nedeniyle elde etmiş olduğu hakları kaybetmeyeceği
belirtilmiştir. Divan’ın, serbest meslek faaliyeti yürüten Türk vatandaşları hakkında
düzenleme içeren Katma Protokol’ün 41(1). maddesinin üye ülkelerde doğrudan etkiye sahip
olduğu ve dolayısıyla Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği tarih itibariyle sahip olunan
hakların, ulusal mevzuat ile mevcut durumdan geriye götürülemeyeceği şeklinde yorumladığı
görülmektedir. Ayrıca, 1/80 sayılı OKK kapsamındaki “birlikte yaşama” kavramı, Divan
127
tarafından nikahsız olarak birlikte yaşanan süreleri de kapsar şeklinde yorumlandığı
görülmektedir.
Meslek eğitimi konusunda ise Divan tarafından, bir üye ülkeye mesleki eğitim amaçlı giriş
yapan ve eğitim süresince mesleki uygulama açısından kendisini geliştirmek amacıyla bir
işveren nezdinde çalışan bir Türk vatandaşının bu çalışması, 1/80 sayılı OKK kapsamında
“yasal çalışma” olarak sayılması gerektiği belirtilmiştir. Vatandaşlığa dair ayrımcılığa karşı
Divan, AB’ye üye bir ülkede yasal olarak çalışmakta olan bir Türk vatandaşının, bulunduğu
bölgedeki işçi odası seçimlerine aday olarak katılma hakkına sahip olduğunu vurgulamıştır.
Divan, “aile bireyi” kavramını genişleterek, bir üye ülkede yasal olarak yaşamakta ve
çalışmakta olan bir Türk vatandaşının, üye ülkeye yasal giriş yapan belirli bir yaşı geçmemiş
üvey çocuğunun ya da bakmakla yükümlü olduğu kişinin de, ortaklık hukukundan
kaynaklanan haklardan faydalanması bakımından, öz çocuk ile eşit haklara sahip olduğunu
belirtmiştir. Divan ayrıca, belirli bir süre hapse mahkum olmuş ve bu yüzden üye ülke işgücü
piyasasından uzak kalmış bir Türk vatandaşının da, 1/80 sayılı OKK kapsamında kazanmış
olduğu hakları kaybetmeyeceğini ifade etmiştir.
AB hukukunda, üye ülke vatandaşlarının diğer bir üye ülkeye serbestçe girebilmesi, o üye
ülkede bir işe başvurabilmesi, ikamet edebilmesi ve gittikleri ülkelerde o üye ülke
vatandaşları ile eşit şartlara bağlı oldukları anlamına gelen serbest dolaşım hakkı, Türk işçiler
için 1964 yılında Ankara Antlaşması ile öngörülmüş, 1973 yılında ise Katma Protokol ile bu
hakkın Türk işçilerine en geç 1986 yılında tanınacağı hükme bağlanmıştır. Ancak tüm bu
düzenlemeler planlandığı gibi gerçekleşememiştir. 1973 yılında dünya genelinde ortaya çıkan
petrol krizi nedeniyle AB’ye üye ülkelerin ekonomilerinin gösterdiği durgunluk, Türk
nüfusun en yoğun olduğu Almanya’daki Türk işçilerin bir türlü bu ülkeye ayak uyum
sağlayamamaları ve “kısa süre sonra Türkiye’ye geri dönme” düşüncesinin var olması
nedeniyle bu süreç başarısızlıkla sonuçlanmıştır. Ancak bu hakkın henüz tanınamamasının en
önemli nedenlerinden biri olarak gösterilebilecek konu ise, Türkiye’nin 1980’li yılların
başlarında yaşamış olduğu siyasi çalkantıların AB ile Türkiye arasındaki ilişkileri geriye
götürmesi, AB’den çok Türkiye’nin iç dinamiklerinin, ekonomik ve siyasi istikrarsızlığının bu
süreç içinde devam etmesidir. Günümüze kadar bu hakkın hala tanınmamış olması ise, serbest
dolaşım hakkının AB üyeliğinin bir unsuru olarak kabul edilmesi ve ülkemizin AB’ye henüz
tam üye olmamasına dayandırılabilir. Ayrıca, serbest dolaşım hakkı, AB’nin daha önce bazı
128
yeni üye ülkelere uyguladığı gibi, Türkiye için de belirli bir geçiş dönemi sonrasında
gerçekleştirilebileceği düşünülebilir.
