Islam Hukukunda Kazal

Dini Araştırmalar, Ocak-Nisan :i003, C. 5, s. 15, ss.29-36.
• 29
Islam Hukukunda Kazal-Diyanı
Hüküm Ayırımı
Davut YAYLALr
ABSTRACT
In the Islamic law, the acts that have been ordered or been forbidded have two
compensations. These compensations ar~ rewords in obeyings or punishements in
disobeyings. The rewords and punishements are two kinds as relating to the word and
the hereaffer. If conpensations of the hereaffer had been said in our judgements, They
are ca lled as "diyôf hüküm", that is "religions judgement"; if compensations of the word
had been said, they are called as "kaza! hüküm", that is "legaljudgement". The religions
judgement that the judge gined don it make any religionsly for bilden thing lawful or
don't make any religionsly permitted thing unlawful, Becouse Hedonit know the inside
of that event. But the judgement of Allah in the here oftere will be in resfeet of the inside
of the event.
·
·
·
A- GİRİŞ
. Hüküm kelimesi fıkıh Istılahında farklı anlamlarda kullanılmaktadır. Şer'i
bir meselenin açıklanması veya bir davanın hallinde verilen karara hükürp. dendiği gibi, Şari'in mükelleften uymasıni istediği e~ir ve yasaklara da şer'i hükümler denmektedir.
Şan'in işlenınesini veya terk edilmesini istediği şer'i birhükmüniki karşılığı
vardır. Bu karşılık, hükme.uyulması durumunda mükafat; ihlal edilmesi halinde ise cezadır1 • Mükafat ve ceza da dünyevi ve uhrevi olmak üzere iki kısımda
mütalaa edilir.
,
Vicdanlan terbiye ederek onları iyilikleri sevmeye, kötülüklerden kaçınma­
ya sevk eden İslam, her fiile dünyevi ve uhrevi olmcik üzere iki karşılık koymuş­
tur. Dünyada yaphğının karşılığını görmeyen veya eksik görenin ahirette eksiksiz bir adaletle karşılaşacağı düşüncesini gönüllere yerleştirmiştir.
· İşte İslam hukukunun bu özelliği dikkate alınarak verilecek hükümde uhrevi
karşılık yer alırsa buna "diyônf hüküm"; dünyevi karşılık (mükafat veya ceza)
yer alırsa buna da "kazdf hüküm" denir. Başka bir ifade ile hüküm dünyevi
sonuçlan ihtiva ediyorsa ~azai hüküm; uhrevi sonuçlan ihtiva ediyorsa diyani
hüküm diye isirnlendirilir.
* Prof. Dr., Atatürk Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Öğretim Ü~esi.
1 Bu husus İslam Hukukunu be§eri hukuktan ayıran özelliklerden biridir. Be§eri hukukta
uymayana ceza verilmesi esas olmakla birlikle uyana mükafat verilmez.
30 •. DI NT ARAŞTIRMALAR
· Mesela; hırsızlık stiçu~da verilecek hüküm, hırsızın kar§ıia§acağı ilahi gazap
ve ahirette göreceği cezayı ihtiva ediyorsa bu diyani bir hüküm; dünyada verilecek·tazmin ve el kesme cezasını ihtiva ediyorsa bu da kazai bir hükümdür.
· Yine mesela; çocuk dܧürme veya aldırma (kürtaj)nın uhrevi cezasını ihtiva
eden hüküm ·diyant; d.ünyada verilecek ğurre2 veya diyet cezasını ihtiva eden
hüküm ise kazai hükümdür.
Aynı §ekilde farz olan·bir namazı kılana ahirette verilecek sevabı, terkedenin
kar§ıla§aeağı cezayı belirten bir hükme diyani; ,zahiri §artİarın yerine getirilip
getirilmemesine göre sahih veya fasid olduğunu bildiren veya terk ederie dünyada hakimin vereceği cezayı bildiren hükme ise kazai hüküm denir.
