istanbul ticaret odası türkiye ve avrupa birliği`nde sermaye

İSTANBUL
TİCARET
ODASI
TÜRKİYE VE AVRUPA
BİRLİĞİ'NDE SERMAYE
ŞİRKETLERİ REFORMU
SEMİNER
07.06.2007
YAYIN NO: 2007-55
İstanbul, 2007
Copyright © ÎTO
Tüm haklar saklıdır. Bu yayının hiç bir bölümü, yazarın ve İTO'nun
önceden yazılı izni olmaksızın mekanik olarak, fotokopi yoluyla
veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz. Eserin bazı bölümleri
veya paragrafları, sadece araştırma veya özel çalışmalar amacıyla,
yazarın adı ve İTO belirtilmek suretiyle kullanılabilir.
ISBN 978-9944-60-215-0
ÎTO ÇAĞRI MERKEZÎ
Tel: (212) 444 0 486
ÎTO yayınları için ayrıntılı bilgi
Bilgi ve Doküman Yönetim Şubesi
Dokümantasyon Servisi'nden alınabilir.
Tel
Faks
E-posta
întemet
: (212) 455 63 29
: (212) 512 06 41
: [email protected]
: www.ito.org.tr
Odamız yayınlarına tam metin ve ücretsiz olarak
internetten ulaşabilirsiniz.
YAYINA HAZIRLIK, BASKI, CÎLT
DUPLICATE Matbaa Çözümleri
San. ve Dış Tic. Ştd. Lti.
Tel
Faks
E-posta
înternet
: (212) 674 39 80
: (212) 565 00 61
: [email protected]
: www.duplicate.com.tr
ÖNSÖZ
1 Ocak 1957 tarihinde yürüriüğe giren 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu,
yapıldığı dönem itibariyle önemli yenilikler getirmiş ve ülkemiz ticaretine
yön veren unsurlardan biri olmuştur. Ancak, 50 yıllık bir uygulamanın
ardından günümüzün ihtiyaçlarına cevap vermekte zorlanan Türk Ticaret
Kanununun yenilenmesi artık bir zaruret halini almış bulunmaktadır.
Yaşanan teknolojik gelişmeler alışveriş kültürünü, dünya ticaretini, şirketlerin
çalışma düzenini ve denetim mekanizmalarını etkilemiştir. Bu nedenle
hazırlık çalışmalanna 1999 yılında başlanan Yeni Türk Ticaret Kanun Tasarısı
ile iş haatını çağın gereklerine uyduracak, günün gerektirdiği teknolojik
ilerlemelere paralel, uluslararası muhasebe ve fınansal raporlama sistemlerine
uygun, şirketlerin denetimini iyileştirecek yeni bir düzenleme hazırlanmıştır.
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile getirilen değişiklikleri işadamlarına,
hukukçulara tanıtmak ve ilgililerce incelenmesini sağlamak amacıyla 7
Haziran 2007 tarihinde Odamızda düzenlemiş olduğumuz "Türkiye ve
Avrupa Birliği'nde Sermaye Şirketleri Reformu" konulu seminerde sunulan
tebliğlerin derlendiği bu yayınımızın ilgiUlere yararlı olmasını diler, seminere
konuşmacı olarak katılan değerli uzmanlara ve seminerin organizasyonunda
emeği geçen Ekonomik ve Sosyal Araştırmalar Şubesi Uzman Yardımcısı
Enis Kayserilioğlu ve Araştırma Raportörü Sanem Onat'a teşekkür ederim.
Dr. Cengiz Ersun
Genel Sekreter
İÇİNDEKİLER
BİRİNCİ OTURUM
AÇIŞ KONUŞMASI
Sait Kılıç
İstanbul Ticaret Odası Yönetim Kumlu Üyesi
7
OTURUM BAŞKANI
Prof. Dr. Hüseyin Ülgen
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
9
Prof. Dr. Ünal Tekinalp
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hazırlama Komisyonu Başkanı
'Sermaye Şirketleri Reformu"
10
Prof. Dr. Lorenz Fastrich
Münih Ludwig Maximilians Üniversitesi Hukuk Fakültesi
'Tek Ortaklı Anonim Şirketler ve Alman Hisse Hukukunda
Yem Gelişmeler"
20
SORU-CEVAP
40
İKİNCİ OTURUM
Prof. Dr. Veliye Yanlı
Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
''Kummsal Yönetim İlkeleri Açısından Türk Ticaret Kanunu Tasansı'mn
Değerlendirilmesi"
45
Prof. Dr. Michael Kort
Augsburg Üniversitesi Hukuk Fakültesi
'Ticaret ve Şirketler Hukuku - Online Ticaret Sicili ve Online Genel Kurul
Toplantıları"
67
BİRİNCİ OTURUM
AÇIŞ KONUŞMASI
İSTANBUL TİCARET ODASI YÖNETİM KURULU ÜYESİ
SAİT KILIÇ
Sayın Başkan, değerli konuşmacılar, kıymetli katılımcılar ve Odamızın çok
kıymetli üyeleri, Türkiye'de ve Avrupa Birliğinde Sermaye Şirketleri Reformu
konulu toplantımıza hoş geldiniz. Mevzuatımızdaki en önemli kanunlardan bm
olan Ticaret Kanununun iş dünyası için ayrı bir önemi bulunmaktadır. Bunu
hepimiz bilmekteyiz. Ülke ekonomisi, piyasalar, şirketler ve istihdam gibi
kavramlar Ticaret Kanunu ile doğrudan bağlantılıdır. Bu nedenle, sosyal
hayatımızı en çok etkileyen unsurlardan birisinin, ticaret kanunu olduğunu
söylemek sanmm ki hiç de yanlış olmaz. Hatta çok doğru olur. Çünkü, ticari
hayatımızı düzenleyen en önemli kanunlardan bii' tanesidir. 350 bin üyesi
bulunan ve ülkemizin en büyük Odası olan ve hatta Avrupa'nın 3 üncü büyük
Odası hükmünde bulunan İstanbul Ticaret Odası açısından da Ticaret Kanunun
önemi tabii ki çok daha büyüktür. Halen yürürlükte bulunan kanunumuza
baktığımızda, 50 yıllık bir geçmişe sahip olduğunu görüyoruz. Aradan geçen
zaman içinde, bazı değişiklikler yapılarak, güncellemeye çalışılsa da bu
çalışmaların artık yeterli olmadığı, mevcut durumu itibariyle ticaret kanununun
günümüz ihtiyaçlarına cevap vermediği hepimiz tarafından bilinmektedir. Yarım
asırda yaşanan teknolojik gelişmeler, gündelik hayatımızı değiştirdiği gibi, ülke
ve dünya ticaretini de etkilemiştir. Ulaşım ve haberleşme imkânlarının artması,
internet üzerinden alışveriş ve bilgisayar kullanmaya yaygınlaşması, cep
telefonlarının bile internet erişimi sağlaması, bundan böyle ticarete yepyeni
boyutlar kazandırmıştır. Bugün ticaretin bazı kural ve teamülleri değiştiği gibi,
yeni kurallar da eklenmiştir. Digital teknolojinin gelişmesi ile birlikte elektronik
imza ve internet bankacılığı gibi kavramlar, artık gündelik hayatımıza girmiş
durumdadır. Doğal olarak aynı gelişmelerin ticaret kanunu ve özellikle şirketler
hukukunda yaşanması da uzun sürmeyecektir. Ümit ediyoruz ki, internet
üzerinden alışveriş yapmak veya bankadaki hesaplarınıza ulaşmak nasıl sıi'adan
bir hale geldiyse, internet üzerinden, şirket Yönetim Kurulu toplantılarının
yapılması ve alman kararların tescil ettirilmesi de yakın gelecekte
yaygınlaşacaktır. Biliyorsunuz ki. Odamız da bu konuyla ilgili 1 yıh aşkındır bir
çalışma yapmakta ve e-ito projesi ile bu çalışmalarını devam ettirmektedir. Bu
çalışmalarımızın gayesi, siz değerli üyelerimizin ve şirketlerimizin Odaya
gelmeden internet üzerinden bu imkânlardan istifade etmenizi sağlayacağız.
Önümüzdeki kısa zaman içerisinde bunlardan istifade edeceksiniz. Ve buna
başlamadan önce, tüm üyelerimize gerekli bildirimler ve bilgiler sağlanacakta*.
Diğer bir dikkat çeken husus ise, son yıllarda ülkemizin Avrupa Birliği ile uyum
çalışmalarının hız kazanmasıdır. Avrupa Birliği müktesebatına uyum sağlanması
için, Ticaret Kanunu değişikliği önemli bir adım oluşturmaktadıi'. Bu sebeplerle
yeni ticaret kanunu tasarısı hazırlık çahşmalanna 1999 yılında başlanmış ve 5
yıllık bir çahşmanın ardından, 2005 yıh Şubat ayı içinde kamuoyuna
duyurulmuştur. Tasarının Adalet Bakanlığı tarafından'kamuoyuna duyurulması
ile birlikte, leh ve aleyhinde görüşler ortaya çıkmıştır. Ancak böylesine hacimli
bil* tasarının ilk etapta kusursuz ve her kesimi memnun edecek bir şekilde
hazıi'lanması tabii ki mümkün değildir. Bu durumun bilincinde olan Odamız ilk
andan itibaren, hem Tasarının tanıtımı, hem de eleştiri ve önerilerin dile
getirilmesi çabası içinde olmuştur. Nitekim Odamızda 19.4.2005 ve 22.4.2005
tarihlerinde düzenlenen iki toplantıyla Tasarının tanıtılması 15.6.2005 tarihli
seminerde ise, hem tanıtım ve hem de eleştiri ve önerilerin dile getirilmesi
hedeflenmiştir. İstanbul Ticaret Odası olarak Tasarının bii' bütün olarak
görülmesi gerektiğini düşünüyor ve en kısa sürede hayata geçiıilmesini arzu
ediyoruz. Bu seminerle Tasarının son hali ve şimdiye kadar alman yol hakkında
bilgi verilecek, ayrıca digital teknolojinin ticaret hayatı üzerindeki yansıması
hakkında Almanya'da yaşanan gelişmeler hakkında, yine Almanya'dan gelen çok
değerli uzmanlar tarafından örneklerle sunulacaktır. Kendilerine de bu yurt
dışından gelen arkadaşlarımıza, hakikaten ben huzurlarınızda teşekkür ediyorum.
Değerli arkadaşlar, bu seminer gerçekten gelecekte tabii ki Ticaret Odası
tüccarların odası olduğu için yakinen bizi ilgilendirmektedir. Bunun en güzel
şekilde çıkması, eksiksiz çıkması hepimizin bii' arzusudur. Dolayısıyla
seminerimizin tüm katılımcılara şirketlerimize, üyelerimize yararlar getirmesini
ve de bu seminere katkıda bulunan başta sayın Başkana ve üyelere ve de siz
değerli katılımcılara bu desteklerinizden ve katıhmmızdan dolayı ayrıca teşekkür
ediyorum. Saygılar sunuyorum.
OTURUM BAŞKANI
PROF. DR. HÜSEYİN ÜLGEN
Teşekkür ederim. Yönetim Kurulumuzun değerli üyesi, sayın konuşmacılar,
değerli misafiıierimiz, sizleri en içten duygularımla selamlıyorum. Seminerimizin
başarılı ve hayırlı olmasını niyaz ediyorum. Ticaret hukukunda klasik kavram ve
kurumlar, geçerhliklerini korurken, gerek evrensel düzeyde, gerek Avrupa
Birliği çevresinde önemli yeni açılımlar olmuştur. Bunlar beliıii standartlara
ulaşılması, kurumsal yönetim, şeffaflık, bilgi toplumu, merkezileşme, gibi
unsurlardır. Bütün bunların Türk Ticaret Hukukuna da yansıması için Ticaret
Kanunu Tasarısında bu unsurları yansıtan, bu unsurlara yer veren düzenlemelere
yer verilmiştii'. Bu bakımdan şirketler hukuku da özel bir önem taşımaktadır. Bu
nedenle bugünkü seminerimiz, şirketler hukuku ve daha da dar olarak sermaye
şirketleriyle sınırlandırılmıştır. Konuşmacılarımız Sayın Hocamız Prof Dr. Ünal
Tekinalp, Prof Dr. Veliye Yanh, Prof. Dr. Fastrich ve Prof. Dr. Kort'tur. İlk
konuşma hocamız Prof. Dr. Ünal Tekinalp tarafından yapılacaktır. Prof Dr.
Ünal Tekinalp İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim
Dalı'nm önceki Başkanıdır. Dolayısıyla sayın Tekinalp hocamızla benim aramda,
halef selef ilişkisi vardıı\ Aynı zamanda Tekinalp, benim hocamdır. Ben 43
yıldan beri kendisinin yanında her gün bir şeyler öğrenen onun bii' öğrencisiyim.
Öte yandan bu 43 yıllık beraberlik lütuf buyurur kabul ederlerse, bir ağabey,
kardeş ilişkisine dönülmüştür. Sevgi ve saygı duygularıyla, dönülmüş 43 yıl.
Tekinalp hocamız aynı zamanda Türk Ticaret Kanunu Komisyonu'nun
Başkanlığmı deruhte etmiştiı\ Böylesi bir kanunun 6.5 yıl içerisinde
oluşturulmasında, kendisinin himmetleri büyüktür. Bu Tasarı sadece bilimsel
mülahazalarla ve objektif olarak bir değerlendirmeye tabi tutulduğu takdirde
gerçekten mükemmel bir eser olduğu görülecektir. Her zaman söylüyorum,
tanrısal bir ürün değildir. Kul yapısıdır. Bu nedenle hatalar, eksikler, noksanlar
olabilir. Fakat genelinde bakıldığı zaman, böyle bir eser gerçekten mükemmel
olarak nitelendirilmelidir. Sayın Hocamızın huzurları bizim için onurdur.
Kendisini dinlemek bir zevktir. Ben kendilerini kürsüye davet ediyorum.
PROF. DR. ÜNAL TEKİNALP^
"SERMAYE ŞİRKETLERİ REFORMU"
Sayın Başkan, İstanbul Ticaret Odası'nın değerli yöneticileri, aziz dinleyiciler.
Sözlerime başlarken yakın dostum ve öğrencim Sayın Prof. Dr. Hüseyin
Ülgen'in kişiliğimi aşan sözleri için kendisine teşekkür ediyorum.
Bugünkü konuşmamda, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nın CTasarı") içerdiği
köklü yenilikleri ve Tasarı ile Türk sermaye şirketleri hukukunda gerçekleştirilen
açılımları ana hatları ve zirve noktalarıyla size açıklamaya çalışacağım.
1.
Yorumlarımı ve değerlendirmelerimi başlıca dört noktada toplayacağım.
Birinci nokta, oldukça kısa olup Tasarının bugün bulunduğu aşamanın
belirtilmesi ve kanunlaşması konusundaki beklentilerin gerçekleşmesi
şansının ne olduğudur. İkincisi, sermaye şirketleri bakımından özel bir
önem taşıyan ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümlerdeki yeniliklerin
bilgilerinize sunulmasıdır. Üçüncüsü, anonim şirketler reformuna
özgülenmiştir. Dördüncüsü ise, limited şirketlere ilişkin çağdaş
yaklaşımların ve ilkelerin temel çizgilerle izahıdır.
2.
Sermaye şirketleri arasında yer alan sermayesi paylara bölünmüş komandit
şirketi, konuşmama dahil etmiyorum. Bu konuda Tasarıyla herhangi bir
yenilik getirilmemiştir. Zaten uygulamada bugüne kadar hemen hemen hiç
kullanılmamış bir şirket türüdür paylı komandit.
3.
Tasarı altı kitaptan oluşuyor. Bunlardan, sadece kıymetli evrak hukukuna
ilişkin üçüncü kitapta herhangi bir değişiklik olmamıştır. Buna karşılık,
birinci kitabı oluşturan ticari işletme, ikinci kitabın konusu olan ticaret
şirketleri, dördüncü kitapta düzenlenen taşıma işleri, beşinci kitapta yer
alan deniz ticareti hukuku ve altıncı kitaba konulmuş bulunan sigorta
sözleşmesi hukukunda büyük değişiklikler yapılmıştır. Bunların çoğu
reform niteliğindedii'. Tasarıyı meri kanunda yapılmış bazı değişiklikler,
yenileştirmeler şeklinde nitelendirmemek gerekir. Tasarıyla Türk
hukukuna, yeni kurumlar ve konseptler gelmiştir. 1535 maddelik bu
kanunun bin maddesi yeniden yazılmıştır. Yeniden yazılmıştır derken.
1 Prof Tekinalp konuşmasını düzeltirken yollama ve okuma kolaylığı sağlaması için
açıklamalarını paragraflara ayırıp numaralandırmıştır.
yeniden kaleme alınmış manasına söylemiyorum. Tasarı yeni hükümler,
sistemler ve yaklaşımlar içermektedir.
4.
Tasarı 2007 yılmın Nisan ayında, TBMM, Adalet Komisyonunda bazı
küçük değişikliklerle ve üç önemli ekle kabul edilmiştir. Tasarı kadük
olmamıştır; doğrudan Meclis genel kuruluna sevk edilecektir. Çok yakın
bir tarihte yani 3 Haziran'da TBMM iç tüzüğünde bir değişiklik yapılmış
Türk hukukunda bugüne kadar geçerli olan kadük olma kavramı,
değişikliğe uğramıştır. Değişiklikte büyük ölçüde Tasarı, Tasarının hedef
kitlelerde kazandığı destek ve beğeni, nihayet Tasarının reformcu niteliği
rol oynamıştır. Yeni değişikliğe göre, eğer Bakanlar Kurulu geri
çekmeyecek olursa, bir tasarı kaldığı yerden kanunlaşma sürecine devam
edecektir. Bildiğiniz gibi, eski düzenlemede kadük olan kanun tasarıları
hükümsüz hale gelirdi. Tasarı bu yeni düzen dolayısıyla sadece Adalet
Komisyonunda genel görüşmeye açılacak, yani madde temelinde görüşme
yapılmayacaktır. Genel görüşmeyi takiben de genel kurula inecektir. İç
tüzük değişikliği AKP ve CHP nin mutabakatı ile yapılmıştır. Onun için
seçimlerden sonra yeni Meclis çalışmaya başlayınca, ilk aylarda Tasarmm
TBMM Genel Kuruluna gelmesi ve kanunlaşması olasıhğı yüksektir. Altı
aylık bir geçiş süresi konulmuştu; bu sürenin kısalması ihtimali de vardır;
2008'de yeni Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girebilir. Kanunun 2008
yılında yürürlüğe girmesi, özellikle muhasebe standartlarına ve denetime
ilişkin hükümler bakımından büyük önem taşımaktadır.
5.
Şimdi ikinci kısma geliyorum. Biraz evvel söylediğim gibi, bu kısım ticaret
şirketlerine ilişkin genel hükümleri içermektedir. Sözkonusu genel
hükümlerin bii'çoğu doğrudan doğruya sermaye şii'ketlerini, yani anonim
ve limited şirketleri ilgilendirmektedir. Sözkonusu hükümlerin önem
taşıyanları üzerinde durmak ve size tam ve net resim vermek istiyorum.
6.
Ticaret şirketlerinin genel hükümleri bölümünde yapılan temel değişiklik,
ultra vires (esas sözleşmedeki işletme konusu dışındaki işlem hak ehliyeti
dışındadır; yoktur) kuramının Tasarıda yer almamış olmasıdır.
Sistemimizden çıkarılmış bulunan temel öğreti şudur: Bir ticaret şirketi
şii'ket sözleşmesinde yer alan işletme konusunun dışında işlem yapamaz;
yapmışsa, bu işlem hukuken yoktur. Geçersizdir demiyorum dikkatinizi
çekerim. Yoktur.
7.
Bu kural, 1957 TK ile Türkiye'ye gelmişti, 50 yıl süreyle uygulandı. Fakat
Avrupa Topluluğunun şirketlere ilişkin birinci yönergesi, ultra vires
hükmünün üye devlet kanunlarından kaldırılmasını amirdir. Bu sebeple,
Türk hukukunda 50 yıl süreyle uygulanmış olan bu hüküm bütün ticaret
şirketleri bakımından kalkmaktadır. Bir yanlış anlamaya meydan
vermemek için şunu söyleyeyim. Öğretinin kalkmış olması demek, sadece
yapılan işlemin yok olmasının hukukî sonucunun yokluk şeklinde tezahür
etmesinin kanundan çıkarılmış olması demektir. Ancak, vurgu yapıyorum,
işletme konusu dışında yapılan işlem dolayısıyla bunu yapan yöneticiler
bakımından sorumluluk devam etmektedir; iyi niyetli olmayan üçüncü kişi
de işlemin, işletme konusu dışında olduğunu ileri sürebilir. Yani ultra vires
öğretisinin kalkmış olması, sorumluluğun da kalkması, ve savunmanın iyi
niyetli olmayan kişiye ileri sürülememesi manasına gelmemektedir. İştigal
konusu dışında işlem yapan ve bu yüzden şirketi zarara uğratan yöneticiler
bundan sorumlu olmakta devam edeceklerdir. Fakat şirket iyi niyetli
üçüncü kişiye karşı, işlemin kendisini bağlamadığı, yok olduğu şeklinde
savunma yapamayacaktıi'.
8.
Bir diğer değişiklik sermaye siluetlerine sermaye olarak konulabilecek mal
varlığı unsurlarındaki anlamlı ve teknik gelişmelere koşut genişlemedir.
Tasarı domain adlarmm, internet sitelerinin, elektronik ortamla ilgili
değerlerin anonim ve limited şirketlere sermaye olarak konulmasına olanak
tanımıştır.
9.
Tasarı, genel hükümler bölümünde, ülkemizde bir yara halini almış bir
soruna çözüm oluşturabilecek yeni bir hüküm getirmiştir. Sorunu şöyle
ortaya koyabiliriz: Herhangi bir taşınmazın bir şirkete sermaye olarak
konulması halinde, şirketin kurulmasından sonra bilhassa Anadolu'da çoğu
kez bunların şirket adına tescili yapılmamaktadır. Bu ihmal bazen kasıtlı,
bazen de tamamiyle irade dışı olarak cereyan etmektedir. Ancak, daha
sonra problemler doğmaktadır. Meselâ, bu sermayeyi koymuş olan
kimsenin bunu üçüncü kişilere devretmesi içinden çıkılmaz sorunların
doğmasına yol açmaktadıı\ Aynı husus sermaye koyanın vefatı halinde de
sözkonusudur. Tasarıda, böyle sorunlarla karşılaşılmaması için ticaret sicili
müdürlüklerine, şirkete sermaye olarak konulan taşınmazların resen tapu
siciline tescil ettirmek mükellefiyeti getirilmiştir.
10.
Bu bölümde üçüncü önemli yenilik yapı değişiklikleridir. Ticaret
şirketlerinde yapı değişiklikleri, yani şii'ketlerin birleşmesi, bölünmesi ve
tür değiştirmesi reforme edilmiştir. Örnek verirsek, kolektif şirketin
anonime, anonim şirketin limitede vs. ye dönüşmesi. Bugünkü
kanunumuzda şirketlerin bölünmesi yoktur; şirketlerin tür değiştirmesine
bir madde tahsis edilmiştir; birleşme, dağınık hükümlerle düzenlenmiştir;
alacakların hakları korunamamakta, hak sahiplerinin konumlarmı koruyan
önlemlere yer verilmemiş bulunmaktadır. Yani, yapı değişiklikleri
dolayısıyla, pay sahiplerinin veya diğer menfaat sahiplerinin, eskiden sahip
oldukları hakların aynen yeni yapıda devam etmesini sağlayıcı hükümler
bulunmamaktadır. Gerçi doktrin bunları imkân nispetinde doldurmaya
çalışmış, Yargıtay da çeşitli kararlarında bu yönde olumlu ve güzel
kararlar vermiştir. Ancak sonuç, tatmin edici olmaktan uzaktır.
11.
Tasan bu üç konuya, yaklaşık seksen madde ayırmıştır. Tasarı AT'nin
birleşmelere ilişkin Üçüncü Yönergesi ile bölünmelere dair Altıncı
Yönergesini aynen Türk hukukuna aktarmıştır.
12.
Yapı değişiklikleri dışında, ticaret sicili tüzüğünde düzenlenmiş bulunan,
Türkiye'deki bir şirketin merkezinin dış ülkelere nakli hakkındaki mevcut
hüküm yanında, dış ülkeden Türkiye'ye merkez nakline ilişkin bir
düzenleme sistemimize dahil olunmuştur. Bu yeni hüküm önemli bir
eksikliğin giderilmesi niteliğindedir. Sözkonusu açılım, şirketler hukuku
bakımından gereklidir ve şirketlerin sınır aşan hareketliliği kavramına
dahildir. Bunun önemi şu noktadadır arkadaşlar: Bu düzenleme ile bir
şirket, tasfiye edilmeden yurt dışına gidebilmekte veya yurt dışından bir
şirket, tasfiye edilmeden Türkiye'ye gelebilmektedir.
13.
Genel hükümlerde karşımıza çıkan köklü bir yenilik, Türkiye'de ilk defa
Tasarı ile Alman hukukunda konzern diye adlandırılan, bizim şirketler
topluluğu diye Türkçeleştirdiğimiz grupların/toplulukların düzenlenmiş
olmasıdır. Bu realiteyi hepiniz biliyorsunuz. Yani Sabancı, Koç, Zorlu,
Zeytinoğlu, Eczacıbaşı, Anadolu, Yaşar ve Borusan topluluğu gibi. Bu
gruplar ticaret, sanayi, hizmet ve finans dünyamızın büyük aktörleridir.
Onları hepimiz tanıyoruz. Ancak haklarında sorunları çözücü, koruyucu
önlemler koyan bir düzenleme bugün hukukumuzda mevcut değildir. Bu
konuya Alman kanununda yanılmıyorsam, 165, 170 madde tahsis
edilmiştii'. Tasarı bir ilk adım olarak 20 madde ile esasları koymaya gayret
etmiştir.
14.
Şirketler topluluğuna ilişkin birçok Avrupa ülkesinde çeşitli hükümler
bulunmaktadır. Ama sistematik olarak bunu ilk düzenleyen ülke
Almanya'dır, son kanun İtalya'ya aittir. Bu arada Portekiz, Brezilya ve
İsveç gibi ülkeler de sorunu bir kanun bağlamında ele almışlardır.
15.
Bu hükümler neden önemli? Şu sebeple: ilk olarak topluluk dışında kalan
pay sahipleri özel hükümlerle korunacaktır. Bildiğiniz gibi, bir anonim
şirket ister halka açık olsun, ister kapalı, eğer küçük paysahibi iseniz,
zaten özel bir şekilde korunmayı gerektiren bir konumda bulunuyorsunuz
demektir. Küçük paysahibi oy gücünün etkisizliği dolayısıyla şirkette zaten
yalnızdır ve dışlanmıştır. Herhangi bir kararın alınmasına karşı koyabilecek
durumda değildir. Çoğunluğun aldığı kararlar onu çoğu kez olumsuz
etkiler. Bu güçsüzlüğü 30-40 veya daha fazla şirketli bir topluluk düzeyine
götürün; yalnızlık, güçsüzlük daha büyüyecektir. Onun için topluluk
dışında kalan, yani hakim ortaklar dışında bulunan paysahiplerinin
korunması özel bir önem taşımaktadıı*.
16.
ikincisi. Bu siluetlerde bağh yönetim kurulları dediğimiz, hareket
kabiliyeti olmayan, topluluğun somut politikalarını ve talimatlarını
uygulamak zorunda olan yönetim kurulları vardır. Ama TK, sanki bütün
şirketler bağımsız, bütün yönetim kurulları tamamıyla kendi iradeleriyle
hareket ediyormuş varsayımını kabul etmiş ve bağh şirketlerin yönetim
kurullarının bağh şirketin menfaatlerini, diğer menfaatlerinin üstünde
tutmasını istemiştir. Aksine hareketi cezalarla, hukuki sorumlulukla
müeyyidelendirmiştir.
17.
Halbuki gerçek bu değildir. Bu bağh yönetim kurullarının durumlarını
dikkate almak icap eder; burada bağh şirket yönünden bir kayıp bir zarar
doğarsa, bu zararı, bağh yönetim kurulundan değil, hakim şirketten veya
hakim şirketin yönetim kurulundan istemek adil olur. Yeni teori ve anlayış
bu yöndedir. Yeni öğreti açılımını nesnel adalet anlayışına dayandırmıştır.
18.
Tasarının benim tespit edebildiğim, 5, 6 tane özelliği var. Bu özellikleri
kısaca açıklayacağım. Almanya'da iki türlü topluluk kabul edilmiş.
Bunlardan bir tanesi, hakimiyetin bazı araçlarla, yani iştii'ak ile yani oy
hakkı ile yani yönetim kurulundaki sandalye sayısıyla kurulduğu hallere
göre şekillendiği topluluktur. Buna Almanya'da "fiiU topluluk" deniliyor.
Topluluk bir sözleşme ile değil fiilen oluşmuş. Diğeri sözleşme ile kurulur.
Buna sözleşmesel topluluk denilir. Tasarı sözleşmesel topluluğu
reddetmemiş, düzenlememiş ama geçerli saymıştır. Tasarının sözleşmesel
topluluğu düzenlememesinin sebebi, Almanya'da olduğunun aksine bizde
bu tipten işletme sözleşmelerinin mevcut olmamasıdır. Başka bir deyişle
ülkemizde bir şirketin diğer bir şirket veya şirketler üzerinde kontrolü
sağlayan hakimiyet sözleşmelerine ilişkin bir uygulama yoktur. Tasarı
sözleşmesel topluluk kavramını tanımakla beraber bu konuda ayrıntıya
girilmeden bile olsa düzenleme yapmayı bugün için erken bulmuştur. Bu
ikinci topluluk kategorisi topluluk hukuku geliştikçe olgunlaşacak ve Türk
Ticaret Kanununda yerini de alacaktır.
19.
Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu konzern kavramını tanımlamış ve bu
tanıma işlevler yüklemiştir. Tasarı 'Topluluk"un hukukî sonuçlar
doğuracak, belirleyici ve sınıılayıcı bir tanımını vermekten kaçınmış,
'Topluluk"u hukukî bir olgu olarak kabul edip bu olgu bağlamında
düzenlemeler yapmıştır.
20.
Üçüncü özellik. Tasarıda kontrol ilkesinin kabul edilmiş olmasıdır.
21.
