Av. Nazlı Ö ztü rk SÖN GELİ ŞMELER İŞİG İNDA KARŞİLAŞTİRMALİ

Av. Nazlı Öztü rk
SÖN GELİ ŞMELER İŞİGİNDA KARŞİLAŞTİRMALİ REKLAMLAR
Tüketicilerin piyasadaki ürün ve hizmetlere yönelen taleplerinin arttırılmasında birincil faktör olan ve
bu uğurda ürün ve hizmet sağlayıcılarının çok yüksek miktarlarda bütçeler ayırdığı önemli bir alan
tanıtım faaliyetleridir. Tanıtım faaliyetleri arasında en yaygın ve ticari sonuç bakımından geri dönüş
oranı en yüksek alt başlık ise reklamlardır.
Reklamlara ilişkin yasal düzenlemeler geçmişten günümüze mevcut olmakla birlikte, kısa süre önce
mevzuatta yapılan kapsamlı değişiklikler ile reklam dünyasının gelişimine yönelik olumlu adımlar
atılmış, bugüne dek uygulamada rastlamadığımız reklam faaliyetlerinin yapılmasının önü açılmıştır.
Önümüzdeki günlerde reklamlarda yaratıcılığın ve buna bağlı olarak rekabetin artması beklenmekte
ve hedeflenmektedir. Buradaki en önemli husus; mevzuatın yorumlanmasında karşılaşılabilecek
farklılıklar ve mevzuat değişikliklerinin piyasada sindirilmesi ve uygulama esaslarının oluşturulması
esnasında reklam verenlerin ve diğer sorumluların karşılaşabileceği idari cezalardır.
Bu risklerin önlenmesi adına mevzuatın ilgili tüm hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi
gerekmektedir. Bu yazının ele alınış amacı reklam hukukunun önemli ve reklam veren ürün ve hizmet
sağlayıcı firmaların son dönemde gündemine aldığı karşılaştırmalı reklamların yasal yönden
incelenmesi ve reklam verenlerin hareket alanının belirlenmesidir.
Buna göre; ilk olarak kısaca ticari fayda sağlamak amacıyla yapılan reklamların mevzuatta ne şekilde
tanımlandığının tespiti gerekmektedir. Ürün veya hizmet sağlayıcıların ticari amaçlar ile hazırladıkları
reklamlar Türk mevzuatında tanımlanmış ve ticari reklamın kapsam ve sınırları çizilmiştir. Ticari
reklam; “Ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak, bir mal veya hizmetin satışını ya da
kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam
verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen
pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular” olarak karşımıza çıkmaktadır. Görüldüğü üzere bir mal
İplikci Öztürk Hukuk Bürosu
Mustafa Kemal Paşa Cad. No:66 Hukukçular Towers Kat:4 Ofis No:26 Cevizli-Kartal
www.iplikciozturkhukuk.com / [email protected]
Tel: +90 216 504 1499
veya hizmete, bu mal veya hizmetten faydalanacak kişilerin eğilimini arttırmaya yönelik her türlü
faaliyet ticari reklam kapsamında değerlendirilmekte ve reklam mevzuatı denetimine tabi
tutulmaktadır. Bu tanım ışığında karşılaştırmalı reklamlar da bir ticari reklam olmakla reklam
mevzuatının ilgili hükümlerine göre hazırlanmalıdır.
Bu yazının temel konusunu oluşturan karşılaştırmalı reklamların düzenlendiği temel mevzuatın
bilinmesi önemlidir. Zira farklı mevzuat düzenlemeleri ile esasları çizilmiş karşılaştırmalı reklamlar
sebebiyle, reklam veren firmaların önemli miktarlara ulaşan idari para ve diğer cezalara maruz
kalması muhtemeldir.
Karşılaştırmalı reklamlara ilişkin temel düzenleme 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
(“Tüketici Kanunu”) ile bu kanuna dayanılarak çıkarılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar
Yönetmeliği’dir (“Yönetmelik”). Tüketici Kanunu’nun “Ticari Reklamlar” başlıklı 61. maddesi ile
karşılaştırmalı reklamlara ilişkin hukuki duruş belirlenmiştir. Buna göre; aynı ihtiyaçları karşılayan ya
da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamı yapılabilmektedir. Bu
durumda bu tür reklamlar hazırlanırken olumlu cevap verilmesi gereken sorular; karşılaştırmaya konu
ürün veya hizmetlerin (i) aynı ihtiyacı karşılar nitelikte veya (ii) aynı amaca yönelik olup olmadığıdır.
