Kamu Düzeni Kavramı - Marmara Üniversitesi

Arda
Atakaıı
59
- Kamu Düzeni Ka vra m ı
KAMU DÜZENİ KAVRAMı
Ar. Gör. Dr. Arda ATAKAN'
GİRİş
Bu çalışmada hem en her hukuk dalında önemli bir yer işgal eden
kamu düzen i kavramının anlanunı ve kapsanunı inceleme ye çalış tık . Kamu
düzen i kavr anu doğası itibarıyla sı nırlarının nerede başlayıp nerede bitti ği ,
kapsanun a nelerin gird iğinin belirlenmesinde güçlüklerle k arş ı laşılan bir
kavram. Bunun sebeplerinden birisi de. çeşitli hukuk dall arının kamu düzenine yük ledikleri farklı anl amlard ır. Her hukuk dalı kendi temel konusu ve
amacına göre kamu düzen ini farklı biçimde yorumlamakta ve kavranun sı ­
nırlarını di ğer huku k dallarına göre farklı şekilde belirlemektedir. Bu farklı­
lıklar sadece kamu hukuku-özel hukuk ayrınu bağlanunda doğan farklılıklar
değildir. Bunun ötesi nde. özel hukuk un veya kamu hukukunun kendi alı
dallarını o luşt uran hukuk dalları arasında kamu düzeni anlayışına ilişkin
önemli farklılıklar bulmak mümkündür. Çalış manuzda özellikle Devletler
özel hukuku alanı ve kamu hukuku alanları olan Anayasa hukuku ve idare
hukuku alanlarında kamu düzeni kavranunın ıaşıdığı anlam ve kapsam ele
alınnu ştı r. Devletler öze l hukukunda kamu düzeninin sahip ol duğu büyük
önem. bu alanda çal ışan akademisyenlerin kamu düzeni kavramı üzerin e
det aylı ve geni ş kap samlı ç alı şmal ar yapmal arın a sebep olmu ştur. Çalış mada
Devletler öze l hukuku ile Anayasa ve İdare hukuku alanl arın ın kamu düzeni
anl ayışl arı karşıl aşnnlmışnr. Kuşkusuz. ele alı n an bu alanlarda da kamu
düzeni kavra nu ru her yönüyle incelemek. çalış manın sı nı rlarının çok ötes ine
• Marmara Üniversitesi Hukuk Fakülte si Genel Kamu Hukuku Anabilim Dal ı
Öğretim Görevlisi
MOHF - HAD, c. ıs, Sy.1-2
60
gider.
Ç alış m a,
ol uşturan
kamu düzeni kavramının anlanıı ve
unsurlarm nitelikleriyle sı nırl ı dır.
kaps amı
ve bu
kaps amı
i - KAMU DÜZENİNİN TANıM LANMASı
Türk hukuk lügatına göre kamu düzeni kavramı şöyle tanıml anmak­
t adır: "Bir memlekette amme hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet
ve asayişi ni ve fertler arasındaki münasebetlerde huzuru ve ahlak kaidelerine
uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin hepsi.'"
Y argıtay
ise kamu düzenini şu şekilde t anımlamakt adır: "Ahlak ve
dürüstlük kurallarını, toplumun temel ilke ve yargılannı , adaleti, ahlak anlayışı nı , Anayasada yer alan temel hakları ciddi şekilde sarsan ve aykınlık
oluşturan olaylar kamu düzenini ihlal eden olgulardır.t "
Ökçün' ün tanımına göre: "Kamu düzeninin kesin bir tanı mını yapmak güçtür. Genelolarak denilebilir ki, belirli bir ülkede , belirli bir zamanda
kamu yararlannı, kaınu vicdanı ile genel ahlakı çok yala ndan ilgilendiren
hususlar kamu düzeninin içine girer.:"
göre: "Kamu düzeni kavramı ise belirlenmesi güç
bir kavramdır. Toplumun menfaatini koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuki düzenin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir.'"
Bir
başka tanıma
Edis ise kamu düzenini şöyle tanımlamaktadır : "Bir kuralın uygulanmasında kamunun kesin yarannın bulunması kamu düzeni kavramını
ifade eder. Bir başka deyişle; kamu düzenini ilgilendiren kurallar, uyulmasında ve uygulanmasında kamunun kesin yararı olan kurallardır". ' Tekinay 'a
göre: "Kaınu düzeni toplumun önemli ve doğrudan doğruya menfaatlerini
koruyan hukuk kurallannı kapsar.'"
' Aybay / Dardağ an, s.113; Çelikel, s.130.
Yar. HGK,6.5.1998 [E.i 2-287 / K.325], Aktaran: Nomer, s.I64.
2
3
Ök çün, 8.9.
'Oğuzman
/ Öz, s.74.
' Edis, s.157.
6 Tekinay, s.540.
61
Arda Atakan - Kamu Düzen; Ka vramı
Eren'e göre:
"Uy ul masında
ve
korunmasında
toplum ve devl etin ge nel men-
faati buluna n hu kuk kurall arına, kamu düzeni kuralları adı verili r.'"
Hatemi 'nin tanı mı uyarınca kamu d üzeni : "Örgü tlenm iş toplumun
tem el yapısını ve tem el çıkarlarını koru yan kanun kurallarıdır.'"
Bir başka tanıma göre: "Kamu düzeni (ordre public), belirli bir ülked e, belirli bir zamanda ve belirli bir konuda kamu yararmı, kamu vicdanını
ve genel alılakı çok yakından il gilendiren, toplumun temel
sal menfaatleri koru yan kura llar bütünüdür."
yapısını
ve kamu-
Gö zler'e g öre: " Kam u düzeni, bire ylerin güvenlik, hu zur ve
s ağlı k
içinde yaşamaları durumudur.?'"
A nayasa Mahkemesi kam u düzeni kavramını ş u şekilde tanıml a­
maktadır :
" Ka mu düzen i deyiminin ; toplumun huzur ve sük ünunun
sağ l an­
ması nı ,
ett i ği ,
devletin ve devlet teşki latının muh afazasını hedef tutan her şeyi ifad e
bir başka deyimle ce miyetin her sa hadaki düzeninin temelini teşki l
ede n bütün kuralları kapsadığı sonu cuna varılmaktadır."! '
Kamu düzenini kısaca; "To plumu n temel yapı s ı ve temel
koruyan kurallann bütünü" olarak tanıml amak m ümk ündür.V
ç ıkarları nı
11- KAM U DÜZENİNİN KAPSAMI
Devı cıl er
doktrindeki
bazı
özel huku ku
yazarlar
alanında
kamu düzeni
t arafından aşağıdaki
Çelikel' e gö re "kamu düzeni'tnin
kavramının kapsamı
biçimlerde
kapsamı şu
çizil miştir.
unsurlardan
oluş mak­
tadı r:
T ürk hukukunu n temel ilkelerine aykı nlık; yazara göre Tü rk toplumunun siyasi, sosyal, eko nomik anl ayı şının bir ürün ü olan ka nunlar topl um un
ı Eren, s.288.
Hatemi. s.42-43 .
, Ruhi i Kaplan, s.643.
10 Gözler, s.418-4 19.
ıı E: 19631128, K: 1964/8, k.r.: 28.1.1964, T.C. Resmi Gazete, 17 Nisan 1964, Sayı :
11685, Sahife : 2.
12 Gökyayla, s.26; ÇelikcL, 5.130 .
8
62
M OHF - HAD, en Sy./-2
temel y apısı nı ilgilendirirl er.':' Aynı konuda Alman hukukunda da beuzer bir
sını rla ma mevcuttur. " Bir yabancı kanunun tatbiki adap ve ahlaka veya bir
Alman kanununun gayesine aykırı düşecek ise o kanun tatbik edilemez."
(EG BG B [eski] m.30) Daha sonra 25,7.1986 tarihli kanunda ise kamu düzeni
müdahalesi ş u şeki l de formüle edilmiştir: " Diğer bir devletin bir hukuk
kaidesi, tatbik edil diği nde Alman hukukunun önemli temel prensipleri yle
aşi kar bir uyuşm azlık meydana getirmekte ise uygulanmaz. Bu hukuk
kaid esi, tatbik edildiği nde temel haklar ile ııyuş mamakta ise özellikle
uyg ulanmaz." (EG RGB, m.6)14 Çelikere göre diğer bir unsur Türk adap ve
ahlak anlayı şına ay kırı lıkıır. Genel ahlak ve adap, toplumun düzen ve dev amı için uyulm ası zorıınl u ı el akki edilmi ş ahlak kurallarının ı ü rnü dü r. "
Diğer bir husus da Anayasada yer alan temel hak ve özgürlükl ere aykırılık ­
tır. 16
D ayınlar' a
göre kamu dü zeni şu unsurl arı k apsamaktadır : a- Türk
esas prensiplerine aykırılık, b- Türk adap ve ahlak anl ayı şına
aykırılık, c- Anayasada yer ala n temel hak ve özgürlüklere ay kı rılık, dDevletler hukukuna aykırıhktır. "
yasaları nın
Gürz umar' a göre, niteliği gereği ancak soy ut ve genel bir şekilde takamu düzeninin kapsamını da önceden ve kesin bir şekilde
tespit etmek mümkün değildir. Ancak doktrind e genelolarak bu kav ramı n
kap samın a g ird iği kabul edilen temel esasları - s ını rlayıcı ( n u menı s clausus)
olmayacak bir biçimd e ve bu sayı l acak esasl arın da soy ut ve yoruma açık
esasla r olduğu önkabulü ile belirlemek ol anaklıdır. " Yazara göre kamu düzeni kavramının kap saını na giren en önemli e sasları hukuku n temel ilkeleri
oluşturur. Bir ülkede belirli bir zama nda geçerli olan temel hukuk ilkelerine
aykırı lı k, o ülkenin kamu düzenine ay kırılık oluşturacaktır. Diğer bir unsur,
nıml an abilen
13 Çelikel,
s.142.
Aktaran: Nomer, s.165.
" Çclikel, s.142.
l6 Çclikel, s.142.
17 Dayml arlı , s.662-663. Dayınıarlı bu tasnifi, iç hukukta kamu düzeni başlığı altında
14
yapmak tadır.
III
Gürzumar, s.22.
Arda AtakUlI - Kamil Düzeni Kavram ı
63
bir ülkede hukuken tanınan temel hak ve özgürlükler. o ülkenin kamu düzeninin kaps amı içinde yer alırl ar. Son olarak da. toplumun geniş kesimlerince
kabul gören vazgeçilmez nitelikteki temel ahlak kuralları da kamu düzeni
k avranunın kaps amı içine girerler. Bu noktada dikkat edilmesi gereken husus. ahlak kurall arına ilişki n her aylan lığın kamu düzenine aylanlık ol uş­
turmayaca ğı . sadece eğer sözkonusu aylan lık toplumda huzur ve uyumu
bozacak veya kamu vicdanını derinden sarsacak nitelikteyse, kamu düzenine
ay la n lık durumunun ol uşacak ol masıdır."
Doktrinde aynca milletlerarası alanda geçerli olan ortak prensiplerin
de MÖHUK madde 5 çerçevesinde etkili olabileceği ni, 5. maddede sadece
"Türk" kamu düzeninden bahsedilmesinin, "mi l letlerarası" alanda hakim
olan (ortak) anl ayı şların dikkate alınmasım eng ellerne y eceği ifade edilmektedir. Örnek olarak İnsan Haklan Ve Aua Hürriyetlerin Korunmasına Dair
Avrupa S özleşmesi gibi mi lletlerarası anlaşmalarla kabul edilmiş olan insan
haklarına veya ortak hukuk prensiplerine day anılarak kamu düzeninin müdahalesi s ağ lanab ili r." Dolay ısıyla milletlerarası alanda geçerli olan ortak
prensiplerin de kamu düzeni kav ramının u ns urlarından biri olarak d ü ş ün üle­
bileceği kastedilmektedir.
Doktrinde yer alan kamu düzeninin kapsanıın a ilişkin görüş leri
biraraya getirdiği mizde kamu düzeninin kapsamına giren unsurlan ş u şekilde
ifade etmek mümkündür: Türk hukukunun temel ilkeleri veya temel değer­
leri, Türk yasalarının temelinde yer alan temel adalet an layışı. Türk yasalannı n dayandı ğı genel siyaset . Anayasada yer alan temel hak ve özgürlükler,
mill etlerarası alanda geçerli ortak prensipler, özel hukuka ait hüsnüniyet
prensibine dayanan normlar, medeni toplul ukların müş terekeri benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine.
19
Gürzumar, 5.22-23.
Nomer, s.i64. Şunu da belirtmek gerekir ki: İn san Haklan ve Ana Hürriyetlerin
Dair Avrupa Sözleşmesi, Türkiye bu s ö z leş m e y i usulüne uygun olarak
im zalayıp o n ay l a m ış olduğu tarihten itibaren artık ulusal kamu düzenine ilişki n haıc
20
Korunma sın a
ge l m i şt i r.
64
MOHF - HAD, CI3, Sy.1-2
toplum un medeniyet seviyesine, siyasi rejimine, toplumun ik tisadi düzenin e,
temel insan haklarına ilişki n kura llar kamu düzeni kapsamı na girmektedir."
Kamu huk uku doktrininde ise kamu düzen i kavramın ın kapsamı genel olarak ka bul edi l diğ i üzere üç unsurdan oluşmakt adır : a- Kamu Esenliği
(kamu diriik ve düzeni vey a kamu nun maddi düz eni), b- Kamu G üvenliğ i , cKamu Sağlığı. Ge nel ahlak kavramı ancak belli sınırlar içinde kamu düzeninin kapsamı içinde nitelendirilmektedir.22
III- DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNDA KAM U DÜZENİ
A- Genel Olarak
Doktrinde, Devletler Öze l Hukukundaki kam u düzeni anlayışının iç
huk uktaki kamu düzeni an layışının t aşıdığ ı anlamdan daha farklı bir anlama
sahi p olduğu ifade edilmektedir" Bir b aşka deyişle kamu düzeni kavramına
yaklaşım, iç hukukta ve milletlerarası özel hukukta birbirinden tarklıdır. "
Milletlerarası özel hukukun konu suna giren ibtilaflarda kamu düze ni anla yıŞı, iç hukukta ona verilen anlamdan farklı dır.P Dev letler öze l hukukunun
konu sun a giren ihtilaflarla ilgili olan kamu düzeni kavram ın ın, iç hukuktaki
ka mu düzeni kavranu na göre daha dar ve sın ırlı olduğu ifade edilmektedir."
Öyle ki, iç hukukt a kamu düzeninden kabul edilerek, emredici nitelik teki
hukuk kurallarına bağlanan esaslar, devletler özel hukuku bakınundan kamu
düze ninden sayılamayabi lir." Bunun sebebi devletler öze l huk uku alanı nın
temel özellik leridir . Bir olay veya ili şki tek ve aynı hukuk düze ninin içerisinde olu şt uğ u nda. sözko nus u hukuk düze ninin o olay veya iliş kiyi düze nlemesi gayet ola ğandır. Eğer bir olay veya ilişki hiçbir yabancı hukuk düzeni
21 Gökyayla,
s.27-28.
Duran, s.255;Anayurt, s.l ôô . Kabo ğ lu, Kolektif Özgürlükler, s.137-138.
23 Gökyayla, s.36.
22
Akıneı, s.287 .
Dayın larh, s.663.
u; Dayınl arlı , s.663; Akıncı, s.288.
24
25
" Dayınl arh , s.663-664; Akıncı, s.288.
Arda Aıa kaıı -
Kamıı
65
Düzeni Ka vram ı
ile tem as halin e gi rme ksizi n, sadece T ürk hukuk sistemi içinde
ol uş muş
ise,
Tü rk hukukunun bu olay veya ilişkiye tatbik edilmesi hususunda tereddüt
duyulmaz. Buna karşın. belirli bir olay ve ili şki y abancı bir vey a birden fazla
say ı da
hukuk dü zeni ilc temas halinde bulunmakta, yani bir yab ancılık
unsuru ( mi l let lerarası) unsur taşımakta ise, hangi hukuk düzeninin. daha
somut olarak ifade etmek gerekir se. hangi de vletin maddi hukuk
hükümlerinin sözkonusu ihtilafa uygulanacağı problemi ortaya çıkar."
Devletler özel hukuku, kişiler arasında doğan ve yabancılık unsuru taşıyan
özel hukuk niteliğindeki ilişkileri düzenleyen ve bunların hangi devletin
hukukuna tabi ol duğu n u gösteren hukuk dalıdır." Bu tip yabancılık unsuru
ihtilallarda en adil ve en uygun hükmü getiren maddi hukuk
t aşıyan
kurall arını
uygul amak ge reklidir. Bu sebeple
kendiliğinden
Türk maddi (özel
huk uk) kurallannın uygul anması sö zkonusu olam az. Türki ye ile ilişkisi az
veya yet erli olmayan olay veya ilişkil erde Tü rk maddi (özel huk uk ) hükümlerinin uygulan ması ; yo l açacağı sonuçlar bakımından adil ve uyg un düşme­
yeb ilir. Örneğin iki İngili z vatandaşının, Federal Alm an ya'da yaptı kları bir
evle nme nin geçerlil iği n i Türk maddi hukukuna tabi tutmak mantıklı ve haklı
Bu tip olay vey a ilişkilerde en adil ve uygun so nuçl arı
olmayabilir."
sağl ayacak
ola y veya
maddi hukuk kurallarının, hükme bağlanması gereken hukuki
ilc yer, şahıs veya konu itibariyle en sıkı bağlanuya sahip
ilişki
olan hukuk düzenl erinin maddi hukuk kaidcleri olduğu ifade edilmektedir."
İş t e bu hukuk kurallarının hangileri olduğunu belirlemek de vletler özel hu kukunun görevidir.
Ayb ay' a gö re ka mu dü zeni
lam ak, devletler öze l hukuku (yasa
calıdır.
Çünkü bu huku k
dalının
kavramını geniş
ve
katı
çatış mal arı) bakımından
tem el
varlı k
bir biçimde anözellikle sakın ­
sebebi ulu sal hukuk sistemleri-
nin farklı değerlerini yansıtan kurallar içermesidir. Bir ülkenin yargıcının ,
önü ne gele n ve y abancı lık unsuru taşıyan somut ol aya. ilişkin olarak kendi
hukukundan
farklı değerlere dayanması olası
ı~ Norner, s.5.
" Çelikel, s.ll.
30 Nomer, S.6
31 Norner, 8.6.
olan her
yabancı
hukuk
kuralı
66
MOHF - HAD. C.13. Sy.J-2
karşısında, (yargıc ın)
kendi kamu düzenini öne sürmesi, ulus lararası düzeyde
kurulması beklenen ahengi ve devletler özel hukukunu işlemez hale getirir."
Yukarıda,
devletler özel hukukunun al anın a giren ihtilaflarla ilgili
olan kamu düzeni an layışının iç hukuktaki kamu düzeni anlay ışınd an farklı
olduğunu belirtmişt ik . Bu noktayı biraz daha açmak gerekir. Kamu düzenine
ilişkin olarak verilen genel ve soyut nitelikteki tanımların, en azından bir
bölümü , kavramsal çerçevede devletler özel hukuku alanında da benimsenebilecek tanımlar olarak kabul edilebilir. Öte yandan kamu düzeni kavraırunın
geniş ve soyut nitelikteki tanımlarına nazaran, nisbeten daha somut olan
"kapsama" gelince farklılıklar ortaya çıkmaktadır. Bu noktada belirtmek
gereki r ki, devletler özel hukuk" yönünden kamu düzeni -iç hukuk yönünden
kamu düzeni ayrımı da tam olarak doğru değildir. Gürzuınar devletler özel
hukukunun, iç hukuk kapsaıruna giren özel hukuk dallarından biri olduğunu,
dolayı sıyla devletler özel hukuku kurallarının da iç hukuk kuralları olduğunu, bir başka deyişle devletler özel hukukunun da "iç hukuk" olduğunu
ifade etmektedir. Yazara göre bu sebeple, kamu düzeni kavramının devletler
özel hukukunda ayrı , iç hukukta ayrı anlamlar taşıdığını kabul etmek mümkün değildir." Öte yandan yazar devletler özel hukukunu, iç hukukun diğer
bölümleri nden ayıran önemli bir farklılık olduğu nu da kabul etmektedir. Bu
farklı lık, iç hukukun diğer bütün bölümleri yaba ncı hukuk düzenleriyle temas halinde olmayaıı olay ve ilişkileri kapsar iken, devletler özel hukuku
kural larının yalnızca yabancı lık unsuru taşıyan olay ve ilişkileri düzenlemesidir." Yazar, devletler özel hukukunun onu, iç hukukunun diğer tüm
dallarından farklı kıl an bu temel özelliği sebebiyle, kamu düze ninin devletler
özel hukuku alanınd a gö stereceği özelliklerinin ve ona bağlanan sonuçları nı n
farklı o l acağı ama bu farklılığın , kamu düzeninin anlam ve içeriğinde değil ,
gö sterdiği özellikl er ve sonuçlarında kendini göstereceğin i öne sürmektedir." Bu görüş karşısında, öncelikle daha önce de belirttiğimiz üzere; kamu
düzeninin bazı kavr amsal tanımları , devletler özel hukuku dahiltüm iç kamu
J2
Aybay/Dardağan, S. 113.
33 Gürzumar,
S.23.
34 Gürzumar, 5.23 .
35 Gürzumar,
s.23.
Arda Atakan - Kamu Düzeni Kavramı
kapsayacak genişlik ve soyutluktadır. Bir başka deyişle bahsettiğimiz tanımlar, tüm iç hukuk dalları bakımından kavramsal
tanım seviyesinde daldan dala herhangi bir değişikliğe uğramasına gerek
olmaksızın kullanılabilir. Esas sorun "geniş ve soyut tanım" seviyesinde
değil, kapsamı belirleme, kapsamın sınırlarını çizme seviyesinde ortaya çık­
maktadır. Dolayısıyla doktrinde söylendiği şekliyle kamu düzeni kavramının
devletler özel hukukunda iç hukuktan farklı bir anlam taşıdığını söylemek
yerine devletler özel hukuku açısından kamu düzeninin kapsamının, diğer iç
hukuk dallarına göre daha farklı olduğu şeklinde ifade etmek nisbeten daha
doğru olur. Doktrinde belirtilen bir başka hususta devletler özel hukukunda
kamu düzeni kavramının, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlı olmasıdır."
Bu ifadeyi şu şekilde cevaplamak mümkündür: Devletler özel hukuku açı­
sından kamu düzeni "kavrarnı" değil ama kapsamı iç hukukun diğer dallanndan daha farklı olabilir. Ancak bu durum sadece devletler özel hukuku
alanıyla, diğer iç hukuk alanları arasında mevcut olan bir farklılık değildir.
Diğer özel veya kamu hukuku alanlarının kendi arasında da kamu düzeninin
kapsamını belirleme hususunda önemli farklılıklar mevcuttur. Örneğin devletler özel hukuku ile medeni hukuk arasında kamu düzeninin kapsamını
belirleme açısından farklılık olduğu gibi devletler özel hukuku ve medeni
hukukla, kamu hukuku dallan olan, İdare ve Anayasa hukuku arasında da
kamu düzeninin kapsamını belirlemede önemli farklılıklar vardır. Sonuç
olarak, iç hukuktaki kamu veya özel hukuka giren her hukuk dalının kamu
düzeninin kapsamını çizerken veya bir başka deyişle kamu düzeninin "kavramsal" tanımına göre nispeten daha somut olan unsurlarını belirlerken,
sözkonu su hukuk dalının temel özelliklerine veya temel amaçlanna göre
hareket ederek kapsamı belirlediği söylenebilir. Dolayısıyla prensip olarak
her bir iç hukuk dalının kamu düzeni için çizdiği kapsamın, geriye kalan
diğer iç hukuk dallarının her birinin kendi alanı için çizdiği kapsamların (o
kapsamlara giren unsurlann) toplam sayısına göre daha az sayıda unsuru
veya daha farklı un surları hanndırması sözkonusudur denilebilir.
ve özel hukuk
36
dallannı
67
Gökyayla, s.37; Akinc ı, s.202,288; Dayıııl arlı, 8.663.
68
M OHF • HAD. C l3, Sy.J-2
iç hukukun bir dalında kamu düzeninin kap s amı içinde kabul edilen ve e mredici kurallara bağl an an bazı kon ular devletler özel hukuku bakurundan
kamu düzen inin kapsamı içinde görülmeyebilir." Örneğin e hliyete ilişkin
kurallar medeni hukukta kamu düzenine ili şkin sayılarak. e mredici nitelikteki hük ümlerl e dü zenl enmi ştir. Taraflar aras ında, farklı bir r ü şt y aş ı kararl aştınlması mümkün değildir. Buna karşılık devletler özel hukuku bakımın­
dan tarafların ehli yetine uygulanacak hukuk Milletlerarası Özel Hukuk ve
Usul Hukuku lIakkında Kanun'un (MÖIIUK) 8. madd esind e ilgili şahsın
kendi milli hukukuna bağlanarak düzenl enmiştir." Böylece medeni hukukta
ehliyetle ilgili hükümler, kamu düzeni kaydı olarak, yabancı hukukun ilgili
hüküml erinin uygul anması nı engellemez." Konuya ilişkin olarak Ök çün' ün
verdiği bir örnek daha çarpıcıdı r. Gerçi Ökçün bu örneği daha farklı bir
konuyu açıklamak için vermektedir. Ancak kamu düzen inin devletler özel
hukuku açısından kapsamına ili şkin bir örnek olarak da kull anılabilir.
Ökç ü rı 'e göre, her kamu düze ni kuralı emredici bir hukuk kuralı olmakla
birlikte, emredici kurallard an bazıları kamu düz enini doğrudan doğruya i1gilendirmeye bilir. Örneğin ülke içinde uyulınası zorunlu olan trafik kurallan nın kamu düzenini doğrudan doğruya il gilendirmediğinin s öylcnc b ilecc ğ i ni
ifade etm ektedir.'o Gerçekten her emredici kural aynı zam anda kamu d üzenine ilişkin bir ku ralolmayabilir. Bu husus diğer özel hukuk dalları içinde
geçerlidir." Öte yanda n Ökçürı 'ün bu konu ya ilişkin verdiği örnek aynı zamanda devletler öze l hukukunun kamu düzenin e bakış açısı yl a bir başka
hukuk dalının kamu düzenine bakış açısı arasındaki farkı gös termek bakı­
ınından iyi bir örne ktir. Trafik yasasında düzenlenmiş olan çeşi tl i trafik kurall arının bir kı s mı trafik te seyre den moto rlu araçlardaki sü rücü ve yolcuların, yayaların ve taş ınan eşyaların (aynı zaman da motorlu araç l arı n ol uş tu r­
duğu malvarlığının) meydana gelebilecek kazalara karşı korunm ası amacıyla
alınan ve uygu lanan tedbirlerdir. Örneğin, motorl u araç chliye ti alabilmek
için belli koşulları taşı ma zoru nl uluğu , yollarda uygul anan hız sınırl amal arı,
s.37; Dayııı larlı , s.664. Akınc ı, s.202.
Gökyayla, s.37·38; Dayırılarlı, 5.664.
39 Ökç ün,s, tO.
