İSJ..AM MUHAKEME HUKUKUNDA DA.VANIN ŞARTLARI VE

D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 62 (1, 2)
EKEV AKADEMİ DERGİBİ Yıl: 9 Sayı: 24 (Yaz 2 0 0 5 ) - - - - - - - 117
İSJ..AM MUHAKEME HUKUKUNDA DA.VANIN ŞARTLARI VE
MUHAKEME SÜRECi
Kemal YILDIZ(*)
Özet
Bu makalede, asırlarca yürürlükte kalarak büyük bir tecrübeye ve yazılı olarak da
günümüze kadar ulaşmış olan geniş bir bilgi birikimine sahip olmı İslam Muhakeme Hukuku'nda davanın mahiyeti, şartları ve muhakeme süreci, pozitif hukukla mukayese edilmek suretiyle ele alınmıştır. Kur'an ve sünnetteki esaslara aykırı olmadığı sürece, İslam
Muhakeme Hukukunun tarihi seyri içerisinde yeniliklere ve gelişmelere açık olduğu tespit edilmiştir.
Anahtar Kelime/er: İslam Muhakeme Hukuku, Dava, Fıkıh, Mahkeme, Hakim.
The Conditions ofluridical Case in Muslim Law of Court and the Judging Process
Abstract
We dealt in this article, with the nature, conditions, judging process oja juridical case in Muslim Law oj Co urt in comparison with the Positive Law, for Muslim Law of Court has got a vast lore of centuries on the experience and in the script about this subject,
standing out as the most carrying out- law in those times. We.fixed out that in the history this kind of law has been very open to any progress and developments unless it has
contradicted with the Qur'an and the Sunnah.
Key Words: Muslim Law ojCourt, luridical Case, The Judgement, The Judge.
*) Yrd. Doç. Dr., KTÜ Rize İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Öğretim Üyesi.
(e-posta: kemalyildizi @hotmail.com)
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 63 (1, 1)
t
ı
118 / Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDIZ-----EKEV AKADEMi DERCİSİ
Giriş
·: __
::
i
İnsanın bir başkası tarafından ihlal edilen veya tehlikeye sokulan haklarını elde edebilmesi ve haksız bir taleple karşı karşıya kalması halinde hukuk kurallan çerçevesinde
mahkemeden koruma istemesi, en temel insan haklanndan sayıJırl. "Dava hakkı" veya
"yargılanma hakkı" diye isimlendirilen bu hakkın kullanılarak davanın açılması ve dava
sürecinin sağlıklı olarak işlemesi, mevcut hukuk sisteminin sağlıklı olarak çalıştığını
gösterir. Usul hukukunun en önemli öğelerinden birisi olan dava ve onunla başlayan muhakeme süreci, Fıkıh kaynaklannda ilk dönemlerden itibaren ele alınmış ve incelenmiş­
tir. Davada bulunması gereken şartlar ve muhakeme sürecinin ne şekilde işleyip hükme
varılacağı ile ilgili esaslar, öz itibariyle Kur'an'a ve Hz. Peygamber'in (s.a.v) uygulamasına dayanır. Bu makale, Hz. Peygamber'den (s.a.v) itibaren müslümanların kurmuş olduğu bütün devletlerin ve mirasçısı olduğumuz Osmanlı devletinin yargı sisteminde davanın taşıması gereken şartları, nasıl açıldığını ve muhakeme sürecinin nasıl işlediğini
özlü bir şekilde ele almayı, İslam Muhakeme Hukukunun ne derece yeniliklere açık olduğunun konumuz çerçevesinde değerlendirilmesini ve imkan nispetinde pozitif hukukla mukayesesini hedeflemektedir.
1-Davamn Mahiyeti
Dava, Arapça' dan dilimize geçen bir kelimedir. Sözlükte insanın iddia ettiği şeye
isim olarak verilmiştir2. Fıkıh kaynaklannda bir terim olarak dava, birbirine yakın ifadelerle tanımlanmıştır:
İbn Kudame, "Dava, bir kimsenin başkasının elinde veya zimmetinde bulunan bir şe­
yin kendine ait olduğunu ileri sürmesidir"3 şeklinde bir tanım yaparken Damad Efendinin tanımı şöyle olmuştur: "Bir kimsenin başka birisi üzerinde bulunan hakkını, kadi veya hakem huzurunda ihbar etmesidir."4 eş-Şerbin!, bir önceki tanımda geçen hakem ifadesini dışanda bırakarak "Dava, bir kimsenin kadi huzurunda başkası üzerinde hakkımn
varlığını ihbar etmesidir"5 şeklinde bir tanımı tercih etmiştir. el-Haskefi ise "Dava, bir
kimsenin kadi tarafından kabul edilebilir olan başkasında bulunan hakkını iddia ettiği
veya kendisinin hakkından başkasını defettiği sözüne denir"6 şeklinde tanımlarmştır. DaI) Kur'an'da ve Peygamberimizin uygulamasında davanın en temel haklardan olduğu ile ilgili deliller
için bk. Fahreddin Atar, Islam Adiiye Teşkilatı, Di yan et İşleri Başkanlığı Yayınlan, Ankara, ts., s.3440; Aynca temel haklarla ilgili bk. TC Anayasası, Mad.36.
2) İbn Manzur, Ebu'I-Fadl Cemaluddin Muhammed, Lisanu'l-'Arab, Dam Sadr, Bulak 1299-1308,
XIV, 257.
3) İbn Kudame, Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed, el-Muğni 'ala muhtasari'l-Hiraki, Mektebetü'lcumhuriyyeti'l-'Arabiyye-Mektebetü'l-Külliyyati'l-Ezheriyye, Kahire, tsz., XII, 163.
4) -Damat Efendi, Abdullah b. Şeyh Muhammed b. Süleyman, Mecme'u'l-enhur fi şerhi multeka'l-ebhur, Dam İhyai't-türasi'I-'Arabi (1316 tarihli "Dam't-tıbru'l-'amire" nüshasından), Il, 249.
5) eş-Şerbini, Muhammed b. Ahmed ei-Hatib, Muğni'l-muhtiic i/ii ma'rifeti me'iini'l-Minhiic, Mustafa
el-Baba ei-Halebi Matbaası, Mısır 1958, IV, 461.
6) el-Haskefi, Muhammed b. Ali, Dürrü'l-muhtiir şerhu tenvfri'l-ebsiir, (Tekmiletü Reddi'l-muhtar ile
birlikte), Daru'l-kütübu'l-ilmiyye, Beyrut 1994, Xl, 535, 536.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 63 (1, 2)
İSLAM MUHAKEME HUKUKUNDA DAVANIN
ŞARTLARI VE MUHAKEME SORECİ
- - - - - - - 119
vanın tanımı, Mecelle'de bir kanun maddesi olarak şu şekilde yer almıştır: "Dava, bir
kimse, diğer bir kimseden huzur-iMkimde hakkını talep etmektir."7
Yukandaki
mümkündür:
tanımlan
tahlil
ettiğimizde
maddeler halinde· şu sonuçlan
çıkarmamız
I-Dava, hem iddia hem de talep içermelidir. Kullanılan ifadede uyuşmazlık konusu
olan hak beyan edilip teslimi talep edilmiyorsa dava açılmamış sayılır. Örneğin bir kimsenin, "fılancadan bir milyon alacağım var, ama o iııkar ediyor; zaten ben de istemiyorum" gibi bir beyanda bulunması, dava açmak için yeterli değildir. Çünkü kullanılan ifadede bir hak iddia edilriıekle birlikte, onun teslimi talep edilmemektedir.
2-Dava, iddia ve talep edilen mevcut bir hakkı konu edinmelidir. İddia ve talep edilen hakka "müddea" denir. Uyuşmazlık konusu olan bu hak yani müddea, hukuken bir
değere sahip olmalıdır. Aksi takdirde yapılmış olan talep dava hüviyetini kazanamaz.
Mesela bir kimsenin "fılancadan önümüzdeki ay meydana gelecek alacaklanını istiyorum" şeklinde bir talepte bulunması, dava olarak değerlendirilemez. Çünkü henüz oluş­
mamış alacak:J.ann şu anda hukuken herhangi bir değeri yoktur.
3-Uyuşmazlık konusu hakkın sahibi olduğunu iddia eden bir kişi veya makam bulunmalıdır. İddia sahibine müddei (davacı) denir. Burada önemli bir hususa temas etmek istiyoruz. Hukuk davalan ile ceza davalarında iddia makamı birbirlerinin aynısı değildir.
Şöyle ki:
Hukuk davalannda iddia makamı, uyuşmazlık konusu hakkın sahibi olduğunu ileri
süren kişidir. Dava ancak bu kişi veya kanuni temsilcisi tarafından açılabifu&. Bunlann
dışında bir kişinin dava kastıyla ileri sürdÜğü iddialar esastan reddedilir.
Ceza davalannda kural olarak herkes iddia makamını teşkil edebilir. Aynca ceza hukuku sahasında işlenen cürümlerde hakim, dava olmaksızın muhakemeye başlayabilir9.
Hukukuilah kapsamında bulunan ve daha çok ceza hukukuyla ilgili olan sahalarda açı­
lacak davıilarda iddia makamı, genellikle toplum adına adaleti yerine getirmekle yüküm. lü malıkemedir. Mahkemeler, hukuk sahasında bir davacının, dava açtığında takip ettiği
yolu, ceza sahasında da yapılan ihbarlar veya şikayetler neticesinde aynen uygular. Yani
bir kimsenin gelip dava açmasına gerek duymadan davayı açılmış kabul ederiO.