Dünyevi (kazai) ve uhrevt (diyani) hükümler bazan paralellik arz eder, birbirine uygı,ın dü§er, bazen de farklılık arz eder. Bazen bir meselenin kazai hükmü
olumlu olduğu haldediyani (uhrevt) hükmü olumsuz olabilir. Mesela; herhangi
. bir ibadet zahiri §artlan yerine getirildiği için dünyevi hüküm itibariyle sahih
olduğu halde batıni yönüyle geçersiz sayılabileceğinden görünürde sevabı beklenirken azaba vesile olabilir. Bunun aksi de mümkündür. Mesela; iahiri delillere göre suçlu olduğu tespit edilen bir ki§i, kazaen tazmin cezasına çarptırıldığı
halde bu ki§i uhrevi hüküm itibariyle suçsuz olabilir. Çünkü hakimzahiri delillere göre hüküm vermekle mükelleftir. Ama Allah i§in iÇ yüzünü bildiği için hükmünü buna göre verir. Bazı durumlarda da kazai ve diyant hükÜm pa,ralellik arz
eöer. Mesela; bir ki§iyi sebepsiz olarak kasten öldüren insana zahiıi§artlar tarnam
olduğunda kısas cezası uygulandığı gibi bu insan ahirette de cezalandınlabilir.
B- DiYA.Ni-KAzA.i. HÜKÜM DAYANAGI
Diyani hükümler genel olarak helal, haram, farz, caiz gibi teklifi hükümlerle
ifade edilirken kazai hükümler, sahih, fasid, batıl gibi vaz't hükümlerle ifade
·edilirler:.Kaza fonksiyonunu icra eden hakimkendisine getirilen deliliere göre
hüküm verir. Olayın gizlenen iç yönünü bilemediği için zahire göre hükümvermekle mükelleftir. Onun kazai hükmü, hiç bir zaman helali haram; hararnı hela! yapamaz. ݧin iç yüzü farklı ise Allah'ın hükmü (diyani hüküm) buna göre
olur. Bu hu~usa dikkat Çeken Hz. Peygamber "Siz bana gelip dava açıyorsu­
nuz. Ben de bir be§erim. Belki sizinbazınız bazınızdan daha düzgün ve beliğ bir
.§ekilde ifadede bulunabilir. J3en de i§il:tiğime göre hüküm veririm. Şunu iyi bilin
ki, zahir deliliere istin~den kime hakkı olmadığı halde karde§inin hakkını vermi§
olursam, o bunu almasın. Zira bu durumda ben ona Cehennem'den bir ate§
parçası vermi§ olurum" 3 • ·
Hadis §arihleri bu hadisi açıklarken §U görü§lere yer verirler:
.
Bu hadis, hakimin zahire bakarak gösterilen deliilere istina,den hüküm vermek mecburiyeünde olduğunu bildirmektedir. Fakat, zahiri deliilere dayanıla­
rak verilen bu kazai hüküm helali haram; hararnı helal yapmaz·. Eğer hakim i§in
iç yüzünü bilemediği için hükmünde hata etmi§ oiursa, onun bu hükmü yine de
zahiren gf?çerlidir. Batınen, ahiret hükmü (diyant hüküm) itibariyle ise geçersiz2 Gurre, dü§ürülen bir ceninden dolay verilmesi gereken marı bir tazminattır.
3 Buhari, Ahkam, 30; Müslim, Akdiye, 3;.Ebu Davlid, Akdiye, 7; Ahmed b. Hanbel, Müsned, ll, 33; V, 41; 454.
·
DAVUT YAYLALI • 31
dir. Bu sebeple, böyle bir durumu bilen ki§iye hakimin hükmüyle olsa bile hakkı olmadan verilen §eyi alması helal olmaz. Hukukçulan.n çoğunluğunu te§kll
eden §afii, malik!, hanbeli ve zahiiiler ile hanefilerden Ebu YO.Suf, es-Sevr!, elEvzai, sahabe ve tabiundan fukahanın çoğunluğu hüküm konusu olan §eyin
hangi hususla ilgili olduğuna bakmaksızın, durumu bilen §?lhsın zahire istinaden verilen kaza! hükürnle değil, batıni yönü olan diyanl hükümle am~l etmesi
gerektiğini söylerler.
.
· ·
Mesela; hakim yalancı oldulqarını bilmeden iki §ahidin beyanları ile bir şah­
s~n lehine mali bir konuda hüküm verse, lehine hüküm verilen ki§inin §ahitlerin
yalancılığını bilerek bu malı alması helal. olmaz. Aynı §ekilde davacınin delili
olmadığı için davalının yalan yemin ederek kazaen borçtan kurtulması mümkün olsa da diyaneten borçtan kurtulmu§ olamaz. Yalan yere yemin ederek
borcu ödemediği için günahkar olur.