Dördüncü özellik, Almanya'da ve birçok ülkede Topluluk işletme
bağlamında düzenlenmiştir; şirketler de işletme gibi mütalâa olunmuştur.
Tasarıda toplulukların sadece ticaret şirketlerinden ve bazı hallerde de
sermaye şirketlerinden meydana gelmesi kabul edilmiştir. İşletmelere
istisnaen hüküm bağlanmıştır.
22.
Diğer bir önemli nokta da hakim şirketin hakimiyeti kötüye kullanması
halinde, bunun sonuçlarmı yüklenmek zorunda olmasıdır. Hakimiyetin
kötüye kullanılması da iki şekilde ortaya çıkabilir. Tasarıya göre,
hakimiyetin kötüye kullanılması hâllerinden biri bir bağh şirketin, topluluk
menfaati için yani diğer bir topluluk şirketinin veya ana şirketin menfaati
uğruna belli bir işlemi yapmaya zorlanmasıdır. Meselâ hakimiyet
kullanılarak bir bağh şirketin ihaleye girmemesi, kefalet veya garanti
vermesi, borç yüklenmesi, elindeki fonu devretmesi, personelinin önemli
kısmını devretmesi, bazı üretim kısımlarının kapatılması sağlanabilir. Bu
işlemler topluluğa yarar getirebilii' ama sözkonusu bağh şirketi de zarara
uğratabilir. Alman hukukunda olduğu gibi, bizde de, bu kaybın, bu
dezavantajın telafi edilmesi yani denkleştirilmesi mecburiyeti getirilmiştir.
İkinci kötüye kullanma şekli ise, hiç haklı bir sebebi yokken, iki topluluk
şirketinin birleştirilmesi, bir şirketin bölünmesi, birinin yüksek hacimli
menkul değer çıkarıp diğerinin bunları almak zorunda olması gibi
işlemlerdir. Düşününüz, benim şirketim kârlı, ben bir küçük hissedarım.
Toplulukta zararh bir şirket var. Aynı topluluk içinde, ikisini
birleştiriyorlar. Bu esasında grup politikası açısından doğru bir şey, ama
bunun sonucu bana temettümü kaybetme şeklinde yansıyor. Çünkü, bu
birleşmeyle bir şirketin kârı diğerinin zararı ile eşleştiriliyor, eşleştiıilmiş
oluyor. Tasarı bu halde hakim ortaklar dışında kalan ortakların paylarmı
hakim şirkete en iyi fiyatla satarak çıkmaları, zararı telafi ettirici davalar
açmaları, işleri iptal ettii'meleri, zararı tazmin ettirmeleri vs. gibi yeni
çareler getiriyor. Bu yeni hükümler topluluklar karşısında hem çaresiz
küçük paysahiplerini hem çaresiz bağh yönetim kurullarını hem de somut
politikalar izlemek isteyen topluluğu koruyucu niteliktedir.
23.
Anonim şirketlere ilişkin değişikliklere gelince: Anonim şirket,
işleyebilirlik, şeffaflık, paysahipleri demokrasisi, kurumsal yönetim,
sermayenin korunması, organların kolay karar alabilmeleri, hesap
verilebilii"lik, etkin ve bağımsız denetleme, smır ötesi hareketlilik ve
nihayet IFRS bağlamında modernleştirilmiş, köklü bir reforma tabi
tutulmuştur. Şirketlerimizin uluslararası piyasalarda rekabet güçlerini
artıran bu çağdaş açılımlar stratejiktir. İlk olarak tedrici kuruluş
kaldmlmıştır. İkinci yenilik bugüne kadar hukukumuzda sadece halka açık
şirketler için tanınan kayıtlı sermaye sistemi olanağının ülkemizde artık
kapah şirketlere de açılmasıdır. Avrupa'daki birçok ülkede görülen payın
(nominal) değerini kaldırma bunun yerine carî değere/borsa değerine
özgülenme eğilimine itibar edilmemiştir. Türk hukukunda nominal değer
kaldırılmamıştır. Çünkü komisyon, henüz bu konunun yeterli bir olgunluğa
kavuşmadığı görüşündedir.
24.
Bugüne kadar mevcut olan sermaye artırımı türlerine yeni bir tür
eklenmiştiı\ Bu da şarta bağh sermaye artırımıdır.
25.
Arkadaşlar Tasarının yönetim kuruluna ilişkin yenilikleri ''radikal"
sözcüğüyle tanımlanabilir. Hepsi de aynı amaçlara yönelmiştir. Karar
alabilirlik, hesap verebilirlik, modern tekniklere göre yönetme ve iç
denetim.
26.
Yönetim kurulunun tek kişiden bile oluşabilmesi imkânı sağlanmıştır.
Tüzel kişilerin Yönetim Kurulu üyesi olabilecekleri kabul edilmiş, böylece
sorumluluk sisteminde büyük bir değişiklik yapılmıştır. Üçüncüsü, yönetim
kalitesiyle ilgilidir. Üyelerin üçte birinin yüksek tahsilli olmaları
mecburiyeti getirilmiştir. Avrupa Birliği ve Rocks kısaltmasıyla tanınan ve
bir ülkenin uluslararası standartlar ve ölçekler karşısındaki durumunu
irdeleyen rapor ve OECD Tasarıyı çok müspet buldukları halde, AB,
yönetim kurulunun kalitesine ilişkin düzenlemeleri yetersiz bulmuştur.
Aranan yönetim kuruluna akan bilginin, raporlamanın değerlendirmesini,
çözümlemesini yapacak, uzmanlarla tartışacak düzeyde yönetim
kuruludur, Basel II de aynı düzeyi aramaktadır. Bu düzeyin borsa
şirketleri için arandığı doğrudur. Ancak böyle bir cevap aldatıcıdıi'. Çünkü
Batıda borsa şirketleri onbinlerle ifade edilkken Türkiye'de bu şirketler
280 adettir. Düzey bu sayı ile sınırlı tutulamaz. Şirkete bilgi akışının
sağlanmış olması yetmez. Akan bilgiyi değerlendirecek Yönetim Kurulu
üyesine de ihtiyaç vardır. Tasarı yönetim Kurulunun kalitesi bakımından
sadece öğrenim, profesyonelleşme önlemlerini getirmiştir.
27.
Yeniliklerden biri ilgi çekicidir: yönetim kurulları elektronik ortamda
yapılabilecektir. Ayrıca, güvenli elektronik imzayla Yönetim Kurulu karan
da alınabilecektir. Bu yenilik karşısında şimdi söyleyeceğim değişiklik
bii'az ehemmiyetini kaybetmiştir ama Türk hukuku bakımından önemlidii'.
Biliyorsunuz bugünkü kanunumuzun 330 uncu maddesinde Yönetim
Kurulunun toplantı nisabı ağırlaştırılmış nisaptır. Yani Yönetim Kurulunun
toplanabilmesi, açılabilmesi için yarıdan bir fazla üyenin toplantıda hazır
bulunması şarttır. Meselâ yönetim Kurulu 7 kişi ise, nisap beştir. Demek ki
7 kişilik bir yönetim kurulunun toplanabilmesi için 5 üyenin varlığına
huzuruna ihtiyaç vardır. Bu Türk hukukunun en çok tenkit edilen
noktalarından biriydi. Tasarı ağıı^ nisabı kaldırmıştır. Karar alma
mekanizmalarmı güçlendirebilmek bakımından bir diğer yenilik daha
yapılmıştır. Biraz teferruat gibi görünüyor ama, iş alemini çok yakından
ilgilendirdiği için söylüyorum. Biliyorsunuz ki, bugünkü kanunumuzda
yönetim kurulu kararları Yönetim Kurulu toplantısı yapılmadan bir teklifin
elden dolaştırılması suretiyle de alınabilir. Bir üye bir karar önerisi
hazırlayıp imzaladıktan sonra diğer üyelere, onlar da müzakereye gerek
görmeyip bu teklife iltihak etseler, hakim görüşe göre, çoğunluğu
sağlayacak sayıda imza sağlanrrsa karar alınır. Ama üyelerden biri veya
bazıları toplantı yapılmasmı isterse bu yöntemle karar alınamaz. Türk
hukukunda bu düzenleme bağlamında bir tartışma vardı. Acaba imzalar
aynı kağıtta mı olmah? Yoksa aynı teklif ayrı kağıtlara atılmış olup da
çoğunluk oluşmuşsa karar alınmış olur mu? Yönetim Kurulunda bu
halledilmiş durumdadır. Tasarı soruyu olumlu olarak cevaplamıştır. Dikkat
ederseniz bütün gayret buralarda karar alabilmeyi, kolaylaştıi'abilmek,
çalışabilmek imkânlarını yaratmaktır.
28.
Yönetim kurulundaki önemli yeniliklerden bir tanesi, kurumsal yönetim
ilkelerinin bir uygulaması olarak riskin erken teşhisi komitesinin kurulması
mecburiyetinin getirilmiş olmasıdır. Bu halka açık şirketler için
öngörülmüştür. Kapah şirketlerde riskin erken teşhisi komitesi yoktur.
Ama denetçi şiı^ketin kötüye gittiği kanatindeyse, bu komitenin
kurulmasmı yönetim kurulundan talep eder. Talep varsa. Yönetim Kurulu
bunu bir ay içerisinde kurmaya mecburdur. Riskin teşhisi komitesine o
derece büyük ehemmiyet verdik ki, riskin teşhisi komitesi biı* risk olmasa
bile, iki ayda bir muhakkak surette Yönetim Kuruluna ve denetçiye rapor
verecektir. Bağımsız denetçi bu mekanizmanın mevcut olup olmadığım,
raporunda, hatta ayrı bir rapor halinde bildirmek zorundadır. Tasarıda bir
anonim şirketin kendi hisse senetlerini satın alabilmesine ilişkin yasak,
bugünkü sisteme nazaran çok gevşetilmiştir. Bu konuda da Avrupa
Topluluğunun İkinci Yönergesine hakim olan model benimsenmiştir.
29.
Anonim şirketlerin denetlenmesine ilişkin hükümler de temelden
yenilenmiştir. Denetim de radikal bir konsept değişikliğine uğramıştır.
Denetim uluslararası denetim standartlarına göre bağımsız denetçi
tarafından yapılacak ve uluslararası standartlara uygun rapor ve görüş
verilecektii'. TK'nın bir şirket organı olan, ancak meslekî kalite şartı
aranmayan "murakıp"ları kaldırılmış, yerine bağımsız denetçinin yapacağı
denetleme gelmiştir. Buradaki yenilikleri şöyle sıralayacağım. (1) büyük
ölçekli şirketler bağımsız denetçi şirketlerini denetçi
seçmek
mecburiyetindedir. (2) Orta ve küçük ölçekli şirketler en az bir YMM'yi
veya SMM'yi denetçi olarak seçeceklerdir. Demek ki çok önemli bir kalite
şartı gelmiştir. Bildiğiniz gibi bu şahıslar 5368 sayıh kanuna göre özel
öğretim görmüş, denetçi uzmanlığına sahip olup, bu konuda bir nevi lisans
alan kimselerdir. Aitık uluslararası finansal raporlama standartlarının
özdeşi olan Türk Muhasebe Standartları uygulanacağı için, bunları
uygulayabilecek kalitede bu elemanların kendilerini yetiştirmeleri
bakımından özel bir program dönemi başlatılmıştır. Şimdi bunu TÜRMOB
yürütmektedir ama bir müddet sonra Dünya Bankası vasıtasıyla finanse
edilerek özel denetim programları hazııianacaktır.
30.
Adalet Komisyonunun son oturumunda kabul ettiği bir geçici madde
uyarınca uluslararası denetleme standartlarını özel bir kanun çıkıncaya
kadar denetleme standartları TÜRMOB içerisinde bir karma kurul
tarafından konulacaktır. Bu karma kurulda hangi bakanlık temsilcilerinden
bulunacağı. Bakanlar Kurulunun yürürlüğe sokacağı bir yönetmelikle
hemen tespit edilecektii'. Bu çalışma halihazırda Sanayi ve Ticaret
Bakanlığı nezdinde hemen başlatılacaktır.
31.
Bil" son dakika değişikliği daha var arkadaşlar, Enron olayından sonra
denetçinin denetlenmesi de birçok ülke tarafından kabul edilmiştir. Yani
denetçi, denetlemeyi kanuna, standartlara ve amaca uygun olarak yapıyor
mu? Sorun bu. Özel kanunla bu bir özel kuruluşa verilinceye kadar bir
boşluk doğmaması için, sözkonusu denetleme de Sanayi ve Ticaret
Bakanlığı teftiş kurulu tarafından gerçekleştirilecektir. Teftiş kurulu, bii'
yönetmelikle bu denetlemeyi yapacaktır. Bu denetleme aynen Avrupa
topluluğunun Yedinci ve Sekizinci Yönergelerindeki denetleme esaslarını
kendi denetlemesi yönünden bir nirengi noktası olarak ele alacaktıı*.
Denetleme muhakkak surette internet ortamında da yapılacaktır. Şöyle ki,
teftiş kurulu, her bir denetçinin sitesine erişim hakkına haizdir ve
denetçiler denetlemelerini internete ay be ay aktarmak durumundadırlar.
Bütün aşamalarında denetçinin denetlemeyi nasıl yaptığı behrlenecektir.
32.
Genel kurul haklarıyla, işleyişiyle, bilgi alma hakkı ve özellikle temsil
kurumuyla modernleştirilmiş, durağan, çoğunluğun emrinde çalışan
yapısından kurtarılmıştır.
33.
Genel kurullardaki köklü değişiklik, elektronik genel kurulların, gelmiş
olmasıdır. Komisyon güç boşluğunu amaca uygun bir araçla aşmıştır.
Daha sonra diğeri de teşvik edilecektir.
34.
Limited şirketler, bugün kolektif şirkete yakın iken. Tasarıda küçük bir
anonim şirket konumunda düzenlenmişlerdir. Limited Şirket de aynı
denetime tabidir. Aynı uluslar arası muhasebe standartlarının özdeşi olan
Türk muhasebe standartlarını uygulayacaklardır. Yalnız, küçük şirketler
için özel muhasebe standartları gelecektir. Beni sabırla dinlediğiniz için
teşekkür ederim.
35.
Konuşmamı bitirirken şu vurgulamayı yapmak istiyorum: Ülkemizin ticaret
ve sanayide modernleşme yolunu, uluslararası piyasaların kural ve
standartlarına uygun açılımlar ve yaklaşımlarla belirlemiştir. Esin kaynağı
çağdaş düzenlemeler ve sistemlerdir. Amaç Türk işletmelerinin uluslararası
piyasalarda rekabet gücüne sahip olmasıdır. Ülkemizin ve ulusumuzun
büyük devletlere özgü bir özgüven içinde ticaret hukuku reformunu yapıp
yenileşme sürecini tamamlaması ve gelecek içinde yaşaması gerektiğinden
kimsenin kuşkusu yoktur.
BAŞKAN: Değerli Hocam, teşekkürlerimi arz ediyorum. Sayın katıhmcılar
ikinci konuşmacımız Prof Dr. Lorenz Fastrich. Kendileri Münih Ludwig
Maximilians Üniversitesinde medeni hukuk, ticaret hukuku, ekonomi hukuku ve
iş hukuku profesörüdür. Bugün burada tek ortaklı anonim şirketler ve alman
hisse hukukunda, yeni gelişmeler konusunda açıklama yapmayı lütfedip kabul
buyurmuşlardır.
PROF. DR. LORENZ FASTRİCH
-TEK ORTAKLI ANONİM ŞİRKETLER VE ALMAN HİSSE
HUKUKUNDA YENİ GELİŞMELER"-
Sayın Dekan, Sayın Bayan ve Bay meslektaşlarım. Sayın Bayanlar ve Baylar,
bugün burada sizlere "Tek ortaklı anonim şirketler ve Hisse senedi hukukundaki
yeni gelişmeler" konusu hakkında konuşma yapmak benim için büyük bir
onurdur.
Alman ve Türk hukuku geleneksel olarak yoğun bir alışveriş ilişkisi içinde
bulunmaktadır. Daha birkaç hafta önce her iki ülkenin Adalet bakanları
Berlin'de, hedefi kanun yapılması alanında karşılıkh alışverişi teşvik etmek ve
Avrupa Birliği hukukunun gelişimi ve onun uygulaması hakkındaki tecrübe
alışverişini derinleştirmek olan hukuksal ortak çalışma hakkında bir anlaşmaya
varmışlardıi'. Bugünkü konferans da buna hizmet etmektedir.
A. ''Sürekli şantiye" olarak Alman Hisse senedi hukuku
BaŞ'Unlar ve Baylar,
Alman hisse senedi hukuku son 20 yıl içerisine daha önce hiç olmadığı kadar
hareketlenmiştii'. Daha önceleri hisse senedi kanunu üzerindeki çalışmalar için
zaman aralığı ortalama 30 yıl kadarken, günümüzde Almanya'da biz, hisse senedi
kanunumuzun biı^ "sürekli şantiye" görünümünde olduğu bir zamanı
yaşamaktayız. Bir değişiklik kanunu diğerini takip etmektedir. Sadece son 10 yıl
içerisinde büyük ve küçük 35 değişiklik kanunu hisse senedi hukukumuzun
üzerine çökmüştür. Nedenleri çok çeşitlidir. Bunlar bii' taraftan, üye ülkelerin
hisse senedi kanunları için asgari standartları ortaya koyan Avrupa hukukunun
etkilerinden kaynaklanmaktadır, bunlar ayrıca, ulusal hisse senedi hukukundan
yeni taleplerde bulunan küreselleşmeden kaynaklanmaktadır. Burada, her şeyden
önce uluslar arası hareket eden yatu'imcıların iyi bir Corporate Governance
(Şirket yönetimi) hakkındaki uluslar arası düşüncelere uygun olmaya zorlayan
etkisi bir rol oynamaktadır. Ve eğer bu bağlamda iyi bir Corporate Governance
(Şirket yönetimi) hakkındaki uluslar arası taleplerden söz edilecekse, o zaman
bu ilk etapta, ulusal hisse senedi hukukunun mutlaka yakınlaşması gereken US
Amerikah yatu*ımcıların düşünceleridir. Ve son olarak, ulusal tartışmaya hakim
olan ve yasa yapıcı tarafından daha sonra ulusal hisse senedi hukukunun
değişiklikleri şeklinde uygulamaya sokulan, saf ulusal iyileştirme düşünceleri
veya moda eğilimleri de doğal olarak bir rol oynamaktadıi'. Ulusal hisse senedi
hukukundaki bu değişikliklere, bugün benimde üzerinde öncelikli olarak
konuşmak istediğim konu, yani tek kişilik anonim şirketler, de dahildir. Bu
durum gerçekten var olan bir fenomen olarak uzun süreden beri mevcuttur. Ama
bunun yasal olarak kabul edilmesi ilk olarak Alman hisse senedi hukukunun çok
yönlü bir yeniden yapılandırılması çerçevesinde ortaya çıkmıştır. 1994 yılından
beri bir anonim şirketin tek kişilik kuruluşuna izin verilmekte ve 2001 yılından
beri bir tek kişilik anonim şirket azınlık hissedarlarının hariç tutulması sayesinde
de oluşturulabilir.
B. Tek kişilik anonim şirket
Bu gelişmeyi kısa bölümler halinde bir kez daha ortaya koymama izin veriniz!
1. Gelişim
1. 1994 yılma kadar olan gelişim
1994 yılma kadar bii" ANONİM ŞİRKET kurulması Almanya'da da sadece en az
beş kişi ile mümkündü. Bunun her şeyden önce iki nedeni vardı:
a) Tek kişilik kuruluşlara karşı şüphecilik
O zaman öncelikle, bii" asgari kurucu sayısı tespit edilmesi ile kuruluşun bu
sayede daha sonraki hisse senedi sahipleri ve şirketin alacaklıları için daha
güvenilir yapılması düşünülmüştür. Çünkü sermayenin ortaya konulması, eğer en
azından 5 kişi bunun için sorumluluk üstelenirse bu sadece bir veya iki kişinin
sorumlu olmasına göre daha iyi güvence altına alınmış gözükmektedir. Aynı
şekilde, çok kurucunun bir mesuliyet ve cezai sorumluluğunun kuruluş
dolandu'icılığmı, sadece bii" mesuliyet ve cezai sorumluluğu olan kişinin mevcut
olmasına göre daha etkin bir şekilde engelleyebileceğine inanılmıştı.
İkinci neden, anonim şii'ketlerin esas itibari ile tipik olarak çok sayıda hissedar
için oluşturulmuş olmasında bulunmaktadu\ Asgari sayı olan beş kurucu ile, işin
başından itibaren hisse senetlerinin belirli bir sayıda asgari dağılımı garanti altına
alınmak istenmiştiı^
b) Sonradan ortaya çıkan tek kişilik anonim şirketler
Aslında asgari şart olan beş hissedar sadece kuruluş için geçerlidir ve mevcut
anonim şirketler için geçerli değildir. Daha 1930 yılında, bütün hisse senetlerinin
sonradan tek elde toplanması, yani sonradan oluşan biı* tek kişilik anonim
şirketin, onun feshedilmesine götürmediği, aksine şirketin mevcudiyetinde hiçbir
şeyin değişmediği ^, genel kabul görmüştür. Esas itibari ile 1939 yılında tek
kişilik GmbH (Limitet Şirket) larda şirket ortağının sınırsız bir kişisel
sorumluluğunu uygulamaya koymayı isteyen bir yasa çıkartma girişimi olmuştur
' . Buradan ama bir şey çıkmamıştır, çünkü ulusal ekonomi nedenlerden dolayı
girişimci ticaret için bir sorumluluk sınırlamasını münferit kişiler için de
genişletmek istenmemiştir.
Tek kişilik anonim şirketler yıllardan beri münferit girişimci kişilerin elinde, her
şeyden önce ama birleşik şirketler hukukunda (holding hukuku), yani bir ana
şii-ketin bir yavru şirkete ait bütün hisseleri elinde tutması şeklinde,
bulunmaktadır. Bu katılım şekli mesela sigorta şirketlerinde oldukça yaygındır.
Bu konuda sigortaları denetleme kanunu, her sigorta alanı için mutlaka kendi
başına bir sigorta şii'ketinin mevcut olmasını şart koşmaktadır. Yani bir anonim
şirketin çatısı akında aynı zamanda bir hayat sigortası, bii' eşya sigortası ve bir
sağlık sigortası işletilemez aksine bu sigorta gruplarından her biri için mutlaka
kendi başına bir sigorta şirketi kurulması gerekmektedir. Bu durum da Alman
sigorta şirketlerinin, içinde mesela hayat sigortası anonim şirketinin sağlık
sigortası için bii' % 100 yavru şirketi ve eşya sigortası için bir diğer % 100 yavru
silueti işletmekte olduğu sigorta holdingleri olarak oluşturulmuş olmasına
götürmektedir. Ve % 100 yavru şirketler tek kişilik anonim şirketlerden başka
bil' şey değildir.
Sigortacılık sektöründen verilen örnek aslında bir münferit olay değildir. % 100
yavru şirketler bütün girişimci gruplanmalarında bulunmaktadır. Holdinglerin
çoğunluğu, sigortacılık sektörünün dışında da, % 100 yavru şirketlere sahiptir,
çünkü holding içindeki tek tip yönetim için bir yavru şirket, eğer onlara dikkat
edilmesi gerek başka diğer hissedarlar yavru şirkette pay sahibi ise engelleyicidir.
Böylece mesela Volkswagen AG Skoda, Seat, Bentley ve diğerleri gibi yurt
içinde ve yurt dışında çok sayıda % 100 yavru şirketlere sahiptir.
^ GropkommAktG/8râA?c/e/, § 2 Rn, 8 mwN in Fn. 6
^ Schubert
Günümüzdeki Alman hisse senedi kanununun hatta teşvik de ettiği tek kişilik
anonim şirketlerin mevcudiyeti bu nedenle uzun süreden beri bir ekonomik
gerçektir. Çünkü 2002 yılından beri hisse senetlerinin en az % 95 ini elinde
bulunduran bir çoğunluk hissedarına, geride kalan azınlık hissedarını bir tazminat
veya onun hisse senetlerini satın alma karşılığında şirket dışına çıkartmasına izin
verilmiştir. Biz buna Squeeze Out diyoruz, ki böylece fikrin menşei de
tanımlamış oluyor.
e) Tek kişi kuruluşu yerine paravan şahıs kuruluşu
1994 yıhna kadar yasak olan tek kişi kuruluşuydu. Pratikteki uygulama bu
nedenle öyle bir çare buldu ki, tek kişilik bir şirket eğiliminde olan bii' anonim
şirket kurucusunun uygun bir ücret ve her türlü sorumluluktan muaf tutulma
karşıhnda esas kurucuya kuruluş için katkıda bulunmaya hazır olan başka 4
kişiyi daha bulması gerekiyordu. Burada, kuruluş için gerekh olan diğer
hissedarların kendi hisse senetlerini anonim şirketin tescil edilmesinden hemen
sonra esas kurucuya devredecekleri anlaşması da yapılmaktaydı. Bu o zaman
''Paravan şahıs kuruluşu" olarak adlandırıldı. Bu durum Alman hukukunda bu
durum, böyle bir paravan şahıs kuruluşunun kuruluş şartlarmm izinsiz bir şekilde
devre dışı bırakılması olarak değil, aksine bunun kurucu sayısı ön koşulunu şekil
yönünden bir sorun olmaksızın yerine getiı*mesinden dolayı, hiçbir zaman şüpheli
görülmedi
Yani bu 1994 yılma kadar olan durumdu. Tek kişilik anonim şirket izinliydi ama
tek kişilik kuruluş yasaktı, ki bu nedenle tek kişilik bir anonim şirket kurmak için
paravan şahıs kuruşu yolunu seçmek zorunda kalmaktaydı.
2. Küçük anonim şirketler ve hisse senedi kanununun kontroUü
gevşetilmesi için kanun sayesinde tek kişilik kuruluşlara izin verilmesi
a) Bugün geçerli olan düzenleme
1994 yılında, hisse senedi kanunun değiştirilmesi suretiyle artık tek kişilik
kuruluşlara açıkça izin verilen, "Küçük anonim şirketler ve hisse senedi
kanununun kontrollü gevşetilmesi için kanun" yürürlüğe girdi.
Alman hisse senedi kanununun 2. madde o zamandan beri aşağıdaki gibidir:
"Şirket sözleşmesinin
(tüzüğünün) beyan edilmesine mutlaka,
karşılığında hisse senedi alan bir veya daha fazla kişi katılmalıdır,
yatırım
Yasa koyucunun tek kişilik kuruluşlara niçin izin verdiğinin ve yasa koyucunun
bununla bağlantılı olan tehlikelere nasıl karşı koyacağının esasları neydi ?
b) Tek kişilik kuruluşlara izin verilmesi için nedenler
aa) Paravan şahıs kuruluşu üzerinden dolaşmanın gerekliliği
Tek kişilik anonim şirketlerin mevcudiyeti için burada kabul edilmesi gereken
ekonomik nedenlerin olduğunu ben daha önce sigorta ve otomobil sektörlerinde
bulunan holding yapıları örneği ile açıklamıştım. 1994 yıhna kadar bir holding
içerisinde ana şirketin, eğer o % 100 bir yavru şirket kurmak istiyorsa, mutlaka
her zaman paravan şahıs kuruluşuna sapması gerekiyordu. Bu durum teferruatlı
ve pahalıydı, çünkü güvenilii' paravan şahısların bulunması gerekiyordu ve
paravan şahıs olarak ortaya çıkan kurucular kendi hizmetleri karşılığında ödeme
alıyorlardı. Eğer tek kişilik anonim şiı^ket, şirketin kaydı yapıldıktan sonra bir
sorun çıkmadan oluşturulabiliyorsa, o zaman mutlaka, tek kişilik kuruluşlara da
izin verilmesi gereğin gelişimin getirdiği bir sonuç olup olmadığı sorusu
sorulmalıdır. Yani o zaman soru, paravan şahıs kuruluşu üzerinden dolaşmanın
gerçekten alacaklıların korunması için olup olmadı - Ve bu sadece onların
korunması olabilir, çünkü tek kişilik kuruluşta başka hissedarlar mevcut değildir
ve bu nedenle korunmaları gerekmez - yani bu dolaşmanın anonim şirkette
alacaklıların korunması için gerekli olup olmadığıdır.
bb) Avrupa hukuku ve Alman GmbH (Limited Şirket) kanunundaki
gelişim
Burada da görülmelidir ki, tek kişilik kuruluşa izin verme hakkındaki aynı soru
daha önce GmbH (Limited Şirket) kanununda da sorulmuştur. GmbHG
(Limited Şirket kanunu) ilk halinde kurucu sayısı hakkında biı* şarta sahip
değildi. Ama kabul edilmiştir ki, bir şirketin "doğası gereği" kuruluşunda
mutlaka en azından iki hissedara sahip olması gerekmektedir, ki bu her zaman
mutlaka mantık değildir, çünkü GmbH (Limited Şirked) larda da çok önceden
beri şirketin bütün hisselerinin tek elde toplanması yasak değildir ki böylece
şirketin tescilinden sonra her zaman tek kişilik şirketler oluşabilir. Sadece
kuruluş için önceleri en azından iki kurucunun bulunması istenmiş, bu da AktG
kanununda olduğu gibi aynen, tescil işlemi sonrasında kendisi tarafından esas
kurucu için emaneten tutulan hisseyi ona devretmesi gereken bir paravan şahsa
ihtiyaç duyulmasına götürmüştür.
1980 yılında Alman yasa koyucu, GmbH (Limited Şirket) kuruluşunda mutlaka
en azından iki kişinin katılımcı olması gerektiği düşüncesinden ayrılmış ve tek
kişilik kuruluşa açıkça izin vermiştir. Bunun nedenleri bir taraftan Avrupa
hukukuna, diğer taraftan ekonomik bakış açılarına dayanmaktadır. Avrupa
hukuku bu gelişimi, 1989 tarihli bir Avrupa Birliği yönetmeliğinin, tek kişilik
şirketler yönetmeliği olarak bilinir, tek kişilik şirketlerde alacaklıların korunması
için asgari düzenlemeleri belirlemesi ile ileri götürmüştür, çünkü daha önceden
Avrupa Birliğinin bazı üye ülkelerinde böyle tek kişilik kuruluşa GmbH (Limited
Şirket) larda izin verilmiştir. Yönetmelik, olabildiğince müşterek bir alacaklı
korumasmı sağlamaya yönelik olup, bunu ama kendi önsözünde "Bireysel
girişimcilere bütün topluluk içerisinde sorumlulukları sınırlandırılmış bii' şirketin
hukuksal enstrümanları sunulmalıdır" isteği ile birleştirmiştir. Bu istek
Almanya'da 1980 yılında gerçekleşti ve GmbH (Limited Şirket) için tek kişilik
kuruluşa izin verildi ve aynı zamanda Avrupa yönetmeliğinde öngörülen koruma
standardı yerine getirildi.