Yukanda söz konusu edilen davanın re'sen var olduğu ve iddia makamını toplumun
her ferdinin oluşturduğu, genel bir prensip olarak ceza davalannda kabul edilmiştir. Ancak bunun bazı istisnalan vardır. Onlar da kısas ve kazif gibi kul haklannın ağırlıkta olduğu Allah haklan, diğer bir ifadeyle kaniu haklandır. Bu gibi hakiann ihlali söz konusu olduğunda hakkı ihlal edilen kimse veya kanuni temsilcisinin bizzat şikayeti şart ko7) Mecelle, md. 1613.
8) MuhammedAlauddin el-İmam, Bedru'l-mutk!ifl Şerhi'l-Multek!i (Damat'ın kenannda), c.2, s.249;
Ali Haydar, Düreru'l-Hukkam şerhu Mecelleti'l-Ahk!im, İst., 1330, IV, 198-199.
9) Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı lslamiyye ve /stılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi, İst., tsz.,
VIII, 229. Aynca bk. Celal Erbay, ls/am Ceza Muhakemesi Hukukunda Ispat Vasıtaları, İst., 1999,
s.29, 35.
·
10) Benzeri bilgiler için bk. Atar, Islam Adiiye Teşkilatı, s.184-185.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 64 (1, 1)
r
120 1 Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDiz·-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
şulmuşturll. Biz bu konularda işlenmiş suçlara, takibi veya muhakemesi şikayete bağlı
suçlar diyebiliriz.
r:
'.
i!
Muhakemesi şikayete bağlı olmayan suçlarda her fert gibi hakimin kendisi de takip
ve suçluyu bulmakla yükümlüdür. Mesela faili meçhul bir cinayet hadisesinde katili bulmak ve gerektiği şekilde yardımcı olmak herkesin vazifesidir. Hz. Peygamber (s.a.v) zamanında meydana gelmiş olan ve genç bir kızın ölümüne sebep olan yaralama hadisesi
bu açıdan ilgi çekicidir. Ashab'tan bazıları müslüman bir kızı başı taş ile ezilmiş bir vaziyette bulmuşlar ve hemen Hz. Peygamber'e (s.a.v) getirmişler. Hz. Peygamber (s.a.v)
bir hakim olarak hemen suçluyu bulmanın yollannı aramıştır. Söyleneni aniayacak ve fakat konuşamayacak durumda olan genç kıza "senin başına falanca mı yoksa tilanca mı
vurdu?" şeklinde sorular yöneltmiş ta ki suçu işleyen yahudinin isminizikredince kız,
başı ile evet manasma işaret etmiştir. Bunun üzerine Hz. Peygamber (s.a.v) yahudiyi yakalatmış ve suçunu itiraf etmesi üzerine kısas uygulamıştır12. Hadisede konumuzia ilgili olarak dikkatimizi çeken husus şudur: Hz. Peygamber (s.a.v), kızı getirenleri suçluyu
bulmakla mesul tutmamış, kızın veya velilerinin dava açmasını talep etmemiştir. Aksine
suçun varlığından haberdar olmayı yeterli görüp suçluyu bizzat araştırmaya koyulmuş,
muhakeme sonucunda hükmünü vermiştir. İnsanın canı ve vücudu dokunulmazdır. Bundan dolayı bir kişinin kendi canına kastetmesi veya bir organına bilerek zarar vermesi bile yasaklanmıştır. Canın ve vücut bütünlüğünün korunması, zaruriyat olarak zikredilen,
teşriin genel maksatları arasında bulunmaktadır. Binaenaleyh can ve vücut bütünlüğünü
ihlal eden her türlü fiil, Allah haklarına tecavüz olarak kabul edilmiştirl3. Bunun için
böyle bir suç işlendiğinde mağdurun dava açması şart koşulmamış, mahkemeye resen
harekete geçme yetkisi verilmiştir. Bununla birlikte cana ve vücut bütünlüğüne yonelik
suçlar sonucunda kısas cezasının verilebilmesi için mağdurun kısas talebinde bulunması gerekir. Çünkü yukanda ifade ettiğimiz gibi kısas cezası, kul hakkının ağırlıkta bulunduğu Allah haklarından sayılmaktadır.
4-Üzerinde hak iddiasında bulunulan bir kimse vardır ki ona "müddea aleyh" (davalı) denir. Müddea aleyh belirtilmeksizin veya belli olmaksızın ileri sürülen iddialar dava
olarak kabul edilmez.
5-Yukarıdaki özelliklere sahip olan iddianın, davaları sonuçlandırmakla yetkili bir
kimsenin önünde yapılması gerekir. Bu yetkili kimse, toplumun idaresini temsil eden halife (devlet başkanı) veya onun tayin ettiği hakimler olabileceği gibi bazı konularda tarafların birbirleriyle alilaşıp tayin edecekleri hakemler de olabilirl4.
6-Tanımlardan davanın sözlü de yazılı da açılabileceği anlaşılmaktadır. Ancak geçerIi olabilmesi için davanın sıhhat şartlarını taşıması zorunludur. Hakim ancak sıhhat şart­
lannı taşıyan bir davaya bakınakla mesuldür.
ll) el-Kiisaru, Alaurldin Ebu Bek:r b. Mesud, Bedai'u's-sanai'fi tertibi'ş-§erai',Diirıı'l-kiitübi'l-ilmiy­
ye, Beyrut 1986, c.7, s.54, 243; Bilmen, Kamus, c.8, s.238, 281; Sahip Beroje, Islam Ceza Muhakemesi Hukukunda Beyine Külfeti ve ispata Hakim Esaslar, (Yayinlanmamış Doktora Tezi), Erzurum 1999, s.125-127. ·
12) Ebu Davud, Diyat 10; Ahmed b. Hanbel,III, 170; Tirmizi, Diyat 6.
13) Beroje, Beyyine Külfeti ve ispata Hakim &as/ar, s.86-87.
14) Damat Efendi, Mecme'u'l-enhur, Il, 249.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 64 (1, 2)
İSLAM MUHAKEME HUKUKUNDA DAVANIN
ŞARTLARI VE MUHAKEME SÜRECİ
- - - - - - - 121
Türk pozitif hukukundaki dava anlayışı, Fıkıh kaynaklarında tanımlanan dava anlaile paralellik arz etmektedir. Nitekim dava "bir başkası (davalı) tarafından sübjektif
hakkı ihlal edilen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir talepte bulunulan
kimsenin (davacının) mahkemeden hukuki koruma (himaye) istemesidir" şeklinde tanımlanmıştıriS. Tanımda bahsi geçen üç halde de bir kişinin hakkı ve bu hakkın mahkemeden talebi söz konusudur. Hukuk davalarının temel özelliklerinde olduğu gibi c~za
davalarının da temel özelliklerinde Fıkıh kaynaklarındaki anlayışın aynen var olduğunu
söyleyebiliriz16. Hukuk davalarında olsun ceza davalarında olsun İslam Muhakeme Hukuku ile Pozitifhukuk arasındaki paralelliğin genel anlamda olduğunu özellikle ifade etmek isteriz. Çünkü hukuk sistemlerinin temel özelliklerinden kaynaklanan birbirinden
farklı bazı anlayışların, aynntılarda farklı sonuçlara götürdüğü bir vakıadır. Mesela bir
fıil, bir hukuk sisteminde suç sayılırken, diğer hukuk sisteminde suç olarak kabul edilmemektedir. Bu durumda, onunla ilgili davanın seyri, söz konusu hukuktaki anlayış çerçevesinde sürdürülecektir. yışı
II-Davanın Sıhhat Şartları
Davanın sıhhat şartlarının izahına
kıda
geçmeden önce konunun değerlendirilmesine katbulunacak bir hususun dikkate alınınası gerektiğine inanıyoruz:
Her hukuk sistemi kendi içerisinde bir tutarlılığa sahiptir. Bu tutarlılık, o hukuk sisteminin dayanmış olduğu ve onu oluşturan kaynakların birbirleriyle uyumlu ve tutarlı olmasından ileri gelir. Bir hukuk sisteminin gelişmesi ve zamanla ortaya çıkan ihtiyaçlara
cevap verebilmesi, bu uyum ve tutarlılığı ihmal etmeden yeniliklere açık olmasından geçer. Aksi takdirde ihtiyaçlara cevap veremez ve toplum tarafından terk edilir veya toplumda haksızlıkların ve kargaşanın önü alınmaz hale gelir. ifade etmeye çalıştığımız bu
durumun tarihte birçok örnekleri mevcuttur ve her hukuk sistemi için geçerlidir. Burada
İslam hukuku ile ilgili olarak uygulamada bazı aksaklıkların meydana gelmiş olduğunu
ve diğer hukuk sistemleriyle mukayese yapıldığında İslam Hukukunun yürürlükte olduğu dönemlerdeki iktidar sahipleri ile İslam Hukukçularının diğer hukuk sistemleriyle yanşabilecek seviyede bir performansı ortaya lçoyamarnış olduklarını ifade etniek gerekir.
Bununla birlikte tarihi gerçekler incelendiğinde İslam Hukukunun farklı milletlerde ve
farklı zamanlarda o günün ihtiyaçlarına cevap verebildiğini söylemek mümkündür.