Yine mesela; iki §ahidin §ahitliğine dayanarak bir §ahsın katil olduğuna kazaen hükmedilmesi halinde, maktulün velisi§ahitlerin yalan söylediğini biliyorsa katilin kısasını talep etmesi veya ondan diyet alması diyaneten helal olmaz.
Aynı şekild~· hakim iki şahidin şahidliklerine binaen bir erkeğin hanımını
boşamış Ôlduğuna hükmetSe, şahidierin yalan şahidlik yaptıklannı bilen şahıs­
Iann bu hanımla evleı:ımesi kazaen geçerli olsa da diyaneten geçerli sayılmaz.
Böyle bir evlilik diyaneten caiz değildir.
·
Ebu Hanife, İmam Muhamed ve e§-Şa'bi de mali konularda cumhur gibi
düşünmektedir. Ancak bunlara göre nikah ve talak gibi konularda hakimin zahiri hükmü batınen de geçerlidir. Örneğimizdeki şahısların şahidierin yalancılı­
ğını bildikleri halde o hanımla evlenebilmeleri ·kazcien geçerli olduğu gibi diyanete·n de helaldir4 .
·
Bu ikinci görüş sahipleri anılan hadisin mali konularla ilgili olduğunu ileri
sürerek nikah-talak gibi konularda mülaane hadisi5 ile amel edileceğini söylerler. Onlara göre· mülaane playında erkeğin iddiasında haklı olma ihtimali bulunmasına rağmen Hz. Peygamber lanetlenen iki çifti ayırml§tır. Yani zahiri
hükmü batınen de geçerli saymıştır. O halde mal temlikini gerektirmeyen konularda zahire göre verilen kaza! hüküm, batını farklı da olsa diyaneten de geçerlidir6 . Nevevi, bu görüşün sahih hadis v~ icmaa aykın olduğunu söyler7 •
Diyanl-kazai hüküm ayınmının bariz örneklerinden biri de zaman aşımı sebebiyle bazı davalann dinlenmemesidir.
İslam hukuku, hukl!l.ki emniyeti sağlamak gibi bazı düşüncelerle tesbit edilen
muayyen sürelerin geçmesiyle bazı davaların dinlenmemesi prensibini kabul
etmiştitı . Mesela; zamanaşımına uğram!§bir alacağı olan kişi kazaen bu hak4 Bkz. Nevevi, e/-Minhdc fi Şerhi Müslim b. Haccdc, XII, 6; Ayni, Umdetü'I-Kdn~ XXIV,
256; Muhammed b. Emir, Avnu'/- Ma'biıd, III. 328; Hattabi, Medlimü's-Sünen, İV, 13;
Şevkani, Neylü'/-Evtlır, VIU, 314-316.
5 Buhfu:i, Tefsir (Nur Suresi), 3; ayrıca bkz. Tecrid, XI, 139 vd.
6 Cessas, Ahkômü'I-Kur'dn, I, 315.
7 Şerhu'I-Müslim, XII, 6.
· 8 Geniş bilgi için bkz. DavutYaylalı, İs/dm Hukukunda ZamanCI§ımı,U.Ü. ilahiyat Fakültesi
Dergisi, Sayı, 4, sayfa, 155 vd.
32 • DINf ARAŞTIRMALAR
kım alamaz.
Fakat diyaneten zaman ne kadar geçerse geçsin borçlu borcunu
ödegı.eqikç'e borçtan kurtulamaz. Karşı tarafla helalleşmedikçe Allah indinde
borÇlu ve günahkar sayılır. İşte İslam'ın insai111=l!"a verdiği bu diyani hüküm duy:gusu, insanların hakikati itiraf etmelerini sağlar. Çünkü İslami eğitimle yetişmiş
bir kişi iyi bilir ki, bu dünyada hakimden, insanlardan bazı şeyleri ·gizlese de,
gizliyi de aşikan da bilen Allah'tan hiç ·bir şeyi gizleyemez.
Burada· şunu da belirtelim ki, ilahi kay.naklı olan İslam hukukunu beşeri
hukuk sistemlerinden ayıran önemli farklılıklardan biri de İslami hükümlerin
helal-haram gibi diyani yönünün de bulunmuş olmasıdır. İslam hukukunda
muamelq_tla ilgili her fiil ve tasarruf, helal veya haram vasıflarından birini taşır.
