islam hukukunun modern hukuka katkıları konusunda bir deneme

7
İSLAM HUKUKUNUN MODERN HUKUKA KATKILARI
KONUSUNDA BİR DENEME
SaffetKÖSE
GİRİŞ
İslam hukukunun gerek yerli gerek yabancı birçok araştırmacının ilgi
alanına
giren dünya hukuku ölçüsünde rolii bulunan bir hukuk sistemi
olduğu kabul edilmektedir.l Bununla birlikte bazı araştırmacılar İslam
hukukunun Roma hukukundan büyük ölçüde etkilendiğiniZ diğer bir grup
da statik olduğunu iddia etmektedirler. Bu iddialar miisliiman ve yabancı
birçok bilim adaını tarafından bilimsel ölçiiiere dayalı olarak
reddedilmiştir} İslam hukukunun dinamik ve orijinal bir hukuk olduğunu
mesela 1878 yılından itibaren Almanya'da İslam hukukuna dair
araştırınaların da yer aldığı Mukayeseli Hukuk Dergisi'ni (Zeitscbrif für
vergleicbende Recbtswissenscbaft) çıkaran iinlü hukukçu ]osef Kobler,
meşhur İtalyan hukuk felsefecisi Del Feccbio, Amerikalı hukukçu
\Vigmore, Fransız hukukçu Lambert kabul etmekte ve savunmaktadırlar.4
Ağustos 1938 yılında Lıhey'de toplanan Milletlerarası Modern Hukuk
Kongresi'nde Mısırlı ıniislliman üyelerin sundukları tebliğlerden sonra şu
önemli kararlarla bu gerçek açık bir biçimde dile getirilmiştir:
1- İslam hukuku modern hukukun kaynaklarından birisidir.
2- Dinamiktir ve gelişebilir bir yapıya sahiptir.
3- Orijinaldie Herhangi bir hukuk sisteminden alınmış değildir.S
Biz bu kararların daha iyi anlaşılabilmesine katkıda bulunmak amacıyla
giinliınliz hukukunda yeni ortaya çıkmış ancak hukuk düşlineesi açısından
ı.
önemli bir seviyeyi gösteren bazı teori ve prensiplerin, İslam hukukundaki
köklerine. temas edeceğiz ..Maksat listlinlük iddiasından öte bir vakıanın
tesbitine yöneliktir.
I- HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI TEORİSİ
(Dıeorie de !'abus des
Hakkın
droits/Nazariyyetu't-te'assuf fi isti'mali'l-hak)
kötüye kullanılınası teorisi hakkın veriliş gayesi dışında veya bir
zarar vermek kasdıyla ya da zarar verecek şekilde
kullanılınasının yasaklılığını ifade eder.6 Bu teori toplumsal hayatın zarurl
bir sonucu olup hakların sosyal karakteri ile ferdiyetçi özelliği arasındaki
iki zıt anlayışı uzlaştırınayı, ferdin yaşadİğı toplun~un bir parçası olarak
başkasına
1 Schwarz, ''Roma Hukuku ve İngiliz
Hukuku'; s. 186.
2 karşı görüş için bk. Musa, Muhammed
Yusuf, et-Teşri'u'l-İsldmiye E..«:rubufi'lFıkbi'l-Garbf, s. 79-94; Fitzgemld, S. V.,
''The Allaged debt oflslamic to Roman
Law", The Law Quarterly Rewiev, LXVII
(1951), s. 81-102; Muslehuddin,
Muhammed, Pbilosophy oflslamic Law
and the Orientalists, s. 270 vd.;
Hamidullah, İslamHukuku Etüdleri, s.
220-302; Kaı:arrıaıı, Hayreddin,
Mukayeseli İslam Hukuku, I, 31-36;
Berki, Şakir, "Roma Hul-mk-u İslam
Hukuk'1ına Tesir Etmemiştir", Etudesde
Droit, no: l,s. 9-10; no: 2, s. 7.
3 bk Köse, Saffet, "İslam Hukukunun
Statik Olduğu iddiasının Tahlili", SÜİFD,
sy. 6 (1996), s. 255-295.
4 Senhiıfı, ".Min Mecelkti'l-Ahkdmi'lAdliyye", s. 59.
5 Zerka', el-Fıkbu'l·İsldmi, I, 229; Musa,
M. Yusuf, Taribu'l·Fıkbi'l-İsldmi, s. 13;
Berki, Ali Himmet, Hukuk Taribinden
İslamHukuku I, s. 5; Tabbaci,Rubu'dDini'l-İsldmi, s. 312; Bilmen, Hukuk-ı
İslamiyye, I, 326.
6 Köse, Saffet, İslamHukukunda
Hakkın Kötüye Kullanılmas~ s. 56.
makd/dt
1999/1
8 Saffet Köse
haklarının nisbi olduğunui, hakların kullanılması ile borçların ifasında
objektif biisnün~vet prensibinin uygulanması gerektiğini ifade eder.8
Hukuk düşüncesinde önemli bir merhaleyi ve seviyeyi gösteren bu teori
modern batı hukukunun temelini teşkil eden Roma hukukunda yer
almamıştır. Çünkü bu hukuka göre hakkını kullanan başkasına zarar
vermiş sayılmazdı. Bu sebeple Roma hukuku bu meseleyi doğrudan
doğruya vazetmediği gibi bu doğnıltuda hiçbir münakaşanın da
bulunmadığı, hakkın kötüye kullanılmasını ifade edecek bir kavramın da
mevcut olmadığı, keza Cerınen hukukunda da hakkın suiistimaline dair en
ki.içük bir ize dahi tesadüf edilemediği tespit edilmiştir.9 Kanonik hukuk
ise hıristiyan dininin ahlak kaidelerine bağlılığı dolayısıyla, başkasına zarar
veren bir hakkın kullanılması yasağına geniş miktarda yer vermesi
gerekirken, bu hukukta da böyle bir nazariyenin izlerinin bulunmadığı
görtil müştü r.lO
7 Zelıai'İ, et-Te'assu}; s. 58-59; Diri ni,
-
Ncızaliyyetu'!-Te'assu}; s.
4, 5, 82, 83;
a.ınlf., el-Hak, s.
122, ı 49; Öıneri, el·
Hakk, s. 14; Marcos, el-Vcifi, II/1, s. 350351; ı\.ıııir Hiise)'in, et-Te'assuj;s. ll.
8 Uınur, Ziv:ı, "Roma Hukukunda
Hakkın Suiisiimali", s. 557; S:ıymen,
Türk Iliedeni Kanunu, I, 290-291.
9 Um ur, agm, s. 538, 564.
10 Umur, agm, s. 564.
ll Kub:ılı, ilnC!J•asa Hukuku, s. 395-396;
Armağan, Servet, İslam Hukukunda
Temel Hak ue Hürriyet/er, s. 217-218.
12 Topçuoğlu, Hanıide, Kanuna Karşı
Hile,s.:m.
13 Aisebük. ESat, Medimi Hukuk, I, 100101; Zelıfı.vi, age, s. lO; Şeltüt,
"Nazan),•etu'/-le'assuj", s. 164-165; İse1•i,
'Wa::ari)9 1elu't·le'assuj", s. 36.
makd/at
1999/1
Teorinin batı hukukunda ortaya çıkışı XIX. yüzyılın ikinci yarısındadır. Bu
nazariyenin temelinde 1789 Fransız devriminin güçlendirdiği ferdiyetçilik
akımının açmazları v:ırdır. Aslında 1789'da İnsan ve Yurttaş Haklan
beyannamesi'nde (Declararion des droits de l'homıne) yer alan bakların
mllllaklığı, kutsallığı ve hiçbir şekilde ihlal edileınezliği di.işüncesi,
Feodalite devrinin zulmi.inden kralların tahakkümü altına geçen Fransa'nın
büyük ilıtikll sonucunda bu hakimiyet bağını kesin olarak koparına
isteğinin bir yansımasıydı. Bu açıdan Beyanname'nin mülkiyere mutlak bir
özellik tanıması ve insan haklarından sadece mülkiyet hakkını
dokwwlnıaz ve kutsal ilan etmiş olması ayrı bir önem arzetmektedir.
Gerçekten XVIII. yüzyılın liberal doktrini mmlak monarşi devrinde siyasi
despülizme karşı yoğrulmu~ ve o zamana kadar baskı altında ezilen ferdi
bu baskıdan kurtarmak. onu toplum içinde doğal ve dokunulmaz haklada
donatılmış olarak ön plana almak istemiştir. İşte bu beyannamenin en
karakteristik özelliği ferdiyetçiliğidir. Ruhu ve yapısı itibariyle XVIII.
yüzyılın sonlarına hakim olan ferdiyetçi anlayış felsefi, siyasi, ekonomik ve
sosyolojik anlamda yansıtan ta ın bir aynadır .ll
Topluma karşı ferdi oldukça güçili kılan bu serbesti bir başka olumsuz! uğu
ortaya çıkardı. Hakların kullanılınasındaki özgürlük, bazı kimselerin
haklarını kullanma bahanesiyle diğerleri üzerinde tahakküm kurması
sonucunu doğurdu. Öyle haller oldu ki bir fert tamamen kendi haklarının
sınırları içinde hareket ettiği halde başkaları bundan zarar gördüler. Oysa
başkalarının uğradığı bu zarar karşı tarafın haklarına karşı yapılmış bir
tedvüz sonucunda meydana gelmiş olmadığından ınütedviz aleyhine
hukuken bir şey )"<tpınak imkanı bulunamıyprcluY~ XIX. yüzyıldaki sanayi
devrimi ele sosyal ve ekonomik alandaki gelişmelerin hakların nıutlaklığı
fikrinin doğurduğu bu olumsuz sonuçları iyice ortaya çıkardı.l3 Ne var ki,
ihtilalci nazariyelerden nılilhem olan kanun ınetinleri, asırlardan beri
özlecliği siyasi hürriyet ve korumaya kavuşturmak için ferde dokunulmaz
İslam Hukukunun Modern Hukuka Katkılan Konusunda Bir Deneme
9
ayrıcalıklar verdiğinde bizzat ferdin bu imtiyazlan diğer fertler veya mutlak
ınanada
sosyal çevre aleyhine kullanabileceğini
Çünkü o zaman kanunlar vasıtasıyla korunması gereken
fert idi. O halde sadece onu düşünmek gerekiyordu. Fakat daha soma
kazanmış olduğu b~ı imtiyazlan başkaları, yani toplum aleyhine kullanmaya
kalkışın ferde karşı da topluımı konınıanın gerekliliği anlaşıldı. Bunun
neticesinde ferdiyetçilik cereyanı sorgulanmaya başlandı ve hakkın başıboş
bırakılaıııayacağı, toplum menfaati açısından haklara birtakım kayıtlar
kon~ılması fikri ağır basmaya başlayınca hakkın kötüye kullanılması
kuvvetli bir silah olarak ele alındı, işlendi, inceden ineeye tetkik edilerek
kapsamlı bir biçimde ortaya konuldu ve nihayet bugi.inkii halini aldı.l4
içinde
bulunduğu
diişiinmemişlerdi.
Mülkiyet hakkı artık libeGılizıııin altın çağında olduğu gibi "mutlak" ve
"mukaddes" bir hak olmaktan çıknıışLır. Çağdaş anlayışa göre mülkiyet
insan kişiliğine bağlı dokunulmaz bir ayrıcalık değil, !akat ekonomik haklar
arasında yer alan ve sosyal fonksiyonu olan sınırlı bir haktır.15 İşte hakkın
kötüye kullanılınası nazariyesi esas ilibariyle ferdiyetçi hukuk anlayışından
sosyal hukuk di.işüncesine doğru inki~af eden bir tekaıni.ili.in ıııahsuli.i
obı:ık ortaya çıkııııştır.16
Batı huhıkunda Hakkın kötüye kı.ıllanılması nazariyesinin ilk uygulaması
Fransa'da olmuştur. Sırf komşu evin manzarasını kapamak amacıyla
kendisine hiçbir faydası olmayan lüzuınsuz görkemli bir baca inşa ettirmiş
olan bir mülk sahibi aleyhine açılan dava ınünasebetiyle 2 Ma)'IS 1855
taribinde Co/mar İstina_f iv!abkemesi şu gerekçe ile bu bacanın
yıktınlmasına karar vermiştir:
"Eğer mlilkiyet hakkının nülike, mlilki.ini.i iyi veya lena kullanmak yetkisini
veren bir nevi mutlak hak olması bir prensip gereği ise, bununla beraber
bu hakkın kullanılması, diğer bütün haklarındaki gibi ciddi ve meşrü bir
nıenfaatin tatmini ile sınırlandırılmış olmalıdır ... Kötülükten ilham alan ve
len;\ bir hırsın tesiriyle işlenen, haklı hiçbir şahsi nıenfaate dayanmayan ve
başkasına Ghiş bir biçimde zaGır veren bir l1ilin adalet organlannca tasvip
ve tasdik edilmesi ah1;1k ve hakkiniyet prensiplerine aykırıclır."17
Bu hi.iki.im batı hukukunda hakkın kötüye kullanılması teorisinin ilk
tatbikaLı olarak kabul edilmektedir. Bu önemli karardan bir müddet soma
18 Nisan 1856 tarihinde Lyon İstinaf Mahkemesi de kendi arazisinde bir
çukur açmak suretiyle koınşusuna suyun geçişini engelleyen kişinin bu
davranışını komşuya ızı:ır kasdıyla yapLığına hükmederek aynı yöndekaGır
verııı iştir. lS
Hakkın
köti.iye kullanılması nazariyesinin kurulmasında ve modern batı
hukukuna giı:mesinde en etkin rolü. Fı:ınsa oynamıştır clenilebilir.l9 Çünki.i
ferdiyetçilik akınıının doğurduğu olumsuz sonuçlardan en çok bu iilke
etkilenmişti.
14 Arsebük, age. ı, 100-101; S:ıynıeıı, Feriı
H., Türk Medeni Hukuku, ı, :!89.
15 Kap:ıııi, age, s. 78.
16 Topçuoğlu, age, s. 224.
17 bk. Köse, Saffeı, İslam Hukukunda
Hakkın Kötüye Kullanılması, s. 61.
18 bk. Köse, age, s. 61.
19 Unıur, agm, s. 567.
mak!il!it
1999/1
10 SaffetKose
20 Fatlıy Mahmoud Fathy, La doctJine
musu!manedel'abusdesdroiıs,
s. 17.
21 Fathy Malımoud Fatlıy, age, s. 37;
··ise vi, "Nazari)j'elu'l-le'assuj, s. 1, 3.
22 Kohler, josef, "Die Mam/ehre vom
Rechlsmissbrauch", s. 433-436.
23 İbn Mcice, "Aiıkfım", 17; Malik,
.Muvalta, "Akdiye", 31; Ahmed b. Hanbel,
ıllüsned, V, 327; Mecelle, md. 19.