Diğer bütün sahalarda olduğu gibi İslam Muhakeme Hukukunun da asıl kaynağı
Kur'an ve Hz. Peygamber'in (s.a.v) sünnetidir. Vahiy tamamlanmış ve Hz. Peygamber
(s.a.v) dünyasını değiştirmiş olduğundan bu kaynaklarda değişiklik olması söz konusu
değildir. Sünnet, Kur'an'ın tatbiki bir tefsiri olduğu için Kur'an'ı anlamada en büyük
yardımcı ve delil olmuştur. Buna göre Hz. Peygamber'in (s.a.v) bir hakim olarak faaliyetleri araştınlırken elde edilecek neticeler, İslam Muhakeme Hukukunun temel esaslan olacaktır. Bir hakim olarak Hz. Peygamber'in İcraatları incelendiğinde şu neticeye ula:.
15) Baki Kuru-Ramazan Arslan-Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınlan, Ankara 1991,
s.205.
16) Bilgi için bz. Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakeme~i Hukuku, İst.,
1986, s.166,179,183.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 65 (1, 1)
l
122 1 Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDIZ-----EKEV AKADEMi DERCİSİ
şılmaktadır: İslam'da icra (yürütme) ve kaza (yargı) umumi velayet olarak değerlendiril­
miş
ve bunların sağlıklı olarak işletilmesi, devlet başkanının görevleri arasında sayılmış­
Devlet başkanı, bu görevleri kendi başına yürütebileceği gibi ehliyetli kimseler tayin
etmek suretiyle de yürütebilir. Tayin edeceği kimseleri hem yürütme hem yargı ile sorumlu tutabiieceği gibi, sadece birisiyle veya birisinin belirli bir kısmıyla sorumlu tutabilir. Hulasa asıl sorumlu olan devlet başkanı, sorumluluğunu çeşitli şekillerde başkala­
nna devredebilir. Bu konudaki dayanağımız Hz. Peygamber'in (s.a.v) tatbikatıdır.Hic­
retten sonra Medine'de kurulan site devletinin başı olan Hz. Peygamber (s.a.v) aynı zamanda adli işlerin hepsine bakmaktaydı. Devletin toprak ve nüfusunun çoğalması aynı
zam·anda hem yürütme, hem de yargıdaki yükü artınyordu. Bu sebepten Hz. Peygamber'in (s.a.v) ashaptan bazılannı Medine'de hüküm vermek için görevlendirdiğini, daha
sonra bazılarını hem vali hem kadı olarak tayin ettiğini bilahare bir yere bir kimseyi vali diğer bir kimseyi kadı olarak gönderdiğini biliyoruz I?.
tır.
Zamanla normal malıkernelerin yanında mezalim mahkemeleri kurulmuş, birbirinden farklı özelliklere ve yetkilere sahip hakimler tarafından idare edilıniştirl8. Toplu hakim sisteminin örnekleri verilmişl9, bir beldeyi ikiye ayırmak suretiyle iki hakim tayin
edilmiştir20. Mesela Mehdi el-Abbas!, Basra kadılığına iki hakim birlikte atamıştır2I.
"Kadilcünd" adıyla uygulama olarak Hz. Ömer (r.a) dönemine dayanan ve asker kişile­
rin adli işleriyle, bazen idari işlerle de ilgilenİnek üzere kurulan Kazaskerlik müessesesi, İslam Tarihi boyunca varlığını konımuştur22. Selçuklularda Kadileşkerlik, Osmanlİ'da Kazaskerlik adıyla devam etmiştir. Şu kadar var ki Kazaskerlik makamının hizmet
alanı sadece asker kişilerle sınırlı tutulınamış 1574 tarihine kadar bütün kadılann tayin
işlemleri de bu makamın u~desine verilmiştir. Kazaskerlik bölge açısından da düzenlemeye tabi tutularak Anadolu Kazaskerliği ve Rumeli Kazaskerliği adıyla iki Kazaskerlik makamı ihdas edilmiştir23.
1.1
'1
Özlü olarak dile getirmeye çalıştığımız bu bilgiler ışığında İslam Muhakeme Hukukunun, toplumda adaleti en iyi bir şekilde yerine getirebilmek için ilgili nasslara aykın
düşmernek şartı ile gerekli yeniliklere ve iş bölümlerine açık olduğunu söylemek mümkündür24.
17)
18)
19)
20)
21)
22)
23)
i
1
1
1
1
1
24)
Geniş
bilgi için bk. Muhammed ez-Zühayli, Tarihu'l-Kadfı fi'l-islam, Daru'l-fikr, Dımaşk 1995,
s.42-48; Atar, İslam Adiiye Teşkilatı, s.34-48.
el-Ferra, Kii.di Ebu Y~'lii. Muhammed b. el-Hüseynel-Halebi, el-Ahkamu's-Sultaniyye, Dii.ru'l-kütübi'l-ilmiyye, Beyrut 1983, s.62-76.
İbn AmOs, Muhammed b. Muhammed, Tarihu'l-Kadafi'l-lslfim, Mektebetü'l-külliyyii.ti'l-Ezheriyye, Beyrut 1983, s.92.
el-Ferra, el-Ahkamu 's-Sultaniyye, s.69.
İbn Arnfis, Tarihu'l-Kadfi, s.92, 206.
Mehmet İpşirli, "Kazasker", DlA, Ankara 2002, XXV, 140-143.
Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnameleri ve Hukuki Tahlil/eri, l, 224-228, Fey Vakfı Yayınları,
İst., 1990
Benzeri açıklamalar için bk. Erbay, Ispat Vasıtaları, s.28-32, 35; Beroje, Beyyine Kiilfeti ve Ispata
Hakim Esaslar, s.52-54.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 65 (1, 2)
İSLAM MUHAKEME HUKUKUNDA DAVANIN
ŞARTLARI VEMUHAKEMESOREd
Davanın
- - - - - - - 123
geçerli olabilmesi için mahkeme, davacı,davalı, dava konusu ile ilgili bazı
şartların bulunması gerekir. Pozitif hukuk sahasında yapılmış olan ilmi çalışmaların sistematiğinden de istifade ederek davanın sıhhat şartlarını aşağıdaki şekilde incelemek
riıüınkündür25.
-
··
. A-Mahkemeye İlişkin Şartlar
Hakimin muhakemeyi yapmış olduğu yere mahkeme denir. Mahkeme; kelime o~arak
bir mekan ismi olniakla birlikte kavram olarak hakimin görev, yetki ve faaliyetlerini de
ifade eder. Mesela "görevli mahkeme", "yetkili mahkeme" veya "mahkeme kararı" gibi ·
ifadelerde asıl fail hakimdir. Ancak mahkeme kelimesi bu manaları da ifade etmek için
kullanılmış ve günümüzde de kullanılmaktadır. Bu itibarla mahkemeye ilişkin şartlar denince hakimin muhakemeyi yapmış olduğu mekana ilişkin şartlar değil, yukarıda bahsi
geçen manaları da içine alan daha geniş kapsamlı bir kavram olarak anlamak gerekir.
Hukuk davaları ile muhakemesi şikayete bağlı olan ceza davalarında, hak sahibinin
davasını hakim huzurunda açması şarttır26. Hakim huzurundan maksat, anlaşmazlık ve
uyuşmazlıkları çözmekle görevli veya yetkili makam yani mahkemedir. Bipaena}eyh bu·
yetkiyi taşımayan bir kimse veya makam huzurunda yapılan talepler, sadece bir iddia
olup dava hüviyetini kazanamazlar.
Bir davanın sahilı olabilmesi için mahkemeye ilişkin üç şarttan bahsedeceğiz. Pozitif hukukta yapılmış olan bu ayınından faydalanarak İslam Muhakeme Hukukunda söz
konusu şartların olabilirliği üzerinde duracağız. Bunlar yargı kolu, yetki ve görevdir. ·
Açılacak bir davanın hangi yargı koluna aitse o mahkemede açılması, hangi mahkemeler görev ve yetkili ise o mahkemelerde dava için müracaat edilmesi şarttır.
a) Davanın Yargı Yolu Olarak Ait Olduğu Mahkemede Açılması
Bir davanın hangi yargı koluna27 aitse orada görülmesine yargı yolu denmektedir.
Pozitif hukukta adli yargı, idaıi yargı, askeri yargı gibi ayırımlar yapılmakta ve bir daim
yargı sahasına giren herhangi bir davanın öbür yargı kolunda açılması halinde davanın
açıldığı mahkeme kendini re'sen görevsiz sayarak davaya bakmamaktadır2B.
. İslam Muhakeme Hukukunda pozitif hukukta olduğu gibi bir yargı kolu ve dolayısı
ile yargı yolu anlayışı_ oluşmamıştır. Çünkü başından itibaren İslam Adliyesinin uygulamasında tek dereceli mahkemeler bulunmuş29 ve bir yerin kadısı, önüne gelen her davaya bakınakla mükellef tutulmuştur. Her ne kadar Divan-ı mezaiimin30 kurulması ve Ka25) İstifade ettiğimiz eser! er: KUJ.'!:l-Arslan-Yılmaz, Medeni Usul Hukuku; Kunter, Ceza Muhakemeleri
Hukuku; Necip Bilge-Ergun Onen, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Sevinç Matbaası, Ankara
1978.
26) el-Kasaru, Bedai', VI, 222; Damat Efendi, Mecme'u'l-enhur, II, 249.
