iSLAM HUKUKUNDA YASAMANIN YARGI YOLUYLA

islam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sayı: 3, 2004, s.143-154
iSLAM HUKUKUNDA YASAMANIN YARGI
YOLUYLA DENETLENMESi
Doç.Dr. Talip TÜRCAW
Control of legislation by Adjudicatory Power in the Jslamic law
In the classical theory of lslamic law, the Chaliph (khalifa/imam-head of the
state) is authorized to utilize all powers of the state, which are consisting oflegislation, administration and adjudication. The judges are appointed by the
Chaliph as well as other organs within the state. However, it does not mean
that the Chaliph is absolutely authorized to give order to the judges to decide
on the cases according to the norms legislated. Because, in the lslamic legal
theory if a judge is capable of ijtihad (independent and individual judgment),
he has to judge according to his own opinion. lt can be concluded from this
principle that the control of legislative power of the Chaliph by adjudication is
theoretically possible in the lslamic law.
Key Words: legislation, Legislative Power, Adjudication, Adjudicatory Power,
lslamic Law, lslamic Legal Theory
Giriş
Günümüzde yasamanın yargı yoluyla denetlenmesi, tıpkı yürütmenin işlem ve eylemlerinin denetlenmesinde olduğu gibi, hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir koşulu sayıl­
maktadır.ı Hukuk devleti ilkesi, bir ülkede egemen iradenin, yasama, yürütme Vıf! yargıla­
madan oluşan devlet yetkilerinin (devlet kudretinin) ve onların kullanımının ·'-ki buna
siyası iktidar denilmektedir-1 hukuk düzeni içinde sınırlanmasından ibarettir. ·Hukuk
düzeni içinde' kaydıyla, egemen iradeye, devlet kudretine ve siyası iktidara ilişkin söz
konusu sınırlamanın, olgusal değil, hukuki nitelikli bir tanımlama olduğunu vurgulamak
istiyoruz. Buna göre, yasamanın yargı yoluyla denetlenmesi, siyası iktidarın kendi içinde
sınırlanması hususunda hukuk düzenlerince başvurulan çeşitli kurumsal (hukuk!) yöntemIerden birisidir. 3
Süleyman Demirel Üniversitesi ilahiyat Fakültesi
Kapani, Münci, Kamu Hürriyet/eri. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları. Ankara 1981. 292.
Siyasi iktidar kavramı hakkında bkz. Türcan. Talip, Devletin Egemenlik Unsuru ve Egemenlikten Kaynaklanan Yetkileri -İsliim ve Bali Hukuk Düşüncesi Bağlammda Bir İnceleme-. Ankara Okulu Yayınları. Ankara
2001. 201-207.
Egemen iradenin, devlet kudretinin ve siyasi iktidarın sınırlanması hususunda eskiden beri hukuk! ya da
.hukuk dışı etkenleri dikkate alan çok değişik teoriler ileri sürülmüştür. Bunlar hakkında bkz. Zabunoğlu,
Yahya Kazım, (Bir Hukuk ve Siyasal Bilim Problemi Olarak) Devlet Kudretinin Smırlanması, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları. Ankara 1963; Okandaıı. Recai G., Umumf Amme Hukuku, İstanbul Üni~
144
Talip Türcan
İslam hukukunda yasanıanın yargı yoluyla denetlenmesi. siyasi iktidarın sınırlan­
masına ilişkin
bir sorun olarak ele alınmış değildir. Bunun en önemli nedeni. bizzat hukukun Uzerine kurulu olduğu teorinin kendisidir. Söz konusu teoriye göre. diğer tiim normatİf alanlarda olduğu gibi. hukukun kaynağında da ilahi irade bul~ınmaktadır. Yalnızca
siyasi iktida/değiL ona ve devlete/devlet yetkilerine vücut veren egemen irade de. onların
dışında ve tıstiinde olan. onları öneeleyen hukukla (şer') sınırlıdır. Hukuk düzenini teşkil
eden her bir hiikiim. nasıl elde edileliğine bakılmaksızın. şer"! olarak nitelenir. Yani. hükümler ister doğrudan nasslarca belirlenmiş isterse ictihad yoluyla tespit edilmiş olsunlar.
ilahi iradeye nisbet edilmeleri bakımından aralarında bir fark bulunmamaktadır." Tek fark.
teknik tabiriyle şer'llik denilen bu nisbetin kesinlik derecesiyle ilgilidir. Kimi hükümlerin
şer'lliği kafi iken. kimi hükümlerin şer'lliği ise zannl düzeydedir.
Yasama ve yargılama. aşağıda geleceği üzere. yetkinin kaynağı itibariyle pozitif nitelikli iki farklı işlevi temsil etmelerine rağmen. onlar yoluyla oluşturulan hukuk normları.
aynı şer'llik ilkesine ve onun tespitine ilişkin ortak yöntemlere tabidirler. Şer'lliğin tespiti.
İslam hukukunun genel teorisine göre. icmaa konu olmuş hükümler bir tarafa bırakılırsa.
belli nitelikleri gerektiren bilimsel yetkinliğin dışında herhangi bir manevi (ideal/fikri) ya
da pozitif yetkiye bağlanmış değildir. Diğer bir ifadeyle. belli bilimsel niteliklere sahip
olan her bir süje (müctehid). şer'lliğin tespitinde bizzat yetkilidir. Tek koşuL ulaşılan
hüknıiin şer'llik bakımından kesinliği temsil ecleiı icmiia aykırı olmamasıı.lır.' Bu itibarla.
-7
versitesi Hukuk Fakültesi Yayınları. istanbul 1976.800-817: Kapani. 245-317.
Yakın döneme kadar bir çok yazarııı. egemenliği devlete nisbet etmeleri nedeniyle. egemenlik ve clt:vlcı
kudreti teriınierini aynı anlamda kullanclıklan bilinmektedir. Kanaatimiz<:e egemenlik. devlet kudreti V<: siyasi iktidar terimleri farklı kavramları göstermektedir. Bu hususta cıratlı bilgi için bkz. Türcan. Deı·felin Egemenlik Unsuru ı·e Egemeniikieli Kay11aklwıwı Yelki/e ri. ·7tı-l 06. I 58-16 I. 207-21 O
Yasamanın yargı yoluyla denetlenmesi. kanaatimizce doğrudan devlet kudretine değil. siyasi iktidarın bir
yanına. yani devlet kudretini teşkil <:den yetkilerden yasama gücünlin kullanımına ilişkin bir sınırlama niıeli­
ğincledir. Çünkü devlet kudreti. sınırları anayasa ilc soyut düzeyde helirlcnıııiş yetkileri gösterdiği halde. siyasi iktidar doğrudan somut (!iili/olgusal) dunıınla ilgilidir. Yasanıanın yargı tarafından denetlenmesi dcııil­
cliğinde, yasaımı yetkisinin soyut düzeyele sınırlannıasından farklı olarak. oluşturulan hukuk normları üzerinde gerçekleştirilen olgusal düzcycle bir sınırlama kastedilnıektedir. Hukuk devleti ilkesi bakımından yalnızca siyasi iktidarın kendi içinde sınırlanması/dcngelenmcsi yeterli değildir. Aynı zamanda egemen iradciıin ve onun tarafından tanımlanan devlet kudretinin ele hukukun temel ilkeleri ile bağlı olması gerekir.