Dolayısıyla bu hususlada ilgili hükümleri de iki kategoride ele almak gerekir:
Kazat hüküm-diyani hüküm. Kaza-fetva ayırımının sebeblerinden biri de bu·
.dur. Kadı hükmünü sadece zahiri de.lillere dayandırır ve hükmü bağlayıcıdır.
Müftü ise fetvasını, mahkemeden gizlenen ama kendisine· açıklanan duruma
göre verir. V~rdiği hüküm hukuken bağlayıcı olmasa da dinen bağlayıcıdır.
C- DİYı\Ni-KAZAi HÜKÜM AYlRlMlNI ORTAYA
. ÇIKI\RAN ESASLAR
İslam hukukuna mahsus diy~ni-kazai hüküm ayrımının temelinde şu esas
ve ilkeler bulunmaktadır:
1- Fiilierin Murakabesi Esası
Beşeri hukuk sisternlerinde fertlerin yaptığı i§leri murakabe edip hesaba çekecek olan sadece devleti temsilen mahkemelerdir. Yani murakabe tek yönlüdür. Halbuki İslam hukukuna göre kişi, iki taraftan murakabeye tabidir.
a- Sınırsız kuvvet ve kudret sahibi olan, bütün gizlilikleri bilen Yüce Şari'nin murakabesi;
b- Sınırlı kudreti olan dünyevi yargının murakabesi.
Dünyada yargı görevini yürüten insanlar, kendi güçleri ölçüsünde delillere, ·
belgelere, yapılan yeminiere dayanarak hükümlerini verirler. Ki§i, dünyadaki
mahkemeleri aldatabilse, onlardan bazı hakikatleri gizlese bile ilahi yargıyı aldatması, O'ndan bir §eyler gizlernesi mümkün değildir.
ݧte İslam hukukunun dinamiğinde bu inancın rolü büyüktür. Be§eri sistemlerin eksiği de esas olarak buradadır. Bugün kanundan kaçabilen, ona
karşı hileli yollara ba§vuran insanlar, ba§ka bir muraka:be ile karşıla§maya­
caklarını zannettikleri için suçlar ve ha\Gızlıklar çoğalmaktadır. Ama İslami
terbiye ile yeti§en toplumlarda suç i§leme oranı da azdır, haksızlıklar da asgari
seviyededir.
Her hukuk sistemi, hükümlerini çiğneyenleri, hukuka aykırı harekette bulunanları cezalandırır. Ancak beşeri sistemlerde bu cezalar sadece dünya ile sı­
nırlıdır. Uhrevi yönü yoktur. Çünkü bu sistemlere göre devletin ahiretle ilgili
sorumluluğu söz konusu değildir. İslam hukukunda i.se her iki çeşit ceza vardır.
Asıl olanı da Uhrevi cezadır9 • Fakat cemiyetin nizamı, .istikrarı, fertler arası
9 Mesela bkz. Kur' an, Nisa, 10,13-14; Maide. 33; A. İmran, 30.
DAVUT YAYLALI • 33
münasebetlerin haksızlıklardan korunması ve hakların garantiye alınabilmesi
için uhrevi ceza yanında dünyevi müeyyideler de konmu§tur..
2- Fiilierin
Zahiri-Batıni
Yönü
Esası
Yukanda belirttiğimiz gibi dünyada hüküm zahire göre verilir. ݧin iç yüzünü, hakikatini ise ancak Allah bilir. İnsanın gücü, ancak zahiri sebeplere dayanarak sahih-batıl, geçerli-geçersiz, haklı-h~ız §eklinde hüküm vermeye yeter.
Fakat bu zahiri sebepler her zaman Allah'tan ba§kasının bilemeyeceği gizli yönleri ve hakikati ifade etmez. Bu sebeple dünyada verilen hükümler, Allah katın­
da da deği§meyecek nihai kararlar değildir. ݧin gerçek yönü oradameydana
çıkacaktır. Dünyevi hükümle bazen aynı bazen farklı olabilecektir.
3-:-Allah Hakkı-Kul Hakkı Esası
İslam hukukunda haklar genel olarak Allah hakkı ve kul hakkı diye iki kısım­
da mütalaa edilir. Bu ayırımın neticesi olarak genellikle kul hakkını ilgilendiren
hususlarda kazai hüküm, Allah hakkı ile ilgili olanlarda da diyani hüküm söz
konusu olur.