27) Yargı kolu, yargının ana bölümleri demektir. Yargının, anayasa yargısı, idari yargı, adli yargı ve
uyuşmazlık yargısı olarak ayniması anlarnma gelir. Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Seçkin Kitabevi, Ankara 1986. s.784.
28) Kuru, Medeni Usul Hukuku, s.191-193.
29) Cevdet Yavuz, "Dava", DlA, İst., 1994, IX, 13.
30) İslam devletlerinde, adaletli bir toplum düzeni kurmak am'acıyla, genel idarenin merkez ve taşra
teşkilatlarında yer alıp hem siyasi, hukuki ve iktisadi alanlarda, hem de idari ve adli alanlarda dev-
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 66 (1, 1)
124 1 Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDIZ------EKEVAKADEMİ DERCİSİ
zaskeriik31 müessesesinin oluşturulması, yargı yolu anlayışının oluşmasına yönelik birer
adım olarak değerlendirilebilirlerse de bunlar mütekfunil manada bir yargı kolu anlayı­
şının fiili' olarak ortaya çıkmasına sebep olmamıştır. Tarihi süreç içerisinde böyle bir uygulamanın meydana gelmemiş olması, İslam Mtihakeme Hukukunda "yargının, idari
yargı, adli yargı, uyuşmazlık yargısı gibi yargının ana bölümlerine ayniması demek olan
yargı kolu" anlayışına ve "bir davanın hangi yargı koluna aitse orada görülmesi demek
olan yargı yolu" uygulamasına açık olmadığını göstermez. İslam hukukçuları, adaleti en
iyi bir şekilde temin edebileceği kanaatine vardıklan yenilikleri keşfetmek ve İslfun 'ın
• genel prensiplerine aykın olmadığı sürece onlan müslümanlara kazandırmakla mükelleftirler.
b) Mahkemenin Yargı Yetkisine Sahip Olması
Yetki, bir davaya hangi yerdeki görevli mahkemenin bakacağını belirler32. Yani mahkemeler belirli coğrafyalada sınırlandınlmıştır. O yerde meydana gelebilecek uyuşmaz­
lıklan o yer mahkemesi çözümler.
İslam Adliyesinde yetki anlayışı mevcuttur. Hz. Peygamber (s.a.v), Hz. Ali'yi Yemen'in Necran bölgesine, Muaz b. Cebel'i Yemen'in Cened bölgesine tayin etmiştir33.
Hz. Peygamber'den (s.a.v) günümüze kadar İslam ülkelerinde belirli sınırlada çevrili
bölgelere ayn ayn kadılar tayin edilmiş olduğu bilinmektedir.
Muhakeme hukukunda yetki hususunun teferruatında İslam Hukuku ile pozitifhukukun paralellik arz ettiğini söylemek doğru olmaz. Çünkü yetki anlayışının temelinde yatan coğrafi sınıriann tespiti hususu ve hukuk anlayışındaki farklılıklar netice itibariyle
yetki anlayışına da tesir etm~ktedir.
İmam Maverdi bu konuda şunlan söylüyor: "Hiikimin göreceği işler genel, iş yapacağı
yer ise özel, sınırlı olabilir. Bir ülkenin herhangi bir yerinde veya bir mahallede bütün işlere bakmak üzere tayin olunabilir. Orada bulunan veya oraya gelen her şahsın işi­
ne bakar. Eğer oraya geçici olarak gelenlerin işlerine bakamayacağı belirtilınişse o zaman bakamaz. Bir ülkeye, herhangi bir yerinde veya mahallesinde kararlar verniek üzere tayin edilirse, o ülkenin her yerinde hüküm verebilir. Çünkü hakimin belli genel hakimliği ile beraber bir yerde oturması kısıtlanamaz, kararlaştırılamaz. Söz gelişi bir yerden kalkıp bir başka yere giderse bu sınırlama ile hükmünün reddedilmesi gerekir ki bu
da olacak şey değildir. Ama yalnız evinde veya mescitte muhakeme yapacağı şartı koşulmuş ise bu şartlar muteberdir; başka yerde duruşma yapamaz."34
31)
32)
33)
34)
!etin yüksek memurlannın katıldığı bir kurul halinde görev yapan devlet organına m~ziilim. adı verilmiştir. Vecdi Akyüz, Islam Hukukunda Yüksek Yargı ve Denetim Divan-ı Mezfılim, lFAV, lst, 1995,
s.19. Müslüman devletlerin hepsinde bir müessese olarak mevcut olan meziilim, Osmanlı'larda daha
geniş yetkilerle donatılarak Divan-ı Hürnayun adıyla varlığım sürdürmüştür. Akyüz, ae., s.70.
Geniş bilgi için bk. İpşirli, "Kazasker", DlA, XXV, s.140-143.
Kuru, Medeni Usul Hukuku, s.103.
.
Buliaıi, Meğlizi 57, 58; ez-Zühayli, Tarihu'l-kadô., s.65, 66;Atar, IslamAdliye Teşkilatı, s.46, 47.Aynca geniş bilgi için bk. İsmail İbrahim el-Bedevi, NizAmu'l-kadai'l-lslaml, Kuveyt 1989, s.149-17l.
el-Maverdi, Ebu'I-Hasan, lslamda Hilafet ve Devlet Hukuku, tre. Ali Şafak, Bedir Yayınlan, İst.,
1976, s.80-83. Benzeri açıklamalar için bk. ei-Hureşi, Muhammed b. Abdullah ei-Maliki, eş-Şer­
hu's-sağlr 'ala muhtasari siydi Halil, Daru Sadr, Beyrut, ts., VII, 144.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 66 (1, 2)
İSLAM MUHAKEME HUKUKUNDA DAVANIN
ŞARTLARI VE MUHAKEME SÜREd
- - - - - - - 125
Maverdi'nin yukarıdaki ifadelerine dikkat edilirse hakimin hangi şartlada tayin edildiçok önemlidir. Demek ki daha o zamanlardan beri belirli bölgelerin insanlannın uyuş­
mazlık:lannı çözmek, geçici olarak o bölgeye gelenlerden ise mesul olmamak üzere tayin
edilen hakimler mevcuttur. Ancak yukanda söylediğimiz gibi günümüzdeki yetki anlayı­
şının aynısını o dönemlerde aramak doğru olmaz. Maverdi'nin ifadelerinden istifade ederek şıi sonuca ulaşabiliriz: Devlet yönetimi, malıkernelerin yetkilerini sınıriayabilir ve eğer
böyle bir sınırlama yapmışsa davaların yetkili mahkemelerde açılmasını şart koşabiliı:
ği
c) Mahkemenin Görevli Olması
Davanın açıldığı mahkemenin o davaya bakması için görevli olması gerekir. Görev,
belirli bir davaya o yerdeki hüküm mahkemelerinden hangisinin bakacağını belirler35.
Günümüzdeki mahkeme teşkilatı bu şekilde düzenlenmiştir. İslam Adliyesinde kendine
özgü bir görev anlayışı vardır. Yukanda el-Maverdi'den verdiğimiz bilgilerde görev anlayışının varlığı gayet açıktır. Şüphesiz ki bu görev anlayışı, pozitif hukukta var olduğu
şekliyle bir sistem olarak oturmuş değildir. Devlet yönetiminin belirli konularda açılan
davalara bakınakla görevlendirdiği mahkemeler, ancak o konularla ilgili davalara bakabilirler36. Binaenaleyh böyle bir görevlendiriDe yapıldığı takdirde ilgili davalann görevli olan mahkemelerde açılması zorunlu hale gelebilir.
B- Taratlara İlişkin Şartlar
Muhakemeye başlanabilmesi için taraflarda bulunması gereken bazı şartlar
Bu şartlar bulunmadığı takdirde muhakemeye başlanması mümkün değildir.
vardır.
a) Davada İki Tarafın Bulunması ve Mulıakeme Esnasında Hazır Olmaları
Bir davada davacı ve davalı şeklinde iki tarafın bulunması şarttır. Taraflardan birisi
olmadığı takdirde ne dava açılabilir, ne de sürdürülebilir. Bu şart, dava açılırken her iki
tarafın mahkemede bulunması anlamında değil, dava söz konusu olduğunda iddia eden
ve iddiaya muhatap olan taraflann var olması anlamındadır. Bu manada davalısı olmayan bir davacı ve davacısı olmayan bir davalı düşünülemez.
Davalann sürdürülebilmesi açısından umumi bir prensip olarak hem davacı hem de
davalının veya kanuni temsilcilerinin, muhakeme esnasında hakim huzurunda bulunmalan gerekir. Gaip aleyhine hüküm sahih değildir. Hanefilerden büyük bir çoğunluk bu
görüşte olmakla birlikte Hanefilerin bir kısmı, Malild, Şafıi ve Hanbel1 mezheplerinde
· gaip üzerine hüküm verilebileceği kabul edilıniştif37. Mecelle'de de gaip olan kişi hakkında muhakemenin sürdürülebilmesi, bazı şartlara mebni kabul edilmiştir38. Pozitif hukukta, davetiye gönderildiği halde mahkemeye gelmeyen tarafın gıyabında muhakemenin yapılabileceği hükme bağlanmıştır39.
35) Kuru, Medeni Usul Hukuku, 5.103.
36) el-Maverdi, lslamda Hilafet ve Devlet Hukuku, 5.81; Muhammed Abdurrahman el-Bekr, es-Sültatü'l-kadô.iyye ve şahsiyyetü'l-k!idl, Kahire 1988, 5.506-513.