Bu hususu Sadrtışşeria (ö.747/1347). "Şcr'ilik (şer'ıyrel. Şfıri'in hitabının bulunmanıası halinde idrük cdileıııeyecek şey (vasıfldir. Söz konusu lıitfıb ister lıiikmün bizzat kendisi ilc vfıricl olsun (hükmü doğrudan getirsin), isterse kıyfısi meselelerdc olduğu gibi lıükmün elde edilmesinde kendisine ihtiyaç duyulan bir surette
vfırid olsun. Bu tür lıiiküıııler de şer'idir. Çünkü, şfıyet Şiiri'in makiswı aleylı (asi) hakkındaki hitabı olma- .
saydı llllikise ( fer') ilişkin lıliküııı de idrfık edileıııezdi'' biçiminde ifade etmektedir. Bkz. Saclruşşeria.
Ubeydullfılı b. tvles'üd b. Malııııüd. el-Tım/i/ı Ji Hal/i Gal'ômidi'I-Tenkflı. 1-11 (el-Te/ı-i/ı ik birlikte).
Mektcb-i Sanayi' Matbaası. istanbul 13 I O. I. 29.
Şer'llik kavramı hakkında bir inceleme için bkz. Türcan. "islfıııı Hukuk Biliminde Şer'ilik Kavramı". Aroyışlar-İIIsmı Bilimleri Arawmıalan-. Yıl: 3. Sayı: 5-6. <2001 ). 69-SS.
ictihad ancak lwkkında kat'i delil bulunmayan alanda yapılabilir. Hakkında kat'i delil bulunan bir alanda
yapılan ictilıacl geçersizdir. Bkz. er-Razi. Fahruddin iVlulıaııımed h. Umer b. el-Huseyn, ei,Mahslil ji Ilmi
Usıi/i'I-Fıklı. I-II. Diinı'l-Kütiibi'l-Jlıııiyyc. Beynıt 140811988. ll. 499-500: cz-Zerkeşi. Bcdruddin tvlulıaııı­
mecl b. Balıfıclır b. Abdillfılı. ei-Bafım'f-Mulıft/i Usıili'I-Fıklı. I-IV. Zabt. Talıric ve Ta'lik: M. ivlulıaııııııccl
Tiinıir. Diiru'l-Kütübi'l-llmiyye. Beyruti421!2000.1V. 515.
Kat'l delp olarak genellikle icmô. :a1111i olmm·anıwss ,.e celf kıyıis zikrcdilıııcktedir. Fukalıfı bunlara kal'liidi
de ekleıııckıedir. Bkz. ei-Amidi. Seyfuddln Ebu'l-Haseıı All b. Ebi Ali b. Muhammed. ei-İhkıim.fi u,·ı)fi'f­
Aiıkôm. I-IV. Dfıru'l-Kütilbi'l-llıııiyye. Deynıt 1405/191';5. IV. 429: ilın Fcrlıun. Burlıiiııuddln Ebu'l-Vcfü
ibrfılılııı b. Şeııısidcliıı Ebi Abdilifılı Muhammed. Telısırmu 'f-Hukkıi11ı .fi Usıifi'f-Akdıye ı·e Meuıilıici'f­
Ahkôm. 1-11. Tahric ve Ta'lik: Cemfıl Maraşlı. Dfıru'l-Kiitlibi'l-llıııiyyc. Beyrut 141611995. I. 62: eı­
Tarfıblusi. Aliiucldlıı Ebu'I-Hasen Ali b. Halil. Muillıı'I-Hukkômjimô Yc1ereddedu heyne'/-Ha.\·meyn mille'fAiıkôm. (ibııu'ş-Şılınc'ııiıı Lisônu'I-Hukkôm'ı ile birlikte). Matbaatu'I-i•.'leymene. Mısır 1310. 32-33.
-7
İslam Hukukunda Yasamanın Yargı Yoluyla Denetlenmesi
145
üzerlerinde icma gerçekleşmiş hükümler dışında kalan her bir hükmün bağlayıcılığı. yalnızca onu benimseyen süje bakımından geçerlidir ki, onun yaptırımı da manevi düzeydedir.'' Yasama yoluyla ortaya konulan hükümlerin ve yargı kararlannın tüm süjeler bakı­
mından bağlayıcılığı ise. şer'lliğe ilişkin bir kesinlik nedeniyle değildir. Yalnızca dayandıkları yetkinin pozitif karakterinden ötürüdür. 7 Dolayısıyla, İslam hukukunda yasamanın
yargı yoluyla denetlenmesi. iktidara ilişkin bir sınırlama gereğinden değil. yargı organının
da. şer'lliği tespit hususunda yasama organı kadar yetkili olmasından kaynaklanmaktadır.
Bununla birlikte. yargı organının söz konusu yetkisi. son tahlilde iktidara ilişkin bir sınır­
lama işlevi de görmektedir.
1. Yasama ve Yargılama
Bir sosyal yapının devlet haline dönüşmesi, üzerinde yerleştiği sınırlan belirlenmiş
bir toprak parçası ile egemen bir iradenin varlığına bağlıdır. Egemen irade, insan topluluğu ve toprak parçası arasındaki olgusal ilişkiye normarif (hukuki) düzey kazandıran kurucu bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Egemen iradenin iki temel işlevi bulunmaktadır.
Onlardan birisi. bir devleti kurmak suretiyle ona yetkileıini bahşetmek; diğeri de, devlet
yetkilerini kimin kullanacağını, yani siyasi iktidara kimin sahip olacağını belirlemektir.'
Devletin yetkileri, mahiyetleri dikkate alınarak yasama, yürütme ve yargılama biçiminde tasnif edilebilmektedir.
Yasama ile. belli bir yetki ve usille bağlı olarak hukuk normu koyma işlevi kastedilmektedir. Yasama, maddi bakımdan genel/objektif, soyut. daimi ve ilzam edici (kamusal kudret yoluyla yaptırıma bağlanmış) nitelikte her bir hukuk normunun oluşturulma
işlemini ifade etmektedir." Dolayısıyla devletin yasama işlevini içerik itibariyle, genellikle
belli bir organ tarafından gerçekleştirilen 'kanun (yasa) yapmak' işlemiyle sınırlandırma­
mak gerekir. Kanun, hukuk normlarının organ esas alınarak yapılan biçimsel tasnifinde
belli bir kategoriye denk düşmektedir. ın Buna karşılık. yasama terimi dar anlamda kullanıldığında, özel olarak yetkilendirilmiş belli bir organın kanun biçiminde hukuk normu
koyması anlamına gelmektedir.'' Ayrıca belirtmek gerekir ki, yasama işleminin, hukuk
--7
(İbnu'ş-Şıhne'nin Lisônu'l-Hukkiim'ı ile birlikte). Matbaatu'l-Meymene. Mısır 1310.32-33.
"'
ll
Bununla birlikte el- Karall (ö.6841!285)'nin de açıkça belirttiği gibi, nass. celi kıyiis ve kavaid esaseıı ihtilaflı hususlardır. Dolayısıyla geriye yalnızca icma kalmaktadır. Bkz. el-Kariifi. Şihiibuddin Ebu'I-Abbas
Ahmed b. İdris, el-İiıkômji Temyfzi'l-Fetiivô ani'l-Aiıkôm ve Tasarrufiiti'l-Kadf ve '/-İmam. Gözden geçiren:
Abdulfeııiih Ebu Gudde. D~nı'I-Beşfıiri'l-İslfımiyye. Beyruı 1416/1995.88.