40 Ökçün, 5.9.10.
.ıı Gürzumar, s.24.
37 Gökyayla,
LS
Arda Atakan -
trafik
Kamlı
kurallarını
69
Düzeni Kavramı
ihlal edenlere verilen cezalar gibi.
Kısaca
trafik
kurallarının
bir kısmı, bireylerin can ve mal güvenliğini sağlamak için konulmuş olan
emredici nitelikte kurallardır. Bu kurallar kamu hukuku bağlaınında kamu
düzeninin kapsaım içine girerler. Ancak devletler özel hukukunun kendi
alanı için belirlediği kamu düzeninin kapsamı içine girmez. Devletler özel
hukukunun doğası gereği, bu alanda kamu düzeninin kapsamını sosyal,
siyasi veya ekonomik düzene ilişkin temel prensipler ve bireylerin hukuki
statüleri ve bireyler arası hukuki ilişkiler oluşturmaktadır. Elbette ülkenin
hukuk düzenine ilişkin temel prensipler ve değerler ülke vatandaşı bireyin
hukuki statüsünü biçimlendirmekte, bu statüye rengini vermektedir. Buna
karşın bireyin günlük yaşarnı içinde karşılaşabileceği önemli tehlikelere
karşı korunmasına ilişkin
emredici nitelikteki hukuk
kuralları,
bireylerin can
ve mal güvenliğinin sağlanmasına ilişkin hükümler, emniyet ve asayişe
ilişkin yasa hükümleri, devletler özel hukukunun kamu düzeni kapsamına
girmemektedir. Oysa bu tip kurallar idare hukukunun veya ceza hukukunun
kamu düzeni
kapsaını içine
girmektedir.
Devletler özel hukuku doktrininde, emniyet ve asayişe ilişkin kurallar yasaların mülkiliği (ülkeselliği) prensibiyle ilişkilendirilmektedir. Bu
yaklaşıma
kuku
göre emniyet ve
asayişe ilişkin
kuralına bağlı olmaksızın
hükümler, bir devletler özel huülke sınırlan içinde bulunan her kişi için
uygulanma niteliğine sahiptir." Dolayısıyla bu tip kurallann yabancılık unsuru taşıyan olaylara da uygulanmaları için bu kuralların kamu düzeninin
kapsaım içinde görülmelerine gerek yoktur." Emniyet ve asayişe ilişkin
kurallann yasalann
mülkiliği
prensibi uyannca ülkedeki herkese uygulana-
cağı doğrudur.
Emniyet ve
asayişe ilişkin kuralların yasaların mülkiliği
prensibi
uyarınca
ülke sınırlan içindeki herkese uygulanacak olmalan, bu kuralların
aynca kamu düzeninin kapsamı içinde görülmelerine gerek olmadığı sonucuna vanlmasını gerektirmez. Doğru olan açıklama, emniyet ve asayişe iliş­
kin
42
kuralların
kamu düzeninin
Nomer, s.16L.
" Gökyayla, s.26.
kapsamı
içinde yer
aldıkları
ancak devletler
70
MVHF - HAD, CL3, Sy.l-2
özel hukuku alanının temel amacı yabancılık unsuru taşıyan olay ve ilişki­
lerde prensip olarak o olay veya ilişkinin en yoğun bağlantı içinde olduğu
(yabancı) ülkenin konuyla ilgili hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamak
olduğu için devlet özel hukuku alanına giren ihtilaflarla ilgili olarak, "kamu
düzeninin " kapsamının devletler özel hukukunun temel amacına uygun olarak daha dar olarak çizilmesi ve dolayısıyla emniyet ve asayiş kurallannın bu
kapsamın dışında bırakıldığıdır. Aslında söylenmesi gereken şudur: her hukuk dalı kendi doğasına ve temel amacına uygun düşen bir biçimde kamu
düzeninin kapsamını belirlemektedir. Her hukuk dalı (kamu hukuku ve özel
hukuk dallan) için geçerli olan üst seviyede soyut bir kamu düzeni kavramsal tanımı mümkün olmakla birlikte, kamu düzeninin kavramsal tanımına
göre, nisbeten daha somut olan kapsamını (unsurlarını) tespit aşamasına
gelindiğinde her hukuk dalı kendi temel amaç veya fonksiyonuna göre kamu
düzeninin kapsamını belirlemektedir.
B- Kamu Düzeninin Fonksiyonu
Devletler özel hukuku bakımından kamu düzeninin fonksiyonuna
ilişkin olan iki görüş vardır. Birinci görüş; kamu düzenini bağımsız bir bağ­
lama kuralı olarak görmektedir." Bu yaklaşım uyannca mahalli (ulusal)
kanunların niteliklerine göre kamu düzenine ilişkin olarak görüldüğü bir
konuda, kanunlar ihtilafı kurallarının işaret ettiği yabancı hukuk
uygulanmaz. Onun yerine her zaman için doğrudan doğruya ulusal hukuk
sisteminin emredici ve kamu düzeni kuralı niteliği taşıyan hükümleri uygulanır. Böylece kamu düzeni pratik yönden doğrudan doğruya kendi hukukunun tatbiki sonucunu doğuran müstakil, tek taraflı bir kanunlar ihtilafı normu
fonksiyonunu görür. 45 İkinci görüş uyannca, kamu düzenine ilişkin kurallar
doğrudan doğruya değil, fakat yetkili yabancı hukukun uygulanmasının bir
istisnası olmalıdır. Esas olan yetkili yabancı hukukun uygulanmasıdır." Bu
yaklaşıma göre sözkonusu ihtilafın kamu düzenine ilişkin bir konu olup 01" Namer, s.160; Çelikel, 8.130; Gökyayla, s.32.
45 Nomer, 8.160.
46 Çelikel, s.131.
Arda Ata km ı - Kamu Düzeni Kavramı
71
madı ğının araştırılmasından
önceki aşam ada, bağlama kurallannın gösterdiği
yabancı hukuk tespit edilmeli ve bu hukukun konuyla ilgili olan hükümlerinin uygulanmasının kamu düzenine aykırılık yarattığının belirlenmesi durumunda bir başka deyişle sözkonusu yabancı hukuk kuralının uygulanması,
yargılamay ı yapan mahkemenin bağlı olduğu ülkenin kamu düzenine aykırı
sonuç verecek ise bu durumda, o yabancı kural uygulanmaz." Böylece bu
görüş uyarınca kamu düzeni yabancı hukukun uygulanmasına engelolan bir
istisna fonksiyonu görür. Bu ikinci görüşün kaynağı Alman hukukçu su
Savigny'dir. Bu yaklaşıma göre kamu düzeninin müdahalesi, kanunlar
ihtilafı kuralları tarafından yetkilendirilen yabancı hukuk nonnlarının
uygulanması pren sibinin istisnası olarak ortaya çıkar. " Savigny tarafından
ifade edilmiş ve Amerikalı hukukçu Story tarafından benimsenmiş olan bu
yakl aşım, Alman hukukunda, İngiliz ve Amerikan hukuk sistemlerinde kabul
edil miştir. Savigny iki çeşit hukuk kuralı olduğunu, birinci kategoriye giren
kurallann şahısların menfaati, ikinci kategoriye giren kurallann ise kamunun
menfaati ve ahlaki sebeplerle oluşturulduğu g örüşündedir. İkinci kategoriye
giren kurallara ay kırı olan yabancı hukukun uygulanması kamu düzenine
ay kırı lık sebebiyle mümkün olmayacaktır."
Modem devletler özel hukuku doktrininde, kamu düzeninin "istisna"
fonk siyonu göstermesinin, ağırlıklı olarak kabul edildiği ifade edilmektedır." Buna göre kural ; yab ancı unsurlu bir uyuşmazlıkta hangi yetkili hukukun uygulan acağının öncelikle tespit edilmesi ve ancak tespit edilen bu
hükmü n uygulanmasının, kamu düzenine aykırı olması durumunda, kamu
düzeninin devrey e sokul ması yoluyla, yabancı hukukun konuya ilişkin hükmünün uygulanmasının berıaraf edilmesidir. sı
Devletler özel hukukunun önemi ve geçerliliğinin ancak kamu düzeninin istisnai karakterinin kabul edilmesiyle haklılık kazanacağı çünkü ancak
böyle bir yaklaşımın yetkili yabancı hukuka hakkaniyet gereği ve milletlera., Çelikel, s.131; Gökyayla, s.32.
48 Nomer, s.160-161 ;Çelikel, s.131
" Çelikel, s.13ı.
50 Gökyayla, s.33.
51 Gökyayla, s.33.
72
rası ahenk menfaatine öncelik
mektedir. s2
tanımanın
MOHF - HAD,
en Sy.1-2
olabil eceği
ifade edil-
bir belirtisi
c- Kamu Düzeninin Çeşitleri ve Etkisi
Kamu düzeninin kapsanunın devletler özel hukuk u alanında diğer iç
kap sanundan farklı olması sebebiyle devletler özel hukuktınun kamu düzeni kapsanuyla, diğer iç hukuk alanlanndaki kamu düzeninin kap sanu arasındaki farkı belirtebilmek için devletler özel hukuku doktrininde "milli veya iç kamu düzeni (ordr e public interne ) - milletlerarası
kamu düzeni (ordre public international)" biçimind e ikili bir aynm yapıl­
mış tır." Brocher'e göre iç kamu düzeni, amir mahiyette bulunan ve kişilerin
iradeleriyl e bertaraf etmeleri mümkün olmayan kuralları içerir . Milletlerarası
kamu düzeni ise, sosyal güvenliği muhafaza için yetkili kanunun tatbikin e
engel olan hukuk kuralından ibaretti r." Weiss' e göre, bu ikili ayrım zorunludur. Çünkü iç hukukta kamu düzenine ilişkin her hüküm , yabancı hukukun
uygulanmasına engelolmaz. Fakat milletlerarası kamu düzenine ilişkin her
hüküm aynı zamanda iç kamu düzenine de ilişkin olur." Osman Fazıl Berki ,
kamu ·düzenini iç ve milletlerarası kamu düzeni olmak üzere ikiye ayırmak­
tadır. Hıfzı Timur' a göre, kamu düzenini bu şekilde ikiye ayırmak gerek
kullanılan terimler bakınundan, gerek uygulamada yol açtığı karışıklıklar
bakımından tamamen yersi zdir. "Milletlerarası kamu düzeni" terimi ile ifade
edilen kamu düzeni yabancılık ımsunı taşıyan bir ihtilafa ilişkin olarak uygulanması gereken yabancı hukuk kuralını bertaraf eden kamu düzenidir. Bu
bakımdan oynadığı rol, yabancı hukuk kuralının olaya müdahalesine engel
olmaktır. Dolayısıyla "milletlerarası" terimi uygun bir terim değildir. Milleılerarası kelimesi ile sıfatlandırılan bu kamu düzeninde hiçbir uluslararası
unsur mevcut değildir."
hukuk
alanlarındaki
Norner, 5.162; Dayııılarlı, 5.684.
Ökç ün, 5. lO.
54 Dayııılarlı, 5.669.
55 Dayınlarlı, 5.669.
s2
53
" Dayııı l arlı .5.669-670
Arda Atakan - Kamu Düzeni Ka v ra m ı
73
Niyo bet'i n ifade ettiği üzere kamu düze ni bilakis tamamı yl a millidir. " Devletler öze l hukukunda kamu düze ni sözko nusu olduğu nda. mutlaka
karşımıza iç huku kun emredici bir hükmü çıkmış de mektir. Bu hüküm, yabancılık unsuru taşıyan bir ihtilafa, kanunlar i ht il afı kurallan yoluyla belirl enen ve uygulanması gereken yabancı hukuk kuralının , uygu lanmas ı m engeller. Fakat yabancı hukuk kuralının uygulanmasını enge lleyen kamu düzeni
ile, iki Türk'ün iradelerinin uyuşması sonucu gerçekleşen bir tasarrufu
hükümsüz hale getiren kamu düzeni hep aynı kamu düzenidir." Bir başka
deyişle devl etler özel hukuku alanındaki kamu düzeni ile iç hukuktaki kamu
düzeni arasında bir farklı lık yoktur. Her zaman için sözkonusu olan ulusal
kamu d ü zenidır."
Yukarıda
ifad e edilen sebep lerle milli -mi lletlerarası kamu düzenin in
doğru bir ayrı m olmadığı görüşünden hareketle, bu ayrımın yerine mutlak
kamu düzeni (ordre public absolu) - nispi kamu düzeni (ordre public relatif)
ayrımı ö neri l mi şti r.?" Bu ayrım da dok trinde eleştiriImiştir. Niyobet 'e göre iç
hukukta ve devletler özel hukukunda kamu düzenini n etkisi mu tlakıır. Kamu
düze ni tarafların iradesine veya yabancı bir hukukun u ygul anmasın a müdahale ettiği zaman, sözkonusu iradeyi ya da yabancı hukuku mutlak olarak
beriaraf eder. Ayrıca, mutlak kamu düze ni deyim i, devletler özel hukuku
ala nı nda kam u düzen inin yer, zaman ve kon u bakımı ndan nisbi (göreli) olma
özelliğini de iyi bir biçimde yansıtmadığı gerekçesiyle kabu l görme mi şti r."
Buna karşılık daha yeni bir öneri olan "Devletler özel hukuku yönünden
st
Köse, s.1279.
" Dayın ıarlı . s.670; Köse, s.1279-1280.
" Doktrindeki biraz daha farklı ama aynı sonuca ulaşan bir görüşe göre de, millim ille tl e raras ı
kabul edildiğinde . esas al ın ac ak kamu düzeni
Her durumda. esas olarak alın aeak kamu düzeni
kı s t asl arı. ay nı milli, ahlaki, kültürel de ğerler ol acak tı r. Milli -mill e tl erarası kaınu
düzeni ay rı m ı nı n geti rdiği farklıl aşma sadece kamu düzeni kurallannın
gösterecekleri etkilerin görü l ec eği sahanın ve etki derecelerinin farklı l aşmas ı
anlaınına gelir. Al tu ğ/Y asan, s.14ı -142.
60 Ökçün, S. 10- ı i
kı s t aslan
61
kamu düzeni
ayrı mı
de ği şm emek tedir.
Ökçün, s.1 ı; Gökyayla, s.36 .
74
M OHF - HAD , C I] , Sy.I -2
kamu düzeni - iç hukuk yönünden kamu düzeni"
gerektiği ifade edilmektedir. "
aynmının
benimsenmesi
Ök çün' e göre kamu düzeni kavramı, diğer hukuk kavramlan gibi,
hanri hukuk dalında incelenecekse, o hukuk dalı açısından ele alınmalıdır.
Hukuki müesseselerin görevsel (fonksiyonel) açıdan incelenm esini öngören
bu yaklaşım, bu müesseselerin çeşitl i hukuk dallannda yerine getirdikleri
göreve göre farklı özelliklere sahip olabilecekleri sonucunu doğurur. Dolayı ­
sı yla, devletler özel hukuku bakımından kamu düzeni, bu alanda yerine getirdiği görev farklı olduğu için, iç hukuktaki kamu düzeni kavramından farklı
özellikl ere sahip olabilecektir. Ök çün, bu gerekçeye dayanarak "iç hukuk
bakımından kamu düzeni" ve "devletler özel hukuku bakımından kamu
düzeni" aynmının daha güvenilebilir bir ayrım olduğunu öne sürmektedir.f
Köse de kamu düzeninin ikili fonksiyonunu vurgulamaktadır. Yazara göre
mill etlerarası kamu düzeni olsun veya milli kamu düzeni olsun, daima iç
hukukun sınırlan içinde yer alan tek bir kavramı ifade etmektedir. Sonuç
olarak kamu düzeninin iki cephesi vardır ve bu kavram iki rol oyn amaktadır.
Birinci rol; kanun koyucunun iradesinin bireysel iradeye üstünlüğünü sağla­
mak, ikinci si ise, yine milli kanunun iradesinin yabancı kanunun hükümlerine üstünlüğünü temin etmektir." Öte yandan aynı yazar kamu düzeni
kavramının fonksiyonlarından hareketle tanımlanmasun doğru bulmamakta
ve bu durumun kamu düzeninin birbirinden çok f~ K ı tanımlarının ortaya
çık m asına sebep olduğunu ifade ederek, Ökçün' ün kamu düzeni kavramını,
çeşitli hukuk dallannın her birinde gördüğü işleve göre ele alma yönündeki
yak1aşımı na karılmamaktadır."
Gürzumar' a göre devletler özel hukukunu iç hukukun di ğer b ölümlerinden ayıran önemli bir farklılığın bulunduğunu teslim etmek gerekir. Bu
farklılık; devletler özel hukuku kurallannın yalnızca yabancılık unsuru taşı­
yan olay ve ilişkileri düzenlerken, iç hukukun diğer bütün bölümlerinin yabancı hukuk düzenleriyle temas halinde bulunmayan olay ve ilişkileri dü62
Gökyayla, s.36; ÖkçUn, s. i ı.
Ökçün, s. i ı.
.. Köse, s.t279.
6J
65
Köse, s. i 273.
Arda Ataka" - Kamu Düzeni Kavramı
75
zenlemesidir. Yazara göre bu önemli farklılığa rağmen. yabancılık unsuru
taşımayan olay ve ilişkiler için sözkonusu olan kamu düzeni kavranu ile
yabancılık unsuru taşıyan bir başka deyişle devletler özel hukuku alaruna
giren olay ve ilişkiler için sözkonusu olan kamu düzeni kavramı arasında.
anlam ve içerik açısından bir farklılık olduğunu ileri sürmek mümkün değil­
dir. Devletler özel hukukunu. iç hukukun diğer tüm alanlanndan ayıran temel farklılığı sebebiyle. kamu düzeninin bu hukuk alanında gösterdiği özellikler ve ona bağlanan sonuçlar farklılık arzedecektir. Fakat bu farklılık.
kamu düzeni kavramının anlam ve içeriğinde değil. gösterdiği özellikler ve
sonuçlarda kendini gösterecektir. Kamu düzeni kavramının gösterdiği özellikler ve bu kavrama aykırılığa bağlanan sonuçlar. karşılaşılan ajay ve iliş­
kilerin yabancılık unsuru taşıyıp taşımamasına göre değişse de; bu durum
kavramın anlam ve içeriğinin değişmesi sonucunu doğurmaz."
D- Kamu Düzenine İlişkin Aynmların Değerlendirilmesi
Devletler özel hukuku doktrininde kamu düzeninin devletler özel
hukukundaki konumu ile diğer iç hukuk dallanndaki konumunun farklılığı
gerekçesine dayanarak kamu düzenine ilişkin farklı ayrımlar önerilmiştir.
Milletlerarası kamu düzeni - milli kamu düzeni. mutlak kamu düzeni - nisbi
kamu düzeni ve son olarak da devletler özel hukukuna göre kamu düzeni - iç
hukuka göre kamu düzeni. İlk iki ayrıma doktrinde yöneltilen eleştirileri
yukarıda açıkladık. Devletler özel hukukuna göre kamu düzeni - iç hukuka
göre kamu düzeni aynrnı kendisinden önceki iki farklı ayrıma göre nisbeten
doğru olmakla birlikte aslında bu ayrım da tam anlamıyla doğru bir ayrım
değildir. Her şeyden önce devletler özel hukuku kurallan. iç (ulusal) hukuk
kurallandu ve devletler özel hukukunda kamu düzeni müdahalesi sözkonusu
olduğunda uygulanacak olan kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edilen
kurallar da. bir başka ülkenin yasaları değil. ulusal nitelikteki yasalardır.
Dolayısıyla devletler özel hukukuna göre kamu düzeni - iç hukuka göre
kamu düzeni aynnu doğruyu yansıtmamaktadır. Doktrinde ifade edildiği
66
GUrzumar, s.23.
76
MOHF - HAD, c. ıs. Sy.1-2
üzere devletler özel hukukunu iç hukukunun diğer alanlarınd an ( dall arın dan)
ay ıran önemli bir farklılık olduğ u ve bu farklılığın devletler özel hukuku
alanının kapsamına y al nızca yabancılık unsuru taşıyan olay ve ilişkiler girerken, iç hukukun diğer bütün alanlarının yabancı hukuk düzenleriyle temas
halinde alınayan olay ve ilişkileri kapsı yor olması sözkonusudur. Ancak bu
önemli farklılığa karşın devletler özel hukukunda kamu düzeni - iç hukukta
kaınu düzeni ayrım ı bir başka açıdan da sorunludur. Bu ayrım sanki devletler
özel hukuku alanına özgü olan kaınu düzeni ve bir de diğer tüm iç hukuk
alanlarında geçerli bir kamu düzeni varnuş intibaını y arat maktadır. Oysa
diğer iç hukuk alanlarında da kamu düzeninin kapsamı birbirinden az-çok
farklıdır. Örneği n idare hukukuna göre kamu düzeninin kapsamı ile medeni
hukuka göre kamu düzeninin kapsanu birbirinden farklıdır. Dol ayı sı yla daha
doğru bir ifade tarzı devletler özel hukukuna göre kamu düzeni - diğer iç
hukuk dall arın a göre kamu düzeni şeklindeki bir ayrım yapılmasıdır. Ayrıca
devletler özel hukuku doktrinind e hangi ayrı m y apılı rsa yapı lsın gerçekte
kamu düzeni kavranunın anlam ve i çeri ğinin değişmediği , sadece kamu düzeninin gösterdiği özellikler ve son uçl arı nda farklılık ol duğ u ifade edilmektedir." Oysa gerçek durum böyle değildir. Daha önce de belirttiğimiz üzere,
kamu düzenin e ilişkin olarak verilen genel ve soyut nitelikteki tanımların en
azından bir bölümü kavramsal çerçevede gayet kapsayıcıdır. Öyle ki bazı
t an ımlar devletler özel hukuku dahil tüm iç (ulusal ) kamu ve özel hukuk
alanlarında geçerli olarak kabul edilebilecek ranunlardır. Bu noktada kamu
düzenin e ili şki n kavramsal tanımlar ile kamu düzeninin kapsanu arasında
farklı lık
ol duğ u nu,
bu ikisinin birbiriyle ö zdeş unsurlar gibi
görülemeyeceği ni belirıeli m. İşte esas sorun; kamu düzeni kavranunın ge niş
ve soyut nitelikteki (bazı) tanı mlarına nazaran, nisbeten daha somut olan
"kapsama" gelince ortaya çıkmaktadı r. Örneği n devletler özel hukuku
al anında genelolarak kabul edilen kamu düzeninin kapsaını ile idare
hukukunda, kamu düzenine çizilen kapsam birbirinden öneınli ölçüde
farklıdır.
61
Gürz umar, s.23; A l tuğ/Y asan , s. 142.
Arda Ataka" -
Kamlı
Düzeni Kavramı
77
Bu kap sam farklılığını sadece "kamu düzeninin göstereceği
özellikler ve sonuçlan nda farklılık" olarak açıklamak mümkün değildir.
Devletler özel hukuku hakııııından kamu düzeninin kapsamı diğer iç hukuk
dallarından daha farklı çizilmektedir ve kapsama çizilen sınır aynı zamanda
i çeri ğ e de çizilen s ını r anlaıııına gelir. Dolayısıyla devletler özel hukuku
alanında kamu diizeninin içeriği diğer iç hukuk dallannın içeriğine göre
farklıdır. Ama aynı içerik (kapsam) farklılıkları diğer iç hukuk dalları
arasırıda da (kamu veya özel hukuk dalları) mevcuttur. Örneğin medeni
hukukun kamu düzenine çizdiği kapsam ile devletler özel hukukunun kamu
düzenine çizdiği kapsam birbirinden farklı olduğu gibi medeni hukukla,
idare hukuku arasında da kamu düzenine çizilen kapsamd a farklılık vardır.
E- Kamu Düzeni M üdahalesinin Etkisi
Kamu düzeninin iki türlü etkisi vardır. Kamu düzeninin olumlu
etkisi ve olumsuz etkisi. Kamu düzeninin olumlu etkisi; yabancılık unsuru
taş ıy an somut u yuşmazlıkla ilgili olarak kanunlar ihtilafı kurallannın
belirlediği yabanc ı hukukun uygulanmaması onun yerine mahalli yasanın
(1ex fori) uygulanmasını yetkili kılan etkidir. " Buna göre kamu düzeninin
olumlu etkisi iç hukuku u belirli bir hükmünün öncelikle uygulanmasını
emreder. Türk hukuku, kamu düzeninin etkisi yoluyla uygulanacak olan
hukuk durumundadır. Kamu düzeninin olumlu etkisi, kamu düzeninin,
yabancı hukuk yerine mahalli hukuku uyuşmazlığın çözümünde yetkili kılan
etkisidir.i" Kamu düzeninin olumsuz etkisi ise, kanunlar ihtilafı kuralları
gereğince
uygulanması
gereken yabancı hukukun uygulanmasını
engellernesidir." Kamu düzeninin gösterdiği etki ister olumlu ister olumsuz
yönde olsun, her duru mda kamu düzeni, kanunlar ihtilafı kurallan tarafından
tespit edil en yab an cı hukukun doğrudan doğruya y apısı ile ilgilenmez daha
ziyade o yabancı hukukun uygulanması durumunda doğacak olan somut
" Dayınlarlı. s.672-673; Gökyayla, s.34.
" Gökyayla. s.34.
70 Gökyayla, s.35.
MÜHF - HAD, c.ıs, Sy.1-2
78
sonuçla ilgilenir. 7l Kamu düzeninin olumsuz etkisine örnek olarak; bir Suudi
Arabistanlı erkeğin mevcut evliliği devam ederken, Türkiye'de ikinci bir
defa evlenme talebinin reddedilmesinde, kamu düzeninin olumsuz etkisi
sözkonusudur. " Öte yandan, milli hukukiarı uyannca usul ve füruu arasında
nafaka yükümlülüğü olmayan bir babanın, Türkiye'deki çocuğundan nafaka
talep etmesi, Türk Medeni Kanunu'na göre kabul görür. Böylece bu olayda,
Türk hukukunun ilgili hükümleri uygulanır. Bu durum kaınu düzeninin
olumlu etkisini ortaya çıkartır. MÖHUK madde 5 uyannca: "...gerekli
görülen hallerde, Türk hukuku uygulanır." denilmek suretiyle kamu
düzeninin olumlu etkisi öngörülmüştür." Doktrinde kamu düzenin etkisinin
sornur olayda sadece olumsuz yönde olabileceği gibi önce olumsuz etkisinin
gerçekleşeceği
ve sonra olumlu etkisinin gerçekleşebileceği ifade
edilmektedir." Milli hukukiarı uyarınca usul ve füruu arasında nafaka
yükümlülüğü bul unmayan bir babanın çocuğundan nafaka talep etmesi
durumunda, sözkonusu yabancı yasa, Türk hukukunda böyle bir durum
kamu düzenine aykırı olduğu için bertaraf edilir (kamu düzeninin olumsuz
etkisi). Fakat sonuca ulaşabilmek için hakimin bir işlem daha yapması
gereklidir. Nafaka borçlusunun milli hukukunda konuyla ilgili bir hüküm
olmadığı için ortaya bir boşluk çıkar. Bu boşluğun doldurulması gerekir. İşte
bu noktada, hakim Türk hukukunun konuyla ilgili hükmünü olaya
uygulamak suretiyle nafaka talebini çözüme ulaştırır (kamu düzeninin
olumlu etkisi)."