Tek kişilik kuruluşa izin verilmesinin ama ekonomik nedenlerden dolayı da
zamanı gelmişti. Bir paravan kişinin yardımı ile iki kişilik kuruluşlar öyle yada
böyle, çok kişili kuruluş şartmı aşmak için kullanılan, bir genel kabul gören
uygulama halini almıştı. Tek kişilik kuruluşa karşı gerçekten önemli tek itiraz
sermaye sağlanmasının tek kişilik GmbH (Limited Şirket) da çok kişili kuruluşa
göre daha garanti altında olduğudur; Çünkü çok kişili kuruluşta, bir kurucunun
ödeme güçlüğüne düşmesi durumunda diğer kurucular hal açık kalan yatmm
meblağından hisseleri oranında sorumludur. Bu tek gerçekten önemli itiraz
kanun tarafından Avrupa yönetmeliğinin uygulanması ile, kanunun tek kişilik
kuruluşlara izin vermesini ya tescil işlemine kadar taahhüt edilen sermayenin
hissedarlar tarafından tümüyle ödenmesine veya hala açık kalan ödemeler için
hissedarların mesela bir banka teminat mektubu ile bir güvence ortaya
koymasına bağh hale getirmesi sayesinde ortadan kalkmıştır.
cc) Alman Anonim Şirketi
Böylece, bir sermaye şirketinin kuruluşunda mutlaka bir kişiden daha fazlasının
bulunmasının gerektiği prensibi kmimış oldu ve bu nedenle tek kişilik kuruluşa
anonim şirketlerde de izin verilmesi sorusunun sorulacak olması sadece bir
zamanlama sorunuydu. Bu da Avrupa Birhğinin sözü edilen tek kişilik şirketler
yönetmeliğinde yer almıştı, ilk etapta GmbH (Limited Şirket) ya yönelik olarak,
çünkü yönetmeliğin 6. maddesinde daha önceden, eğer bii' üye ülke anonim
şirketlerde tek kişilik kuruluşa izin verirse yönetmelikte talep edilen koruma
şartlarının da geçerli olması gerektiği belirlenmişti. Ama yinede bu durum, yasa
yapıcı esas itibari ile hisse senedi kanununda oldukça küçük bir kontrollü geri
adım ile bağlantılı olarak tek kişilik kuruluşa anonim şirketlerde de izin vermeye
hazır oluncaya kadar 14 yıl, yani 1980 yılından 1994 yılma kadar sürdü.
Olanağın daha önceden Avrupa Birliğinin tek kişilik şirketler yönetmeliğinde
bulunmasına rağmen bu kadar uzun bir süreye ihtiyaç duyulmasının nedeni esas
itibari ile ilk etapta ihtiyacın bu kadar acil olarak görülmemesidir. Holdingler
geniş ölçüde, yavru anonim şirketler yerine 1980 yılından beri onun yerine yavru
GmbH (Limited Şirket) 1ar kurma şeklindeki hukuksal yolla hareket ettiler. Ve
toplamda Almanya'da anonim şirket hukuksal şekline ilgi hızla azaldı. GmbH
(Limited Şirket) 1ar sayısal olarak rekordan rekora koşarken anonim şirket sayısı
uzun yıllar boyunca yaklaşık 3000 şirkette sabit kaldı. Aynı zamanda GmbH
(Limited Şirket) ların sayısı çoktan yarım milyonu aşmıştı. Anonim şirketlere
olan görünürde düşük ilgi nedeniyle temelde değişiklik yapacak reformları
uygulamaya koymak o kadarda acil olarak gözükmüyordu.
Geçen zaman içinde ama başka türlü bakılmaya başlandı. Çünkü girişimcilerin
hukuksal şekil olarak anonim şirkete olan düşük ilgilerinin nedeni, bu hukuksal
şeklin bir yasal üst düzenleme ile pratik olarak sadece büyük girişimciler için
dikkate alınabilir olmasında da olabilirdi. Küçük şirketler, özellikle de orta
ölçekli şirketler için anonim şirket muhtemelen hiçte esnek olmayan, çok
karmaşık ve çok zahmetli hale gelmişti. Bu nedenle bunlar, aslında bu orta
ölçekli şirketler için onlara borsaya açılma yolunu kapatan ve bu nedenle
kendilerini hiçte kolay olmayan bir şekilde kendi öz sermayeleri ile besleme
dezavantajı bulunan GmbH (Limited Şirket) ya yönelmişlerdi. Almanya'da hala
en yaygın kapsamıyla en çok iş imkanını sunan orta ölçekli işletmelerde önemli
ölçüde öz sermaye darlığının hakim olduğu, bunun da muhtemelen hukuksal
şekil olarak GmbH (Limited Şirket) nm seçimi ile ilgili olduğu belirlenmiştir.
Burada sadece bir şirketler hukuku yönünden değil aksine bir ulusal ekonomi
problemi de görülmektedir. Bu nedenle şimdi anonim şirketi küçük ve orta
ölçekli işletmeler için de çekici yapılması istenmiştir. Bu küçük ve orta ölçekli
işletmeler için hisse senedi kanunun katı koşullarında bazı kısaltmalar yapılmak
istenmiştir ve bu daha önce sözü edilen 1994 tarihli "Küçük anonim şirketler ve
hisse senedi kanununun kontrollü gevşetilmesi için kanun" sayesinde
gerçekleşmiştir. Bu kanunun çıkartılması sırasında orta kesim için de ilginç
olabilecek tek kişilik kuruluşa da izin verilmiştir, bunlara verilen izin ama
kurulacak olan bütün anonim şirketler için geçerlidir çünkü bu sayede aynı
zamanda holdinglerin yavru şirketlerinin basitleştirilmiş kuruluşları da mümkün
kılınmak istenmiştir. Tek kişilik kuruluş bu nedenle "Küçük anonim şirketler ve
hisse senedi kanununun kontrollü gevşetilmesi için kanun" sayesinde
uygulamaya konulmuştur ama bu sadece küçük anonim şirketler ile sınırlı
değildir.
"Küçük anonim şirketler ve hisse senedi kanununun kontrollü gevşetilmesi için
kanun" başlangıçta Almanya'da bir anonim şirket kuruluşu dalgası ortaya
çıkmasına rağmen oldukça başarılıdıı\ Bunun kuruluş dalgası için ne ölçüde bir
neden olduğu veya diğer etkilerin ne kadar bu kuruluş dalgasına götürdüğü
kesin olarak beliıienemez. Her halükarda anonim şirket sayısı Almanya'daki
uzun süreli düşüş sonrasında 3350 anonim şirketin kayıth olduğu 1993 yılından
2003 yıhna kadar 15 000 e kadar artmıştır. Yani sayı neredeyse beş katına
çıkmıştır.
dd) Yabancı gelişimi
Almanya bu gelişimde tek başına değildir. Avusturya 'da yasa yapıcı 2004 yılında
anonim şirketlerde tek kişilik kuruluşa izin vermiştir. Aynı şekilde italya,
ispanya tek kişilik kuruluşu Sociedad Anonima (S.A.) tanımıştır. Geleneksel
düşüncede olan isviçre dahi tek kişilik anonim şirket iznine 2008 ydı başında
yürürlüğe girecek olan bir yasa değişikliği ile karar vermiştir. Diğer ülkeler de,
örneğin Bulgaristan gibi, kendi hisse senedi kanunlarında tek kişilik kuruluşa
izin vermektedir. Buna karşın Fransa şimdiye kadar bir Societe anonyme (SA)
kuruluşu için 7 kişinin gerekli olmasına bağh kalmıştır. Ama Fransa "societe par
actions simlifıee (SAS)" ile tek kişilik kuruluşa izin veren, anonim şirkete benzer
bir hukuksal şekil oluşturmuştur.
II. Azınlık hissedarlarının dışarıda tutulması (Squeeze Out) hakkındaki
yasal düzenleme sayesinde tek kişilik anonim şirket oluşumunun teşviki
Almanya'da tek kişilik anonim şirketlerin oluşumu holding ve sermaye piyasası
kanunu sayesinde bir başka ivme kazanmıştıı\ Azınlık hissedarları çoğunluk
hissedarları tarafından artan oranda sadece "can sıkıcı" olarak algılanmaktadır.
Onlar yeniden yapılanmaları engelleyebilir veya en azından iptal davası ile uzun
bir süre için bloke edebilirler, Onların mevcudiyeti, eğer bütün hisseler bir
hissedarın elinde olduğunda gereksiz olacak dikkate alma ve masraflı
formalitelere uyulmasını gerektirir. Onlar istenmeyen bir şantaj potansiyelini de
göstermektedir ki bu pratikte kendisini çok az bii' azınlığın iptal davaları ile
anonim şirketin önemli yapısal kararlarını bloke ettikleri davalar olarak
göstermiştir. Böyle azınlık hissedarları kendilerine geçmişte, kendilerinin şantaj
potansiyeli için haksız derecede yüksek tazminatlar ödemesini sağlamışlardır.
Bundan dolayı anonim şiı^ket için oluşan dezavantajlar ve masraflar ve çoğunluk
hissedarları, bir çoğunun düşüncesine göre, azınlıkların haklı çıkarları ile bir ilişki
içinde olmamıştır eğer azınlık şirketin sermayesinden sadece çok küçük bir payı
elinde tutuyorsa. Bu yüzden Alman yasa yapıcı - diğer Avrupa Birliği ülkeleri ve
USA örneğini takip ederek - 2001 yılında hisse senedi kanununa bir düzenleme
getirmiştir buna göre ana sermayenin en az % 95 ini elinde bulunduran bir
çoğunluk hissedarına, geride kalan % 5 lik hissedarı bir tazminat karşılığında
şirket dışına çıkartabilir (AktG kanunu madde 327a).
Yasa yapıcı burada Avrupa Birhğinin, özellikle bir anonim şirketin bir başka
şirket tarafından sermaye piyasası hukukuna göre devralındığı davalar için şart
koştuğu böyle bir düzenlemeyi amaçladığı 2001 yılını göz önüne almıştır. Bu
durum bu arada Avrupa Birhğinin devralma yönetmeliği
ile gerçekleşmiştir.
Buda, üye ülkelerden onların, bir teklif veren - bu kişi diğer şirketi devralmak
isteyendir - , eğer kendisi serbest irade ile yapılan devirler dolayısıyla önceden
hedef şirketin oy hakkına sahip sermayesinin en az % 90 ını satın aldıysa,
devralınacak şirketin kalan bütün hissedarlarından kalan diğer hisseleri uygun bir
tazminat karşılığında devretmelerini isteyebilir, olmasını garanti altına almalarını
istemektedir. Avrupa Hukuku esas itibari ile üye ülkelerin hukuklarına, azınlık
hissedarlarının dışarı çıkartılmasına, şu anda Alman hukukunda olduğu gibi (§§
39a WpÜG, 327a AktG) ilk olarak ana hissedarın % 95 lik bir çoğunluğunda
izin verme özgürlüğünü vermektedir.
Bu düzenleme ile yasal olarak da bir başka durumda tek kişilik anonim şirket
açıkça kabul edilmiş ve bir % 95 e % 5 lik çoğunluk oranında teşvike değer
olarak da açıklanmıştır. Tek kişilik anonim şirket yani "moda" olmuştur.
III. Tek kişilik anonim şirketin avantajları
Tek kişilik anonim şirketin avantajları ortadadır : Burada herhangi bir azınlık
hissedarı yoktur. Yani onların korunması için bir çok formalite ve tedbirden
vazgeçilebilir. Bu sayede tek kişilik anonim şirket çok daha esnektir.
Aynı durum genel kurul toplantısı (= hissedarlar toplantısı) ve karar alınması
formaliteleri için de geçerhdir. Burada daha önce birçok kereler sözü edilen
1994 tarihli "Küçük anonim şii'ketler ve hisse senedi kanununun kontrollü
gevşetilmesi için kanun" borsaya kota olmamış anonim şirketler için GmbH
(Limitet Şirket) lardaki gibi bir düzenlemeye getirmiştir, buda böyle şirketlerde
genel kurul toplantısı kararlarının sadece yazıh olarak tutulması ve toplantı
yöneticisi tarafından - bu kişi Alman hisse senedi kanununun ikih sisteminde
denetleme kurulu başkanıdıı^ - imzalanmasını gerektiriı\ Bu basitleştirme esasen,
burada konu edilenin bir tek kişilik şirket veya bir çok kişili anonim şirket olup
' RiL 2004/25/EG - Devralma teklifleri
olmamasından bağımsız olarak borsaya kota olmayan bütün anonim şirketler için
geçerlidir. Buna tek kişilik anonim şirketin de dahil olması gerekir. Bu da tek
kişilik anonim şirketlerde karara bağlamayı çok büyük ölçüde kolaylaştırır, ama
tek kişilik anonim şirketler yönetmeliğinin ilgili düzenlemesinin arkasında
bulunan hukuksal güvenlik şartlarını için de yeterlidir. Ayrıca buna ek olarak,
artık Alman hukukuna göre borsaya kota olmayan şirketler için, eğer tek
hissedar bunu onaylarsa, genel kurul daveti için de bütün formalitelerden
vazgeçilebilir. Böylece onun onaylaması ile genel kurul toplantısı her yerde,
hatta yut dışında da yapılabilii' ki bu özellikle yabancı ana şirketin mülkiyetinde
bulunan Alman yavru şirketlerin genel kurul toplantıları için önemlidir. Yavru
şirketin genel kurul toplantısı o zaman ana şirketin merkezinde belki Fransa'da
veya USA da yapılabilir. Ayrıca davet süresine uyulmasından ve davetin
formalitelerinden vazgeçilebilir. Yani eğer bii" Alman yavru şirketin yönetim
kurulu üyesi görüşme için Paris de kendi ana şirketindeyse ve görüşmenin
çerçevesi kapsamında yavru şirketin bir genel kurul kararı alması gerekliliği
ortaya çıkarsa o zaman bu esas itibari ile hemen ve bir davet süresini
beklemeden gerçekleşebilir, çünkü ana şirket tek hissedardır. Ve hatta eğer
noter onayı gerektiren kararların, mesela sermaye artırımı kararları, alınması
gerekiyorsa o zaman alınan karaları yurt dışında protokole geçiren bir yabancı
noter çağrılabilir. Bu gereksiz formalitelerden vazgeçme tek kişilik hissedarların
kendi haklarım kullanmalarmı aşırı derecede kolay hale getirir.
IV. Tek kişilik anonim şirketlerin problemleri
1. Kötüye kullanma tehlikeleri
Alman hukuku sayesinde tek kişilik anonim şirkete olumlu yönden bakıldığında,
tek kişilik anonim şirketin kayda değer hiçbir sorun çıkartmadığı görüşünde
olunabilir. O zaman, tek kişilik anonim şirketlerin istenildiği kadar kurulmasının
ve bir hissedar
yeter sayısmın dışarıda tutulması sayesinde de
oluşturulabilmesinin neden bu kadar uzun sürdüğü sorulmalıdır. Tek kişilik
şirketler yönetmeliğinin birkaç formalite düzenlemesinin dışına çıkan herhangi
bir sorun gerçekten yok mu veya aslında var mı ve tek kişilik anonim şirketlerin
problemleri nerede ?
Ben burada sadece, tek kişilik anonim şirketlerde onların mevcudiyeti sırasında
diğer hissedarların kontrolünün ortadan kalkması ile meydana gelebilecek
kötüye kullanma tehlikesi üzerinde durmak isterim. Sermayenin tedarik
edilmesinin garanti altına alınması problemi üzerinde daha önce durmuştum. Bu
sorun, hala açık durumda olan sermaye meblağı için bir garantinin ortaya
konulması mükellefiyeti sayesinde çözüme kavuşturulur. Eğer bir şirketin sadece
bir hissedarı varsa teorik olarak bii' şirketin ayakta kalıp kalamayacağı sorusunu
ben burada süre nedeni ile hariç tutmak istiyorum, çünkü bu durum en azından
Almanya'da artık ciddi bir şekilde tartışamamaktadır.
Bu nedenle burada, her şeyden önce kötüye kullanma tehlikelerine ve bunun için
mevcut olan çözümlere bakalım :
Kötüye kullanma tehlikeleri açıkça ortadadıi' : Tek kişilik şirketlerde,
alacaklıların korunmasının şirketin tek hissedar ile yaptığı içine girilemez bir
sözleşmeler örgüsü dolayısıyla, tek hissedara gizli servet akışı dolayısıyla ve
yeterli olmayan muhasebe kayıtları dolayısıyla "yarı yolda kalması" (=
etkilenecek olması) tehlikesi mevcuttur. Böyle bir tehlike doğal olarak çok kişili
şirketlerde de olabilir, ama eğer tek hissedar diğer hissedarların bir kontrolü
olmadan, kendisi nasıl isterse "istediği gibi hareket ediyorsa" (= işlem
yapıyorsa), o zaman bu çok daha büyük olur.
Bu tehlikelere Alman hisse senedi kanunu iki seviyede karşı durmuştur, bir
formalite seviyesinde ve bir maddi seviyede.
2. Tek kişilik anonim şirketin tehlikelerine karşı formalite kuruması
Ben formalite koruması ile başlıyorum :
Avrupa Birliğinin tek kişilik şii'ketler yönetmehği başından beri tek kişilik
kuruluşlara izin verilmesini alacaklıların korunması için ulusak hukukun mutlaka
garanti altına alması gereken üç ön şartın yerine getirilmesine bağh hale
getirmiştir :
- Tek kişilik şirket gerçeğinin açıkça ortaya konulması.
- Genel kurul toplantısı karalarının denetleme kurulu başkanı tarafından yazıh
olarak belgelenmesi, eğer zaten noter tarafından onaylanması gerekmiyorsa.
- Tek hissedar ve onun tarafından temsil edilen şirket arasında yapılmış olan
sözleşmelerin yazıh olarak hazıılanması.
Bu çok değil. Ama en azından hukuksal açıklığa hizmet etmektedir. Bu
taleplerin uygulamaya konulması ulusal hukuku işidir. Alman hisse senedi
kanununa buna uygun olarak eklemeler yapılmıştır. Detaylara ben burada girmek
istemiyorum, çünkü bunlar çok özel olarak tamda Alman formunda anonim
şirket için hazırlanmıştır.
3. Maddi alacalilı koruması
a) Tek hîssedarm yönetim kurulu ve denetleme kurulu üzerindeki etkisi;
diğer hissedarlar sayesinde kontrolün eksikliği
Yukarıda sözü edilen açıklama hakkındaki mükellefiyetlerin alacakhiarın, şirket
varlıklarının tek hissedar tarafından boşaltılmasından korunması için yeterli olup
olamayacağı sorusu doğal olarak açık kalmaktadır.
Hisse senedi kanununun esasen kabul ettiği çok kişili anonim şirketlerde
yönetim, denetleme kurulu ve genel kurul arasında belirli bir güçler dengesi
bulunur. Bu yetki dengesi tek kişilik anonim şirketlerde mevcut değildir, çünkü
tek hissedar denetleme kurulu üyelerini atar ve denetleme kurulu üyeleri yönetim
kurulu üyelerini atar, bu nedenle de yönetim kurulu, denetleme kurulu ve genel
kurulun birbirlerini karşılıkh kontrolü sadece kısıtlı bir şekilde çalışır. Hukuksal
olarak bakıldığında, yönetim kurulu ve denetleme kurulunun alacaklıların
korunması kaygılarıyla tek hissedara izinsiz servet akışmı mutlaka engellemesi
gereği burada da vardır, gerçekte ama her ikisi de tek hissedara bağımlıdır, bu
nedenle de kontrolün etkinliği sorgulanmalıdıi'. Gerçekte ama çoğunlukla, tek
hissedarın menfaatlerine bağh olan denetleme kurulu ve yönetim kurulu tek
hissedarın baskım şekilde ortaya konulan isteklerine beklide her zaman karşı
koyamaz. Denetleme kurulu ve yönetim kurulu tarafından yapılacak kontrolün
fonksiyonu normal bir anonim şirkete göre, en azından güçlü bir şekilde
tehlikeye girmiştir. Esasen bu benzer şekilde, eğer bir hissedar hisselerin
çoğunluğunu elinde tutuyorsa da geçerlidir. O zaman hissedar bu çoğunlukla
denetleme kurulunu oluşumunu belirler ve böylece buna bağh olarak da yönetim
kurulunu.
Tek kişilik anonim şirketlerde ama bir diğer kontrol daha ortadan kalkar : Diğer
hissedarlar. Onların genel olarak şirket varlıklarının tek bir hissedara akmaması
için özel bir ilgileri vardu' ve onlar bu ilgilerini, bu ilgi alacaklı çıkarları ile aynı
yönde olduğu sürece, iptal davaları veya sorumluluk davaları ile kabul
ettirebilirler. Diğer hissedarların kontrolü sayesinde olan bu koruma tek kişilik
anonim şirketlerde ortadan kalkar.
b) Maksada aykırı çare olarak tek kişilik anonim şirketlerin yasaklanması
Dikkatli bakıldığında esasen, bu problemle tek kişüik anonim şirketlerin
yasaklanması vasıtasıyla savaşılamayacağı görülmektedir. Çünkü tek kişilik
anonim şirketlerin alternatifi burada, kalan diğer hissedarların yalnızca "paravan
şahıslar" olarak çalıştığı çok kişih anonim şirketlerdir. Ve temelinde
engellenemeyecek olan bu formda da sonuçta aynı şekilde denetleme kurulu ve
yönetim kurulu esas hissedara bağlıdır ve diğer hissedarlar tarafından yapılacak
bir kontrol işlemeyecektir. Tek kişilik anonim şirketlerin yasaklanması ile de
probleme bir çözüm getirilememektedir.
Buna ek olarak, tek kişilik anonim şirket bir % 100 holding içi şirket olarak, çok
kişili anonim şirket olma zorlaması dolayısıyla engellenmemesi gereken, çok
önemli bir fonksiyona sahiptir. Bu nedenle uzun bir süreden beri, bii' anonim
şirketin mevcudiyetini sürdürmesi için de esasen bir asgari sayıda hissedarı talep
eden, mesela şimdiye kadar İsviçre, ülkelerde dahi tek kişilik anonim şii'ketlere
pratikte tolerans gösterilmiştir, çünkü hiç kimse bir fesih davası olanağını
kullanmamıştır.
c) Tipik holding tehlikelerinin holding kanununun araçları ile üstesinden
gelinmesi
Koruma bu nedenle başka türlü kullanılmalıdır : Tek kişilik anonim şirket
yasağında değil aksine hem tek kişilik anonim şirketleri hem de bir hissedarın tek
başına veya diğer hissedarlar ile anlaşarak şirkete hakim olduğu çok kişili
anonim şirketleri de kavrayan tedbirlerde.
Hazır formüle edilmiş holding kanununun alacaklıların menfaatine, mesela yavru
şirketin zararlarının ana şirket tarafından üstlenilme mükellefiyeti, böylece de ana
şirket hala ödeme kabiliyetinde olduğu sürece yavru şirketin ödeme güçlüğü
içinde olamayacağı gibi etkin koruma mekanizmaları tanıması Almanya'da
gelenekseldir. Alman holding kanununun daha detaylı anlatımı, aynı zamanda bir
özel holding kanununu tanımayan ve bunun için çaba göstermeyen aksine mesela İsviçre hisse senedi kanunu gibi - problemi hissedarların kendi
şirketlerine karşı sadakat mükellefiyetleri ile çözen diğer hukuksal düzenlemeler
de esasen burada bu konferansın görevi olamaz.
d) Kalan diğer kötüye kullanma olaylarının müdahale
yardımı ile üstesinden gelinmesi
sorumluluğu
aa) Temel düşünce
Holding kanunu esas itibari ile sadece problemin belirli bir bölümünü, yani tek
kişilik anonim şirketin bir holding bünyesine katılmış olduğu bölümünü
çözmektedir. Holding kanunu, tek hissedarın şirketi yalnızca kendi çıkarları için
yağma ettiği davaları çözmez.
Senaryo bilinmektedir : Tek hissedar denetim kurulunu atar, denetim kurulu
yönetimi atar ve bunlar çoğunlukla tek hissedarın kendisidir. Eğer şirket günün
birinde ödeme güçlüğüne düşerse, şirket varlıkları sadece borçlardan oluşurken
tek hissedar ve ailesi şahane villaların ve büyük banka hesaplarının sahibi olarak
rahat bir geleceğe baktığında kim hayretle karşılar?
Bu sorun bütün ülkelerde bilinmektedir. Çözüm öncelikli olarak organ
üyelerinin, yani yönetim kurulu ve denetleme kurulu üyeleri için görev ihlali
sorumluluğundadıı\ Ama çoğunlukla bu fazla yardım etmez çünkü organ üyeleri,
ya hiç servet sahibi değildir veya onlar hiçbir şeyden haberdar değildir. Bu
nedenle burada en önemli soru gerekli olan hallerde hangi ön şartlar altında tek
hissedar kişisel olarak sorumlu tutulur.
Bu problem, tek hissedarın bir iflas durumunda kendi anonim şirketinin borçları
için toptan sorumlu tutulması ile çözülemez, çünkü o zaman bu tek kişİli:
şirketlere yasak getirme ile aynı olur. Eğer genel olarak hisse senedi kanununun
sorumluluk sınırlamasını hissedarlara karşı uygulamadan kaldırılması istenirse o
zaman hukuksal şekil olarak anonim şirketin seçilmesinin bir anlamı kalmaz.
Onu çekiciliği de tam olarak, şiı^ket kuruluşundaki şekilsel ön şartların yerine
getirilmesi ile kişisel sorumluluk üstelenilmez, aksine yalnızca şirkete yatırılan
sermaye riske edilir. Bu nedenle bir anonim şirketin iflas edebileceği gerçeği, bir
kötüye kullanmadan söz etmeyi ve sorumluluk sınırlamasının hissedarlara karşı
uygulamadan kaldırılmasını hakh çıkartmaz.
İstisnai olarak hissedarların da sorumlu tutulduğu kötüye kullanma davaları
mutlaka ayrılmalıdır. Anglo Amerikan ülkelerde "piercing the corporate veiF
vardır, Almanya'da bir "Müdahale sorumluluğundan" bahsedilir. Buradaki
problem, bunun için bir taraftan sorumluluk sınırlamasının olabildiğince içini
boşaltmamak diğer taraftan ama özellikle kötüye kullanma tehlikelerinden hey
şeyden evvel tek kişilik anonim şirketin sorumlu olması için bir genel düzenleme
gehştirmektir.
Ben bunu burada sadece genel hatları ile anlatabilirim :
Kendi anonim şirketlerinin borçları için hissedarların direk sorumlu oldukları iki
dava grubu şimdiye kadar Alman hisse senedi kanununda kabul edilmiştir.
bb) Mal varlığının karıştırılması, gizlenmesi
Bir dava grubunu ilgilendiren tek hissedarın şirket ve özel mal varlığının yetersiz
aynlmasıdu".
Bu bölüme tek hissedarın kasten gizleme tedbirleri de dahildir mesela eğer
istenilen sermaye tutulması böyle gizleme tedbirleri sayesinde kontrol edilemez
hale gelmişse \
cc) Varlığı yok edici müdahale
İkinci dava grubu oldukça yenidir. Bu, tek hissedarın şirketin çöküşüne, belki de
şirketin menfaatlerinin başarısızlıkla sonuçlanan takibi olarak gösterilmeyen
aksine şirkete için yabancı amaçların takip edildiği bir veya bir çok işlevine aykııı
girişimler dolayısıyla yol açtığı davalar ile ilgilidir. Bu kısa bir açıklama
gerektirir.
Alman hukuku öncelikli olarak iki çeşit riskin ayrımı kabul eder : Burada
operasyonel riskler olarak adlandırılan, riskler vardır, bunlar mesela yönetim
hataları veya doğal afetler gibi normal ticari faaliyetin riskleridir.^ Bu
operasyonel riskler bir ödeme güçlüğü durumunda mutlaka alacaklılar tarafında
taşınmalıdır. Kötü yönetim, hissedarlara, hatta tek hissedara dahi müdahale
etmek için bir neden değildir.
Bir yönetimin, henüz hala şirketin menfaatlerinin - ama belki de hatalı - takibi
girişimi olarak değerlendirilebilecek olan operasyonel risklerinin yanı sıra şirket
için, bu şekliyle artık şirket amaçlarının takibine hizmet etmeyen faaliyetlerden
oluşan riskler bulunur. ^ Burada konu edilen mesela, tek hissedarın anonim
şii'ketin bir krizi durumunda hala alacaklıların zararına şirket varlıklarının en
değerli kısımlarını diğer şirketlere devretmeyi denemesi ve bu sayede kendi
anonim şirketinin tamamen çöküşüne neden olduğu davalardır. O zaman bunun
hukuki sonucu tek hissedarın kendi anonim şirketinin borçlarını mutlaka
karşılaması gereğidii'.
Varlığı yok edici müdahalenin bu dava grubu, daha öncede söz edildiği gibi,
oldukça yenidir. Bu, GmbH (Limited Şirket) 1ar için geliştirilmiştir. Ama bunun
' HüfferAW\G 7, Aufl, § 1 Rn. 20 mN AG Brühl NZG 2002, 584
^ Banka denetimi için Basel komisyonunun tanımı : "Operatif risk, uygunsuzluk
sonucu veya dahili işlemlerin, insanların ve sistemlerin çalışmaması veya harici
olayların sonucu olarak ortaya çıkan zarar tehlikesidir."
^ B G H NZG 2005, 214.
anonim şirketlere de uygulanabilmesi için fikir birliği vardır. Sadece bu alanda
henüz bir yargı içtihadı ile karar verilmiş bir dava bulunmamaktadır, çünkü
çoğunlukla tek kişilik anonim şirketler de holding dahilindeki yavru şirketlerdir
ve bu durumda idR holding kanunu müdahale eder, ki böylece mevcudiyeti yok
edici müdahale figürüne ihtiyaç duyulmaz.