37) Geniş bilgi için bz. el-Klisiini, el-Bedfıi', c.6, 5.222; eş-Şerbini, Muğni'l-Muhtac, IV, 406-411; Bil"
men, Kamus, VIII, 229-234.
38) Mecelle, md. 1833-1836. Açıklamalar için bk. Ali Haydar, Di,ireru'l-hukkfım, IV, 784-793.
39) Kuru, Medeni Usul Hukuku, 414,415.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 67 (1, 1)
126 1 Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDIZ·-·- - - - - E K E V AKADEMİ DERCİSİ
Gıyabi olarak muhakemenin sürdürülebileceğini savunan yukarıdaki her bir görüş,
gaip olan tarafın hükümden sonra def-i davada (karşı dava açma) bulunabileceğini de kabul etmiştir. Tarafların muhakeme esnasında hazır bulunmaları, her hem İslam Muhake~
me Hukukunda, hem pozitif hukukta temel bir prensip olarak kabul edilmiştir. Bundan
dolayı "muhakeme esnasında hazır bulunma" şartını başlıkta zikretmeyi isabetli bulduk.
Bazı istisnai hallerin vukuunda gıyabi olarak muhakeme yapılmasına cevaz verilmiştir.
Bu cevaz, bazı mahzurlar taşıdığı için gıyabi yargılamayı savunan hukukçular, bu malı. zurlan giderecek bir yol olarak yargılamada bulunmayan tarafa def-i dava hakkını tanı­
. mışlardır.
b)Tarafların
''Taraf Ehliyetine" Sahip Olmalan
Taraf ehliyeti, medeni hukuktaki medeni haklardan istifade ehliyetinin medeni usul
hukukunda büründüğü şekildirW. Pozitif hukukta taraf ehliyetinin tarifi böyle yapılıyor.
İslam Muhakeme Hukukunda ise taraf ehliyeti, vücub ehliyetinin41 usul hukukunda bürünmüş olduğu şekline denebilir. Çünkü vücub ehliyetine sahip olmayan bir kimse medeni haklardan istifadeye ehliyetli değildir. O halde davadaki tarafların vücub ehliyetine
sahip olmaları şarttır42. Vücub ehliyetine sahip olmayan kişilerin mesela ölülerin taraf
ehliyeti yoktur.
c) Mahkemede Taraflarm ve Kanuni Temsilcilerinin ''Dava Ehliyetine" Sahip
Olmalan
Dava ehliyeti, kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir vekili aracılığı ile bir davayı davacı veya davalı olarak takip etmek ve usul işlemlerini yapabilme ehliyetidif43. Davayı, tasarrufları caiz ve geçerli olan kimseler açabilif44. Bu da davacının akıl sahibi olmasıyla, mümeyyiz çocuk için izinli olmasıyla mümkün olabiJif45. Dava ehliyeti olmadan duruşmalara davacı veya davalı ya da onların kanuni temsilcisi sıfatıyla katılmak
mümkün değildir.
C- Dava Konusuna İlişkin Şartlar
Daha önceden hakkında kesin hüküm bulunan davalar ile hukukun tanıdığı bir yaran sağlamayacak olan davalar, mahkemeler tarafından kabul edilmez. Bundan dolayı dava konusu için iki önemli şart vardır:
40) Kuru, Mede!li Usul Hukuku, s.219.
· 41) Vücub ehliyeti, İslam hukukunda, haklara sahip olabilme ve borçlar altına girebilme ebiiyeline denir ve bu ehliyet ana rahminden ölüme kadar varlığını sürdürür. Zekiyüddin Şaban, İslam Hukuk
ilminin Esasları, tre. İbrahim Kati Dönmez, Ankara 1990, s.250; Kutub Mustafa SanO, Mu'cemu
mustalahiiti usuli'l-fıkh, Beyrut 2000, s.94-95.
42) Yavuz, "Dava", DlA, IX, 12.
43) Kuru, Medeni Usul Hukuku, s.224.
44) İbn Kudame es-Sağir, eş-Şerhu'l-Keblr, Dilru'l-kittibi'l-Arab'i, Beyrut 1972, XII, 162, 163.
45) el-Kasam, el-Bedili', VI, 222; eş-Şerbini, Muğni'I-Muhtac, IV, llO;Ali Haydar, Düreru'l-hukkam,
IV, 198; Bilmen, Kamus, VIII, 83; Alıdülkerim Zeydan, Nizilmu'l-kazii fi~ş-Şeri'ati'l-lsliimiyye,
Matbaatü'l-'am, Bağdad 1984, s. lll.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 67 (1, 2)
İSLAM MUHAKEME HUKUKUNDA DAVANIN
- - - - - - - 127.
ŞARTLARI VE MUHAKEME SORECİ
a) Dava Konusu Uyuşmazlığın Daha Önce Kesin Bir Hüküınle Çözümlenınemiş
Olması
Dava konusu uyuşmazlık hakkında daha önce kesin bir hüküm varsa aynı konunun
tekrar dava edilmesi, abesle iştigal olur. "Usul-i meşruasma muvafık yani hükmün sebep
ve şartlan mevcud olarak hükm ve il'lfun olunan bir davanın tekrar rü'yet ve istimaı caiz değ'hdir."46 Bu kural, hakkında kesin hüküm bulunan bir uyuşmazlıkta aynı gerekçelerle yeni bir dava açılamayacağı anlamına gelir. Yoksa haklı gerekçeler ortada dururken
yeni bir davanın açılamayacağını ifade etmez. Bundan dolayıdır ki hükmü verilmiş olan
bir dava hakkında mahkfimun aleyhin, haklı sebepler beyan ederek isti'naf-ı dava talebinde bulunabileceği kabul edilmiştir. Ayrıca illl.mın temyiz yolu açık tutulmuş ve şart­
lan gerçekleştiğinde def-i dava yoluyla hakkında kesin hüküm verilmiş olan önceki davanın hertaraf edilme imkanı tanınmıştır47. Burada sosyal bilimlerin genel bir karakteri
olarak önce konuyla ilgili temel şart koşulmuş, sonra bu şartın istisnaianna işaret edilmiştir.
b) Davaemın Dava Açmasında Hukuki Bir Yararı Olması
Muhakeme sonucunda verilen hükmün, davacıya hukuken yarar sağİarnası şarttır.
Dava açınakla davacı, hukuki olarak korunmaya değer bir yaran olmalıdır. Davacıya hukuki bir yarar sağlamayacak olan dava dinlenmez. Bunun mümkün olmaması halinde
dava açmanın hiçbir önemi yoktuJ:48. Mesela bir vekalet sözleşmesinde üçüncü bir şahıs
çıkıp "ben onun komşusuyum, vekll.lete daha layığım" diyerek dava açmak istese bu dava kabul edilmez. Aynı şekilde şufa hakkının bulunmadığı bir satım akdinde üçüncü bir
şahıs çıkıp "ben daha fazla veriyorum, malı bana satsın" gibi bir iddiayla dava açsa bu
dava da dinlenmez. Bu tür iddialar, hukukun himaye etmiş olduğu haklar dairesinde sayılmaz, aksine başkalarının hukukuna tecavüz sayılabilir. Aynı şekilde görülmekte olan
bir davanın tekrar açılınasında da hukuki bir yarar yoktur. Hukuki yarann bulunmadığı
dava konulanna, mechulü iddia ile aklen ve adeten imkansız olanı iddiada bulunmayı da
örnek olarak verebiliriz. Bundan dolayı gelecekte meydana gelecek olan alacaklar için
şimdiden dava açılması halinde, yaşı kendisinden büyük olan için nesep iddiasında bulunulması halinde dava dinlenmez49. Bu tür davalarda hilkim, hukuki yarann bulunmadığını tespit ettiğinde başka bir işleme gerek duymadan ve yargılam~yı başlatmadan davayı reddeder.
ill-Muhakeme Süreci
Davalar, sözlü veya yazılı olarak mahkemeye müracaat etme.lç suretiyle açılır. Tarihi
süreç içerisinde yazının kullanımı yaygınlaştıkça davalann yazılı olarak açılması, sözlü
olarak yapılan müracaatlann da yazı ile kayıt altına alınmak suretiyle muhakeme aşama46) Mecelle, md. 1837. Pozitifhukuk için bk. Kuru, Medeni Usul Hukuku, s.245.
'
47) Bilmen, Kamus, VIII, 238-239.
48) İbn Ferhun, Burhaneddin İbrahim b. Ali el-MaJiki, Tebsiretü'l-hukkô.mfi usuli'l-akdiyeti ve menfihici'l-ahkam, Mektebetü'l-külliyyati'l-Ezheriyye, Kahire 1986, I, 145; Damat Efendi, Mecme'u'lenhur, Il, 250; eş-Şerbini, Muğni'l-muhtiic, IV, 109; Ali Haydar, Düreru'l-hukkô.m, IV, 234, 235.