F· Kamu Düzenine Açıkça Aykırı Olma
Koşulu
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre public, amme intizamı) yabancı
hukukun uygulanmasını önlemede istisnai bir göreve sahiptir. Devletler özel
hukuku kuralları uyarınca yetkilendirilen konuyla ilgili yabancı hukuk
Altuğ/Yasan, 8.146; Dayınlarlı. 8.671.
Çelike!, 8.140; Dayınlarh, 8.674.
J3 Dayınlarh , 8.674.
74 Çelikel, s.140.
75 Dayınlarlı, 8.660,674; Çelike!, 8.140.
71
72
Arda Atakafi - Kamu D üzeni Ka vramı
79
Türkiye'nin kamu düzenine "açıkça" aykınlık oluşturmaması koşuluyla
uygulanma imkanına sahip olabilir. MÖHUK madde S uyarınca "Yetkili
yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine
açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen
hallerde Türk hukuku u ygulanır.' : "
. Somut bir olayda yabancı hukukun yetkili kılınması Raape'nin
deyimi ile "karanlığa sıç rama" halidir. Bir başka deyişle, kanunlar ihtilafı
kur ']' ınnın belli bir olayda yabancı hukuku yetkılendirmesi , nasıl
doldurulacağı önceden bilinemeyen "açık çek" gibidir. Bu s özle kastedilen
yabancı maddi hukuk kurallannın içeriğinin bilinmemesi değildir. Yabancı
maddi hukuk normlarının belirli bir olaya uygulanması sebebiyle meydana
çıkalıilecek somut sonuçlar kamu düzenimize uymayabilir. İşte bu sebeple,
yabancı maddi hukuk kuralının uygulanmadan önce Türk kamu düzeninin
"pasaport kontrol ünden" geçmesi gereklidir."
Kamu düzeninin uygul an masınd a hakimin takdir yetki si mevcuttur.
Ancak bu takdir yetkisi MÖH UK m.S uyarınca "Açıkça" terimi ile
sı nı rlan mışur. " Bu noktada önemli bir hususu belirtmek gerekir; yabancı
hukukun, hakimin kendi hukukuna nazaran farklı bir düzenleme getirmesi
ile, kamu düzenine aykınlık birbirinden farklı olan konulardır. Yabancı
hukuk aynı konuyu düzenleyen Türk hukukuna göre, farklı bir düzenleme
ö ng ö rrnüş olduğu halde, kamu düzenimi ze aykırı olmayabilir. " Sadece
y abancı hukukun , ulusal hukukun düzenlem esine uygun ol maması, kamu
düzeninin müdah alesini gerekt irmez. Zaten genellikle, yabancı hukuk ile
ulusal hukuk düzenlemeleri arasında tam bir uygunluk bekl emek de yerinde
bir yaklaşı m olmaz. Çünkü yab ancı hukuku 'ol uşturan y abancı yasa
koyucul arın
sosy al,
siyasal
ve
ekonomik
amaçlan,
ulusal
yasakoy ucularınki nde rı çoğu kez farklıdır. Çeş itli ülkelerin yasakoyucuları
arasında mev cut ola n birbirinden farklı görüş ve amaçlar yabancı hukukla,
ulusal hukuk arasın da düzenleme farklılıklarına yol açacaktır. Sadece bu ,
76
77
Aybay/Dardağan , 5.288.
Nomer, 5.163; Dayınl arh, 5.658.
" Çelikel. 5. t 38.
" Çelikel,5.139.
MOHF - HAD. c.ıs, Sy.1-2
80
düzenlemelerde görülen farklılık, kamu düzeninin müdahale etmesini gerekli
kılmaz. Kamu düzeninin müdahale edebilmesi için, kanunlar ihtilafı
kurallarının gösterdiği yabancı hukukun uygulanması durumunda, bunun
doğuracağı somut sonuçların, Türk kamu düzenini ihlal etmesi gerekir.
Ancak böyle bir durumda kamu düzeninin müdahalesi sözkonusu olabilir.'o
Ayrıca MÖHUK madde 5 uyarınca kamu düzenine "açık" aykırılık
sözkonusu olmalıdır. Yabancı hukukun uygulanması Türk kamu düzenini
tahammül edilemez bir biçimde ihlal sonucunu meydana getirmekte ise,
yabancı hukukun ilgili kuralları somut olayda uygulanmaz." Nomer' e göre
madeınki kamu düzeninin müdahalesi hukukumuzda istisnai nitelik
taşımaktadır, o halde kamu düzenine ilişkin uygulamada ihtiyat ve
çekimserlik göstermek gerekir. Bir başka deyişle, hakim kamu düzenini
bahane olarak öne sürerek, kendi hukukunu uygulama kolaylığından
yararlanmak amacıyla, yabancı hukukun uygulanmasını engellememelidir."
Örneğin, boşanmayı Türk Medeni Kanunundan farklı sebeplere bağlayan
yabancı kanun, Türk kamu düzenine aykırı olmayabilir veya Türk
hukukundan daha küçük bir evlenme yaşı kabul eden yabancı kanun , kamu
düzenine aykırı düşmeyebilir.83 Ancak sözkonusu örneklerde , Türk
hukukunda olmayıp yabancı hukukta mevcut olan boşanma sebebi niteliği
gereği Türk kamu düzenine açıkça aykırı düşebilir veya yabancı kanunun
öngördüğü; Türk hukukuna göre daha küçük olan evlenme yaşı ile Türk
hukukundaki evlenme yaşı arasına büyük bir fark mevcut ise, Türk kamu
düzenine açık aykırılık sebebiyle yabancı hukuk uygulanmayabilir.
G- Kamu Düzeninin Özellikleri
Kamu düzeninin içeriği zaman içinde ve toplumdan topluma
değişir." Kamu düzeninin kapsamını oluşturduğu kabul edilen, temel hukuk
Dayınlarh, s.676.
sı Nomer, S.161.
82 Norner, 5. 162.
80
83 Çelike!, s.139.
"Çelike!, s.138; Daymlarh, s.673.
Arda A taka tı -
Kamlı
SI
Düzeni Ka vramı
ilkeleri, temel hak ve özgürlükler ve temel ahlak kurallarının içeriği
toplumdan toplum a değişir." Ayın zamanda belli bir toplum içinde belli bir
dönem boyun ca kamu düzeninin kapsamı içinde düşünülen bir husu s, zaman
içinde kamu düz eninin kapsamı dışına çıkabilir. " Bunun sebebi toplumun
sosyal, siyasal, ekonomik, kültür el ve ahlaki yapısında zaman içinde
gerçekleşen de ği şiml erdir. Dolayısıyla kamu düzeni içeriği zamana ve
mekan a göre değişen bir kavramdır."
Kamu düzeninin içeriğinin değişkenliği hususunda bir noktayı
ay dınlığa kavuşturmak gereklidir. Kamu düzeninin kapsamını oluşturduğu
kabul edilen unsurlar, kamu düzeni kavramının genel ve soyut tanımlarına
göre nisbeten daha somutturlar. Ancak bu unsurlar da, belli ölçüde soyutluk
ve ge nellik özelliği taşımaktadırlar. Bu unsurlar s ayıl arak kamu düzeninin
kapsamı , sınırl arı ge nelolarak çizilir. Buna karşın bu unsurlardan her birinin
aynca her ülkenin kendi hukuk sistemi açısından içeriğinin belirlenmesi
gerekir. Bu somut içerik toplumdan topluma farklı olabileceği gibi aynı
toplumda zaman içinde farklılaşabilir. Örneğin temel hukuk ilkeleri, kamu
düzeninin uns urlarından biridir. X toplumunda geçerli olan temel hukuk
ilkeleriyle, Y toplumunda geçerli olan temel hukuk ilkeleri birbirinden farklı
olabilir. Bir başka unsur olan temel ahlak ilkelerinin somut içeriği de
toplumdan topluma değişebileceği gibi, aynı toplumda da dönemden döneme
değişebilir.
Doktrinde
bazı
yazarlar kamu düzeninin zaman ve yere göre
konu itibariyl e de değişken olduğu görüş ü nü
değişken olmasının yanısıra
öne sürmektedirler. 88
ı
- Kamu
Düzeninin Zaman
ss Gürzumar, s.25.
86
Altuğ/Y asarı, s.l 44 .
" Gökyayla, s.28.
ss Gürzurnar,s.24; Ökçün, s.112.
BakımındanDeğişken Oluşu
82
MOHF - HAD, C.13, Sy.I-2
Kamu düzeninin zaman bakımı ndan değişken oluşunun bariz bir
ö rneği kendi hukuk sistemimizde gerçekleşmiştir. Medeni Kanunun 1926'da
yü rü rlü ğe girmesinden önce, ülkemizde islami hukuk kural lan nı içeren
Mecelle uygulanmaktaydı. Mecelle' de bir erkeği u dön kadına kadar
evlenmesine cevaz vardı. Medeni Kanun tek kadınla evlilik esas ını
getirmiştir. Günümüzde birden çok kadınla evlenıne (poligami) imkanı nı
kabul eden bir yabancı yasa, ülkemizin kamu düzenine aykın düşer."
Türk Medeni Kanunun kabulü ile Türk kamu düzeni anlayışında
önemli d eği ş ikli kl er meydana gelmiştir. Tek kadınl a evlilik esasının y anısıra,
kişi haklan nın korunması, boşanmanın yargı yoluyla gerçekleşmesi gibi
genel esaslann, Türk devletler özel hukukunda da kamu düzeni ni
ilgilendiren hususlar olduğu ifade edilmektedir. 90 Kamu düzeni sadece
yasama işlemleri yoluyla değişmez, temel ahlak kurallarının, kanunların
dayandığı genel siyasetin zaman içinde değişmesiyle de kamu düzeninin
içeriği nin değişmesi mümkündür. Örneği n belli bir emredici yasa hükmü,
belli bir dönem boyunca, hukukun belli bir temel ilkesine day an dığı için,
Anayasadaki belli bir temel hakka dayandı ğı için veya temel bir ahlak
kuralına dayandığı için aynı zamanda kamu düzenine ilişkin bir hüküm
olarak kabul edilirken, zaman içinde sözkonusu yasa hükmünün day andığı ;
temel hukuk ilkesinde veya temel ahlak anlayışında meydana gelen
değişimler sonucu anık o yasa hükmü, yasakoyucunun iradesinden bağımsız
olarak, değiştiri lmediği ya da yürürlükten kaldınlmadığı halde, anık kamu
düzenini yansıtan veya kamu düzeninin bünyesinde cisimleştiği kural olma
niteliğini fiilen kaybedebilir."
Kamu düzeninin zaman içinde değişken oluşu, Fransız doktrinind e
Pillet tarafından "kamu düzeninin güncelliği" olarak isimlendirilmiştir.
Hakim somut uyuşmazlığa ilişki n olarak ülkesinin dava anındaki kamu
düzeni anlayışını dikkate alır.92 Kamu düzeni anlayışının bir uyuşmazlığın
dava konusu ol ması ile hakim tarafından karara bağl anması arasında geçen
" Dayın ı arlı , s.673; Çelikel, s.138.
Ökçün, s . ıo8; Gökyayla, s.28-29
s.29.
92 Gökyayla, s.29.
90
91 Gökyayla,
83
Arda Atakaıı - Kamu Düzeni Kavramı
süre içinde değişmesi mümkündür. Böyle bir durumda, prensip olarak
hüküm zamanındaki kamu düzeni anlayışı hakim tarafından esas alınır."
2- Yer
Bakımından Kamu
Düzeninin Değişken Oluşu
Kamu düzeninin somut içeriğinin zaman bakımından olduğu gibi,
da değişken olma özelliği vardır. Kamu düzeninin somut
içeriği, ülkeden ülkeye, toplumdan topluma farklılık göstermektedir."
Örneğin Suudi Arabistan hukuku uyarınca, bir erkek en fazla dön kadınl a
aynı anda evli olabilir. Buna karşın Türk hukukunda, halen evli olan bir
erkeğin, ikinci defa bir kadınla evlenmesi mümkün değildir." Bir başka
örnek, kendi vatandaşı olduğu ülkenin hukukunda ırk esasına veya din
esasına dayalı evlenme engeli bulunan bir kimse, kendisinden ırk olarak
farklı olan veya farklı bir dine inanan başka bir kişiyle Türkiye'de evlenmek
isterse, bu kişinin vatandaşı olduğu ülkenin evlenmeye ilişkin ırk veya din
esasına dayalı engelleri Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğu için,
kişinin vatandaşı olduğu ülkenin hukuku değil, Türk hukuku uygul anır ve bu
kişi Türkiye' de kendisine göre farklı bir ırka veya dine mensup olan kişiyle
evlenebilir."
yer
bakımından
3- Konu
Bakımından Kamu
Düzeninin
Değişken Oluşu
Kamu düzeninin zaman ve yer bakımından değişken oluşu bütün
yazarlar tarafından kabul edilmektedir." Bazı yazarlar kamu düzeninin konu
bakırrundan da değişken olduğ unu ileri sürmüşlerdir." Gürzumar'a göre
kamu düzeni kavramının değişkenliği konu açısından da kendini
göstermekte ve kamu düzenine aykınlığın her somut olayda ayn ayn tesbiti
93 Nomer, 5.172.
" Ökç ün, s. t 10; Gökyay ta, s.30.
" Ökçü n, s. t l l; Çelikel, s. l38.
Çelikel, 5.138; Altuğ/Yasan, s.148; Dayınlarl ı , s.662.
Ökçün, s. 112.
" ÖkçUn, s.l l2 .
96
97
MOHF - HAD, C13, Sy.I-2
84
gerekmekt edir. Bunun olağan sonucu olarak da , kamu düzenine aykırılık
hallerini öncede n tek tek sayarak kamu düzenini konu açı sından sı nırl amak
mümkün değildir."
bakımından değişken ol duğu nu
Kamu düzeninin kon u
öne süren
yaklaşı ma
gö re; hakimin her somut olay için kamu düzeni düşüncelerini ayn
ayn gözö nünde b ulundurması gerekir. Kamu düzenini ilgil endiren belirli bir
olayın b azı u nsurl arı değ iştiği takdirde, artık o ol ayın kam u dü zenine ilişkin
olma özelliği ortadan kal kabilir. Konuya ilişkin olarak ş öyl e bir örnek
verilebilir: M üslüman bir Su udi
Arabistanlı
erkek birden çok
kadınl a
evlidir.
Birden çok kadınl a evlilik (poliga mi) Türk kamu düzenin e aykındır. Fakat
Su udi Arabist arılı erkek ikinci ve üçün cü evliliklerini Türkiye'de değil,
Suudi Arabistan' da
yapmıştı r.
nitelend irilmektedir.
Bu durum doktrinde
Kazanılmış
"kazanı l mı ş
hakların tanınmasında
hak" olarak
kamu düzeninin
etkisinin daha sını rlı ve daha hafif olduğu kabul edilmektedir. Buna göre, bir
hu kuk birimi içinde kazanılması kamu d üzenin e aykırı olan bir hak veya
durum o hukuk biriminin dışında kazanıldığı takdirde, daha sonra aynı
hukuk biriminde kamu dü zenin e aykırı sayı l mayarak tanınabilir. v" Ancak
kazanılmış hakların tanınmasında kamu düzeninin hiç bir etkisi olmaması
sözko nus u değildir. Bazı dummlarda kazanılmış bir hak kamu düzenine
açıkça aykırı görülerek tanınmayabilir.' ? ' Örneğimize dönersek. Tü rkiye
dı şında
erkeğ i n
Suudi Arabistan'da üç kadınla evlenmiş olan Suudi Arabistanlı
bu evlilikleri kazanı lmış hak olarak kabu l edilip, kamu düzenine de
aykın s ayıl may abili r.
Kamu düzeni
kazanılmış hakkın doğrudan
ken disiyle
değil kazanılmış hakkın doğuracağı sorıuçla ilgilenir.
Bu evliliklere ilişkin olarak, Türk hakimi ikinci veya üçüncü karının
nafaka taleplerini kabul etmelidir. Çünkü hizim hukukumuza göre kamu
dü zenin e açı kça aykırı olan poligarni, somut olayda Türkiye' de değil daha
önceki bir zaman dilimi içinde Suudi Arabistan 'da gerçekleşmi ştir. Burada
sözko nus u ola n kamu dü zenine
" G ürzıımar, s.25.
100
101
Ökçü n.makale, s.36-37.
Ökçü n.makale, s.37.
aykırılığın
konu su poligarnik evlilik
değil,
Arda Atakan- Kamu Düzeni Kavramı
85
artık karıları n
bu evlilikten doğan haklarıdır ki, bu durumda hakların kabul
edilmemesi Türk kamu düzenine aykın düşer. Bu örnekte artık kamu
düzeninin konusunun değiştiği ifade edilmektedir. ı02
Bu konuyla ilgili olarak verilen bir başka örnek; yabancı ülkede
meydana gelmiş hukuki işlemle gerçekleştirilen boşanmalardır. Bu tür
boşanmaların tespit davası yoluyla Türk hukuku bakınundan da sonuç
doğurması rnümkündür.l'" Bu işleme ilişkin olarak kamu düzeninin
müdahal esi düşünülebilir. Örneğin; bir Türk vatandaşı kadırnn, tek taraflı bir
işlemle (tmilk) kendi nzasına aykın olarak, sadece kocasının iradesi
doğrultusunda, yabancı bir ülkede boşanmanın gerçekleşmesi ve bu
bo şan m anın da Türk hukuku nda sonuç doğurması nın talep edilmesi üzerine,
Türk kamu düzeninin olumsu z etkisi devreye sokularak, sözkonusu
boşanmanın Türk vatandaşı olan kadın aleyhine sonuç do ğurması
engellenebilir. Türk v atan daşı kadının, Türk mahkemelerinden infak ve
iaşesi için gereken masrafı talep etmesi halinde yabancı koca, tmilk işlemini
öne sürse de, bu boşanma tanınmaz ve Türk vat andaşı olan karı lehine
hüküm verilebilir. ıo- Bu duruma karşı lık, varsayalım ki, yine bir Türk
vatandaşı kadın, tmak yoluyla ama kendi nzası da bu boşanma yönünde
olarak, boşan nuş olsa ve Türkiye' de bir başkasıyla evlen ebilmek için daha
önceki tarihte yabancı ülkede gerçekleşmiş olan talilk yoluyla boşanmanın
Türkiye'de de tanınmasını istese, böyle bir dunımda, Türk vatandaşı kadının
arzusu na ve lehine bir tutum alınarak, artık kamu düzeni müdahal e etmez ve
boşanm anın Türk vat andaşı kadının nüfus siciline tescilinin yapıl ması
yoluyl a yeniden bir başkasıyla evlenebilmesi sağl an abilir. lo' Bu örnek
bakımından da . kamu düzeninin konusunun değiştiği ifade edilmektedir. ı06
Gürzurnar'a göre
yabancı
teşkil
Gökyayla, 5.32.
Gökyay!a, 5.32.
106 Gökyayla, 5.32.
105
yetkili
hukuk hükümlerin in uygulanmasının kamu düzenine açıkça aykınlık
edip etmediği hususu, taraflardan birinin Türk vatandaşı olup
ı02 Gökyayla, s.3 i .
ıcı Gökyayla, s.31.
104
y abancılık unsunı taşıyan boşanma davalarında
86
olmamasına
MOHF - HAD. C.l3, Sy.J-2
gösterir. Taraflardan birinin Türk vatandaşı
olduğu bir boşanma davası, Türk toplumunun temel hukuki, ahlaki ve
vicdani ilkelerini, dolayı sıyla Türk kamu düzenini yakından ilgilendirecektir.
Bu sebeple, böyle bir davada yetkili yabancı hukukun uygulanmasıyla
ol uşacak so n uçl arın kamu düzenine açıkça aylanlık o lu ş t urm a olasılığı,
tarafları n ikisi de yabancı olan bir boşanma davasına göre daha fazla
göre
farklılık
olacaktır. ıo7
Kamu düzeninin yer ve zaman bakımından değişken olmasının
yanısıra "konu" bakımından da değişken old uğu nu savunan görüşün
dayanağı şudur : Kamu düzenini ilgilendiren bir olayın bazı unsurlan
de ği şiikten sonra, bu olay kamu düzenine ilişkin olma özelliği ni yitirebilir .
Bu sebeple, hakim her somut olayda kamu düzeni anlayışını ayn ayn
değerl endirmek zoru ndadır.
Prensip şudur: Yabancı bir hukuk kuralının veya yabancı ülkede,
yabancı hukuka göre yapılmış bir işlentin sırf soyut anlamda yapısının veya
içeriğinin kamu düzeninin müdahalesine uğraması sözkonusu değildir.
Yabancı hukuk kuralının uygulanmasının veya yabancı ülkede, yabancı
hukuka göre yapılmış bir işlentin tanınmasının doğuracağı somut sonuçlann
Türk kamu düzenini tahammül edilemez bir biçimde ihlal etmesi aranır. Bu
bakımdan kamu düzeni müdahalesinin gerçekleşebilmesi için yabancılık
unsuru taşıyan ilişki veya olayın belirli bir ölçü içinde Türkiye ile ilişkisinin
bulunması şarttır. Kuralolarak, yabancı ülkede etkisini gösteren ve yabancı
ülkede, yabancı hukuka tabi olarak yapılan işlemler Türk kamu düzeni
müdahalesini gerektirmez. Ülke ile ilişki arttıkça, kamu düzeninin müdahale
etme ol asılığı da ay nı oranda artar. ıos
Kamu düzeninin "konu" bakımından değişken olduğunu
savunanIan n verdikl eri örnekler incelendiğinde, örnek olarak verilen somut
ol ayl arın özelliklerinde veya unsurlannda farklılıklar olduğu görülür. Elbette
bir olayın unsurlarıyla, benzer görünen bir başka olayın unsurları arasında
doğal olarak önemli farklılıklar bulunabilir. Yabancılık unsuru taşıyan
107 Gürzumar,
108
s.38.
Nomer, s.175.
Arda Atakm, - Kamu Düzeni Kavramı
87
olayda ve ilişkide tarallardan birinin Türk vatandaşı olması veya olmamasına
göre Türk vatandaşını korumak için kamu düzeni müdahalesi duruma göre
olabilir veya olmayabilir. Bir olasılık; tarallardan biri Türk vatandaşı olmasa
bile, sonuçtan etkilenecek kişi Türk vatandaşı veya Türk toplumu olabilir ve
bu durum dikkate alınarak kamu düzeni müdahalesi olabilir. Bazı
durumlarda ise yabancı unsurlu olay veya ilişkinin ülke (Türkiye) ile hemen
hiçbir bağlantısı olmamasına rağmen, doğacak sonuçlar, Türk hukukunun
öyle esaslı, temel bir ilkesini zedeleme tehlikesi gösterir ki, Türk kamu
düzeni müdahale eder. Ancak tüm bu durumlarda gerçekte değişen kamu
düzeninin somut içeriği değildir. Kamu düzeninin somut içeriği karşısında
değişmekte olan, birbirinden farklı unsurlar taşıyan somut olaylardır.
Dolayısıyla belli bazı unsurları taşıyan bir olay taşıdığı en azından bir unsur
sebebiyle kamu düzeninin müdahale alanı veya menzili içine girebilirken,
benzer bir başka olayaunsuru taşımadığı için, kamu düzeninin müdahale
alanı dışında kalabilmektedir. Ama bu husus, kamu düzeninin somut
içeriğinin "konu" bakımından değişken olması anlamına gelmez. Sadece
birbirine benzer somut olayların, birbirine benzemeyen yönleri olabileceği
ve benzemeyen unsurlar sebebiyle, kamu düzeninin müdahale alanı içine
girip girmemenin, olaydan olaya değişebileceğini gösterir.
H· Kamu Düzeninin Yazılı Olması ve Hakimin Takdir Yetkisi
Bu konuda öncelikle, kamu düzeni kurallarının tahdidi olmadığını
öne süren görüşü ele almak gerekir. Ökçün' e göre, yetkili yabancı hukukun
uygulanmasını engelleyen kamu düzeni kaydı zaman, konu ve yer
bakımından değişebilir. Bu durum ise, kamu düzeninin muhtevasını önceden
sayarak kesin bir şekilde tesbit etmeyi imkansız kılar. Yazara göre, devletler
özel hukuku alanında, yabancı hukukun kullanılmasının hangi durumlarda
kaınu düzenine aykırı olacağı hususu önceden kesin bir biçimde tesbit
edilemez. ıos Doktrinde kamu düzeni kurallarmm tahdidi şekilde
109
Ökçün, s.98.
MOHF - HAD, c.ıs, Sy.I-2
88
amaçlayan kodilikasyon çalı şm al arı nın
b aşarısızlıkla son uçlandığı ifade edilmektedir. 110
düz enlenmesini
Kamu
dü zenine
ilişkin
yas akoy ucunun kamu dü zenine
kuralların
ilişkin
tahdidi
olan somut
her
o lm ası
durumları
zaman
demek;
öncede n tek tek
belirl emesi ve sonrasında bu durumları yasa hükümleri haline getirme sidir.
Böylece yas akoyucu kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edil en durumları
sı nırlayıcı bir biçimd e yasa yoluyla sayıp belirt ecek. bir başka deyişle kamu
dü zenine ilişkin durumların han gileri olduğunu yasa hükümleri olarak
d üzenl eyip açıkça belinerek sınırl ayacakur. Kamu düzenine ili şki n ol d ukl arı
yasa hükümlerinde yasakoyucu tarafından açıkç a belirtilen durumların
dışında kal an bir durum hukuken kamu düzenine ili şkin olarak kabul
edilemeyece ktir. Kamu düzenine ilişkin durumların so mut içeriğinin tek tek
yasakoy ucu tarafından açıkça belirlenip, yas a hük üml eri yoluyla
sınırla n ması
doğru
bir yaklaşım olarak kab ul edil emez. Çünkü kamu
dü zeninin kapsamına giren unsurlar ancak belli bir soyutluk derecesinde
belirl enebilir ve kamu düzenine geniş sı nırl ar çizilebilir. Ö te yandan, kamu
dü zenine ilişkin somut durumların tek tek s ayı l ar ak, huk ukeri sınırlanması
mümkün
değildir.
Çünkü kamu düz eninin somut
meydana gelen değişmeler sonucu
yetkisi ranınmıştır.
değişebilir.
içeriği
zaman içinde
Bu seb eple hakime takdir
Hakim her bir somu t olayın koşull anyla b ağlantılı olarak Türk
hukukundaki han gi emredici kuraIların aynı zama nda kamu düzenine ilişkin
ol d uğu n u
ve hangi emredici kuralların, kamu d üzenine ilişkin olmadığını
tespit et me konusunda takdir yetkis ine sahiptir. Hakim bu takdir yetkisini
Medeni Kanun madde 4' e uygun olarak kuIlanmalıdır. il i
Yukarıda
ele
aldığımız hususların y an ısı ra
ele
alı nması
ge reke n
önemli bir hu sus daha vardır. Hakim ö nü ne gele n somut ola ya ilişkin ol arak,
O somut olayla il gili bir emredici yasa hükmü nü n aynı zamanda kamu
düzenine
ilişkin
bir norm olup
yet kisi nin ötesine geçe rek,
110
I II
yazılı
ol madığın ı
sapıama
yö nünde ki takdir
ve yürü rlü kte olan bir emredici yasa
Al ıuğ/Yasan, s.143; Dayınlarlı, s.671-672.