Tüketici Kanunu’nun lafzında kullanılan “ya da” bağlacının yorumlanmasıyla bu iki kriterin aynı anda
olması aranmamakta ve fakat bir kriterin sağlanması söz konusu ürün veya hizmetlerin karşılaştırmalı
reklamının yapılabileceği anlamına gelmektedir. Belirtmekte fayda vardır ki; Tüketici Kanunu’ndan
önce yürürlükte olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (“Eski Tüketici Kanunu”) ile
de aynı ilke kabul edilmekte fakat özellikle rakip ürün veya hizmetin marka, logo, görselinin
reklamlarda kullanılamaması ve benzeri diğer sınırlamalardan dolayı bu ilke uygulama alanı
bulamamaktaydı. Bir başka deyişle, prensipte karşılaştırmalı reklamların yapılabilmesi hukuken kabul
edilmekte ancak sınırlamalar dolayısıyla bu serbesti işlevsiz bir hal almaktaydı.
İşte Tüketici Kanunu’na dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuatın reklam piyasasına en büyük armağanı
bu sınırlamaların önemli ölçüde törpülenmiş olmasıdır. Bu sebepledir ki, Türkiye’nin de önümüzdeki
günlerde ABD gibi yaratıcı reklam konusunda gelişmiş ülkeler seviyesine gelmesinin adım adım
önünün açıldığı kanaatindeyiz.
İplikci Öztürk Hukuk Bürosu
Mustafa Kemal Paşa Cad. No:66 Hukukçular Towers Kat:4 Ofis No:26 Cevizli-Kartal
www.iplikciozturkhukuk.com / [email protected]
Tel: +90 216 504 1499
Tüketici Kanunu’nda düzenlenen karşılaştırmalı reklamlara ilişkin ilke ile paralel olarak Yönetmelik’te
karşılaştırmalı reklamın tanımlaması yapılmış ve esaslar belirlenmiştir. Buna göre; karşılaştırmalı
reklam “Bir mal veya hizmetin tanıtımı esnasında, rakip mal veya hizmetlere ilişkin unsurların
doğrudan veya dolaylı olarak kullanıldığı reklamlar” olarak tanımlanmıştır. Tanımlamadan anlaşılması
gereken; rakip mal veya hizmete ilişkin her türlü görsel (marka, logo, işaret, ürün veya hizmetle
özdeşleşmiş ikon/simge vb.), işitsel (slogan, melodi, tekerleme vb.) ve rakip marka veya hizmeti
tüketicinin zihninde oluşturacak her türlü unsurun reklamda kullanılmasıdır. Dolaylı olarak rakip
ürünlerin karşılaştırmasının yapıldığı reklamlar hali hazırda çok sayıda bulunmaktadır. “Türkiye’nin en
iyi….”, “en çok satandan daha…”, “en çok tercih edilen…”, “liderden de daha…” ibareleri içeren
reklamlar sıklıkla karşılaştığımız, doğrudan rakip ürünün unsurlarını reklamın
içeriğinde
belirtmemekle/göstermemekle birlikte, örtülü olarak rakip mal veya hizmetle karşılaştırmanın
yapıldığı, reklamı yapılan ürünün üstün olduğuna yönelik algı yaratmayı amaçlayan reklamlardır.
Dolaylı karşılaştırmalı reklamlar Eski Tüketici Kanunu döneminden bugüne hukuken cevaz verilen
tanıtım faaliyeti olarak değerlendirilmektedir. Burada ilgi çekici husus Yönetmelik’in yayımlanmasıyla
birlikte önü açılan doğrudan karşılaştırılmalı reklamlar olacaktır.
Yönetmelik’in sekizinci maddesi özel olarak karşılaştırmalı reklamlara ilişkin esasları belirlemektedir.
Devrim niteliğinde olan ikinci fıkranın yorumlanması ve uygulamaya konulması önemlidir. Zira Eski
Tüketici Kanunu döneminden farklı olarak, karşılaştırmalı reklamlarda rakiplere ait isim, marka, logo
veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarının, doğrudan
kullanılabileceği hükme bağlanmıştır. Bu demektir ki, karşılaştırmalı reklamlarda örtülü olarak ürün
veya hizmet karşılaştırması yapılması yerine, açıkça tüm görsel ve işitsel unsurlar kullanılarak belirli
bir ürün veya hizmet karşılaştırılabilecektir. Bu noktada reklam veren firmanın dikkat etmesi gereken;
karşılaştırmalı reklamın; (i) ticari reklam temel ilkelerine uygun olması, (ii) aşağıda değinilen
karşılaştırmalı reklam temel ilkelerine uygun olması, (iii) ispat külfeti ile (iv) bu düzenlemenin yürürlük
tarihidir.