Pozitif hukuk için bk. Kuru, Medeni Usul Hukuku, s.245-248.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 68 (1, 1)
128 1 Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDIZ-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
sına
geçilmesi söz konusu olmuştur. Artık pozitif hukukta davalann yazılı bir dilekçe ile
açılması kanun maddesi haline gelmiştir50. Günümüzde asliye hukuk mahkemelerinde
uygulanan usul, yazılı yargılama usulüdür. Bu usulde, özellikle dava malzemesinin (dava dilekçesi, cevap layihası, replik ve düplik) hazırlanması yazılı olur. Arkasından tahkikat saflıası başlar. Bu saflıada hakim, iki tarafın da yazılı olarak sunduklan belgelerin
doğruluğunu inceler ve nihayet taraflan mahkemeye davet eder. Yazılı yargılama usulünde de hakim iki tarafı dinlemeden hüküm veremez (md. 73, 377, 381). Böylece asliye
mahkemelerindeki usul, yazılı yargılama usulü olmakla beraber, bunun yanında sözlü
·usule de yer verilmiştir51.
!ll
n
::ıı-
İslam Muhakeme Hukukunda basit yargılama usulü esas olup52 davalann açılması,
tarihi seyri içerisinde şöyle gerçekleşmiştir: Hz. Peygamber (s.a.v) döneminde davalar
sözlü olarak açılırdı. Hadis kaynaklannın "dava", "kaza", "şahadat", "eyman" gibi bölümlerinde bunun bir çok örneğini görmek mümkündür. Borç sözleşmeleİinin kayıt altı­
na alınmasını tavsiye eden Allah Teala53, önemli bilgilerin yazıya dökülmesinin daha
sağlam ve güvenilir bir yol olduğunu kullarına bildirmiştir. Müslümanlar da Hz. Peygamber (s.a.v) döneminden başlayarak her dönemde yazının kullanımını yaygınlaştır­
mışlar, mahkemelerde de davalan ve duruşmalan kayıt altına almışlardır. Özellikle Osmanlı döneminde düzenli olarak tutulan ve günümüze kadar ulaşan Şer'iyye Sicilleri,
yazılı olsun-sözlü olsun mahkemede açılan bütün davalann ve hüküm aşanıası da dahil
olmak üzere muhakeme sürecinde cereyan eden bütün olayiann zapt altına alındığı
önemli tarihi vesikalar haline gelmiştir54. Bununla birlikte İslam Muhakeme Hukukunun
tarihi seyri dikkate alındığında davaların, sözlü olarak da yazılı olarak da açılmış olduğunu ve her iki halde de açılan davaların geçerli kabul edildiğini ifade etmek gerekir.
Davalar sözlü olsun, yazılı olsun açıldıklannda, onlarda bulunması gereken bazı şart­
lar vardır: İlk olarak davacı ve davaimm başkalanyla kanştırmaya mahal bırakmayacak
şekilde adresleriyle birlikte belirtilmesi şarttır55. İkinci şart, dava konusu olan şeyin, cins
49) Örnekler için bk. Ali Haydar, Düreru'l-hukkfım, IV, 203-204, 233-236; Kuru, Medeni Usul Hukuku, s.245-248.
50) "Arzuhal!erin mahkeme kalemine kaydı tarihinde dava ikame edilmiş addolunur." (Usul-i Muhakemiit Kanunu Madde 178) Takip eden maddede de dava dilekçesinde bulunması gereken hususbır
sıralanmıştır. B una göre; I. Tarafiann ve varsa kanuni temsilci veya vekilierinin ad ve soyadi an ile
adresleri, 2. Açık bir şekilde dava konusu, 3. Davacırun iddiasının dayanağı olan bütün vakıalann
sıra numarası altında açik özetleri ve delillerinin nelerden ibaret olduğu, 4. Hukuki sebeplecin özeti, 5. Açık bi.r şekilde iddia ve savunma, 6. Karşı tarafın hangi sürede cevap verebileceği, 7. Davacırun veya varsa kanuni temsilci yahut vekilinin imzası diiva dilekçesinde yer almalıdır. (Madde
179)
51) Kuru, Medeni Usul Hukuku, s.269, 312.
52) Erbay,lspat Vasıta/an, s.36.
53) Bakara, 2/282.
54) Türk Dünyası Araştırmalan Vakfı tarafından bir ilim heyetine hazırlatılan "Şer'iyye Sicilleri" isimli iki ciltlik çalışma, sicillerin toplu katalogunu içermektedir. bk. Şer'iyye Sicilleri, Türk Dünyası
Araştırmalan Vakfı, İst., 1988. Mecelle, md. 1814'de biikimin sicillerle ilgili deftertutması ve kendisinden sonraki biikime bıi defteri devr ve teslim etmesi gerektiği ifade edilmektedir.
55) Mecelle, md. 1617.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 68 (1, 2)
İSLAM MUHAKEME HUKUKUNDA DAVANIN
ŞARTLARI VE MUHAKEME SÜRECİ
- - - - - - - 129
ve miktar gibi açılardan vehme yol açmayacak bir şekilde beyan edilmesidir56. Kullanı­
lan ifadelerde tenakuz yani çelişkinin bulunmaması, diğer bir şart olarak kabul edilmiş­
tir57. Dördüncü şart olarak da yazılı müracaatlarda yazının kendisine ait olduğunun bir
alametle belirtilmesi zikredilmişti.J58. Aksi takdirde davacı taraf, meçhul olacağından dava şartlarından birisi yerine gelmemiş olacaktır.
Sözlü veya yazılı müracaatlarda söz konusu şartların bulunmaması, davanın tashihi
için geri gönderilmesine sebep olmaktadır. Gerekli şartlarında eksikliği bulunmayan davalar ise mahkeme tarafından açılmış kabul edilir. Bundan sonra hakim, davadaki iddianın tavzihi, delillerin ibrazı ve savunma için tarafları mahkemede karşı karşıya getirir.
Ceza davalarının bir kısmının, medeni hukukla ilgili davalarda olduğu gibi mağdunın şi­
kayetiyle ancak açılabileceğini, takibi şikayete bağlı olmayan alanlarda ise suçun işlen­
miş olmasının mahkemenin harekete geçmesi için yeterli olduğunu daha önce belirtmiş­
tik. Bu aşamadan sonra hakim, medeni muhakemeden farklı olarak iddia makamı mahkeme olduğu için olayı aydınlatacak delilleri bulup ortaya çıkartınada kendisini görevli
sayacaktır. Hem mağdur taraf, hem de hakim, hakikati ortaya çıkartabilecek delillerle
davayı ispata çalışacaklardır59.
Davalının açılmış olan davaya vereceği cevaplara savunma denir. Davalı, her şeyden
önce davacının iddiasını kabul etmesi demek olan ikrarda bulunabilir60. Bu durumda ha- kim, davacı lehine hükmünü vererek davayı sona erdirir. Buna karşılık davalının söz konusu iddiaları reddetmesi de mümkündür. Muhakeme hukukunda buna inkar denif61. Bu
durumda hakim, davacının delillerini ister ve muhakemeye devam eder. Çünkü ispat yükü. kural olarak davacıya düşer62.
Davacı, davasını öncelikle kesin delillerle ispat etmeye çalışır. Gerekli şartları taşı­
yan şabit~3, İslam Muhakeme Hukukunda ispat vasıtalarının başında gelif64. Davacı­
nın gerekli sayıda şahidi bulamaması halinde yeminiyle ispatını tamamlamasının imkanı veya bunun hangi davalarda kabul edilebileceği tartışmalıdır. Bilirkişi raporu, hakimin şahsen bilmesi, keşif, yazılı belgeler, lian, kasame, karine ve emareler gibi ispat va-
56)
57}
-58}
59}
60}
61)
62}
63)
64}
l
İbn Ferhun, Tebslre, I, 145; Mecelle, md. 1619, İbn Ebi' d-Dem, Kadi Şihabuddin Ebu İshak İbra­
him b. Abdullah ei-Hamevi, Kitabu Edebi'l-kazfi, D/iru'l-fikr, yy., 1982, s.193, 194.
İbn Kudame, eş-Şerhu'l-keblr, XII, 177, 178; eş-Şerbini, Muğni'l-muht/ic, IV, li O, 468; Ali Haydar, Düreru'l-hukkam, IV, 198.
Ali Haydar, Düreru'l-hukkam, IV, 722.
Geniş bilgi için bk. Erbay, Ispat Vasıtaları, s.45, 46; Beroje, Beyyine Külfeti ve Ispata Hakim Esaslar, s.70, 71, 130.
İbn Ferhun, Tebslre, I, 136; eş-Şerbini, Muğni'l-muht/ic, III, 238;Aii Haydar, Düreru'l-hukkam, IV,
92, 93. İkar hakkında geiş bilgi için aynca bk. Erbay, Ispat Vasıtaları, s.178-217; Beroje, Beyyine
Külfeti ve Ispata Hakim Esaslar, s.149-166.
Ali Haydar, Düreru'l-hukkam, IV, 92, 93.
"Beyyine, müddeiye ve yemin inkar eden (müddea aleyh)e düşer." Buhari, Rehn 6.
Gerekli şartlan taşıyan şahitliğin kesin delil olduğuna dair bk. Kemal Yıldız, Islam Yargılama Hukukunda Ispat Yasıtası Olarak Şahit/ik, (Yayuılanmamış Yüksek Usans Tezi}, isı., 1989, s.33-35.
Şahitlik hakkında geniş bilgi için aynca bk. Erbay, Ispat Vasıtalan, s.58-177; Beroje, Beyyine Külfeti ve Ispata Hakim Esaslar, s.166-208.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 69 (1, 1)
130 1 Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDIZ-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
sıtaları,
belli alanlarda ve belli ölçülerde
hakkı
ispat için kabul
edilmiş
olan delillerden-
diı-65.