Şurası bir gerçek ki er veya geç mevcudiyeti yok edici müdahaleler hakkındaki
davalar tek kişilik anonim şiı^ketlerde de olacaktır. Bununla bağlantıh olan
müdahale sorumluluğu tek kişilik anonim şirketlerin alacaklıları tehlikeye
sokmasına karşı en etkin korumadır. Bu koruma önleyici olarak da etkindii' :
Eğer tek hissedar, kendi özel mal varlığı veya kendi anonim şirketi arasındaki
mal varlığı ayrımım yeterli derecede yapmadığı veya şirketin mal varlığı
değerlerini elinden aldığı veya şirketi taşınamaz mükellefiyetler altına soktuğu,
bunun da çöküşe neden olduğu taktirde kişisel sorumluluğu riske edeceğini
biliyorsa o zaman kendi anonim şirketi ile böyle başına buyruk işleri, korkulması
gereken bir tehditkar müdahale sorumluğu yokmuş gibi yapamayacaktır.
Konferansımın çerçevesi içinde ele alamadığım bir çok detay sorusu burada açık
kalmaktadır. Onun yerine, açıklandığı üzere, kalan sürede Alman hisse senedi
kanunundaki diğer gelişmeler hakkında kısa bir genel bakış vermeme izin
veriniz.
C. Alman hisse senedi kanunundaki diğer gelişmeler hakkmda kısa bir
genel bakış
Ben bu konuya bir giriş olarak yukarıda Alman hisse senedi kanunun son yılarda
bir "sürekli şantiye" haline geldiğinden bahsetmiş ve bunun önemli nedenlerini
daha önce belirtmiştim : Avrupa hukukunun etkileri, yabancı yatmmcıların
beklentileri ve hisse senedi kanununda bir modernizasyon için ulusal talepler.
1. AktG (Hisse senedi kanununun) modernizasyonu
2000 yılmm Mayıs ayında o zamanki Almanya Şansölyesi (Başbakanı), Alman
şirket yönetimi ve kontrolü sisteminin muhtemel eksiklikleri üzerinde çalışacak
olan, hukuk ve ekonomi konularında uzmanlardan oluşan bir hükümet
komisyonunu görevlendirmiştir. Bundan başka onlar, sermaye piyasalarmm
globalleşme ve uluslar arasılaşması sayesinde gerçekleşmekte olan şirketlerin ve
pazar yapılarının dönüşümü yönünden bakarak bizim hukuksal kurallar
manzumesinin bir modernizasyonu için öneriler sunacaklardı.
Komisyon çalışmasının sonuçlan, daha sonra Alman hisse senedi kanunu
hakkında iki değişiklik kanunu şeklinde hazırlanmış olan çok kapsamh komisyon
tavsiyeleri olmuştur. Burada kısmen Alman ikih sisteminin özel problemleri, yani
burada fazla detayına girmeyeceğim yönetim ve denetleme kurulunun birlikte
çalışması konu edilmiştir. Burada ama ayrıca etkinliğin iyileştirilmesi ve genel
kurul toplantısında hissedarların haklarının güçlendirilmesi de konu edilmektedii'
- bunun üzerine sayın meslektaşım Kort ayrıca konuşacaktır.
2. Avrupa Hukuku
Alman hisse senedi kanununun bir değiştirilmiş çevreye uyarlanması için bir
diğer itici kuvvet de Avrupa Birliğidir.
a) Avrupa Birliği yönetmeliklerinin uygulamaya konulması
Aslına bakılırsa Avrupa Birhği yönetmeliklerinin Alman hisse senedi kanununa
direk biı^ etkisi, yönetmeliklerin geçmişte kısmen Alman hukuku etkisi akında
bulunuyor olmasında dolayı sınırlıdır.
Alman hisse senedi kanununa son zamanlarda her şeyden önce, sermaye piyasası
kanunu ve muhasebe kanununu ilgilendiren Avrupa Birliği yönetmeliklerinin
etkisi olmuştur. Burada, üye ülkeler arasında bir hukuk dengelemesi
gerçekleştirilmiştii', bu ama birincil olarak hisse senedi kanununu değil aksine
hisse senedi kanununun dışında bulunan muhasebe kanununu ve sermaye
piyasası kanunu ilgilendirmektedir. Onun için hisse senedi kanununda sadece
bazı ek uyarlamalar gerekh olmuştur.
Avrupa yönetmehği tarafından teşvik edilen bir yenilik de tatbik işlemidir.
Burada konu edilen, Almanya'daki skandal şirket çöküşlerinin USA da olduğu
gibi her zaman muhasebe kayıtlarının kontrolünde zafiyet gösterilmesinden
dolaydır. Bütün büyük anonim şirketlerin bilançoları mutlaka bii' bağımsız mah
denetçi veya bir mah denetim şirketi tarafından kontrol edilmeli ve
onaylanmalıdır. Bunun hakkındaki düzenlemeler, bunlar aynı zamanda büyük
GmbH ve diğer şh-ketler için de geçerh olduklarından, hisse senedi kanununda
bulunmaz, aksine ticaret kanununda bulunur. Bilanço ve yülık kapanış
bilançosunun diğer bölümlerinin böyle bağımsız denetçiler tarafında yapılan bu
kontrollerine rağmen geçen yıllarda sistemin çalışmadığı çeşith şiı^ket çöküşleri
olmuştur. Bu nedenle Amerikan hukukundan gelen, ya bir neden olmadan
rasgele örnekleme yaparak veya ortaya çıkan bir nedenden dolayı borsaya kota
olmuş münferit şirketlerin yıllık kapanış bilançolarını inceleyen bir çeşit "Bilanço
polisi" düşüncesi benimsenmiştir. Bununun için uygun bir mükellefiyet Avrupa
Birliği şeffaflık yönetmeliği 2004 tarafından oluşturulmuş ve Alman yasa yapıcı
tarafından Alman ticaret kanununa eklenmiştir (Muhasebe kayıtları için
denetleme noktası, § 342b HGB).
b) Avrupa Birliği dahilinde hukuk düzenlerinin rekabeti
Yönetmeliklerin uygulanması mükellefiyetinin yanı sıra Avrupa Birhği ama bu
hususta Alman hisse senedi kanunu üzerine, birlik içerisinde bir "Hukuk*
düzenlemelerinin rekabeti" haline gelecek gibi bir dinamik de geliştirmiştir. Uzun
bir süreden beri Almanya'da ve diğer Avrupa Ülkelerinde, "Sermaye ve
insanların bir araya getirilmesi için en güvenilir, en basit ve en çeşith hukuksal
şekillere sahip olan ülke, bundan geride kalan diğer ülkelerin önünde mutlaka bir
ekonomik avantaj kazanmalıdır" ^ cümlesi ulusal ekonomi alanında kabul edilmiş
bir hükümdür. Alman bu metin 1884 yılmdandır ve GmbH larm kurulması talebi
ile ilgilidir. Bu durum ama bugün hala geçerlidir, çünkü yasa yapıcı. Alman hisse
senedi kanununun diğer üye ülkelerin hisse senedi kanununa göre gereksiz
dezavantajlarını ortadan kaldırmak için çaba sarf etmeye devam etmektedir.
Bunun için özellikle de bu nedenle bir sebep mevcuttur, çünkü Avrupa
Mahkemesi, Avrupa Birliğine üye ülkelerin birinde kurulan her şirketin bütün
üye ülkelerde mutlaka kabul edilmesi gerektiğini ve hatta eğer şirket yalnızca
sıkı ulusal koşullardan kaçınmak amacıyla yurt dışında kurulmuş ise bile
haksızlığa uğramasına izin verilmemesini istemektedir (Inspire Art). Yani o
zaman, eğer yalnızca Almanya içinde çalışmak istense bile İspanya'da veya
İngiltere'de bir anonim şirket kurulabilir ve bu şirket ile ardından Almanya'da
Alman hisse senedi kanunu tarafından rahatsız edilmeden ticaret yapabilir. Eğer
bu durum diğer Avrupa ülkelerine göre daha karmaşık ve daha zahmeth ise, o
zaman hala kim Alman anonim şirketi şekline seçecektir ? Bunun sonucunda
kontrollü gevşetilmesi için, her şeyden önce verimsiz düzenlemelerin kaldırılması
için bir baskı ortaya çıkmıştır.
Aynı zamanda ama Alman hukuku Alman hisse senedi kanununun zayıf
noktalarını da gidermeye çahşmaktadır. Daha bundan söz edilmişti. Bu da hukuk
düzeni rekabetinin bir sorunudur. Çünkü, Alman hisse senedi piyasasının yabancı
yatırımcılar için sadece eğer Alman hisse senedi kanunu yatırımcılara yeterli
koruma sunduğunda ilgi çekici olduğu kabul edilmektedir. Ve bu koruma
yalnızca direk yatırımcı koruması olarak sınırlı kalmayıp aksine günümüzde
^ Oechelhâuser, Parlamento görüşmeleri hakkındaki stenografik raporlar, V. Yasama
dönemi, IV. Sezon, Bd. 82, 24 Mart 1884 tarihli 11. Oturum, S. 2 2 1 .
esasen iyi Corporate Governance (Şirket yönetimi) olarak tanımlanan şii'ket
yönetiminin yasal çerçevesi üzerine de yayılmaktadır. Eğer Almanya'daki
hukuksal çerçeve diğer Avrupa ülkelerinin gerisinde kalırsa, o zaman yabancı
yatırımlar Almanya'dan geçerek diğer Avrupa ülkelerine akacaklardır. Bu
nedenle Almanya olabildiğince bir modern hisse senedi kanunu rekabeti içine de
girmiştir.
3. USA nm dolaylı etkisi
Böylece, şimdiden bizim hisse senedi kanunumuzdaki değişikliklerin üçüncü itici
gücünden, yani Amerika Birleşik Devletlerinden (USA) gelen sermaye
yatırımcılarının beklentilerinden söz edilmiş oldu. Burada konu edilen Alman
ulusal ekonomisinin yabancı sermayeye bağh olduğu bilgisidir. Finans merkezi
Almanya yabancı yatmmlar için çekici bir hale getirilmelidir ve buna, bir taraftan
yabancı yatırımcılar için engellerin kaldırılması sayesinde, ama diğer taraftan da
Alman hisse senedi ve sermaye piyasası kanununun uluslar arası bilinen
standartlara uyum sağlanması sayesinde ulaşılabilir.
Buda öncelikh olarak mesela, yabancıların hisse satın almalarına karşı hisse
senedi kanunu yönden engellerin kaldırılmasına götürür. Bu nedenle 1998
yıhnda o zaman kadar yürürlükte bulunan çok oy hakkı ve hatta o zamana kadar
yürürlükte olan en yüksek oy hakkı hakkındaki tüzük düzenlemeleri
kaldırılmıştır. 2002 yılında Alman Corporate Governance (Şirket yönetimi)
kodeksi oluşturulmuştur. Onun hedefi şirket yönetimi ve denetimi ^ için
Almanya'da geçerli olan düzenlemeleri, bu sayede Alman şirketlerinin şirket
yönetimlerine güveni güçlendirmek için ulusal ve uluslar arası yatmmcılara şeffaf
bir hale getirmektir.
Bu da, kodeksin yabancı - her şeyden önce US Amerikan - yatmmcılarının bakış
açısı ve beklentileri yönünden Alman hisse senedi kanununu göstermesi ve yazıh
hukukun, çoğunlukla hatta az veya çok kendi başına olan, iyi şirket yönetiminin
diğer düzenlemeleri ile tamamlanması, yabancı yatırımcıların ama onlar
tarafından bilinmeyen hisse senedi kanunundan korkularının alınması sayesinde
gerçekleşmiştir. Bundan başka kodeks, şimdiye kadar bağlayıcı olarak kabul
edilmeyen, komisyon tarafından ama temenni edilen olarak görülen iyi şirket
yönetimi kurallarını da içerir.
Bu kodeks esas itibari ile bir kanun değil aksine yalnızca, federal hükümet
tarafından görevlendirilen bir komisyonun hukukçulara, her şeyden önce ama
mesela önceki ve aktif durumdaki şirket yöneticilerinin de dahil oldukları
uygulayıcılara bir tavsiyedir. Bu Corporate Governance (Şirket yönetimi)
kodeksi anlamını, yasa yapıcının 2002 yılında Alman hisse sendi kanununa bir
talimat (§161 AktG) eklemiş olmasından dolayı alır, ona göre borsaya kota her
Alman anonim şirketi yılda bir kez resmi olarak kendisinin ne kadar kodeksin
tavsiyelerine uyduğunu veya uymadığını, İngilizce'si ile ''comply or disclose''
(comply orexplain), açıklamakla mükelleftir. Bunlar şu sıralarda her şeyden önce
Corporate Governance (Şirket yönetimi) kodeksinin sıklıkla bunlara uyulmayan
iki düzenlemesidir. Bu nedenle Corporate Governance (Şirket yönetimi) kodeksi
- eğer yönetimin biı^ tazminat ödeme sorumluluğu riskine karşı kendisini
güvenceye alındığı bii' Directors & Officers sigortası yapılmış ise - yani bu
durumda bir uygun şahsi katılım payı üzerinde anlaşılmasını talep etmektedir, ki
böylece yönetim en azından kendisi tarafından neden olunan zararın bir kısmını
kendi üstüne almak zorundadır. Diğer talimat, Alman ikili sisteminde denetleme
kurulu anayasasında yaygın olan şimdiye kadarki yönetim kurulu başkanının
denetleme kurulu başkanlığı makamına geçmesi ile ilgilidir. Bu, Corporate
Governance (Şirket yönetimi) kodeksinin tavsiyelerine göre genel kural olarak
olmamalıdır, ama Almanya'da pratikteki yaygın bir uygulamadır. Corporate
Governance (Şirket yönetimi) kodeksinin her iki önerisi sıklıkla kabul
edilmemektedir.
Uygulama açıklaması hakkındaki bu düzenlemenin arkasındaki fikir, sermaye
piyasasının, yani yabancı yatırımcıların, mümkün olduğu kadar geniş bir
uygulama açıklaması yapan anonim şirketleri yatırım objesi olarak seçecek
olmalarıdır. Bu sayede, böyle ifade edilir, onların fiyatı artarken. Corporate
Governance (Şirket yönetimi) kodeksinin tavsiyelerini olabildiğince reddeden
şirketler sermaye piyasasının baskısını hissedeceklerdir, çünkü yabancı
yatmmcılar kendilerini daha çok böyle bir anonim şirketten uzak tutacaklardır.
Saym bayanlar ve baylar, Böylece ben konferansımm
sonuna
bulunuyorum, gösterdiğiniz sabır için sizlere teşekkür ederim !
gelmiş
S O R y - CEVAP
Başkan: Değerli katılımcılarımız şimdi soru cevap bölümüne geçiyoruz. Sayın
hocamız Prof. Dr. Ünal Tekinalp ve Sayın konuşmacımız Prof. Dr. Lorenz
Fastrich'in bölümlerine ihşkin sorularınız varsa, söz sizin. Buyurun.
Soru: Ben saha kurumsal yönetim ve kredi derecelendirme şirketi ortağıyım.
Sorumu sayın Tekinalp hocama yöneltmek istiyorum. Türk ticaret kanununda
yeni çıkacak, sermaye piyasalarında düzenleyici otoriteleri ele aldığımızda, bu
mevcut iki başlılığın ortaya çıkardığı sorunları giderici önlemler var mı? Varsa
ne yönde?
Prof. Dr. Ünal Tekinalp: Teşekkür ederim soru için. Komisyonun görüşü
uyarınca, Sermaye Piyasası Kanunu maddi hukuk kanunu değildir. Sermaye
Piyasası Kanunu halka arz edilecek olan hisse senetlerini ve diğer sermaye
piyasası araçlarını kayda alma ve halka arzedilme kayıt prosedürünü düzenleyen
ve bu açıdan denetleme yapan bir kanundur. Oysa özeUikle kanunda yapılan
değişikliklerle sermaye piyasası mevzuatı, doğal yatağından
uzaklaşmış ve birçok maddî hukuk kuralına bünyesinde yer vermiştir. Komisyon
TK/SerPK dengesini yeniden kurabilmek amacıyla SerPK'da şirketlere maddî
hukuk yönünden tanınmış avantajları Tasarıyla kapalı şirketlere de getirmiştir.
Bunun birkaç örneğini vermek istiyorum. Bunlardan bir tanesi, kayıtlı sermaye
sistemidir. İkincisi, bağımsız denetleme ve uluslararası muhasebe standartlarıdır.
Üçüncüsü, birikimli oy, dördüncüsü kâr avansıdır. Komisyonun uyguladığı
yöntem, bir maddî hukuk düzenlemesini temel kanun olan Türk Ticaret
Kanununa da koymak, SerPK'daki hükmü özel hüküm haline getirmek. Esası
temel kanunda bulunan bii' düzenlemenin özel şekh SerPK'da bulunabilir. Bu
sistem mükerrer madde şeklinde nitelendirilemez.
Buna karşılık Komisyon Tasarı aracılığıyla Türk hukukunda "halka açık anonim
şirke f terimini kaldırıp onun yerine "borsa şirketi'' veya "hisse senetleri borsada
işlem gören" kavramını koymayı başaramamıştır. Bugün uluslararası
uygulamada, öğretide ve ilgili yetkih çevrelerde halka açık anonim şirket
kavramı kullanılmamaktadır. Onun yerine borsa şirketi dediğimiz, hisse senetleri.
borsada işlem gören şirket terimi öne çıkrnaktadır. Komisyon halka açık şirket
kavramı yerine, borsa şirketi kavramını hukukumuza getirmeye gayret etmiştir.
Ama Sermaye Piyasası Kurulu'nun temsilcileri buna direnç gösterdi.
Mevzuatımızda üç sınıf AŞ mevcuttur. Bir kapalı şirket, iki halka açık olup hisse
senetleri borsada işlem görmeyen şirket, yani 250 veya daha fazla paysahibi
bulunan ve/veya halka açılmış sayılan şirket. Bir de hisse senetleri borsada işlem
gören şirket. Bu üçlü ayırım maalesef bizim bütün özenimize rağmen Tasarıda
da varlığmı korudu. Biz ise bunu ikiye indirmek istiyorduk. Çok bilinçli olarak,
bu konuda Tasarmm gerekçesinde bu üçlü sistemin doğru bir sistem olmadığına
ilişkin açıklamalara ve eleştirilere yer verilmiştir. Merkezi kayıt kurumu, acaba
borsada işlem gören hisse senetlerini mi, içeriyor. Yoksa halka açık şii'ketlerin
hisse senetleri hakkında da geçerli mi? Bu problem bugüne kadar çözülmüş
değil. Sorduğunuzda, çok net de cevap alamıyorsunuz. Biz bunu şunun için
soruyoruz devamlı olarak. Eğer halka açık şirketler borsada işlem görmüyor
olsalar bile, merkezi kayıt sistemine tabi iseler, onlar açısından hazır bulunanlar
cetveli değişik düzenlenebilir. Tasarı kanunlaşıi'sa ve Türkiye AB rayında
kalıi'sa, Türk Ticaret Kanunu, diğer AB ülkelerinin kanunları gibi sık
değişecektir. Bu sorun ileride çözülebilir. Öyle tahmin ediyorum ki, sizin
sualinizi cevapladım.
Soru: benim sorum Tekinalp hocama olacak. Adım Berhat Tekin. Efesan mali
işler müdürüyüm. Sayın hocam müsaade ederseniz sorum birkaç aşamah olacak.
Öncelikli olarak bahsetmiş olduğunuz bu tek ortakh anonim şirketlerin, daha
doğrusu, ticaret yasasıyla ilgili bu taslağın bakanlar kurulundan geçmesi ve
yürürlüğe girmesiyle yürürlüğe girdiği tarihten sonra oluşacak tek ortaklı
anonim şirketlerin ve yürürlüğe girmeden önce oluşan en az 5 ortaklı anonim
şirketlerle, mevcut sistemde, aralarında bir haksız rekabet olmayacak mı? Birinci
sorum bu. İkinci sorum. Mevcut yasanın siz en iyimser haliyle 2008 içerisinde
uygulamaya konulacağmı söylemiştiniz. Sanayi ve ticaret bakanlığmm merkez ve
taşra teşkilatları, bu yasaya ak yapı olarak ne kadar hazırlar? Yani ellerindeki şu
andaki mevcut alt yapılarıyla kurulacak tek ortaklı anonim şirketlerin veya
limited şiı^ketlerin özellikle ticaret sicili tüzüğündeki değişiklikleri, diğer merkez
taşra teşkilatındaki uygulamalarıyla ne denli hazırlar? Bunları öğrenmek
istiyorum.
Ünal Tekinalp: İkinci sorunuzun cevaplandırılmasmı öne alıyorum.
Hesaplarıma göre. Ticaret Sicili Tüzüğü geniş bir değişikliğe uğrayacak ve
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı 22 yeni yönetmelik çıkaracaktır. Bazı
yönetmeliklerin birleştirilmesi düşünülebilir. Ancak bazılarmm bağımsız ve özel
olması şarttır. Elektronik genel kurul, elektronik oy; internet sitesi; denetçinin
denetlenmesi; ticaret şirketlerinin denetimine ilişkin tüzük gibi. Tüm bu idarî
tasarrufların altı ay içinde yetiştirilmesi gerekli. Bu da kolay değil, fakat
yapılacak. Bir ekip kurulacak, bakanlıktaki deneyimh ve bilgili arkadaşlarla
çalışacağız. Benim bazı hazıılıklarım var. Ayrıca Sayın Bakana bir aksiyon planı
sunacağım. İkincisi, Sanayi ve Ticaret Bakanlığında elektronik banka ile ilgili
çalışmalar başlamıştır. Elektronik banka, ticaret sicili bilgilerini içeren bir
merkezi sicil başlangıcıdır. Bakanlar Kurulu 2006 yılında böyle bir düzenleme
yapma yetkisini Odalar Birliğine değil, Ticaret ve Sanayi Bakanlığına vermiş,
tahsisat da ayrılmış ve onlar bu programları başlatmışlar. Üçüncü mesele
denetçilerin meselesidir. Sorun önce kadro sorunudur. Bakanlığın müfettiş ve
kontrolör kadrosunda 90 civarında eleman var. Bu kadro güçlendirilmeli.
Bakanhk da bu büyük açılımın alt yapısını hazırlayacak yolu açacaktır. Devamlı
temas halinde olduğum Bakanlık, açıhmlann sorumluluğunun ve misyonlarının
ayırdmdadır. Tek kişi şirketlerine, bu çağdaş ve katkıh açılıma gelince... Tek
kişi ortaklıklarının iki şekh var. "Şekil" kelimesini "tür" anlamında değil, "sınıf
anlamında kullanıyorum. Bugün değerii meslektaşım Profesör Fastricht vukufla
temas etti. Şekil I, zaten uzun zamandan beri mevcut. O da şu, 5 ortakla kurulup
devirler sonucunda tek ortağa düşen ve faaliyetine devam eden "tek ortaklık
şirketler". Biliyorsunuz ki, bugün Türk Ticaret Kanununun 435 inci maddesine
göre, paysahibi sayısı asgari sayının altına düşüp bire inerse, şirket ortadan
kalkmıyor, sadece paysahiplerine, şirket alacaklılarına ve Sanayi ve Ticaret
Bakanlığına şirketin feshini isteme hakkı veriliyor. Bir fesih hakkı doğuyor. Bu
fesih davası açılmadığı sürece şirket yaşıyor, kanunî bir varlık; meşru sayılmayan
bir oluşum olarak kabul edilmiyor. Tek kişilik şirket bugün de mevcut ve
tatbikatta çok var. Kanunun elastikiyetidir. Şunu söyleyeyim ki, bu şirket 1926
kanunundan beri Türk hukukunda var. Şekil I dediğim şirket eski tip. 1926
tarihli Ticaret Kanununun 443 üncü maddesi, aynen şöyle bir hükmü içeriyordu.
"Hissederân 5'ten aşağı tenezzül ederse", tabir aynen böyle, "bir sene
geçmedikten sonra fesih davası açılamaz". Bugünkünden daha ileri bir
düzenleme. 1918 yılından beri Avrupa'da da Şekil I tanınıyor. Bugün de
meslektaşım size uzun uzun anlattı. Her ülke, hemen hemen Avrupa'da her
ülkede, Fransız ve Belçika'lılar hariç, .... İsviçre'de 1918'den itibaren,
Almanya'da 1930'dan beri Şekil Fi tanınıyor.
Yeni olan Şekil IFdir. Benim de bu konuda bir çalışmam var. Uzun bir çalışma.
Ve orada tespit ettiğim husus şu: Tek kişilik anonim şirket bir teorik
zorunlulukla kurulması yasaklanmış bir şirket değil. Şekil II, Almanya'da
1944'de başladı. 1989 Avrupa yönergesidir. Demek ki 1989'dan itibaren Şekil II
de var. Şekil II tek kişilik olarak kurulabilmek. Bu tek kişilik şirketin, öteki
şirketten hiçbir farkı yok. Yapı itibariyle de tek korku var. Kötüye kullanılıı* mı
bu? Meslektaşım bunu uzun uzadıya anlattı. Bunun için de Avrupa yönergesi, -ki
Tasarıya bunlar aynen alındı-, dört şart getiriyor. Birincisi tek kişilik şirket, ister
Şekil I ister II olsun, bu niteliği tescil edilecek. İkincisi bu şirketin tek ortakla
işlem yapması özel kurallara bağh. Tek kişilik şirket ile onun tek ortağının işlem
yapması, yazıh şekle bağlanmıştır. Her ülkenin hukukunda temsilcinin kendisiyle
işlem yapması özel kurallarla düzenlenmiştir. Tek ortaklı şirkette bu sorun
ayrıksı hükümlere tabi kalınmıştır. Bu hükümler kötüye kullanmaya karşı bir
çeşit sigorta.
Üçüncü bir sigorta, tek ortağın tek başına genel kurul olması gerçeğine karşı
alınan bir önlem nitehğindediı\ Kural şu: Tek ortağın genel kurul olarak alacağı
bütün kararların yazıh olması icap eder. Demek ki bu şahıs herhangi bir kararını
genel kurul kararı olarak takdim edemez. Tek ortaklı şirketin, kötüye
kullanılmasının panzehiri, "perdenin kaldmlmasfdir. Eğer şirket kötüye
kullanılıyorsa, birinin mal varlığı diğeriyle karışıyorsa, perdeyi kaldırırız ve
doğrudan doğruya o şahsın sorumluluğuna gideriz.
Bu şirket, teorik bir sebeple yasaklanmadığı gibi, teorik bir gerekhiikle de
canlanmadı. Kanaatime göre, Şekil II pratik sebepler dolayısıyla kabul edildi,
desteklendi. Yabancı sermayenin ülkeye çekilmesi (bu tüm dünyada ortak
politakadır). Şekil Il'nin AT tarafından teşvik edilmesinin ana gerekçesidir.
Şöyle bir örnek düşünelim: Hollanda şirketisiniz, Türkiye'ye gelmek
istiyorsunuz, yanınıza partner almak istiyorsanız alırsınız. İstemiyorsanız niçin
zorla, sizin yanınıza 4 kişi koyalım? Eğer çok zorlarsanız saman adam dediğimiz
bir-iki payı bulunan yapay paysahipleri yaratılacaktır. Tek ortaklı şirket ihtiyacını
ortaya koyan bir başka örnek: Üniversite, diyelim ki bir araştırma anonim şirketi
kuracak. Bir data bankası anonim şirketi kuracak Üniversite buradaki menfaatini
başka kimseyle paylaşmak istemez. Zaten kamu hukuku kuralları da buna olanak
tanımıyor. Dernekler ve vakıflar için durum aynı. Bugün dünyadaki en büyük tek
kişilik şirketler bu derneklerle, vakıflar. Demek ki bu bir ihtiyaç. Teorik
güçlükmüş gibi gösterilen tek kişinin işletmeye hakim olması sebebiyle, o
işletmenin borçlarından da sınırsız sorumlu olması öğretisinin temeli yoktur.
"KOBİ"lerle birlikte, tek kişi işletmelerinde sorumluluğun sınırlandırılması
mecburiyeti ortaya çıkmıştır.
Gelişme ve açılım ekonomik menfaatlerden doğmuştur. Türkiye'nin de yabancı
sermayeye ihtiyacı vardır; Türkiye de kobileri desteklemek zorundadır. Tek
ortağın şirket olması anlayışı hukukî değildir; teorik temeli yoktur. Teşekkür
ederim.
Başkan: Efendim öğleden sonra da soru cevap bölümü var. Bu bölüme ilişkin
sorularınızı öğleden sonraki soru cevap bölümünde de sorabilirsiniz.
Organizasyona ilişkin nedenlerle, şimdi ara vermek durumundayız. Öğleden
sonra görüşmek üzere, sevgi ve saygılarımı sunuyorum.
İKİNCİ OTURUM
BAŞKAN: İkinci bölüme geçiyoruz. Bu bölümün ilk konuşmacısı, Prof. Dr.
Veliye Yanlı. Hep hocalarımızı takdim edecek değiliz, biraz da öğrencilerimizi
takdim edelim. Veliye Yanlı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu,
bizim öğrencimiz. Halihazırda Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesinde, ticaret
hukuku öğretim üyesi olarak görev yapıyor. Gerçekten gelecek vaat eden çok
değerli ticaret hukukçularından biri. Kendisi kurumsal yönetim ilkeleri açısından
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı hakkında değerlendirmeler yapacak. Söz sayın
Yanh'nm. Buyurun.
PROF. DR. VELİYE YANLI
^'KURUMSAL YÖNETİM İLKELERİ AÇISINDAN TÜRK TİCARET
KANUNU TASARISFNIN DEĞERLENDİRİLMESİ''
Sayın Başkan, İstanbul Ticaret Odası'nm değerli yöneticileri ve değerli konuklar,
hepinizi saygıyla selamlıyorum. Ayrıca bir şeyi ifade etmeme müsaade edin.
Aşağı yukarı kendileriyle 21 yıl önce tanıştığım ve aşağı yukarı yine 5 yıl birlikte,
Münih Üniversitesinin enstitüsünde çalıştığım değerli meslektaşlarım Prof Dr.
Lorenz Fastrich ile Prof Dr. Michael Kort'a yeniden hoş geldiniz diyorum ve
kendilerini burada görmüş olmaktan dolayı mutluluğumu ifade etmek istiyorum.
Programda belirtildiği üzere, ben Türk ticaret kanunu tasarısının kurumsal
yönetime ilişkin hükümlerini arz etmeye çalışacağım. Kurumsal yönetim ilkeleri
çerçevesinde tespit edebildiğim hükümleri, bugünkü düzenlemeyle ve biraz da
sermaye piyasası hükümleriyle karşılaştırmalı olarak size sunmaya gayret
edeceğim.