Bir nıüctehidin ulaşmış olduğu kendi ictihadıııı bırakıp. başka bir görüşe yönelmesi ittifakla ciiiz değildir.
Müctehid olmakla birlikte, henüz fiilen ictihadda bulunmadığı bir konuda başka birisinin görüşüne tfıbi olması konusunda ise ihtilaf edilmiştir. {Bkz. er-Razi. II. 534-538). Dolayısıyla müctehidin kendi ictihadıııa
tabi olması, yalnızca uhrevi yaptınnıla desteklenen bir zorunluluk niteliğindedir.
Nitekim klasik İslfını lıukuk teorisinde ictihad kaynaklı yargı kararlarının pozitif düzeyde sahip oldukları
kesinlik {ilziimilik). toplumsal düzenin ihtiyaç duyduğu hukuki istikrar ve güven unsunı ilc izah edilmektedir. Bkz. el-Anıidi. el-İiıkcim.fi Usıili'l-Aiıkcim. IV. 429.
Türcan. Devierin Egemenlik Unsuru ve Egemenlikten Kaynaklarıarı Yetkileri. 75. 106.
Sarıca, Ragıp, Tiirkiyede İcra Uzvımım Tanzim Salôlıiyeti. Ttirk Hukuk Kurumu Telif ve Tercüme Serisi
(No.l4). Cumhuriyet Matbaası. İstanbul 1943. 9-10: Balta. Tahsin Bekir. İdare Hukuku. I (Genel Konular).
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları. Ankara 1970/1972. 166.
Bkz. Sarıca. 9 {ve 2 no'lu dipnot). 12-13 (ve ı no'lu dipnot): Kubalı, Hüseyin Nail. Deı·let Ana Hukuku
(Esas Teşkilat Hukuku). (I. Cilt-Kısını ]). İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1950.
242 (73 no'lu dipnot).
Bkz. Balta. I, 166: Teziç. Erdoğan. Anayasa Hukuku (Genel Esaslar). Beta Basım Yayını Dağıtını A.Ş ..
İstanbul 1991. 10. Ayrıca bkz. Mutevelli, Abdulhamid, Mebcidiu Nizômi'l-Hulmı.fi'l-İs/ôm Maa'l-Muk{muıa
bi'l-Mebiidii'd-Dustılriyyeti'l-Hadise, Munşeetu'l-Maarif. İskenderiyye ry .. 198.
146
\
Talip Türcan
yapılan tanımında
normundan hareketle
yer verilen genel ve soyut olma niteliklerinin
birer koşul olarak aranması mantık! bir zorunluluğa dayanmamaktadır. 1 ' Yalnızca, aşağıda
geleceği üzere, yasamanın, yürütme ve yargılama işlemlerine göre kısmen bir mahiyet
farkına işaret etmektedir.
Yasama işlemini. diğer normatİf alanlardan ayıran en önemli özellik, onun pozitif
niteliğidir. Yasama, hukuk normunun felsefi/ideolojik kaynağı ya da muhtevası ile değil,
ona pozitif düzeyde bağlayıcılık kazandıran irade tarafından konulmuş olması ile ilgili bir
kavramdır.
Yürütme ve yargılama ise, devletin yasama yoluyla oluşturulan hukuk normlarının
dönük işlevleridir. Yürütme ve yargılama işlevlerinin ortak yanı, genel ve
soyut düzeydeki hukuk normlannın kişiselleştirilip- bireyselleştirilip somuta· indirgenmesi
hususunda görülmektedir. Bu, gerçekte genel ve soyut normlann kişisel/bireysel (ferdi)
normlara dönüştürülmesinden başka bir şey değildir. n Ancak bu tespit, yürütme ve yargı­
lama işlevlerinin mahiyet itibariyle de aynı olduklan anlamına gelmemektedir. Yürütme
(geniş anlamda idare), genel ve soyut nitelikteki hukuk normlarının çeşitli işlem ve eylemler aracılığı ile kendiliğinden (re'sen) somutlaştırılıp olaya indirgenmesi olduğu halde;
yargılamadan söz. edilebilmesi için öncelikle bir iddia, ihtilaf ya da husfımetin bulunması
gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle yürütme, ilke olarak kendiliğinden (re'sen) 1" ve sürekli
(kesintisiz) 15 bir işlev niteliği taşırken; yargılama, ancak bir saikin varlığı halinde hukukun
uygulanmasına müdahil olmaktadır. Yürütme ve yargılama işlevleri arasında konu ve
gaye bakımından da farklılık bulunmaktadır. Yürütme işlevinin konusu, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesidir. Kamu hizmetleri. genel ve soyut nitelikteki hukuk normlarının
uygulanınası ile gerçekleştirilir ki, bu da kişiselibireysel hukuk normları oluşturmak biçiminde bir işlem ya da doğrudan eylem biçiminde ortaya çıkabilir. Kişisel/bireysel hukuk
normlarının oluşturulması da, maddi bakımdan bir tür yasama faaliyeti niteliğinde olup.
geniş anlamda yasamanın kapsamına dalüldir. Yürütme işlevinin temel amacı ise, toplumun, koruyucu faaliyetler de dahil, tüm kamusal ihtiyaçlarının kendiliğinden ve kesintisiz
olarak giderilmesidir. Buna karşılık yargılama işlevinin konusu, belli bir sruk neticesinde
ortaya çıkan ihtilaflı durumun ortadan kaldırılması ve gayesi de bozulan hukuk düzeninin
. eski haline döndiiri.ilmesidir. 16
Buradan, aynı zamanda, yargılama işleminin kendi içinde üç aşamada gerçekleştiği
anlaşılmaktadır. Öncelikle hukuk düzeninin ihlal edildiğini ileri süren bir iddianın bulunması, ikinci aşama olarak söz konusu iddiada belirtilen ihlalin gerçekleşip gerçekleşmedi­
ğinin tespit edilmesi ve sonuçta da hukuk düzenini eski haline iade etmek için yaptırım
içeren bir kararın (hüküm) verilmesi gerekmektedir. Yargı karannın ilgili süje hakkında
uygulanması ise, yürütme yetkisine bağlı idar! bir tasarruf yoluyla 17 gerçekleşmektedir.
uygulanmasına
12
Bu hususta bkz. Winston, Kenneth I.. "Adalet ve Kurallar: .Bir Eleştiri", çev. Murat Öndermaıı. Ç([ğdaş
Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı İncelemeleri, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları, Alkıın
Yayınevi. İstanbul 1997, 406. Ayrıca bkz. Del Vecchio. Giorgio. Hukuk Felsefesi Dersleri, çev. Sahir Erman. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul ty., 301.
13
Kelsen, Hans. General Tlıeory of Law and State, Translated by Anders Wedberg, Fourth Reprinting, The
lawbook Exchange, Ltd., New Jersey 2001, 129-130,258.
Onar. Sıddık Sami, İdare Hukukımwı Umumi Esasları. Marifet Basımevi. İstanbul 1952. 23.
Gözübüyük, A. Şerefffan. Turgut, İdare Hukuku. I (Genel Esaslar). Turhan Kitabevi Yayınları. Ankara
1998.427.
Bkz. Kuba lı. I, 243-245.
Kelsen, "The Lawasa Spec.ific Social Technique", Wlıat is Justice? Justice, Law, and Polirics intlıe Mirror
ofScience (Col/ecred Essays), Second Reprinıing,The Lawbook Exchange. Ltd .. New Jerscy 2001.253.