24 Ünal, Hali ı, İslamHukuku ÜZerine
Araşıırma!ar,
s. XY.
25 Kolıler, josef, "Die Islam/eb re vom
Recbtsmis..<braucb" s. 438.
26 Taberan1, el-Mu'cemu'l-kebir, XIX,
419-420; Heysemi, Mecma'u'z-Zeı,ciid,
VIII, 165; Muttaki ei-Hindi, Kenzu'/.
Um md!, IX, 52, nr. 24897.
27 M:ilik, Muvatta', "Akdiye", 25; Baci, elMünıekci, VI, 45-46.
28 Bııhari, "Mezfılim", 20, "Eşribe", 24;
MUslim, "Miisfıkat", 136; Ebıi Thıvud,
"Akdiye", 31; Tirmizi, "Alı kanı", lS; İbn
Mace, "Ahkaın", 15; :Malik, Muvatıa',
"Akdiye", 32; Alımed b. Hanbel, Miisned,
II, 240, 463, IIT, 480.
29 Öıneri, el-Hakk, s. 155·156.
makd/at
1999/1
Bu nazariyenin İsl:'iın hukukunda tam bin dört yüz yıllık bir geçmişi olup20
bu teori çerçevesine giren konular bugünkü batı hukukundan çok daha
geniş bir şekilde ele alınıp birçok alanda uygulanmıştır.21 Hakkın kötüye
kullanılması nazariyesi konusunda İslam hukukçuları ölçüleri belirlemişler
ve bu konuda önemli başarılar elde etmişlerdir. Batı hukukunda hakların
sosyal tabiatlı olduğu ve hakların başkasına zarar verıneksizin, verildiği
amaç doğrultusunda kullanılması gerektiği düşüncesi herhangi bir
diisturdan hareket etmeksizin birtakım bireysel kararlar neticesinde
ulaşılınış bir noktadır. Oysa İslam hukuku ferdi kararlardan ziyade bunun
temel prensiplerini oluşturmuş ve İslam hukukçulan bu prensiplerden
hareket ederek konuyu detaylı bir biçimde ele almışlardır.22 Yeri
gelmişken şu kadarına işaret edelim ki İslam hukukçuları ve Hz.
Peygamber'in "zarar ve zarara karşı zararla ımıkabele yoktur"33
hadisini hakkın kötüye kullanılması açısından kapsamlı bir hukuk kuralı
olarak işletınişler ve çok önemli sonuçlar elde etmişlerdir. Bu nokta İslam
hukuku ile ilgili araştırma yapan bazı batılımiielliflerin de dikkatini çekıniş
ve bu konuda takdirlerini bildirmişlerdir. Çalışmaları bulunan Alınan
araştırmacı Josef Kahler konu ile ilgili makalesinde asıl mucizevi ve
şaşırtıcı, heyecan verici olanın İslam hukukçularının hakkın suiistimali
konusunda İslam'ın temel, basit esaslanndan böyle geniş ve detaylı
hükümleri çıkarınası olduğunu söylemektedir.25 Biz bu noktayı oldukça
çarpıcı biçimde orı:.ıya koyacak olan daha önce Calmar ve Lyon İstinaf
Mahkemelerinin verelikleri kararlara konu olan olaylarla çok benzerlik arz
eden İslam hukukundan iki nakilde bulunacağız. Batı hukukunda Hakkın
kötiiye kullanılınasının ilk uygulaması kabul edilen Calmar İstinaf
Mahkemesinin 2 Mayıs 1855 tarihindeki hi.ikmii ile paralellik arzeden Hz.
Peygamber'in bir hadisi vardır. Komşu haklanndan bahseden bu uzunca
haclisde komşunun komşusunun binasından daha yiiksek bina yaparak
onun rlizgarına engel olması )"<tsaklanmaktadır.2 6 Bu olay Hz.
Peygamber'in az önce zikredilen zararı yasaklayan hadisini açıklayıcı
nitelikte bir örnek olarak anlaşılabilir. Bir başka önemli uygulama da
şudur: Dahhak b. Halife Urayd denilen bir nehirden bir su kanalı açarak
kendi arazisini sulamak istiyordu. Fakat kanalın Muhammed b.
Mesleıııe'nin arazisinden geçmesi gerekiyordu. Muhammed ona izin
verıneyince Halife Hz. Ömer olaya el koydu ve babhak'ın Muhammed'in
aGızisinden suyu geçirmesini sağladı.27 Bu olayda Hz. Ömer, Hz.
Peygamber' in,
"Komşu,
komşusunun
duvarı
iizerine
ağaç
koymaktan
menetınesin''28
hadisinden ve İslam hukukunun temel ilkelerinden hareket etmiştir.
Hz. Ömer'in bu ve benzeri uygulamalarından hareketle Muhammed Yusuf
Musa gibi günümüzlin bazı İslam hukukçuları onu Hakkın Kötüye
Kullanılınası nazariyesinin vazıı olarak görıııektedirler.29 Zaten hakkın
İslam HukukunJ!n Modern Hukuka Katkıları Konusunda Bir Deneme
ll
suiistimali konusunun ele alındığı hemen hemen bütün eserlerde bu
uygulama bir delil olarak zikredilmektedir.30
Roma hukukçusu Ziya Um ur İslam hukukunun bu nokwda batı hukukuna
tesir etmiş olabileceğini şöyle dile getirmektedir: "Gerçekten İs/dm
hukukunda hakkm kötüye kul/amlmasma ilişkin prensipler daha
İslam 'ın ilk yıllarmda çok açık bir şekilde ortaya konmuştu. Bi/bassa
komşu münasebetlerinin İslam bukukımda biitiiıı teferruatı ile tanzim
edilmiş olması ve Sicilya yoluyla Arapların İtalyanlarla sıkı
miinasebette bulunması, komşunun evine bakmak vesaire gibi
bususlarda Avrupa ortaçağ bukuku üzerinde İs/dm bukukumm bir
mukabil tesiri olmuş alınası ibtiınalini ortaya koymaktadır. Hele
Kanonik bukukunım bu ıneseleleli tanzim etmemiş olmasi bu ibtimali
daba da kuvvetlendimıektedir. "31
Hz. Peygamber'in ahirete inihalinden sonra sahabe ıni.ictehitleri ve daha
sonraki fukaha, vasiyyet, talak, ric'at, velayet, alacak ve ınal üzerindeki
tasarruf haklarının suiistimal edilmesini yasaklayan ;1yetler ve konu ile ilgili
bazı hadislerden hareketle32 çok zengin bir uygulama örneği sergileınişler
ve hakkın:
a- Başkasına zarar vermek kasdıyla kullanılmasını,
b- Hakkın
kullanılması
sonucunda [;1hiş zararın ortaya çıkmasını,
c- Hakkın kullanımının üçüncü
getirmesini,
cl- Hakkın
kullanımında ıne.~rü
şahıslar
için
uıııüıni
bir zarar meydana
menbat yokluğunu,
e- Menbatler arası aşırı oransızlığı
hakkın
olarak kabul etıııişlerdir.33 Bazılarında dar,
olmak üzere bugün hemen hemen bütün hukuk
sistemledbu teoriyi kabul ederek kanunlarında yer vermişlerdir. Fransız,
Alman, Avustmya, İtalya, Belçika, İspanyol, İngiliz (kısmen), Yunan,
Polonya, Çin, İsviçre, Tlirk hukukunda ve İsl;lm ülkelerinde bu nazariye
kabul edilmiş ve uygulanmaktadır.34
kötüye
kullanılınası
bazılarında geniş
Oldukça orijinal bir teori olan hakkın köti.iye kullanılması nazariyesi haklı
olarak birçok araştırmacının dikkatini çekmiş ve oldukça kıymetli
çalışmalar ortaır.ı çıkmıştır.
AraştırmacılaGı
yardımcı
olması
açısından
kaydediyoruz:
Porche raL, De !'abus des droits, 1901.
Buttin, L'usage abus({ du droit, 1904.
josserand, Lf\bus des droits, 1905.
ulaşabildiklerimizi
buraya
30 Kolıler, Josef, agm, s. 433.
31 Umur, Ziya, agm, s. 565-566; aync:ı
bkz. Zühayli, el-Fıkhu'l-İsldmi, IV, 299;
Şeltut, ''Nazariyyetu't-te'a..wf', s. 168.
32 Bu deliller konusunda bkz. Köse, age,
s. 123-162.
33 Daha fazla bilgi ve örnekler için bkz.
Köse, age, s. 83-107.
34 bk. Köse, age, s. 107-120.
makd/at
1999/1
12
Saffet Köse
Josserand, De /'esprit des droits et de leurs relativites, 1928.
Mahmoud Fa thy, La doctrine musulmane de !'abus des droits, 1913.
Josef Kohler, "Die Islamlehre vom Rechtsmissbrauch", Zeitscbrift fiir
vergleicbende Recbtswissenscbaft, XIXX, Stuttgart 1913, s. 432-444.
Dabin, ü'ıbus du droit, 1921.
Compron, De l'e'!ı:ercice anti-socia/e des droits, 1925.
Markovitsch, La tbeorie de !'abus des droits en Droit Compare, 1936.
Ferit H. Sayın en, "Akit Yapmak Hakkının Suiistiınali", İÜHF.ivf, VII (1941),
s. 541-563.
Ferit H. Sayınen, "Hakkın Suiistimalinin Müeyyidesi", İÜHF;vf, XI/1-2
(1945), s. 311-327.
Ferit H. Savmen, "Mukayeseli Hukuk
İÜI-/Fil·I, XII (1946), s. 1129-1151.
Bakımından Hakkın
Enver Sultan, "Nazariyyetu't-te'assuf fı İsti'ımlli
ji;Jecelletl!'!-Kdn/m ue'l-İktisdd, l/17 (1947), s. 71-136.
Suiistimali",
hakkı'l-milkiyye",
Velidedeoğlu, Hılzı Vel der, "Hakkın Suiistimali Meflnımunun Nazariyar ve
Tatbikattaki Durumu ve Benzeri Meflmmlarla Münasebeti", İBD, XV/1
(1951), s. 3-27.
Ziya Umur. "Roma Hukukunda Hakkın Suiistimali", İÜFH.tVI, Tahir Taner'e
(1956), s. 557-567.
Arınağan
Ch. N. Fragistas, "Yunan Medeni Kanununda Hakkın Kötüye Kullanılması",
(tre. Ümid Doğanay),İÜHFJıi, XAlll/3-4 (1958), s. 469-486.
Hüseyin Amir, et-Te'assL!ffi İsti'mdli'l-Hukttk ve İlgdi'l-Ukıld, 1960.
Ebu Zehre-Eblı Sünne-Abdulmakslıd Şefttit-Ali el-Hafif, "NazariJ~ıetu't­
te'assu(ji İsti'mdli'l-bak". Üsbı/.'u'l-Fıkbi'l-İsldmi ve ;v/ibricdn İmam İbn
Teymzı~ve (Dımaşk 16-21 Şevv:ıl1380), Kahire 1382/1963, s. 21-217.
Ahmed
isevi,
"Nazariyyetu't-te'assuf fı İsti'mali'l-Hak
fi'l-Fıkhi'l-İslami", Mecelletu'l-Ulı/.mi'l-Kdnılnzı~'e ve'l-İktisddiJ:Jle, 1/5,
isevi
Kahire 1963, s. 1-120.
Said Mustafa es-Said, Fl Meda İsti'mdli Huküki'z-Zevcivre ve md
TetekaJ~ı·edıt bibi fi'ş-Şerlati'l-İsldııızı:re ve'I-Kdnılni'l-Mtsrzı~'i'l-Hadis,
Kahire t:ırihsiz.
Kevork Acemoğlu, "Hakkın Kötüye Kullanılması ve İsviçre Federal
Mahkemesi", Mulzaseyeli Hukuk Araştımzaları Dergisi, lll, İstanbul
1967, s. 149-153.
makd/at
1999/1
İslam J-Jukulmnun Modem Hukuka Katktlmı Konusunda Bir Deneme
13
Muhammed Şevki es-Seyyid, et-Te'assı!f.fi İsti'ma/i'I-Hak: Jv!(varub ve
ve'l-Kazd' vefkan /i-Abkdmi'l-Kanılni'l-Medenz, 1979.
Tabiatub.fi'l-Fıkb
Muhammed Re'fet Osman, "et-Te'assuf p İsti'mali'l-Hukı'lk
.fi'ş-Şerlati'l-İs/amiJ~'e ve'l-Kdnı'ln", };fece/letu Kiilliyeti'ş-Şerla ve'l-Kanün,
sy. 1, K1hire 1982, s. 1-50.
Dahir
1982.
el-Gandlır,
es-Smfu 't-te'assı!f'i .fi'l-Kdnılni'/-Liibnanl ve'I-Jll!ukdran,
İsınail el-Ömeri', el-Hak ve Nazarix)letu't-te'assl!f.fi İsti'mali'l-Hak, 1984.
Mustaf.1 Ahmed ez-Zerkl', Stydga
KamlniJ~ı'e /i-NazariJ~'etu't-Te'assıif
bi-İsti'mali'l-Hak.fl. Kdm?nin İsldıniJ~ıln. 1987.
Fethi ed-Dirlni, Nazarzı~Jietu't-te'assl!f.fl İsti'mali'l-bak .fi'I-Fıkbi'/-İsld.ml,
1988.
Alımed en-Necdi Zehv, et-Te'assl!f.fl. İsti'ındli'l-bak, 1991.
Seyyid Avv.1d Ali, et-Te'assıif j'i İsti'mdli'l-Hak Dirdse 1liukdrene
beyne'l-Fıkbi'l-İs/dnd ve'l-Fıkbi'l-\1az'~ 1991.
Hasan Mahmud Katt, et-Te'assı!f
1992.
.f'i
İsti'm/i/i'/-Hak
beyne'ş-Şerla
ve'l-Kdnı?n,
Musa Selınan Eblı Mülewah, "Te'sllu Fikreti't-Te'assuf ll İsti'm;lli'l-Hak",
Mecelletu'l-Buhlısi'l-K-'lnlıniyye
ve'I-İktis;ldiyye
li-C1ıni'ati'I-K1hire
Kiilliyeti'l-Huktlk bi-JJenl Siive_ı!f, VII (1992), s. 285-300.
Abdiilhatlz Revv;.ls Kal'ad, ··et-Te'assuf fi İsti'm;\li'I-Hak fi'I-Fıkhi'l-İsk1mi",
Vll/27, Riyad 1995, s. 182-214.
Mecel/etu'l-Bubı/si'/-FıkbiJ~'e ve'l-Mu'dstra,
Abdiiikerim Üııalan, İs/lim Hukuku AÇlStildan Hak ve Hakkm Kötiiye
Kullanılması, 1997.