Kurumsal Yönetim
Genel Olarak
Bir anonim şirketin yönetiminde görev alanlar ile hisse sahiplerinin, diğer bir
ifade ile şirketin ekonomik anlamda sahibi olanların farklı kişilerden oluşması
halinde, yönetim yetkisinin kötüye kullanılması ve çeşitli menfaat çatışmalarmın
ortaya çıkması gibi, şirketin işleyişine ilişkin sorunlar doğabilir. "Kurumsal
yönetim" bu tür sorunların oluşmasına engel olma veya meydana gelen sorunlara
çözüm arama amacı taşıyan bir yönetim sistemidir. Özellikle, sermayenin geniş
tabana yayıldığı, hisselerin bir veya birkaç kişide toplanmayıp, parçalanarak çok
sayıda kişinin elinde bulunduğu halka açık anonim şii'ketlerde yöneticiler şirket
yönetiminde göstermeleri gereken özeni göstermeyebilirler ve kendi
menfaatlerini veya bazı paysahiplerinin menfaatlerini şiı^ketin menfaatlerinin
önüne geçirebilirler. Bu durumda, şii'ket ve dolayısıyla paysahipleri yanında
ayrıca şirket alacaklıları, müşteriler ve şiı^ket çalışanları gibi şirketle ilgili diğer
kişiler de zarara uğrayabiliıler. Bu tehlike her zaman mevcuttur. Zira, şirket
yönetiminde yer alanlar, aslında kendilerine ait olmayan bir malvarlığı üzerinde
tasarrufta bulunmaktadırlar. Diğer taraftan, payların çok sayıda kişilerin ellerinde
bulunduğu şirketlerde, küçük paysahiplerinin şirket yönetimine karşı ilgisizlikleri
bu şirketlerde güç boşluğuna diğer bir ifade ile yönetimin kontrolsüz biı^ şekilde
yürütülmesine yol açmaktadır. İşte"kurumsal yönetim", şirket yöneticilerinin,
bağımsız kişilerce denetlenmesi, ortaklık performansının ve mülkiyet yapısının
kamuya açıklanması ve temel kararlara tüm paysahiplerinin katılmasının
sağlanmasını amaçlayan bir yönetimi ifade etmektedir. Kısacası "kurumsal
yönetim" anonim şirketin en iyi ve adil şekilde yönetilmesidir.
Türkiye'deki Gelişim
1. Tüsiad tarafından Aralık 2002'de, "Kurumsal Yönetim En İyi Uygulama
Kodu: Yönetim Kurulunun Yapısı ve İşleyişi" başlığı altında bazı
kurallar belirlenmiştir. Bu kuralların özellikle yönetim kurulunun
oluşumu ve çalışma şekli açısından yönetimde kurumsallaşmayı
sağlayacağı düşünülmüştür.
2. SPK nezdinde oluşturulan bir Komisyon tarafından, kurumsal yönetim
ilkeleri belirlenmiş, bu ilkeler Temmuz 2003'de yayımlanmıştır. Bu
ilkelerin hazıi'lanmasmda hem sistematik hem de içerik açısından OECD
ilkeleri esas alınmıştır. Daha sonra bu ilkeler Şubat 2005'de, OECD
ilkelerinde yapılan değişiklikler kapsamında gözden geçirilmiştir. OECD
ilkeleri ile SPK ilkeleri karşılaştırıldığında görülmektedir ki, OECD
ilkelerinde temel kurallar getirilmiş olmasına karşın, SPK ilkelerinde
OECD ilkeleri ile belirlenen esasların hayata geçirilmesini sağlamak
üzere daha ayrıntıh kurallara yer verilmiştir.
1. Anglo-Sakson Modeli
Yönetim kurulu yapısı açısından: tekh yönetim kurulu (one-tier) sistemi
Mülkiyet yapısı açısından; yaygın mülkiyet yapısı: Bu nedenle pay
sahiplerinin yönetime katılma istekleri zayıftır.
Denetim mekanizmaları açısından: ortaklık işleyişinin disiphne
edilmesinde, menfaat çatışmalarının çözümlenmesinde ve performans
düşüklüğünün önlenmesinde sermaye piyasaları önemli bir role sahiptir.
Anonim ortaklığa yaklaşım açısından: ortaklığın amacı olarak "pay
sahipliği değeri"nin maksimize edilmesi söz konusudur. Ortaklık
yöneticilerinin bu amaç doğrultusunda hareket etmeleri ve pay
sahiplerinin hem kâr payı hem de ortaklık pay senedinin piyasa değerinin
artması anlamında toplam kazançlarının en üst seviyeye ulaşması için
çaba göstermeleri gerekmektedir.
2. Alman-Japon Sistemi
Yönetim kurulu yapısı açısından: iki yönetim kurulu (two-tier) yapısı
Mülkiyet yapısı açısından; konsantre, toplu mülkiyet yapısı: Pay sahipleri
ortaklığın işleyişi hakkında daha fazla ilgiye ve bilgiye sahiptirler.
Stratejik kararlarda daha uzun vadeli düşünülmektedir.
Denetim mekanizmaları açısından; ortaklığın denetimi kendi içersinde yer
alan mekanizmalarla gerçekleştirilmektedir.
Anonim ortaklığa yaklaşım açısından; anonim ortaklık sadece pay
sahipliği değeri değil, aynı zamanda işçiler, alacaklılar, üreticiler,
müşteriler (tüketiciler), vergi makamları gibi diğer ilgililerin de
menfaatleri doğrultusunda faaliyette bulunan bir kurum olarak ele
ahnmaktadır.
Bölüm 1.01
Kurumsal Yönetimin Esaslı Unsurları
Her ülkenin kendine has bii' takım özellikleri bulunması dolayısıyla, dünya
çapında genel kabul görmüş, diğer bir ifade ile evrensel geçerliliği olan ve
dolayısıyla bütün anonim ortaklıklara uygulanabilen tek bir kurumsal yönetim
modeli (one-size-fits-all) yoktur. Her ülkenin işletme kültürü, alışkanlıkları,
gelenekleri, kanuni düzenlemeleri ve rekabet koşulları farkh olabilir. Bununla
birlikte, özellikle son yıllarda küreselleşme sürecinin etkisi ile artan rekabet
şartları, yurt dışına sermaye yatırımlarının artması sonucu ülkelere göre temel
farklılık arz eden kurumsal yönetim kuralları birbirine yakınlaşmaya başlamıştır.
Böylece, bazı ilkeler, kurumsal yönetim anlayışının uluslararası kabul görmüş
esaslı unsurları olarak kabul edilmiştir.
Bu ilkeler şunlardır:
1. Hakkaniyet (eşitlik-dürüstlük) - Fairness-Integrity
Geniş anlamda "eşitlik işlem" ilkesi ile örtüşen bu ilke, kısaca, şirketin iyi
bir şekilde yönetimi ve yönetimin denetlenmesi ile menfaatlerin ideal
noktada buluşturulması
şeklinde ifade edilebilir. Bu ilke tüm pay
sahiplerinin kanunen veya esas sözleşme ile tanınan haklarmm gerekli ve
yeterli biı* şekilde korunmasını; ortaklığa herhangi bii' yoldan kaynak
sağlayanlar ile ortaklık arasındaki sözleşmelerin hukuka uygun bir
şekilde uygulanmasının sağlanmasını ve muhtemel çıkar çatışmalarının
engellenmesini ifade etmektedir. Bu ilke uyarınca, hem pay sahipleri
arasında hem de ortaklık yönetimi ile ilgili olan tüm menfaat grupları
arasında, ortaklık işleyişi ile ügili hiçbir faaliyette dürüstlük kurallarına
aykırı olarak bir ayrım yapılmayacaktır. Bu ilkenin yöneldiği kişiler
sadece pay sahipleri değü, şirketle ilgili tüm menfaat gruplarıdır.
2. Şeffaflık (kamuyu aydınlatma) - Transparency-Openness-Disclosure
Şeffaflık ilkesi ile sadece paysahiplerinin değil, şirket ile ilgili olan bütün
kişilerin, şirketin mah durumu, performansı, mülkiyet ve yönetim yapıları
gibi temel konularında bilgilendirilmesidir. Söz konusu bilgilendirme, her
kişinin anlayabileceği bir biçimde, olması gereken zamanda ve mümkün
olduğunca düşük maliyetle bu bilgiye ulaşılmasına imkan sağlayacak
şekilde yapılmalıdır. Kamuya açıklanan mali raporların ve diğer tüm
bilgilerin ortaklığın mevcut durumu ile profihni bir bütün olarak,
kapsamlı, anlaşılabilir ve gerçeğe uygun bir biçimde yansıtması
gerekmektedir.
3. Hesap verebilirlik - Accountability
Bu ilke, yönetimin profesyonel, bağımsız ve şeffaf olmasını, kararlarının
açıklanabilh' nitelik taşımasını ve dolayısıyla bunların hakh bir nedene
dayanmasını gerekh kılmaktadıi'. Yöneticilerin bağımsızlıklarından
beklenen fayda ancak onların her türlü işlemlerinden dolayı hesap
vermelerinin zorunlu kılınması ile gerçekleşebilir. Buradaki hesap verme
ve kararlarından kaynaklanan zararları tazmin etme zorunluluğu prensip
itibariyle ortaklığa ve dolayısıyla pay sahiplerine karşıdır. Örneğin; genel
kurulda bilgi verme, yetki devrinde gözetim yükümü gibi.
4. Sorumluluk - Responsibility
Bu ilke uyarınca, şii'ket yönetimi sadece ilgili mevzuata değil, toplumsal
ve etik değerlere de uygun davranmalı, şirketin ekonomik, politik ve
sosyal tüm işlevlerini dikkate almalıdıi'. Dolayısıyla anonim şii'ket, eğitim,
insan hakları, çevre kirlihğinin önlenmesi gibi geniş bir alana yayılan
sosyal sorumluluğu taşıması gereken bir kurum olmalıdır.
Bilindiği üzere, 1999 yılında, OECD bünyesinde oluşturulan bii' çalışma grubu
tarafından hazırlanan Kurumsal Yönetim İlkeleri yayımlanmış, 2004 yılında da
bu ilkeler gözden geçirilerek,yenilenmiştir. Bu ilkeler bugün ülke düzenlemeleri
açısından yol gösterici bir nitelik taşımaktadır ve bir çok düzenlemeye kaynak
teşkil etmektedir.
Biz de. Ticaret Kanunu Tasarısında yer alan ve yukarıda belirtilen ilkeler
çerçevesinde değerlendirilebilecek hükümleri incelerken sistematik açıdan bu
ilkelerdeki sırayı ve konu başlıklarını esas almayı tercih ettik. Sunum, OECD
ilkelerinin ikinci bölümünde yer alan paysahipleri hakları ile sınııiandırılmıştır.
OECD İlkelerinin İkinci Bölümün başlığı 'Taysahiplerinin Hakları ve Temel
Mülkiyet Fonksiyonları" şeklindedir.
Bu bölümde temel ilke şöyle belirlenmiştir:
paysahiplerinin haklarını
Kurumsal
yönetim
yapısı,
Korumalı ve
kullanımını kolaylaştırmalıdır.
Bölümde birinci sıı^ada "temel paysahipliği hakları yer almaktadır. Bunları
takiben, paysahiplerinin diğer haklarına yer verilmiştir. Burada yer alan tüm
haklar, kurumsal yönetimin gerektirdiği asgari standartları oluşturmaktadır.
Sunumda özellikle "temel paysahipliği hakları" üzerinde durulacaktıı\
A. Temel paysahibi hakları şunlardır:
1. Mülkiyet tescil yöntemlerini güvence altına almak: Paysahipliği
kayıtlarının güvenli olarak tutulması
2. Payları devretmek: Payların kolaylıkla devredilebilmesi
3. Anonim ortaklıkla ilgiH (gerekli ve) esaslı bilgileri zamanında ve düzenli
bir şekilde elde etmek
4. Genel kurul toplantılarına katılmak ve oy kullanmak
5. Yönetim kurulu üyelerini seçmek ve azletmek
6. Anonim ortaklık kârını paylaşmak: Kâr payı hakkı
Bu hakların "temel haklar" olarak nitelendirilmesinin nedeni, bu hakların anonim
ortaklık yapısının ve diğer hakların esasmı oluşturmasıdır.
TASARIDA KURUMSAL YÖNETİM İLKELERİ
Ticaret Kanunu Tasarısında yer alan ve yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde
değerlendirilebilecek hükümlere geçebiliriz.
Genel Olarak
Kurumsal yönetim ilkeleri (T. 1529): Tasarıda, halka açık anonim şirketlerde
kurumsal yönetim ilkelerinin ve yönetim kurulunun buna ilişkin açıklamasının
esasları ve şirketlerin bu yönden derecelendirme kural ve sonuçlarının Sermaye
Piyasası Kurulu tarafından belirleneceği ifade edilmiştir. Tasarının, bu konuda
yetkili bir kurum belirlemesindeki amaç, çeşitli platformlarda tartışma
yürütülmesi ve bir çok farklı kurum tarafından çalışılmasının, şirketlerin uyması
gereken biı*den çok düzenlemeye yol açmamasıdır. Ayrıca, SPK'nm uygun
görüşü alınmak şartıyla, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, sadece kendi
alanları için geçerli olabilecek kurumsal yönetim ilkeleriyle ilgili, ayrıntıya ilişkin
smırlı düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
A. Temel paysahibi hakları:
1. Mülkiyet tescil yöntemlerini güvence altına almak, diğer bir ifade ile,
paysahipHği kayıtlarının güvenh olarak tutulmasına ihşkin olarak,
T.499'da, şirketin, senede bağlanmamış pay ve nama yazıh pay senedi
sahiplerini ad, soyad, unvan ve adresleriyle pay defterine kaydetmesi
öngörülmüştür. Payın usulüne uygun olarak devredildiği ispat edilmediği
sürece, devralan pay defterine yazılmayacaktır. Şirket, kaydın yapıldığını
pay senedinin üzerine kaydedecektir. Şirketle ilişkilerde, sadece pay
defterinde kayıth bulunan kişi pay sahibi olarak kabul edilecektir.
Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden takibi yapılan nama yazıh
paylara ilişkin ise Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri ve ilgili diğer
düzenlemeler sakh tutulmuştur.
Payı devralan kişinin yanlış beyanı sonucu pay defterine yapılan kaydın
şirket tarafından silinmesi mümkün kılmmıştıı*. Ancak bunun için
ilgililerin görüşü alınacak ve bu kişilere derhal, kaydın silindiğine ilişkin
yazıh bilgi verilecektir (T.500). Pay defterinin ticari bir defter olarak,
açıhş ve kapanışının noter tarafından yapılması aranmaktadır (T.64/III ve
IV).
Tasarıda, hamiline yazıh paylar için pay senedi bastırılması ve bunların
pay sahiplerine dağıtılması mecburiyeti getiıilmiştir. Bu işlemin, pay
bedelinin tamamının ödenmesinden itibaren üç ay içinde yapılması
gerekmektedir. Yönetim kurulunun bu konudaki kararı tescil ve ilan
edileceği gibi, şirketin internet sitesine de konulacaktır.
Pay senedi çıkarılıncaya kadar, ilmühaber çıkarılmasına da imkan
tanmmıştıi'. Bunlara kıyas yoluyla nama yazıh pay senetlerine ilişkin
hükümler uygulanacaktır.
Nama yazılı paylarda ise senet bastırma zorunluluğu, ancak azlığın talep
etmesi hali için öngörülmüştür (T.486).
T.487'de pay senetlerinin şekli ve içeriği düzenlenmiş ve halka açık.
olmayan anonim ortaklıklarda sahtekarlığı engelleyici güvenlik
önlemlerinin uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. Örneğin, imza baskı
şeklinde delikli olabilir. Nama yazıh pay senetlerinde, sahibinin ad ve
soyadı veya ticaret unvanı, ikametgahı ve de pay senedi bedelinin
ödenmiş olan miktarının da
içeriğe ilave edilmesi aranmaktadır.
T.488'de de, yıpranmış senet ve ilmühaberlerin yenisi ile değiştirilmesine
ilişkin bir hüküm yer almaktadır.
2. Payların kolaylıkla devredilebilmesi açısından. Tasarıda, pay devrini
zorlaştıran bağlam hükümlerine smır getirilmiştir: T.492/rde, esas
sözleşmeye,
nama
yazıh
payların
ancak
şirketin
onayıyla
devredilebileceğine ilişkin bir hüküm konulmasına imkan tanınmış,
ancak, böyle biı* sınıi'lamanm, pay senetleri borsaya kote edilmiş ve
edilmemiş olmak üzere iki ayrı şirket sınıfında nasıl yazılması gerektiğini
T.493 vd. da ayrıca düzenlenmiştir.
a) Borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylarda
Anonim şirket, payların devrine onay vermeyi iki halde reddedebilir. (1)
Esas sözleşmesinde öngörülmüş bir haklı sebebe dayanarak (2) devreden
kişiye, devre konu payları, başvurma anındaki gerçek değeri ile kendi
veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek.
Bu düzenlemeye göre, anonim şirketler her türlü hakh görülebilecek
nedeni "haklı sebep" olarak esas sözleşmeye koyamayacaklardır. Hangi
nedenlerin haklı sebep olarak esas sözleşmeye konabileceği hükmün 2.
fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre, pay sahiplerinin kompozisyonu,
şirketin konusu ve işletmenin bağımsızlığına ilişkin olarak haklı sebep
getirilebilir. Şii'ket, onaylamaya ilişkin istemi, aldığı tarihten itibaren en
geç üç ay içinde reddetmemişse veya ret haksız ise, onay verilmiş sayılır
(T.494/III).
Ayrıca hükmün 7. fıkrasında, esas sözleşme ile devredilebilirlik
şartlarının ağırlaştırılamayacağı ifade edilmiştir.
b) Borsaya kote edilmiş nama yazılı paylarda
T.495, nama yazıh payları borsaya kote edilmiş olan anonim şirketlerde,
borsadan iktisap halinde, şirketin iktisap edeni paysahibi olarak
tanımamak yönünde bir hükmü esas sözleşmesine koymakta serbest
olmadığını ifade etmektedir. Esas sözleşmeye, ancak, yüzde ile ifade
edilen bir sınır öngören bir hüküm konulabilir. Örneğin; belirh bir
yüzdeyi aşan iktisaplarda, pay defterine kayıttan kaçınılabilir.
3. Anonim ortaklıkla ilgih (gerekh ve) esaslı bilgileri zamanında ve düzenli
bir şekilde elde etmek hakkı, kısaca bilgi alma hakkı olarak ifade
edilmektedii': Bilgi alma hakkı bağımsız bir hak olması yanında, diğer
paysahipliği haklarının kullanılabilmesi açısından da büyük önem
taşımaktadır. Tasarıda, paysahiplerinin bilgi alma hakkı genişletilmiş ve
bilgi alma yolları artırılmıştır (T.437): Tasarıda, pay sahibine, kamuyu
aydınlatma, kurumsal denetim ve hesap verme ilkelerine göre
düzenlenmiş bulunan kapsamlı bir bilgi alma ve inceleme hakkı
tanmmıştıi'. Bu hak kapsamında değerlendirilebilecek düzenlemelere
gelince;
a) Bilgi alma ve inceleme hakkı (T.437): Tasarıda, Ticaret
Kanunundaki, konsolide olanlar dahil finansal tablolar, YK'nm
yıllık faaliyet raporu, denetleme raporları ve YK'nm kâr dağıtım
önerisinin pay sahiplerinin incelemesine hazır tutulması
anlamındaki pasif ve geriye dönük (retrospektif) bilgi alma hakkı
aynen korunmuştur.
Ayrıca, hükmün 2. fıkrasında, paysahibinin genel kurulda,
yönetim kurulundan, şirketin işleri, denetçilerden ise denetimin
yapılma şekli ve sonuçları hakkında bilgi isteyebileceği
düzenlenmiştir. Yönetim kurulu ve denetçilerin bilgi verme
yükümü, bağlı şirketleri de kapsar.
Ayrıca, paysahibi, GK veya YK izni ile, sorusunu ilgilendiren
kısımları ile ilgih olarak şirketin ticari defterleri ile yazışmalarını
da inceleyebilir. Ancak, şirket sırları ve korunması gereken diğer
menfaatler söz konusu ise bilgi alma ve inceleme hakkının
kuhanılması engellenebilir. Bilgi alma ve inceleme hakkı
paysahibine tanınan dava hakkı ile güçlendirilmişth'. Talepleri
reddedilen paysahipleri şirketin merkezinin bulunduğu asliye
ticaret mahkemesine başvurabilirler.
Bilgi alma ve inceleme hakkı müktesep ve sınırlandırılamaz bir
haktır.
Tasarının 195 ve devamı maddelerinde şirketler topluluğu
düzenlenmektedir. Şirketler topluluğunda, bağlı şirketin yönetim
kurulu, faaliyet yılının ilk üç ayı içinde bir bağlılık raporu
düzenler. Bu rapor, şirketin hakim ve bağh şirketlerle ilişkileri ile
bu ilişkilerin kayıp ve yarar sonuçlarmı ortaya koyar. Raporun
hazııianmaması cezai yaptırıma bağlanmıştır. Bu rapor,
paysahiplerini bilgilendirme amacı taşımakta ve onların
açabilecekleri sorumluluk davalarına da temel oluşturmaktadır.
Raporda, şirketin geçmiş faaliyet yılında hakim şirketle, hakim
şirkete bağh bir şirketle, hakim şirketin yönlendirmesiyle veya
onun ya da ona bağh bir şirketin yararına yaptığı tüm hukuki
işlemlerin ve geçmiş faaliyet yılında hakim şirketin veya onun ya
da ona bağh bir şirketin yararına alman veya aimmasından
kaçmılan tüm diğer önlemlerin açıklaması yapılır. Hukuki
işlemlerde edimler ve karşı edimler, önlemlerde, önlemin sebebi
ve şirket yönünden yarar ve zararları belirtilir. Zarar
denkleştirilmişse, bunun faaliyet yıh içinde fiilen nasıl
gerçekleştiği veya şirketin sağladığı hangi menfaatlere ihşkin
olarak bir istem hakkı tanındığı ayrıca bildirilir (T. 199/1).
Yönetim kurulu raporun sonunda, hukuki işlemin yapıldığı veya
önlemin alındığı veya alınmasından kaçmıldığı anda kendilerince
bilinen hal ve şartlara göre, her bir hukuki işlemde uygun bii' karşı
edim sağlanıp sağlanmadığmı ve alman veya alınmasından
kaçmılan önlemin şirketi zarara uğratıp uğratmadığmı açıklar.
Şirket
zarara
uğramışsa,
ayrıca
zararın
denkleştirilip
denkleştirilmediği de belirtüir. Bu açıklama sadece yıllık faaliyet
raporunda yer alır. Bu rapor da olağan genel kurulda
paysahiplerine bilgilerine sunulur (T.199/III).
Hükmün dördüncü fıkrası hakim şirketin yönetim kuruluna
sunulacak rapora ihşkindir.
b)
Özel denetim isteme hakkı: Bu hak bilgi alma hakkı ile
bağlantılıdır. Zira, her pay sahibi, pay sahiphği haklarmın
kullanılması açısından gerekh olduğu takdirde, belirli olayların
özel bil' denetimle açıklığa kavuşturulmasmı isteyebilir. Genel
kurulun istemi kabul etmesi halinde, özel denetçi asliye ticaret
mahkemesi tarafından atanır. Genel kurulun istemi reddetmesi
durumunda ise, azlık mahkemeden böyle bir talepte bulunabilir
(T.438).
c)
internet sitesi oluşturma zorunluluğu getirilmiştir (T. 1524):
Şeffaflığın sağlanması amacıyla, her sermaye şirketine bir internet
sitesi açma zorunluluğu getirilmiştir. Bu sitenin açıkça belirlenmiş
bil' bölümü, içeriği sınırh sayıda olmamak üzere, maddede sayılan
hususların ilan edilmesine özgülenecektir. Ayrıca, finansal
tablolar, dipnotları, ekleri, YK faaliyet raporu, kurumsal yönetim
ilkelerine ne oranda uyulduğuna ilişkin açıklama raporu,
denetçilerin raporları, yetkili kurul ve bakanlıkların konulmasını
istedikleri, pay sahiplerini ve sermaye piyasasını ilgilendiren diğer
hususlar bu sitede yayımlanır. İnternet sitesi ticaret siciline
kaydedilecektir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na, internet sitesi ile
ilgih hususları bir yönetmelik ile düzenleme yetkisi verilmiştir.
İnternet sitesine konulması gereken bir hususun konulmaması,
hukuka aykmlığın ve yönetim kurulunun görevini yerine
getirmemesinin sonuçlarını doğurur. Örneğin; genel kurul kararı
iptal ediliı% YK sorumlu tutulur.
d)
Kurumsal yönetim açıklaması düzenlenmeh ve genel kurula
sunulmalıdır (T.375/1 f): Yıllık faaliyet raporu dışında ayrıca,
kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula
sunulması yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkileri
arasında yer almaktadıı*.
e)
Kurucular beyanı (T.349): Tasarıda, kurucular tarafından,
şirketin kuruluşuna ilişkin bir beyan imzalanması öngörülmüştür.
Bu beyanda,
ayni sermaye konuluyor, bir ayın ya da işletme devralınıyor ise, bunlara
verilecek karşılığın uygunluğuna
bu tür sermayenin ve devralmanın gerekliliğine
bunların şirkete olan yararlarına ilişkin belgeli, gerekçeh ve kesin ifadeli
açıklamalar yer alır.
şirket tarafından iktisap edilen menkul kıymetlerle, bunların iktisap
fiyatları, söz konusu menkul kıymetleri çıkaranların son üç yıllık
(gereğinde konsolide finansal tablolarının) değerlemelerine ve
çözümlenmelerine ilişkin bilgiler
şirketin yüklendiği önemli taahhütler, makine ve benzeri malların ve
herhangi bir aktif değerin alımına ihşkin bağlantılar, fiyatlar, komisyonlar
ile her türlü borçlar emsalleriyle karşılaştırılarak açıklanıl*,
kuruculara tanınan menfaatler gerekçeleriyle yer alır.
kimlerin halka arz amacıyla ne miktarda pay taahhüt ettiği, pay
taahhüdünde bulunanların birbiileri ile ihşkileri, bunların dahil
bulundukları şirketler topluluğu ile ihşkileri ,
kuruluşu inceleyen işlem denetçisine ve diğer hizmet verenlere ödenen
ücretler emsalleriyle karşılaştırılarak beyanda açıklanıl'.
Kuruluşun ayni veya nakdi olması önemli değildir. Kurucular bu beyanı
her halükarda vermek zorundadırlar. Bu beyan T.336 uyarınca bir
kuruluş belgesi ve denetimin bir parçasıdır. Kurucuları bağla:yıcı
niteliktedir. Gerçeğe aykırılık halinde hukuki (T.549 vd.) ve cezai
sonuçları bulunmaktadır (T.562). Beyanın amacı, kamuyu aydınlatarak
sermayenin korunmasını sağlamak, şii'ketin kurucuların menfaatine, bir
anlamda kötüye kullanılmasına engel olmak, kuruluşun denetlenmesini
kolaylaştırmak ve sorumluluk davalarına akışkanlık kazandırmaktır. Bu
nedenle beyan, "bilgiyi ve hesabı dürüst bir şekilde verme ilkesi"ne göre,
doğru ve eksiksiz olarak hazırlanır. Kurucular beyanı gerekçeli olmalı,
emsal göstermeh, karşılaştırmalara yer vermeh ve anlaşılabilir bir dille
yazılmalıdır. Sadece olaylar sıralanmamah, ayrıntıları ortaya konmalıdır.
Bu beyan bütün kurucular tarafından hazırlanacak ve imzalanacaktıi'.
Beyan denetçiye verilir, denetçi, çehşkilerin yazıh olarak kendisine
açıklanmasını kuruculardan isteyebilir. Beyan, denetçinin incelemesinden
sonra sicil memuru tarafından da incelenir ve sicil dosyasında saklanıl*.
Beyanın verilmesinden sonra, belirtilen olaylarda değişiklik olmuş ya da
yeni gehşmeler meydana gelmişse, bunlarda ek raporda yer alır ya da
mevcut beyan güncelleştirilir.
f)
Kuruluş denetçisi raporu (T.351): Şirketin kuruluşu bir denetçi
tarafından denetlenir. Bu denetçi tarafından bir rapor verilir.
Burada amaç, sermayenin taahhüdünde ve ödenmesinde,
borçlanmalarda, menfaat tahsisinde, tasarruflarda ve diğer
işlemlerde mevzuata ve sözleşmelere aykırı hareket edilip,
edilmediğini; yanıltma, usulsüzlük ve benzeri işlemlerin yapılıp
yapılmadığını tespit etmektir.
Kuruluş denetçisi, bir bağımsız denetleme kuruluşu, küçük ölçekh ve
halka açık olmayan anonim şirketlerde en az iki yeminli mah müşavir
veya serbest muhasebeci mah müşavir olabilir.
İşlem denetçisi kuruluş raporunda,
payların tamamının taahhüt edildiğini
pay bedellerinin Kanunda veya esas sözleşmede öngörülmüş bulunan en
az tutarlarının, Kanuna uygun olarak bankaya yatırıldığını ve buna ilişkin
banka mektubunun mevcut olduğunu; bu yükümün dolanıldığma ilişkin
açık bir belirti bulunmadığı
ayni sermaye ve devralman aymlar için mahkemece atanan kişilerce
değerleme yapıldığmı (T.343), mahkemece resmiyet verilen raporun
dosyaya sunulduğunu
kurucu menfaatlerinin Kanuna uygun olduğunu
kurucular beyanı ile ilgili açık bir uygunsuzluğun, aşırı bir değerin ve
işlemlerde görünür bir yolsuzluğun bulunmadığmı
diğer kuruluş belgelerinin mevcut olduğunu
gerekh noter onaylarmm ve izinlerinin almdığmı açıklar.