1
"
15
1
"
17
!.i
islam Hukukunda Yasamanın Yargı Yoluyla Denetlenmesi
147
Klasik İslam hukuk doktrinine göreıs yasama, yürütme ve yargılamadan oluşan tüm
devlet yetkileri devlet başkanının (imam/halife) elinde toplanmıştır. İmametin (hilafetdevlet başkanlığı) organik (uzvi) açıdan 'din ve dünya işlerinde genel başkanlık (riyasetun
amme)' 19 ve yetkinin mahiyeti açısından ise 'genel tasarrufta bulunma yetkisi (istilıkaku
tasarrı~fin amm)'20 biçiminde tanımlandığı görülmektedir. Tanımlarda asil unsurlar olarak
yer alan riyaset ve tasarruf tabirlerini niteleyen amm (genel) kelimesi, devlet
yetkilerininin kullanım hakkının devlet başkanına bırakıldığını ifade etmektedir, ki içerik
bakımından ve/ayet-i amme (siyasi iktidar) kavramına denk düşmektedir. ' Nitekim klasik
doktrinde devlet başkanlığı (imametlhiliifet) ve/ayet-i amme kavramına bağlı olarak da
tanımlanmaktadır. 22 Yelayet-i ammenin kaynağında ise, ilke olarak, toplumsal iradenin
bulunduğu kabul edilmektedir.2.ı Buna göre devletin yasama, yürütme ve yargılama işlev­
lerini yerine getirme hususunda tek yetkili devlet başkanıdır. Diğer organlar, yetkilerini
devlet başkanına vekaleten kullanırlar.
Klasik doktrinde devlet başkanının yasama yetkisi. şer'llikleri kat'i olarak tespit
edilebilen hükümler dışında kalan hususlarla sınırlıdır. Fıkıh usfilü ilkeleri dikkate alındı­
ğında kat'! şer'ilik alanını. daha önce de belirttiğimiz gibi, icmaa konu olmuş hüki.imlerin
temsil ettiği görülmektedir. Subfit ve deliilet bakımından kat'! düzeyde olan Ki tab ve Sünnet kaynaklı hükümlerinde esasen icma dışında kalması düşünülemez. Buna göre, devlet
başkanına tanınan yasama yetkisinin ictihada açık alanda pozitif nitelikli hukuk normları
oluşturmaya dönük olduğu anlaşılmaktadır. 25 İctihada açık alanda devlet başkanı tarafın2
24
Yargı kararlarının uygulanmasının (tenfiz/infilz). yargılama faaliyeti kapsamı dışında bir tasarruf olduğu İs­
lüın hııkııkçıılarınca da açıkça tespit olunmuştur. Bkz. İbn Ferhiln, I, 15; et-Tarablusi, ll.
18
19
211
21
İmiime1 konusunda kclarn literatüründe yer alan inceleme ya da tartışmaları da, konunun gerçekte
itikadi/keliimi olmaktan ziyade hukuki bir sorun olması nedeniyle, klasik İslam hukuk doktrininin bir parçası
sayıyoruz. Nitekim ehl-i sünnet keliimcıları da imametin hukuki bir sorun olduğunun bilincindedirler. Mesela bkz. el-Curcfini. Seyyid Şerif Ali b. Muhammed. Şerlıu'l-Meviikıf. I-VIII (es-Siyalkilti'nin ve eiÇelebi'nin haşiyeleri ile), Tashih: es-Seyyid M. B. en-Nu'mani el-Halebi, Matbaatu's-Saade. Mısır
1325/1907. VIII. 344.
et-Taftazani, Sa'dııddiıı Mes'ild b. Umer b. Abdillfih. Şerfıi,'l-Makiisld. I-V. Tahkik ve Ta'lik: A. Umeyra.
Alemu'l~Kütüb, Beyrut 1409/1989, V. 234.
İmametin genel başkanlık biçiminde tanımlanması hususunda ayrıca bkz. el-Cuveyni. imamu'~Harameyn
Ebu'I-Meali Abdulmelik b. Abdillah, Gıyiisu'l-Umem ji'/riyiisi'z-Zulem, Tahkik: Abdulazirrl ed-Deyb,
Mektebetu İmfimi'l-Harameyn. Matbaatu Nahda, Mısır 1401, 22: el-Amidi. el-İmiime min Ebkiiri'l-Efkiirji
Usfili'd-Dfn, Tahkik: Muhammed ez-Zehidi. Daru'l-Kitabi'l-Arabi, Beyrut 1412/1992. 69; Adududdin elİci, Abdurrahman b. Ahmed, Kiriibu'l-Meviikıf, I-VIII, (el-Curcfini'nin Şerhi, es-Siyiilkilti'nin ve Çelebi'nin
Haşiyeleri ile). Tashih: es-Seyyid M. Bedreddin en-Nu'mfini ei-Halebi, Matbaatu's-Safide. Mısır 1325/1907.
VIU, 345: Ebu'l-Bekfi Eyyilb b. Musa el-Huseyni el-Kefevi, el-Kiilliyyiil (Mı1'cem ji'l-Muswlalıiir re'/Furfikı'l-Luğaviyye), Tahkik: Adnan Derviş ve Muhammed el-Mısri,
Muesseseıu'r-Risiile,
Beyruı
1413/1993. 186.
İbnu'l-Hunıilın. Kenıfiluddin Muhammed b. Abdilvahid, ei-Musiiyere ji'/-Akiiidi'l-Mımciye .fi'I-Alıire (e/Musiimere ile birlikte), Çağrı Yayınları. İstanbul1979/1400. 253.
Bkz. Seyyid Bey, Hilii.fetin Malıiyer-i Şer'ıyyesi. TBMM Matbaası, Ankara (3 Mart 1340), 35.
,,
Bkz. el-Kalkaşendi. Ahmed b. Abdillfih. Meiısiru'l-iniife fi Mefılimi'l-Htffıje. I-III, Tahkik: AbdusseLtfır
13
Bu hususta bkz. Türcan. Devletin Egemenlik Unsunt ve Egemenlikten Kaynaklanan Yelkileri, 216-234.
24
Nasslar ancak ıe'vil ihtimali taşımaınaları ve sened bakımından da mütevatir olmaları halinde kat'i bilgi
ifade ederler. Ancak bu türde nassların mevcut olup olmadığı tartışmalıdır. Bkz. eş-Şfitıbi, Ebi\ İshak İbra­
him b. Musa el-Lahmi el-Gımfiti. el-Muvii.fakiir ji Uslili'ş-Şerfa. I-IV. Şerh ve Tahric: Abdullah Draz,
Daru'l-Ma'rife. Beyrut 1415/1994, II, 361.
Devlet başkanının yasama yetkisi ve sınırları. İslam hukuku bakımından teriın anlamında ilk kanuniaştırma
(tedvin-codification) sayılan Mecelle'nin Esbab-ı Milcibe Mazbatası'nda şöyle ifade edilmiştir: "Mesiiil-i
Ahmed Ferac, Aleınu'l-KUtUb, Beyrut 1980, I, 8.
25
--7
148
\
Talip Türcan
normlarının
niteliği
dan konulan hukuk
pozitif
ile. devletin yetki çevresi dahilindeki tüm
kişi ve kurumları bağlayıcı karakterini kastediyoruz. Yukarıda da işaret ettiğimiz gibi·. söz
konusu bağlayıcılık. devlet başkanının benimsediği ictihadın şer'llik bakımından diğer
ictihadlara üstünlüğünden değil. sahip olduğu yetkinin pozitif karakterinden ötürüdiir.