Altu ğ/Yasan, s.143.
89
Arda A ta kaıı - Kamu Düzeni Kavram ı
hükmünü değil de; yazılı olma yan bir kuralı kamu düzenine ilişkin olarak
kabul ederek, doğrudan do ğruya o yazılı olmayan kur ala dayanarak kamu
düzenine aykırılık kararı verebilir mi?
Doktrinde bu konuda iki
farklı g örü ş
öne
s ürülmüştür.
Birinci
görüşe
göre; yasa kurallarında ifadesini bulmamış , yazılı bir hukuk kuralı haline
gel memiş " Kamu Düz eni Kuralları" yoktur .' :" Borçlar Kanunu (BK ) madde
19 gereğin ce, bir söz leş menin konusu , yasanın çizdiği s ınırl ar içerisinde
serbestçe belirlenebilir. Yasanın emredici hük ümlerine aykın olmamak,
ahlaka aykırı olmamak vey a kamu düzenin e yahut kişilik haklanna aykırı
olmamak koşuluyla tarafların yaptıkl arı sö zleşmeler geçerlidir.
Hat emi 'ye göre BK madde 20'de ahlaka yapılan atfa benzer bir atıf,
kamu düzenine yapılmış değildir. Yazara göre Fransız Medeni Yasasının 6.
maddesinde olduğu gibi BK madde 19'da da kamu düz enine ilişkin ve ihliil
edilmeleri kamu düzenine aykırı olan yasa kurallarından söz edilmektedir;
yoksa yazılı hukuk kuralı haline gelmemiş kamu düzeni kurallanndan değiL.
Dolayısıyla bir hukuki işlem, dar anlamı ile "hukuka aykırı" (=kanuna
aykırı) değil ise, kamu düzenine de aykırı olmaz.!" Bir başka deyişle
emredici yasa kuralları kapsayan küme ve kamu düzenine ilişkin ernredici
yasa kuralları kapsanan k ümedir. Ahlaka aykırılıkta ise durum daha farklıdır.
hukuk kuralları olduğu gibi, BK madde 20 atfından
bir hukuk kuralı (yasa kuralı) haline gelmemiş ahlak
kurallan da vardır. ' : " Tüm eınredici yasa kuralları aynı zamanda kamu
düzenine ilişkin olma özelliğini taşımazlar. Emredici yasa kurallarından
sadece bir bölümü aynı zamanda kamu düzenine ilişkin olma özelliğini
taşırlar. Ancak hangilerinin kamu düzenine ilişkin oldukları önceden
belirlenmiş değildir, önceden belirlenmesi de mümkün değildir. Hangi
emredici kuralın aynı zamanda kamu düzenine ilişkin olduğunu tespit etme
yetkisi her bir somut olayda hakimin yetkisindedir.
Ahlaka
ilişkin yazılı
anlaşılacağı
üzere
5.39.
Hatemi. 8.39.
114 Hatemi. 8.39.
112 Hatemi.
ll3
yazılı
M ÜHF - HAD. c. ıs, Sy.1-2
90
Buna
karşın
goruşe
doktrindeki ikinci
göre
eğer
kam u düzenin e
ilişkin
kurallar sadece yazılı -e mredici kuralların alt kümesi ise bir başka
olmaya n kamu düzeni kurall arının varlığı m ümk ün değilse BK
19'da niçin sadece e mredici yasa ku rall arı na aykırılık se bebi yer almayıp ,
dey işle yazılı
ayrıca
kamu düzenine aykırılık sebebi de yer almaktadır? Eğer kamu düzeni
hepsi, emredi ci-yazı lı kuralların bir alt küm esi ise BK 19 'da,
ayrıea "kam u düzenine aykırılık" sebebinin yer alması gerekmez. us
kurallarının
Hakimin
yazılı
olmayan bir kamu düzeni
kuralına dayanamayaeağını
savunan Hatemi' ye göre BK madde 19 ve BK madde 20. maddeler birlik te
yoruml andı kları nda, emredici ve yazı lı yasa kuralları dı şında kalan yazılı
olmay an kamu d üzeni kuralı sözkonusu olamaz.'! " Hakim sadece emredici
yasa
kuralının ay nı
zam anda bir kamu düzeni
kuralı o lup-olmad ığı nı
tespit
edeb ilir. Öte yandan Fransız Yargı tay ının 4 Aralık 1929 tarih li bir kararında
"kanunda yasaklan mış olmasa bile, bir sözleşme kuralı kam u düzenine aykırı
olabilir." denıni ş tı r. Hatemi ' ye göre , kişilik hakları ve temel haklar kavramı
Anayasa' da ve Türk Medeni Kanunu madde 23 ile Borçlar Kanunu madde
i 9' da tanınmı ş ve k orunmuş olmasaydı ve iktisaden zayıf o lanı gü çlüye
karşı konım a d üşüncesi
de "ahlak"
değil ,
kamu düzeni ile
ilişkili
görülse ydi,
açık
yasa kuralları bulunmayan durumlarda hakimin sözle şme özgürlüğü
alanın a müdahal esini sağlamak ve iktisaden zayı f olanı korumak amacıy la
"kamu dü zeni" k avrarru n ı y a zı lı olmayan hukuk kuralları al anına taşımak,
teorik açıdan doğru olmasa bile, uygul amada yararlı g ör ülebilirdi. Ama
te mel haklar Anayasa 'da yer alırken, ki şilik hakl arı Medeni Kanunda
(madde 23) ve Borçlar Kanununda (madde 19) koru nurken , zayıf o lanın
koru n mas ı
da, genel ahlak
kuralları dışın a taşan
kavramı
içinde kab ul edilirken,
bir kam u düzeni
kavramına
yazı lı
hukuk
Türk Hukuku'nda gerek
yoktur. 117
Yazara gö re 196 1 Anay asasının i ı. madd esi te mel hak ve
hürriyetlcrin "kam u düzeni "nin korunması gibi am açlar la ancak yasay la
lls O ğuzınan/ Ö z, s.74 ve ıı 1 no'lu dipnot; Köse, s.1283.
Hatemi. s.39-40.
117 Hatemi. s.40 .
116
Arda Atakaıı -
Kam lı
91
Düzeni Ka v ra m ı
sı nırlanabil eceği n i belirtrnekıedir
kuralı
ve bu ibare
"yazı lı
olmayan kamu düz eni
ve yine aynı madde bu sın ırl amanı n
ve ruhuna uygun o lması" gereğini de ifade
ermcktedir.!" Sö zleşme özgü rl ü ğü nü kı sıtlayan bir kuralın bulunduğunu, bir
yok tur" ilk esini
"Anay asa'n ın sözline
açıklamakt adır
başka deyişl e,
som ut olay da ileri sürülen veya hakimin görevinden ötürü,
re ' sen gözönünde t ut ac ağı bir kamu düzeni kuralının varlığın ı belirlemek
"Anayasa'nın
sözünde n ve ruhundan" çı karılab ilen ö lçütleri
kullanınak gereklidir. Yazara göre bu husus ka bul edil rnedikçe, An ay as a'nın
üstlinl üğü ilkesi de ancak sözde kalacaktır. 119
için de
Bu konuyla ilgili olarak ö ncelikle şu hususu açıklığa kavuştııralım;
kamu düzeninin kap s amı içine çeş i tli unsurlar g irdiği kabul ed ilmektedir.
Temel hukuk ilk eleri, temel ahlak ilk eleri, Ana yasa' da yer alan temel hak ve
özg ürlük le r, T ürk kan u nların m day andığı genel siyaset, topl umun iktisadi
dü zeni gibi. I2O Bu u nsurları n bir bölümü Anayasa' da belli madd eler halinde
cis imleşmiştir.
Örneğin
1982
Anayasasın ın
2.
maddesin de yer
alan
Cumhuriyet in nite lik leri gibi. Buna karşın doğrudan doğruya yazılı bir
hukuk norm u form unda olmayan unsurlar da mevcuttur. Kam u düzeninin
kaps amını ol uşturan
esin
bu tip teki
kaynağını oluş turmaktadır,
bu tipt eki
un surların
her biri, yazılı hukuk normlarının
Hakim kamu dü zeninin kapsamını ol u ş turan
unsurları do ğrudan do ğru ya
kullanamaz. Ancak somut bir olayla
ilgili olarak bir eınredici yas a kuralının aynı zamanda bir kamu d üzeni
olup ol madığın ı belirlerken , bu unsurl arı ölç üt ola rak kullanabilir.
Medeni hukuk
dekırininde
kuralı
yaz arlar, ernred ici yasa hük ümlerini bu
kuralların
konulu Ş amaçl arına göre tasnif etmektedir. M ed eni huku k
dok trininde üçl ü veya dörtlü ayrımlar yapıl maktadır. Üçlii ayrı m uyarınca
emredici yas a h ük ümlerinin alt kategoril eri: a- Kamu düz enine
ili şkin
hükümler , b- Genel ahlaka ilişkin hükümler, c- Zayıfların korunmasr'" ve ya
118 Hatemi. s.41. t982 Anayasasında bu maddenin karşılığı olan madde, 13.
maddedir.
119 Hatemi. s A ı . .n .
no Gökyayla, s.27-28.
121 Edis, s. t57- 16 1.
92
MVHF - HAD, CL3, Sy. I -2
a- Kamu düzenine ilişkin hükümler, b- Genel ahlaka
Ki şi liği n konmmasma i lişkin hüküm ler. 122
D örtlü
ayrım
a- Kamu düze nine
il i şkin
uyar mca emredici yasa hükümlerinin
i lişki n
hükümler, b- Ge nel Ahlaka
alı
ilişki n
hükümler, c -
kategoril eri:
hüküml er, c-
Şahsiyet haklarına ilişkin hük ümler, d- Zay ıll arın konınm asına ilişkin
hükümler.!" Bilge, daha farklı bir yaklaşı m sergileyerek, kamu yararının
korun ması,
genel ahlak ve
adabın konınması
kaı egorilerini
kamu dü zeninin
nitelendirmekredir. V"
Doktrindeki
kaps amını
ağırlıklı yaklaşım ,
ve
zayıll arı n konınması
olu şturan
unsurl ar
alt
olarak
Medeni Kanun ve Borç lar Kanunu
bakımından, genel ahlaka ilişki n hükü mleri ve şahsiyeı haklarına ilişki n
hükümleri " kam u düzeninin kapsamı dışında kabul eı mekıedır. ! " Buna
karşın zayılları konıma amacını güden kuralların çoğu kez kaınu düzeni ve
gene l ahlak la da il i şkili olduğu ifade cdilmekıcdir. ! " H ateıni ' ye göre
şahsiyelin konınması düş ün celeri
ahlak ve kamu düzeni
kavramları
ile
ilişkilidir. i27
Y ukarıda açı kl adığı mız
uyarınca
Medeni Hukuk doktrininin
y ap tığı
tasniller
genel ahlak, kamu düzeninin kapsamı dışında kabul edilmektedir.
koruyan hükümler de kamu dü zeninin kapsamı
Aynı şekilde ş ahı s haklarını
dışında değerl endirilmektedir. Bazı
başlık altı n da
yazarlar
zayıll arın konm masını ayrı
incelerken , diğer bazıl arı da zayıfları n konmm asını,
hakl arının konınması kategorisi içind e kabul ctmcktcdir.F'
bir
ş ahıs
ııı Hatemi. s.37-54; Eren, 8.288.
s.74; Oğuzman/Barlas, 8.69; O ğuzman. 8.65-66.
'" Bilge, 8.61-63. Bilge'ye göre, zayı fların korunması derinliği ne incelendiğinde, bu
123 Oğuzman/ Öz,
tip hükümler sonuç olarak genel ahlak ı veya kamu ya rarını koruma amacma
{,ön eImiştir . Bilge, s.62.
_s O ğuzrn an/Oz, 8.74; O ğuzman/Barl as , s.69; O ğuzman . s.65; Eren, s.288;Hatemi,
8.37 -54
'" Oğuımanlllarlas, 8.69; O ğuzrnan/ Öz, s.74; O ğuzman. 8.66.
121
Hatemi . 5.54.
li.'
Eren, s.289; lIatemi, 5.37-56.
Arda Atakan - Kamu Düzeni Kavramı
93
Gel eneksel kamu düzeni anlayışı uyarınca kamu düzeni temel hak ve
özgürlükleri sın ırl andırm ak için siyasi iktidar tarafından kull anılan bir sebep,
bir gerekçedir. (Yasakoyucu kamu düzenine sebebine dayanarak temel hak
ve özg ürlükleri sınırl andıra bi lir. Elbette modern Anayasalarda dolayısıyl a
1961 ve 1982 T ürk Anayasalannda da, temel hak ve özgürlükleri sınırlamak
için yasakoy ucunun dayanabileceği , kamu düzeninin yanısıra başka
sınırlama sebepleri de mevcuttur.) Nisbeten daha yeni sayılabilecek bir
y aklaşı ma g öreyse: kamu düzeni, sadece yasakoyucu tarafından toplum için
büyük öneme sahip olduğu ileri sürülen belli bir kamu yarannı
gerçekleştirmek amacıyl a temel hakların sını rl an ma gerekçes i olarak değil,
temel hakların korunm asını sağlay an, insan onurunun korunmasına hizmet
ede n bir kav ram olarak nitelendirilmektedir. 129 BK madde 19 uyarınca
kişiliğin koru n ması güvence altındadır. İnsan onurunun korunması da
kişiliğin konınması kaps aım içinde düşünüldüğünde BK 19 ve MK 23.
maddeler yoluyla korunmaktadır. P" Zayıt1arın karıınınası BK 19 'da yer alan
genel ahlak sebebine dayandınlabilec eği gibi, medeni lıukuk doktrinindeki
bazı yaz arlan n yaptığı gibi ki şiliğin korunması kap samı içinde de
düşünülebilir. Temel hakların konınması hususunda özel hukuk hakimi
doğrudan An ayasanın emredici nitelikteki temel hak norınl arına dayanabilir.
Çünkü Anaya sa tüm kişileri ve kurumları dolayısıyla yargı organlarını da
bağlar. Zayıfların korunmasına ilişkin olarak özel hukuk hakimi, doğrudan
Anay asa madd e 2' ye dayanabilir. Bu madde uyarınca Türkiye Cumhuriyeti
Devleıi Sosyal Hukuk devletidir. Açıkça görüld üğü üzere temel hakları ,
insan onuru nu, kişilik haklarını korıımak amacıyla hakimin BK 19'daki
kamu düzeni sebebine başvurmasına gerek kalınamakıadır. Hakim , tüm bu
konularda, doğrudan doğruya Anayasadaki , Medeni ve Borçlar kanunundaki
e mredici hüküml ere dayanabilir. Genel ahlaka aykırılık sebebi de zaten BK
madde 19 ve 2D'de ayrıca yer almaktadır. D olayı sı yla , hakimin BK 19.
maddedek i kamu d üzenini gerçekten kullanmaya ihtiya ç duyabileceği bir tek
129 Gözler.
s.421 .
Ayrıca 1982 Türk Anayasasımn başlangıç kısmında; 6. paragrafı uyarınca her
Türk va tandaşının onurlu hayat sü rrne hakkı olduğu belirtilmektedir. Anayasa
ba şlang ıcı da Ana yasanın i 76.maddesi uyannca Anayasa metnine dahilolarak kabul
130
edilmektedir.
D o l ay ı sı yl a bağlay ıcılığı vardır.
94
M OHF - HAD.
en Sy.1-2
konu geriye kalmaktadır: Geleneksel kamu düzeni anl ayışının göstereceği
fo nksiyo n. Daha ö nce belirui ğirni z üze re gele nekse l kamu d üzeni a nl ayı şı.
siyasi iktid amı kendi gö rüşüne, tercihine göre, ö nemli olarak nitelendirdiği ,
topluma
büyük
s ağl an abi l mesi
yararı
amacıyla
olacağı nı düşündüğü konularda. bu y ararın
temel hak ve özgü rlükler üzerinde s ı nırlam al ar
yapmasıdır.
Dolayısıyla
geleneksel kamu düzeni anlayışıyla. tem el hakları
fonksiyonu
yasakoyucular tarafından yapılagelmektedir.
sını rl ama
Günümüzün
modern,
liberal,
demokratik
hukuk
devletlerinde
yasakoyucunun kamu düzeni sebebi yle (veya Anayasada yer alan diğer
sınırlama sebeplerine da yanarak) temel hak ve öz gürlüklere sını rl amal ar
ge tirmes i de çeşit l i sınırlamalara tabidir. İşte BK 19. madd ede yer alan kamu
düzeni se bebinin ge rçekte n kul lanıl abil ece ğ i tek seçenek m ünhasıran
parlam en toya ait ola n temel hakl arı sın ı rlama fonksiyon udur. BK 19. madde
haki min ka mu düz enini gerçe kten kull anabilece ği tek fonksiyo n
bağl a mı nda
(seçenek) aslı nda sadece yasama organına ait bir yetki olan, temel haklan
gele neksel anl amda kamu dü zenine dayanarak sınırlamadır.
üstelik
Hakimin gerçekte yasama org anına ait olan bu yetkiyi kullanarak
nitelikteki hukuk kurallarına dayanmadan, kendi şahsi
yazılı-emredici
kamu düzeni kurallarına dayanarak
sını rl ay abil mesi
i mka nını kabul etmek mümkün değildir. Sözleşme
ö zgü rl üğü Anay asada sos yal ve eko nomik haklar kategori si içinde yer alan
kanaatine göre tespit
bir teme l
haktı r
edeceği yazısız
(Anay asa madde 48). Hakimin yukanda
açıkladığı mız
üze re
BK 19. madd ede yer alan kamu düzeni sebebini ku lla nmaya gerçekten
ihtiyaç duy abileceği tck konu, tek seçe nek. kam u düzeni nin gelenekse l
kul la mlış
biçimidir. Gelenek sel
ku lla n ılış
biçimi
ise
yasakoyucu nun
kendisin e göre, ö nemli olarak takdir ettiği belli bir ka mu yaran nı sağl amak
üzere temel hak ka yasa yoluyla sını rlama getirmesidir. Kuralın kamu
düzenine ilişkin ol m asının sebebi, alelade bir kamu yararını hedeflem enin
ötesinde, bü yük ö nemde olan bir kamu yararını hedefle rnesi ve do ğrud an
kamu yararın ı hede flernesidir. Han gi konunun bü yük öneme sa hip olduğ un u
takdir etmek ise siyasi bir fonksiyondur ve güçler ayrılı ğı ilkesi gere ğ inc e
Arda Atakan -
Kam lı
Düzeni Ka v ram ı
95
aittir. Yasama organı da bu yetkiyi usulüne uygun olarak
yasa ile yani yazılı hukuk normu yla yapabilir. Sonuç
olarak hakim BK 19. madde b ağl amında herhangi bir yazılı olmayan kuralı
kamu düzenin e ilişkin olarak kabul ederek, somut olayda, bireylerin
Anayas anın 48. maddesinde yer alan sözleşme özgürl üğü temel hakkına
sı nırl a ma ge tinnemelidir.
yasama
organına
yürürl üğe koyduğu
1- Kamu Düzeni ve Temel Haklar
Anayasada yer alan temel hak ve özgürlükler devletler özel hukuku
doktrin inde; T ürk ka mu düzeninin kapsamı nı oluşturan unsurlardan
birisi dır. ! " Yabancı yasanın somut uyumazlığa uygul anmasıyla meydana
gelen bir temel hak ihlali, kamu düzeni müdahalesine yol açar. Türk
Mahkemesi yabancı yasayı uygularken bu yasa hükü mlerinin Anayasada yer
alan temel haklara uygu n l uğun u göz önünde bulundurmak zorundadır. i "
Ancak No mer'e göre, yabancılı k unsuru- taşıyan bir hukuki ilişkide temel
hakların konumu , yabancılı k unsuru taş ımayan hukuki ili şkil ere göre daha
farklıdır. Yabancılık unsuru taş ımayan bir hukuk olay mda bir kuralın
uygulamas ı teme l hakkı ihlal ede rken, yabanc ılık unsuru t aş ıyan bir olayda
benzer bir kura lın uygu lanması temel hak ihlali o l u ş turmayab ili r. Anayasal
bir hakkın, bir yab ancı için, bir Türk vatandaşına nazaran daha farklı bir
etkileme ku vvet ine sahip olacağı gözö nünde tutul m al ıdır. Bun un yan ında bir
temel hak, niteliği itibari yle Anayasanı n uygulama alanı içinde yer alan
yaşam düzeni ile belirli bir ilişki yoğunl uğunu da gerek tirir. Bu ili şkinin
konumu dikkate alınmaksızın. temel bir hakkın yabancılık unsuru taşıy an bir
hukuki ilişkiye sınırsız biçimde uygulanması, yabancıya i htiyacı ve gereği
olmayan anayasal bir koru nma sağlanması sonucu nu doğurabilir. '" Eğer
yabancılık unsuru taşıyan bir davarıın tarallan ndan biri Türk vatandaşı ise,
Türk vatandaşın ın temel hakkını ihlal eden yabancı hukuk kuralının aynı
ıaı Gökyayla, 5.27; Gürzumar, 5.22; Çelike!. s.!42; Ruhi/Kaplan, 5.644; Akıncı,
5.203.288; Ş an l ı , 5.206.
132 Nome r, s. 172.
133
Nomer, s.172- 173.
96
MOHF - HAD. C.H Sy./-2
za manda
Türk
ka mu
düzenine
aylanlı k
oluşturacağ ın ı
söy le mek
mümkündür.
Nomer ' e göre bir
yabancın ın
hangi hukuki
ilişkilerde
ve ne ölçüde
Anay as asında
yer alan bir tem el hakkın konınması al tı nda kabul
edi leceği, ge nel bir kurala bağlan amaz. Konuyla ilgili tem el hak normunun
l afzı ve ruhuyla yonımlanmas ı yo luyla, bir yabancın ın bu teme l hak
Tü rk
normunun hang i ölçüde koruması altında olduğu tespit edilir. '"
Çelikel' e
gö re, Tü rk
Anayasasında
yer
alan
temel hak ve
özg ürlükle rin özü nü ortadan kaldıran ve kanun önünde eşitli k esasına aykırı
yabancı yasa, kamu d üzeni engellemesi ile karşıl aşı r. Örneğin ırk ve din
esasın a dayalı
evlenme engelleri ge liren yabancı kanun Anayasaya
Böyl e bir yasa
ay nı
za manda
kaynağını
aykırıdır.
Anayasad an alan kamu düzenine de
ay kırıdı r. ' :" Kanaati ınizce, Çe likel'in temel haklara ilişkin getirdiği , tem el
hakkı n özü nü ortadan k aldırm a ölçü tü, kamu düzenine aykırı lık eşiği ni
(ç ıtas ın ı ) aşırı
yükselten bir öl çüttür. Çünkü temel
hakkın
özü nün ortadan
kaldırılması
dernek, temel hakkı ortadan kaldırmak veya tanı mam ak. inkar
gelir. Kam u düzeninin müdahale etmesi, y abancı ka nu nun
bir temel hakkın özü nü ortadan kal dırması ö nkoş uluna b ağlanır ise, yabancı
bir kanunun tem el h akların üzeri nde yol a ç abil ece ği ağı r ihlaller bile
önlenemez hale gelir. Bu se beple kamu düzeni müd ahalesi için temel hakkın
özünü n ort ada n kal dırı l ması k o şulun u getiren Çeli ker in görüş ü kabul
edilemez ,
elmek
anlamı na
Eğer yabancılık
unsuru
taşıyan
olay veya
ilişkilerde,
taraflardan
birinin Tü rk vatandaşı olmasına veya yabancı ülke vatandaşı olmas ına göre
teme l hak korum ası nın farklı olması gerektiği yö nünde ki g ör üş ' :" kabul
edil irse, T ürk
ihlal
yargıcın
ett iğ i : dol ayı sıyl a
uygul anacak
yabancı
Tü rk kamu dü zenine
hukuk
aykırı olduğu
dü zen i mü dahalesi ni devreye sokarken, Türk
sözkonusu
olduğ unda
Noıner , s.I?3.
Çelikel. s.142-143.
136 Nomer, s.172- 173.
1.34
m
müd ahale
kuralı nı n .
hakkı
gerekçesiyle kamu
vatandaşının
eş iğini, yabancıya
temel
temel
hakkı
gö re nisbeten daha
Arda Alakaıı -
Ka ıııu
alçakta tutması
97
Düzeni Ka v ram ı
gerektiği
söylenebilir. Ancak T ürk
teınel
hakka yönelik ağır bir ihlal, etki lenen kiş i
dahi , Türk kam u düzenine aykırılık teşkil eder.
An ay as asınd a
yabancı
ülke
yer alan bir
v at andaşı
olsa
MÖ HUK madde 5 uyannca yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya
uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine
açıkça aykırı ol ması
halinde,
yabancı huk ukun uygul anmayacağını öngö rmektedir. Dolayısı yl a MÖH UK
madd e 5 hükmün ü de gözönünde tutarak ; Türk Anayas asında yer alan bir
tem el hakk a yö nelik açık (bariz) bir aykırılığın, aynı zamanda T ürk kamu
d üzenine açıkç a ay kırı lık olu şt urduğ u söy lenebilir. Bunun y a nısıra Türk
Anayasasın ın
kuralı nı n ay nı
tem el pren siplerin e açıkça aykırı olan bir yabancı hukuk
zamanda Tü rk kamu d üzenine açıkça aykırı olduğu ifade
edi lebilir.
Uygulanacak yabancı hukuk kuralının Türk Anayasasına aykırılığı
sebeb iyle, davanın taraflarından birinin davada uygu lanan yabancı hukuk
kuralının
Türk
Anayasasına aykın olduğu
yönündeki
itirazının
hakim
tarafından
kuralı n
ciddi bulunması veya davaya baka n hakimin sözkonusu yabancı
Türk Anayasasına aykırılığına re'sen kanaat getirmesi sebebiyle,
hakim An ayasa Mahkemesinin vereceği karara kad ar davayı geri bırakırsa
(Anayasa madde 152), böyl e bir durumda T ürk Anayasa Mahkemesin in
yabancı
kanunu Anay asaya
aykırılık
dene timin e tabi tut ma yetkisi olup
olmadığı kon usu dokuinde raru şmalıdı r. ! " Bu ko nuyu bu makale içinde ele
almayacağız.
ı v- KAMU HU KU KUN DA KAMU DÜZENİ
A- Genci Olarak
Çelikel, 5.1 43: Nomer, s. 173-174: AybaylDardağan, s.118-124: Daymlarlı,
Aybay, "T ürk Mahkemesince Uygulanacak Yaba nc ı Y a sa nı n Anayasaya
Ayk ırıhğı Sorunu", Türkiye Barolar Birli ği Dergisi: Y ıl : 17 , Sayl:54, Eylül/Ekim
2004,5.139-145.