Yönetmelik 10 Ocak 2015 yayımlanma tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak gözden kaçırılmaması
gereken; rakip ürün veya hizmetin doğrudan karşılaştırmalı reklamda kullanılmasına cevaz veren
İplikci Öztürk Hukuk Bürosu
Mustafa Kemal Paşa Cad. No:66 Hukukçular Towers Kat:4 Ofis No:26 Cevizli-Kartal
www.iplikciozturkhukuk.com / [email protected]
Tel: +90 216 504 1499
sekizinci maddenin ikinci fıkrasının 10 Ocak 2016 tarihinde yürürlüğe girecek olmasıdır. Kanun koyucu
bu denli radikal bir değişiklik için bir geçiş süreci öngörmüş ve bir yıllık bir erteleme kabul etmiştir.
Yine Yönetmelik’in sekizinci maddesi ile karşılaştırmalı reklamların ancak aşağıdaki şartları sağlaması
halinde hukuka uygun olacağı kabul edilmiştir. Karşılaştırmalı reklamların;
 Aldatıcı ve yanıltıcı olmaması,
 Haksız rekabete yol açmaması,
 Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte olması ve aynı istek ya da ihtiyaca cevap
vermesi,
 Tüketiciye fayda sağlayacak bir hususun karşılaştırılması,
 Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatı da dahil, bir ya da daha fazla maddi, esaslı,
doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması,
 Nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle
ispatlanması,
 Rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, işletme adını, diğer ayırt edici
işaretlerini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya
itibarsızlaştırmaması,
 Menşei belirtilmiş mal veya hizmete ilişkin karşılaştırmada, mal veya hizmetlerin aynı coğrafi
yerden olması,
 Reklam veren ile rakibinin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt edici işareti
ya da mal veya hizmetleri ile ilgili karışıklığa yol açmaması,
gerekmektedir.
Görüldüğü üzere karşılaştırmalı reklam şartları olarak belirlenen hususlar temelde gerçek dışı, kötü
niyetli ve asıl amacı rakip ürün veya hizmetin karşılaştırması olmayan reklamların yapılmasını
önlemeye yöneliktir. Bu şartların birçoğunun temeli ticari reklam temel ilkelerine dayanmaktadır.
Özel olarak üzerinde durulması gerektiğine inandığımız şartlar; ispat külfeti ve haksız rekabete yönelik
olanlarıdır.
İplikci Öztürk Hukuk Bürosu
Mustafa Kemal Paşa Cad. No:66 Hukukçular Towers Kat:4 Ofis No:26 Cevizli-Kartal
www.iplikciozturkhukuk.com / [email protected]
Tel: +90 216 504 1499
Karşılaştırmalı reklamlarda ispat külfeti Yönetmelik’te özel olarak düzenlenmiş bir husustur.
Yönetmelik’in dokuzuncu maddesinde reklamlarda iddia edilen ve doğrulanabilir nitelikte olan
olguların reklam verenler tarafından kanıtlanması külfetini getirmektedir. Kanıtlama vasıtası olarak
ise üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya akredite olmuş ilgili test ve değerlendirme
kuruluşlarından veya bağımsız araştırma kuruluşlarından alınmış raporlar belirlenmiştir. Bu raporları
reklam verenler, reklam denetim merciine sunmakla yükümlü tutulmuştur. Burada önemli bir
değişiklik zamanlamaya ilişkindir. Eski düzenlemede ispat külfeti yine mevcuttu. Ancak düzenlemede
yer alan “hemen” ifadesi Yönetmelik dışında bırakılmakla, yeni düzenleme ile reklam verenlere ispat
belgelerini sunma konusunda esneklik getirilmiştir. Şüphesiz sunulacak ispat belgelerinin reklamın
yayınlandığı dönemi kapsıyor olması gerekmektedir.
Yönetmelik’te belirlenen karşılaştırmalı reklam şartlarında belirlenen “haksız rekabete yol açmaması
hususu” Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen haksız rekabet hükümlerine doğrudan atıf
niteliğindedir. Ağır sonuçlara yol açma ihtimali olması nedeniyle haksız rekabetin ilgili hükümlerinden
bahsetmenin gerekli olduğu kanaatindeyiz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 54 ve devamı
maddeleri ile düzenlenen haksız rekabet hallerinin başlıcaları yine aynı kanunun 55. maddesinde
sayılmıştır. Buna göre, dürüstlük kuralına aykırı reklamların haksız rekabet oluşturacağı düzenlenmiş
ve “kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz
yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş
ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” hükmü ile
karşılaştırmalı reklamların haksız rekabet hallerine örnek olabileceği açıkça belirtilmiştir.