Aslında İslami hükümlerin hepsinde Allah hakkı söz konusudur. Müslüman
bir ki§i hayatının her ·safhasında yapacağı i§lerde Allah'ın nzasını kazanmak ve
O'nun emirleri doğrultusunda hareket etmek duı:umundadır. ihlal edilen her kul
hakkı aynı zamanda Allah'ınkoyduğu bir esası çiğnemek olduğundan, Allah hakkının söz konusu olmadığı bir kul hakkı dü§ünmek de imkansızdır. Ancak Allah'ı
anmak, dua etmek ve bazı ibadetleri ifa etmek gibi sadece Allah hakkı olarak
kulun Allah'a kar§ı vazifelerini yapması niteliğinde olan haklar da vardır. Hz.
Peygamber bir hadislerinde 10 kulun Allah'a kar§! vazifesinin, kendisine verdiği
nimetiere kar§ılık olarak O' na ibadet etmesi ve hiç bir §eyi O'na ortak ko§maması
olduğunu; Allah üzerindeki hakkının ise, kendisine hiç bir ortak ko§mayana azap
etmemesi olduğunu bildirereK Allah hakkının önemini belirtmi§tir.
İbadetlerin büyük kısmı ise, kulların kulluk görevini yerine getirmeyi sağladığı
gibi ferde ve topluma da bir çok yarar sağlar. Bu yönüyle de kul hakkını ilgilendirir. Muamelatla ilgili hükümlerde de hem ba§kalarının hem de Allah'ın hakkı söz
konusudur. Bu gibi hakları ihlal eden ki§i, hem Allah'ın hükmüne uymayıp kulluğun gereğini yapmadığı için ahirette bir cezaya çarptırılacak, hem de ba§kalarının
hakkını ihlal ettiği için dünyada cezalandınlacaktır. ݧte ahiret ile ilgili olan hükme
diyan!, dünya ile ilgili olanına kaza! hüküm denmesinin sebebi budur.
Mesela, ba§kasının malını itlaf eden ki§i, hem Allah'ın yasağına uymadığı,
O'nun koyduğu esasiann clı§ına çıktığı için Allah'-ın hakkını ihlal etmi§ olacağın­
dan diyani {uhrevi) hükümle muhataptır, hem de insanların hakkına tecavüz
ederek toplumun emniyetini, istikrarını bozduğundan hakkı ihlal olunan ki§iye
kar§ı sorumludur. İnsanların hakkına yönelik bu hareketin kar§ılığında uygulanacak müeyyide de kazai {dünyevi) hüküm olur.
4-Hukuki Müeyyide
Esası
Hükümterin diyani-kazai hüküm olarak ayrılmasına paralellik arzeden hakların ba§ka bir taksimi de hukuki müeyyidesi olup olmaması bakımındandır.
10 Buhari, Tevhld, 1; Müslim, İman, 48.
34 • DINi ARAŞTIRMALAR
Bu itibarla haklar da diyanl ve kaza! hak diye iki kısİmda mütalaa edilir.
Diyanl hak, mahkeme ile ilgili olmayan, hakimin huzurunda ispat edilmediği için ki§inin ancak Rabbı huzurunda ve vicdanında mesul olduğu haktır. Mesela mahkemede ispat edilemeyen· bir alacak davasında davacının bu alacağı
(kazaen) talep etmesi mümkün değildir_. Fakat bu alacak borçlunun üzerinde
diyanl bir hak olarak vardır. Uhrevi sorumluluk ta§ıyan ki§inin bunu ödemesi
gerekir.
Yine mesela, §eri mahkemelerde kaydettirilmemi§ örfi-dlnl bir nikah, hukuken olmasa bile diyaneten geçerli sayılır. Bu nikahla mihir, nafaka ve nesebin
sübutu gibi haklar diyaneten sabit olur.
Kaza! hak ise hakimin huzurunda ispat edilebilen haktır; Diyani haklar niyete, vakıaya, olayın iç yüzüne dayanırken, kaza! haklar i§in zahirine göre elde
edilen haklardır. Mesela bir ki§i, alacağı olduğu bir insanı ibra ettiği halde bu·
durumu borçluya bildirmeyip tekrar bu alacağını almak için hakime ba§vursa,
hakim zahire göre onun hakkı olduğuna hükmeder. Fakat bu hak kazili bir hak
olmu§ olur. O ki§inin diyanl yönden bu hakkı alma imkanı yoktur. Çünkü daha
önce ibra etmi§tir.