1J1
5. 6 6 5 :Ro ıı a
98
MOHF - HAD.
en
Sy.1-2
Anayasa ve İdare hukuku dokuininde genel olarak kamu düzeninin
kapsamının üç unsurda n ol u ştuğu kabul edilmektedir. Kamu güvenliği, kamu
sağlığı, kamu ese nliği (kamu huzuru veya kamunun dirliği ve dinginliği) .' ''
İdare hukuku alanında, kolluk faaliyetlerinin amacının kamu düzeni (amme
nizamı , ordre publicj 'rıin korunması olduğu ifade edilmektedir.!" Kamu
düzeni klasik olarak idarenin yasal çerçevede alabileceği tedbirlerin
amaçlarıyla tanımlanmaktadır.
Bu amaçlar , kamunun maddi düzeninin,
kamu güvenliğinin ve kamu sağlığının korunmasıdır. Bu unsurları yoluyla
kamu düzeni, bir yandan her toplumun asgari birlik ve uyum koşulu ve öte
yandan siyasal iktidann varlık sebebidir."? Tanör'e göre, kamu düzeni
üzerine söylen ecek ilk söz, tıpkı kamu y ararı kavramı gibi, bu kavramın da
belirsiz (m üphern) oluş u, içeriğinin (muh tevas ının) öncede n belirleneme zliği
ve tarif edilemezliğidir. Yazara göre, bunun sebebi, kamu düze ni kavramının
hukuki' esas lardan ziyade, sosyal faktörlere bağlı olarak kalması , bu
faktörl erin uğradıkları değişime göre içerik kazanmasıdır. ın
Buna karşın, kamu düzeni kavramı, içeriği bakımından deği şken ve
göreli (nisbi ) olmasın a rağmen, yine de değişmeyen bir leitmotiv özünde yer
alır. Bu da, toplum yaşamı içinde maddi bir kanşıklığın , kargaşanın
olmaması, kaba kuvvetin, şiddetin, kaos ve anarşinin hüküm sünnemesi,
aksine toplum yaşamında belli bir düzenliliğin ve barış dummunun hakim
ol m asıdır. Kamu düzeninin klasik ve değişmeyen anlamını bu husu s
ol u şturur. '" Yazara göre, kan şıklık veya kaos kavramların a verilecek olan
anlam, ban ş ve sükundan anlaşılacak olan anlam, ülkeden ülkeye, toplumdan
topluma deği şebilir veya aynı toplumda zaman içinde bu kavramlara verilen
anlam değişebilir. Ancak "kamu düzeni" kavramıyla ifade edilmek istenen
husus hep aynı ol acakt ır : Toplum yaşamın devamlılığı için gerekli olan
138 Kaboğ lu. Kolektif Özgürlükler, s.l34 -t 38; Kaboğlu. Özgürtükler Hukuku, s.9394; Uygun, s.126; Yayta, 5.52-53; Tanör, s.l38; Günday. s.261-262;
Gözübüyük/Tan, « ı t2-713; GiritlilBitgen/ Akgüner, s.745-748; Atalay, s.124-125;
Anayurt. s.t66; K ırat lı , 5.32-34; Duran, 5.254-255.
139 Gözler, 5.4 18; Kıratlı, 5.32.
140 Kaboğlu . Kolektif Özgü rlükler, s.134.
141 Tanör, s.l 37.
142 Tanör, 5. 137-138.
Arda Atakmı - Kamu Düzeni Ka v ra mı
minimum (asg ari)
yaş amsal
99
temelin (minimum viral), bunu
s ağlayan
beIli bir
siyas i ve sosyal hukuk düzeninin, düzensizliklere karşı korunması. ı43
Kaboğlu 'na
gö re de, kamu düzeni, bir insan grubunun gerçek anlamda bir
toplum olarak
yaş amasma
imkan
sağlayan
iç
banştır.
Asgari huzur, herke se
özgürlüklerden faydalanma gü ven cesi sağlar. Bir taraftan, kamu düzeninin
unsurlan , koll uk makaml an nı n müdahale alanlannı n sınırl an nı belirler.
Kolluk gücü , ancak toplumun dirliği, dinginliği , huzuru, güvenliği ve sağlığı
unsurlarında
somutlaşan
"olağan"
düzeni korumak amacıyla harekete
geçebilir. Yazara göre bu unsurl ar, kamunun "maddi" düzenini ifade eder.
Kamu düzeni kavramının üç özell iği vardır. Maddi olması, kamusal ve sınırlı
(diriik, güvenlik ve s ağlık) ol ması. Öte yanda n, kamu düzeninin bozulması
veya buna yönelen tehditler, idari kolluk işlemlerinin gerekçesini
cl uş turur.i "
B- Kamu Düzeninin Unsurları
1- Kamu Güvenliği
Kamu düzeninin kapsamını o luşturan unsurlard an güv enlik, eski
mevzuatla "e mniyet" veya "em niyet ve asayiş " terimleriyle ifade edilen,
kişilerin
umumi veya uruuma açık olan mekanlarda S aldırı y a, zorlamaya,
itilip kakılmayla, kaz ayla veya engellemelere (durdurulın a, be kletilme veya
alıko nma) karşıl aşmadan bulun maları
için hiçbir zam an
endişe
veya dol aş abil mel eri , ca n ve mallan
duym amalan ve bu yö nde inan ç ve kanaate salıip
olmalarıdır. " Bir başka deyişle topluma, kişilere, eşyaya tehdit ol u ş t uran
tehlikelerin veya kazaların mevcut olmaması anl amın a gelir.!"
Trafik tedbirleri; trafik ka nunundaki can ve mal güvenliğini s ağl ayan
trafik kurall arı, iş kazal armın önlenmesine yö nelik tedbirler, ki şi güvenl iği
ve ko nut
143
144
Tan ör, 5.138.
Kaboğ lu. Özgürlükler Hukuku, s.93-94.
145 Duran,
146
dokunulmazlığının sağl anması
Kıratlı ,
5.254; Yayla, S.52.
5.34.
için
alın an
önlemler,
bi nal arın
M OH F - HAD. C 13. Sy .I-2
100
yanma veya yıkılmasına karşı alınan tedbirler, yıkılmaya yüz tut ınuş binal ar
için alı nan tedbi rler, hep bireylerin can ve ınalları için e ndişe duymadan
yaşayabilmes i için al ınmış tedbirler olarak kamu düzeni nin güve nlik
u n sunın a il i ş kindi r. l '"
Kıratlı 'y a
unsuru, devletin komplolara karşı
korunmasından , kazal arın önleu ınesi ne kadar bütün toplum y aşamını
kapsar.':" Tanör, isyan, ihtilal, komplo , fesat çıkarma ve her türlü şiddet
eyleminin, kamu huzur
ve sükununun bo zulması durumlarına
göste rilebilecek en iyi örnekler o l duğu g ör üşü n ded i r . D ol a y ı sı yl a Tanör,
isya n, ihtilal, komplo gibi eylemleri kamu g üvenliğini n kapsaını içinde değil,
kamu esenliği nin (ka munun maddi düzeni, kamu di rliği ve di ngi nliği)
kapsamı içind e g örrnektedir.i'" Tan ör' ün bu görüşünden hareketle, Kaboğl u
ülke dışından ülkeye yöne len tehditler dışında, ulusal güvenlik kavramının
da kamu d üzeni kavramı çerçevesinde d üş ün ülebileceğini ifade
göre
güvenlik
eunektedir.P" Öte yandan biraz daha farklı bir yaklaş ı ma göre, kamu
düzeninin u n sur larından birisi ni oluşıuran kamu g üven liğ i nin en geniş
anlamda, devleti n ve devlet kuruluşlann m temel unsurl arını güvence altın a
aldığı görüşünden hareketle, kamu düzeninin kapsanuna, A nayasa ve devlet
düzeninin anarşiye, iç ve dı ş s aldırı lara k arşı korunm asının da dahil olması
sözkonusudur. 151 Böylece kamu g üvenl iğ i unsurunun geniş biçimde
yonını1 anmas ıy la, kapsamı önemli ölçüde genişletilmekte ve kamu güvenli ğ i
bireyin veya birey gru pları nın can ve mal g üvenl iğini n sağlanması çerçevesi
dı şına çıkarak, Anayasa ve devlet d üzeninin de koru nması anlamına
gelmektedir. Ayrıca, devlete yönelik iç saldınların yanısıra dış sal dırılara
karşı korunmanın da, kamu g üvenliği kapsamında düşün ül mesi durumunda
ulusal g üvenlik kavramıyla, kamu düzen i kavramı arasında n asıl bir fark
kalacağı sorulabilir. Bu yaklaşım karşısında, kamu düzeni kavramıyla, ulusal
14' GUnday, s. 262; O nar.lkinci cilt, s.1109; G özübüyük/Tan , s.712 ; Atay. s.52 1-522;
Girirli/Bi lgen /Akg üncr. s.746.
ı .ıa Kırarlı. 5.34; Gözübüyük/Tan, s.712.
14'l Tanör, 5.138.
150 Kabağın. KolektifÖzgürlük ler, 5.135 ve Si no'l u dipnotu.
151 Atalay . s. ı 25.
Arda Atakan-
Kaınıı
101
Düzeni Kavramı
(milli) güvenlik kavramının, her ne kadar kamu düzeninin, ulusal güvenliği n
iç güvenlik olarak tanımlanan yönüyle benzerliği ol sa da, özdeş kavramlar
olmadtkları ifade cdilınektedir. P'
Akgüner' e gör e bu iki kavram
arasındaki
fark, ulu sal (milli)
güvenliğin
iç güvenliği ilgilendiren kısmı ile kamu dü zeni arasındadır.
Yazara göre iç güvenliği bozan her olgunun, kamu dü zenini de bozduğu
söylenebilirse de , kamu dü zenini bozan her olgunun ayrıca ulu sal güvenliği
de bozduğu, pek kolaylıkla söylenem ez. Kamu dü zenini bo zan bir olgunun
ayrıca
ulusal
güvenliği
de bozabilmesi için
birtakım
ek ve fazladan
koşulların
da gerçekleşmesi gerekir. Bu koşulların neler olduğunu her zaman
için kolaylıkla söylemek ve somut olarak saymak mümkün de ğildir. i '" Kamu
düzeni bir ülkede yaşayan halkın günlük yaşan tı sının, gü venlik, sağlık ve
sük ün içinde de vam edebilmesi için alınan tedbirlerin bütünü ve gerekli
koşulların oluştunılması anlamına
değil,
yerleşıniş
ülkenin ve
gelir. Ulusal güvenlik ise yalnız halkın
dü zenin devamını s ağl ay an üst dü zeyde siyasi
nitelikte olan bazı tedbirlerin alınmasını gerektirir. Bu sebeple, ulus al
güvenlik kavramı kapsam bakımından, kamu düz eni kavranuna göre daha
geniş kapsamlı
olan; siyasi, ekonomik ve hukuki yönleri bünyesinde
barındıran bir kavramdır. l " Yazara göre, kamu düzeni ile ulusal güvenlik
arasındaki
bir
başka farklılık
da, zaman ve yer
açısından
mevcuttur. Kamu
düzenini bozucu nitelikteki faaliyetler genellikle geçici bir süre için ortaya
çıkar ve süreklilik g östermez, buna karşın ulusal güvenliği bozan nitelikteki
faaliyetlerin ise genellikle dah a uzun süre devam eden, ülke içinden ve
dışından gelebi len tehlikeler ve eylemler olarak nitelendirilebilir. Yer
açısından farklılık
ise , kamu düzenini bozan faaliyetlerin genellikle belli bir
yörede, bölgede gerçekleşen sadece o bölgeyi ilgilendiren nite likte eylemler
olurken, ulu sal güvenliği bozan faaliyetlerin, gene llikle devletin bir bütün
olarak varlığını ve ülkeyi ilgilendiren, fiilen sadece bir bölge içinde
gerçekleşse
bile , tüm ülke
gerçekleşen ve amacı
152
Uygun. s.126.
s.69-70.
153 Akg üner,
J54
AkgUner, s.70.
halkını
etkileyen,
yoğun,
siyasi, üst düzeyde
siyasi , sosyal ve ekonomik düze ni ortadan
kaldırınaya
MOHF - HAD, C13, Sy.1-2
102
yönelik olan Iaaliyeıl erdtr. V" Dolayısıyla, kamu düzeni bir ülkede günlük
yaşama egemen olan ilkeleri, kuralları, kişilerin, uyması zorunlu olan sistemi
ifade ederken , ulusal güvenlik ise devletin varlığını , ülkesel ve ulusal
bütünlüğünü, halkın yaşamını, anayasal planda sosyal yap ıyı , sistemi
ilgilendirir. Bu sebeple kamu düzenini (kamu güvenliği ni) bozan faaliyetler
genellikle ol ağ an hukuk düzeninin öngördüğü kurallar yoluyla önlenebilir.
Ulus al g üvenliği bozan faali yetler ise genellikl e
rejiml erin uygulanmasın a yol açar. 1S6
2- Kamu
olağanüstü
hukuki
Sağlığı
bireylerin bulaşıcı ve
salgın hastalıklara karşı korunması ve toplumun uygun sağlık koşulları
içinde r ut ul masıdı r. ! " Kamu sağlığı , toplumun salgın hastalıklardan uzak
yaşaması demektir. 158 Kamu düzeninin bir unsuru olan kamu sağlığını tıbbi
bakım ve tedavi görme ile karıştırmamak gerekir. Kamu sağlığı ile
kastedilen hastalıkların önlenmesidir. Bir başka deyişle kolluk faaliyeti
çerçevesinde olan "kamu sağlığı", toplumun bütününü tehdit eden bulaşıcı,
sal gın hastalıklarla mücadele anlamını ıaşır.! " Kamu sağlığının anlamı,
bireylerin teker teker yakalandıkları hastalıkların tedavi edilmesi değil,
toplumun bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan konmması ve toplumun uygun
sağlı k koşulları içinde rutulmasıdır.l'" Örneğin, suların, her türlü yiyecek ve
içecek maddelerinin denerimı. !" kanalizasyon veya fosseptik yaptırılması
için alınan önlemler.l'" sivrisineklere karşı ilaçlama yoluyla mücadele
edil mesi, b ataklıkların kurutulması, insan sağlığını bozan mikroplara karşı
korunma am acı yl a bireylerin aşılanması gibi tedbirlerin yanısıra örneğin
Kamu
sağlı ğı
veya genel
sağlığın korunması,
'" AkgUner, 5.70.
Akgüner, s.71; Uygun, 5. 127.
15' Kabo ğlu. Kollektif Özgürlükler, 5.135; Gözübüyük/Tan, 5.7 13.
15' Yayla, s.52; Günday. 5.262-263.
i,. Atay, 5.523; Yayla. s.52; G ünday. 5.262.
15.
160
Duran , 5.255.
161
Günday. s.262, Atay; 5.523.
162
Girit li/Bilgerı/Akg üner.s.Zeô .
Arda Atakaıı - Kamu Düzeni Ka vra m ı
ıo3
insandan insana kolayca bulaşabilen ve ölümcü l etkisi olan bir virü s türün ün
toplum içind e bireyden bireye y ayılmasını önl emek üzere , seyahat
özgürlüğü ne geti rilece k smırlamalar" kamu sağlığının (ge nel sağlık)
kap samı içine girer. Genel sağlığın korunmasın a yönelik tedbirler, insanlar
ve hayvanlar üzerinde uygulandığı gibi, taşınır veya taşınmaz eşyalar
üzerinde de uygulanabilir. ı ...
Kamu s ağlığı gerekçe gösterilerek , kamu makamlannın bireylerin
öze l faaliyet alanlanna sı zdıkl an ifade edilmektedir. 165 Buna istinaden
Atalay. kam u sağlığ ının yeterince sağlan amadığın ı öne süren kamu
makamlan nı n keyfi ve aynmcı uygulamalarda bulun abilecekl erini ifade
etmektedir.l'" Yazann bu kon uya verdiği örnek; toplantı düzenlenecek olan
bir binad a kamu makamlannın bir kusur bulmalan (yangın yönetmeliğine
aykın lık) gihi ve kamu s ağlığının tehliked e olduğu gere kçesiyle toplantıyı
ertelerneleridir.l' " Bu örnekle ilgili olarak öncelikle şunu belirtmek gerekir;
örneğin kon usunu ol uş tura n y angın tehlik esi, kamu sağlığı unsurunun
kapsamına de ğil,
kamu gü ve nliğinin kapsa mı içine girer. Kamu
makamlannın
yangın
yönetmeliği ne
aykınlık
sebebiyle toplantıyı
engellemeleri so mut ol ay ın koşull arın a göre değerlendirilir. Önc elikle ortada
gerçe kten önemli bir yangın tehlikesi mevcut olm alıdır, bunun yanısıra
sözkonusu işlem ölçülülük ilkesine uygun olarak yapılmalıdır. Ayrıca kamu
makamlarının
önemsiz . tehlik esiz bir kusuru bahan e ederek toplantının
yapı l masına engelolmaya ç alı ş mal arı. yapı lan idari işlemi yetki saptı rması
sebebiyle saka tlar .
3- Kamu Esenliği
Yayla, s.52; Atay. s.523.
Kıratlı, s.34; GUnday. s.263.
16' Livet, 5.40' dan aktaran Kabo ğlu. Kollektif Özgürlükler, s. ı 35.
166 Atalay. 5.125.
167 Atalay, s.125; Tanör de kamu sağlığına ilişkin olarak ay ııı ö rneği verınektedi r :
" Yang ın talimatnamelerine uygunsuzluk sebebiyle to p l a n t ı sa lo n l a rı n ın ka pa tı l m as ı
karan buna verilebilecek ö nı ekl erde n di r." Tanör, s. ı 39.
163
i..
M VHF - HAD, c. ıs. Sy.1 -2
104
Kamu esenliği, kamunun maddi düzeni , kamu dirliği ve dinginliği
yani "iyi düzen" (La tranquillite publiqu e, le bon ordre) anlarruna gelir ve
toplum halinde yaşayışın alışıl agelmi ş olan sakıncalarm ı aşan ölçüde
rah at sızlıkl arın, düzen bozukl ukl arının önlenmesini veya gideri lmesini ifade
eder, 168 Maddi düzen , bireylerin her yerde ve günün yirmidön saatinde,
herhang i bir dış etke nle (gürültü, toz, duman, ışık vb.) rah atsız
edilmerneleridir.i' " Dol ayısıyla kamu dirliği toplumda dü zensi zliğin veya
kargaşa nı n o lmaması, toplum yaşarruııın normal bir durum da olması
anlarruna gelir. i?
Doktrinde kamu düzeninin sadece sokaktaki düzen ol madığı ifade
edilrnektcdir.!" Bu kavram zama n içinde zengi nleş mi ş, içerik yönünden
geniş le mişt i r . Doğ a ve çevre nin konmm ası , ekonomik kamu düzeni, estetik,
kamu düzeninin kapsamı içinde d ü ş ün ülmeye başlanını şur. l " Tanör, özel
yasa metinlerde. kamu düzenini korumanın, özel bazı biçim ve hedeflerine
de yer ve ri lebileceğini belirtmektedir. Örneğin, estetik kaygılarla, afı ş asma
ö zgü rl ü ğü n un düzenlenme si gibi. 173
Kıratl ı , fi yatların
denetimi, man zaranın k orunma sı gibi ikti sadi ve
estetik alanlara da kolluğun müdahale yetkisinin kabul edil diğini ve bu
itibarla idarenin korumak görev ve amacında olduğu kamu düzeni
kavramının gittikçe geni şlediğini. esenlik, güvenlik ve sağlık gibi klasik
unsurların dışına taştığını akıarmaktadır.! " Buna karşın Yayla'ya göre, kamu
es enliği kavramının içine , kamunun huzunınu, dirli ğini ihlal edebilen,
estetik, iktisadi, hatta ahlaki konulan da sokmak mümk ündür, Yeter ki, bu
ihlaller. topluma yani kamu ya yansısın. ! "
Kabo ğlu. Kolektif Özgürlükler, s. i 34-135.
Duran, 5.254-255.
170 Kıratlı , 5.33; K aboğlu. Kolektif Özgürlükler, s.135.
171 Kabo ğlu. Kolektif Özgürlükler, s.137.
172 Kabo ğlu. Kolektif Özgürlükler, 5.137.
168 Tanör, s. i 38;
169
173 Tanör.s. 13~.
nı Kıratlı . s.34.
1"1<
- Yayla. 5.53.
Arda Aıakaıı -
Kamlı
Düzeni Kavramı
ıo5
4- Genci Ahlak
Kamu düzeninin esa s itibariyle üç unsurdan; kamu güvenliği, kamu
sağlığı, kamu esenliği ibaret olduğu ifade edilmektedir.V" Ancak bazı
durumlarda, ahlak alarundaki bir tutum ve d avranışm , toplumun maddi
(dı şsal) düzenini hemen veya yakın bir gelecekte bozma tehlikesi sözkonusu
olduğ u nda, idarenin (kolluk) sözkonusu tehlikeyi, yasalan n verdiği açık
yetkiye dayanarak ö nleyebileceği belirtilmektedir. 177
Anayasa Mahkem esi bir kararında genel ahlak kavramını şu ş ekilde
tanımlanu ştır: "Ge nel ahlak deyimi, belli bir zamanda bir toplumun büyük
çoğunl uğu tarafından benimsenmi ş bulunan
ahlak kuralları yla ilgili
hareketleri göste ren ve kolayca anlaşılan bir anlam taşımaktadır."! "
Ese n, Anayasa Mahkemesini n genel ahlak tanınundan şu unsurlan
a- Belli bir zaman , b- Toplumun büyük çoğu nluğu, cBeuim seme, d- Ahlak kuralı olma unsurlarıdrr. l " Uygun' a göre ,
çık armıştı r.
Mahkemenin bu tammina göre, ahlak kuralları ile ilgili hareketlerin "genel
ahlak" kavranunm kapsamı içind e görülmesi için üç unsur biraraya
gelmelidir. Birinci unsur zam andı r ve bu bağlamda ahlak kurallarının zaman
içinde değişebilirliği sözkonusudur. İkinci unsur, ahlak kurallarıyla ilgi li
davranışların niceliği, yani
toplumun büyük çoğunluğunun dik kate
alınmasıdır. Üçüncü ve son unsur ise benimsemedir. Bu unsur sübjektif
unsurdur. Sonuçta ahlaki kurallar toplumun büyük çoğunluğu tarafmdan
benimsenmiş ol m alıdır. 18D
Bul u ı 'a
göre, Uyg un'u n belirlediği bu üç unsura aslın da tanımdan
çı kan dördün cü bir un sur eklenebilir. Bu unsur; "kolayca anlaşılabilirlik"
unsurudu r. Tanımda geçen "kolayca anlaşıl an" ibaresi hangi anlama
gelmektedir? Yazara göre, Mahkeme bu ibareyi kull anarak, belli bir anda ve
Duran, s.255.
Giritli/Bilgen/Akgüner.s.747.
178 Esas no: 19631128, Karar no: 1964/8. k.t.: 28.1.1964, Resmi Gazete. 17 Nisan
1964Cuma, Sayı : 11685, Sahife: 2.
179 Esen. 5.54 .
180 Uygun, s.131.
176
177
M OHF - HAD , c. ı s, Sy.1-2
106
belli bir toplumda bireylerce benim senen etik
düş üncelerin
asg arisine , ilk
bakı şta
gözlenebile n temel değerl ere dikk at çekmektedir. Böylece
Mahkemenin toplum yapıs ını n manevi yö nünü ve etik çat ı sını ifade eden
genel ahlak kavraırunı, nisbeten daha açık bir kavram olan kamu düzenine
yaklaştı rarak belirsi zliği önlemek istediği g örüş ü ndedir. 181
İdaren i n
müdahalesi, kişilerin düşü nce, inanç , anlayış, duygu
alanlarını
düzenl emek ve denetlernek yetk isi ni içermez . Sa dece kişileri n
davranı şl arının kamu düzenini bozacak biçimde dı şarıya yansı ması ile ort aya
çıkan duru mu önlemek içindir. 182 İdare bireylerin ahlak alanındaki
davranı şl arın a,
veya ço k
bu
y akı n
davranışların toplumun dış ve maddi düzeninde derh al
bir zamanda önemli bir düzensizlik, kargaş a meydana
getirebilecek nitelikte ise '83 bir başka deyişle, bireyin davranışı ile dış, maddi
dü zend e meydana gelebilecek karışıklık arasında sı kı bir neden sellik bağı
mevcut ise, ' S4 idare düzenin bozulmasını önlemek için müdahal e edebilir.
Eğer
böyle bir
açık
ve mevcut tehlike sözkonusu
değil
anlayışl arının dışa yan sıma biçimi olan davranışlara idari
etmes i yetki aşııru sonucunu do ğurur. l "
ise, bireylerin ahl ak
kolluğun
müda hale
Kamu dü zeni kavramı, toplum yaş amı n ın maddi dayanaklarının
gelirken, kamu ahlakı ya da genel ahlak toplumun etik,
korunması anlamına
man evi dayanağının korunmasını ifade eder. 'BO Maddi dü zenin bir başka
deyişle
kam u düzeninin korunması gereği kabul edilm ekle birlikte, asgari bir
ortak etik temelinin korunmasının gerekip gerekmediği veya hangi ölçüde
korıınması gerektiği tartış malı
olarak, sadece maddi düzenin
bir meseledir. Liberal geleneğe göre pren sip
gerekir, bu kapsama manevi dü zen
korunması
girmez. Öte ya ndan, toplumda asgari ortak e tik temelin korunmasının, maddi
düzeninin korunması yö nünde n de gerekli olduğu ifade edilmektedir.i' "
181
Bulut, s.33.
182 Duran, s.255.
183 Günday.
s.26\; Onar, Ikinci cilt, s.I 107.
Onar.ikinci cilt, s.\ 107; Kıratlı, s.34.
185 GUnday, s.261.
ıes Tanör, s.143.
'M
187
Tanör, 5.143.
Arda Atakaıı - Kamu Düzeni Kavramı
107
ya da genel ahlak gerekçesiyle düşünceyi ifade
sını rlamal arın en bariz örneklerini.
ın ü stehcen nitelik taşıyan . ge nel ada b ve aile düzenine aykırı olan ifadeleri n
yasakla nması olnşturur. Çocukları n ve ge nçlerin ahlakının korunması amacı
da bazı sınırlamalar yapılmasına sebep olmaktadır. 188
Kamu
özgürl üğü
ahlakı
ala n ında
giri ş ilebilecek
Kamu ahlakını korumak. belli bir ahlak anlayışını korumak ve buna
karşı olan anl ayı şl arı da yasaklamak anlamına gelmez. Liberal ve
demokr atik bir de vlet. belli bir ahlak felsefesinin bekçisi olarak görülemez.