T.515 anlamında "dürüst resim ilkesi"ne göre hazırlanması gereken bu
rapor T.336'e göre bir kuruluş belgesidir. Bu raporda bulunması gereken
konular smırlı sayıda değildir. Kuruluş denetçisi bir işlem denetçisidir ve
T.554'e göre, kanuni görevlerinin yerine getirilmesinde kusurlu hareket
ettiği takdirde hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket
alacaklılarına karşı verdiği zarar dolayısıyla sorumludur.
g)
Uluslararası kabul görmüş muhasebe ve denetim standartlarmın
uygulanması, kamuya açıklanacak mali raporların ve diğer tüm
bilgilerin ortaklığm mevcut durumu ile profıhni bir bütün olarak,
kapsamlı, anlaşılabilir ve gerçeğe uygun bir biçimde yansıtması
açısından çok önemlidir. Finansal tablolara uygulanacak
muhasebe standartları (T.515, konsolide finansal tablolar, 517):
Anonim şirketlerin finansal tabloları, Türkiye Muhasebe
Standartlarına göre
şirketin malvarlığmı
borç ve yükümlülüklerini
öz kaynaklarmı
- faaliyet sonuçlarmı
tam, anlaşılabilir, karşılaştırılabilir, ihtiyaçlara ve işletmenin niteliğine uygun
bil' şekilde, şeffaf, güvenilir olarak, gerçeği dürüst, aynen ve aslına sadık
surette yansıtacak tarzda, diğer bir ifade ile "dürüst resim ilkesi" uyarınca
çıkarılır.
Buna göre; (1) yıl sonu finansal tabloları Türkiye Muhasebe Standartları'na
göre çıkarılır, (2) finansal tablolardan, şirketin malvarlığı, borç ve
yükümlülükleri, öz kaynakları ve de faaliyet sonuçları anlaşılmalıdır, (3)
finansal tablolar tam, anlaşılabilir, karşılaştırılabilir, ihtiyaçlara ve işletmenin
niteliğine uygun bir şekilde, şeffaf ve güvenilir olmalıdır, (4) finansal
tablolar, şirketin durumunun bir resmini ortaya koymalıdır. Bu resim gerçeği
dürüst, aynen ve aslına sadık surette yansıtmalıdır (tme and fair view ilkesi).
T.88'de, gerek ticari defterler tutulurken gerekse münferit ve konsolide
finansal tablolar düzenlenirken, TMSK tarafından yayımlanan Türkiye
Muhasebe Standartlarına, kavramsal çerçevede yer alan muhasebe ilkelerine
ve bunların ayrılmaz parçası olan yorumlara aynen uymak ve bunları
uygulamak zorunluluğu getirilmiştir. Hükümde bu düzenlemelerin,
uygulamada birliği sağlamak ve finansal tablolara milletlerarası pazarlarda
geçerlilik kazandırmak amacıyla. Uluslararası Finansal Raporlama
Standartlarına tam uyumlu olacak şekilde, sadece Türkiye Muhasebe
Standartları Kurulu tarafından belirleneceği ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere Tasarı, anonim şirketlerin hesaplarına ilişkin bir düzenleme
getirmemiş, bunu Türkiye Muhasebe Standartlarına bırakmıştır. Türkiye
Muhasebe Standartları Uluslararası Finansal Raporlama Standartları ile
özdeş olacağı için. Tasarı bu standartların uygulamasını sağlamış olacaktır.
4487 sayıh Kanunla, muhasebe standartlarını oluşturmak ve yayımlamak
üzere, idari ve mali özerkliğe sahip, kamu tüzel kişüiğini haiz Türkiye
Muhasebe Standartları Kurulu oluşturulmuştur. TMSK 01.01.2006
tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, Uluslararası Finansal Raporlama
Standartlarının bir çevirisi olan Türkiye Muhasebe Standartlarını
yayımlamıştır.
4. Genel kurul toplantüarma katılmak ve oy kullanmak hakkına gelince
(T.425 vd., 434 vd.); Tasarıda genel kurula katılma ve oy vermenin
kolaylaştırılması ve mümkün olduğu kadar bu hakların kullanılabilmesi
için çeşitli düzenlemeler yapılmıştır.
a) Tasarının 425. maddesinde, paysahibinin, paylarından doğan
haklarını kullanmak için genel kurula kendisi katılabileceği gibi,
temsilci de gönderebileceği ifade edilmiş ve temsilcinin paysahibi
olmasını öngören esas sözleşme hükmünün de geçersiz olacağı
belirtilmiştir.
Ayrıca, genel kurula katılma ve oy kullanma hakkının paysahibinin
paylarını bir kredi kuruluşu veya herhangi bir başka kuruluş nezdinde
depo etmesi şartına bağlanamayacağı vurgulanmıştıı^ (T.415/IV).
b) Tasanda Ticaret Kanununda da olduğu gibi, her paysahibinin
sadece bir payı bulunsa da en az bir oy hakkına sahip olacağı
ifade edilerek, Sermaye Piyasası Kanununun aksine oydan
yoksun pay çıkarılmasına imkan tanınmamıştır. Bununla birlikte,
oyda imtiyaz tanınması imkanı muhafaza edilmiş, ancak oyda
tanınacak imtiyaza bir sınır getirilmiştir (T.479/11): Bir paya en
fazla 15 oy hakkı tanınabilecektir. Fakat, iki halde, mahkeme söz
konusu sınırlamadan istisna edilme kararı verebilecektir. Bu iki
hal şunlardır: (1) kurumsallaşma gereği; kurumsallaşma,
profesyonel yönetimi şart kılar. Profesyonel yönetim ise,
şirketteki oy gücünden bağımsız yönetimdir. Böyle bir yönetimin
gerçekleşmesinde oyda imtiyazlı paylar rol oynayabilir. (2) haklı
sebebin mevcudiyeti; özelleştirme veya bu nitelikte olmayan blok
satışlarda ülkenin menfaatlerinin korunması, şirketin dar
boğazdan çıkarılması gibi nedenler haklı sebep teşkil edebilir.
c) Tasarıda ayrıca, oy hakkmm temsilen kullanılmasına ilişkin yeni
düzenlemeler yapılmış ve yeni kurumlar getirilmiştir (T.428 vd.):
Amaç, bir taraftan paysahipleri demokrasisini oluşturmak, diğer
taraftan ise temsili kurumsallaştırılarak, genel kurullarda
meydana gelebilecek güç boşluğuna engel olmaktır. Böylece
genel kurul toplantılarına önem ve işlev kazandırılacak,
paysahipliği hakları daha bihnçli kullanılabilecektir.
Vekaletlerin, fazla seçenek bulunmaması nedeniyle biı* veya
birkaç kişide toplanmasına engel olmak amacıyla T.428'de
"organ temsilcisi, bağımsız temsilci ve kurumsal temsilci" olmak
üzere değişik temsilciler belirleme imkanı getirilmiştir. Bu
çerçevede, şirket, bir organının bir üyesini veya kendisine
herhangi bii' şekilde bağh bulunan diğer bir kişiyi paysahiplerine,
genel kurulda kendileri adına oy kullanmaya yetkili temsilci
olarak atamalarını önermişse, aynı zamanda, bağımsız bir kişiyi de
bu görev için belirleyip ilan etmek ve şirketin internet sitesinde
yayımlamak zorundadıı* (T.428/I). Ayrıca, yönetim kurulu,
paysahiplerini, önerdikleri kurumsal temsilcilerin kimliklerini ve
kendilerine ulaşılma adreslerini şirkete bildirmeye çağu-u". Aynı
çağrıda, kurumsal temsilciliğe istekli olanların da aynı şekilde
şii'kete başvurmaları istenir (T.428/II). Bu hüküm ile, büyük
sayılara varabilecek temsil belgesi toplama örgütlenmesini
yapabilecek kişilerin önerilmesi, özellikle bu göreve talip
olabilecek
kişilerin
cesaretlendirilmeleri,
bunların
şirket
yönetiminden tamamen bağımsız hareket edebilmeleri ve özellikle
de güç boşluğunun doldurulması amaçlanmaktadır. T.430
uyarınca, burada ifade edilen temsilcilerin, temsil belgelerinin
içeriğini ve oylarını hangi yönde kullanacaklarını, radyo,
televizyon, gazete veya diğer araçlarla ve gerekçeleriyle birlikte
açıklamaları gerekmektedii*. Bildirge içeriği, paysahipleri
tarafından bu temsilcilere verilmiş talimat yerine geçecektir. Bu
bildii'ge, yapılacak genel kurul gündeminde yer alan maddelerde
hangi yönde oy kullanılacağını gösteren ve ilgili temsilci
tarafından yapılmış bir taahhüttür. Eğer pay senetleri saklanmak
veya yönetilmek üzere, bankalara, portföy yönetim şirketlerine,
rehin alacaklısına, avukatlara veya benzer kişilere tevdi edilmişse,
bunlar özel olarak yetki verilmedikçe, bu senetlerden doğan
GK'ya katılma ve oy haklarmı kullanamazlar. Bu madde
anlamındaki tevdi eden temsilcilerinin, bunların bağh olacakları
esas ve usullerin, temsil belgesinin içeriğinin bir yönetmelik ile
düzenlenme görevi Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na verilmiştir.
d)
Tasarıda yine ayrıca, on-line oy kullanma imkanı hatta
zorunluluğu
gethilmiştir
(T.1527/V):
Tasarıda,
anonim
şirketlerde genel kurullara elektronik ortamda katılma, öneride
bulunma, görüş açıklama ve oy vermenin fiziki katılmanın ve oy
vermenin bütün hukuki sonuçlarını doğuracağı ifade edilmiştir.
Bu hükmün uygulanması esasları bir tüzük ile düzenlenecektir.
Tüzükte, genel kurula elektronik ortamda katılmaya ve oy
vermeye ilişkin esas sözleşme hükmünün bir örneği yer alacaktıı*.
Anonim şirketler, bu konuda esas sözleşmeye koyacakları
hükmü, bir değişiklik yapmadan tüzükten aynen alacaklardır.
Tüzükte ayrıca, oyun gerçek sahibi veya temsilcisi tarafından
kullanılmasını sağlayan kurallara ve hükümet komiserlerinin
(T.407/III) bu hususa ihşkin yetkilerine yer verilecektir. Bu
tüzüğün yürürlüğe girmesi ile birlikte, genel kurula elektronik
ortamda katılma ve oy verme bazı şirketler açısından zorunlu
hale gelecektir. Bu şirketler, pay senetleri borsaya kote edilmiş
olan şirketlerdir. Diğerlerinde ise, söz konusu sistem ihtiyaridir.
5. Yönetim kurulu üyelerini seçme ve azletme hakkı
a) Yönetim kurulu esas sözleşme ile ya da genel kurul tarafından
tayin edilir (T.359/1). Tasarıda, ayrıca, yönetim kurulu üyelerini
seçme ve azletme görev ve yetkisinin münhasıran genel kurula ait
olduğu açıkça ifade edilmiştir (T.408/11 b). Genel kurul toplantısı
için özel bir yetersayı aranmamıştır. T.418'deki toplantı ve karar
yetersayıları uygulanacaktıi'.
b) Tasarıda, yönetim kurulu üyelerinin, esas sözleşme ile atanmış
olsalar dahi, önemli sebeplerin olması halinde gündemde madde
bulunmasa bile, her zaman azledilebileceği ifade edilmektedir
(T.364/1). Yönetim kurulu üyelerinin her zaman azledebilme
imkanı, yönetimi baskı altında tutabilmeyi ve dolayısıyla
yönetimde kurumsallaşmayı sağlamaya yardımcı olacaktır.
c) Genel kurulda yönetim ve denetim kurulu üyelerinin seçiminde
Ticaret Kanununda olduğu gibi Tasarıda da kural olarak "yaygın
etkih oy sistemi" kabul edilmiştir. Bunun anlamı şudur:
Paysahibinin kullandığı her bir oy ayrı ayrı her bir üye için
verilmiş sayılır. Bu durumda, yönetim kuruluna üç üye
seçilecekse, bir paysahibinin kullandığı her oy bu paysahibinin
seçmek istediği üç aday üzerine yazılır. Her üç aday da bu
paysahibinden bir oy almış, paysahibi yüz oy kullanmışsa yüz oy
almış olur. Böylece, genel kurulda kullanılacak oyların yarısından
bir fazlasına sahip olan bir hissedar, tüm seçilecek yönetim kurulu
üyelerini kendisi belirleyebilecek gücü de sahip olur. Zira, lehine
oy kullandığı adaylar tüm oyların yarısından bir fazlasını alacağı
için, diğer adayların seçilme şansları kalmayacaktır. Buna karşılık
Tasarıda birikimh oy kullanılmasına imkan tanınmıştır
(T.434/IV): Amerikan hukukunun bir ürünü olan anonim
ortaklıkların genel kurullarında yönetim ve denetim kurulu
üyelerinin seçimlerine ilişkin olarak kullanılan birikimli oy
(cumulative voting) sisteminin özelHği, oy sahibinin oyunu
seçilecek üye sayısına göre bir kişide veya sık rastlanmasa da
birkaç kişide toplayabilmesidir. Bir örnek vermek gerekirse, bii'
şirkette genel kurulda kuUanılacak toplam oy sayısının 1000
olduğunu ve seçilecek yönetim kurulu üye sayısının da 5
olduğunu kabul edelim. Bu durumda 300 tane oy kullanacak bir
paysahibi, birikimli değil de yukarıda ifade ettiğimiz gibi yaygın
etkili oy sistemine göre oylarını kullanırsa, seçmek istediği kendi
adaylarından her biri sadece 300 oy alabilecek ve çoğunluk pay
sahibinin
adayları karşısında bunların seçilme
şansları
olmayacaktır. Buna karşılık paysahibi oylarının birikimli oy
sistemine göre kullanmak isterse, oylarını tüm üyeler için
kullanmaktan vazgeçecek, oy sayısmın yönetim kurulu üyesi ile
çarpacak ve elde edilecek oy sayısmı sadece bir veya birden fazla
üye için kullanabilecektir. Bu durumda, 300 oy x 5 üye = 1500
oy olacaktır. Bu sayıda oyu sadece iki aday için kullandığmı
düşünürsek, bu adaylar kendisinde 750'şer oyların çoğunluğunu
almaları dolayısıyla seçilebileceklerdir. Böylece söz konusu
paysahibi hiç olmazsa beş yönetim kurulu üyesinden iki tanesini
kendisi seçebilecektir. Görüldüğü üzere bu sistem, payların
çoğunluğuna sahip hissedarlar karşısında, diğer hissedarlara bir
tane de olsa yönetim kuruluna üye seçebilme imkanmı
sağlamaktadır.
"Birikimli oy" Sermaye Piyasası Kanunun'da düzenlenmiştir.
Sermaye Piyasası Kurulu'nun görev ve yetkilerini düzenleyen
SerPK m.22'nin (v) hükmünde Kurul'a, bu Kanuna tabi anonim
ortaklıkların genel kurullarında yönetim ve denetim kurulu
üyelerinin seçimlerine iUşkin olarak kullanılacak birikimli oy
konusunda düzenlemeler yapma yetkisi verilmiştir. SPK, bu
hükme dayanarak Seri: IV No: 29 "Sermaye Piyasası Kanunu'na
Tabi Anonim Ortaklıkların Genel Kurullarında Birikimli Oy
Kullanımına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ" çıkarmıştu'.
Tebliğ'de birikimli oy kullanma; genel kurula katılan kişinin
yönetim kurulu ve denetim kurulu üyeliği seçiminde kullanacağı
oy sayısı, sahip olduğu veya vekil sıfatıyla kullanmaya yetkili
olduğu oy sayısı ile seçim yapılacak yönetim kurulu ve denetim
kurulu üye sayısmın çarpılması suretiyle bulunan ve bu suretle
ulaşılan bii'ikimli oy sayısının tamamı bir aday için veya bii'den
fazla adaya bölünerek kullanılabilen oy kullanma yöntemi olarak
tanımlanmaktadıi' (m.5 f 1). Bu yöntemin uygulanabilmesi için,
ortaklık esas sözleşmesinde bu konuda açık bir hüküm bulunması
gerekmektedir (m.5 f 3). Pay senetleri borsada işlem görmeyen
ve geçmiş iki yıl içerisinde pay sahibi sayısı sürekli olarak 500'ün
üstünde olduğu herhangi bir şekilde anlaşılan ortaklıkların
birikimh oy yöntemini uygulamaları ve ana sözleşmelerinde bu
yönteme yer vermeleri zorunludur. Diğer ortaklıklar bakımından
ise bu yöntemim uygulanması isteğe bağlıdır.
Birikimli oyu sadece halka açık anonim şirketlere özgülemenin
hakh bir sebebi olmadığı düşüncesiyle. Tasarıda, halka açık
olmayan şirketler için de bu kurum getirilmiş, bu konuda
düzenleme yapma yetkisi ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na
verilmiştii'.
6. Anonim ortaklık kârını paylaşmak: Kâr payı hakkı
Tasanda, paysahiplerinin kâr payı hakkına ilişkin olarak yapılan ve kurumsal
yönetim ilkeleri çerçevesinde ele alman önemli değişiklik "temettü avansı"
konusundadır. Böylece temettüünün dönem sonunu beklemeden avans
şekhnde dağıtılabilmesine imkan tanınmıştır. Ancak bu konuda ayrmtıh bir
düzenleme yapılmamış. Sermaye Piyasası Kanununa tabi olmayan şh'ketler
dışındaki şirketler için temettü avansı konusunda Sanayi ve Ticaret
Bakanlığmın tebliğ çıkarması öngörülmüştür. Görüldüğü üzere, STB'ye bu
konuda düzenleme yetkisi verilirken Sermaye Piyasası Kanununa tabi
şirketler kapsam dışı tutulmuştur. Zira, bu tür şirketler için hem Sermaye
Piyasası Kanununda hem de ilgili Tebliğde ayrmtıh bir düzenleme mevcuttur.
Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15. maddesinde 4487 sayıh Kanun ile
15.12.1999 tarihinde^ bir değişiklik yapılmış ve temettü avansı ödenmesi
öngörülmüştür. Bu hükümle HAAO'larm pay sahiplerine, kâr payına
mahsuben yılda üç kere avans dağıtabilme imkanı getirilmiştir. Bu
düzenlemeye göre HAAO'lar, sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak
düzenlenmiş ve bağımsız denetimden geçmiş üçer aylık ara dönemler
itibariyle hazırladıkları mah tablolarında yer alan kârlarından, kanunlar ve
esas sözleşme uyarınca ayırmak zorunda oldukları yedek akçeler ile vergi
karşılıkları düşüldükten sonra kalan kısmın yarısmı geçmemesi, esas
sözleşmelerinde hüküm bulunması ve genel kurul kararıyla, ilgili yılla smırlı
olmak üzere yönetim kuruluna yetki verilmesi koşullarıyla temettü avansı
dağıtabilirler.
B. Pay sahipleri, ortaklığa ilişkin temel değişiklikler konusundaki kararlara
katümak ve bunlar hakkında yeterince bilgilendirilmek
hakkına sahip
olmalıdırlar. Ortaklığa ihşkin temel değişikliklere aşağıdaki konular örnek olarak
gösterilmektedir.
RG 18.12.1999.
ortaklığın esas sözleşmesindeki veya benzeri anayasal belgelerindeki
değişiklikler
ek hisse senedi çıkarma yetkisi
tüm veya esaslı aktiflerin devri de dahil olmak üzere, gerçekte ortaklığın
satışıyla sonuçlanan olağanüstü işlemler
Burada ifade edilmek istenen, gösterilen örneklerdeki gibi ortaklığa iHşkin temel
nitelikteki kararlarına paysahiplerinin katılmalarını ve bunlar hakkında yeterince
bilgi sahibi olmalarını sağlamaktır. Burada, paysahiplerinin söz konusu
kararlara katılması ile kastedilen, bu tür kararların genel kurullarda ve mümkün
olduğu kadar ağırlaştırılmış yetersayüarla alınmasıdır. Paysahiplerinin bu tür
kararlar hakkında bilgilendirilmesi ise, onların hem kararların alınmasından önce
hem de sonra ve yeterince aydınlatılması anlamına gelmektedir.
Bunlara ilgiU olarak Tasarıdaki düzenlemelere gelince;
Tasarıda, bu tür kararlar genel kurulun görev ve yetkileri arasında sayılmış ve
hem de bunların diğer bir organa devredilemeyeceği belirtilmiştir (T.408).
Tasarıda bu tür kararlar için ağırlaştırılmış toplantı ve karar yetersayıları
aranmaktadır (T.421, 461 gibi). Ayrıca; yönetim kurulu tarafından hazııianan ve
genel kurulun çalışma esas ve usullerine iHşkin kuralları içeren iç yönetmelik,
genel kurulun onayına sunulacak ve bundan sonra yürürlüğe gii'ecektir. Bu iç
yönetmelik, ticaret siciline tescil ve ilan edilecektir (T.419). Tasarıda aynı
şekilde "önemli miktarda şii'ket varlığının toptan satışı" gerçekte ortaklığın
satışıyla sonuçlanan olağanüstü işlem olarak nitelendirilmiş ve T.408/II f de
genel kurulun devredilemez görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Ancak, bir sermaye artırım türü olan kayıth sermaye artırımında ise, bu konudaki
kararı yönetim kurulu vereceği için, tüm paysahipleri bu karara
katılamayacaklardır. Ancak, paysahiplerine bu kararın iptalini isteme hakkı
tanınmıştır (T.460/V).
Paysahiplerini bilgilendirme konusuna gehnce; genel kurulun toplantıya çağrı
usulü ayrmtdı bir şekilde (T.413, 414) düzenlendiği gibi, bu konulardaki
kararların, ticaret siciHne tescü ve ilan edilmekle birlikte, şirketin internet
sitesinde yayımlanacağı da hükme bağlanmıştır (T.422, 455, 1524). Esas
sözleşme değişikliğinde mevcut metin ile değişiklik önerisi de çağrıda ilan
edilecektir (T.453). Kayıtlı sermaye sisteminde de yönetim kurulunun sermaye
artmm kararı ayrmtüı bir şekilde, esas sözleşmede öngörüldüğü gibi ilan
edilecek ve internet sitesine konulacaktır (T.460). Ayrıca;
a) Yukarıda da belirttiğimiz gibi oyda imtiyaz sınırlandırılmıştır (T.479/11).
Buna göre bir paya en fazla 15 oy hakkı tanınabilecektir.
b) Oyda imtiyazın kullanılamayacağı konuların sayısı artmlmıştır
(T.479/III). Bunlar;
esas sözleşme değişikliği
işlem denetçilerinin seçimi ve
ibra ve sorumluluk davası açılmasıdır.
C. Paysahipleri genel kurul toplantılarına etkili biı* şekilde katılmak ve oy
kullanmak imkanına sahip olmalıdırlar ve oy kullanma usulleri de dahil olmak
üzere
genel
kurul
toplantılarını
düzenleyen
kurallar
hakkında
bilgilendirilmelidirler.
1. Paysahiplerine hem genel kurulların tarihi, yeri ve gündemi hakkında
yeterli ve zamanında bilgi hem de toplantıda karar verilecek konularla
bağlantıh tam ve zamanında bilgi verilmelidir.
Çağrı usulü ve gündemin ilanı
On-line oy kullanma
Çağrının da internet sitesi konulması zorunluluğu
2. Paysahipleri, makul smıi'lamalara tabi olarak, yıllık dış denetim ile Ugili
sorular da dahil olmak üzere, yönetim kuruluna soru sormak, genel kurul
gündemine madde ekletmek ve teklifte bulunmak imkanlarına sahip
olmahdıi'lar.
Tasarıda, paysahibinin genel kurulda, yönetim kurulundan, şirketin işleri,
denetçilerden ise denetimin yapılma şekli ve sonuçları hakkında bilgi
isteyebileceği düzenlenmiştir (T.347).
- Genel kurul gündemine madde ekletmek (T.411): Tasarıda bu hak, bir
azlık hakkı olarak öngörülmüştür. Bu oran HAAO'da % 5 dir. Yönetim
kuruluna yapılacak talep noter aracılığı ile olacaktır.
3. Yönetim kurulu üyeliğine aday gösterme ve seçme gibi kurumsal
yönetim
ile
ilgiU
temel
kararlara
paysahiplerinin
katılımı
kolaylaştırılmalıdır. Paysahipleri, yönetim kurulu üyelerinin ve icrai
yetkisi olan idarecilerin (üst düzey yöneticilerin) ücret politikası ile ilgili
olarak kendi görüşlerini yansıtabilmelidirler. Yönetim kurulu üyeleri ve
çalışanlara hisse edindirme planları paysahiplerinin onayına tabi olmalıdır.
Grup imtiyazı (T.360).
-
Yönetim kurulu üyelerinin ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim
gibi haklarmm belirlenmesi kararı genel kurula aittir* ve bu karar genel
kurul dışında başka bir organa devredilemez (T.408).
Şirketi, işçilerin pay sahibi olmalarını sağlamaya teşvik eden
düzenlemeler yapılmıştır (461/11, 467): Bu konuda bazı hükümlere yer
verilmiştir. Örneğin; işçilerin şirkete katılmaları, rüçhan hakkının
sınırlandmlması için hakh bir sebep olarak gösterilmiştir (T.461/II).
Şarta bağh sermaye artmmı sisteminde, sonradan pay senedi alarak,
şirkete ortak olma imkanı sağlayan değiştirme ve alım haklarının
tanınabileceği kişiler sınırlı sayıda belirlenmiştiı*. Bunlar arasında işçiler
de yer almaktadır (T.463 vd.). Bu konulardaki kararlarında genel
kurulda alınması gerekmektedir.
4. Paysahipleri bizzat veya gıyaben oy kullanabilmeh ve ister bizzat isterse
de gıyaben kullanılmış olsun oylara eşit etki tanınmalıdır.
Paysahiplerinin genel kurulda temsiline ilişkin açıklamalarda yukarıda
bulunmuştuk.
D. Belirli paysahiplerinin, sahip oldukları paylarla orantısız kontrol seviyesi elde
etmesini mümkün kılan sermaye yapıları ve düzenlemeler kamuya açıklanmalıdır.
Örneğin; anonim şirketlerde belirh gruplara yönetim kurulunda temsil edilme
hakkı, diğer bir ifade grup imtiyazı tanmabilmesi (T.360) ya da genel olarak
imtiyazlı bu arada oyda imtiyazh payların ihracı (T.478), ancak bu konuda esas
sözleşmede hüküm bulunması halinde mümkündür. Esas sözleşme de ticaret
siciline tescil ve ilan edihr, ayrıca şirketin internet sitesine konulur (T.455).
E. Anonim ortaklığın piyasa kontrolünün etkili ve şeffaf bir tarzda işlemesine
olanak tanınmalıdır.
1. Sermaye piyasalarında ortaklık kontrolünü elde etmenin kural ve
usulleri ile birleşme ve ortaklık varlıklarının önemli bölümünün satışı
gibi olağanüstü işlemler, yatırımcıların haklarmı ve izleyecekleri yolu
anlamaları için, açık bir şekilde düzenlenmeli ve kamuya açıklanmalıdır.
İşlemler, sınıflarına göre bütün paysahiplerinin haklarmı koruyan şeffaf
fiyatlarla ve adil şartlar altında gerçekleşmelidir.
2. Ortaklığı ele geçirmeye karşı savunma araçları, işletme örgütünü ve
yönetim kurulunu hesap verme sorumluluğundan korumak için
kullanılmamalıdır.
F. Kurumsal yatırımcılar da dahil olmak üzere, bütün paysahiplerinin mülkiyet
haklarını kullanmaları kolaylaştırılmalıdır.
1. İnanca dayah ehliyetle (yetkiyle) işlemlerde bulunan kurumsal
yatmmcılar, oy haklarını kullanma konusundaki karar verme prosedürleri
de dahil olmak üzere, yatırımları konusundaki toplam (ayrıntılı) kurumsal
yönetim ve oy kullanma politikalarını kamuya açıklamalıdırlar.
2. İnanca dayah ehliyetle (yetkiyle) işlemlerde bulunan kurumsal
yatırımcılar, yatırımları hakkındaki temel mülkiyet haklarının kullanımını
etkileyebilecek esaslı menfaat ihtilaflarını nasıl çözümlediklerini kamuya
açıklamalıdırlar.
G. Kurumsal yatırımcılar da dahil olmak üzere, paysahiplerine, suistimal
önlenmesine yönelik istisnalar saklı kalmak üzere, İlkeler'de belirlenen temel
paysahipliği hakları ile ilgili konularda birbirlerine danışmalarına olanak
tanınmalıdır.
BAŞKAN: Biz de teşekkürlerimizi sunuyoruz Veliye hanıma. Efendim son
konuşmacımız Prof Dr. Michael Kort, Augsburg Üniversitesi medeni hukuk,
ekonomi hukuku, fikri mülkiyet hukuku ve iş hukuku Profesörüdür. Kendileri
lütfettiler, bugün ticaret ve şirketler hukukunda enformasyon teknikleri,
elektronik genel kurul ve elektronik ticaret sicih konularında açıklama
yapacaklardıi".
PROF. DR. MICHAEL KORT
'TİCARET VE ŞİRKETLER HUKUKU - ONLINE TİCARET SİCİLİ
VE ONLINE GENEL KURUL TOPLANTILARI":
Sayın Başkan, İstanbul Ticaret Odasmm sayın yönetimi, sayın dinleyiciler, sizlere
bugün konuşama yapabilmek benim için bir mutluluk ve onurdur.
1. Elektronik ticaret sicil kaydı
1. Giriş
Ticaret ve şirketler hukukunda enformasyon teknolojisi konusu, elektronik
ticaret sicil kaydı ve elektronik genel kurul toplantısı örnekleri yardımı ile ulusal
hukukun ve Avrupa hukukunun bu arada birbiilerine ne kadar sıkı kenetlenmiş
olduklarını göstermektedir.
Ticaret sicil kaydı ve hatta Avrupa hukukundaki şiı^ket sicil kaydı hakkındaki
Alman ticaret kanununda (HGB) 1.1.2007 tarihinden beri geçerh olan yeni
Alman standartları şuna dayanmaktadıi' : Elektronik ticaret sicil kaydı ve
kooperatifler sicü kaydı ve hatta şirket sicil kaydı hakkındaki (EHUG)
hakkındaki Alman kanunu ile ilk defa bir merkezi elektronik ticaret sicil kaydı ve
şirket sicil kaydının tutulması için ön şartlar oluşturulmuştur.
Ticaret sicü kaydı uygulamalarındaki farklılıklar sadece Avrupa'da değü aksine
uluslara arası boyutta da çok büyük olmuş ve olmaktadır. Bu durum göz önüne
alındığında Avrupa yönetmelikleri ve onların ulusal hukukta uygulanmaları en
azından belirh bir uyum sağlama için önemlidir, diğerlerinin yanı sıi'a elektronik
ticaret sicil kaydı ile ilgiU olarak.