5-Hakkın İstifası Esası
Hükümterin diyanl ve kaza! olarak taksiminin bir tezahürü de hakkın istifası
(elde edilmesi), yerine getirilmesi sırasında bahis konusu olmaktadır.
Bilindiği gibi hakkı ihlal olunan hak sahibinin hakkını me§ru yollarlçı. yani
kanuni yollarla alması gerekir. Kendiliğinden, bizzat ihkakı hak yoluyla hakkın
alınması caiz değildir. Ama bazı durumlarda bizzat ihkakı hak yoluyla hakkın
alınması diyan! yönden caizdir11 •
Hakkın elde edilmesi, yerine getirilmesi, mevzuun Allah hakkı veya kul hakkı olu§una göre farklılık arz eder. Şöyle ki,
·
a- Allah Hakkının Yerine Getirilmesi
İbadetlerle ilgili Allah hakkının yerine getirilmesi, onu Allah'ın emrettiği §ekilde
eda etmekle olur. Mükellefin zekat gibi bir hakkı yerine getirinemesi halinde
hakim onu cebren alarak mahalline harcanmasını saglar. Mail olmayan ibadetlerde de hakimmükellefi uygun yöntemlerle-edaya yöneltir. Bu mümkün olmadığı takdirde Allah ona dünyada bazı sıkıntılar, acılar, ahirette de azap verir.
Burada cebrilik ve zorlama söz konusu değildir. İr§ad, tebliğ, eğitim yoluyla bu
ibadetlerin yerine getirilmesi mükellefe benimsetiHr. Bu hususta İslam huku-.
kunda önemli yeri bulunan hisbe te§kilatının yeri büyüktür.
Yine Allah hakkı olarak değerlendirilen O'nun yasakladığı suçlar ve kötülükler de insaniann bunlardan uzak kalmalan tarzında yerine getirilmi§ olurlar.
İnsanlar da yasaklara uymazsa, toplumun nizarnını sağlamak, karga§ayı önlemek, haksızlıklann önüne geçmek için yargılamadan sonra Allah hakkı olarak
suçlutara dünyevi ceza verilir. Aynca tevbe edip affedilmedikçe uhrevl ceza da
söz konusudur. ·
ll Modem hukukta da bazı durumlarda bizzat ihkakı hak caiz gÖrülmektedir. Bkz. Necip
Bilge, Hukuk Başlangıcı Dersleri, s. 379.
DAVUT YAYLALI • 35
b- Kul
Haklannın
Yerine Getirilmesi, Elde Edilmesi
Kullarla ilgili haklar, üzerinde olan kişilerden kendi nzalanyla, istekleriyle
alınır. Üzerinde başkasının hakkı bulunan kişi rızasıyla bunu ödemeyip imtina
ederse, hak sahibi hakkını onun yanında aynen bulduğu takdirde hakimin hükmüge gerek olmaksızın alabilir. Bunda fukaha ittifak etmiştir. Çünkü Hz. Peygamber "Malını başkası nezdinde bulan onda öncelikli olarak hak sahibidir." 12
buyurarak bu hususta net bir ifade kullanmıştır 13 . ·
'
Gasbedilen, çalınan veya emanet bırakılan mallarda bu hüküm geçerlidir.