Liberal ve demokratik devlet sadece toplumda mev cut olan. ortaklaşa
paylaşılan ahlaki değerlerin kurduğu dış maddi düzenin. barış ve buzur
içinde sürdürülmesinden sorumludur. i SO Düşünce ve anlay ı şl ar. yürürlükte
olan hukuk kurallarına veya toplumca ben i msen miş olan ahlak kurallarına
uyup uy madı klarına ya da bu kuralları de ğiş ti rme a m acı taşıy ıp
taş ı madı klarına b akılmaksı zın konıııur. Liberal ve demokr atik bir devlet.
belli bazı ahlak anl ayış ları nı . sı rf anti-kon formist . s ı rf devrimci bir y apı ya
sahip ol dukları için yasaklayamaz. Ancak anti-konformist bir ahlak
anlayışının veya yerleşmiş ahlak kurall arına ayları olarak görülen bir
görüşün açı kl anması, yayıl ması. toplumun dı ş maddi düzeninde açık ve
mevcut bir tehlike ol uş t u ruyor ise. kamu makamları müdahal e etme
yetkis ine sahip olabilirler. 190 Bir başka deyişle üzerine sı nırlama redbiri
uygulanan. ifade edilen düş üncen in kendi soyut yapısı değildir. Belli bir
ahlak anlay ışına ili şki n açıklama ve dı şa yans ıyan davr anışın
nedensellik il işkisi y le. dış maddi düzene etkide bulunarak. dış maddi düzeni
bozacak ol mas ı sebebiyle s ı nırlan ması sözkonusudur.!" Dol ayısıyla aslı nda.
d üş ü neeye.
bireylerin düşün cel eri . kanaatlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi değil .
somut olayın koşull arın a göre kamunun dış maddi düzenini n koru n ması
sözkonusudur. 192
Tan ör, s. 143-144.
Tan ör, 8.1 44.
190 Tanör, s. l44.
191 Duran. 8. 256: Tanör, 8. 144.
192 Duran, 8. 256; Taıı ö r, 8.144.
188
189
ıos
MOHF - HAD, C I3, Sy,1-2
Kaboğl u 'na
göre ahlakilik ya da etik değ erler hukuki olanla hukuki
olmay an a l an ın sınırı n da yer alır. Fark lı alanlarda etik normlar özgürlükleri
s ın ı rl ay ıcı bir fonk siyon gösterebilir: Tıp eti ğ i , çe vre et i ğ i, çeş i tli mesleklerin
ahlak kurall arı gibi. Bu nokt ada hukuki ve hukuk ötesi alanlar içiçe geçmiş
gibidirler. Öte ya ndan genel ahlak kavramıyla ilgili önemli bir tehlike de
mevcuttur. Bu tehlik e genel ahlakın belli geleneksel ya da dinsel değerlerle
özdeşleşt iril rnes i ve namus kavramına, cinselliğe indirgenmesidir. Genel
ahlak kavramının Türkiye'de bu şekilde algılanması ölçüsünde, genel ahlak
kavramı özg ürlükler için tehlike teşkil etmekıedır.!"
Genel ahlaka ay kı rılıkt a sadece toplumun belli bir kesiminin
ahlak anl ayı şı veya toplumun çoğunluğunun benimsediği ahlak
anlayışı esas al ınamaz, Belli bir yörede yaşayanl arın ahlak anlayışı da baz
olarak alınamaz, Anayasa Mahkemesinin t anı mında belirtt iği üzere,
toplumu n büyük çoğu nluğu tarafından benimsenmiş ola n temel ahlak
değerleri ölçüt olarak alınmalıdır, Kamu ahlakı (genel ahlak) sebebine
dayanıl arak temel hak ve özgürlükler üzerinde gerçekleşti ri lecek sınırl amal ar
bakı mından s ını rla n m ak isten en faaliye tin toplumun büyük çoğun l uğ u
t arafından benimsenen , paylaşılan temel etik değerlere açıkça aykın olması
koşulu aranmalıdır. Günümüzde sadece ulusal etik değerleri ölçüt almak da
yeterli değildir. Türkiye yaklaşık olarak tanzimat döneminden beri yönünü
batı medeniyeti olar ak belirlemiştir. Dolayısıyla genel alıl aka aykırılık
hususund a da, çağdaş batı medeniyetinin benimsediği temel etik ilkeleri ve
değerleri kıst as olarak kullanmalıdır, Neyin ge nel ahlaka aykırı olduğu
belirlenirken , batı med eniyetinin temel etik ilkeleri ve değerlerin e ay kırı
olma ölçütü kull anıl mahdır. ! "
benimsediği
H andy side- B irleşik
Mahkemesi. ifade
Krallık
ö z g ü rl ü ğ ü n e
davasında Avru pa İnsan H akları
ve demokratik toplu m yap ıs ına iliş ki n olarak
şu değerle ndi rmeyi yap mışttr : "İfade özgürlüğü , toplu mun ilerlemesi ve her
insanın geliş mesi için esaslı koş ullardan biri olan demokratik toplumun ana
temeller inden biri ni oluşt urur. İfade özgürlüğü, I O, maddenin sınırları içinde.
193 Kabo ğlu . Özgürlükler Hukuku, 5.96-97.
104 Özay, s,484; Kıratl ı . 5.34.
109
Arda Atakan - Kamu Düzeni Ka vram ı
sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez
görülen 'haber ' ve ' düşünceler' için değil , ama ayrıca Devletin veya nüfusun
bir bölü münün aleyhi nde olan, onlara ç arpıcı gelen, onları rah atsı z ede n
haber ve düşünceler için de uygul anır. Bunlar, çoğulculuğu n. hoşgörü nü n ve
açık fi kirlili ğin gerekleridi r, bunlar olmaksızı n demokr atik toplum olmaz."!"
Ana yasa Mahk emesi, II i 7 sayılı Küçükleri MUZlr Neşriy atta n
Kanunu ile, Türk Ceza Kanununun b azı maddelerinin de ği ştirilmesi
ve i 117 sayılı Kanuna ek maddeler ilavesine dair 3266 say ı lı Kanunun iptali
için açıl an davada .....bir yandan hukuk devleti ilkesine sadık kal arak
dcmokratik hak ve özgü rlükler içinde önemli bir yer işgal cden basın
özgürlüğü nü zede lemcmek, öte yandan da sağ lıklı bir toplumda insan
öğesi nin başlıca kay nağı olan çocukların ve gençlerin bede nsel, ruhsal ve
ahlaki gelişmelerine zarar verecek ya da onlan suça itecek yayınlardan
korumak zonınluluğu nun ... çağ daş bir kayg ı ya d örı üş tü ğ ü n ü " ve bu "gerekli
Konıma
ve duyarlı dengeyi" kurınak ve kanı m anın "önemi
Anayasa soru nu" halini aldığını bel irt mi ştir. 196
yadsınamayacak
bir
Anayasa Mahkemesi, "maneviyat" ve "m u zır" kavraml an nı
belirleyen unsurlann, 1739 sayılı Mill i Eğiti m Temel Kanun unun genel
amaç ve temel ilkelerin de ayrıntılı olarak gös terildiği ve bu dü zenlemelere
ay kı rılığın "y ayım suçu" doğurduğu so nucuna v armış, basın özgürlüğüne
kamusal ahl akı rı karımması amacıyl a sını rl ama getirilmesini Anayas aya
uygun bulmuştur. 1739 sayılı Kanunun 2. maddesinde , bireylerin .....Türk
mille tinin milli , alı laki, insani, manevi ve kültürel değerl erini benimseyen...
kişi ler olarak" yetiştiril mesi öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi bu
düze nlemeyi , Anayasa ilc uyu m içinde olan bir direktif kural al arak kabu l
eımiştir.? ""
195
Ha ndyside-Birl eş i k Krallık, 7.12.1976, 5493n2 (Çeviren: Osman Doğ ruj. İnsan
Hakları
Avrupa Mahkemesi Içtihatları (IHAM1), Cilt.l , s.174.
E: 19861l2, K: 1987/4, k.t.: 11 12/1987, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi,
Say ı: 23, s.68; Çağ lar, s.88.
lo? Aynı karar, s.70-71: Çağlar, s.88.
196
110
MVHF - HAD, C13, Sy.1-2
Anayasa Mahkemesinin iffetsiz
kadınlara karşı
gerçekleştirilen
eylemlerde ceza indirimi getiren Ceza Kanununun 438 . maddesinin
Anayasaya uygunluğunu denetlediği davada, iffetsiz kadınlara karşı
gerçekleştirilen eylemlerle, bu tür kadınların kişi ve cinsel özgürlükleri iffetli
kadınlar kadar bozulmuş sayılamaz sonucuna varmış!" ve Çağlar'ın
deyişiyle ceza indiriminin haklı sebebini "özgürlüklerde bozulma ölçüsünde"
bulmuştur."?
Handyside-Birleşik Krallık
davasında,
Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM), sözleşmeye taraf olan devletlerin iç hukukIarında tek
biçimli bir Avrupa ahlak anlayışı bulmanın mümkün olmadığını ifade
etmiştir. Mahkemeye göre; her bir ülke hukukunun ahlaki değerlere
yaklaşınu zamana ve yere göre değişmektedir. Ulusal makamlar, ülkelerin
yaşamsal güçleriyle doğrudan ve sürekli ilişkide oldukları için, ahlaki
gereklerin içerikleri ve bunları karşılamak için tasarladıkları yasak veya
cezanın "gerekliliği" hakkında bir görüş ifade ederken, uluslararası yargıçtan
genellikle daha iyi bir durumdadırlar.r'" Buna karşın bu takdir yetkisi sınırsız
değildir. Ulusal takdir alanı, Avrupa denetimiyle el ele yürümekredir.' ?'
Avrupa Topluluk Mahkemesi önüne gelen Van Duyn davasında ise,
"Church of Sciemology"nin iş ilanına cevap veren Van Duyn'e Büyük
Britanya'ya giriş izni verilmemiş ve bu karar bu mezhebin faaliyetlerinin
kamu düzenini tehdit eden sosyal bir tehlike teşkil ettiği gerekçesine
dayandırılnuştır. 1974 tarihli "Van Duyn C. Home Office" davası, İngiliz
yurttaşlarının alılak sağlığını koruma amacını esas alnuştır. Avrupa Topluluk
Mahkemesi, her devletin kendi ülkesinde kendi değer ölçülerine göre
kamusal ahlak gereklerini belirleme yetkisini tanımış ve Van Duyn
davasında devletlere tanınan bu takdir yetkisinin, aynı devletlerin muhtar bir
hukuk
düzenine,
topluluk
düzenine
aidiyetinden
kaynaklanan
198 E: 1988/4, K: 198913, k.t.: 121111989, Resmi Gazete, 10 Ocak 1990, Sayı : 20398,
Sayfa:13.
199 Çağlar, s.89.
200 Handyside-Birleşik Krallık, 7.12.1976, 5493172 (Çeviren: Osman Doğru).
İHAMİ , Cilt: 1, S.173.
201 Aynı karar, s.173.
Arda A takaıı - Kamu Düzeni Ka v ram ı
III
zorunl u l ukl arın
dikkat e alınmasım engcllemeyeceğini
belirtmiştir .
Mahkemeye göre iç ahlak çekincesine baş vurma, anlaşma ile tanınan temel
prensipleri ihlal edemez. Van Duyn kararında Mahkeme, ahlaki değerl eri
tehdit gerekçes inin geçerli sayı labil mesi için, tehdidin açık (manifeste)
olması ko şulun u da aramışıır.?"
Avrupa İn san Haklan Mahkemesi önüne gelen Dudgeon- Birle şik
Krallık davasında bir homoseksüel olan Dudgeon' un başvuru su, yetişkin
erkeklerin kendi nzalarıyla gerçekleştirdikleri bazı hornoseksüel eylemlerin,
Kuzey İrlanda'da suç ol masına ilişkindir. B aşvurucu, Kuzey İrlanda'da
yürürlükte olan mevzuat gereği nce, eşcin sel faaliyetleri sebebiyle takibata
maruz kal dığı m ve bu konuda yasaların varlığı sebebiyle şan t aj ve taciz
korkusu dahil olmak üzere korku ve psikolojik sıkı ntı yaşadığı nı ve acı
çektiğin i ifade et miş tir. 203
Mahk eme daha önce Sunday Times kararında belirtildiği üzere,
ulnsal makamlara bırakılan takdir yetkisinin alanının , bir hakkın
s ını rlan masın ı haklı duruma getiren amaçlara göre deği ştiğini , takdir al anı nı n
Handyside kararında belirtildiği üzere, ahlaki değerlerin korunması durumu
sözkonusu olduğu nda daha geni ş ol duğun u, buna karşın sadece sınırl amanı n
amacının niteliği değil , aynı zamanda kapsadığı eylemin doğasının da ulusal
takdir yetki sinin kapsamını etkileyen bir faktör olduğunu belirtmiştir. Dava
konusu olan olay, özel yaşarnı n en mahrem yönlerine ilişkindir. Dolayısı yla
ulusal makamlar t arafından bu konuda yapıl an müdahalenin sözleş menin 8.
maddesinin 2. fıkrası anlarınnda haklı olabilmesi için, özelolarak ciddi
nedenlerin mevcut ol ması zorunludur.i" Mahkeme, sözkonusu y asanın kabul
edi l diği dönem ile bugünkü durum karşılaştırıldığında, Avrupa Konseyine
üye devletlerin büyük çoğunl uğ u nda e şcinsel davranışlara ilişkin olarak daha
fazla anlayı ş ve hoşgörü gösterildi ğini , homoseksuel davramşların artık ceza
hukuku tedbirl erinin konusu olmaktan çıkmı ş olduğunu ve bu hususta üye
devletlerin iç hukuklannda meydana gelen değişikliklerin görmezden
Çağlar, s.87-88.
D udgeo n-Birle şik Krallık,
tı lAM!, cı ıı. ı. s.426-429.
ıo, Aynı karar, s.430-43 ı.
202
203
22.1 0.1 981, 7525n6 (Çeviren: Sibel İ nceo ğ l u) ,
M OHF - HAD. c. ı s, Sy. / -2
112
geli ne meyeceğ i n i
ifade etmıştı r. Mahk em e ayrıca, ku zey İrl and a'daki
yas ayı
yet kilileri n bir sü redir sözko nusu
İrlanda' da
davranı şl arın
ol madığı
standartl arın
ahlaki
gösterilmediğini
gö zö nüne
zarar gördüğüne ili şki n
alarak,
cezala ndın l masına
yapurı mlan rı
davranı şların
bir delil
bu
de
tür
b askı sının "
korunması
gereke n
toplum üze rinde ki
h aklı
sürdürülmes ini
ve Kuzey
altında,
" toplums al ihtiyaç
ned eni yle toplumun
kesi mi nin zarar gö rme riskinin veya bu
etkile ri nin, söz ko nusu
ko şull ar
mevcut
ili ş kin
davranışlar
ve sözko nusu
u ygul amadıklannı
çıkarmak
için
yeterli ol madığı so nucuna varmışt ır. 20'
Dudgeon
değil,
ay nı
kap s amını
davasında
za manda
mahkem e sadece
k apsadığı
etkileye n bir fak tör
ma hkeme "a hlak"
doğasının
da takdir yet kis inin
o lduğunu vurgulamıştır.
al anında sözleş meye
al anı t anıması na rağmen. eğer
arasında
eyl emin
sın ı rlama amacının niteliğinin
geniş
taraf devletlere
spesifik bir kon uda
Bunun
bir ulu sa! takdi r
sözleşmeye
ta raf devletl er
onak bir te mel mevcut ise, bu ortak te meli dikkate
davasında
Dud geon
çoğu n l uğunda
şekli ndeki
da
eşci nsel
Avrupa
ortak temeli dikkate
c-
Ko nsey ine
d avranı şl ara
daha
üye
faz la
yanısıra,
almaktadır.
devlet lerin
tole rans
büyük
gö sterilmes i
almıştır.
Klasik Kamu Düzeni - Modern Kamu Düzen;
Anlayışı
Ayrınu
T ürk İdare Hukuku dok trininde, Gözler tarafından y apı lan bir ayrı ma
gö re, kam u düz eni klasik kamu düzeni ve modern kamu düzeni
olma k üzere iki ye
savu n ul m uş
ayrılır.
olan ve klasik
Haurio u
anlayış
t arafından
i 9()()' lerin ilk
olarak nitel endirilen
anlay ı şı
çeyreği nde
görüş uyarınca
kamu
düzeni " maddi ve dı ş d üzen" olarak tammlamr.i'" Bu anlayış uyarınca kamu
düzeni . ahlak dü zeni anlamına gelmez, Polis, kolluk yetkisini ahlakı
korumak amacıyla kullanamaz, Ahlaki alandaki davranışlar kollu ğu
ilgilendirmez, Kla sik
ll"
2116
Aynı karar, s.432.
Gözler, s.4 i 8.
anlayı ş
yani kamu düz enini maddi ve
dış
dü zen olarak
Arda Atakan - Kamu Düzeni Kavramı
113
Fransa 'da 20. yüzyılın ilk yarısında mahkem eler
tarafından benimsenmiş ve uygulanmışıır.? " Bu konuda verilen bir örnek
karar Fransız Danıştayının, boks karşılaşmalarıyla ilgili olarak verdiği 1924
tarihli Club sportif chalonais kararıdır. Bu kararda mahkeme "ahlaki
düzensizliğin" (desordre moral) ancak "maddi düzensizliğe" (desordre
materiel) sebep olması halinde , bu tür düzensizliğe kolluk gücünün
müdahal e edebileceğini belirtmiştir. 208
kabul eden
anl ayı ş,
Klasik anlayışta, maddi ve dış düzen olarak kamu düzeninin
kap samı ; kamu güvenliği, kamu sağlığı ve kamu esenliği (huzuru) oluşan
unsurlarla bclirlenir.r'" Dolayısıyl a klasik anlayışa göre kamu düzeni
bireylerin güvenlik, huzur ve s ağlık içinde yaşamaları durumudur." ?
Mod ern anlayış, klasik kamu düzenini ol uşturan üç unsura ek olarak
yeni unsurlara da yer verir. Bu unsurlar Genel Ahlak, Kamusal Estetik, İnsan
Onuru ve Bireylerin Kendilerine Kar şı Korunması olarak adlandınlan
unsurlardı r." !
ı.
Genel Ahlak
Gö zler' e göre genel ahlak unsuru, modern anlayış sayesinde kamu
düzeninin kapsamı içind e görülmeye başlanmıştır. Klasik anlayış genel
ahlakı kamu düzeninin bir unsunı olarak saymayı kesin olarak reddederken,
modern anlayış bunu kesin olarak reddetmez, bazı durumlarda genel ahlakı
da kamu düzeninin bir unsuru sayar.?" Fransız Danıştayı 1959 tarihli Societe
"Le s films Luretia" kararında belediye başkanlannın, yerel koşulların
gerektirmesi durumunda filmin "ahlak dışı niteliği" nedeniyle kamu
düzenine zarar verebilecek filmlerin kendi belediyelerinde gösterilmesini
s.418.
Aktaran: Gözler, s.418.
209 Gözler, s.418.
LLO Gözler, s.418-419.
211 Gözler, s.419-422.
207 G özler,
208
212
Gözler, 8.4 19 .
MÜ HF - HAD. c.ıs, Sy.1-2
114
yasaklayabileceği ne kar ar vernu ştir.t " Ge nel ahlak unsurunun Türk kamu
hukuku doktrininde de ,
" sınırlı
ölçüde" kamu düzeni
kavramı nı n
bir unsu ru
olarak veya kamu d üzeni yle ilişkili bir unsur olarak kab ul edil mes i
s özko nus udur. Gen el ahlak kavramını daha önce ele almı ş old uğ umuz için
bu konu üzerinde
durmayacağız.
2- Kamusal Estetik
Fransı z
D anıştayının
bir çok durumda kolluk ye tkisinin umumi
yerleri n este ti ğini sağl amak amacıyla kullanabileceği yö nünde kararlar
verdiği ifade edilm ektedir. i '" Bun a k arşın bazı hall erd e, örneğin eski
otomohillerin
kaldınlması ,
mezar
t aşlannın
belirli
tip te
yapılması
zorunlul uğu
gibi, kam u güvenliği, sağlığı ve esenliği aç ısından teh like
ol u şturm ay an duru mlarda koll uk makamları nın mü dahaleye yet kisi olmadığı
yö nünde kararlar da vermi ştir.'"
3- İ nsa n Onuru
İn san onuru kavramının, kaınu düz eninin unsurlarından biri olarak
kabul edilmesi , 1995 tari hli Commune de Morsarıg-Sur-Orge kararında
gerçekl eşmiştir. Bu karara konu olan oyun "cüce Iırlatrna" olarak
isiın1endirilmektedir.
Bu oyun, isminden
anlaşılacağı
üzere
oyu ncuları n
bir
cücey i mümkün olan en uzak nokıaya Iırlatması şekli nde oy n an maktadır.
Cü ce, özel giysiler gi ymiş olduğu için yere düştüğünde bir zarar görme z.
Cü ce bu oyu nda n para
Başkanı ,
kazanmaktadır.
Morsang-Sur-Orge Beledi yesi
beld e sını rl arı içinde cüce fırlatrna oy ununun oynanmasını
Beledi ye Başkanının bu yasakl arıı a karann a karşı açılan iptal
yasaklarru ş t ır.
davasında Versaille s İdare M ahk emesi Beledi ye Başkanının al mış olduğu bu
kararını
ko lluk ye tkis ini aşan bir karar olarak değerlendirmi ş ve iptal kararı
v ermi ş ti r. Bu ipt al kararını temyizen inceley en Fransız D anıştayı, sö zko nusu
Aktaran: Gözler, s.419-420.
'" Gözler s 420
215 G oz
" 1er,' s.'400'401
_ - _ .
2LJ
115
Arda A takaıt - Kamu Düzeni Ka vramı
oyunun in san o nuru na
kamu
kolluk
olduğuna
bir pratik
u nsurlarından
d üzeninin
Başkan ının
aykın
ve insan o nuruna
o lduğuna,
biri
yetkisine
dayanarak
saygımn
do layı sı yl a
Belediye
sözko nusu
oyunu
yasaklayabileceğine h ü kmermiştir. I''' Bu kararla birlikte insan o nurunun da
ka mu düzeninin bir unsuru ol duğ u kabul edilmiş ü r. i"
kanıu
Gö zler sözko nusu oyunun, klasik
y asaklanamayacağını ,
aykınlık o lmadığı nı ,
para
kazandığını
fı rl atıl ma sında
çünk ü cü cenin
çü nkü cüce nin herh angi bir zarar
belirtmekted ir. Oy unun kam u
anl ayışın a
dü zeni
kamlı
g üvenl iği ne
g örmediğini,
esenliğini
göre
ak sin e
bozan bir yö nü de
yokt ur, çü nkü kapalı me kanlarda (disko teklerde) oynan maktadır.i " Gözler'e
gö re sözkonusu oyunun ge nel
giydiği
elbiseler sayesinde
sağlığa
korunmaktadı r.
cücenin bedensel (cismani) zarara
(genel
sağlık)
kapsanu na
O rtiz' e gö re
sihirl i bir
haysiyeti
şekilde
değ il,
kişi n i n
özgürlük
Fransız
ise,
da bir zaran yo ktu r, çünkü cüce
Bu noktada belirtmek gerekir ki,
karşı korunması meselesi
kamu
temel
güvenliğinin kapsanu
hakkı
mertebesine yükseltilen güvenlik,
düşüncesi yle uzlaşunlrnakta,
Danışı ayı
sağlığı nı n
kamu
içine girer.
tarafından
idari
öte yandan insan
kamu
düzeninin
bileşenlerinden birine indirgenmektedir.i "
4- Bireylerin Kendilerine
Kolluk
makaml arının
amacıyla ku llanmaları
karşı
kendi
Karşı Korunması
yetkilerini bireyleri kendileri ne
güvenliğini
getiril mesi
otomobildeki
diğer
sağlamak
amacıyla,
sürücülere
yolculara emniyet kemeri takma
Aktaran: Gözler. s.421.
s.42 t -422.
218 Gözler, s.421.
219 Ortiz, s. ı 42.
ka sk
takma
mümkün mü dü r? Otomobil sürücülerine veya
mi'! Fransa'da bu tedbirler yasa yoluy la
216
korumak
mümkün müd ür ? Motosikle t sürücüle rinin kazalara
zorunluluğu
2J7 Gözler.
karşı
değil,
zorunluluğu
getirileb ilir
Başbakanın
yet kis ine
116
M OHF . HAD, C. U , Sy.1-2
dayanarak çıkardığı 1973 tarihli bir kararnameyle
kon usu olmuştur. 220
dü zenlediği
için
tanışma
Gözler, klasik kamu düzeni anlayışında kolluk yetkisine dayanılarak
motosiklet sürücülerine kask takma veya otomobil sürücülerine emniyet
kemeri takma zoru nl ul uğu getirilerneyeceği görü şündedir. Çünkü bu tip
tedbirler, başkalannın güvenliği ni ya da sağlığını değil , sürücünün kendi
güvenliğini ve sağlığ ı nı korumak amacını taşırlar. " ! Gerçekt en motosiklet
sürücüsü nun kask t akm ası veya otomobili kullanarı kişinin emniyet kemeri
takması zorunl ul uğu, başka kişil eri cismani zararlara karşı korumak
a macıyla değil , sürücü nün kendi sini korumak amacını t aş ı r. Emniyet kemeri
takm ayan bir otomobil sürücüsü kaza y apıp yolda bir yere veya başka bir
araca çarptı ğ ı nda, emniyet kemeri takmamı ş olan sürücünün arabanın ön
camı ndan dı ş arı fırlayarak, yoldan geçen başka bir ş ah sa çarparak zarar
verme olasılığ ı az da olsa vardır. Ama sürücüye kemer takma zorunluluğu.
amaçsal bir yorumla denilebilir ki, sürücünün başka bir kişiye zarar
vermesini önlemek için değil, SÜrücünün kendisini bir kaza anında korumak
için getiri lmi ş bir kuraldır. Gözler, bu tip tedbirlerin klasik anlamda kamu
düzeni kavramı içine dahil edilip edile meyeceği ni sormaktadır. '" Fransa' da
bu tedbirleri getiren 1973 tarihli Başbakanlık Kararnamesi sebebiyle ortaya
çıkan uyumazlıklarda, gerek Fransız Danıştayı gerek Fransız Yargıtayı . kask
ve emniyet kemeri takma zorunluluğunun getirilmesini hukuka uygun
bulmuşlardır. '" Eğer bir kural fiziksel olarak, zihinsel olarak veya iktisaden
engelli veya zayıf ol anı yahut yaş küçüklüğü sebebiyle, doğruyu yanlı şı
ay ıramayacak olan tecrübesiz. zayıf dunımda olan ş ahı sları korumak
amacıyla yürürlüğe konmuş ise böyle bir kuralın, özellikle kamu hukuku
bakış
açı sıyl a kamu
düzeninin k ap samı içine gi rd iğini söylemek
mümkündür. Anayasamızın 2. maddesi uyarı nca Türki ye sosyal bir hukuk
devletidir. Ancak sürücü için kemer veya kask takma zo ru n l u luğ u, zayıf
veya engelli olan ki şileri korumak için konulmamıştır. Kişiyi kendi
Gözler, s.422.
s.422 .
ı22 Gözler, s.422 .