Salfet Köse, İs/dm Hukukunda Hakkm Kötiiye Ku//amlınası, 1997.
II- ALACAGlN TEMLİKİ ve BORCUN NAKLi
(De la cession des Creances et de la reprise de dette/Havaletu'l-hak ve
Hadletu'd-Deyn)
Alacağın
temliki (havaletu'l-hak), alacağın alacaklıdan başka bir kişiye
devredilmesi35; borcun nakli (havaletu't-deyn) ise borcun esas borçlunun
(muhll) zimmetinden borcu üzerine alan (muh;llun aleyh) kişinin
zimınetine geçirme anlamına gelir.3 6 Alacağın temlikinde alacaklı, borcun
naklinde ise borçlu değişmektedir.
Hanbeli ve
Z;llıiri
mezhebine mensup hukukçular, özellikle üçündi
ve güvenin
konusundaki gayretlerinin sonucu .olarak alacağın temliki
şahısların haklarının korunması, huklıki işlemlerde açıklık
sağlanınası
35 Zerk.'i, el-Fıkbu'l-İslcimi, lll, 65;
Zuhayli, el-Fıkbu'l-İsldmi, V, 170-171;
Koschaker, Roma Özel Hukuku, s. 271.
36 Seralısi, el-Mebsüt, XX, 52; Kis:ini,
Bedciiu's-Sancii, VI, 15; İbn Kudiiıne, elMuğni, V, 54; Reınli, Nibciyetu'l-Mubtcic,
IV, 421-432; Derdir, eş-Şerhu's-Sağir, III,
423; Cübüri, ':4hkcimu'l-baıiile", s. 220:
el-Mevsuatu'l-Fıklıiyye, ''Haııci/e'; XVIII,
169; Hafıf, Ali, Ahkcimu'l-Mucimelciti'ş­
Şer'iyye, s. 450; Bardakoğlu, Ali,
''Hava/e'; DİA, XVIII, 507.
maMlat
1999/1
14 Saffet Köse
37 İbn Haznı, el-Muha/ld, IX, 8, ll 7;
K:ıram:ın, Mukayeseli İslam Hukuku, IT,
600; Bard:ıkoğlu, agmd., s. 507.
38 Bard:ıkoğlu, agnil., s. 507.
39 Şefık Şelılüte, Alımed İbrahim,
bu görüşü dile getirenler
arasındadır. (Zerk.i, age, lll, 64, Mardin,
Ebulula, 1\ledeni Hukuk Cephesinden
Nı med Cet•det Paşa, s. 171; Karaman,
age, Il, 598).
40 Zerka, age, III, M-68; Karaman, age, Il,
598-600; B:ırdakoğlu, agnıd., s. 507.
41 Karaman, age, II, 599.
41/a K:ıram:uı, age, II, 600-601;
Bard:ıkoğlu. agnil., s. 507.
42 Bard:ıkoğlu, agnıd.. s. 507.
43 Bulıfıri, "Hav:ıl:n", 1-2, "İstikr:iz", 12;
Miislim, "Miisak.1t", 33-34; Ebu Davüd,
"Biiyü", 10.
•H Zerk:i, age, III, 68.
45 Zeydan, Abdiilkcrinı, ei-Kefiile ve'IHavfıle, s. 228-229; Ciibüri, :ı gm, s. 24 0242.
•i6 Hanefi ler, Havaleyi kef:ılet balısinden
sonr:ı ele alırlar. Çiinkü b:ızılıallerde
alacaklı eski borçluya riicu edebilir. Bu
durunıda eski borçlu asıl borçlu ohrak
k.11ır ve borcu ödemeyi t:ı:ılıhüd eden
yeni borçlu geçici bir siire için alacaklının.
davasına tek başına hedef olan bir nevi
• kefil gibi göriiniir. Şafiiler lıavaleyi
sulh tan sonra incelerler. Zira onlar
lıavfıleyi esas itibariyle, borçlunun
ala:caklısıııı tatmin etmek için abcağını bir
iiçüncü ş:ılısa karşı ~ı.ılbndığı bir anlaşm:ı
ol:ır:ık kabul ederler. Ş:ifıileriıı :ıni:ıyışına
göre eski borçlunun yeni borçlu)'<! karşı
alacaklı olması, muamelenin esaslı
şartl:ınnd:ın biridir. Hanbeliler ayııı şartı
aramalarına rağmen bu noktada
Hanefılerin anbyışııı:ı kıtılırlar ve lıavaleyi
kefaletten sonr:ı incelerler. lv!:ılikiler ise
havaleyi b:ızen sulhtan sonr:ı, b:ızen satış
ve bazen de takastan sonra incelerler. Bu
fikirden hareket etmek suretiyledir ki,
eski borçlu :ılacağıııı borcuını ödeme~1e
kııllanır. (Ciıeron, Alben-Fahıny, Sadek,
Ebululfı Mardin
'1::Jam Hukukunda Özellikle Hanejl
Mezhebine Göre Hıwale", s. 416-417)
47 Clıeron-Falııny, agm, s. 416.
makdldt
1999/1
meselesine pek sıcak yaklaşmazlarken37, Şafii mezhebi alimleri bu konuda
daha esnek bir yaklaşım içinde yer almaktadırlar.3 8 Alacağın temlikini caiz
görmedikleri yönünde bazı görüşler bulunmakla birlikte39, Hanefiler
alacağın borçluya, hatt-l bazı istisnai hallerde üçüncü şahıslara temlikini
caiz görmüşlerdir.40 Kaldı ki ihtiyaç durumunda Hanefi doktrinindeki
kurallar alacağın temlikinin hareket alanını genişletmeye müsaittir:ll
Ancak Malikiler kural olarak alacağın borçlu dışında üçüncü kişilere de
temlikini bazı kayıt ve şartlada diz görmüşlerdir.Ü/a Bu komİda İsk1m
hukukundaki en geniş mezhep Maliki mezhebidir.
Alacağın temliki konusunda İslam hukukçularının bazı gerekçelere dayalı
olaGık
koydukları
ortaya
bu çekimser tavrın borç
ilişkileri
ve ticari hayatta
doğurabileceği olumsuzluklar borcun nakli işlemiyle büyi.ik oranda
giderilmiş, hatta borçlunun aktif olarak devrede
güvenli bir usul tesis edilmiştir.42
olması
sebebiyle daha
Borctııl naklinin caiz olduğu konusunda ise İslam hukukçuları arasında
görüş ayrılığı
yoktur. Bunun dayanağı ise Hz. Peygamber'in,
"Ödeme gücü bulunanın borcunu geeiktirmesi zulümdür. Sizden biriniz
konusunda ödeme imkanı bulunan birine havale edilirse bu
havaleyi kabul etsin"43
alacağı
şeklindeki
hadisidir.
Şartları
ve sonuçları açısından bey (satım) akdinden farklı kendine özgü
bir akit olan lıavale·i4 işlemi tamamlandığındalborcu nakleden (muhil/esas
borçlu) ile \:u-sa kefili borçtan kurtulur ve alacaklı (ınuhalun leh) bazı özel
haller dışında asıl borçludan alacağını t.1lep edemez. Çünkü artık borç asıl
borçlunun zimmetinden, borcu üzerine alan (ınuhalun aleyh) kişinin
ziıııınetine geçmiştir. Bunun tabii sonucu olarak alacaklının esas borçluyu
ibra etmesi, esas borçlunun nakledilen borca karşılık teminat verınesi
(kenl, rehin) sözkonusu olamaz. Öte yandan alacaklının sözkonusu
alacağını borcu üzerine alandan isteme yetkisi doğar, borcu üzerine alanın
ölümüyle alacaklı onun terikesinden alacagını alır.45
islam hukukçuları sahabedöneminden günümüze gelinceye kadar titiz bir
biçimde konuyu ele almışlar, derin ve ince tahlillerde bulunmuşlar ve bu
konuda bize zengin bir miras sunmuşlar, hatta havale bahsini kitaplarına
yerleştirirken fikir örgülerincieki anlayışı yansıtacak bir titizfiğe bile riayet
etııı işlerdir.46
İsianı hukukçulannın havale ile ilgili doktriner tartışmaları tarihi olduğu
kadar aktüel bir menfaat arz etmekte ve Avrupa hukukunda tam gelişme
halinde olan bir konunun incelenmesine ihmal edilemez bir katkıda
bulunmaktadır.47
Batı
hukukunun temelini
oluşturan
Roma hukukunun, borç
ilişkisini
İslam HukukunwJ Modern Hukuka Katkılan Konusunda Bir Deneme
15
alacaklı ile borçlu arasında şahsi bir bağ telakki etmesi, alacaklı ya da
borçlunun değişmesini veeibe muhtevasının tadili mahiyetinde görmesi,
borç ilişkisini borçlu ve alacaklının uyması gereken belidi şekil ve şartlara
bağlaması, borçlunun son derece ağır bir biçimde alıcısının otoritesi
altında bulunmasının tabii bir sonucu olarak ekonomik bakımdan erken
zamanlarda ihtiyaç duyulmuş olmasına rağmen alacağın temliki ve borcun
nakline cevaz vermediği bilinmektedir. Ancak bu boşluğun doldunılması
için zaman içinde alacaklıyı veya borçluyu değiştirerek alacak ya da borcun
yenilenmesi (tecdit) yahut yeni alacaklıya alacağın tahsili konusunda
vekalet verme şeklinde bir çözüm yoluna gidildi. Ne var ki hem bu
usullerinin güvenceli olmayışı hem de getirilen yasal kısıtlamalar ve diğer
mahzurlar arzu edilen neticeyi vermedi.
Sözgelimi alacağın tenılikindeki fonksiyonu görmesi için başvurulan tecdlt
muamelesinde eski borç düştüğünden borçlunun rızası gerekiyordu. Fakat
borçlu rızasını belli bir para karşılığında veriyordu. Bu durum ise alacak
haklarının kıyınetini di.işi.iri.iyordu. Böyle bir sakıncanın öıli.ine geçmek
için de vekalet akdine müracaat edildi. Bu durumda da vekil, alacağı
mi.ivekkil namına takip ediyor t;ıkat kendi hesabına kabzediyordu. Diğer
taraftan lehine alacak hakkından feragat edilen vekil nıi.ivekkili tarafından
aziedilme tehlikesi ile yi.izyüze geliyordu. Roma hukukunun bu tavrı ve
bunun doğurduğu sonuçlar başı:a Fransa olmak üzere Avrupa ülkeleri
hukukunda XIX. yüzyılın ortalarına kadar az veya çok etkisini sürdürdü.
Bundan dolayı batı hukukunda havale ile ilgili kanuni müsaade ve
düzenlemenin fazla uzun bir geçmişi yoktur.4S
Roma hukuku tecdit ve vekalet yoluyla benimser gibi göri.inınüş olmasına
Gığmen·19 alacağın temlikini kabul etıııeıniş5D, borcun nakline cevaz
vermeye de hiçbir zaman yanaşmamıştır.51
Alacağın
çıkarılan
temliki, borctııı yenilenmesinin bir şekli olarak ancak 1803 yılında
eski Fransız ıviedeni kanununa girebildi. Bu kanunla alacaklı,
Roma hukukundan ı:ırklı olarak borçlunun rızasını almaksızın alacağını
imkanına kavuştu.5 2
Ancak yine de
Fransız
hukukunun modern anlayışa uygun olan bir alacağın temliki ve
nakli müessesesine yer vermediği ifade edilmektedir.53
borctın
vek;1let yoluyla tahsil etme
Alman Medeni Kanunu alacağın temlikine, "Bir alacak, akit ile alacaklı
tarafından diğer bir şahsa devrolunabilir. Akdin kurulması ile birlikte yeni
alacaklı önceki alacaklının yerine geçer." (md. 398) şeklindeki maddesi ile
~evaz vermiş ve oldukça detaylı hükümler getirmiştir (MK, md. 398-413).
!sviçre Medeni Kınunu ile ondan iktibas edilen Türk Medeni Kınunu da
alacağın temliki müessesesini kabul etmiştir (BK. md. 164/162-172-174).
Borctııı nakli müessesesi ise barı hukukuna ilk cleta 18 Ağustos 1896 tarihli
Alman Medeni Kanununun 414. maddesinde, "Üçiincii bir şabsın
alacaklı
ile mukavele yaparak eski borçlu yeril.ıe geçebilecek şekilde
48 Seııhüri, el-Vasft, III, 414, 416-418;
en-Nazariyyetu'l-amme li'lMüctebtit ve'l-UkUd, Il, 346-347; :ı.nılf.,
Fe!sejetu't-teşri', s. 251; Hacı Adil, Borçlar
Kanunu Şerh i, Il, 804; Yahya
Abdulvedüd, Havdletu'd-deyn, s. 5 vd., 32
vd., Cheroıı-Fahmy, ''İslam Hukukunda
Özellikle Hanefi Mezhebine Göre
Hava/e", s. 413 vd., Karaman, Mukayeseli
İslam Hukuku, II, 595-596, 602; Cübüri,
"lıhkdmu'l-havd!e': s. 217-218; Arsebük,
Erat, "Alacağın Temliki ve Borcun
Nakli", s. 4-5, 10; Koschaker, "Roma Özel
Hukuku'; s. 273; Bardakoğlu, Ali,
"Hava/e", s. 507.
49 Arsebük,BorçlarHukuku, I, 561-562,
604; a.mlf., agm, s. 10.
50 Koschaker, age, s. 273.
sı Arsebuk, agm, s. 10.
52 Cübürl, agm, s. 218.
.Mahmesiiııi,
53 Malımesiini, en-Nazariyyetu'l-amme,
II, 346-347; Karaman, age, Il, 602; Yahya,
Abdulvedüd,Havdletu't-deyn, s. 100.
makd/dt
1999/1
16
Saffet Köse
borcu üzerine a!ımş olması miimkündiir" şeklinde yer alan hiikiinı ile
girmiş
oldu. Bu konuda Alman Medeni Kanunu Bau hukuku açısından
oldukça önemli ve yeni hiikliınler getirdi ve konuyu genişçe sayılabilecek
ölçiide ele aldı (md. 414-419).