Hadiste mutlak geçen bu hususta Maliki hukukçulardan el-Karafı görüşlerini şöy­
le açıklar. "Hak kesin olarak belli olur ve onu alrriak her hangi bir fıtneye, ihtilafa,
fesada sebep olmayacaksa, mahkemeye başvurmaksızın bizzat ihkakı hak yoluyla hak alınabilir. Mesela, bir kimse gasbedilen malının aynını yahut satın aldığı ya
da varis olduğu malın aynını birinin yanında bulunca o malı bizzat ihkakı hak
yoluyla alması her hangi bir ihtilaf veya zarara yol açmayacaksa bu yola başvura­
bilir. Ancak şu durumlarda bizzat, kendiliğinden' hak alınamaz:
a-Hakkın
b-Hakkın
sübutu ihtilaflı ise
sabit olup olmadığı ictihad ve araştırınayı gerektiri-
yorsa
c-Kısas hakkında olduğu gibi hak sahibinin bizzat
fitneyeyolaçacaksa
d-Nanius ve şerefe dokunacaksa
· e-Emanete hıyanet telakki edilecekse.'' 14
infazı
bir
Hak edilen malın aynısı değil de, onun cinsinden başka bir mal varsa Malik
ve Hanbelllerin meşhur görüşüne göre bu hak ancak mahkeme yoluyla alına­
bilir15 . Çünkü Hz. Peygamber "Emaneti sana güven verene bırak. Sana hıya­
netedenesen de hıyanet etme" 16 diye buyurmuş; Ebu Süfyan'ın hanımı kocasındaki nafaka hakkını kendiliğinden almamış meseleyi Hz. Peygambere getirmiş O da; "Sana ve çocuğunayetecek kadannı örfe uygun olarak al. " 17 diye
hüküm vermiştir 18 .
·
Şafiller ise aynı cinsten veya farklı cinsten olsa da hak sahibinin bulduğu
maldan kendi hakkı kadannı bizzat ihkakı hak yoluyla alabileceğini söylerler19 .
"Bir l{ötülüğün cezası ona denk bir kötülüktür." 20 , "Eğer ceza vereFekseniz,
size yapılan işkencenin misli ile ceza verin." 21 ayetleri ve "Malıf!ı bir başkasının
12 Nesa!, Buyu', 96; Ebu Davud, Buyu', 74.
13 Serahsi, Mebsut, IX, 156; İbn el-Hümam, Fethu '1-Kadir, IV, 263; el-Kararı, ei-Furuk, IV,
76-77; ez-Zuhayli, el-Fıkhu '/-İslami, IV, 25.
14 el-Kararı, el-Furuk, IV, 76-77. ·
15 İbn Kudame, el-Muğni, VIII, 254; el-Kararı, ei-Furuk, IV, 76-77.
16 Tirmizi, B uyu ',38; Ebu Davud, B uyu', 7, 9.
17 Buhari, B uyu', 95; İbn Mace, Ticaret, 65.
18 Bu meselenin fetva mı huküm mü olduğu tartışmalıdır.
19 eş-Şirazi, e/-Mühezzeb,Iı,"282; ez-Zuhayli, Age, IV, 26.
20 Şura, 40.
21 Nahl, 126.
36 • DINi ARAŞriRMALAR
nezdinde aynen bulan kişinin onu almaya herkesten daha fazla hakkı vardır" 22
hadisini delil gösterirler.
Hanefiler de alınacak şeyin hak edilenin cinsinden olması halinde Şafiiler
gibi düşünürler. Başka cins mal olması halinde ise ancak mahkeme yoluyla
alınabileceğini söylerletıJ . Fakat İbn 'Abidin zamanında borcu ödemede temellüdte bulunulduğu gerekçesiyle malın farklı cins olması halinde bile bizzat
ihkakı hak yoluyla hakkın alınabileceğiıli söyler24 •
Netice olarak diyebiliriz ki, hakkını başkası yanında aynen bulan kişi, eğer
karşı taraf borcunu ödemeyi geciktiriyorsa veya büsbütün inkar ediyorsa diyaneten bizzat ihkakı hak yoluyla onu alabilir. Ama hukuki emniyeti sağlamak
içiri mahkeme yoluyla alınması daha uygundur. Mecelle'nin "Zarar ve mukabele bizzarar yoktur."(Md.l9), "Zarar izale olunur."(Md.20), "Bir zarar kendi
misliyle izale olunmaz."(Md.25) maddeleri bu konuda geneLprensipleri koymuştur. Ancak mahkeme yolu ile hakkını alamayacağını kesin olarakbilen kişi­
nin zarar ve fesada yol açmadan bizzat kendisi hakkını alırsa bu da dinen caizdir. Hatta mahkemelere güvenilmemesi halinde hakerne başvurulması da mümkündür.
22 Buhari, İstikraz, 14; Müslim, Müsôkat, 25; Ebubavud, Buyu ·: 74.
23 İbn el-Hümam, Age, V, 139; İbn Abidin, Reddü'l-Muhtfu, IV, 94-95 ..
24 İbn Abidin, Age, III, 200.