Davacı,
mahkeme tarafından kabul edilebilecek delillerle davasını ispat edemediği
yemin ederek kendini savunma hak ve yükümlülüğü vardır; inkar ettiği şeyi ispat etme durumunda da değildir. Ama yeminden nükfıl etmesi (kaçınması),
aleyhinde değerlendiriliı-66. Bununla birlikte davalı defi'de bulunabilir. Defi', hükümden
önce veya sonra davacının iddialarını ret ve hertaraf edecek yeni bir davanın, davalı tarafından ileri sürülmesidiı-67. Bu durumda yeni bir dava açılmasına gerek yoktur. Defi'
• sahibinin delilleri istenerek muhakemeye devam edilir. Defi' iki kısımdır:
takdirde
davalının
a-Def-i dava: İddia edilen şeyin def edilmesidir. Şöyle ki: Bir milyon alacaklı olduiddia eden davacıya karşı, davalının "ben o borcu ödedim" veya "sen beni ibra ettin" vb. şekillerde karşılık vererek davasını hertaraf etmesidir. Bu iddia ile def-i dava
gerçekleşmiş olur ve hakim, yeni bir davaya ihtiyaç duymaksızın muhakemeye devam
ğunu
edeı-68.
Def-i dava sahih olduğu gibi def-i davayı da def' sahihtiı-69. Def'iler hükümden önce yapılabildiği gibi, hükümden sonra da yapılabilir70.
,,,
b-Def-i husumet: Davalının, davacının iddiasına muhatap olmadığını ifade etmesidir71. Mesela bir kimsenin elinde bulunan arabayı, başka bir kimse dava ettiğinde ilk şa­
hıs, aracın kendine emanet olduğunu söyleyerek, davaya muhatap olmadığını ifade etmesi def-i husumettir. Yani bir davada, dava ehliyetine sahip olmayan kimseler, davalı
alamayacaklarını beyanla defi'de bulunabilirler. Def-i husumet, İslam hukukçuları arasında meşhur beş konuda gündeme gelebilir. Bunlar da vedi'a, 'ariyet, icare, rehin ve
gasptır. Buralarda mal sahibi gerçek taraf olduğu için ikinci şahıslar, yed-i husumet değildirler. Yani dava ehliyetine sahip değildirler72.
Davalının
defi'de bulunması halinde hakim delillerini talep eder ve yukarıda davailkten açılması halinde takip ettiği muhakeme usulünü aynen uygular. Dinlenecek
veya görülecek başka bir delil kalmadığı takdirde artık hüküm aşamasına gelinmiş olur.
nın
İslam Muhakeme Hukukunda, muhakemenin tüm aşamalarında hiikimin riayet etmesi gereken usul ve edeplere büyük önem verilmiştif73. Özellikle muhakemeye başlama65) Yavuz, "Dava", DlA, c.9, sl5; Yıldız, Şahit/ik, s.l4.
66) Hanefi ve Hanbe11Ier, diivalının niikiilünü aleyhine hüküm için yeterli görürken Miiliki ve Şiifıiler
bu durumda yeminin diivacıya tevcih edileceği görüşündedirler. bk. Yavuz, "Dava", DI/ı., c.9, s.l5.
67) Mecelle, md. 1613, Ali Haydar, Düreru'/-hukk!ım, IV, 236, 237; Bilmen, Kamus, VIII, 82, 97; e/Mevsüatü'i-fikhiyye, Vıziiretü'l-evkiif, Kuveyt 1990, XX, 315.
68) Ali Haydar, Düreru'/-hukk!ım, IV, 236; e/-Mevsüatü'l-fikhiyye, XX, 315.
69) Ali Haydar, Düreru'l-hukk!ım, IV, 245; el-Mevsüatü'l-ftkhiyye, XX, 315.
70) Ali Haydar, Düreru'l-hukk!ım, IV, 236.
71) Ali Haydar, Düreru'/-hukk!ım, IV, 236, 266-269; e/-Mevsüatü'l-fikhiyye, XX, 316.
72) Ali Haydar, Düreru'/-hukk!ım, IV, 266, 267. Aynca bk. ei-Kiisiini, e/-Bed!ıi', VI, 231; eş-Şerbiıll,
Muğni'/-muhtac,
IV, 467.
73) Klasik Fıkıh eserlerinde bir bölüm ol.~ yer alan "Edebu'l-kiidi" ve aynı isimle yazılmış olan
müstakil birçok eser bunun şahidi dir. Ornek olarakel-Maverdi ve ei-Ferrii'nın Edebü 'J-kfidt isimli
eserlerini zikredebiliriz.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 69 (1, 2)
İSLAM MUHAKEME HUKUKUNDA DAVANIN
ŞARTLARI VE MUHAKEME SÜRECİ
- - - - - - - 131
dan önce haksız taleplerde bulunmamalan konusunda taraflan uyanp Allah'ın gazabın­
dan sakındırması gerektiği husus u74, İslam Muhakeme Hukukunda hakkı ortaya çıkarta­
bilmek; için iman ve ahlak gibi manevi duyguların dikkate alındığını ve bu konuda ba.kime görev verildiğini göstermektedir.
İslam Muhakeme Hukukunda,
pozitif hukukta olduğu gibi bir yazılı yargılama usulü
usulü, tahkikat aşamasında delillerin ve verilen cevapla-:
nn incelenmesi bakımından daha sağlıklı gözükınesine karşın yargılama sürecini gereksiz sebeplerle uzatma riskini de taşır. Bununla birlikte hakkın ortaya çıkması için daha
isabetli bir usul olduğunun benimsenmesi halinde İslam Muhakeme Hukukunun genel
prensiplerine aykırı olmayacağı kanısındayız.
gelişmemiştir. Yazılı yargılama
IV-Hüküm ve İcrası
Davanın açılmasıyla ortaya konulan bir uyuşmazlık, hüküm ile sona erdirilir. Bu aşa­
mada İslam hukukçulannın kullandığı üç terim vardır. Muhakeme sonucunda bir hakkın
ispat edilmesine veya biikimin haklılık adına ulaştığı kanaate "sübfit'' ismi verilmlştir.
Bu kanaate dayalı olarak biikimin verdiği karara "hüküm" ve bu hükmün uygulanması­
na da "tenf'ız" denmiştir75. Hükümlerin tenf'ızi için "hükümlerin icrası" ve eğer konu ceza ile ilgili ise "hükümlerin infazı" şeklinde kullanmak da mümkündür76. Hiikimin hükmü vermesiyle muhakeme sona ermiş olur mu, yoksa verdiği hükmü icra veya infaz etmesi biikimin vazifeleri arasında mıdır? sorusu bazı davalarda doğurduğu sonuçlan itibariyle önemli bulunmuştur.
Hükmün icra veya infazı, kaza! bir faaliyetse biikimin sadece hüküm vermesi muhakemeyi bitirmez; hükmü icra veya infaz etmekle ancak muhakeme sona erebilir. Eğer
hükmün İcra veya infazı, idare ile alakalı bir faaliyetse bunu idarenin yapması gerekir.
Bu durumda muhakeme, sırf hükmün verilmesiyle sona erer. Böyle değil de hükmün icra veya infazı, idari bir görev olup biikime verilmişse bu durumda da muhakeme, hükmün verilmesiyle son bulur. Fakat biikime verilmiş olan idari görev dolayısıyla biikimin
kaza! faaliyeti bitip idari faaliyeti başlamış olur.
Yukanda söz konusu edilen alternatifleri dikkate alarak hükmün
kaynaklardan incelediğimizde şu hususlan tespit etmek mümkündür:
İcra veyainfazını
Hz. Peygamber (s.a.v), hem devlet reisi hem de biikim olarak vermiş olduğu hükümleri ya bizatihi takip ediyor veya bir kimseyi vekil tayin edip takip ettiriyorrlu77. Hulefai raşidin ve Erneviierin ilk dönemlerinde hiikimler, verdikleri hükmün infazını bizatihl
yerine getirirlerdi78. Daha sonralan biikimler arasında bazı derece farklılıklan meydana
geldi ve bazı biikimlerin hükmü verdikleri halde tenfiz kuvvetine sahip olmadıklan için
hükmü İcra veya infaz ederneme durumu ortaya çıktı79. ~u gibi hallerde daha üst dere74) Zeydan, Nizômu'/-kazô, s.139.
75)
76)
77)
78)
79)
İbn Ferhun, Tebsire, l, 98-100.
Atar, Islam Adiiye Teşkilatı, s.216.
Atar, Islam Adiiye Teşkilatı, s.39, 4{), 215.
İbn Amus, Tarihu '/-kada, s.28.
İbn Ferhun, Tebsire, l, 100.
1
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 70 (1, 1)
132 1 Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDIZ-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
cedeki hakimler, örneğin mezalim biikimleri daha geniş kuvvet ve imkanlara sahip olduklarından verilen hükümleri İcra veya infaz ediyorlardı80.
İbn Ferhun ve Tarablusi gibi bazı İslam hukukçulan, hükümlerin tenfızini, hakimin
verdiği
hükmü bizzat tenfizi ve
aynı
hükmü bir
başkasının
tenfizi
şeklinde
iki
kısma
ayınnışlardır.