Alman Medenihukukuna bir f.ıhru şeref payesi kazandıracak54 ve Roma
hukukunun Avrupa hukukunda hakim olan borç münasebetleri ile ilgili
prensiplerine karşı bir devrim kabul edilecek55 ölçlide bir önemi haiz olan
borcun nakli kurumunun Alman hukukuna girişi o kadar da kolay
olnıamışur. XIX. asrın Alınan hukukçularını fikir ayrılığına düşüren uzun
bir doktrin miinakaş:ısından sonra -ki bu hukukçuların bir kısmı alışılmış
klasik fikirleri savunurken, diğerleri pratikte yerleşmiş bulunan bazı
usullerin hukuki y:ıpısını hazırlamaya çalışıyorlardı- Alman Medeni kanunu
terk edilmiş bir ınliessese telakki edilen tecdidi aşarak iki şahıs arasında
-alacaklı ve borçlu- (md. 414); yahm sonradan kabul suretiyle iki borçlu
arasında akdedilen ve yeni borçlunun borç ilişkisinde eski borçlu yerine
geçmesini sağlayan borcun naklini kabul ederek (ıııd. 414-419) Roma
hukukunun bu konudaki kaideleriyle ilgisini kesti.56 Birkaç sene soncı
(1911) isviçre Kanun koyucusu federal borçlar kanununu gözden
geçirerek borçlu değişmesini gerektiren tecdidi ımıhataza etmekle birlikte
Alman hukukundan ı:ırklı cb olsa (md. 175-182)57 ve buna paralel olarak
da Türk ıviedeni Kanunu (Bk. md. 173-181) borcun naklini kabul etmiştir.
54 Ebıılul:ı Mardin, age, s. 171.
55 Yahya, Abdıılvedfıd, fftwdletu'd.deyn,
s. 24, 101.
56 Alınan Medeni Kanunu borcuıı naklini
iki fJrklı n:ız:ıriyeye dayandırınıştır:
:ı- Borcun nakli abcaklı ile yeni borçlu
(reprenaııt) arasında bir ınukaveledir. Bu
ınuk:ıvele eski borrlu
lehine bir son ur
doğurur cflıeorie du contr:ıt)~
b- Bu eski borÇlu ile yeni borçlu arasında
bir ımıkaveledir. Bunun lıüldinı ifade
edebilmesi :ılac:ıklınııı ic:ızetine bağlıdır.
(Tlıeorie de la r.ıtific:ıtion) (Aı:sebiik, age,
I, 608; agın., s. ll)
57 Clıeroıı-Falııny, agm, s. 414.
58 Geogerc:ı, "Roma Hukuku t'e Modern
Dünya Düşüncesi': s. 591.
59 Geogesco, agm, s. 591, 595.
60 İslam hulüıkuııda Jıavale konusu klasik
bynakların t:uıı:ıınıııda bu başlık altınd:ı
ele alıııın:ıkt::ıdır.
Borcun naklinin Alman hukuku ile ilk deb batı hukukuna girmiş olmasının
temelinde Roma hukukuna duyulacak kuşkunun Avrupanın kendini inkarı
anlamına geleceğini ve Roma hukukunun sosyal hayatın meselelerini
çözmeele hah1 ilham verici bir rol oynayabileceğini savunan katı anlayışa
karşı bu iilke hukukçularının kuşkucu ve tenkitçi tavrı58 yer almış
olmalıdır. Bu durumu bir tartışma sırasında Alman hukukunun
renilenın esini s;ıvunan H. Sto//'un şu cevabında görmek ınlinıklindiir:
"Eğer ıııiiellif Ronı;ı
hukukunun hala geleceğin ihtiyaçlarına çöziiııı
hiç kimsenin bu kanaatİ payiaşmadığını
ihtiyaçlarına nasıl bir çöziinı yolu bulacağımızı, bize
lircteccğine inanıyorsa Alnıanya'da
görecektir. Geleceğin
kendi hukukumuz gösterıııelidir."59
Rıtı hukukunda oldukça biiyük bir yenilik sayılan borcun naklini, Hz.
Peygamber'in ilgili hadisi ve borçluya yardım prensibinin bir yansımisi
olaı~ık İsl;1m hukukçuları oldukça detaylı olarak ele alıp işlemişler ve
bunun sonucunda oldukça zengin bir miras ortaya çıkmıştır. İslam
toplumunda havale, borcun ödenmesini kolaylaştıran ve borçluyu
sıkıntıdan kurtaran bir sistem olması sebebiyle Hz. Peygamber
döneminden itibaren teşvik edilmiş ve batı hukukundan asırlarca önce
ku rumiaşarak hukuk dlinyasındaki yerini almıştır.60
makc'ilat 1999/1
---- - -
~------~ ~---
İslam Hukukunun Modern Hukuka Katkılan Konusunda Bir Deneme
17
lll- BEkLENMEYEN/UMULMAYAN HAL NAlARİYESi
(fheorie de l'iınprevision/Nazariyyetu'z-zurufı't-t<lrie)
Akdin·gereğinin yerine getirilmesi bütün hukuk sistemlerinin benimsediği
ve titizlikle korunması yönünde tedbirler aldığı bir ilkedir. Çünkü
hukuktın istikrarı
ve
hakların
güvence
altında tutulması
bunu zarurl
kıl.maktadır. Ancak iki tarafa da borç yükleyen akitlerde akdin yapıldiğı
zamanın şartları ile ım zamanının şartlarında önceden kestirilemeyen ve
beklenilmeyen sebeplerle bir Lıkım ciddi değişiklikler olabilir. Çünkü
hayat baştan sona kadar birçok olaylarla doludur. Eğer hadise hayatın
normal gereklerine ve hesaplarına göre beklenmeyen bir olay ise bir
beklenmeyen hal (cas furtuit) var demektir. Beklenmeyen hallerin bir
kısmı borçlu Lıratindan alınacak bazı tedbirlerle önlenebilir. Fakat bir
kısmının önüne geçmek imkansızdır. Bu takdirde beklenmeyen hal bir
mücbir sebep (force majeure) özelliği kazanır. O halde her mücbir sebep
bir beklenmeyen haldir, fakat her beklenmeyen hal bir mücbir sebep
değildir.6 1
Deprem, genel grev, savaş, sel baskını, ithalat veya ihracat yasağının
gibi harici kuvvetlerin tesiriyle ortaya çıkan kaçınılması imkansız
ve tahmin edilemeyen mücbir sebepler veya kiralanan evin yanması, iş
yerinde kaza çıkması gibi borçlu açısından kaçınılmaz olan olağanüstü hal
ort.ıya çıktığında borcun lffisı imkan dahilinde değildir. Beklenmeyen
halde ise borcun iftisı mümkün olmakla birlikte akdin yapıldığı zamandaki
şartlarda önemli ölçüde değişiklikler meydana geldiğinden borçlunun
borcumı lfa etmesi ona aşırı bir yük ve zarar getirecektir. O z..ıman bu
noktada iki prensip çatışmaktadır:
konması
a- "Akit tarafların kanunudur" kaidesi ve ahde vefa ilkesinin bir gereği
olarak her şeye rağmen borcun ifa edilmesi. Böylece hukuki işlemlerdeki
emniyet ve istikrarın sağlanmak istenmesi.
b- Adalet ve hakkaniyet ilkesine dayalı olarak hesapta olmayan şartların
ort.ıya çıkardığı dengesizliğin dikkate alınarak akdin feshi ya da ta'dili
yoluna gidilmesi.
Beklenmeyen hal teorisi her iki tarafın da sebebiyet vermediği olumsuz
şartlar sonucunda ifanın hüsnüniyet kuralları ile bağdaşmayacak biçimde
borçluya ağır bir yük ve masraf getirmesi sebebiyle a,kdin ta'dili veya
feshine gidilerek hakkaniyet ölçülerinin muhafazasını esas almaktadır.62
Hukuk kuralları toplumsal hayatta hakları koruma ve görevleri ifayı
sağlayan en önemli araçtır. Bu kuralların beklenmeyen birtakım şartların
oluşması sebebiyle kendileriyle gözerilen ınenfaat dengelerinin bozulmuş
olmasına rağmen uygulanmaya çalışılması birtakım olumsuzlukları
beraberinde getirir. Bu sebeple İslam hukuku zaruret hali, özür, ihtiyaç,
sıkıntı, ikrah hali, acz ve zaafıyet gibi insanların ve İşhlm toplumunun karşı
61 Senhüri, Mesddiru'l-hak, VI, 20;
Fezii.ri, Hasebü, Eseru'z-Zunlji't-tdrie
ale'l-İ/tizami'l-akdi, s. 535 vd.; Cemile,
Bu Lihye, Nazariyyetu'z-Zuruji't-Tarie, s.
5 vd.; Arsebuk, Borçlar Hukuku, ı, 431432; Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, ı, 28;
Gözübüyük, Abdullah Pulat, Hukuki
Me...;;uliyet Bakimmdan Mücbir Sebepler
ve Beklenmeyen Halter, s. 129-130;
Bardakoğlu, Ali, ·ts/am Hukukunda ııe
Modem Hukukta Beklenmeyen Hal
Nazariyesi", s. 65-66.
62 Senhüri, age, VI, 16 vd.; Lokman, Valıy
Faruk, ez-Zurufu'l-İstisndiyye elfeti
Tatrau ale'l-akdiba'de İbramib, s. 12;
Ali, Ahmed Midhat, Nazariyyetu'zZuruji'l-İstisnaiyye, s. 375; Mansur,
Muhammed Halid, 'Tegayyeru Kıymeti'n­
NuhUd ve Teessuruzdlike bi
nazariyyeti'z-zuruji't-tdrie'; s. 145;
Bardakoğlu, agm, s. 64-65.
63 Karadavi, Yusuf, e!-M,edbal, s. 193-199;
a.mlf. el-Hasdisu'l-Amme, s. 225; Tahmaz,
Mizatu'ş-Şeıi'ati'l-İsldmiyye, s. 71-73.
64 Mecelle, md. 20.
makd/dt
1999/1
· 18 Saffet Köse
65 Termanini, Na::ariD•etu'z-zurufı't·
tdrie, s. 35 vd.
66 Termiinini, age, 35-36.
67 Mecelle, md. ı7.
68 Mecelle, md. ı8.
69 Mecelle, md. 20.
70 Mecelle, md. 21.
71 Tennfınini, age, s. 40-46.
72 Seralısi, el-Mebsut, XVI, 2; Kasani,
Beddi'u's-Sandi; N, 197; Merginiini, elHiddye, III, 250; Zeylai, Tebyinu'lHakdık, V, ı 45- ı 46; el-Fetdva'l-Hindiyye,
IV, 458; İbn Abidin, Reddu'l-Muhtdr, V,
50; Bardakoğlu, Ali, 'islam Hukukunda
ve Modern Hukuk/e Beklenmeyen Hal
Nazariyesi'; s. 84.
73 Talıavi, el-Muhtasar, s. 130; Seralısi,
age, XVI, 3; Kiisini, age, N, 197; elFetdva'l-Hindiyye, N, 459.
74 İmam Muhammed, el-Cdmiu's-Sağiı;
s. 438; Seralısi, age, XVI, 4; Kiisiini, age,
N, ı98; Merginani, age, III, 251; Zeyla_i,
age, V, ı 46; ei-Fetdva'l-Hindiyye, N, 459.
- 75 SeraJısi, age, XVI, 3; Kiis5.ni, age, N,
ı97; Merginani, age, lll, 250-252; H:ıskefl,
age, V, 51.
76
. Haskefl, age, V, 48..
77 Seralısi, age, XVI, 6; e!-Fetdva'lHindiyye, N, 460.
78 Seralısi, age, XVI, 6; Kiisiini, age, N,
200.
79 Kiisiiııi, age, N, ı98; el-Fetdııa'l­
Hindiyye, N, 4Sı-452; Ali Haydar,
Düreru'l-bükkdm, I, 929.
80 Bardakoğlu, agm, s. 90.
8ı Seralısi, age, XVI, 2, 3; Kiisani, age, N,
ı98; .Merginiini, age, III, 250; Zeylai, age,
V, ı 46; H:ıskefı, age, V, 50; el-Fetava'lHindi)'}'e, IV, 458; İbn Ab id in, age, V, 5,0.
82 Bardakaği u, agm, s. 90.
makdldt
1999/1
karşıya kaldığı olağanüstü durumları dikkate alıp güçlüğü kaldıracak, bu
durumda kolaylık sağlayacak ve bazı sorumlulukları hafıfletecek esaslar
va'z etıniştir.63 İslam hukukçuları adalet ve hakkaniyet ilkesi ile zarar
izdle olunuı-64 kaidesinin bir gereği olarak olağanüstü şartların
doğurduğu olumsuzluklar sebebiyle akitlerin gereğinin yerine getirilmesi
ve ah de vefa ilkesinin katı bir biçimde uygulanması anlayışını aşarak her iki
tarafın menfaatini dengeleme yoluna gitmişler ve bunun tabii sonucu
olarak bugünkü beklenmeyen hal nazariyesinin muhtevasında yer alacak
bir çok ictihad ortaya koymuşlardır.
Beklenmeyen hal nazariyesi bütün İslam hukukçularının ittifakla kabul
ettikleri zaruret prensibinin en önemli uygulama alanlarından birisidir.65
Ünlü Fransız hukukçusu Lambert ve merhum Abdurrezzak es-Senhfıri (ö.
1971) de bunu açıkça dile getirmektedirler.66 "iVJeşakkat feysiri
celbeder"67, "Bir iş zlk oldukta ıııiittesi' olur"68, ''Zarar izdle olunur"69,
"Zanlretler meımıu olan şeyleri milbab kılar"7° gibi İslam hukukunun
temel kaideleri beklenmeyen hal nazariyesinin dayanaklarındandır.71
Hanefılerin idre akdinde ele aldıkları özür hali bugünkü anlamıyla
beklenmeyen halin uygulama alanlarından birisini oluşturmaktadır.
Özür, yapılan akdin devamı halinde taraflardan birinin akitle i.istlenmediği
bir zarara uğraınasıyla sonuçlanan arizi gelişmelerdir. Diğer bir ifadeyle
akdin devaını halinde akdi yapanlardan birinin malına veya canına
önceden hesap edilemeyen bir zararın ulaşmasıdır.72 Bu durumda
kiralanandan gerektiği şekildeyararlanmak ıni.iınki.in olmakla birlikte akde
devanı edildiği takdirde taraflardan birisine akitte öngörülmeyen yeni ve
beklenmeyen bir zarar ulaşacaktır. Sözgelimi belli bir iş icra etmek üzere
bir çarşıda dükkan kiralayan kişinin ticareti bırakarak o çarşıdan
ayrılması73, yolculuğa çıkmak üzere hayvan kiralayıp sonra yolculuktan
vazgeçmesi74, meslek değiştirmesi veya iflas etmesj75, hamam gibi bir
yerdeki işyerinin kiratanmasından sonra korku vb. sebeplerle halkın orayı
terketmesi sonucu işletmenin çalışamaz hale gelınesi76,. kiracının
hastalanması birer özürdür ve akdi fesih sebebidir.77 Keza iş akdinde velisi
veya vasisi tarafından bir işe verilen ki.içüğün büluğa ermesi78, belli
derinlikte bir kuyu kazmak üzere anlaşma yapıldıktan sonra alt tabakacia
taş veya sert bir toprak çıkması sebebiyle kazıya devam etmenin oldukça
zortaşınası ya da hayati bir tehlikenin meydana gelmesi79 belli bir işi' ifayı
yüklenmişken daha sonra, o işin ifasını son derece zorlaştıran
beklenmedik harici bir halin ortaya çıkması80; di.iği.inde yemek pişirmek
üzere bir aşçı tutulduğuıida düğünden vazgeçilmesi; ağrıyan bir dişin
çekimi için diş lıekimiyle veya bir hastalıktan dolayıameliyat için daktarla
anlaşma yaptıkt.1n sonra ağrının veya hastalığın ortadan kalkmasısı gibi bir
işe bağlı olarak ikinci bir iş için işçi tutmuşken esas olayın gerçekleşmesi82;
evini yıkması için işçi tutan bir işverenin daha sonra bundan vazgeçmesi
halinde olduğu gibi işverenin iş akdinden beklediği maksadın ortadan
İsidnı Hukukunun Modem Hukuka Katkıları Konusunda Bir Deneme
19
kalkması ve iş akdine devam edilmesi halinde işveren için karşılıksız bir
zarar durumunun ona ya çıkması 83, işçinin üsllendiği işin kendi asli meslek
ve sanatı olmaması ve işin aynı zamanda ki.içiiltücü yönünün bulunması84
gibi hallerde eğer zarar akde bağlılıktan ayrılmayı gerektirecek ölçüde ve
fiili olarak ınevcutsa, zararla akde devam qrasında kuvvelli bir illiyer bağı
bulunuyorsa, zarar iş akdiyle üstlenilmemiş, beklenmeyen bir zarar olmalı
ise85 icare akdinin fesh i için Hanefilerce birer özür kabul edilmiştir.