2. Ticaret sicil kaydının elektronik tutulması
a) İşlemlerin basitleştirilmesinin hedefi
Yeni şekliyle HGB kanununun 8. maddesi 1. paragrafına göre ticaret sicil kaydı
1.1.2007 tarihinden itibaren bütün Almanya çapında elektronik olarak
tutulacaktır. Kaydın tutulması için Sulh Mahkemeleri yetküi kalmıştıi'.
Aslına bakılırsa birçok eyalette birkaç yıldan beri bir elektronik ticaret sicil kaydı
tutulması olanağı kullanılmaktadır. Bu sayede kayıt yaptırma işlemleri çok
basitleşmiştir.
b) IHK (Sanayi ve Ticaret Odası) nm mütalaası
Ticaret odasmın üyeleri veya çalışanları olarak sizlerin özellikle ilgisini çekmesi
gereken şu olmalıdıi' : Yeni Alman hukukuna göre kayıt mahkemelerinin şimdiye
kadarki uygulaması olan, ticaret sicil kayıtları yapılırken sanayi ve ticaret
odasmın (IHK) bir mütalaasmm sadece şüpheli durumlarda alınması kural olarak
tespit edilmektedir. Buda işlemlerin hızlandmlmasma hizmet edecektir, çünkü
şüpheli bir durumu olmayan şirketleşmelerde IHK (Sanayi ve Ticaret Odası) nm
bir mütalaası gereksizdir.
IHK (Sanayi ve Ticaret Odası) nm bir mütalaası gerekh olduğunda o zaman IHK
(Sanayi ve Ticaret Odası) nm bilirkişi raporu elektronik olarak alınmalı ve
ulaştırılmalıdır. Bu da işlemlerin hızlandırılmasına hizmet eder.
Girişimcilerin iş kurmaları çerçevesinde isim verme sorularında sanayi ve ticaret
odları (IHK) girişimcilere ve noterlere, kayıt mahkemesinin işini basitleştirmek
için ticaret sicil kaydı bildirimi ile birlikte teslim edilebilen, firma hukuku
yönünden bir ön mütalaa verme servisini de sunmaktadır.
c) Resmi ticaret sicil kaydının fonksiyonu
Alman HGB kanununun 8. maddesi Ticaret sicil kaydı ibaresinin bir
tanımlamasmı içeiTnemesine rağmen HGB kanununun 8. maddesinin yeni 2.
paragrafı 'Ticaret sicil kaydı" ibaresinin artık korunmuş olduğunu
göstertmektedir. Bu koruma, resmi ticaret sicil kaydmm diğer veri arşivlerinden
açıkça ayırt edilebilir olması için çok gereklidir, çünkü beklenti odur ki
internet üzerinden erişim, kayıt hukuku ile ilgili verileri hazırlayacak ve özel
içerik listelerinde kuHanıma sunacak olan çok sayıda özel hizmet sunucularmı
ortaya çıkacaktır.
Sadece resmi ticaret sicil kaydı ama resmi doğruluk garantisine ve böylece iyi
niyetin korunması (HGB madde 15) garantisine sahiptir. Bu nedenle resmi
ticaret sicil kayıtları mutlaka özel veri arşivlerinden belirgin bir şekilde
ayrıştıi'ilmış ve açıkça bulunabilir olmalıdır.
3. Girişimci sicil kaydı
a) Verilerin bir araya getirilmesi
HGB kanunu 8. maddenin uygulamaya konulması ile ticaret sicil kaydına ek
olarak bir merkezi girişimci sicil kaydı oluşturulmaktadır. Bu sayede Avrupa
Birliğinin açıklık ve şeffaflık koşullarına uygun olarak ve Alman Corporate
Governance (Şirket yönetimi) hükümet komisyonunun buna uygun bir önerisine
dayanarak, biı* girişimci hakkındaki bütün açıklanması zorunlu verilerin
gelecekte merkezi ve elektronik şekilde çağrılabilir olması garanti altına
alınmalıdır.
Girişimci sicil kaydı, şimdiye kadar çok çeşith veri kaynaklarında bulunan,
ticaret sicil kaydından, federal resmi gazeteden ve diğer veri kaynaklarından
gelen girişimci bilgilerinin tek elden bir erişim portalmda bir araya getirir.
Girişimci sicil kaydı, özellikle yabancı talipler, mesela muhtemel yatmmcılar
veya ticaret ortakları, için avantaj sağlar. Yabancı talip çoğunluk ilgih girişimci
bilgilerinin nereye kaydedilmiş olduğunu bilmemektedir. Onlar için, girişimci
sicil kaydmm oluşturulması ile, önemli bilgilerin tanımlanması oldukça
kolaylaşacaktır.
b) Girişimci sicil kaydmm organizasyonu
Girişimci sicil kaydı, girişimci bilgilerine her zaman erişimi garanti altına
alabilmek için federal idare tarafından işletilecektir. Bu federal resmi gazetenin
bir bölümü olarak elektronik şekilde tutulacaktıı*. Burada yetkih federal adalet
bakanlığıdır ama bu görevin gerçekleştirilmesini üçüncü kişilere, yani özel
sektöre, aktarabilir.
Alman Sanayi ve Ticaret Odası (DIHK), işin yapılmasının ödünç verildiği bir
firmanın (Federal resmi gazete yayın evi) yapılan seçimin bir rekabet ortamında
gerçekleştirilmemiş olmasını eleştiı*mektedir.
c) Bir iyi niyet koruması yok
Teknik nedenlerden dolayı burada genel olarak ticaret sicil kaydı ve girişimci
sicil kaydı arasında bir tutarsızlık meydana gelemez çünkü girişimci sicil kaydı
yalnızca Alman federal eyaletlerinin ticaret sicil kaydmın orijinal veri mevcuduna
erişimi açmaktadır. Bilgiler, çağrı ile eş zamanlı olarak mahkemelerin orijinal
kayıt verileri mevcudundan oluşturulmakta ve girişimci sicil kaydına
yönlendirilmektedir. Buna rağmen iyi niyet koruması hukuksal anlamda sadece
ticaret sicil kaydının kendisini kapsamaktadır.
d) Girişimci sicil kaydının içeriği
Girişimci sicil kaydı içine, yeni şekliyle HGB kanununun 8b. Maddesi, No. 1 ila
3 e göre ticaret sicil kaydı, kooperatifler sicil kaydı ve ortaklıklar sicil
kaydındaki bütün kayıtlar ve bunların ilanları, ayrıca muhasebe kayıtlarının
belgeleri ve diğer şirket hukuku, sermaye piyasası hukuku ve iflas hukuku ile
ilgih yayınlar kaydedilir. Burada konu edilen sadece gii'işimci sicil kaydının
öncelikh olarak öngörülen asgari içeriğidir.
HGB kanununun 8b. maddesinin 2. paragrafında sözü edilen verilerin hepsinin
mutlaka girişimci sicil kaydının kendisinde muhafaza edilmesi gerekh değildir,
aksine eğer verilerin bh* ağ bağlantısı veya link verilmesi gerçekleşirse bu yeterli
olur.
e) Girişimci sicil kaydının fonksiyonu
Giıişimci sicil kaydı, ticaret sicil kaydı veya elektronik federal resmi gazeteden
başka bir fonksiyonu yerine getirir : Esas itibari ile girişimci sicil kaydı yalnızca
bilgilendirme amaçlarına hizmet eder. Bu nedenle girişimci sicil kaydmm yerleşik
hale gelmesi ticaret sicil kaydına ve
elektronik federal resmi gazeteye kayıt yaptırma mükellefiyetinden ayrılmayı
gerektirmez.
Esas itibari ile "Girişimci sicil kaydı" ibaresi yanlış anlaşılmalara da açıktır,
çünkü aslında burada konu edilen bir kayıt tutma değil aksine sadece bir merkezi
elektronik erişim portalıdır.
Bunun sonucu olarak da, ticaret sicil kaydı ve ilgih girişimci sicil kaydı arasında
bir uyumsuzluk yalnızca ticaret sicil kaydının içeriği, yani mahkemelerce resmen
tebliğ edilen ticaret sicil kaydı, karar vericidir.
4. Kayıt içeriğinin incelenmesi
a) ''Herkesin hakkı" içeriğinin incelenmesi
Yeni şekliyle HGB kanununun 9. maddesi ticaret sicil kaydının ve girişimci sicil
kaydının incelenmesini düzenlemektedir. Ticaret sicil kaydının halka açıklığından
dolayı her özel kişi ve resmi daire kayıt yaptırmak için verilmiş olan, mesela
sözleşmeler, şirket sirkülerleri ve imza sirkülerleri gibi yazıh belgeleri bilgi
edinmek amacı ile inceleme iznine sahiptir. Burada konu edilen Avrupa hukuku
olarak da öngörülmüş olan "Herkesin hakkı" dır.
Kayıtların incelenmesi kendini veya başkalarını bilgilendirme amaçlarına hizmet
edebilir, mesela avukatlar veya mali denetim uzmanları tarafından yapılan
inceleme.
HGB kanununun 9. maddesi 1. paragrafında bulunan, incelemeye "bilgilendirme
amacı için" izin verileceği uyarısı, sadece bir özel bilgilendirme amacının bu
bilgilendirme hakkmın kuhanılması için tam olarak yeterli ön şart olmadığını
açıklığa kavuşturmayı amaçlamaktadır.
b) İncelemenin şekli ve kapsamı
İnceleme hakkı HGB kanununun 9. maddesindeki yeni yasal düzenlemeden önce
de diğerlerinin yanı sıra teknik röprodüksiyon, örneğin dijital fotoğraflar
hazırlama hakkını kapsamaktadır.
Artık inceleme hakkı, elektronik çağırma, kopyalama ve hafızaya kaydetmeyi de
kapsamaktadır.
c) Sicil kaydı verilerinin ticari olarak kullanılması
Ticaret sicil kaydı verilerinin ticari olarak kuhamlmasma izin verilmesi çok
tartışmalıdır. Ticaret sicil kaydının bütün veri mevcudunun ticari olarak
kullanılması BGH (Federal Yargıtay) nm bir kararma göre yasaktır, çünkü bu
durum HGB kanunu 9. maddedeki (Bilgilenmenin garanti altına alınması) amaca
uymamakta ve bunlar bilgi koruması hukuku ile ilgili kaygılar, ve böylece de
kayıtlı olanların bilgi amaçlı kendi kararlarmı kendileri vermeleri hakkına karşı
gelmektedir.
Ama burada dikkate alınmalıdır ki BGH (Federal Yargıtay) nm bu kararı
neredeyse yirmi yıl eskidh*. BGH (Federal Yargıtay) nm orada sözü edilen
düşüncesi, şimdi yasal olarak öngörülen ticaret sicil kaydmm ve girişimci sicil
kaydının internet aracılığı ile elektronik olarak çağrılabilir olması yönünden
bakıldığında artık muhafaza edilemez durumdadır : Bilgiler günümüzde zaten
kolaylıkla bütün içeriği ile biılikte elektronik yolla aktarüabilmekte ve daha
sonra başka kullanımlara eklenebilmektedir, mesela yeni bakış açüarı yönünden
bir başka şekilde sistematik hale getirilmesi suretiyle.
2001 yılından veri gereçh olan şekü ile HGB kanununun 9. maddesi 1. paragrafı
da bunu ticaret sicü kaydının bütün veri mevcudunun ticari olarak tekrar
kullanılması için üstlenilmesine "yasak" olarak anlamamaktadır. HGB
kanununun 9. maddesi 1. paragrafı kendisinin "Bügilendirme amacı için" uyarısı
ile geniş düşünülmelidir. "Bilgilendirme amacı için" ibaresi - bir başka anlamda
bakıldığında - ticari amaçla işleme ve ilgilenen üçüncü kişilere verme amacı için
veri sorgulamasını da kapsamaktadır. Bu dahi esas itibari ile dolaylı olarak
bilgilendirme amacına hizmet etmektedir. Bu hatta ticaret sicil kaydı verilerinin
bir "tümüyle" çağrılması için de geçerüdir.
Ticaret sicil kaydının bütün veri mevcudunun ticari olarak kullanılmasının bir
smırı sadece - genelde de olduğu gibi - hukukun suiistimal edilmesidk :
Bir sabotaj veya sicil kayıt işletmesinin işlemez duruma getirilmesi ve aynı
şekilde ne de bir virüs bulaştırılması yapılmamalıdır.
d) Bilgilerin ve belgelerin aktarılması
Ticaret sicil kaydının verilerine hızh ve güvenli bir giriş yurt dışından dahi bu
sayede garanti altına alınmış olur ki belgeler elektronik olarak da talep edilebilir
(yeni şekliyle HGB kanunu
9. madde 2. paragraf) ve aktarüan bilgilerin ve belgelerin ticaret sicil kaydmdaki
kayıt ile aynıhğı müracaat edildiğinde mahkemeler tarafından elektronik imza
yardımı ile onaylanır (yeni şekhyle HGB kanunu 9. madde 3. paragraf). Bunun
yanı sıra ama kopyalarının ve yazıh çıktüarınm verilmesi hakkı sakh kalır (yeni
şekliyle HGB kanunu 9. madde 4. paragraf).
5. İlan etme
a) Kaydetme ve ilan etme ayrımı
Alman sicil kanununda uzun zamandan beri bilinen ikiye ayrılmasını, ticaret sicil
kaydının yapılması bir tarafta ve yapüan kaydın ilan edümesi diğer tarafta, yeni
kanun da korumuştur.
Yeni şekliyle HGB kanununun 8a maddesi 1. paragrafı ticaret sicil kaydmm,
bunlar ticaret sicil kaydı için belirlenmiş olan veri depolarına alındığında ve
ilerleyen zamanda içerik olarak değiştirilemez, okunabilir şekilde yeniden
yayınladığında, etkin hale gelmesini öngörmektedir.
Yapılan kayıt yani, bilgilerin girilmesi ve kaydedilmesi ile birlikte etkin hale
gelmeyip aksine ilk olarak bunların çağrılabilir olduğu anda etkin olur. Buda
ticaret sicil kaydmm yayınlanmaya dayanan fonksiyonuna karşılık gelir.
b) Elektronik ilan
Yeni şekliyle HGB kanununun 10. maddesi ticaret sicil kaydında bulunan
kayıtların ilan edilmesini düzenlemektedir.
Yeni olan, ilan etmenin artık elektronik yolla yapılmasıdır. Hala kayıt yaptırma
ve ilan etme arasında fark olmasına rağmen kaydın ticaret sicilden çağrılması ve
ilan etme aslında "bir madalyonun iki yüzüdür" ve bu nedenle sadece bunların
gösterimlerinde fark vardıi'.
İlan etme ticaret sicil kaydmm yayınlanmasına hizmet eder. Yeni şekliyle HGB
kanununun 10. maddesinin 2. cümlesine göre esas itibari ile yapılan kaydın bütün
içeriği ilan edilmehdir.
Yeni şekliyle HGB kanununun 10. maddesinin 1. cümlesine göre ilanlar
mahkeme tarafından eyalet adliye yönetimince belirlenmiş elektronik bilgi ve
iletişim sistemlerinde yapılmalıdır. Eyaletler ticaret sicil kayıtları verilerinin
yayımlanmasmı www.Unternehmensregister.de üzerinden de erişilebilen
www.Handelsregister.de adlı internet sayfasından alabilirler.
Buna karşın, smırlı sorumlu şirketlerin (GmbH) (Limitet Şirket) ve Hisse senedi
şirketlerinin (AG) (Anonim Şii'ketler) mükellef oldukları ilanlar, GmbHG
kanununun 12. maddesi, AktG kanununun 25. maddesine göre elektronik
federal resmi gazetede yayınlanır. Böylece Almanya'da ticaret hukuku yönünden
ilan etme organlarmın ayrışması ortaya çıkmaktadır. Girişimci yayınları için tek
tip merkezi organ olarak elektronik federal resmi gazetenin yerleşmesi, yani
bütün ilanlar için, buna karşın tercih edilmeye değer olabilirdi.
c) Geçici çifte ilan zorunluluğu
Yeni şekliyle HGB kanununun uygulanması kanununun (EGHGB) 61. maddesi
4. paragrafına göre kayıt mahkemesi mutlaka, ticaret siciline yapılacak kayıtları
31.12.2008 tarihine kadar olan bir geçiş süresi için elektronik ilan vermeye ek
olarak bir günlük gazetede veya bir diğer yazıh basında ilan etmek zorundadır.
İki yıllık bir geçiş süresi içinde bu yüksek masraflı "çifte ilan verme"
mecburiyete karşı - sonucu başarısız olarak - DIHK (Alman Sanayi ve Ticaret
Odası) itiraz etmiştir.
Geçiş süresi boyunca, yeni şekliyle EGHGB kanununun 61. maddesi 4. paragrafı
4. cümlesine göre ilan etkisinin HGB kanununun 15. maddesine göre yürürlüğe
girmesinde yalnızca elektronik ilan ölçüt vericidir.
d) İlanların çağrılması
Girişimci sicil kaydı, ticaret sicil kaydının yanı sıra ilanlar içinde bir merkezi
çağrılabilmeyi sağlar. Ayrıca "Push" olarak adlandırılan hizmetlerin uygulamaya
konulması ile bir ticaret ortağı hakkındaki bilgiler güncel olarak E-Mail yolu ile
kullanıma sunulabilirler.
6. Müracaatlar
Yeni şekliyle HGB kanununun 12. maddesi, ticaret siciline yapılacak kayıtlar için
müracaatların elektronik olarak resmi onaylanmış şekilde verilmesini
öngörmektedir. Müracaatlar bu nedenle mutlaka elektronik şekilde yapılmalıdu\
Müracaat, belirli bir gerçeğin ticaret siciline kaydedilmesi gerektiğinin
açıklamasıdır. Müracaat mutlaka resmi onaylı şekilde yapılmahdıı*. Onaylama
basit elektronik belge olarak yapılabilir.
Böylece, HGB kanununun 12. maddesine göre hem ticaret sicihne kayıt
yaptırmak için müracaatlar hem de esas alınacak olan belgeler elektronik olarak
verilir.
7. Muhasebe kayıtları
Muhasebe kayıtları hukukunda da elektronik yayınlama alanında yenilikler
bulunmaktadır. Daha önceleri ticaret sicihne bir gönderme mükellefiyeti vardı.
Yeni şekliyle HGB kanununun 325. maddesine göre artık bütün sermaye
şirketlerinin yasal temsilcileri yıllık bilançoları veya konsolide bilançolarım
elektronik federal resmi gazetenin işletmecisine, yani artık ticaret siciline değil,
ulaştırmakla mükelleftir. Bu sayede mahkemeler adaletle ilgisi olmayan idari
işlem zahmetinden kurtulmuş olur. Yıllık bilançolar esas itibari ile elektronik
olarak verilmelidir.
Bilançonun, kar ve zarar hesaplarının, ilave ve durum raporunun olabildiğince
açık olması yönünden bakıldığında gelecekte kredi kuruluşları. Leasing şirketleri
ve tedarikçiler ilgili şirketin ödeme kabiliyeti hakkında eskizsiz bir genel bakışı
anında online olarak alabileceklerdir.
2007 yılından itibaren yaklaşık olarak 1 milyon girişimci, kendi büançolarını
zamanında herkesin kullanımına açık bir hale getirmekle mükellef olacaktır.
Burada ama muhtemelen, ulaştırmama, gecikmiş veya yanlış içerikli ulaştırma
nedeni ile çok büyük sayıda dava açılacaktır. Hatta ilk halinde planlanmış olan
çok süa para cezası uygulanması kanun halini almamasına rağmen bir - hala
hakkettiği ölçüde etkin durumda olan - idari para cezası uygulaması
öngörülmüştür.
8. EHUG ve Avrupa sicil hukuku
daha önce yukarıda açıklandığı gibi. Alman EHUG kanunu Avrupa hukuku
temellerine dayanmaktadır. Böylece EU yönetmeliği 2003 / 58 / EG, SLIM - IV
yönetmeliği, sınııları aşan bilgilendirme ve yayınlamaların iyileştirilmesi için yeni
medyanın kullanılabilir yapılmasını öngörmektedii'.
Uzun vadede hedef smırları aşan, özel bir masraf gerektirmeden ve hızlı bir
şekilde bütün önemH bilgileri kullanıma hazır hale getirmek için Avrupa çapında,
tek tip erişilebilen bir girişimci sicil kaydının oluşturulması ve böylece sermaye
yatu'imcıları için bir Avrupa iç pazarı hedefine daha da yaklaşmaktır.
Muhasebe kayıtları belgelerinin yayınlanması mükellefiyeti de Avrupa SLIM IV yönetmeliğine dayanmaktadır.
Ayrıca EHUG yönetmeli 2004 / 109 / EG, şeffaflık yönetmeliğini uygulamaya
koymaktadır. Bu yönetmelik mesela yıllık bilançolar veya diğer başka bilançolar
gibi çok sayıda sermaye piyasası hukuku bilgilerine ve ayrıca diğer sermaye
piyasası hukuku
amaçlamaktadır.
yönünden
şart
koşulan
bilgilere
sınırları
aşan
erişimi
Buna karşın tek tip bir Avrupa sicil kaydı şimdiye kadar mevcut olmamıştır.
Buna rağmen, European Business Register (EBR) ile, bii' tek tip firma sicil kaydı
için standartlaştırılmış firma kayıt örnekleri, kişisel kayıt örnekleri ve bilanço
kayıt örneklerinin çağrılabildiği bir ön basamak bulunmaktadıı*. Ama EBR
hukuksal yönden otonom biı* sicil olmayıp aksine ulusal sicillerden alınmaktadır.
9. Basık medyanın dışarıda tutulması
a) Avrupa hukuku yönünden bir dışarıda tutma zorunluluğu yok
Alman EHUG kanunu ile ticaret sicil kaydı hukuku alanında elektronik medya
lehine, bir medya olarak kağıttan neredeyse tamamen vazgeçme gerçekleşmiştir.
Bu durum iletim gönderim masraflarının düşürülmesi bakış açısından verimh
olmasına rağmen kısmen "hedeflenenden çok daha ileri" olarak eleştirilmektediı*.
Burada eleştirenler, Avrupa hukukunun basıh medyanın tamamen ortadan
kaldırılması yönünde hiçbir zorunluluk içermediğine dikkat çekmektedir.
Daha çok, EU şeffaflık yönetmeliği bilgilere ayrımcılık yapmayan, hızlı bir
erişimi talep etmektedir. EHUG kriterinin bakış açısına göre bu anlamda,
elektronik medya yönünden bir teknik bilgiye sahip olmayan veya basitçe
elektronik medyaya hiçbk erişimi olmayan insan gruplarının dışarıda tutulması
da ayrımcılık olabilir.
b) I T kullanımının avantajları
Bu argümanlara karşı, esas itibari ile ticaret sicil kaydı veya girişimci sicil
kaydında bulunan bilgilere ilgi duyabilecek olan kişilerin genel olarak elektronik
medyaya uygun şekilde bir erişime de sahip olacakları, şeklinde itiraz edilebilir.
Durumları böyle olmayan, potansiyel olarak girişimci verilerine ilgi duyan küçük
bir azınlık, kendi açılarından resmi sicillere, basıh resmi gazetelere, zorunlu yayın
organlarına veya basıh medyanın diğer ilgili yayınlarına bakacak olan bir insan
grubuna pekte dahil değildir.
Elektronik sicil kaydının avantajları açıkça ortadadır : İnternet olabildiğince
serbest bir şekilde kullanıma sunulmuştur, o her yerde ve her zaman
kullanılabilir. Bilgiler sadece ulusal değil aksine dünya çapında bir erişime açık
bulunmaktadır. Buna karşın resmi gazetedeki, borsa zorunlu bültenlerindeki
veya günlük gazetelerdeki yayınların her biri potansiyel ilgilenen adreslerin
yalnızca çok kısıtlı bir çevresine ulaşırlar. Elektronik sicil kaydının bir diğer
avantajı da daha basit ve daha uygun fiyatla arşivleyebilme olanağıdır.
İnternet üzerinden bir erişimde bir işlem yapmaya ihtiyaç duyulurken basıh
medyanın eve teslim ediliyor olmasmın iddia edilmesi de tereddüt uyandmcıdır.
Bu durumun, en iyi ihtimalle abone olunan gazeteler için gerçek olması bir
kenara bırakılırsa, diğer bütün basıh medya için ama doğru olmaması dolayısıyla
bu argümanda diğerleri gibi dayanaksızdır : Bir gazetede "sayfayı çevirmek" ve
"okunacak olanın aranması" internette uygun bir aramayı yapma işinden daha az
bir zahmet anlamına gelmemelidir. Günlük gazete okuyucularının çoğunluğu da
aslında resmi ilan bölümünü sayfasını atlamaktadır.
Özel medyanın yayıncıları sonucu başarısız bir şekilde kanun yapılma işlemini
argümanlarla etkilemeye çalışmışlardır.
Eleştirenlerin kendileri de yalnızca elektronik ticaret sicil kaydının
mevcudiyetinin daha şimdiden veya her halükarda çok yakın bir gelecekte
internet yayılımının ve internet erişiminin ilgili basıh medyanın yayılımını ve ona
erişimi "sollayıp geçeceğini" kabul etmektedirler.
c) Teknik gelişimin hızlıhğı
2007 yılından itibaren yalnızca bir elektronik sicil kaydına dönüşümün
istenmekte olup olmadığı ve bu nedenle de sunulup sunulmadığı sorusunun
cevaplanması için okuma veya internet erişimi alışkanlıkları hakkındaki eski
soruşturmalara başvurulmamalıdır. İnternet kullanımındaki gehşmeler yönünden
bakıldığında bir, iki veya üç yıl eski olan soruşturmalar dahi bugün "eskimiştir".
d) Güvenlik kuşkuları
Hakh olarak, güvenlik şartları ve EHUG kanununun arşivleme şartları yönünden
bakıldığında sübjektif algılanmayan internet ile ilgili olarak "inanılırhk eksikliği"
veya bilgilerin kaybolması korkusu basıh medyada bir (ek) yayınlamanın
gerekliliği için bir argüman olarak öne sürülmektedir.
Virüsler, casuslar veya "Phishing" gibi internet "risklerine" karşı uyarılar da
tutarlı değildir, çünkü bunlar esas itibari ile potansiyel internet kullanıcılarının
önemli bir bölümünü bu risklerden
"korkutmaya" yetmeyecektir.
dolayı
bir
internet
kullanımından
e) Bilgilerin korunması hakkı yönünden kuşkular
Çağniabilir bilgilerin elektronik ticaret sicü kaydında Alman hukukuna göre
öngörülmüş olan kaydedilme işlemi nedeni ile ticaret sicil kaydı bilgilerinden
tümüyle "anonim" bilgilenmenin garanti altına alınmamış olması durumunun
yaratacağı sonuçlardan duyulan endişe, bilgilerin korunmasının çok sıkı şartları
yönünden bakıldığında aynı şekilde yersizdir.
f) Hukuksal yolların güvenliği
Ayrıca, hem elektronik sicü kaydında ve hem de basıh medyada "çifte ilan
verilmesi" için sürekli bir mükellefiyetin mevcut olmasının teşvik edilmesine
karşı, böyle çifte ilan verilmesinin hukuksal yolların güvenhğini etkileyebilecek
olan hatalara yatkınlığına itiraz edilmelidir.
g) Beklenen kabul görme
Elektronik ticaret sicil kaydının pratikte kabul gördüğüne dair - anlaşıldığı
kadarı ile - henüz kapsamlı bir değerlendirme bulunmamasına rağmen, AktG
kanununun 25. maddesi 1 cümlesine göre hisse senedi şirketleri ve hisse senetli
komandit şirketler için ilan verme medyası olan 1.1.2003 tarihinden beri mevcut
bulunan elektronik federal resmi gazete için bulunmaktadıi'. Aynı zamanda
burada elektronik federal resmi gazetenin uygulamaya konulması sonrasında
avantajları kendisini göstermiştir : O hızlıdır, uygun fiyatlıdır, kullanıcı dostudur
ve uluslar arasıdır. Aynısı yeni elektronik ticaret sicil kaydından ve güişimci sicil
kaydında da beklenmelidir.
h) Sadece kısa vadeli "Bürokrasi masrafları"
Aslına bakıldığında işin doğrusu, elektronik ticaret siciünin 2007 yılında
Almanya çapında uygulamaya konulması dolayısıyla girişimcilerde kısmen yeni ama sadece kısa vadeli meydana gelecek - "Bürokrasi masrafları" oluşacaktır, ki
bunlar yaklaşık olarak donanım ve yazılım satın alınması, personelin belgelerin
elektronik aktarımında kullanüacak olan şeküsel şartlarla uğraşarak meşgul
olması ve yeni şartların uygulanması sırasında muhtemelen yeni bir sicil
numarasına geçiş ile ilgili olabilirler.
Buna karşın yeni elektronik girişimci sicil kaydmm yerleştirilmesi girişimcilerin
büyük bir bölümüne ek bilgi mükellefiyeti ve buna bağh masraf yükü
getirmeyecektir çünkü veriler direk olarak girişimciden girişimci sicil kaydına
akmayacaktır. Girişimci verileri portalı olarak yeni girişimci sicil kaydı ihtiyaç
duyulan bilgileri daha çok ticaret sicil kaydından ve (elektronik) federal resmi
gazeteden alacaktır.
10. Yeni yazıh hukukun (EHUG) genel değerlendirilmesi
Genel olarak EHUG olumlu olarak değerlendirilmelidir : O, sadece sicil kayıt
hakimlerinin ve adli idare memurlarmm değil ticaretle uğraşan insanların ve
onların damşmanlarmm da işini oldukça
kolaylaştırmaktadır. Yerel ulusal veya uluslar arası iletim gönderim işlemleri yeni
kanun nedeni ile daha uygun fiyatlı ve daha güvenilh* olacaktıi'. Yeni kanun iyi
bir Corporate Governance (Şirket yönetimi) anlammda fii'malarm şeffaflığına da
önemli katkı yapacaktır.
I L Elektronik genel kurul toplantısı
1. Giriş
a) Bir "Siber'' genel kurul toplantısı değil
Bu şekhyle bir "elektronik genel kurul toplantısı" yürürlükte bulunan Alman
hisse senedi kanununa göre (henüz) mevcut değildir. Tümüyle hakim durumda
olan düşünceye göre tümüyle "cisimleştirilmemiş", hazır bulunulmayan genel
kurul toplantısmın, yani gerçek bir "Siber" genel kurul toplantısmm yapılması,
de lege lata (geçerli olan kanuna göre) yasaktır.