Çünkü ictihaddaki kişisel bağlayıcılık. ihbari nitelikli olduğu. yani ilahi iradeye ilişkin
zann-ı galibe dayalı bilgiden kaynaklandığı halde.~" yasama normatİf nitelikli bir işleındir.
Diğer bir ifadeyle ictihad. onu ortaya koyan süje bakımından ilahi iradeye ilişkin bir tespit
(keşf/ızhar/ihbar) faaliyetidir. Halbuki yasama. ilahi iradeye aidiyeti zannl olan hiikmün
genel hakkında bağlayıcı bir hukuk normuna dönüşmesini sağlayan ilave bir iradi (ihbari
değil) işlem olarak ortaya çıkmaktadır. Şer'llik bakımından kat'! düzeyde olan hükümterin
ı
pozitif karakteri ise. egemen irade tarafından öncelikle tanınmış olmaları ile izah edilebilir
ki.~' İslam'da hukukun (şer') devletten önce ve onun üstünde olduğu ilkesi~' ile kastedilen
de budur.
İslam hukukunda yargılama. hakimler tarafından devlet başkanına vekiileten kullanılan bir yetkidir."' Vekalet. yetkinin kaynağına ilişkin bir niteleme olup, hakimierin yalnızca devlet başkanı (ya da naibi) tarafından görevlendirileceğini (tevliyetu/taklldu'lkadii)"" ifade etmektedir. Hakimleriıı devlet başkanı (ya da naibi) tarafından görevlendirilıneleri, aşağıda görüleceği üzere, onun, yasama yetkisi kapsamında olan alanda hakimlere neye göre hükınedecekleri konusunda mutlak olarak emredebileceği anlamına gelmemektedir. Başka bir şekilde söylersek, hakimierin yetkilerinin kaynağında devlet baş­
kanının iradesinin bulunması, söz konusu yetkinin nasıl kullanılacağını her zaman belirleyici değildir.
~
müctehed filıfıda inıanıu'I-Müslinıin hazretleri her hangi kavl ile aınel olunmak üzere eınr ederse ınücibiııcc
aınel olmırnak vacib olduğundan ma'rüzat-ı mebsüta nezd-i hakayık-ı vet'd-i vek1lletpeııiihileıinde dahi karin-i tasvib buyurulduğu halde mecelle-i nıelfüfeniıı bfılfısı hatt-ı huıniiyun-ı hiliifetpenfihi ile tevşilı
buyurulnıak biibında.'' Bkz. Ali Haydar, Hoca Emin Efendizade. Dureru '1-Hukkfim Şer/w Mecelleri'IAiıkiim. I-IV. ivlatbaa-i Tevsi-ı Tıbfiat. istanbul 1330.1. 7.
İslam hukukunda devlet başkanının yasama yetkisi. yetkinin sınırları ve bağlayıcılığı hakkında ayrıca bkz.
en-Neblıiin. Muhammed Ffirük. Nizamu'I-Hukmfi'I-İsliim. Matbufıtu Cfınıiati'l-Kuveyt. Kuveyt 1974. 428437: el-H1llidi. Mahmud. Meiilimu'I-Htla.fe .fi'I-Fikri's-Siytisiyyi'I-İsl{mıf, Dfiru'l-Cil ve Mektebetu'IMuhtesib, Beyrut/Anıınan 1404/1984.389-396.446-451.469 vd.
:zıı Salt ictihadl bilginin~ öntesinde bağlayıcılığı öngören başka bir ilkeye dayanınaksızto beşert davranış ve
ilişkilere yönelik olması gerekeni gösterdiği ınanııki bir zorunluluk olarak ileri sürülemcz.
~ 7 Türcan. Del'lerin Egemenlik Unsuru Fe Egemenlikten Kaynaklt;ııan Yetkileri. 171-172: İsitim Hukuk Bilimiııde Hukuk Normu -Kavramsal Analiz ı•e Geçerlilik Sorww-. Ankara Okulu Yayınları. Ankara 2003. 142.
210-212.
Esasen klasik İslam hukuk teorisinde yargılama faaliyeti. 'ictihadi ıneselelere ilişkin ıtl5k ya da ilzfiııı niteliğinde hüküm inşilı' biçiminde tanınılanınak suretiyle. şer'ilik bakımından kat'i düzeyi temsil eden icınaa
konu hükümler kapsanı dışında bırakılııııştır. Çünkü söz konusu hükümleri n pozitif karakteri (inşiii niteliği)
yargılama yetkisini öııceleınektedir. Bu hususta bkz. ei-Kariifi, 33. 35.
~· Bkz. Vasfı. Mustaffi Kemal. "Hasiiisu'n-Nizfimi'I-İdiiriyyi'I-İslfımi''. /llecel/eıu'I-Ezlıer. Cilt: 45. Sayı: 7.
661: Sayı: 8. 736 (Kahire 1973).
Söz konusu ilke, hukuk devletini tanııniayan ayıncı bir nitelik olarak kabul edilmektedir. Bkz. Gür. A.
Refik, Hukuk Devleri: Kazi'ıf Miirakabe. Çeltüt Matbaası, istanbul1958. 20.
1
el-Ma verdi. Ebu'I-Hasen Ali b. Muhammed b. Habib. el-Aiıkfimu's-Sulrfiniyye Fe '1- Velayaıu'd-Dfniyye.
"
Tahkik: Ahmed Mubilrek el-Bağdfıdi. Mektebetu Dfiri lbn Kuteybe. Kuveyt 1409/1989. 29: Ebu Ya'lfi. Mu' hammed b. el-Huseyn el-Ferr1i. ei-Aiıkiimu's-Sultaııiyye. Tashih ve Ta'lik: M. Hfiınid ei-Fıki. Dfını'I­
Kütübi'I-IInıiyye. Beyrut 1403/1983. 28: İbn Teyıniyye. Takiyyuddin Ebu'I-Abbas Ahmed b. Abdilluıliın
ei-HaıTiini. es-Siytiseru'ş-Şer'ıyyefi lsl{i/u'r-Raf ı•e 'r-Raıyye, Dfıru'I-Kitfıbi'I-Garbi. Mısır 1969. 30-31.
30
Bkz. İbn Kudiime, Şeınsuddin Ebu'l-Fercc Abdurrahman b. Ebi Umer Muhammed b. Ahmed ei-Makdisl. eş­
Memi'I-Mukni'. 1-XII+2 (el-ı'vluğnf ile birlikte). Dfıru'I-Fikr. Beyrut 1417/1997, Xl. 378.