Genel anlamda Divan, Türk vatandaşları açısından vermiş olduğu kararlarda, Türk
vatandaşlarının AB vatandaşlarının sahip olduğu serbest dolaşım hakkı gibi bir hakka sahip
olmadıklarını, ancak bir üye ülkede yasal olarak belirli bir süre çalışmış olan Türk
vatandaşlarının belirli hakları elde edebildiğini görmek mümkündür. AB’de yaşayan Türk
vatandaşları, ortaklık hukuku sayesinde üçüncü ülke vatandaşı olarak kabul görmeyecek,
ancak bununla birlikte AB vatandaşları ile eşit haklara da sahip olamayacaklardır. O halde,
Türk vatandaşları, ortaklık hukuku kapsamında AB vatandaşlarından sonra, ancak üçüncü
ülke vatandaşlarından ise önce geldikleri söylenebilir.
Diğer taraftan ABAD, aynı ya da benzer konulara ilişkin vermiş olduğu kararlara rağmen,
ulusal mahkemelerin kendisine ön karar başvurusunda bulunmalarını eleştirmiştir. Buradan,
ulusal mahkemelerin Türk vatandaşlarına tanımak istemediği hakları yokuşa sürerek, belki de
Divan’ın farklı bir yorumda bulunacağını düşünmelerini çıkarmak mümkün olabilir. Ancak
AB hukukunun birliğinin sağlanmasını amaçlayan Divan, Türk vatandaşları hakkında vermiş
olduğu kararlarda tutarlı davranarak, bu tür girişimlerin sonuçsuz kalmasını sağlamıştır.
Bu durumda sahip olduğumuz en önemli başvuru kaynağı olan ve ortaklık ilişkisini ortaya
çıkaran Ankara Antlaşması, Katma Protokol, ilgili Ortaklık Konseyi Kararları ve en önemlisi
ABAD’ın vermiş olduğu kararlara dayanarak, 1970’li ikinci yarısında, Türk vatandaşları için
çoktan gerçekleşmiş olması gereken serbest dolaşım hakkını arama yoluna başvurmak en
doğru yol olacaktır. Divan’ın vermiş olduğu kararlar, genel anlamda Türk vatandaşları
açısından olumlu olarak değerlendirilebilir. Divan, hukukun üstünlüğünü göz önünde
bulundurarak, bu üstünlüğe zarar verebilecek siyasi, ekonomik ya da başka bir faktöre izin
vermemeye çalıştığı söylenebilir. Bu yüzden, üye ülkelerde çalışmakta, yaşamakta olan Türk
vatandaşlarının ortaklık hukuku kapsamında elde ettikleri hakların hayata geçirilmesi
konusunda sorun yaşamaları halinde, ilgili üye ülke makamlarına başvurarak hukuki anlamda
mücadele vermeleri, alınacak sonuç bakımından son derece önemlidir. Bu bağlamda, Türk
vatandaşlarının yoğun olarak yaşadığı üye ülkelerde, söz konusu hakları elde etme
mücadelesinde sivil toplum kuruluşları kurulmasının faydalı olacağı düşünülmektedir. Ayrıca,
tüm bu çabaların bireysel anlamda sınırlı kalmaması adına Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin,
129
bu tür girişimleri her fırsatta desteklemesi, AB ile Türkiye arasında var olan ortaklık
ilişkisinin tam anlamıyla işlerlik kazanması amacıyla, konuyu uygun olacağı düşünülen her
platformda dile getirmesinin faydalı olacağı düşünülmektedir. Bu anlamda, AB’ye üye
ülkelerde bulunan Türkiye Cumhuriyeti Dış Temsilcilikleri de, ABAD’ın bugüne kadar
vermiş olduğu kararlarda önemli rol oynamıştır. Özellikle Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Müşavirlik ve Ataşelikleri konuyla ilgili olarak vatandaşlarımızı bilgilendirmekte ve halen
Divan’ın süren davalarını takip etmektedir.
Ayrıca AB, Türkiye üzerinden AB ülkelerine giden yasadışı göçmenlerin Türkiye’ye iadesini
düzenleyen “Geri Kabul Antlaşması”nın kabul edilmesi ile vize muafiyeti konusunda
ilerlemeler kaydedilebileceğini belirtmişse de, Türkiye bu antlaşmayı henüz imzalamayarak,
öncelikle Türkiye’ye uygulanan vize şartının kaldırılmasına yönelik somut planlamaların
yapılmasını beklemektedir. Diğer taraftan, AB’nin kendi sorunu olan yasadışı göçün, ülkemiz
tarafından çözülmesinin kabul edilemeyeceği de bir gerçektir. Bu yüzden, Türkiye’nin zaten
ortaklık hukukundan kaynaklanan belirli hakları bulunması nedeniyle AB’nin serbest dolaşım
konusunun farklı yollardan şartlara bağlama durumunu kabul etmeyen, sadece ortaklık
hukukuna dayanan şartlara bağlı kalan politikalar izlemesi ülkemiz adına yararlı olacaktır.