223 Gözler, s,422.
220
221 Gözler,
117
Arda Atakan - Kamu Düzen; Kavramı
i hmalkarlığına karş ı korumak için konulmuşıur. Öt e yandan şu şekilde
dü ş ünmek
de mümkündür. Kam u düzeni ne
ilişkin çeşitli tanımlarda
kamu
düzeni : Uygul anmas ında kamunun kes in yararı olan kurallar, ıopl umu n
önemli ve doğrudan doğruya menfaatlerini koru yan hukuk kuralları; kamu
yarannı,
kamu
vicdanı
ve genel
ahlakı
çok
yakı ndan
ilgilendiren hususlar
şeklinde ifade cdilmcktcdir.P' Bu tanıml ardan hareketle kamu düzeninin;
toplumun, büyük ö neme sahip olan ve toplum için büyük ö neme sahip
olması sebebiyle emredici nitelikte hukuk kurallarıyla konman yararlar
olduğunu söy leme k mümkündür. Trafik kazaları ülkemizde her yıl çok
say ıda kişinin
ölü müne veya sakat kalmasına yol açrnakta, çocukları yetim,
öks üz bırakmaktadır. Ay nca ulusal servette önemli kayıplara sebep
ol m aktadı r.
Trafik
kazaları
ülke miz için halen önemli bir sosyal sorundur.
Dolayı sıyla
k aybının
trafi k kazalarının ö nle nmesi nde ve ka zalard a ca n ve mal
en aza indirilmesinde "büyük" bir kamu y ararı vardı r. Bu se beple
sürücünün kask veya kem er takması zoru nluluğunu ge tire n kuralların da,225
ka mu dü zeni kapsamı için e girdiğini söy le mek mümk ünd ür. Ayrıca şunu da
belirtmek ge rekir; sürücüye, yolcuya emniyet kem eri veya kask takına
zorunl ul uğu
getire n tip te
kural bireyin
kuralların
haricind e, trafik kanunundaki ço k
s ayıda
b aşkalarının
davranışlarda bulunmasını
can ve mal güvenliğine zarar verebilecek
önlemek amaeıyla konulmuştur. Bu bakımdan bu
Kamu Düzenine ili şkin tanı mlar için bu makalede:"Karnu Düzeninin
bölüme b akını z .
225 Karayollan Trafik Kanunu, Sürücülerin ve Yolcularm Koruyucu Ten ibat
Kullanma Zo ru n l uluğu kenar b aşlı ğı nı taş ıyan 78. maddesi uyannca belirli
sürücülerin ve yolcu ların. araç ların sürülmesi esnas ında koruyucu tertibat
kullanınaları zorunludur. Kullanma ve yolların özelliği gözetilerek hangi tip
araçlarda sürücülerinin ve yolculannın şehiriçi ve şehirle raras ı yollarda hangi
şartlarda hangi koruyucu tert i b atı kullanacakları ve koruyuc ul arı n nitelikleri ve
nicelikleri He emniyet kemerlerinin hangi araçlarda hangi tarihten itibaren
ku llanı lacağı yönetmelikte belirtilir. Karayolları Trafık Yö n e t m eli ğ i n i n konuyu
düzenleyen i 50. maddesinin a bendi uyarınca. üç tekerlekli yük motosikletleri hariç.
motorlu bisiklet ve motosikletlerde sürücülerin koruına baş lığı ve koruma gö zlüğ ü .
yolc u ların ise koruma baş lığ ı ve b bendi uyarınca belli özellikleri taş ıyan diğe r
motorlu araçlarda sürücünün ve aracın özelliklerine göre belli konumlarda oturan
yolcuların emniyet kemeri takması zoru n l uluğu vardır. Gü ndoğan/ Ko ç/Özbu dak,
224
Tanıml anm ası " baş lık lı
s.63,220.
i LS
MOHF· HAD, C.IJ, Sy.1·2
tip kurallar kamu güvenliği
düzenine ilişkin kurallardır.
kapsamı
içine girerler,
dolayısıyla
kamu
D· Kamu Düzeni ve Temel Haklar
Anayasa Mahkemesi sadece bir yıl arayla verdiği iki kararında kamu
düzeni kavramını birbiriuden farklı olarak nitelendirmiştir. ilk kararında
Mahkeme "amme emniyeti" (kamu güvenliği), "amme intizamı" (kamu
düzeni) ve "rnülahaza" gibi deyimler ve sözcüklerin itiraz yoluna başvuran
mahkemenin kararında ileri sürdüğü gibi kesinlik taşımayan yoruma muhtaç,
kişilerin bakış açısına göre değişiklik gösteren sözcüklerden ibaret olmayıp
tersine anlamlan uygulamalar yoluyla belirmiş, hukuk ve Anayasa diline
girmiş kavramlar olarak nitelendirıııiştir. zz6 2559 sayılı Polis Vazife ve
Selahiyet Kanununda Değişik Yapılmasına Dair 26/6/1973 günlü, 1775
Sayıh Kanunun muhtelif maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla
yapılan başvuruda ise "kamu düzeni" kavraııuna ilişkin olarak Anayasa
Mahkemesi şöyle demektedir: "...Oysa "milli güvenlik" ve "kamu düzeni"
uygulayıcılarının kişisel görüş ve anlayışlanna göre genişleyebilecek, öznel
yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilir çeşitli ve aşamalı
uygulaınalara yol açacak genel kavramlardır .."ZZ?
Anayasa Mahkemesi daha sonraki bir tarihte verdiği bir kararda, soyut ve
genel hazı seheplere dayanılarak mahalli mülki amirlere toplantı ve gösteri
yürüyüşlerini erteleme yetkisi veren bir yasa hükmünü "yasal sınırlama"
olarak görmemiştir. Anayasa Mahkemesine göre:
"Anayasa Mahkemesinin bir kararında da belirtildiği gibi
Anayasanın temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasında kanun koyucuya
tanıdığı ölçünün sınırım belirleyen i ı. maddesindeki "kamu düzeni, milli
güvenlik" gibi deyimler, uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre
genişletilebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek
E: 1973/12, K: 1973124, k.t.: 7/6/1973, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi
(AMKD), Sayı : ll, s.269.
227 E: 1973/41, K: 1974/13. k.t.: 25/4/1974, AMKD, Sayı: 12, s.152.
226
119
Arda Atakaıı - Kamu Düzeni Kavram ı
varabile n
çeşitli
ka vraml ardır.
ve
Ilu nitelikteki
Anayasa koyucunun
dü zen lem e
aşamalı
uygulamalara yol açabilecek
kavramların olduğu
ereğ i ne
ko yu cunu n amacı doğrultusunda kanunl a
kab ul edilemez.,, 22'
gene l
gibi yasaya geçirilmesinin ,
düşeceği
ve yön ergesine uygun
işini görec eği düş ünü lemez . Ilaşka
kapalı,
bir
yapılmı ş
arılatım la
bir
ve bir yasa!
bu, Anayasa
sınırl am a niteliğinde
A nayasa Mahke mes i bu karanyl a "kamu d üzen i". "mi lli güvenlik"
gibi Anayasada yer ala n
konul ması nı,
yasal
sını rl ama
sını rla ma
sebeplerinin
hükümlerinin
açık.
doğrudan doğruya
belirgin
yasaya
olmas ı ö zel l i ğ i n e
aykın b ul muştur.f"
Kaboğl u ' na
göre kamu düzeni
un surlar olan ka munun maddi dü zen i
sağlığı
kavramının
(esenliği),
kav ramlan na anayasalarda aynca
verilmesi yeri nde bir
davranı ş değildir.
kapsamını
kam u
sı nırlama
o l u ştur an
güvenliği
ve kamu
sebe pleri olar ak yer
Kamu düzeni
kavramı
özünde
bütünüyle hukuki niteli k taşımadığı için yansız bir kavram değ ildir. Yazara
gö re bu olgu dikkate alındığında ka mu düzenin in birer un suru niteliğinde
o lan kavramlara ayn
sınırl ama
sebepleri olarak yer
verildiği
ölçüde
özg ürlük lerin güve nces i azal acaktı r. i" Yaz ara gö re. kamu dü zeninin yansız
bir kavram olmayı şı , bu kavramın geni şli k ve yoğu nluk bakımından,
toplu mlar a gö re. her toplum içinde de dönemden dön eme, hükümetlere ve
koşullara göre de ğ i ş mesindendır. i" Dol ayısıyla çoğu nl uğun beni msediği
görüşün korunması
ve ga ra nti
altın a al ın masın a
olarak, bu
kavramın
çoğulculuğu
ve plür alizm pre nsibi nin
ve
yürüyüş özgürlüğü
antiplüaıist
gib i bir
bir içeri k
hizm et eden norml ar büt ün ü
taş ıdığı
gerçekleşmesine
ve
dü şüncelerin
hizmet eden
özgürlüğün sınırlandırılmasında
toplantı
ölçü t olarak
kullaııılamayacağı ileri süriil müştü r. '"
",
.. E: 1976127, K: 1976/5 1. k .ı . : 18 ve 22111/1976. AMKD. S ayı: 14, s.364·365.
229 Uygun. s.96-97.
DO Kabo ğlu. Kolektif Özgürlükler, s.135-136.
231 Kaboğlu. Kolektif Özgürlükler. s.136.
l32 Förstcr, s .38-3Y 'daıı aktaran Atalay, s.123.
120
MVHF - HAD, C 13, Sy.I- 2
Fransa'da özellikle 1970'li yıllarda, kamu düzeninin genişletici
yorumuyla birçok özgürlüğün içeriğinin boşaltıldığı ifade edilmektedir.
Yinelenen toplatrnalarla, belli bir siyasal eğilime sabip olan basın
kuruluşlanna getirilen yayın
engelleriyle, 'seçmeci ' nitelik taşıyan
yasaklamalarla toplantı , gösteri ve yürüyüş özgürlükleri önemli smırlamalara
maruz kalmışur. I" Türkiye'de de 1970'li yıllarda mülki idare amirIeri,
dernek ve toplamı, gösteri ve yürüyüş özgürlüklerinin kullanılmasını, kamu
düzeni kavramını öznel değerlendirmelerle geniş yorumlamaları sonucunda,
bu özgürlüklere sını rl am alar getirrnişlerdir. r" Bu sebeple, kamu düzeni
kavraım her ne pabasına olursa olsun, mevcut, kurulu düzenin savunulması
olarak kabul edilmemelidir. 235
Kamu düzeni kavraıııının batılı hukuk sistemlerinde belli bir devlet
ideolojisini , resmi bir devlet doktrinini temsil etmediği ifade edilmektedir.
Kamu düzeninin korunması ile anlatılmak istenen, belli bir siyasi iktidar
felsefesinin dokunulmazlık zırhına bürünmesi, değiştirilememesi , tenkit ve
tartışmalara konu olmaması değil , toplum yaşaıııını karışıklığa, anarşiye
boğacak nitelikteki faaliyetlerin engellenmesidir. Bu y akl aşım uyannca
kamu düzeninin belli bir ideolojik içeriği yoktur. Kamu düzeninin
korunması, belli bir ideolojinin her ne pahasına olursa olsun korunması
değil, belli bir sosyal ve hukuki düzenliliği korumaktır.i"
İdare hukuku bakıımndan kolluk tedbirleri ancak kamu düzenini bozan veya
bozacak nitelik gösteren gerçek somut bir tehlikenin mevcut olması
durumunda hukuka uygun olur. Böyle bir somut tehlike mevcut değilken,
uygulanan kolluk tedbirleri sebepsizdir ve dolayısıyla gereksiz özgürlük
sınırlamalarıdır. Düşmanlık veya siyasi saiklere dayanan kolluk tedbirleri
açıkça hukuka aykırıdır. '"
m Kaboğlu . Kolektif Özgürlükler, s.136 ve 84 no'lu dipnotu.
Kabo ğlu. Kolektif Özgürlükler, 5. 136 ve 84 no' lu dipnotu.
235 Atalay, s.123.
234
236
237
Tan ör, 8. 139- 140.
Kıra tlı, s,42.
Arda Atakaıı -
Kamlı
121
Düzeni Ka vram ı
İdarenin
bir toplantıyı veya gösteriyi yasaklama yetkisi ni
kullanahilmesi için öncelikle kamu düzenine yönelik somut ve ciddi bir
tehlikenin varolması gerekir, Karı şıklık, kargaşa çıkması ihtimali, tek başına
23S
toplantıyı yasaklamak için yeterli değildiL
Çünkü kamu düzenin in
bozul ması, soyut bir olasılığı değil , somut ve fıili bir tehlikenin v arlığım
ifade eder? " Tehlikenin somut ve mevcut bir tehlike olduğu na dair açık
belirtilerin ortaya çıkmış olması gerekir.?" Ayrıca idarenin topl antıyı
yasaklayabilmesi için kamu düzenine yönelik açık ve mevcut tehlikenin ,
top lantıyı düzenleyenıeri n veya top l antıya katılanların davranışlarından
kay n akl anması gerekir, Toplan tıya katılmayan şahısl arın davranışlarmdan
kaynaklanan kamu düzeni bozul ması tehlikesi sebebiyle toplantıların
yasakla n ması, sözko nusu toplantıların yapıl ması n ı istemeyen ve isteklerine
ulaşmak için olay çıkaran kişi veya grupların isteklerine boyun eğmek
anlarmna gelir, Böylece toplantıyı yapmak isteyen bireylerin temel haklarını
kullanmaları engelle nmiş OIUL İdare bilakis toplantı ve gösteri yürüyüşü
hakkı nı kullanmak isteye n bireylerin, bu haklarını kullanabilmeleri için
güvenli, uygnn bir o rtamı sağ lamalıdır.i"
İ sviçre Federal Mahkemesi, kamu düzeninin bo zulması tehlikesinin
toplantıya
katılanlardan
topl an tıya
karşı
değil
kişilerden
de,
toplantımn
yapılmamasını
isteyen,
durumunda, sözkonusu
to pl a ntı nın
yasaklanamayacağma karar
vermi ştir.
Mahkemeye göre,
toplumun bir kı smınm , y apılacak topl antıdan hoşnut olmaması olgusu, böyle
hir toplantı nın kamu düzeninin bozulması tehlikesi do ğuracağı gerekçesiyle
idare tarafından yasaklanması için yeterli bir gerekçe ol u şt urmamaktadı r.i"
Federal Mahkemenin bu içtihan. özellikle azınlıkların veya marjinallerin
düşüncelerini ifade özgürl üğünü korumaya olanak tanı m ası sebebiyle
önemlidir. Böylece, belli bir yörede yaşayanl arın çoğunluğunun, topl antıyı
düzenleyecek olan gnıba düşmanca duygular beslemesi sehebiyle, kam u
olan
kaynaklanması
Anayurt, s. ı 76.
'ıo Tanör, s.t4 1,197.
238
"o Anayurt, s.176.
24 1 Anayurt. s. 176.
2.ı2 Malinverni, s.62'<..Icn aktaran Arıayurt . s. ı 77.
MOHF - HAD, c. ıs. 5)'.1-2
122
düzeninin
bozulacağı
gerekçesine
dayanılarak
sözkonusu
toplantı
yasaklanarnayacaknr.i"
"Arzte Für Das Leben" davasında, Avnıpa İnsan Haklan Komisyo nu
da, toplantı ve yürüyüşü engelleme, veya bozına niyeti olan ların karşı
gösterilerine karşı, devletin bu hakkın kullanımını konımakla yükümlü
olduğu n u ifade etmiş ve aynı davada İnsan Haklan Mahkemesi , bir toplantı
veya gösteriye katılanlann, rakipl erinden gelebilecek kaba kuvvet korkus u
olmadan bu hakkı kullanabilmelerinin sağlan ması gerekliliğini ifade
eı mi ş ıir.i"
Kamu düzenine ilişkin olarak Benjamin karanna da değinmek
gerekir. Rene Benjamin tanınmış bir edebiyatçıdır ve Nevers şehrinde "İki
komik yazar; Courteline ve Guitry" konulu edebi nitelikte olan bir konferans
vermek üzere bu şehre gelmiştir. Bu konferans öncesinde, eğitimcilerin üyesi
oldukları bir dernek, Benjamin'in anii-laik eğitim düşüncesine sahip olduğu
ve bu görü şün savunulacağı bir konferansa karşı her türlü karşı gösteriyi
gerçekl eş tireceklerini belediye b aşkanına b ildirmi ştir. Beledi ye B aşkanının
sözko nusu derneğin bu kesin tavn karşısında, g erçekleştirilecek konferansı
yasakl am asın ın üzerine, konferansın düzen leyicileri kamuya açık bir
konferans yerine aynı konuda özel bir toplantı yapılacağını afişler asarak ve
basın aracılığıyla halka duyurmuştur. Ancak, Beled iye B aşkanı ikinci bir
karar daha alarak bu konferansı da, kamu düzenini bozacağı gerekçesiyle
yasakl amı ştır. Benjarnin, Fransı z Danı ştayina (Conseil d'Etat) başvurarak
Belediye Başkanının verdiği her iki yasaklama karannın da iptalini talep
etmi ştir.'" Yük sek Mahk eme, Belediy e B aşkanının kamu düzenini
sözkonusu toplantıl an yasaklamadan da, başka kolluk tedbirl eri olarak
Malinverni, s.62'den aktaran Arı ayurt . s.177.
Pet ti ti -Decaux- İmbert. sA22'den aktaran Anayurt,s.1 77. Avrupa Insan Haklan
S ö zl e şm e s i nde yer alan hak ve özgürlüklerin birey tar afın dan kull anıl abilme si için
devletin gerekli tedbirleri alm a s ı zo runl uluğu devletin pozitif y ü k ü m l ü l ü ğü olarak
24J
24-l
isimlendirilir.
'" LonglWeil/B raiban ı , s.2t2 vd.'dan aktaran Erkut, s.I06.
Arda Atakan - Kamlı Düzeni Kavramı
koruy abileceği
gerekçesiyle, Belediye Başkammn yetkisini
sonucuna ulaşmı ş ve her iki işlemi de iptal et miştir?"
Benjaınin
123
saptırdığı
kararı
ölçülülük prensibinin , alt ilkesi olan gereklilik
ilkesinin kullanımına iyi bir örnektir. Yüksek Mahkeme, Belediye
Başkanının kamu düzenini korumak için konferansı yasaklamanın dışında,
toplanma özgürl üğü üzerine daha hafif sınırl ama getirecek ve aynı zamanda
kamu düzenini koruma amacını da sağlayabilecek alternatif mevcut iken, bu
alternatif yöntemi kullanmadan doğrudan yasaklama yoluna gitmesi
sebebiyle Belediye Başkanının yasaklama işlemlerini iptal etmişıir. i"
Kolluk tedbirleri olarak kullanılan yöntemler, araçlar, önlenmek
istenen tehlikenin önemiyle, ağırlığıyl a orantılı olmalıdır. Tehlikenin
önlenmesi amacıyla yeterli olandan daha ağı r ve sen tedbirler , özgürlükleri
ihlal anlamı na gelir.248 İdare, kamu düzenini korumak, somut olayın
koşullarında daha hafif tedbirlerle ol an aklı ise, daha ağır, özgürlüğü daha
fazla sın ı rl ayan tedbirleri kullanmamalıdır. 249 örneğin yasaklama tedbiri
ancak bu y as akl am ayı gerektirecek bir zorunluluk sözkonusu ise hukuki bir
nitelik taşır. İdarenin kamu düzenini korumak hususunda gerekli araçlardan
yoksun olm ası veya elindeki mevcut başka araçları kullanarak kamu
düzenini konıyamayacağının ortaya çıkması, yasaklama tedbirinden başka
bir çözüm yolunun olmaması gerekir. Bir "ultimum remedium" halinin
varlığı şarttır. 250 Örneğin , Fransız Danıştayı , bazı belediye başkanlarının
şipş akçı foto ğ rafçıların sokaklarda çal ı şmasını yasaklayan kararlarını ,
gerekli olandan daha ağır bir tedbir olarak değerlendirerek iptal etmi ştir.
Yüksek Mahkemeye göre sokaklarda gidiş gelişin engellenmemesi için
(kamunun dış maddi düzeni, kamu esenliği) , sözkonusu foıo ğraf çılanrı
'46 Aynı karar, aktaran Erkut, s.106; Anayurt. s.177-178 ve 263 no'lu dipnotu.
'47 Anayurt. s.187.
Kıratlı, s.42.
Kıra tlı , s.42; Onar. üçünc ü cilt, s.15 1O.
250 Arı ayurt . s.1 77.
24 8
249
124
MÜHF - HAD,
C.H Sy.1-2
faaliyetinin belli yer ve saatlerde yasaklanması yeterli olacaktır. Hedeflenen
amaca ulaşmak için mutlak, toptan bir yasaklama zorunlu değildir. 251
Toplantı
ve gösteri yürüyüşünün kamu makamları tarafmdan
ertelenmesi ancak o toplantı ve yürüyüşle ilgili olarak ortaya çıkabilecek
düzensizliğin, kargaşanm idare tarafından önlenebilmesi için elindeki
mevcut araçlann, imkanların yeterli olmadığı gerekçesine dayanacağından,
erteleme süresinin uzunluğu da, erteleme kararını veren idarenin kamu
düzeninin bozulmasını önlemeye yetecek araçları, imkanlan sağlaınası için
gerekli olan süreden daha fazla olmamahdır.P'
düzensizlik
ve
savaş
ortamında
yaşayamayacağının su götürmez bir gerçek olduğunu, banşın ve güvenliğin,
toplum içinde yaşamın temel ve vazgeçilmez haklanın meydana getirecek
ölçüde değerli varlıklann olduğunu ifade etmektedir. Öte yandan güvenliğin
"insanın temel hakkı" mertebesine yükseltilmesini de eleştirmektedir:
"Güvenlik hakkı, iktidara çağnda bulunularak çözüm buluyor, oysa
özgürlüklerin sağlayıcısı iktidar ise, mezarcısı da odur. Güvenliğin, kişinin
temel hakkı mertebesine yükseltilmesi iki terim arasında sihirli bir uzlaşma
yaratıyor ama tecrübelerin bize gösterdiği gibi bu uzlaşma güvenlik pahasına
özgürlüğün dumura uğramasıyla sağlanıyor.,,253 Yazar, Gözler'in. modern
Ortiz,
özgürlüğün
kamu düzeni olarak adlandırdığı yaklaşımı şüpheyle karşılıyor. Yazara göre
kamu düzeni kavramının çağımızda uğradığı değişiklik, A vnıpa hukukunun
etkisinden kaynaklanmaktadır. Artık kamu düzeni sadece toplumsal
yapıların savunulması ve toplumsal ilişkilerin zorunlu pasifikasyonu
düşüncesini kapsamıyor, aynı zamanda insana,
insan onuruna ve
özgürlüğüne ilişkin belli bir anlayışın savunulmasını da içeriyor. Kamu
düzeninin bileşenleri arasına siyasal düzenin kunıcu değerlerinin
yerleştirilmesi oldukça meşru olarak görülebilir. Avnıpa hukukunda kamu
düzeninin kazandığı anlam, sözleşmenin (Avnıpa İnsan Hakları Sözleşmesi)
Avnıpa kamu düzeninin anayasal belgesi olarak tanımlanmasında ifadesini
251
Yedel, s.6D5-6D6'dan aktaran Kıratlı, s.42.
ı52 Atalay, makale, s.l?
253 Ortiz, s.142-143.
125
Arda Atakan - Kamu Düzeni Ka vram ı
buluyor.i" Yaz ara gö re Av rupa hukuku sözleş men in koruma altı na aldığı
temel haklara devletin saygılı davran masını, ka mu düzeni nin gerektirdiği bir
zonınl uluk haline getirmiştir. Bun a karşın , sorun kamu düzeni kavramının
farklı hukuk dallarında farklı anlamlara gelmesinde n doğınaktadır. İdare
hukuku al anında ka mu dü zeni k avramı , siyas al düzeni ifade etmek ve bu
siyasi dü zenin felsefi içeriğini belirlem ek amacını taşıy an bir kavram
değildir. İdare hukuku açısından sözkonusu olan işlevsel bir kavramdır ve bir
özgürl üğün
yet kisine
belIi
ko ş ull arda sını rl an mas ı nı
( ayrıcal ı ğ ma) baş vurulm a sını ,
amaçlayan bir ka mu idaresi
h aklı kılmay a yarar. Bu bakımdan
kamu dü zeni kavramı hiç bir zaman bir özgürl üğ ü n kabul edilmesini n
hukuki faktörü o lmamıştır, sadece idari po lisin aldığ ı bir ted bire ge rekçe
sağlar,
temel
oluşturur. Dolayısıyl a
kamu d üzeninin asli bir unsuru olarak
"güvenlik" tedbiri, bir özgürlüğün birey tarafından kullanılabilmesinin
güvence altına alı nmasında değil, derhal engelle nmesinde anlamını bulur. " 5
Kamu d üzeni
kavramı nı
kavraınının içeriği nde ki
bu anlam
kaym al arı ,
teınel
hak
etk ilemektedi r. Tem el hakların kamu düzeni ile
devleti tem el hak ve özgürlükler karşı sında daha s aygı lı bir
alm aya ve hakların gerçekten korunmasına ilişkin so mut tedbi rler
da
bütünl eştirilınesi ,
t avı r
almaya zorlamaktadı r. Buna karşın olumsuz etkisi, güvenliğin temel haklar
ile b ütünlc ştirilın e s i yle hak ve özgürlüklerin zar ar göreceği türden
sın ırl amal ara meşrul uk sağ l amasıdır.i"
Özgürlükle r ile ka mu d üzeni arasındaki dengenin doğru bir biçimd e
ge rekir. Liberal demokratik bir yapıda özgürlük kural, s ı nırl am a
kuru lması
ise istis nadır. Bu sebeple, özgürlük le kamu d üzeni arasında kurul acak bir
dengede, her ikisine eşit önem, eşit ağırlık verilmesi sözkonusu olamaz.
Elbette bu dengeleme
değerlendirilerek
işlemi
yapılacaktır.
her bir somut
olayın
Ama prensip olarak
ken di
koşulları
özgürlük ler, kamu
'" Ortiz, s.143- t44 ; Louizidou dav ası (ilk itirazlar) Karar sıra no: 508, Karar tarihi:
23/03/1995, Başvuru no: 15318189 (Çeviren, Osman Doğru, Sibel İ nceo ğ l u),
Paragraf 75: "ı. . aynı zamanda Avrupa Kamu Düzeninin (ordre public) anayasal bir
belgesi olan sözleşmen i n etki liliğini de azaltır." Bu karar için bakınız :
hup:/lih a m i. a nado lu.ed u .tr/a ilımgos ter.asp?i d=508 , Erişi m tarihi: 13.06.2007.
255 Oıtiz s 144
256 Ortiz: 8:145:
126
MOHF - HAD.
ağırlıklı
düzenine nisbeten daha önemli.
edilmelidir.
c. ıs.
Sy.I-2
bir pozisyona sahip olarak kabul
Yasakoyucunun temel hak ve özgürlüklere kamu düzeni sebebine
dayanarak (veya Anayasada yer alan bir başka sı nırl ama sebebine
dayanarak) geti receğ i sınırlamaların kendisi de sınırlaınalara tabidir.
Anayasanın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlükler. özlerine
dokunulmaksızın ve yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak yasa yoluyla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhun a, demokratik toplum düzeninin ve laik
cu ınhuriyeti n gereklerine ve ölçülülük ilkesine aylan olam az.