Akdin feshine esas alınacak özür açık ise fesih hakimin hükmüne veya iki
tarafın rızasına gerek kalmadan kendiliğinden fesholur, eğer özür açık
değilse akit mahkeme kararıyla fesholur.86
Hanefi hukukçuların özür sebebiyle akdin feshedilebileceği anlayışının
temelinde zararı önleme düşüncesi vardır ve bunun üzerinde ısrarla
durmaktadırlar. Kiracının bir özrü ortaya çıkmışken kira akdine devam
etmesinde ısrar etmek açıkça onun karşılıksız bir zararı üsllenmesini
istemek demektir. Kiracı, akdi beklediği bir ınenfaatten dolayı yapmıştır.
Özrü sebebiyle bunda bir ınenfaatin olmadığı ve zarar durumu ortaya
çıktığında akdi feshetmek suretiyle bu zararını önleyecektic Kişinin
kendisine zarar vermeye zorlanınası kabul edilemez.87 Beklenmeyen bir
durum işveren ve kiraya veren için de sözkonusu olabilir. Bu durumda sırf
akdin bağlayıcılığına dayanarak akitten doğan yiiküınliilüğün yerine
getirilmesini talep etme işveren ya da kiracının zarar görmesini İstemek
demektir. Bu ise hakkaniyete uygun değildir. Hanefilerin bu anlayışı
bugünki.i hukukta yer alan beklenmeyen hal nazariyesinin bir tatbikatı
olarak kabul edilebilir.88
Bu konudaki
uygulama
alanlarından
imamlarından Ebu Ylısut'un (ö.
birisi de Hanefi mezhebi
182!798) borcun sabitolduğu zaınaı1 ile
ortaya çıkan şartlar nedeni)~e para değerinin
bulundurularak borcun, sabit olduğu gündeki
yönündeki görüşüdür. Hanbelllerde de buna
benzer görüşler vardır. 89 Adalet ve hakkaniyerin sağlanınası ile zararın
kaldırılması prensibinin uygulanmasının örneğini oluşturan bu ictihad
beklenmeyen hal nazariyesinin en önemli örneklerinden birisidir.90
ödeme
zamanı arasında
değişmesinin gözönünde
reel değerinin ödenmesi
~
Malikiler ile Hanbeliler meyve ve sebzeleı·e kısmen veya tamamen zarar
veren, önceden beklenmeyen ve önlenemeyen afet anlamına gelen 'c(iiba'
konusundaki görüşleriyle bu nazariyeye önemli katkılarda bulunınuşlardır.
Dalında veya tarlada iken satılan fakat müşteri tarafından heni.iz
kaldırılmayan meyve ve sebzeleı·in atete maruz kalınası halinde Malikller
ve Hanbeliler Hz. Peygamber'in;
"Kardeşine bir meyve satnıış olsan ve peşinden ona bir afet isabet
etse (mücbir sebep), artık o kardeşinden bir şey alman sana heliii
olmaz. Sen kardeşin demek olan miişterinin malını neye karşılık
alacaksın?"91
83 Kasfuıi, age, N,
s. 91.
198; Bardakoğlu, agm,
84 Kasani, age, N, 199; Bardakoğlu, agm,
s. 92.
85 Bardakoğlu, agn~ s. 92.
86 Kasani, age, N, 200-201; Zeylai, age, V,
146.
87 Serahsi, age, XVI, 2, 7; Kasani, age, N,
197-201; Merginani, age, III, 250-251;
Zeylai, age, V, ı46; İbn Abidin, age, V, SO.
88 Senhfıô, age, VI, 91-96; Naiın1,
Nazariyetu'z-zurnfi't-tdrie, s. 157;
Lokman, age, s. 126 vd.; Termanini, age,
s. 47-59.
89 Mansı1r, Muhammed Halid,
"Tegayyeru kiymeti'n-nukUd ve teessürn
ziilike bi·nazariyyeti'z-zurüji'f.tdrie", s..
152.
90 Mansur, agm, s. 156; bk Fezari,
Esern'z-zurufi't-tdrie aleU!tizdmi'l-akdi,
s. 54-59; Muhammed, Abdülcevad
Muhammed, (Jst1lu'l-kdnCm mukdrene
bi-usCtli'lfıkh, s. 159-16o; Naimi, age, s.
177 vd.
91 Müslinı, "Müsakat", 14-17; Ebu Davud,
"Büyu'," 58; Nesai, "Büyu"' 29.
makd/dt
1999/1
20 Saffet Köse
hadisinden hareketle (aralarında bazı görüş ayrılıkları bulunmakla birlikte)
prensip olarak akdin ta'dili yoluna gidilip caihayı müşterinin ödeyeceği
bedelin indirilmesi için yeterli ve uygun bir sebep kabul etmişlerdir. Maliki
mezhebinde yer alan bir görüşe göre, insanların fıil ve müdahalesi sonucu
meydana gelen zararlar da sakınılamaz olması veya müşterinin fiili dışında
meydana gelmiş bulunması şartıyla caiha sayılır ve ınal bedelinde indirime
gidilir.92
.
Hanbeli ve özellikle Maliki hukukçular caihayı beklenmeyen hal olarak
ve satıcıyı da zarara ort.1k ederek alış-veriş akdinde
karşılıklı dengeyi korumaya çalışmışlardır.93
değerlendirmişler
Batı
hukukuna girişi oldukça yeni olan bu nazariyenin ortaya çıkmasında
Fı~ınsız hukukçular etkili olmuştur. Ancak bu medeni hukuk alanında
değil, idari bir dava ile gündeme gelmiştir. Fransız hukuku Roma
hukukundaki anlayışa uygun olarak ahde vefa prensibine sıkı sıkıya bağlı
kalmış ve her tiirlü şartlara rağmen sözleşme ile yüklenilen borcun ifasının
92 bk. Salın im, el-Müdevvene, V, 25-39;
İbn Rüşd, Biddyetu'l-Müctehid, II, 155157; İbn Cüzey, el-Kaı'tininu'l-Fıkhiyye,
s.173-174; İbn Kudfune, el-Muğnf, VI,
233-237; Meiı.fı Ahmed, ed-Darar, II,
580-597; "Caiha", el-Mevsuatu'l-Fıkhiyye,
XV, 67-75; Bardakoğlu, Ali, agm, s. 78 vd.;
a.ınlE, "Caiha", DİA, VII, 26-27.
93 Senlıuri, age, VI, 103-110; Fezıiri, age,
s. 59 vd; Naiıni, age, s. 206-214, 228-236;
Ceınile, Nazaıiyyetu'z-zurujl't-Tdrie,
s.
34; Bardakoğlu, agmd., s. 27.
94 Gözübüyük, age, s. 134.
95 Termanini, age, s. 15-18; Naiıni, age, s.
29.
96 Terınfınini, age, s. 18-19; Naiıni, age, s.
30; Fezfıri, age, s. 123; Gözübüyük, age, s:
134; Bardakoğlu, agm, s. 67.
makdldt
1999/1
gerekli olduğunu katı bir biçimde müdafaa etmiş94, bunun tabii sonucu
olarak mahkemeler bu çerçeveye giren davalarda beklenmeyen hal
durumunu dikkate alınamışlardır.95 Ancak Birinci ve İkinci Dünya
Savaşlarının sonucunda ortaya çıkan ekonomik kriz, idari sözleşmelerin
kuruluşu sırasındaki şartlada ifa zamanı şartları arasında köklü
değişikliklere yol açmış, böylece borç münasebetlerindeki dengeyi
bozınuştu. Bu durumda beklenmeyen hallerin idari sözleşmeler
üzerindeki olumsuz resirinin adalet ve hakkaniyet esaslarına göre
giderilmesi ihtiyacı uygulamada kendisini şiddetli bir şekilde hissettirdi ve
yargı organlarını bu yönde karar alınaya zorladı. İşte Fransız Danışt.1yı 30
Mart 1916 t.1rihli ictihadıyla Birinci Dünya Savaşı'nın doğurduğu
beklenmeyen haller sebebiyle idari sözleşmelerde değişiklik
yapılabilmesine imkan tanımıştır. Bu kararında adı geçen mahkeme
Bordeaux Belediyesi'ne şehir için sabit bir fıyat üzerinden havagazı ve
elektrik verıneyi taahhüt etmiş olan müteahhidin, savaş sebebiyle kömür
fiyatlarının beş misline yükselmesi gözönünde tutularak sabit fiyatın
amınlması talebini kabul etmiştir. Bu karar batıda beklenmeyen hal
nazariyesinin ilk tohumu olarak kabul edilınektedir.96
İlk önce .idare hukuku ve kısmen de milletlerarası hukuk alanınd:l . kendisini gösteren bu yaklaşım tarzı giderek özel borç münasebetlerini
kapsayacak şekilde )~ıygınlık kazanmış ve ilk defa 1932 yılında Polanya
Borçlar Kanununun 269. maddesinde yer alan: "Savaş, salgın hast.1lık veya
mahsullin tamamen hel:1kı gibi doğal afetler ortaya çıkar ve bunun
sonucunda akdin if:'isında şiddetli zorluklarla karşı karşıya kalınıı·sa veya
akdin ifası durumunda taraflardan birine akdi yaptıkları esnada
beklemedikleri ağır bir zarar tehdidi sözkonusu olursa mahkeme zaruret
gördüğünde iyi niyet ilkelerini tatbik ederek ve tarafların maslahatları
arasında dengeyi gözeterek akdin uygulanması yöntemini tayin edebilir
· İslam Hukukunun Modern Hukuka Katkılan Konusunda Bir Deneme 21
veya
borctın ıi1iktarını
belirleyebilir. Hatta akdin feshine hükmedebilir"
hüküm kanunlaşmıştır.97 Bundan sonra birçok batı lilkesi ile
İslam lilkeleri, kanunlarında bu anlayışa yer vermişlerdir.
şeklindeki
XVIII. ve XIX. yüzyılda batıda hakim olan ferdiyetçi ve hi.irriyetçi düşünce
tarzı, hukuki anlayışı da etkilemiş ve sonuçta akit hürriyeti ve akdin
bağlayıcılığı ilkesinde oldukça ileri gidilerek sosyal ve akdi denge
gözönünde bulundurulmamış ancak bunun adalet ve hakkaniyeti
zedelediği görUlUnce bu katı tavır yumuşatılmış ve beklenmeyen hal
nazariyesi zorunlu olarak kabul edilmiştir. İslam hukuku ise akit ve hak
mefhuınunu mücerret bir nazariye içinde dondurmak yerine, akdi,
ihtiyaçların giderildiği bir vasıra olarak değerlendirmiş, beşeri ilişkilerde
dengeyi ve adaleti, karşılıklı rızayı, açıklığı esas almış, aldanma ve zararı
önlemeyi gaye edinmiş ve ilişkilerde bir aksama ortaya çıktığında bu
ilkeler doğrultusunda alınan tedbirlerle bu aksaklıklar giderilmiştir.98
İslam hukukuna bir dinamiklik kazandıran bu yaklaşım tarzının, batı
hukukunun ancak XX. yüzyılda ulaşabildiği beklenmeyen hal nazariyesine
öncüilik etmesi ve zengin uygulama örneklerini bize sunmuş olması
dikkat çekici bir husustur.
N- RİSK/rEHLİKE SORUMLULUGU!I-lı\SAR TEOPjSİ
(Theorie des risques/Nazariyyettı tehammuli't-tebi'a)
kusursuz da olsa verdiği zarardan sorumlu
fiilinin sonucuna k.ıtlanmak
aitse tehlikesi de ona ait
olmalıdır.99 Bir başka ifade ile hasardan ona sebebiyet veren mes'uldür. 100
Risk teorisi
kısaca, kişinin
olması esasına dayanır. Buna göre herkes
durumundadır. Bir şeyin menf.mi kime
Nadir de olsa Roma hukukunda bazı kusursuz/objektif sorumluluk (sebeb
hallerine rastlanmaktadır. Ancak bu bir prensibin neticesi
değil daha ziyade tesadüfı zararların sonucu hakkında bir neticeye
ulaşılamamasından ve kusur meflıumunun gerektiği şekilde inkişaf
etmem iş olmasından kaynaklanmaktadır. 101 "Kusursuz tazminat olmaz"
kaidesi bu hukukun ferdiyetçi yanını yansıtan bir nitelik olarak daima
baskın durumunu ·korumuştur.1°2 Tabii olarak bu anlayış Avrupa
hukukuna da hakim alımış ve XIX. asrın ikinci yarısına kadar hemen
bütün hukuk sistemlerinde varlığını sürdiirmiiştür. Bu dönemde yeni
keşiflerin ortaya çıkardığı biiyük sanayileşme ve teknolojik ilerleme insan
hayatı için büyük tehlikeleri de beraberinde getirmiş ve bunun sonucunda
modern hayat tehlikeler ve zararlar doğuran bir süreç halini almıştır. İşte
bu durum Roma hukukuna hakim olan ve 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş
Hakları Beyannamesi ile iyice güçlenmiş bulunan ferdiyetçilik akımının
sorgulanmasına yol açtı ve sosyal hukuk anlayışına doğrU bir temayiil
ortaya çıkardı. Bu eğilim ilk meyvasını İngiltere'de verdi.
sorumluluğu)
97 Fezitfı, age, s. 178.
98 Seııhüri, age, VI, 90; Bardakoğlu, agm,
s. 77-78.