Şerlw'I-Kebfr alti
İsliiın Hukukunda Yasamanın Yargı Yoluyla Denetlenmesi
149
2. Yargının Yasarnayı Denetlernesi
Yürütmenin her türlü işlem ve eyleminin, ilke olarak. 31 yargı denetimine t&bi olduğu hususunda bir tartışma bul1nmamaktadır. Hukuk düzenleri bakımından tartışma. yasama (dar anlamda) ve yargılama yetkileri arasındaki ilişkide ortaya çıkmaktadır. Sorunun
özüniL yargılama yetkisinin yalnızca yasama yoluyla oluşturulan hukuk normlarının uygulanması ile sınırlı olup olmadığı teşkil etmektedir. Başka bir deyişle, genel ya da özel
olarak görevlendirilmiş yargı organlarının hukuk normlarını uygulamanın yanı sıra, benimsenen belli bir kritere göre onlar üzerinde geçerlilik denetimi yapma yetkileri de bulunmakta mıdır?
a. Genel Olarak Günümüz Hukuk Düzenlerinde:
Gi.inümüzde hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu ülkelerde yasaların anayasaya
denetimi yoluyla belirlenmesi genel kabul gören bir yöntem olarak
karşımıza çıkmaktadır. Anayasa yargısı olarak nitelenen söz konusu denetim. denetimi
yapacak yargı organının olağan (genel) ya da özel oluşuna göre yapılan bir tasnife bağlı
olarak Amerikan modeli ve Avrupa modeli biçiminde ikiye ayrılmaktadır. Anayasa yargı­
sı, Amerikan modelinde uygulamadan doğduğu halde -ki anayasada yer almamaktadır-:
Avrupa modeli. Ketsen (ö.l973) tarafından geliştirilen ve anayasalarda açıkça düzenlenen
teorik bir temele sahiptir. Bununla birlikte. her iki modelde de ortak bir yaklaşımdan hareket edildiği görülmektedir. Amerikan anayasa yargısının temelini teşkil eden Marbury
A. Madison kararına göre, hukuk normları arasında bir hiyerarşi bulunmakta ve anayasa
tüm hukuk normlarının üstünde yer almaktadır. Bu hiyerarşik düzen gereği hukuk normları anayasa ile çatışmaları'halinde geçerliliklerini yitirmektedir. 32 Yargı denetimini özel bir
organ olarak anayasa mahkemesine veren Avrupa modeli ise, Kelsen 'in hukuk normları­
nın geçerliliğini temel norma bağlayan teorisinin mantık! sonucudur.'' Kelsen'e göre,
normatİf bir yapı olarak hukuk bizzat kendi oluşturulma sürecini de di.izenler. Bir hukuk
norımı diğer normun oluşturulma tarzını: hatta belli bir dereceye kadar muhtevasını da
belirler. Bir hukuk normu, diğer bir hukuk normu tarafından belirlenen tarzda oluşturul­
duğu için geçerlidir. Oluşturulma tarzını belirleyen norm. oluşturulan normun geçerliliği­
nin sebebini teşkil eder. Dolayısıyla, belirleyici norm ile oluşturulan norm arasında
hiyerarşik bir ilişki mevcuttur. Söz konusu hiyerarşik yapının en üstünde, tüm hukuk düzeninin geçerliliğini ve birliğini temin eden en yüksek norm. yani temel notm (basic
norm) bulunmaktadır:'"' Öyleyse, normların hukuk düzeni içinde en yüksek seviyeyi temsil
uygunluğunun yargı
Jl
.1:!
Yüıiitnıenin her türili ·işlem ve eyleminin yargı denetimine tabi olması. hukuk devletinin en temel kriterlerindendir. Bununla birlikte hukuk düzenlerinde yürütmenin kimi işlem ve eylenıleri yasama ktsl/11/St ya da
:vargt ktsmttst yoluyla yargı denetiminin kapsaını dışında bırakılabilnıektedir. Yürütmenin işlem ve eylemlerine ilişkin olarak yargı denetimi açısından yapılan söz konusu ayırım. hukuki olmaktan çok. politik nedenlere dayanmaktadır. Bu itibarlu yürütmenin yargı denetimi dışında tutulan işlem ve eylenılerinin alanı. hukuk devleti anlayışının güçlenınesine paralel olarak gittikçe daralmakta ve hatta terk edilmektedir. İlgili tartışmalar için bkz. Onar. 315-344: Girilli, lsmet, Tiirkiyede ı•e Yabanct Memleketlerde Hiiktlmet Tasarru{lan.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları. istanbul 1958: Gözübüyük. A. Şeref. Amerika ı·e Tiirkiyede
idarenin Ka:af Denetlenmesi. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları. Ankara 1961; Yiinelse/ Yw:~t. Sevinç Matbaası, Ankara 1990,23-34 .
Teziç. 196~197: Aliefendioğlu. Yılınaz. Ana_yasa Yargısı ı•e Tiirk Anayasa ı\tfa/ıkemesi. Yetkin Yayınları,
Ankara 1996. -tl.
Kaboğlu. İbrahim Ö .. Anayasa Yargw-Demokrasi Kaı•rl/111111111 Diiniişiimii Üzerine-. imge Kitabevi. Ankara
1994.9-10.
Kelsen. General Tlteoty of Lt.m• and State. 123-124.
150
Talip Türcan
aykırı düşmelerinin
geçerliliği
\eden 35 anayasaya
engellenmesi, her bir normun hukuki
bakımından zorunludur. Diğer bir ifadeyle anayasa yargısı hukuki gerekçesini, narıniara
ilişkin hukuki geçerliliğin açıklanabilmesi için gözetilmesi gereken hiyerarşik düzenin
mantığında bulmaktadır.
Hukuk normlarının yargısal denetimi, anlaşılacağı üzere, genel yargı organlarının
tümüne verilebileceği gibi, yasa türündeki normların denetiminin özel bir yargı organına
(anayasa mahkemesi) bırakılması da mümkündür. Amerikan modelinde hukuk normları­
nın yargısal denetimi özel bir yargı organına değil, genel mahkemelere bırakılmış tır. Avrupa hukuk düzenlerinde ise, genellikle, Kelsen tarafından geliştirilen teoriye dayalı anayasa mahkemesi modeli benimsenmiştir. Anayasa mahkemesi modelinde denerimin başlı­
ca amacı, üst norm teorisinin doğal bir sonucu olarak yasaların anayasaya uygunluğunu
sağlamaktır. Yasaların anayasa mahkemesi yoluyla denetimi uygulamada önleyici norm
denetimi veya düzeltici norm denetimi biçiminde ya da her iki sistemi birleştiren bir yapı­
nın esas alınması suretiyle düzenlenebilmektedir. Önleyici norm denetimi. henüz yasa
yayımianmadan önce yapılan anayasaya uygunluk denetimidir. Buna önceden (a pri01·i)
denetim de denilmektedir. Düzeltici norm denetimi ise, yasa yayımlanıp yürürlüğe girdikten sonra, başvuru üzerine yapılan denetimdir. Yasanın yürüdüğüne bağlı bir denetim
olduğu için buna sonradan (a posterim·i) denetim de denilmektedir. 37
Anayasaya uygunluk denetimi benimsenen sisteme göre üç farklı yolla yapılabil­
mektedir. Bunlar dava yoluyla denetim, itiraz yoluyla denetim ve bireysel başvurudan
ibarettir. Anayasal yargılamanın yapılabilmesi için bunlardan birisi ya da tümü benimsenebilmektedir. Dava yoluyla denetim denildiğinde. anayasada belirlenen kişi. grup, kurum
ya da organlarca bir yasa hakkında, yasanın anayasaya aykırılığı iddiasıyla dav~ açılınası
kastedilmektedir. Dava yoluyla denetimde normun belli bir somut olaya uygulanması
değil, bizzat kendisi dava konusudur. O nedenle bu tür denetime soyut norm denetimi de
denilmektedir. 3H İtiraz yoluyla denetim, yasanın genel bir yargı organı tarafından somut/tikel bir duruma uygulanması esnasında anyasaya aykırılığının ileri sürülmesi anlamındadır. İtiraz yolu, belli bir dava görülürken ilgili yasanın anayasaya aykırılığı iddiası
anlamında olduğu için somut nomı denetimi biçiminde de nitelenmektedir. Yasanın anayasaya aykırı olup olmadığını yargı organı ya tarafların talebi ya da kendiliğinden (re'sen)
inceler. Anayasaya uygunluk denetimi hususunda Amerikan modelinde olduğu gibi her
bir yargı organı yetkili kılınabilir. Şayet genel yargı organı normların denetimi hususunda
yetkili ise, davanın esasına geçmeden önce, anayasaya aykırılık sorununu bir ön sorım
(mesele-i mütekaddime) olarak ele alır ve çözer. Anayasa mahkemesi modelinde ise,
somut olayla ilgili davaya bakan yargı organı, ilgili yasanın anayasaya aykırılığı iddiasıyla
yetkili organa ya da anayasa mahkemesine başvurur. Bu, görülen dava bakımından bir
bekletici sorun (mesele-i müstehire) niteliğindedir. Bireysel başvuru ise, bireylere anayasa ile kor_unan temel haklarını ihlal ettiğini düşündükleri bir yasa ya da her türlü kamusal
işleme yönelik olarak Anayasa mahkemesini harekete geçirebilme hakkı veren bir denetim yoludur. Dava, ancak temel bir hakkının ihlal edildiğini düşünen kişi tarafından a.çıla­
bilir. Bireysel başvuru, Avrupa modelini kabul eden ülkelerin bireoğunda değişik derece36
39
.