Kanaatimizce burada reklam verenler açısından değerlendirilmesi en zor kısım “…gereksiz yere
kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde…” olarak belirtilen kısımdır.
Zira karşılaştırmalı reklamın ruhunda rakip mal veya hizmete göre reklam verenin ürün veya
hizmetinin her hangi üstün bir tarafın vurgulanması vardır. Bir başka açıdan, reklam verenin ürün
veya hizmetinin üstün tarafının vurgulanmasıyla, rakibin ürün veya hizmetinin kötülenmesini doğal
olarak içinde barındırmaktadır. Özetle kanaatimizce, her (doğrudan) karşılaştırmalı reklam rakibini
kötüleyici niteliktedir. Bu kötülemenin ne zaman “gereksiz” boyuta ulaşacağı ise, yorumcuya geniş bir
takdir yetkisi veren bir yorum meselesidir. Karşılaştırmalı reklamların önünün açılmasını sağlamak
İplikci Öztürk Hukuk Bürosu
Mustafa Kemal Paşa Cad. No:66 Hukukçular Towers Kat:4 Ofis No:26 Cevizli-Kartal
www.iplikciozturkhukuk.com / [email protected]
Tel: +90 216 504 1499
adına bu yorumlama en dar şekilde yapılmalı ve ancak rakip ürün veya hizmetin açıkça ve dürüstlük
kuralına aykırı şekilde aşağılandığı, hakaret boyutuna ulaşan karşılaştırmalar “gereksiz kötüleyici”
olarak yorumlanmalıdır. Mizahi içerikli olmakla birlikte rakip ürün veya hizmeti kötüleyen reklamların
haksız rekabet hükümlerine tabi tutulmaması gerekmektedir. Gereksiz yere rakibin tanınmışlığından
faydalanılması hususu da aynı dikkat ve özenle değerlendirilmelidir. Aksi halde piyasaya yeni çıkmış
bir ürünün, uzun yıllardır satışta olan bir ürün ile karşılaştırmalı reklamının yapılması imkânsız hale
gelirdi ki, kanunun haksız rekabete yönelik düzenlemesi bu yönde bir sonucu hedeflememektedir.
Yukarıda kısaca açıklanmaya çalışıldığı üzere, karşılaştırmalı reklamlar mevzuatta özel olarak
düzenlenmiş, özellikli bir reklam türüdür. Hukuka uygun bir karşılaştırmalı reklamın hazırlanması
öncelikle hareket alanının bilinmesi ve sınırların çizilmesi ile mümkündür. Aksi halde özellikle Reklam
Kurulu tarafından uygulanan cezalara maruz kalınması muhtemeldir. Bu cezalara hızlıca değinecek
olursak; Reklam Kurulu, reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında; durdurma,
aynı yöntemle düzeltme, idari para cezası veya gerekli görülen hâllerde üç aya kadar tedbiren
durdurma cezası uygulayabilir. İdari para cezalarının miktarı ise reklamın yayın düzeyine ve yayın
aracına göre 11.011 Türk Lirası ile 220.220 Türk Lirası arasında olabilmekte ve tekrar halinde bu para
cezaları on katına kadar uygulanabilmektedir. Bu sebepledir ki; ticari reklamların tüketici algısına
sunulmadan önce hukuki denetiminin yapılması reklam verenler açısından önemlidir.
Bilinçli ve hukuka uygun olarak hazırlanmış karşılaştırmalı reklamların piyasaya ve reklam sektörüne
olumlu etkisi olacağı kanaatiyle, mevzuattaki önemli değişikliklerin en kısa sürede uygulamaya
yansımasını beklemekteyiz.
Yasal Uyarı: Bu makaledeki yazı ve içeriklerin ve bunlarla sınırlı olmamak üzere bütün bilgi ve materyallerin tüm fikri hakları İplikci
Öztürk Hukuk Bürosuna aittir. Yazılı izin olmaksızın bu makaledeki hiçbir yazı veya içerik bir başka internet sitesinde ya da bir başka
mecrada yayınlanmaz, kopyalanamaz ve çoğaltılamaz. İzinsiz şekilde kopyalama, çoğaltma veya yayın yapanlar hakkında hukuki ve cezai
işlem yapılacaktır.
İplikci Öztürk Hukuk Bürosu
Mustafa Kemal Paşa Cad. No:66 Hukukçular Towers Kat:4 Ofis No:26 Cevizli-Kartal
www.iplikciozturkhukuk.com / [email protected]
Tel: +90 216 504 1499