Bu durum yürürlükteki kanuna göre ilgili tüzük düzenlemesi yardımı ile dahi
mümkün hale getirilemez.
b) Elektronik oylama de lege lata (geçerli olan kanuna göre) yok
Hisse senedi sahiplerinin internet aracıhğı ile bir oylama yapması da yürürlükte
bulunan Alman hisse senedi kanununa göre ne yasal şartlar temelinde ne de
tüzük düzenlemesi yoluyla mümkündür.
2. I T ve yürürlükte olan Alman genel kurul toplantısı kanunu
a) Hazır bulunulan genel kurul toplantısının internet aktarımı
Şimdiye kadar hisse senedi kanunu daha çok, biı* "elektronik genel kurul
toplantısı" için sadece bazı eğilimler içermektediı*. 2002 yılından beri AktG
kanununun 118. maddesi 3. paragrafı, genel kurul toplantısmm ses ve görüntü
olarak aktarılmasına tüzüğün veya genel kurul toplantısı iç tüzüğünün karar
verebileceğini (AktG kanununun 129. maddesi 1. paragrafı) öngörmektedii*.
Bu sayede yasa koyucu iletişim medyaları teknolojisindeki gelişimlere ve
bunların şirketler tarafından kullanılmasına karşılık vermiş olur : Genel kurul
toplantısının şirket televizyonunda ve her şeyden önce internette yayınlanması
büyük hisse senedi şirketlerinde hatta 2002 tarihinden önce artan oranlarda
standart hale gelmiştir.
Yürürlükte olan Alman kanununa (AktG kanununun 118. maddesi 3. paragrafı)
göre böylece hazır bulunulan genel kurul toplantısının Online aktarımı
mümkündür. Burada ortaya çıkan bilgilerin korunması hukuku ve kişisel haklar
hukuku problemlerini AktG kanununun 118. maddesi 3. paragrafı, genel kuml
toplantısmm Online aktanlmasmm mümkün olması lehinde çözmüştür. Kendi
konuşmasmm kişi olarak elektronik aktarılmasmı istemeyen ilgili hisse senedi
sahibi mutlaka kendisi için bir temsilcinin konuşmasmı sağlamalıdır.
Önceleri kişilik hakları nedenlerinden dolayı bazı defalar desteklenmiş olan,
münferit hisse senedi sahiplerinin kendi konuşmalarmm elektronik aktarımına
karşı gelen genel itiraz hakkmı AktG kanununun 118. maddesi 3. paragrafı
öngörmemektedir.
b) Elektronik oy hakkı vekaletnamesi
Ayrıca, AktG kanununun 134. maddesi 3. paragrafı 2 cümlesi hisse senedi sahibi
temsilcisinin oy hakkı vekaletnamesi için genel kurul toplantısında (Proxy
voting), medeni kanunun (BGB) 126. maddesi 3. paragrafı ve BGB kanununun
126a maddesine göre elektronik şekh kapsayan yazıh şekil öngörmektedir.
Bundan başka, AktG kanununun 134. maddesi 3. paragrafı 2 cümlesine göre
tüzük bir şekilsel kolaylaştırma öngörebilir. Böylece anonim şirkete
vekaletnamenin E-Mail yolu ile verilmesine izin vermesi mümkün kılınmıştır.
Hisse senedi sahibinin elektronik olarak "oy kullanması" o zaman yürürlükteki
Alman kanununa göre sadece dolayh olarak gerçekleşebilir, yani kendisi
yönünden hazır bulunma mükellefiyeti altında bulunan bir temsilcinin devreye
sokularak ona elektronik vekaletnamenin verilmesi sayesinde.
c) İnternette hisse senedi sahipleri forumu
Ayrıca yürürlükte bulunan Alman hisse senedi kanunu 2005 yılından beri "Hisse
senedi sahipleri forumu" nu tanımaktadır (AktG kanununun 127a maddesi).
AktG kanununun 127a maddesi 1. paragrafına göre hisse senedi sahipleri veya
hisse senedi sahipleri dernekleri elektronik federal resmi gazetenin hisse senedi
sahipleri forumunda diğer hisse senedi sahiplerini birlikte veya vekaleten AktG
kanununa göre bir müracaatta veya bir talepte bulunmaya veya genel kurul
toplantısında oy hakkını kullanmaya davet edebilirler.
Hisse senedi sahipleri forumunda konu edilen Anonim şirketin internet
sayfasında bulunan bir forum değil aksine elektronik federal resmi gazetenin özel
bir donanımıdır. Hisse senedi sahipleri forumunun yerleşik hale getirilmesi hisse
senedi sahiplerinin idari haklarının etkinhğinin artırılmasına hizmet eder. Hisse
senedi sahipleri forumu Almanya'da müşterek mülkiyetin artışına ve Alman
Anonim şirketlerinin hisse senedi sahipleri topluluğunun artan uluslar
arasılaşmasma anlamlı bir reaksiyondur.
Bir "hisse senedi sahipleri forumu" oluşturma olanağı kısa bir süre öncesinden
beri mevcut olduğundan, bunun hissedar demokrasisine hizmet eden olumlu
değerlendirilmesi gereken bir oluşum olup olmadığı veya bunun muhtemelen
şikayetçi hisse senedi sahiplerinin kendileri göstermesini kolaylaştırıp
kolaylaştırmadığı hakkında henüz kesin bir karar verilememektedir. AktG
kanununun 127a maddesinin yeni standardı bu nedenle hukuk politikası
yönünden daha önce olduğu gibi tartışmalıdır. Özellikle Alman Avukatlar
Derneğinin ticaret hukuku komisyonu buna karşı şüpheci durmaktadır.
Hisse senedi sahipleri forumu bir elektronik genel kurul toplantısının bir ön şekli
değildir aksine, daha çok yalnızca hisse senedi sahipleri arasındaki iletişimin
kolaylaştmlmasma hizmet eder. Hisse senedi sahiplerinin kendisi hisse senedi
sahipleri forumunu organize temek zorunda olduklarından, anonim şirketin hisse
senedi sahiplerinin bir "muhalefetini" yerleştirme
organizasyonlarını finanse etme mükellefiyeti yoktur.
yükü
ve
bunların
Hisse senedi sahiplerinin de anonim şirkete karşı hiçbir şekilde masrafların geri
ödenmesini talep etme hakkı yoktur, çünkü onlar hisse senedi sahipleri
forumunun yerleştirilmesi ile esasen kendi haklarını takip etmektedirler.
AktG kanununun 127a maddesine göre hisse senedi sahipleri forumunda
yönetim kurulu hisse senedi sahiplerinin taleplerinin içeriğini ve bunların
nedenlerini etkilemek ve bu taleplere hukuksal olarak karşı çıkmak için bir
olanağa sahip değildir. Hisse senedi sahipleri forumu bu nedenle "kendi
dinamiğini" gehştii'miştir.
d) Elektronik toplantı davetiyesi ve elektronik ilan
Aynı şekilde "elektronik genel kurul toplantısı" konusuna AktG kanunu 121.
maddede bulunan genel kurul toplantısına davetin düzenlenmesi de dahildir.
Toplantı davetinin ilan edilmesi genel olarak sadece elektronik federal resmi
gazetede yapılır (AktG kanunu 25. madde).
Ayrıca AktG kanununun 124. maddesine göre genel kurul toplantısının gündem
maddelerinin ilan edilmesi gereklidir, bu da aynı şekilde genel kural olarak
sadece elektronik federal resmi gazetede yapılır. Burada konu edilen hala geçerli
olan Alman hukukudur.
e) Elektronik tebligatlar
Tebügatlar da AktG kanununun 125. maddesine göre hisse senedi sahiplerine
genel kurul toplantısı hazırlıkları aşamasında mutlaka geçerli olan Alman hisse
senedi kanununa göre elektronik yolla yapılmalıdır.
Burada, eğer alman kararların açık bh' hizmete sunumu anonim şirketin internet
sayfasında yapılıyorsa, genel kurul toplantısında alınan kararların AktG
kanununun 125. maddesinin 4. paragrafı anlamında "tebligat" olarak görülmesi
gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Çünkü o zaman tebligatın ilgilenenlere de
ulaşması garanti altına alınmamıştır. Elektronik yolla bir tebligat, bununla ilgili
hakim düşünceye göre, daha çok eğer hisse senedi sahiplerine E-Mail yolu ile de
ulaştmlabiliyorsa sadece o zaman dikkate almır.
f) WpHG kanununun 30b maddesine göre elektronik yayınlar
Bir diğer yenilik şeffaflık yönetmeliğinin uygulama kanunu ile 2007 yılında yeni
oluşturulan Değerli kağıt ticareti kanununun (WpHG) 30b maddesi ile ilgilidir.
Bu maddenin 1. paragrafına göre borsada işlem gören anonim şirketler mutlaka,
toplantı gündemi dahü genel kurul toplantısı davetini, genel kurul toplantısına
katılma ile ilgili olarak hisse senedi sahiplerinin haklarını ve hisse senetlerinin ve
genel kurul toplantısı davetinin yapıldığı tarih itibari ile oy hakkmm toplam
sayısmı vakit geçirmeden elektronik federal resmi gazetede yayınlamalıdır.
g) Elektronik denetleme kurulu katılımı
Ayrıca, AktG kanununun 118. maddesinin 2. paragrafının 2. cümlesi 2002
yılından beri, şirket tüzüğünün, denetleme kurulu üyelerinin katılımının ses ve
resim yayınlanması yolu üe gerçekleştirilmesine, yani denetleme kurulunun bir
elektronik iletişim yolu ile katılımına izin verilen durumlara karar verebüeceğini.
öngörmektedir.
3. Hissedar hakları yönetmeliği
a) Gelişim
"Elektronik genel kurul toplantısı" konusu hakkındaki yenilikler, özellikle
Avrupa Birliği yönetmeliği hissedar haklarının güçlenmesini getirmiştir. Bu
yönetmelik ile, daha önce Avrupa Birhği komisyonunun aksiyon planında
(21.5.2003 tarihli "Şirketler hukukunu modernleştirilmesi ve Corporate
Governance (Şirket yönetimi) m iyüeştirilmesi) sözü edilmiş olan hedefler,
bunların arasında yurt dışında oy hakkının kullanılması olanağının iyileştirilmesi,
gerçekleştirilecektir. Ayrıca Avrupa Parlamentosu daha önce 21.4.2004
tarihinde verdiği bir kararda Avrupa Birliği komisyonunun görüşünü, hisse
senedi sahiplerinin haklarmı, diğerlerinin yanı sıra, genel kurul toplantılarına
elektronik yolla katılma olanağı ile ve sınıi'ları aşan oy hakkı kullanımı
uygulamasının garanti edilmesi ile, güçlendkmeyi desteklemiştiı\
b) Elektronik oylama
Avrupa Parlamentosu tarafından 15.2.2007 tarihinde kabul edilen yönetmeliğin
8. maddesine göre hisse senedi sahibinin haklarını güçlendkmek için Avrupa
Birliği üye ülkeleri şirketlere genel kurul toplantüarma her şekildeki katılımı
elektronik yolla sunmalarına izin verir, özellikle de aşağıdaki katılım
şekillerinden bir veya birkaçmı:
- Genel kuml toplantısının bir gerçek zamanlı aktarımı
- Hisse senedi sahiplerine uzakta bulunan bir yerden genel kurul toplantısına
katılma olanağmı veren gerçek zamanlı iki yollu bağlantı
- Genel kurul toplantısında mutlaka cismen hazır bulunması gereken bir oy hakkı
temsilcisinin atanmasına gerek kalmaksızın, genel kurul toplantısı öncesinde
veya sırasında oy verme hakkının kullanılmasını mümkün kılan bir sistem.
Burada hissedar hakları yönetmeliği, genel kurul toplantısına bu şekilde katılımın
mümkün kıhnması hakkında şirket tüzüğü içinde karar vermeyi şirketlere
bırakmaktadır (Opsiyonmodeli),
Eğer ilgili anonim şirketin tüzüğü izin
veriyorsa, hisse senedi sahipleri borsaya kota olmuş anonim şirketin genel kurul
toplantısında Avrupa Birhğine üye ülkelerde internetten de oy kullanabilirler.
Böylece hissedar hakları yönetmeliği ile "Online genel kurul
toplantısı" yönünde belirgin bir adım, hisse senedi sahiplerinin internet oylaması
olanağının uygulamaya konulması sayesinde gerçekleşmektedir
c) Hazır bulunulan genel kurul toplantısının korunması
Yeni hissedar hakları yönetmehği de ama bir hazır bulunulan genel kurul
toplantısının mevcudiyetini sürdürmesini kabul etmektedir. Bir "Siber" genel
kurul toplantısı anlamında saf biı* sanal genel kurul toplantısı daha önce olduğu
gibi öngörülmemektedir. Uirich Noack m bir resmi benimsemek için : Hissedar
hakları yönetmeliğindeki düzenlemeler sabit nokta olan hazır bulunulan genel
kurul toplantısı etrafında dönmektedir.
d) Hisse senedi sahiplerinin soru sorma hakkı
Hissedar hakları yönetmeliği 9. maddesinde hisse senedi sahiplerinin soru sorma
hakkı hakkındaki koşulları da içerir.
Kesinleşmiş yönetmelik metninde ilk önce öngörülmüş olan, hisse senedi
sahiplerinin tartışmalı her şeyden önce soru sorma hakkı, yani genel kurul
toplantısmm yapılmasından önce bir soru sorma hakkı, bunun elektronik yolla da
uygulanmasmm mümkün hale getirilmesi, ortadan kalkmıştır.
Böylece, ne yürürlükte olan Alman hisse senedi kanununa ne de hissedar hakları
yönetmeliğinin gelecekteki taleplerine göre hisse senedi sahiplerinin bir her
şeyden önce soru sorma hakkı bulunmaktadıı*, bunun tersine ama yönetim kurulu
hisse senedi sahiplerinin "yelkenlerindeki rüzgarı" bir her şeyden önce bilgi
verme ile alabilir, çünkü yönetim kurulu AktG kanununun 131. maddesinin 3.
paragrafı No. 7 ye göre genel kurul toplantısında bilgi vermeyi, eğer verilecek
bilgi anonim şirketin internet sayfasında en azından başlamasından yedi gün önce
ve genel kurul toplantısında kesintisiz olarak erişilebilir olursa, reddetme iznine
sahiptir.
2005 yılında uygulamaya konulan bu düzenleme yönetim kuruluna, beklenen
standart sorular hakkında bilgileri önceden verme ve gerçekten sorulacak olan
öncü soruları da daha önceden cevaplama olanağmı vermelidir.
e) Yönetmeliğin uygulanması
Hissedar hakları yönetmeliğinin 2007 yıh sonbaharında yürürlüğe girmesi
gerekmektedir. Üye ülkeler bunun ardından, bunu ulusal hukuklarında
uygulamak için iki yıllık bir süreye sahiptir. Uyarlama ihtiyacı hissedar hakları
yönetmeliğinin yürürlüğe girmesinden sonra Almanya'da sadece bazı noktalarda
olacaktır, mesela oy hakkının genel kurul toplantısı öncesinde veya sırasında
elektronik olarak kullanılmasının mümkün kılınması açısından.
4. Hisse senedi sahiplerinin genel kurul toplantısında hazır bulunmaları
a) Hukuki fiil yönünden bulgu
Uzun bir zaman dilimine yayılmış olarak Almanya'da genel kurulda hazır
bulunmanın bir azalması kayda geçirilmekteydi. Genel kurulda hazır bulunmanın
azalması, sadece küçük hisse senedi sahiplerinin değil aksine kurumsal hisse
senedi sahiplerinin de isteksizliği, ayrıca hisse senetlerinin güçlü bir şekilde
uluslar arası dağmıklılığı ile bağlantılıdır.
Almanya'da aslında yakın zamanda genel kurulda hazır bulunma tekı^ar
artmaktadır. Böylece 2007 yıh başlarında genel kurul toplantılarına oy hakkına
sahip sermayenin yaklaşık % 55 i katılmıştır. Bu 1999 yılından beri bu kadar çok
olmamıştı ve 2006 yılma göre inanılmaz bir büyüme olmuştur. Bu artış
diğerlerinin yanı sıra son yıllarda Almanya'da genel kurul toplantılarında internet
kullanımmm genişletilmiş olanağına dayanmaktadıi".
Şirketlerin kendi hisse senedi sahiplerine internette sundukları bilgiler hala çok
farklı şekilde şekillendirilmiştir. Kısmen sadece yönetim kurulu başkanmm
konuşmaları, kısmen de ama tartışmalar, önergeler ve karşı önergeler ve hatta
oylamalar da internete girilmiş. Sizin de dikkat ettiğiniz gibi burada şimdiye
kadar konu edilen hazır bulunulan genel kurul toplantısının bölümlerinin
aktarılmasıdır. İnternet aracılığı ile bir direk oy verme henüz mümkün değildir.
Böyle bir olanağı ilk olarak yeni hissedar hakları yönetmeliği borsaya kota olmuş
anonim şirketler için açacaktır. Beklenmelidir ki yeni hissedar hakları
yönetmehğinin uygulaması çok kez kusur bulunan düşük genel kurul
toplantısında hazır bulunmayı artıracaktır, hatta oy verme işleminde elektronik
medyanın kullanılması sayesinde de.
b) Hisse senedi sahiplerinin sorularının yönlendirilmesi
Aslında beklenen hazır bulunma artışı kısmen de kritik bir durum olarak
izlenmektedir, özellikle de muhtemelen onların katlanarak aratan genişlemesi ve
hisse senedi sahiplerinin sorularının sayısı ve kapsamı nedeniyle.
Bu nedenle bilgi alma hakkmm yönlendirilmesi hisse senedi sahiplerinin Online
katılımmın artışı karşısında yerindedir. Soru sorma hakkmm böyle bir
yönlendirilmesine Almanya'da kısmen de olsa, hisse senedi sahiplerinin soru
sorma ve konuşma hakkına bir süre kısıtlaması öngören, yeni şekliyle AktG
kanununun 131. maddesi 2. paragrafı 2. satm ile 2005 yılından beri ulaşılmıştır.
5. Avrupa çapındaki yeni düzenlemenin (hissedar hakları yönetmeliği)
genel değerlendirmesi
Almanya'da ve Avrupa'da görünen, genel kurul toplantılarında bir IT kullanılma
olanaklarmın genişlemesi şirketlerin Corporate Governance (Şirket yönetimi) nm
iyileştirilmesine hizmet eder. Daha 1999 yılında Corporate Governance (Şiı^ket
yönetimi) nm OECD esasları hisse senedi sahiplerinin modern teknolojiler
yardımı ile firmanın gidişatına katılımın sağlanmasmı tavsiye etmiştir.
Elektronik medyanın kullanılması sayesinde Corporate Governance (Şii'ket
yönetimi) nın bii' iyileştirmesi özellikle de bu nedenle öngörülebilir, çünkü
sadece hisse senedi sahiplerinin genel kurul toplantılarına katıhmlarmm niceliksel
bir güçlenmesi değil aksine hisse senedi sahiplerinin genel kurul toplantılarına
katıhmlarmm niteliksel bir güçlenmesi de beklenmektedir.
Daha önceleri Corporate Governance (Şirket yönetimi) tartışmalarında da biraz
ihmal edilen, genel kurul toplantısmın şirket içindeki karar verme mekanizmaları
için anlamı IT nin kullanılması ile artmıştır. Özellikle genel kurul toplantılarına
katılım temel değişikliklere neden olacak kararları kolaylaştıracaktır. "Hissedar
demokrasisi" elektronik medyanın kullanılması sayesinde kazanmıştu'.
6. "Geleceğin müziği" olarak "Siber" genel kurul toplantısı
Almanya'daki ve Avrupa'daki şimdiye kadar yapılan uygulamaların ve
planlamaların ötesinde saf bii' sanal genel kurul toplantısının (genel kurul
toplantısında herhangi bir hazır bulunma olmaksızın) tavsiye edilip edümeyeceği
şüphelidir.
Saf sanal bii' genel kurul toplantısı için, bu nedenle oluşacak masraflardan
tasarruf onun lehinde olabilir. Teknik gelişimin gidişatı ile de, saf sanal genel
kurul toplantüarma karşı giderek artan şekilde öne sürülen argümanlar, büyük
kitlelere sahip anonim şirketlerde bunların teknik olarak yapüamazlığı ile
zayıflayacaktır.
Bir iletişim işleminin "direk" olarak yaşanması ve bu sayede yoğunlaştırılmış
tartışma ve bilgilenme kültürü ama saf sanal şekilde oluşturulamaz. Bir video
konferans veya internet konferansı ve gerçekten hazır bulunan insanların
konferansı arasındaki farkı bilen herkes, çok büyük anonim şirketlerin genel
kurul toplantılarında yaşanan direk iletişim "kitlesel gösteri" olarak kendi
karakteri yönünden bakıldığında smırh kalacak olsa bile, bunun farkında
olacaktır.
BAŞKAN: Ben başta değerli misafirlerimiz Prof Dr. Fastrich ve Prof Dr. Kort
olmak üzere konuşmacüarımız Prof Dr. Ünal Tekinalp ve Prof. Dr. Veliye
Yanlı'ya siz değeıii katılımcüarımıza, içten teşekkürlerimizi, sevgilerimizi,
saygüarımızı sunuyor ve toplantıyı kapatıyorum.
İTO YAYINLARI (2006)
2006-1
2006-2
2006-3
2006-4
2006-5
2006-6
2006-7
2006-8
2006-9
2006-11
2006-12
2006-14
2006-15
2006-16
2006-17
2006-18
2006-19
2006-20
2006-21
2006-22
2006-23
2006-24
2006-25
2006-26
2006-27
2006-28
2006-29
2006-30
2006-31
Avrupa Birliği Rehberi
AB Mesleki Eğitim Programı Leonardo da Vinci İçin Proje
Hazırlama Teknikleri
Elektronik Ticaret Rehberi
İstanbul Ticaret Odası İş Rehberi 2005/2006
Küçük ve Orta Ölçekli İşletmelerde Elektronik Tedarik Sistemleri
ve Avantajları
Gelişmiş Ülkelerde İthalatın ve Dış Rekabetin Kontrolü
İşletmelerin Tüketici Odaklı Marka Stratejisi
Fiyat İndeksleri
Sınai Mülkiyet Hakları ve Ekonomik Değerleri
Kırmızı Et Sanayi Sorunları ve Çözüm Önerileri
Organik Tarım Analizi ve AB Pazarı Fırsatı
Türkiye Lojistik Sektörü Altyapı Analizi
2813 Sayıh Telsiz Kanunun'da Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun ve Uygulamaları
Türk Yan Sanayi Borsası Üye Profili Araştırması
Vergi Rehberi
Yurtdışı Fuarlar Rehberi 2006
Vadeli İşlemler ve Opsiyon Borsaları
Ekonomik Göstergeler
Sosyal Güvenlikte Yeni Yaklaşım: Bireysel Emeklilik
Motorlu Taşıtlar Dağıtım ve Servis Anlaşmalarına İlişkin Grup
Muafiyeti
Katı Atıkların Ekonomide Değerlendirilmesi
Uluslararası Pazarlarda Türk Gıda Sektörünün Rekabet Gücü ve
İhracatta Aranan Kriterler/ Karşılaşılan Engeller
Yeniden Yapılanmanın Eşiğinde Sosyal Güvenlik Reformu
Unlu Mamul Üreten ve Satan İşyeri Mevzuatı ve Avrupa Birliği
Uyumu Raporu
Konut Amaçlı Arazi Yatırımlarında Fizibilite ve Pratik Bir Metot
Önerisi
Yemek Hizmet Alım İhalelerinde Yaşanan Sorunlar ve Çözüm
Önerileri
Kuş Gribi, Merdivenaltı Üretim ve Gıda Terörü Gölgesindeki Gıda
Sektörü ve Beklentileri
5084 Sayılı Kanun ve Teşvik Uygulama Rehberi
Türkiye'de Yazılım Endüstrisinin Yapısı ve Gelişimi
2006-32
2006-33
2006-34
2006-35
2006-36
2006-37
2006-38
2006-39
2006-40
2006-41
2006-42
2006-43
2006-44
2006-45
2006-46
2006-47
2006-48
2006-49
2006-50
2006-52
Sağlıklı Beslenme, Sağlıklı Yaşam
İskandinav Ülkeleri Otomotiv Yan Sanayi Pazar Aı^aştırması
Yayıncıların Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile İlgili Sorunları ve
Çözüm Önerileri
Özel Öğretim Kurumlarının Problemleri ve Çözüm Yolları
Türkiye'de Bakliyat Üretimindeki Sorunların Çözümü ve Dışa
Bağımlılığı Azaltacak Politikaların Geliştirilmesi (Güncelleştirilmiş
2.bs.)
Kağıt Sektörünün Sorunları ve 2006 Yılında Türkiye Ekonomisinin
Beklentileri
Başarılı İhracatçılar 2005 (rehber + cd-rom)
Bitki Sağlığı Önlemlerine Yönelik Ahşap Ambalaj Malzemelerinin
İşaretlenmesi
2005 Yılı İstanbul Küçük Sanayi Kapasite Araştırması
İş Dünyamızın İhtiyaçları ve İşgücü Arzı Karşısında Mesleki
Eğitimimiz-îş Dünyasının Mesleki Eğitime Bakışı Araştırması
Rakamlarla Türkiye Ekonomisi
Turkey in Figures
Otomotiv Sektör Raporu,2006
İşsizlik Sorununun Çözümünde KOBİ'lerin Desteklenmesi
İstanbul'un Ekonomik ve Sosyal Göstergeleri
Social and Economic Indicators of istanbul
Küresel Petrol Stratejilerinin Jeopolitik Açıdan Dünya ve Türkiye
Üzerindeki Etkileri
Dünden Bugüne İstanbul'un Nüfus ve Demografik Yapısı
Ekonomik Rapor
Ticaret ve Sanayi Odasında Müteşekkil İstanbul İktisat Komisyonu
Tarafından Tanzim Edilen Rapor
İTO YAYINLARI (2007)
2007-1
2007-2
2007-3
2007-4
2007-5
2007-6
2007-7
2007-8
2007-9
2007-10
2007-11
2007-12
2007-13
2007-14
2007-15
2007-16
2007-17
2007-18
2007-19
2007-20
2007-21
2007-22
2007-23
2007-24
2007-25
2007-26
2007-27
2007-28
2007-29
2007-30
2007-31
Sigortacılık Yasa Tasarısının Getirdikleri
istanbul Tehlikeli Atık Bertaraf Projesi Fizibilite Etüdü
Türk Yan Sanayi Borsası Üye Profili Araştırması
Kimyasal Ambalaj ve Atıkların Çevreye Etkileri ve Zararlarının
Önlenmesi
Türkiye'de Kalıpçılık Sektörünün Bugünü ve Yarını
Otomotiv Sektöründe Grup Muafiyeti ve Yeni Dönem
KOBÎ Borsaları
2007 Yılı İndirimli Kuruluşlar Rehberi
Kredi Kartı Kullanımının Tüketici Alışkanlıklarına ve Ahşverişlerin
Yer, Zaman ve Marka Tercihlerine Etkisi
Fiyat İndeksleri
Yeni Zelanda İhracat Pazar Araştırması
Müzik Eserleri Üzerindeki Telif Hakları ve Uluslararası Uygulama­
lar
Bilirkişi Bilgilendirme
Otomotiv Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Hazır Giyim Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Ayakkabı Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Mobilya Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
İnşaat Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Konfeksiyon Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Ev Tekstili Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Makine Sektörü ve Çin Maharıyla Rekabet Gücü
Oyuncak Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Kırtasiye Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Züccaciye Sektörü ve Çin Mallarıyla Rekabet Gücü
Türkiye Pirinç Piyasasının Sorunları ve Çeltik Üretim Potansiyeli
Lisanslı Depoculuğun ve Teslimata Bağlı İşlemlerin Türkiye Tarım
Ürünleri Piyasasına ve Vadeli İşlemlere Olası Etkileri
Küreselleşen Ekonomi İçerisinde Ortaya Çıkan Yeni Dağıtım
Kanalları: Yaşanan Sorunlar ve Çözüm Önerileri
Ülkemizde Atık Yönetimi İdaresine İlişkin Düzenlemeler ve
Kazançlı Çevre İdaresi
Enerji Sektörünün Geleceği, Alternatif Enerji Kaynakları ve
Türkiye'nin Önündeki Fırsatlar
100 Soruda Mortgage Uygulamaları
Rami Gıda Toptancılarının Rekabet Gücünün Geliştirilmesi
2007-32
2007-33
2007-34
2007-35
2007-36
2007-37
2007-38
2007-39
2007-40
2007-41
2007-42
2007-43
2007-44
2007-45
2007-46
2007-47
2007-48
2007-49
2007-50
2007-51
Ekonomik Göstergeler
Türkiye'de Şeker ve Şekerpancarı Üretiminde Kota Sistemine
Geçiş, Bugünkü Durum ve Geleceği
İstihdam Perspektifinde AB Sürecinde Türk Tarımının Genel
Sorunları ve Çözüm Önerileri
Müzakere Süreci ve AB Müktesebatma Uyumun İş Dünyasına
Etkileri
Türkiye'de Kurumsal Sosyal Sorumluluk Anlayışının Gelişiminde
Meslek ve Sivil Toplum Kuruluşları
İstanbul'un Rekabetçi Sektörleri
Osmanlı Misafirperverliği ve Avrupa'daki Yankıları
1 .İTO Tekstil Şurası
İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu'nun Alınışının 80.Yılı
Yeni Müşteri
Eski Eser Binaların Yapımında Yaşanan Bürokratik Zorluklar
Rakamlarla Türkiye Ekonomisi
Turkey in Figures
International Commercial Arbitration Law Comparative Survey
Asgari Ücrette Esnek Modelleme: Bölgesel Asgari Ücret Yaklaşımı
Avrupa Birliği'nin Türk KOBİ'lerine Yönelik Programları Rehberi
Nasıl E-ticaret Yapılır?
Yargıtay Kararları Işığında Sorularla 4857 Sayılı İş Yasası
Avrupa Birliği Fonları ve Türkiye'nin Kullanım Koşulları Rehberi
Türkiye İçin Model Olabilecek Ülkelerde Uygulanan Teşvik
Uygulamaları ve Ülkemize Uygulanabüirliği
Kasım 2007 itibariyle.
Not: 2004 yılı ve sonrası çıkan bütün yayınlarımıza internet
sitemizden tam metin olarak ücretsiz ulaşılabilmektedir.