35
36
37
JH
39
·
Kelsen, General T/ıeory of Law and St me, 124.
Kaboğlu. 10.
Aliefendioğlu, 46-47.
Kaboğlu, 50-51; Aliefendioğlu, 57.
Teziç, 196-202; Kaboğlu, 57; Aliefendioğlu, 58.
'
İslam Hukukunda Yasamanın Yargı Yoluyla Denetlenmesi
ısı
lerde olmakla birlikte, bir denetim biçimi olarak tanınmaktadır. 40 İtiraz ve bireysel başvu­
ru, birer sonradan (a posteri01·i) denetim niteliğindedir. Bununla birlikte, bireysel başvuru
için bir çekişmenin ortaya çıkması ya da bir yasanın uygulanıyor olması koşulu aranmamaktadır.4'
Hukuk normlannın anayasaya uygunluk denetimini yapan yargı organı, anayasaya
normun bir başka organ tarafından bir daha uygulanmayacak biçimde iptaline karar
verebilme hususunda özel olarak yetkilendirilebileceği gibi, şayet denetime yetkili organ
genel bir mahkeme ise; verilen karann yalnızca görülmekte olan somut olay hakkinda
geçerli olduğu da benimsenebilir. İlkinde -ki bu anayasa mahkemesi modeline uygun
düşmektedir- tüm organlar, normun iptali karan ile bağlı olacakları halde, ikincisinde
hukuk normu dava konusu somut olay dışındaki durumlara -kesin hükmün nisbiliği gereği- uygulanmaya devam edecektir. 42 .Elbette burada, genel yargı organlarının belli bir dava
özelinde gerçekleştirdikleri anayasaya uygunluk denetiminin kaza! emsal ilkesinin benimsenmesi suretiyle ya da Amerikan modelinde olduğu gibi kanun yollarına bağlı olarak
Yüksek Mahkeme'nin anayasaya aykırlık kararı alması suretiyle"3 tüm yargı organlan
bakımından bağlayıcı kılınmasının da bir diğer seçenek olarak düzenlenebileceğini belirtmemiz gerekir.
aykırı
b. islam Hukukunda:
İsl5.ın hukukunun genel teorisinde yargılama da yasama gibi aynı ictihad ilkesine
tabidir. Söz konusu ilke, müctehid hakimin önüne gelen dava hususunda yalnızca kendi
ictihadına göre karar vermesini öngörmektedir. İctihad, şer'i hükme ilişkin bir tespiti
temsil etmektedir. Müctehid bir hakim önüne gelen somut olayda kendi kanaatine göre
Allah'ın hükmü, yani şer'i hakikat her ne ise, onunla hükmetmek zorundadır. Onun kendi
ictihadından ayrılıp başka bir görüşü benimsemesi, kanaatine göre şer'i hakikati temsil
eden hükmü terk etmesi anlamına gelir ki, bu caiz görülmeıniştir. Zira, şer'i hükmün
tespiti bakımından devlet başkanı da dahil bir başkasına ait olan görüş, hakimin kendi
ictihadından üstün değildir. Devlet başkanına tanınan yasama yetkisi, belli bir konuda
oluşturulacak normun şer'lliği hususunda bir kaynak niteliği taşımamaktadır. Aksine yasaına yetkisine dayalı faaliyet, oluşturulan ya da konulan hükme yalnızca pozitif düzey
kazandıran bir işlem olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla hukuk normunun şer'lliğini
tespit bakımından devlet başkanı ve diğer müctehidler arasında hiçbir hiyerat;şik derece
farkı bulunmamaktadır. 45
'
44
°
4
.ı ı
42
43
44
45
Kaboğlu, 62: Aliefendioğlu, 58.
Kaboğlu.
62.
Kelsen, General Tlıeory of Law and State. 157.
ABD'de Fedaral Yüksek Mahkeme'nin yetkisi, fedaral hukuk alanıyla sınırlıdır. Fedaral hukuk dışındaki
alanlarda, federe devlet malıkerneleri kendi anayasalarına aykırılık hallerini kesin karara bağlama yetkisine
sahiptirler. !\yrıca burada Yüksek Mahkeme'nin bir normun anayasaya aykırılığına karar vermesinin onun
iptali anlamına gelmeyip, aykırılık kararının tüm yargı organlarını bağlaması nedeniyle norııiun uygulanaınarnası anlamında olduğunu da belirtmemiz gerekir. Bkz. Teziç, 199.
es-Serahsl. Ebfı Bekr Muhammed b. Ebi Selıl. e/-Mebsılt. I-XXX+1. Diiru'I-Ma'rife, Beyrut 1409/1989.
XVI. 68, 83. 84; es-Seınerkandi, Ebfı Bekr Aliiuddin Muhammed b. Ahmed, Tu/ıfew'l-Fukalıô., I-III, Daru'IKütübi'l-Ilmiyye. Beyrut ty .• III. 370: ei-Kiisani. Alfiuddin Ebfı Bekr b. Mes'fıd, Bedô.iıt 's-Sanô.i' ji Tertibi'ş­
Şerô.i'. I-X. Tahkik: Ali M. Muavvıd ve Adil A. Abdulmevcfıd. Diiru'l-Kütübi'I-IIıniyye, Beyrut 1418/1997.
IX. 104, 1Q7: el-Karafi. 92: İbn Ferhün, I. 20: İbn Hacer. Ebu'I-Abbas Şihiibuddin Alımed ei-Heyteıni,
Tulıfetu'l-Mulıtô.c bi Şerlıi'l-Minlıô.c. I-XIII (eş-Şirvani ve İbn Kasım el-Abbiidi'nin haşiyeleri ile). Tashilı ve
Zabt: M. A. el-Hiilidi, Daru'I-Kütübi'I-IIıniyye. Beyrut 1416/1996. XIII. 30.