Sınırl am anın sı nın nı ol uşturan ölçütlerden birisi olan ölçülülük ilkesi
üç alt ilke veya unsurdan ol u şur. Elveriş1i1 ik, gereklilik ve o ra nuiı lık. Alman
Anayasa Mahkemesinin içtihauna göre, bir sı nırl amanın ölç ülülük ilkesi
aç ı sından geçerli olabilmesi için;
(a)
Sınırlama
ıçın
başvurulan
araç,
sın ırl ama
amacını
gerçekl eştirme ye el ve ri şli olmalıdır,
(b)
gerekli
Sınırlama
için
başvurulan
araç,
sınırlamanın
amacı
için
olmalıdır,
(c)
Sınırlaına
bulu nınam alıdır. 057
aracı
ve
amacı
ölçüsüz
bir
oran
içinde
Ölçülüilik ilkesinin birinci alt ilkesi olan elverişlilik ilkesi gereğince,
sınırlama için kull anılan yasal tedbirin , ulaşılınak istenen sonucu (amacı)
gcr çekleşt irmeye el veri şli ol ması gerekir. İkinci alt ilke olan gereklilik ilkesi
n yarınca, sınırlama a macın a ulaşm aya e l ve ri şli olan, amaca ulaşmada ayııı
derecede etkili olan, birden fazla s ayıda araç (yöntem) mevcut ise, içlerinden
temel hak ve özgürl üğü en az sınırlayan aracın kullanılması gerekir. Üçüncü
Sağ lam, s. i 14. Türk Anayasa Mahkemesi de Avnkatlık Kanunn ile ilgili 1989/27
karar say ı lı kararında ölçülülük ilkesini nn snrlarıy la birlikte hemen hemen aynı
biçimde ta n ı m l a m ışt ı r. E: 1988/50. K: 1989127. k.r.: 23/6/1989. AnayasaMahkemesi
Kararlar Dergisi, S ayı: 25. s.312.
os?
Arda Atalcnil - Ka111l1 Düzeni Kavramı
ve son alt ilke olan oranıılıl ık ilkesi gereğince, sınırlama
birbirine karşı ölçüsü z bir oran içinde olmamaIıdır.'"
127
aracı
ile
amacı
Oranıılılık
ilke si somut olarak yasanın amacı (sınırlama amacı)' nın
ile so mut sı nırlama aracının, temel hak üzerinde oluşturduğu
önemi, ağırlığ ı
vey a oluşturacağı sınırlamanın büyüklüğü, ağırlığı arasında karşılaş ttrma
yapı l ması nı bu iki un surun ağırlıkl an nı n karşılıklı olarak tartılmasmı gerekli
kıl ar. Terazinin bir kefesind e sın ırlama amac ı somut i çeri ğin in önem
derecesiyle yer alır, terazi nin diğer kefesinde ise so mut sınırlama aracı temel
bak üzerindeki sı nı rlay ıc ı etkisinin büyüklüğüyle (büyüklük derecesiyle) yer
alır. Tarıım sonucunda bu iki unsurun ağırlıklan arasında büyük, açık bir
farklılık sözkonusu olmamalıdır.
Y asakoyucunun. sınırl aına sebebi olarak kamu düzenine dayanınası
durumund a ölçülülük ilkesinin (ilk iki testi olan elverişlilik ve gereklilik
unsurl arının yan ısıra) üçünc ü unsuru olan oranıılılık testin e tabi tutulacak
olan somuı sınırlama amacının öneminin büyüklüğü açı sından bir
derecelendirme yapmak mümk ünd ür. Kamu düzeni sınırl ama sebebinin
kap samı içinde yer aldığı kabul edilen çeş itli somut sınırlama amaçları
arasında sahip oldukları önemin büyüklüğü açısından bir derecelendirme
yapmak aynı zamanda gereklidir de. Dolayısıyla somut sınırlama amacının
içeriği, kamu düzeni kavramına göre nisbeten daha spesifik, belirgin ve
sını rlı olmakla birlikte yine de belli ölçüde soy ut olma özelliği taşıyabilir.
Öyle ki, kendi içinde de, kendi kapsamını ol u şt uran unsurlar, ona (somut
s ınırlama a macı) göre daha somut bir i ç eri ğe sahip olacaktır.
Kamu dü zeni
kavramının kapsamı
içinde kabul edilebil ecek olan
çe şi t li somut sın ı rl ama amaçları
arasında nasıl bir derecelendirme
yapıl abilir"? Somut sınırl ama amaçl arını farklı önem dereceleri olan
kategoriler halinde sınıflandırmak mümkündür. Bu sınıllandırmaya
geçmeden önce Kapani'nin özgürlüklerin hangi gerekçeyle sınırlandırılması
gerekir sorusuna verdiği yanı tla başl ayaIım:
158
Sağlam. s.1l3 -116.
128
MOHF - HAD, CB, Sy.1-2
özgürlüğün sınırlanmasında daima
Kapani'ye göre
göz önünde
tutulması
Toplum yaşamında
özgürlüğün sınırlanmasını zorunlu kılan sebepler, aynı zamanda sınırlamanın
gereken bir ölçü,
amacını
özgürlüğün sınırlanmasındaki amaç'tır.
oluşturur.
da
boznlmamasını
Dolayısıyla,
özgürlük ancak toplum
yaşamının
sağlamak,
sağlamak;
yani geleneksel anlamıyla kamu düzenini
toplumun kargaşa, düzensizlik, huzursuzluk içinde olmamasını
sağlama
ve
bireyin yararlanabilmesini
sağlayabilmek amacıyla sınırlanabilmelidir. Bu amacı aşan, ne toplum
düzenini korumak ne de özgürlüğün "kamulaştınlması'' yani toplumda
yaşayan
özgürlükten
herkesin,
her
(bireyin) özgürlükten eşit ölçüde yararlanabilmesini
sağlama amacıyla ilgili olmayan sınırlamalar gereksizdir, aşırıdır ve
dolayısıyla meşnı değildir. i" Waline'e göre, sınırlamanın tek amacı
özgürlüğü
çıkarıp,
yurttaşın
her
ayncalık,
sadece güçlülerin tekelinde bir
imtiyaz olmaktan
özgürlükten herkesin yani kamu'nun yararlanabileceği bir biçimde
düzenlernektir. Bu bağlamda özgürlük amaç , sınırlama ise onu
özgürlüğü
her birey için) gerçekleştirecek araç'tır. Yazara göre ,
sınırlamayı yapan yetkililer bu hususu gözardı ederek amacı, araca feda
ettikleri zaman yani aşırı, ölçüsüz bir düzenleme yaparak özgürlüğü
(toplumda
yaşayan
kullanılamaz hale getirdikleri zaman görevlerini kötüye kullanmış olurlar.r'"
Kapani'nin ve Waline'in
görüşlerini
temelolarak
aldığımızda temel
hak ve özgürlükler üzerinde kamu düzeni sebebine dayanan bir yasal
sımrlamamn başlıca iki unsura dayanması gerektiği sonucuna ulaşabiliriz.
Birincisi geleneksel anlamda kamu düzeni anlayışı olarak nitelendirilen veya
çekirdek kamu düzeni
yaşamında
içeriği
kargaşanın,
olarak nitelendirilebilecek olan unsur: Toplum
huzursuzluğun önlenmesi veya
düzensizliğin,
bozulmuş
olan dış maddi düzenin yeniden eski, normal haline
getirilmesi(kamu güvenliği.kamu sağlıği.kamu esenliği). İkincisi ise her
bireyin sahip
diğer
olduğu
bireylerle
düzenlemelerin
259
eşit
temel hak ve özgürlükleri
eşitlik
ölçüde kullanabilmesi için
yapılması.
Kamu düzeni
ilkesine uygun olarak,
yapılması
kavramının kapsamı
Kapani, s,233.
s.383'len aktaran Kapani, Kamu Hürriyetleri, s.233.
260 M. Walinc,
zorunlu olan
içinde kabul
129
Arda A taka tı - Kamu Düzeni Kavramı
edi len somut
bakımından
sı nırlama
sebeplerinin önem dereceleri ne göre kategorizasyonu
Kapani ve Waline'in görüşlerinden
S mıflan dırmamızda
sırasıyla
dördünc ü,
faydal anıl abili r.
üç kategori mevcu t. Elbette bu üç kategoriye
ve başka kategoriler ekle mek de m ümk ündür,
beşi nci
Ancak bu üç katego rinin ö nem de recesi b akıııundan diğer ekle nebilece k
kategorilere göre daha üst sev iyede yer aldığın ı d ü ş ün m e kteyi z ,
Birinci
düzenleri nde
ç oğ u lc u - li beral
kategori .Günüm üzün
değerdir
birey temel
özgürlükle rinin
sağ lanmas ı
ve
ve
amaç bireyin
korunması dı r.B u
demokratik
temel
hak ve
sebeple birey merkezli bir
kam u dü zeni anlayışı nın uygulanması gereklidir.Dolayıs ıyla birinci
kategorini n içeriği şu şeki lde ifade edilebilir: Bireyin temel hak ve
özgürlüklerinin tehl ikelere, ihlallere
karşı korunması,
her bireyin temel hak
ve özgürlüklerinden diğer bireylerle eşit ölçüde faydala nabil mesi için gerek li
olan tedbirlerin alı nması, bu bağlamda teme l hak ve özgürlükler ile doğru dan
bağlantı lı
kamu hizmetlerin den de her bireyin
için zor unlu ola n d üzenl ernelerin
birinci de recedeki önemi
yapı lması.
(önceliğ i), değeri
eş it
ölçüde faydalanabilmesi
Te mel hak ve özgürlüklerin
sebebiyle bireylerin temel hak
ku llanı m l an nın birbirleriy le çatış ması durumund a bu çatış mayı çözecek
yas al düz enl em ele r veya muhtemel çatışmal arı baştan önl emeye yönelik
yasal düz enl emel er de hirinci kategoride kabul edilebilir.f"
iki nci kategori : Anayasada yer alan temel ilkelerin ve değerl eri n
ihlaline yö nelik açık ve mevcut bir tehlike ol ması dunnnunda, bu ihlali
önlemeye yö nelik tedb irlerin
alı nması.
Üçüncü kategori: çok sayıda bireyin yaşamını, yaşam kalitesini çok
olumsuz yönde etki leyebilecek nitelikteki olayların veya dururnların
önlenmesi. Örneğin kısa veya ona vadede büyük olasılıkla gerçekleşebilecek
ve tek tek her hireyin ekonomik yaşannnı çok olumsuz yönde etkileyecek ve
dolay ıs ıyla çok sayıda bireyin yaşamında cidd i zararlara yol açacak ola n bir
ekonomik krizin ön lenmesi için
alın ması
zorunlu olan tedbirlerin
alın ması
Temel hak çat ışmaların ın çözümlenmesi hususunda bakı n ız: O. Korkut
Türk ve Alman Anayasa Yarg ıs ın da Anayasal D e ğerl erin çatışma s ı ve
Uyu ınl aş tınl ması . ı. Bası, Beta Yayııı!an, Istanbul 2000, passim.
261
K an ado ğlu,
MOHF - HAD, c.ıs, Sy.1-2
130
veya
başlamış
uygulanması
olan bir ekonomik krizin doğuracağı
zorunlu olan tedbirlerin uygulanması.
zararları
hafifletmek için
Bu sınıflandırmada kamu düzenine ilişkin olarak birinci derecede
öneme sahip olan kategoriler, birinci ve ikinci kategorilerdir. Üçüncü
kategori nisbeten ikinci derecede öneme sahiptir. Bu üç kategorinin kapsannı
dışmda kalan somut sınırlama amaçlan prensip olarak bu kategorilerin
kapsanu içinde yer alan somut sınırlama amaçlarına göre, nisbeten daha
düşük derecede öneme sahiptirler. Ancak bu kategorilerin arasındaki
sınırların katı, mutlak bir anlamda görülmernesi gerekir. Örneğin üçüncü
kategoride yer alan bir somut sınırlama amacı, somut olayın koşulları
uyarınca çok büyük öneme sahip olabilir ve böylece birinci kategoriye denk
bir önemde kabul edilebilir. Bu sınıflandırmaların anlamına veya işlevine
gelince; kanaatimizce yasakoyucu birinci, ikinci veya üçüncü kategori
kapsanuna giren somut sınırlama sebeplerinden birisine dayanarak yasal bir
sınırlama yapmaya kalktığında ve bu yasal sınırlamanın Anayasaya
uygunluk denetimi sözkonusu olduğunda ölçülülük ilkesinin ilk iki alt
ilkesine (elverişlilik ve gereklilik) uygun olmak koşulu ile, üçüncü alt ilke
olan orantılılık testine sıra geldiğinde, birinci, ikinci veya üçüncü kategoriye
giren bir (kamu düzenine ilişkin) somut sınırlama amacının büyük öneme
sahip olduğu ve hukuki anlamda meşruiyet taşıdığına ilişkin bir tür karinenin
sözkonusu olduğu söylenebilir. Elbette sözkonusu somut olayın koşulları
incelendiğinde bu karinenin aksi ispat edilebilir ancak birinci, ikinci veya
üçüncü kategori içinde yer almayan bir somut sınırlama sebebinin (orantılılık
tartınu aşamasında) önem derecesini ve haklılığını kanıtlamak için
yasakoyucunun daha yoğun bir ispat yükümlülüğü altında olacağı
söylenebilir.
SONUÇ
Kamu düzeni kavranu üç farklı boyutta veya düzlemde ele alınabilir.
Birinci boyutu ; kamu düzeni kavranunın tanımıdır. Doktrinde ve yüksek
mahkeme kararlarında birbirinden az çok farklı tanımlar yapılmıştır. Bu
tanımlar içinde hemen her hukuk dalında önemli yer işgal eden kamu düzeni
131
Arda A takaıı - Kamu Düzeni Ka vram ı
kavranunı
belli bir soyut luk seviyes inde ifade eden ve böylece kamu ve özel
hukukun tüm dallan tarafından kamu düzenin e ilişkin t anım olarak
kullanılabilecek nitelikte tanımlar mevcuttur. En kısa ve öz tanım ; kamu
düzeninin toplumun temel
bütünü
yapısını
ve temel
çı karlarını
koruyan kurall ar
olmasıdır.
tanımlarda
Bu tanınun yanısıra kamu düzenin e ilişkin çeşitli
kamu düzeni ; uygulanmasında ka munun kesi n yaran olan
kurallar, toplumun önemli ve doğrudan doğruya menfa atlerini koruyan
hukuk kuralları ; kamu y ararını , kamu vicdanı ve ge nel ahl akı çok yakı ndan
ilgilendiren hus uslar olarak ifade edilmekte dir. Bu tanımlardan yola ç ıkarak
kamu düzeninin ; toplumun, büyük öneme sahip olan ve topl um için büyü k
öneme sahip ol ması sebebi yle emredici nitelikte hukuk kurallarıyla korunan
yararlan
olduğunu
söylemek mümkündür. Elbette kamu dü zeninin kap sanu
içind e kab ul edilen veya edi lece k olan bu yararlar da kendi aralan nda bir
önem sırasına, önem açısından derecelendirmeye tabi tutulab ilirler. Her yasa
az vey a çok kamu yararına olma özelliği taşımak zonındadır. Kamu
düzeninin kapsamı içine giren kamu y ararl arı ise alelade kamu yaran
ol may ıp, deyim ye rindeyse yoğu nl aşnuş kam u yararıdır.
İkinci boyut olan kapsam meselesine gelince, esas sorun kam u
dü zenin e il i şkin geniş ve soyut tanım seviyesinde değil, tanı ma göre,
nisbet en daha somut olan kapsanu belirleme, kapsanun sınırlannı çizme
seviyes inde ort aya çı kmak tadır. Kamu dü zeninin kapsamını , ka mu veya öze l
hukuk kapsamı içinde olan her bir hukuk dalı , diğer huku k dallanna göre az
çok
farklı
dalının
bir biçimde belirlemektedir. Böyle
kendi temel
kapsanunı şekille n di rme
düzeni için
girmeyen
yer alan
çizdiği
bazı
b azı
olmasının
sebebi her hukuk
amacına,
temel fonksiyonuna göre kamu düzeninin
çabası dı r. Dolayı sıyl a her bir hukuk dalının kamu
kapsanu n,
diğer
hukuk
dallarının çizdiği kapsamı n
için e
unsurlan barındırması veya diğerlerinin çizdiği kap sam içinde
unsurlan da barındırmaması sözkonusu olmaktadır. Kamu
düzeninin kapsanunı belirleme bakınundan en bariz farklılık kamu hukuku
dalları ile özel hu kuk dallan arasındadır. Kanaatimizce, her bir hukuk dalının
kamu dü zeninin kapsamını kendi temel amacma veya fonk siyonuna göre
çizmesinin yerin e tek bir
kap samın
uygundur. Kamu düzeninin
kapsamını oluşturduğu
i çeriğinin
ortaya
konulması
dah a
kabul edilen unsurlar,
MOHF - HAD, c. ıs. Sy,I- 2
132
kamu düzeni kavra nu nın ge nel ve soyu t ta nı ml arına göre, nisbeten daha
somutturlar. Ancak bu unsurlar da, belli ölçüde soyutluk ve genellik
özell iği n i t aşımakt adıriar. Bu unsurlar sayı larak kamu düzeninin kapsamı,
sınırl an genelolarak çizilir. Hemen hemen bütün hukuk d alları için geçerli
olabilecek bir k aps amın , şu unsurlardan oluştuğu söylenebilir : "Türk
hukukunun temel ilkeleri ve değerl eri , Türk yasalarının temelinde yer alan
temel adalet anlayışı, Türk yasalannın dayandığı genel siyaset, Anayasada
yer alan temel hak ve özgürlükler, milletlerarası alanda geçerli ortak
prensipl er, dürü stlük ilkesine dayanan normlar, medeni toplulukların
muş tereken benimsedikl eri ahlak ilkeleri ve adalet anl ayış ına ili şkin ilkeler,
siyas i rejim e, iktisadi düzen e ilişkin ilkeler, kamu güvenliği , s ağlığı ve
esen liğine ili şkin kurallar" .Her bir hukuk dalının, kamu düzeninin kapsamını
oluşturan unsu rların içind en,sadece kendi faaliyet al anıyl a etkileş im içind e
olanlan dikkate alması doğaldır.Ama bu durum diğer unsurlann, kamu
düzeninin kaps amı d ışın da o lduğu an lamı na gelmez.
Üçü ncü ve son boyut ise kamu düzeninin somut içeriğidir. Somut
içeri k yasa hükümleri yoluyla ortaya konur veya yasa hüküml erinde
somutlaş ma gerçekleş ir. Kamu düzeninin kapsamını oluştu ran her bir unsur
yas ada cisimleşir. ( B azı unsurlar doğrudan Anayasa normlannda
cisimleşıııiştir.) Somut içerik toplumdan topluma farklı olabileceği gibi aynı
toplumda da zanı a n içinde değiş ebili r.
KAYNAKÇA
A. Gündüz ÖKÇ ÜN, Devletler Hususl Hukuku 'nun Kaynakları ve Kamu
Düzeni, 2. Baskı , Sermaye Piyasası Kurulu, Ankara 1997.
A.GÜod Üz ÖKÇ ÜN, "Devletler Hususi Hukukunda Kazanılmış Hakların
Tan ınmas ı ve Kamu Düzeni" , Milletlera rası Hukuk Ya;;ılan , Birinci Baskı ,
Se rmaye Piy as ası Kurulu , Ankara 1998.
A. Şeref GÖZÜB ÜYÜK i Turgut TAN, İdare Hukuku (Cil, JJ, Gel/el
Esaslar, 4. Bası , Turhan Kitabevi, Ankara 2006 .
Arda Atakan - Kamu Düzeni
133
Kavramı
Ahmet Cemal RUHİ / Yav uz KAPLAN, "Yabancı Mahkeme ve Hakem
Kaıaılaıının Tenfizi Açısından Kamu Düzeni (Ordre Public)", Prof Dr.
Erguıı Ö ıı en'e Arınağan. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Öre! Hukuk
Bülte ni (Ml/B), Yıl: 22, Sayı: 2, İstanbul 2002.
Aydanur GÜRZUMAR, "Türk Devletler Özel Hukuku Açısından Boşanma
Dav alaıında
Kamu Düzeninin Etkileri", Milletlerarası Hukuk ve
Milletlerarası Ozel Hukuk Bülteni, Yıl: 14, Sayı: 1-2, 1994, Prof. Dr. Vedat
Reşat Seviğ 'e Armağan (MHB Özel S ayı), İ.Ü. Basımevi ve Film Merkezi,
İstanbul 1996.
Aysel ÇELİKEL, Milletlerarası Özel Hukuk , 7. Bası, Beta Yayınlan,
İstanb ul 2004.
Bakır ÇACLAR, "Anayasa Mahkemesi Kaıaılannda Demokrasi", Anayasa
Yargısı
7,
Ankaıa
1990.
Bülent Nuri ESEN, Anayasa Mahkemesine Göre Türk Anayasa Hukuku
Anlayışı, Ankaıa Üniversitesi Yayınl an, Ankaıa 1966.
Bülent TANÖR, Siyas i düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, Öncü
Kitabev i, İstanbul 1969.
Celal ERKUT, Hukuka Uygunluk Bloku, Birinci
B asım,
Kavram
Yayınlaıı,
İst anbul 1996.
Ticari Akiılerin Hanrtanm ası ve
Uyuşınailıkların Çözüm Yolları , Üçüncü Bası , Beta Yayınlaıı, İstanbul 2005 .
Cemal
ŞANLI,
Ulusla ra ra sı
Cemile Demir GÖKYAYLA, Yabaııcı Mahkeme Kararla rının Tanınması
ve Teııfizde Kamu D üzeni, Seçkin Yayınlaıı, Ankaıa 2001.
Ender Ethem ATAY, İdare Hukuku, ı. B ası, Turhan Kitabevi, Ankaıa
2006 .
Ergin NüMER, Devletler Husus i Hukuku, 14.
İstanbul 2006 .
Bası ,
Beta
Yayınlaıı ,
Esra ATALAY, "Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Ö zg ü rlü ğü nun Anayasal
Sınırlaıı", İzmir Barosu Dergisi, Ekim 1995, Sayı: 1-4 (4).
134
MOHF - HAD,
en Sy.1-2
Esra ATALAY, Türkiye'de Toplantı ve Gösıeri Yürüyüşleri Özgürlilğü,
Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir 1995.
Fazıl SAGLAM, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü , Ankara Üniversitesi
Yayınları, Ankara 11;182.
Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
İstanbul 2006.
9.Bası,
Beta
Yayınları,
Gülşen KÖSE, " Kaınu Düzeni Kavrarru ve Kamu Düzenine Aykırılığın
Sonuçları",
Prof Dr. Fikret Eren'e
Armağan,
Yetkin
Yayınları,
Ankara
2006.
Hüseyin HATEMi, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı, İstanbul
Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1976.
İbrahim Ö. KABOGLU, Kolektif Özgtirliikler, Dicle Üniversitesi Hukuk
Fakültesi
Yayınları, Diyarbakır 1989,
İbrahim Ö. KABOGLU, Özgurlükler Hukuku, 6. Baskı, İmge Kitabevi,
Ankara 2002.
İlhan ÖZAY, Gün ışığında Yönetim , Alfa Yayınları, İstanbul 1996.
İsmet GİRİTLİ / Pertev BİLGEN / Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku,
Der Yayınları, İstanbul 2006.
Kadlr GÜNDOGAN / Cihan KOÇ / Coşkun ÖZBUDAK, Trafik
Mevzuatı, 3. Baskı, Kartal Yayınevi, Ankara 2007,
Kemal DAYINLARLI, "Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeni", Prof
Dr. Yaşar Karayalçuı'a 65'inci Yaş Armağanı, Türkiye İş Bankası Kültür
Yayınları, Ankara 1988.
Laure ORTlZ, "Demokratik Bir Rejimde Terörizrne Karşı Zorunlu
Önlemler", İnsan Hakları ve Güvenlik, Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları
Araştırma ve Uygulama Merkezi, (Yayın No: 1), Ankara 2001.
Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları , Fakülteler Matbaası, İstanbul
1982.
Arda Alakaıı - Kamu Düzeni Ka vramı
135
M. Kem alOGUZMAN i Turgut ÖZ , Borçlar Hukuku Gene l Hükümler.
Üçüncü Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2000.
M. KemalOGUZMAN, Medeni Hukuk Dersleri, 6. B ası, Filiz Kitabevi,
İstanbul 1990.
M. Kem alOGUZMAN i Nanıi BARLA S, Medeni Hukuk, 13. Bası, Arıkan
Yayınları, İstanbul 2006.
Kemal GÖZLE R, İdare Hukuku, Cilt 11, Ekin Yayınları, Bursa 2003.
Me tin GÜN DAY, İdare Hukuku , 8. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara 2003.
Me tin KIRATU, Koruyu cu İda ri Hizmetler, Türkiye ve Orta Doğu Amme
İdaresi Enstitüsü Yayınları, Ankara 1973.
Mü nci KAPAN i, Kamu Hiirriyetleri, Yedinci B askı, Yetkin Yayınları,
Ankara 1993.
Necip BiLGE, Hukuk Başlangıcı, 21. Bası , Turhan Kitabevi, Ankara 2006.
NihaI BUL UT, " Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılma Nedeni Olarak Genel
Ahlak" , Aıa ı ürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakaltesi Dergisi, Cilt: IV,
Sayı : 1·2.
Oktay UYGUN , 1982 A nayasası 'nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel
Rejimi, Kazancı Kitabevi, İstanbul 1992.
Ömer ANA YURT, Toplanma Hurriyeıi Ka vramı ve Türk Anayasa
Hukukunda Toplanma Hürriyeıi, Kazancı Kitabevi, İ stanbul 1998.
Osm an DOGRU, İnsan Haklan Avrupa Mahkem esi lçıihaıları, Cilt-I,
2 .Bası , T.C. Adalet B akanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2003.
Rona AYBAY i Esra DARDAGAN, Ulusla ra rası D üzeyde Yasalarm
Çatışması , İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, i. Baskı, İ stanbul 2005.
Selahattin Sulhi TEKiNAY ı Scrmet AKM AN i Ilaluk HURCUOGLU i
Alilla AL TO P, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası , Filiz Kitabevi,
İstanbul 1988.
MOHF- HAD. en Sy.J-2
136
Seyfullah EDİs, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangı ç Hükümleri , 4, Basıdan
Ankara 1993.
Tıpkı Basım,
Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, ILI, Cilt, Üçüncü
Bası, İsmail Akg ün Maıbaası , İ stanbul 1966.
Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları , İkinci Cil i, İkinci
Tabı, İsmail Akg ün Matbaası, İstanbul 1960.
Tayfun AKGÜNER, 1961 Anayasasma Göre Milli Güvenlik Kavramı ve
Milli Güvenlik Kurulu , İstanbul Üniversitesi Yayınları , İstanbul 1983.
Yıldızhan YAYLA , İdare Hukuku, İkinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul
1990.
Yılmaz ALTU(; i Mustafa YASAN, "Milletlerarası Hukukta Kamu
Düzeni", Prof Dr. Ergıııı Ö neıı 'e Arma ğan, Birinci B asım, Alkım Yayınları,
İstanbul 2003.
Ziya AKINCI,
Ankara 2003 .
Milletlerarası
Tahkim, Birinci
Baskı ,
Seçkin
Yayınları,