99 Senhüri, "Min Mecelleti'l-abkdmfladliyye... ·: s. 62; Muhammed,
Muhammed Abdülcevad, Usülu'l-kdnün,
s. 160; Hacı Adil, Borçlar Kanunu Şerh i,
I, 233; İmre, Zahit, "Doktrinde ı:e Türk
Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri
ll", s. 423.
100 Gözübüyük, age, s. 41.
101.Imre, agm, I, s. 1525.
102 Ulusan, İlhan, 'Tehlike Sorumluluğu
Üstüne", s. 24-25:
1868 yılında Ryland V. Fletcher davası olarak tarihe geçen ve evrensel bir
makdlat
1999/1
22 Saffet Köse
nitelik kazanarak klasikleşen dava şudur: Gayr-ı menkUlünde havuz inşa
ettiren bir malik, suyun önceden bilinmeyen, yer altındaki bir kanaldan
geçerek, yandaki madene nüfuz etmesi üzerine, bu zararı tazminle
mükellef kılınmıştır. İşte bu Ryland V. Fletcher kaidesi tehlike
mes'uliyetinin yayılmasına ve tekamülüne esas teşkil etmiştir.l03
Bu teorinin bütün önem ve kapsamı ile sosyal bir düşüneeye dayalı olarak
ortaya çıkışı ancak XIX. asrın sonunda Alman ve Avusturya hukuk
nazariyarında olmuş ve bunu takiben de Fransa ve diğer ülkelerde büyük
önem kazanmıştır. Batı hukuk doktrininde bu teoriyi ilk defa Nonnen
isimli eserinde (1872) Alman hukukçu Binding tesis etmiş ve burada yer
alan düşünceler Alman medeni kanunu projesinin mUzkereleri sırasında
etkin olmuştur. Özellikle Alman müellitleri tarafından savunulan "menfaat
kime aitse tehlikeyi de o iistlemnelidir" (eigenes Interesse eigene Gef.1hr,
fremdes lnteresse fremde Gefahr) kaidesinin ağırlığı batı hukukunda
kendisini hissettiı-miş ve Risk teorisinin Alman doktrinince sistemleştirilip
tesis edildiği ifade edilmiştiı)O'i Bu ülke hukukçularının görüşlerinden
ilham alan Fransız hukukçular Saleit!es, Duguit ve fosserand aynı
düşünceyi ülkelerinde hararetle savunmuşlardır. Mesela josserand şöyle
demektedir: "Değişmiş olan toplum için gençleşmiş sosyal bir kaide
lazmıdır. Kıymetini kaybetmiş olan kusur diişiiııcesi yerini taınamıyla
daba geniş bir ıne:fbum olan basar (risques) telakkisine
bırakmaltdu·. "105
İşte bu tartışmalardan sonra XIX. yüzyılın son yıllarından itibaren tehlike
sorumluluğu batı hukuk düzeninde yerini almış, Fransa daha ziyade
sorumın çöziinıi.inii her somut durumun şartlarına göre karar verecek
yargıcın lıiiknıiine, mahkeme ictihatlarına bırakmış; Alınanya ve İsviçre'de
ise Medeni Kanunda ve Borçlar K1nununda yer alan kusursuz sorumluluk
)~ınında özel yasalarla, demiryolu işletenlerin, posta
idaresinin, elektrik tesisleri işletenlerin, hava taşıtlarını işletenierin
sorumlulukları birer tehlike sorumluluğu olarak düzenlenmiştir.
Macaristan gibi bazı sosyalist ülkelerin Medeni K1mınlarında tehlike
sorumluluğu genel bir kural çerçevesinde düzenlenmiştir (md. 345).106
durumlarının
103 Marea;, el-Vdfi, II, 1114-1118; İmre,
agml, s_ 1515; agmll, s_ 467104 imre, agmll, s_ 424-425.
105 Marcos, age, II, 1119 vd.; İmre, agm
I, 1526-1527.
106 Ulusan, agm, s. 55-57; Caemmeres,
"Cansız Şeylelin Verdiği Zarar/ar'; s.
460-461; Ka.ı!ati, Selim, "Haksız Fiil
Sorumlu{uğunda Kusur Kavramının
Görevi", s. 59-60.
107 İınre, agml, s. 1526; ayrıcı bk. Koç,
Nevzat, Bina w Yapı Eseri Maliklelinin
Hukuki Sorumlu{uğu, s. 19-20.
108 Ebu Davud, "Büyu", 71; Nesai,
"Biiyu", 15.
109 Mecelle, md. 85.
makdlat
1999/1
İslam hukuku bu konuda önemli prensipler vazetmiş ve bu prensipler
çerçevesinde geniş bir ictihadl zenginlik ortaya çıkmıştır. XIX. yüzyılın_ .
ikinci yarısına gelinceye kadar batı hukukuna hakim olan kıısur
prensibinin istisnasını oluşturan İslam hukuku hakkında Zabit İmre şunu
söylemektedir:
"Malum olduğu üzere, Roma hukukunun en kliçiik bir tesirine dahi maruz
kalmadan, sırf kendi hayatiyetiyle inkişaf eden iki biiyük hukuk sistemi
vardır. Bunlardan birisi İngiliz hukukudur vetazıninat hukuku mevzuunda
kusur esasını benimsemiştiL Diğeri İslam ve eski Türk Hukukıı (Osmanlı)
dur ki, bu mevzuda sebebiyet prensibini benimseıniştir."107
islam Hukukunun Modern Hukuka Katkılart Konusunda Bir Deneme 23
Gerçekten Hz. Peygam.ber'in,
"Har-k darnan karşılığıncladır.'.ıos
hadisinin, ''Bir şeyin damanı ne.fi mukabelesindedir"109; 'ivfazarrat
menfaal mukabelesindedir" 110; "Kiilfet nimete ve ninzet kiilfete
göredir"lll şeklinde kiilli kaideler ifadesi olan düşünce günümüz
hukukunda yer alan Risk/Hasar teorisinin tem~lini oluşturan esaslardan
biridir.l12 Bazı İslam illimlerinin "el-gumıı bi'l-gunn" şeklinde formüle
ettikleri kaidede yer alan ganimeti (gunm) ve hadiste yer alan harilc bir
şeyden elde edilen her türlü yararı, karşıt anlamiısı olan garamet (gurm)
de üstlenilen maddi külfeti, harcama yapma, razınin etme veya zarara
katianına sorumluluğunu ifade eder. Hak ile sorumluluk, nimet ile ki.ilfet
arasında makul bir dengenin bulunması, miras ve ceza hukukundan
borçlar hukukuna kadar her alanda İslam hukukunun temel ilkelerinden
birisi olımış, bu sebeple de bir menfaate, bir malın mülkiyet ve yararına
sahip olan kimseye denk bir külfetin (nafakayı temin, malın zarar ve
ziyanını karşılama gibi) yüklenınesine özen gösterilmiştir.ll3
İslam hukuku hak anlayışının tabii bir sonucu olarak hukuka aykırı bir
davranıştan dolayı zararın ortaya çıkması, fiil ile netice arasında uygun bir
illiyer bağının bulunması halinde zararın giderilmesini esas almıştır. Bir
kimsenin tehlikeli ve zor bir durumda kalması sebebiyle ızdırar halinde
bulunması ve ancak başkasının haklarını ihlal etmek suretiyle kendisini
koruyabilmiş olması sorumluluğunu etkilemez. Çünkü "fzflrar gaymı
bakkım iptal etmez".114 Zararın doğrudan (nıübaşereten) ya da dotaylı
olarak (sebebiyet verme) ortaya çıkmış olması da razınin sorumluluğunu
engellemez. Zira "miibdşir miiteammid olmasa da ddnıin .olur". 115
Sözgelimi bir kimse kayarak düşse ve bir kişinin malına zarar verse bunu
öder.116 Keza bir kimse bir hayvana binip giderken bir şeyi çiğnese
razminle yi.ikünılüdür.ll7 Bugün biz bu ictihacli hükümele yer alan hayvan
örneği yerine otomobil, uçak, gemi gibi araçları koymuş olsak, İslam
hukukundan risk teorisine ulaşmamız mi.imkiinclür.l 1S ilke olarak eşya,
makine, araç ve techizatı kullanmanın yol açtığı zararlarda, bunların bakım
ve kullanını sorumluluğu kime aitsezararı üstlenecek olan da oclur_lı9
Bu vb. hükümler de göstermekteelir ki, İslam hukuku bir zararın vukuu
durumunda öncelikle zararın giderilmesi, ikinci olarak da olabildiğince
zarar gören kişiye bırakılınayıp zarar verene yüklenmesi, gibi sosyal bir
düşünceyi benimsemekteclir.
Bu teorinin uygulama alanlatından birisi de borçtan kurtulma sebebi olan
imkansızlık halidir. Bir akit kurulduktan sonra taraOar karşılıklı olarak
yükümli.ili.iklerini yerine getirmekten sorumludur. Sözgelimi bu bir satım
sözleşmesi ise satıcı malı teslime, alıcı da onun karşılığını verıneye
mecburdur. Bunlar kanunun güvencesi altındadır. Ancak taraOarın iradesi
dışında onlardan birisi için it;ıyı imklnsız kılacak bi ı: durum (beklenmeyen
no Mecelle, md. 87.
ı ı 1 Mecelle,
md. ss.
ll2 Senhfıri, agm, s. 62; Muhammed,
Muhammed Abdülcevad, age, s. 160.
113 Bardakoğlu, Ati, "Gardmet", s. 359.
ll 4 Mecelle, md. 33; aynca bk. Bak1ır,
Mustafa, İslamHukukunda Zaruret
Hali, s. 261.
115 i:Vlecelle, md. 92; aynca bk. Aktan,
Hamza, "Damfuı", DİA, VIJI, 452-453.
116 Ganim el-Bağdadi, Mecmau'dDamdndt, s. 146.
117 Seııhfıri, agm, s. 62.
llS Seıılıfır1, agm, s. 62.
119 Aktan, agmd., s. 452-453.
makd/at 1999/1
24 Saffet Köse
halden bu yönüyle ayrılır) ortaya çıkmış ise (beklenmeyen halden ayrılan)
karşı taraft.1n imkanı bulunduğu halde yi.ikümlülliğünü yerine getirmesi
istenmeyecektir ve akit son bulacaktır. Mesela bir şahıs uz.1kt.1 bulunan
birisine evini satsa müşteri gelip fiilen teslim almadan ev yansa akit
yapılmış olmasına rağmen satıcı sorumluluğu ·üstlenecektir. Kez;i bir
hayvan satışında hayvan teslim alınmadan ölürse sorumluluk satıcıya ait
olacaktır. Bu konu oldukça detaylı bir biçimde Hanefilerce ele alınmış ve
akitlerle ilgili bir~ok konuya tatbik edilmiştir. Muhammed Zeki Abdülber,
NazarzV)letu tebaınınuli't-Tebi'a adlı eserinde konunun çeşidi akitlere
tatbiki konusunda Hanefi mezhebinden çok zengin örnekler
sunmakt.1dır. 120
icare akdinde kiralanan şeyin ifasındaki
akdin feshi için bir sebep sayadarken satım akdinde bunu
kabul etmemektedirlee Fransız Medeni Kanunu'nun 1138/2. maddesi
gereğince m[icerret anlaşma ile alıcı mala malik olur ve teslim edilınese
bile testimin gerekli olduğu andan itibaren malın sorumluluğu kendisine
geçer. Bu durumda alıcı malı fiilen teslim almadan helak olsa akit tamam
olup mal teslim edilmiş sayıldığından sorumluluk alıcıya ait olur. Batı
hukukunda ilk deta Hanefi mezhebinin görüşlerine paralel olarak bu tür
durumlarda sonımiuluğ un satıcıya ait olacağı fikri XIX. yüzyılın sonlarında
Alınan Medeni Kanunu'nun 323. maddesinde yer alan: ''Her iki tara.fi da
bağlaytez olan akitlerde taraflardan birisinin, kendilerinin sebebzvet
vemıediği bm·ici bir durumdan dolayı yükiimlüğiinii yerine gelinnesi
imkmısızlaşırsa diğer tarafın da borcu diişer" hükmü ile girmiş 472 ve
473. maddeler konu ile ilgili diğer halleri düzenlemiştir.l21
Roma ve
Fransız hukukları
imkansızlığı
Muhammed Zeki AbciLiiber konu ile ilgili
sonuca varmaktadır:
değerli araştırmasında
özetle şu
Bu teori ile ilgili olarak Hanefi mezhebinin hükmü, İslam hukukunun
orijinalliğinin ve büyüklüğünün göstergelerindendie Roma ve bugi.inki.i
Fransız hukukunun ulaşamadığı çok önemli bir konuda, isabetli hükıni.i
oldukça erken bir zamanda vazetti... Bu konuda İslam hukukuna 1900
yılının
Ocak ayı başından itibaren Alınan hukuku ulaşabilmiştir. .. Bazıları
bunu "Alman prensibi" olarak isimlendirmektedirler. Oysa doğrusu
bunun İslam hukukunun prensibi olduğudur.122
V- TEMYİZ GÜCÜ OLMAYANlı\l SORUMLULUGU
(Responsabilite de personnes incapables de discernement/Mes'uliyyetü
'adlıni't-teınyiz)
120 Abdülber, Nazariyyetu tebammüli'ttebi'a, s. 8-20; ayrıca bk tür. yer.
121 Abdülber, age, s. 6}68.
122 Abdülber, age, s. 161.
maktilat
1999/1
İsl;iın hukuku teınyiz gücü bulunmayan küçükleri ve akıl hastalarını hak
anlayışının
tabii bir sonucu olarak medeni mes'uliyet
kapsamında
tutmuştur. Bu durumda bulunanlar bir malı telef etmeleri halinde zararı
ödemekle yüki.imlüdiirler. İşçi ücreti, eş ve yakınların nafakası gibi mali
İslam Hukukunun ıYiodern Hukuka Katkılan Konusunda Bir Deneme
25
yiikümliilükleri de vardır. Çünkü bu sorumluluğun konusunu mal
oluşturduğundan temyiz gücü bulunmayanlar adına ifa edilmeleri
ınüınkiindi.ir. Ancak bunların cezai sorumlulukları yoktur. 123
Roma hukuktıncia sonımluluk için kusur aranan hallerde kişinin sorumlu
tutulabilmesi için ki.ısurlu ya da kusursuz davranabilme yeteneğine, bir
başka itade ile yaptığı fiilierin bilincine varma güciine (temyiz kudretine)
sahip olup olmadığı aı~ıştırılıyordu. Roma'da yedi yaşından kiiçi.iklerin, bu
anlamda temyiz kudretine sahip sayılmadıkları için haksız fiilierinden
sonıınlu tutulamayacakları kabul ediliyordu. Yine Roma hukukunda
temyiz gi.icü bulunmayan akıl hastalarının haksız fıil ehliyetlerinin
olamayacağı, doğal olarak, herhangi bir tartışmaya yol açmaksızın kabul
ediliyordu. 124
hukukuna temyiz gücü bulunmayanların medeni
ile ilgili hükümler yeni girmiştir. Mesel;i Fransız medeni
kanununda, teınyiz güciine sahip olmayanların sonımluluğuna dair uzun
süre herhangi bir hi.ikmiin yer almamış olması biiyük bir eksiklik olarak
kabul edilmektedir.l25 Ancak 3 Ocak 1968 tarihli yasayla yapılan
değişiklikle Fransız Medeni Kanunu lı89/2 akıl hastalarının da
sorumluluğunu kabul etmiştir. 126 Alman, İsviçre ve Türk Medeni
Kanunları gayr-ı miimeyyizlerin medeni soruınluluğuna dair hi.ikiimlere
yer vermiştir.