Türkiye AB’ye tam üye olma yolunda son yıllarda yapmış olduğu uyumlaştırma reformlarıyla
önemli yol kat etmiştir. AB’ye tam üye olma yolunda Türkiye’ye sunulan çeşitli ortaklık
şekillerine tamamen karşı çıkılarak, AB’ye üye olmanın en önemli unsurlarından biri olan
serbest dolaşım hakkının, Türkiye açısından kısıtlı bir hale getirilmemesi için gerekli
mücadelenin verilmesi ve bu hakkın tam anlamıyla tanınmadığı bir üyeliğin ise kabul
edilmemesi, bundan yaklaşık yarım asır önce başlayan ortaklık ilişkisine uygun olacağı
düşünülmektedir.
130
KAYNAKÇA
Kitap ve Makaleler
Ayşe Burcu KAPLAN, Avrupa Birliği’nde Türk Vatandaşlarının Serbest Dolaşımı, Beta
Yayın, İstanbul 2008.
Doç. Dr. Harun GÜMRÜKÇÜ, Türkiye ve Avrupa Birliği, İlişkinin Unutulan Yönleri, Dünü
ve Bugünü, Institut für Türkisch – Europäische Studien (ITES) Avrupa – Türkiye
Araştırmaları Enstitüsü (ATA-Enstitüsü) 1. Basım, Hamburg, 2002
Dokuz Eylül Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi, Dr. Hacı CAN, Ankara
Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt 3, No:1 (Güz: 2003)
Dr. Ahmet M. Güneş, Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları, Kazancı Hakemli Hukuku
Dergisi, Sayı 41-42, İstanbul, Ocak-Şubat 2008
Dr. Arif KÖKTAŞ, Avrupa Birliği’nde İşçilerin Serbest Dolaşım Hakkı ve Türk
Vatandaşlarının Durumu, Nobel Yayın Dağıtım, Ankara, 1999.
Dr. T. Mesut Eren, Türk işçilerin serbest dolaşım hakkı engellenebilir mi?, TESEV, 2005
Ercüment TEZCAN, Galatasaray Üniversitesi, “Tüm ve Darı Kararı ya da Yaşasın Stand Still
Kuralı”
başlıklı
ve
2
Ekim
2007
tarihli
makale,
http://www.usakgundem.com/yazar/796/t%C3%BCm-ve-dari-karari-ya-da-yasasin-standstillkurali.html 29.02.2013
Hacı CAN, Avrupa Birliği’nin Kurucu Andlaşmaları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009.
Hacı CAN, Çınar ÖZEN, Türkiye – Avrupa Topluluğu Ortaklık Hukuku, Gazi Kitabevi,
Ankara 2005.
131
Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, I. Kitap, 9. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara,
2001.
Prof. Dr. Enver BOZKURT, Doç. Dr. Mehmet ÖZCAN, Doç. Dr. Arif KÖKTAŞ, Avrupa
Birliği Hukuku, Asil Yayın Dağıtım, 5. Baskı, Ankara, 2011.
Prof. Dr. Gülören TEKİNALP, Prof. Dr. Ünal TEKİNALP, Avrupa Birliği Hukuku, Beta
Yayın, 2. Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000.
Prof. Dr. Kees GROENENDIJK, Maaike LUITEN, AB’de Türk Vatandaşlarının Hakları,
(Türk Vatandaşlarının Avrupa Ekonomik Topluluğu İle Türkiye Arasındaki Ortaklığa Dayalı
Hakları), İktisadi Kalkınma Vakfı Yayınları, Yayın No: 251, İstanbul, 2011.
Saadet YÜKSEL, Avrupa Birliği’nde İşçilerin Serbest Dolaşımı ve Türk İşçilerin Statüsü,
Arıkan Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 2007
Sabah Gazetesi, T.C. Avrupa Birliği Bakanı Egemen Bağış, Makale, 25.06.2012
Şengül BERKSÜ, Avrupa Birliği’nde Yaşayan Türk İşçilere ve Ailelerine Ortaklık
Mevzuatıyla Tanınan Haklar ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Kararları, T.C. Çalışma
ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Dış İlişkiler ve Yurtdışı İşçi Hizmetleri Genel Müdürlüğü,
Yayın No:93, Ankara, 1993.
T.C. Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı, Avrupa Topluluğu ve Türkiye, Yayın
No: 68, Ankara, 1991.
T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Yurtdışı İşçi Hizmetleri Genel Müdürlüğü,
Türkiye – Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği İlişkilerini İçeren Sosyal Alanda Temel
Metinler, Ankara, 1996.
Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim
Üyesi, Hizmetin Serbest Dolaşımı Kapsamında Türk Vatandaşları İçin Vizesiz Avrupa, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIII, Y. 2009, Sayı 1-2
132
MEVZUAT
Amsterdam Antlaşması, Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 10.11.1997, Nr. C 340
Ankara Antlaşması ve Katma Protokol, T.C. Başbakanlık, Devlet Planlama Teşkilatı, Avrupa
Topluluğu İle İlişkiler Genel Müdürlüğü, Avrupa Topluluklarına İlişkin Temel Belgeler, Cilt
2, Ankara, Ağustos 1993.
Avrupa Kömür Çelik Topluluğu Antlaşması, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması,
Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması, T.C. Başbakanlık, Devlet Planlama Teşkilatı,
Avrupa Topluluğu İle İlişkiler Genel Müdürlüğü, Avrupa Topluluklarına İlişkin Temel
Belgeler, Cilt 1, Ankara, Ağustos 1993.
Avrupa Tek Senedi, Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 29.06.1987, Nr. 169/2
Birleşik Krallık Göçmen Kanunu
http://www.giolegal.co.uk/Docs/Immigration_Forms/Forms/incountryguidance.pdf
(Son
Erişim 31.03.2013)
Birleşme Antlaşması, Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 29.07.1992, Nr. C 191
Federal Almanya Adalet Bakanlığı, Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAFÖG), Eğitim ve
Öğrenimin
Teşvik
Edilmesine
İlişkin
Kanun
http://www.gesetze-im-
internet.de/bundesrecht/baf_g/gesamt.pdf (Son Erişim 31.03.2013)
Lizbon Antlaşması, Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 17.12.2007, Nr. C 306
Maastricht Antlaşması, Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 29.07.1992, Nr. C 191
Nice Antlaşması, Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 10.03.2001, Nr. C 80
Ortaklık Konseyi Kararları, T.C. Başbakanlık, Devlet Planlama Teşkilatı, Yayın No: 2596,
Cilt 1, Ankara, 2001.
133
T. C. Avrupa Birliği Bakanlığı, AB’ye Genel Bakış, Rehber, Yayın No: 2, Ankara
Tüzük ve Direktifler
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
Amtsblatt der Europäischen Union
Verordnung Nr. 15/61, 16.08.1961
Verordnung Nr. 38/64, 25.03.1964
Richtlinie Nr. 64/221, 25.02.1964
Richtlinie Nr. 68/360, 15.10.1968
Richtlinie Nr. 73/148, 21.05.1973
Richtlinie Nr. 75/34, 17.12.1974
Richtlinie Nr. 77/249, 22.03.1977
Richtlinie Nr. 89/48, 21.12.1988
Richtlinie Nr. 90/364, 28.06.1990
Richtlinie Nr. 90/365, 28.06.1990
Richtlinie Nr. 90/366, 28.06.1990
Richtlinie Nr. 2004/38, 30.04.2004
Verordnung Nr. 492/2011, 05.04.2011
İNTERNET ADRESLERİ
http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ 24.01.2013
http://eur-lex.europa.eu/de/dossier/dossier_07.htm 25.01.2013
http://eur-lex.europa.eu/de/index.htm 25.01.2013
http://europa.eu/eu-law/treaties/index_de.htm 19.01.2013
http://www.ab.gov.tr/ 07.02.2013
134
http://www.calisma.de/index.php?option=com_k2&view=item&layout=item&id=45&Itemid
=46 23.02.2013
http://www.csgb.gov.tr/csgbPortal/diyih.portal?page=disiliskiler&id=5.3 18.02.2013
http://www.ikv.org.tr/ 03.02.2013
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_892.htm 26.01.2013
http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/uluslararas%C4%B1_isbirligi/uluslararasi_mahkemeler/aba
d.html 20.02.2013
http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/temelbelge/ABAD_tr.pdf 21.02.2013
www.dpt.gov.tr 29.01.2013
http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-2/2011-2-5.pdf
30.01.2013
http://www.usak.org.tr/myazdir.asp?id=1390 30.01.2013
http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=457&langId=de 03.02.2013
http://www.bmi.bund.de/DE/Themen/MigrationIntegration/Auslaenderrecht/Freizuegigkeit_EU-Buerger/freizuegigkeit_eubuerger_node.html 03.02.2013
https://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/materialien/rom_abkommen.htm 03.02.2013
http://europa.eu/lisbon_treaty/glance/index_de.htm 03.02.2013
135
EKLER
1. Ankara Antlaşması
2. Katma Protokol
3. Ortaklık Konseyi Kararları
-
2/76 Sayılı OKK
-
1/80 Sayılı OKK
136