Hakimin kendi hükmünü tenfizinin manası, bizatihi biikimin hapsetmesi, elindeki
kuvveti kullanarak malı alıp hak sahibine vermesi, diğer haklan kurtarması, talakını dü. şünnesinin caiz olduğu kimsenin talakını düşünnesi vb. şeylerdir. Bir başkasının tenfizi
· ise hükmü bir hakimin verip başka bir hakimin İcra veya infaz etmesi demektif81. İbn
Ferhun ve Tarablusi, başka bir hakimin hükmü İcra veya infaz etmesi esnasında önceki
hükmün, ikinci biikimin içtihadına aykırı olması veya onun tabi olduğu mezhebe uymaması halinde nasıl bir yol takip edeceği hususunda İslam hukukçulan arasında ihtilaf olduğunu belirtmişlerdir. Bazı hukukçulann hükmü icra ve infaz etmesini kayıtsız şartsız
benimserken, bazılannın bunu kabul etmediklerini tafsilatlı bir şekilde izah etmiştif82.
İslam Muhakeme Hukukunun tarihi seyri içerisinde Hz. Peygamber'den (s.a.v) beri
hakimler, verdikleri hükümleri icra veya infaz etmiş olduklannı yukanda ifade ettik. Aslında hükümlerin tenfızi, hüküm vermekten öte bir görev ve yetkidir. Bir hakim, biikimlik vasfı ile ancak hükmü inşa hakkına sahiptir. infaz kuvveti ise biikimliğine ek bir iş ve
yetkidir83. Bununla birlikte Hanefi hukukçulanndan Ebu Hanife ve Ebu Yusuf, ceza davalarında infazın kaza! bir faaliyet olduğunu ve hükmün ancak infaz ile tamarnlanabileceğini kabul etmişlerdir84. Bu görüşlerinden dolayı dört şahit ile hükmü verilen bir zina
davasında infazdan önce şahitlerden birisinin rücu etmesi halinde, şahitlerin hepsine kazif cezası uygulanacağı kanaatindedirler. İmam Muhammed, imam Züfer ve İmam Şafii
ise hükmün bozulamayacağı, sadece rücu' edenin kazif haddine çarptırılacağı görüşünü
benimsemişlerdif85. Şu halde son görüşü savunan hukukçular, infazın hükmün bir parçası olmadığını, hakimin hüküm vermekle muhakemeyi sonuçlandırai::ağını kabul etmiş
oluyorlar.
İslam Hukuku kaynaklannda tespit edebildiğimiz yukandaki bilgilere dayanarak hükmün icra veya infazı konusunda ileri sürülen görüşleri iki başlık altında toplayabiliriz.
za
I -Ceza sahasında hükmün infazı, muhakemenin bir parçasıdır. Başka bir deyişle cemuhakeme hükmün infazı ile son bulur. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf bu gö-
sahasında
rüştedir.
ma
80) et-Tarablusi, Aliiuddin Ebu 'I-Hasan Ali b. Halil el-Hanefi, Mu 'lnu '1-hukk/Jm.fi
yetereddedü beyne'l-luısmeyni mine'l-ahkôm, Miriye Matbaası, Bulak 1300, s.145, 146; el-Maverdi,/slamda Hiltlfet ve Devlet Hukuku, 91.
81) İbn Ferhun, Tebslre, l, 100; et-Tarablusl, Mu'ln, s.l45.
82) İbn Ferhun, Tebslre, I, 100; et-Tarablusi, Mu"ln, s.146, 147; Geniş bilgi için bk. İbn Kudame, eşŞerhu '1-Keblr, X, 403, 404.
83) et-Tarablusi, Mu'in, 145, 146.
84) el-Merğiniini, el-Hidaye, Il, 105, 108.
85) Damat Efendi, Mecme'u'l-enhur, I, 600.
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 70 (1, 2)
İSLAM MUHAKEME HUKUKUNDA DAVANIN
ŞARTLARI VE MUHAKEME SORECİ
- - - - - - - 133
2-Muhakeme, hükmün verilmesiyle sona erer. İcra ve infaz niuhakemenin üzerine
zait bir faaliyettir. İmam Muhammed, İmam Züfer ve İmam Şafıi bu görüşü benimsemiş­
lerdir.
Yukanda da belirttiğimiz gibi İslam Muhakeme Hukukunda hakimier, vermiş olduklan hükümleri icra veya infaz etmişlerdir. İcra veya infaz edilmemiş olan bir hüküm,
haksızlığa sebep olabilir. Haksızlığın ise İslam'da yeri yoktur. Bir de tenf'ız edilmeyen
bir hükmün fetvadan farkının olmadığı vurgulanmış86, bununla yargının yaptırım gücüne işaret edilmiştir. Durum böyle olmakla birlikte yukandaki iki görüşün de haklılık paylannın olduğu kanaatindeyiz. Kesin hüküm ile hükmün icra ve infazını birbirinden ayn
mütalaa eden müçtehitler, hükmÜn uygulama aşamasını idari bir görev olarak değerlen­
dirdikleri anlaşılmaktadır. Yoksa verilen hükümleri ihmal veya geciktirme gibi bir şey
son görüşü savunan müçtehitlere göre de söz konusu değildir.
Osmanlı Şeriyye
Sicilieri incelendiğinde her bir dava konusunun sonunda bakimin
hüküm, "ma veka'a bi't-taleb ketbolundi" şeklinde kayıt altına alınınakla yetinilmekte, hükmün İcra ve infaz aşamasından söz edilmemektedif87. Bu açıdan değerlendir­
diğirnizde icra ve infazı hükmün bir parçası olarak mütalaa etmeyen müçtehitlerin görüşüne muvafık bir uygulamanın varlığı söz konusu olmaktadır. Çoğunlukla aynı hakirnin,
söz konusu hükmü icra veya infaz ettiğiniBS göz önünde bulundurduğumuzda, son görüşe göre bunu idan bir görev olarak yerine getirmekte olduklan düşünülmektedir. Hükmün icra ve infazını idari bir görev olarak kabul eden ictihad, adaletin tevziinde bir engel oluşturmadığı sürece hükmü veren hakimi, icra ve infazla görevlendirmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz. Sonuç olarak İslam Muhakeme Hukuku kaynaklannda icra ve
infazla ilgili söz konusu iki ictihattan her biri, kendine has çözüm önerileri dolayısıyla
dönemin şartianna göre tercih edilebilme şansına sahip olduğunu ifade etmek isteriz.
verdiği
Pozitif hukukta hüküm ile hükmün icra veya infazı birbirinden ayn mütalaa edilir.
Ceza davalarında "cezanın infazı, mahkemeden verilen ve aslına mutabık ve icrası kabil
olduğu reis veya hakim tarafından tasdik edilen hüküm fıkrası sureti üzerine Cumhuriyet Savcısı tarafından takip olunur'' (CMUK, md. 396)89 Medeni hukukla ilgili davalarda ise verilen hükmü icra dairesi takip eder. Nitekim İcra İflas Kanunu md. 35 "Takip,
Harnın icra dairesine tevdii ile başlar. İsteyen alacaklıya kayıt numarasını mübeyyin bedava ve pulsuz bir ilmühaber verilir" şeklindedir. Görüldüğü gibi her iki durumda da icra ve infaz, hükmün bir parçası olarak kabul edilmemiştir.
Sonuç
İnsanın temel haklan arasında zikredilen adil yargılanma hakkından kaynaklanan da-
va,
davanın taşıması
gereken
şartlar
ve muhakeme süreci ile ilgili
aynntılar,
Hz. Pey-
86) İbn Ferhun, Tebstre, I, 99.
87) Kemal Yıldız-Abdülhamid Raınazanoğlu, 1876 no'lu Trabzon Şer'iyye Sicilinin Tam Metin Transk-
ripsiyonu, Yayınlanmamış Araştırma Projesi, Rize 2003.
Osmanlı Kanunnameleri, I, 228.
89) Geniş bilgi için bk. İhsan Özkaya, Ceza Infaz Hukuku ve Ilgili Mevzuat, Seçkin Yayınevi, Ankara
1996, s.24-25.
88) Akgündüz,
ı
1
D01777c9s24y2005.pdf 25.02.2010 15:43:32 Page 71 (1, 1)
134 1 Yrd. Doç. Dr. Kemal YILDIZ------EKEV AKADEMİ DERCİSİ
gamber'den (s.a.v) itibaren müslümaniann kurmuş olduğu bütün devletlerin ve mirasçı­
sı olduğumuz Osmanlı devletinin uyguladığı İslam Hukukunun kaynak eserlerinde ele
alınmıştır. Uygulamada bazı aksaklıklann meydana gelmiş olduğunu kabul etmekle birlikte İslam Muhakeme Hukukunun yürürlükte olduğu dönemlerde ihtiyaçlara cevap verecek seviyede kendini geliştirmiş olduğunu, Kur'an ve sünnetteki ilgili esaslara aykın
olmadığı sürece, adaleti daha iyi bir şekilde temin edebilecek yeniliklere açık b.ulunmuş
olduğunu ifade etmek gerekir.
Yapılmış olan mukayeselerde İslam Muhakeme Hukukunun, pozitif hukukla birçok
• noktada paralellik arz ettiği görülmektedir. Muhakeme süreci ve ispat vasıtalan gibi muhakeme hukukunun bazı sahalannda farklılıklann bulunduğu da gözden ırak tutulmamalıdır. Bu farklılıklann, nihai olarak hukuk sistemlerinin beslendiği ana kaynaklann insan
ve genel anlamda hak nazariyesi ile ilgili farklılıklanndan kaynaklanmakta olduğunu
tespit etmek gerekir.