Günümüz
batı
sorumluluğu
Abdurrezz;ik
es-Senhlıri
(ö. 1971) konuyla ilgili olarak
yaptığı
karşılaştırmada bu konuda İslam hukuku hükümlerinin daha derinlikli ve
ileri seviyede olduğunu tespit etmektedir. 127
VI- MUHı\YEE
Ortak bir gayr-ı menktılun paylaşımında ı;ıhiş bir zarar ort.1)r.ı çıkması
halinele İsl;im hukukuna göre izale-i şuylı' yoluna gidilmeyip menfuaitn
paylaşımı gerçekleştirilir. Bu durumda hem gayr-ı menklıle zaGır verilmesi
önlenmiş, hem ortağın zararı giderilm iş, hem ele umlımi bir zararın öni.ine
geçilm iş olur. Sözgelimi bir köyde tek bir ki.içlik değirmen veya bir hamam
ya da han bulunsa ve bunlar payiaşıldığında aynı fonksiyonu yerine
getiremeyecek bir hale gelseler, hem o işletme, hem ortaklar, hem de
toplum mağdur olmaktadır ki, bu gerçekten biiyük bir zarardır. Malda aynı
zamanda toplumsal bir hakkın varlığı da dikkate alınırsa böyle bir zaı-aGı
engel olm~k için İslam hukukçuları izale-i şuylı' yoluna girmeyip gayr-ı
menkUlun paylaşılması yerine menfaatinin paylaşımı yolunu tercih
etmişlerdir. Bu durumda ortaklar belli si.irelerle o malı kullanabilirler ya da
uygunsa mekan olarak bir t.1rafını birisi, diğer t.1Gtfinı öbi.ir ort.1k
kullanmak suretiyle o malın menfuarini paylaşırlar. 128 ·
Bu İslam hukukçularına ait orjinal bir eliişiince olup hak konusundaki
anlayışlarının tabii bir sonucudur. Bu konuda merhum Esat Arsebi.ik (ö.
123 Zeydan, Abdulkerim, el-Veci::, s. 9596.
124 Karadeniz, ÖZc:ın-Çelebican, Roma
Hukuku, s. 290.
125 İmre, agmll, s. 485.
126 Kaneti, age, s. 59.
127 Senhüri, "Min Mecelleti'l-Ahkdmi'lAdliyye'~ s. 63.
128 Köse, Saffet, age, s. 94-95.
makd/at
1999/1
26 Saffet Köse .
1954) şunları söylüyor:
"Bir malın taksim olunabilmesi için ortaklardan herhangi birisirte zarar
gelmemesi prensibini İslam hukukçuları hayatın icaplarıyla te'lif edebilmek
için modern hukuktın (öngördüğü gibi) gayr-ı menkUllerde şüyuun izalesi
yoluna gitmeyerek ortak mallardaki menfaatin taksimi gibi bugünkü
hukuktın. bilmediği bir paylaşma esasını tecvlz etmiştir. Filhakika
Mecelle'nin muhayeesi bundan başka bir şey değildi. "129
VII- SAVAŞ ESiRLERİ İLE İLGİLİ HÜKÜMLER
İslam savaşlarda
da adalet, hakk.ıniyet ve insafın elden bırakılmamasını,
müslüman askerlerin muhatabının sadece kendileriyle savaşanlar
olduğunu temel olarak almıştır. Mesela ilk halife Hz. Ebu Bekir, Üsame b.
Zeyd kommasınclaki orduya, çocukları, yaşlıları, kadınları öldürmemeleri,
zulüm )~ıpmamalan, meyve ağaçlarını, hayvanları yemenin dışında bir
maksatla kesmemeleri, ibadethanelerde ibadet edenlere dokunmamaları
em rini vermiştir. 130 Esirler konusunda da İslam çok önemli prensipler va'z
etmiştir.
a- Esirlerin bakımı ve barınması esir olan ülkeye aiüir.
b- Esirlerin hukuki statüye
kavuşturulması
sırasında
aile fertleri
bölüneınez.
c- Baskı ve işkence yasaktır.
cl- Asker esir alınmadan önce, kendi isteğiyle müslüman olursa
öldürülemez ve köle-cariye statüsüne soktılamaz.
e-
Esir
kadınlara
kadına yapılmış
tecavüz yasaktır. (Malikilere göre bu tecavi.iz müsliiman
gibi cezai sorumluluğu getirir.)
f- Müslümanbir askerin esirevereceği eman geçerlidir. (Hanefilere göre)
g- Bir esir kaçıp. kendi ülkesine ulaşırsa hür sayılır.
Bu ilke ve kaidelerin bir kısmına insanlık ancak 1907 Lahey ve 1949
Cenevre sözleşmeleri ile ulaşabilmiş, fakat bunlar da .hiçbir zaman
uygulanamaınışur.l31
SONUÇ
sonlannda çağın ihtiyaçlarının zorlamasıyla uzun
sonra ancak hukuk dünyasında kendisine yer edinebiimiş
olan ve hukuk düşüncesi açısından önemli bir merhaleyi gösteren bu
teorilerin temelini oluşturan ilkeler ve hükümler bizzat Kur'an-ı Kerim ve
Hz. Peygamber'in sünneti tarafından belirlenmiş, İslam huktıkçuları
tadından da başarılı bir biçimde geliştidlmişlerdir. Bundan şu iki sonuç
ortaya çıkmışur: Birincisi, İslam hukuktı alanında bilimsel çalışma yapanlar
dönemin şartlarının getirdiği mecburiyerten dolayı tıpkı, Roma
XIX.
yüzyılın
tartışmalardan
129 Arsebük, Medeni Hukuk, s. 116-117.
130 Taberi, Tarih, III, 226-227.
131 Bu konuda Alunet ÖZel'in İslam
Devletler Hukuku'da Samş Esirleri ~d lı
değerli çalışınasına bakılabilir. s. 53-129.
makd/at
1999/1
İslam Hukukunun Modem Hukuka Katkılan Konusunda Bir Deneme
27
hukukunda olduğu gibi 132 meseleci (kazuist) bir metodla yazılmış
bulunan fıkhi mirastan gerektiği şekilde yararlanabilmek ve hukuk
dünyasına sunabilmek için teoriler üretıneli ve günümüz hukukuyla
mukayeselerde bulunmalıdır. İkincisi de tarihte ve günümüzde dünyanın
en büyük hukuk sistemlerinden birisi göriilen ve 1932 yılında Lahey'de
toplanan Mukayeseli Hukuk Kongresi'nde alınan kararla modern hukukun
kaynaklarından kabul edilen İslam hukuku çağdaş hukuk öğretiminde
Hukuk Tarihi çerçevesinde ele alınan alt ve t;lli bir bilim dalı ve ilgi konusu
olmasından ziyade mukayeseli hukuk açısından ele alınınalı ve yeni
hukuki teori ve çözüm arayışları için asırlarca uygulama alanı bulmuş bu
tecri.ibe birikiminden yararlanma yoluna gidilınelidir.
BİBLİYOGRAFYA
Abdiilber, Muhammed Zeki, Na:mriyyetu Tebammülit-Tebi'a fi'l-Fıkbi'l-İsl!imi,
Kahire 1369/1950.
Alımeel b. Hanbel (ö. 241/855), el-Miisned, Bulak 1313'clen otset İstanbul
1401/1981, I-VI.
Aktan, Hamza, "Danıan", DİA, VIII, 450-'153.
Ali, Ahmed Midhat, Na:mriyyetu'z-Zurıljl'l-İsfisndi)~)'e, K.ıhire, ts.
Ali el-Hafif,
N;kdmu'l-Mu'dmeldti'ş-Şer'i)~ııe, K.ıhire, ts. (Danı'l~Fikri'l-Arabi),
~J
.
(3.
Ali Haydar Efeneli (ö. 1936), Diireru'l-Hiikkdm ŞeriJU Mecelleti'l:Al.ıkdm, İstanbul
1330, I-N.
Armağan, Servet, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hiim)'etler, 1\nkara 1992.
Arsebiik, Esat (ö. 195<1), "Alacağın Temliki ve Borcun Nakli", AÜHFD, XI/1-2
(195'l), s. 'l-14..
Arsebiik, Esat, Medeni Hukuk I: Baş!aııgiÇ ue Şabsm Hukuku, İstanbul1938.
Arsebiik, Esat, Türk Kanunlan Bakmmıdan Borçlar
E.••asları I. Ankara 1937.
Hukukwıwı Uımlmi
R1ci, Ebu'I-Velid Süleyman b. Halef b.Sa'cl el-Encleliisi (ö. 478/1081), el-Miiııtekd
Şerbu'l-Mıwatta'i'l-İmdm Md/ik, K.ıhire, 1332'den olset Kahire, ts.
(Danı'I-Fikri'l-Arabi), I-VII.
Rıkur, Mustaf.ı, İslam Hukukımda Zarıtret Hal i, Ankara, ts., (Akçağ yayın evi).
Rırclakoğlu, Ali, "Caiha", DİA, VII, 26-27.
Rırdakoğlu, Ali, "Garamet", DİA, Xlll, 359-361.
132 Senhfıri, Mesddiru'l-hak, VI, 90;
Schwarz, ''Roma Hukuku ve İngiliz
Hukuku". s. 188.
ınakdldt
1999/1
28
Saffet Köse
Bardakoğlu, Ali, "Havale",DİA, XVI, 507-512.
Bardakoğlu, Ali, "İslam Hukı.ık"Unda ve Modern Hukukta Beklenmeyen Hal
Nazariyesi", EÜİFD, sy. 2 (1985), s. 63-97.
Berki, Ali Him met (ö. 1976), Hukuk Tarihinden İslam Hukuku, Ankam 1955.
Berki, Şakir, "Roma Hukuku İslam Hukukuna Tesir Etmemiştir", Fludes de Droit,
no: 1, Ankara 1955, s. 9-10; no: 2 (1957), s. 7.
Bilmen, Ömer Nasuhi (ö. 1971), Hukuk-ı İslamiyye ve Istilahat-ı F1kbiyye
Kamusu, İstanbul, ts. (Bilmen yayınevi), I-VITI.
Buhar!, Ebu Abdiilah Muhammed b. İsmail (ö. 256!869), el-Cdmiu's-Sabib,
İstanbul1315, I-VIII.
"Caiha", el-Mevsılatu'l-Fildıiyye, Kuveyt 1409/1989, XV, 67-75.
Cemile, Bü Lihye,
Nazariyyetii'z-Zımifi't-Tdrie fi'l-Kdnı2ııi'l-Medeni
(basılmamış
yüksek lisans tezi,
ve'I-Uiümi'I-İdariyye, 1983.)
el-Ce:aiiri
Cami'atu'l-Cezfıir, M.-ı'heclu'I-Hul-;fık
Cheron, Albert-Fahıııy Sadek, "İslam Hukuktıncia Özellikle Hanefi Mezhebine
Göre Ha1~·ıle" (çev. Halil Cin),AÜHFD, XXVIIİ/1-4 (1971), s. 413-454.
Clibüri, Abdullah Muhammed, "Ahkamu'l-Havfile, bahs/fıkhi muk<1mn", Mecelle/u
Küll~)'eti'l-İmdmi'l-A'zdm, sy. 4, Bağdacl, 1398/1978, s. 217-257.
Darekutni, Ali b. Ömer (ö. 385/995), es-Siinen (nşr. Abdullah Haşim Yemani
ei-MedenD, Kahire 1386/1966, I-IV.
Darimi, Ebu Muhammed AbduiLılı b. Abdirralıman (ö. 255!868),
Mustaf.ı Dib ei-Buga), Beynıt 1412/1991, I-II.
es-Sibıen (nşr.
Derdir, Ebu'I-Bemkat Ahmed (ö. 1201/1786), eş-Şerbu's-Sağir (nşr. Mustafu Kemal
Vasfi), Kahire, ts., (Diiru'I-Ma'ariO, I-IV.
Dirini, Fethi, ei-Hakk ve medd Sultdni'd-Devle jl Takyidib,
Beynıt
1404/1984.
Dirini, Fethi, NazariJJ•etu't-te'assıif"ji İsti'mdli'l-Hak fi'l-Fildıi'l-İsldm~ Dımaşk
1408/1988.
Ebu
Davı.ıd,
Süleyman b.
Eş'as
es-Sicistani (ö. 275/888), el-Merdsilma'al-E::/inid
(nşr. Abdiiiaziz İzziidclin es-Seyrevan), Beynıt 1406/1986.
Ebulula Marelin (ö. 1957), Medeni Hukuk Cephesinden
Ankara 1996.
Alımed
Cevdet
Paşa.
Fathy, Mahmoı.ıcl, La doctrine ımısulıuaııe de !'abus des droits, Paris 1913.
el-Fetdvli'l-Hindö:ııe,
Bulak 1310'dan ofset Beynıt 1400/1980, I-VI.
Feyzioğlı.ı, FerLi Necmeddin, Borçlar Hukuku Uımlıni Hükümler, İstanbul1967.
nıakdlat
1999/l
İslam Hukukunun Modern Hukuka Katkılan Konusunda Bir Deneme
29
Fez.1ri, HasebCı, Eseru'z-Zımlfi't-Tarie ale '1-İitizdm i'l-Akdifi'I-Kdnılııi'I-Mukdraıı,
İskenderiye 1979.
Fitzgerald, S. V., 'The Allaged debt ofislamic to Roman Lıw", Tbe Law Quarterly
Review,.ıxvn (1951), s. 81-102.
el-Rığdiidi,
Giinim
Ebu
Muhammed Gıyiisuddin
Beyrut 1407/1987.
(ö.
1032/1623),
Mecma'u'd-damdııdt,
Georgesco, V.-A., "Roma
Huh.ı.ıku
ve Modern Diinya
Düşüncesi",
(çev. Bülent
Tahiroğlu), İÜHFılf, XLII/1-4 (1977), s. 585-601.
Gözübüyük, Abdullah Pulat, Hukuki Mes'ıU~ret Bakımmdan Miicbir Sebepler ve
Beklenmeyen Haller, Ankara 1957.
Hacı Adil, Borçlar Kanunu Şerbi, İstanbul1929, I-IL
Hamidullah, Muhammed, İs/dm. Hukuku Etiidieri, İsLınbul1984.
Haskefi, Alaüddin Muhammed b. Ali (ö. 1088/1677), ed-Diirrii'I-Mubtdr Obn
Abidin, Reddii'I-.Muhtar kenan nda), Kıhire 1272-1324, I-VII.
"Haviile", ei-Mevsı'iatu'I-Fıkb~ı:ı•e, Kuveyt 1410/1990, XVIII, 169-246.
Heysemi,
Ebu'I-Hasan Nünıclclin (ö. 807/1405), Mecma'u'z-Zevd'id ve
Menba'u'I-Fevdid, Beyrut 1967, I-X.
Hüseyin Amir, et-Te'assuffi İsti'mdli'I-Hukılk ve İlgdi'l-Ukıld. Kah ire 1379/1960.
İbn Abidin, Reddu'l-Mubtar a/e'd-Diirri'l-Mubtdr Şerbu Teııviri'l-Fhsdı~ .K.ılıire
1272-1324, I-VII, (VI/1-2, Tekmile; VII/1-2; Takriratu'r-R1fi'D.
İbn
Ciizeyy,
Ebu'l·Kasım
Muhammed
b.
Ahmed
(ö.
741/1310),
el-Kavdııiiııı'I-Fıkbiyye, Beynıt, ts. (Danı'l-Kiitiibi'l-İimiyye).
İbn Hazm, el-Muballd. (nşr. Ahmed Muhammed Şakir), Kahire, ts. (Mehebetu
Dari't-Türiis), I-XI.
İbn Kucliime, Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed (ö. 620-1223), el-Muğn~ Beynıt
1392-93/1972-73, I-XIV.
İbn Mace, Ebu Abdiilah lvluhammed b. Yezicl el-Kızvini (ö. 273/886), es-Siineıı
~
lnşr. M. Fuad Abdiilbaki), Kalıire 1372/1952'den otset İstanbul
1401/1981, I-II.
İbn Rüşcl, Ebu'I-Velid Muhammed b. Ahmed el-Hafid el-Kurtubi (ö. 595/1198),
Biddyetu'I-Miictebid ve Nibc~yetu'I-Muktesid, İstanbul, 1985, I-II.
İmam Muhammed b. Hasan eş-Şeybani (ö. 189/805), ei-Cdmiu'::.'-Sağir. Beynıt
1406/1986.
İmre, Zahit, "Doktrincle 1•e Türk Hukukunda Kusursuz Mes'uliyet Halleri",
İÜHFM. XIII/4 (1947), s. l'i75-1536; XIV/1-? (19'18), s. •123-497.
nıakdldt
1999/1
30 Saffet Köse
İsevi, Ahmed İsevi, "Nazariyyetu't-te'assuf fı İsti'mali'l-Hak fı'l-Fıkhi'l-İslami",
Mecelletu'l-Ulzlmi'l-Kdnılniyye ve'l-İktisddiyye, I/5, K1hire, 1963, s.
1-120.
.
Kaneti, Selim, "Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur K1Vramının Görevi",
Sorumluluk Hukukımdaki Yeni Gelişmeler L Sempozyumu, Anlmra
21-22 Ekim 1977, s. 29-66.
Kapan i, Miinci, Kamu Hürriyet/eri, Ank-ara 1993.
K1cidavi, Yusuf, el-Hasdisu'l-Amme li'l-İsldm, Kalıire 1989.
Karadavi, Yusuf, el-Medballi-Dirdseti'ş-Şeri'ati'l-İsldmiyye, Kahire 1990.
Karadeniz, Özcan-Çelebican, Roma Hukuku, Anlmra 1989.
Karaman, Hayreeleli n, Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul1982-87, I-III.
Kiisani, Ebu Bekir Alaueldin b. Mes'fıd (ö. 587/1191), Beddiu's-Sana"i' fi
Tertibi'ş-Şerdi', K1hire 1327-28/1910'dan ofset Beynıt 1402/1982,
I-VIL
Koç, Nevzat, Bina ve Yapı Eseri Mdlikleriııiıı Hukuki Sorumlulıtğu, Ankara 1990.
Kohler, .Joset: "Die lslamlehre vom Rechtsmissbrauch", Zeitscbrift ji'ir
vergietebende Recbtswissenscbraft, XXJX, Stuttgart 1913, s. 432-444.
Koschaker, Paul, Roma Özel Hukukwıım Ana Hatları (tre. Kudret Ayiter),
Ankara 1983.
Köse, Saffet, "İslam Hukukunun Statik Olduğu İclcliasının Tahlili", SÜİFD, sy. 6,
Konya 1996, s. 255-295.
Köse, Saffet,İs/cım Hukukunda Hakkm Kötiiye Kullanılması, İstanbul1997.
Kuba!, Hiiseyin Nail, Anayasa
Hukukımım
Genel Esasları ve Siyasi Rejim/er,
İstanbul196ti.
Lokman, Vahy Farfık, ez-Zımijiı'l-İstisndiyye elieti tatraıt ale'l-lwdi ba'de
İbrdmib -dimse mukdrene-, Arnman 1992.
lv!alımesani, Sublıi, Felsefetu't- Teşri'fi'l-İsldm, Beyrut 1380/1961.
Malımes;1ni,
Subhi,
en-Nazariyyetu'l-Amme
li'l-Miicebdt
ve'l-Ukıld
fi'ş-Şeriati'l-İsldmi]~ı'e. Beynıt 1948, I-II.
Malik b. Enes (ö. 179/795), el-Muvatta'
1370/1951, 1-11.
Mansfır,
Muhammed Halid, "Tegayyuru
(nşr.
M. Fuad Abdiilbaki), K1hire
Kıymeti'n-Nukfıcl
ve
Teessunı
Zalike
bi-Nazariyyeti'z-Zurfıfı't-Tiirie fı'l-Fıklıi'l-İslami el-Mukaran", Dird..<:dt,
:X:XV/1, Arnman 1419/1998, s. 145-156.
lv!arcos, Siileyman, el-Wifi fi Şerbi'l-Kdııılni'l-ı'vfedeni ll: Fi'I-İltiza"mdt, K1hire
maMI!it 1999/1
İslam HukukununModern Hukuka Katkılan Konusunda Bir Deneme
31
1988-89, I-II.
Merginani, Ebu'I-Hasan Burhanuelelin Ali b. Ebi Bekr (ö. 593/1197), el-Hiddye
şerinı Bidtiyeti'l-Miibtedi, K.1hire 1384/1965, I-IV.
Mosca, Gaetano, "Roma ve Ortaçağ (çev. Mukbil Özyöriik), AÜHFD, III/1-4
(1946), s. 522-564.
Muhammed, Muhammed Abdiilcevad, UsUlu'l-Kdmln Mukdrene
İskenderiye 1411/1991.
Musa
bi-Uslili'l-Fıkb,
Muhammed Yusuf, Tdrlbu'l-Fıkbi'l-İsldm~ Da'ııetun Kaıılixvetwı
li-Tecdidibi bi-Riicü'i li-Mesddiribi'l-ılld_. Kahire 1378/1958.
Musa Muhammed Yusuf, et-Teşri'u'l-İsldmi ııe Eserubıl fi'l-Fild.ıi'l-Garb~ Kahire
1960.
Muslehuclclin, Muhammacl, Philosopby of Jslamic Law aııd Orientalists, L1hore,
ts. (Islamic Publications)
Miislim b. Haccac, Ebu'I-Hüseyin el-Kuşeyri (ö. 261/874), e/-Cdmiu's-Sabib
M. Fuad Abcliilbaki), Kahire 1374-75/1955-56, 1-V.
(nşr.
Miittaki el-Hindi, Alaiiddin Ali b. Abdilmelik (ö. 975/1567), Kenzu'/-Ummdl fi
Siineni'l-Akııtil ve'I-EJ'dl, Beynıt 1985, I-XVI.
Naimi,
Fiiclıl
Şakir,
Nazariyyetu'z-Zurlifi't-Tdrie
Bağciaci 1969..
Ömeri, İsmail, el-Hak ve Nazariyyetu't-Te'assuf
1405/1984.
beyne'ş-Şeri'a
fi
ve'I-Kdmln,
İsti'mdli'I-Hak, Musul
Özakman, Cumhur, "I-Iavale ilişkisinin Borçlar Hukuku Açısından İncelenmesİ ve
Kıymetli Evrak Huk-ı.ık-undaki Göriiniişii", İÜHFM, XLI/1-2 (1975), s.
255-297.
Özel, Alımet,İs/amDevletler Hukukunda Savaş Esirleri. Ankara 1996.
Remli, Şemsiiclelin Muhammed b. Alımeel (ö. 1004/1596), Nibdyetu'I-Mubtcic i/d
Şerbi'I-Minbciı.~ Beyrut 1984, I-VIII.
Salınun
~
b. Abdisselam b. Said (ö. 240/85 11), ei-Miidevvenetu'/-Kiibra. Kahire 1324:,
I-Vl.
Saymen, Ferit H., "Akit Yapmak Hakkının Suiistimali", İÜHFM, Vll (1941), s.
541-563.
Saymen, Ferit H., "Hakkın Suiistimalinin Miieyyidesi", İÜI·IFJ.lJ. XI/1-2 (1945), s.
311-327.
Saymen, Ferit H., "Mukayeseli Hukuk Bakımından I-L1kkın Suiistimali", İÜHFJ.I1,
XII (1946), s. 1129-1151.
makdlat
1999/1
32
Saffet Köse
Schwarz, Andreas B., "Roma Hulnılnı ve İngiliz Hukuk'U" (tre. Biilent Davmn),
İÜHFM, XI (1945),s. 180-202.
Senhı1ri,
Abdürrezzak
(ö.
ile'l-K.'infıni'I-Medeni
fı'I-Usi'ıri'I-Hadise",
19717, "Min
ei-Iraki ve
Mecelletu'l-Kadd,
Mecelleti'I-Ahkami'I-Adliyye
Hareketu't-Taknini'I-Medeni
yıl: 2, sy: 1-2, Bağciaci
1355/1936,s.5-65.
Senhüri, el-Vasit jJ Şerbi'l-Kdnı1ııi'l-Meden~
Beynıt
1958-70, I-X.
Senhı1ri,Mesddiru'l-Hakfi'l-Fıkbi'l-İsldm~ K.1hire 1954-60, I-VI.
Semhsi,
Şemsüleimme
Muhammed b.
K.1hire 1324-31, I-XXX.
Alımed
b. Sehl (ö. 483/1090),
el-Mebsılt,
Şeltüt, Abdiilmaksüd Abdiilkadir, "Nazariyyetu't-Teassuf fı İsti'mali'I-Hak",
Üsbtı'ul-Fıkbi'l-İsldmi ve Mibric(iıı İmam İbn Teymiyye (_Dımaşk
16-21 Şevval1380), K.1hire 1382!1963, s. 129-200.
Tabbam, AfıfAbdiilfettıh, Rz'ibu'd-Dini'l-İsldm~ Beyrut 1977.
Taberani,
Ebu'I-Kilsım
Süleyman b. Ahmed (ö. 360/971), el-Mu'cemu'l-Kebir (nşr.
Harndi Abdiilmecid es-Selefı), Kahire, ts. (Mektebetii İbn Teymiyye),
I-XXV.
Taberi, Tdribu'l-Ümem ve'l-Miilı1k (nşr. Muhammed Ebu'I-Fazl), Kahire
1960-70'den ofset Beynıt, ts .. (Danı Siiveydan), I-X
Tahavi,
Eb(ı
Cafer Ahmed b. Muhammed ei-Ezdi (ö. 321/933), el-Mubtasar
Ebu'I-Vefa el-Efgi\ni), K.1hire 1370.
(nşr.
Tahmaz, Abcliilhamici,Mi.ultu'ş-Şeri'ati'l-İsldm~~·e, Dımaşk 1411/1991.
Termanini, Abcliisselam, Nazariyyetu'z-Zurz1fi't-Tdrie,
Dımaşk 1391/1971.
Tirmizi, Ebu İsa Muhammed b. İsa b. Sevre (ö. 279!892), el-Cdmiu's-Sabib (nşr.
Ahmed Muhammed Şakir-İbmhim Utve İvad-M. Fuad Abdiilbaki),
K.1hire 1395-98/1975-78'den ofset İstanbul1401!1981.
Topçuoğlu, I-L'imide, Kanuna Karşı Hile (Kmıuııdaıı Kaçnıma Yolları), İzmit
1950.
Ulusan, İlhan, "Tehlike Sorumluluğu Üstüne", Mukayeseli Hukuk Araştırmalar/..
Dergisi, yıl: 4, sy. 6, İstanbul 1970, s. 23-57.
Umur, Ziya, "Roma Hukukı.ında Hakkın Suiistimali", İÜHFM (fahir Tanere
Armağan)(1956), s. 557-567.
Ünal, Halit, İslam Hukuku Üzerine Araştmnalar, Kayseri.1994.
Velicledeoğlu, Hıfzı
Velclet, "Hakkın Stüistimali Melhumunun Nazariyar ve
Tatbikatta ki Durumu ve Benzeri Mefhumbrla Miinasebeti", İBD.. XV/1
(1951), s. 3-27.
makttlat
1999/1
· İslam Hukukunun Modern Hukuka Katkılart Konusunda Bir Deneme 33
Von Caemmerer, Emst, "Cansız Şeylerin Verdiği Zararlardan Sonımiulu k ve Atom
Tehlikesi" (çev. ServerTanilli),İÜHFM, XXVII/1-4 (1962), s. 457-470.
Yahya, Abdulvedüd, Havdletu'd-deyn diriise Mukdrene fi'ş-Şeri'ati'l-İsldmiyye
ve'l-Kdıııtııi'I-Almdııi ve'l-Mısri, Kıhire 1992.
Zehavi, Said Emcecl, et-Te'cz..<:Suj fl İsti'ındli'l-Hakl.u'l-Milk~)~Ve fi'ş-Şerlati
ve'I-Kdıulıı, Kılıire 1393-94/1974-75.
Zerk-ii, Mustafu Ahmed, el-Fıkbu'l-İsldmifl Sevbibi'l-Cedfd, Dımaşk 1967-68, I-III.
Zeydan, Abcliilkerim, el-Kefdle ve'l-Havdle
1395/1975.
fi'l-Fikbi'l-Mukc~ran,
Bağciaci
Zeyclan, Abdiilkerim, el-Vecizjl UsıUi'l-Fikb, Arnman 1411!1990.
makd/dt
1999/1