Çünkü "Hilkiınin hükmü nass ya da başka türde bir zanni delile muhalif olsa bile. bir başka zannla (zanni
~
152
\
Talip TUrcan
Nitekim klasik İslam hukuk doktrininde. belirttiğimiz ilke nedeniyle, devlet başkamüctehid olan hakimlere, yasama yetkisine dayalı olarak oluşturduğu hukuk normlarımı göre hiikmetmelerini emredemeyeceği konusunda herhangi bir görüş ayrılığının
bulunmadığı ifade edilmektedir."' Buna göre, hakimin, görevlendirilebilmesi için devlet
başkanı ile aynı mezhebi paylaşmaları gerekınediği gibi, yani sözgelimi devlet başkanı
hanefi iken hfikim şafii olabilir, devlet başkanının müctehid hakime belli bir mezhebe göre
hükmetınesini bir görevlendirme şartı olarak ileri sürerneyeceği de kabul edilmiştir! Şu
kadar ki, İslam hukukçularının çoğunluğu devlet başkanının, yargılama yetkisinin alanına
dahil tüm konularda belli bir mezhebe göre hükmetmeyi emretmesi ile söz konusu mezhebe göre hükmetmeyi görevlendirme işleminin açık bir şartı olarak zikretmesinin arasını,
görevlendirme işleminin geçerliliği bakımından ayırmışlardır. Tüm yargıstll konularda
belli bir mezhebe göre hükmetmenin bir görevlendirme şartı olarak ileri sürülqıeyip. yalnızca emredilmesi halinde. söz konusu emrin hukuken geçersiz (batı!), görevlendirme
işlemi~in ise geçerli (sahlh) olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Çünkü böyle
bir emir, hakimi kendi ictihadının gereğini yapmaktan men etmektedir. Halbuki müctehid
hakimin kendi ictihadına tabi olması vacibdir!' Belli bir mezhebe göre hükmetmenin bir
. görevlendirme şartı olarak konulması halinde işlemin hukuken geçerli olup olmadığı hu. susunda ise, islam hukukçuları farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. İslam hukukçularının
çoğunluğu bu şekildeki görevlendirme işlemini. fiisid bir şarta bağlı olarak kurulması
nedeniyle, geçersiz saymışlardır. Diğer hukukçular ise. tıpkı belli bir mezhebe göre hükmetmenin emredilmesi meselesinde olduğu gibi, şartın geçersiz. işlemin ise geçerli olduğu
görüşünü kabul etmişlerdir.~• Bu görüş ayrılığı. kuşkusuz ekoller arasındaki hukuki işlem­
lerin hükümsüzlüğüne dair teori farklılığından kaynaklanmaktadır.
Hakime yönelik sınırlama yalnızca belli bir meselenin hükmü ile ilgili ise, ya bir
emir ya da yasaklama (nehy) biçiminde öngörülebilir. Şayet 'kafir karşılığında
müslümana, köle karşılığında da hür kimseye kısas uygula' gibi doğrudan bir emir niteliğinde olur ve şart lafzını içermezse, görevlendirme işlemi geçerli; emrin içerdiği sınırlama
ise geçersizdir. Şu kadar ki, sınırlama doğrudan bir şart olarak ifade edilirse, şartın ffisid
oluşundan ötürü. görevlendirme işlemi de geçerlilik kazanamaz. Görevlendirme işlemi
yasaklayıcı türde bir sınırlama içeriyorsa. hakimin ya mesela 'kafirin müslümanı, kölenin
hür kimseyi öldürmesine ilişkin davaya bakmaması' ya da 'davaya bakması fakat kısas
hükmü vermemesi' şeklinde kurulmuş olabilir. İlki. hakimin neye göre hükmedeceği meselesi ile ilgili değildir. Yalnızca görev alanına ilişkin bir sınırlama niteliği taşımaktadır
ki. bu tür bir sınırlama devlet başkarıının yetkisi dahilindedir. 5" İkincisinde ise. hakimin ne
nının.
7
--7
"'
47
~x
41
'
511
delile dayalı hüktiınle) bozulınaz. ÇtinkU her ikisi de aynı düzeydedir." Bkz. ei-Aınidi. ei-İiıkam.lf U.HIIi'f.
Alıkam. IV. 429.
İbn Kudaıııe. Muvaffakuddin Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed. ei-Muğuf, I-XII+2 (eş-Şerlıu'I-Kebfr
ile), Daru'l-Fikr, Beyrut 1417/1997. XI. 483; İbn Ebi'd-Denı, el-Kadi Şihabuddin Ebu ishfık İbrahim b.
Abdilialı el-Henıedilni el-Haınevi. Kirabu Edebi'l-Kadfı. I-II. Tahkik ve Dirase: M. Hilfil es-Serahfııı.
Matbaatu'l-İrşad, Bağdat 140411984,1. 304; İbn Kudame. eş-Şer/w'l-Kebfr. XI. 384.
ei-Milverdi, el-Aiıkfımu's-Su/t{miyye. 91: Ebu Ya'lil. 63; İbn Kudilnıe. ei-Muğuf. Xl. 483.
el-Milv!!rdi, Edebu'/-Kadf, 1-11. Tahkik: M. Hilill es-Serahiln, Matbaatu'l-İrşad. Bağdat 139111971 (!. Cilt).
Matbaatu'l-Ani. Bağdat 1392/1972 (Il. Ciltl. I. 187: Ebu Ya'lil. 63: İbn Ebi' d-Dem.!. 305: İbn Ferhun.l, 20.
ei-Milverdi. Edebu'/-KMf, I. 187-188; el H{Jpi'I-Kebfr. 1+1-XVIII+I, Tahkik ve Ta'lik: Ali M. Muavvıd ve
Adil A. Abdulnıevcud, Daru'I-Klitübi'I-IImiyye, Beyrut 1414/1994. XVI, 25: Ebu Ya'lil, 63: İbn Ebi'ciDem, I. 306.
ei-Maverdi, et:Havi'l-Kebfr. XVI, 20-21; es-Semnani, Ebu'I-Kiisim Ali b. Muhammed b. Alımed er-Rahbi.
Raı•datu'l-Kudfıt Pe Tarfku'u·Necat. I-IV. Tahkik: Salahudddin en-Niilıi. Dii~u'I-Furkiiıı ve Mucssesetu'rRisiile. Amnıan/Beyrut 1404/1984. I. 72-73: İbn Kudame. ei-Muğni. Xl. 482.
İslam Hukukunda Yasanıanın Yargı Yoluyla Denetlenmesi
153
kısasa
ne de aksine hükmetmeyeceği -ki bu yaklaşıma göre sınırlama getirilen mesele
konularda görevlendinne geçerli olup. hiikim kendi ictihadına göre karar verir ya da yasaklamanın ilgili konuda zıddına yönelik bir emir anlamı kazanacağı ve yetkinin
(velayet) genel olarak sabit olacağı biçiminde görüşler ileri sürülmüştür. Hukukçuların
çoğunluğuna göre. görevlendirme işleminin belli bir meseleye ilişkin sınırlamalarda da
şarta bağlanmak suretiyle yapılması halinde, işlem geçersiz hale gelmektedir. Diğer hukukçular ise, şartın geçersiz, işlemin geçerli olduğu görüşündedirler.
Bütün bunlar. müctehid olmaları durumunda hakimiere onları yetkilendiren organ
olarak devlet başkanının ictihada açık alanda kendi görüşüne ya da bir başkasının görüşü­
ne göre karar verınelerini emredemeyeceğini göstermektedir. Devlet başkanının yasama
yetkisinin bağlayıcılığı. hakimierin müctehid olmamaları halinde geçerlidir. 52 Şu halde
müctehid hakimiere tanınan hukuk normu oluşturma düzeyindeki yetki. devlet başkanının
yasama yetkisine yönelik bir sınırlama niteliği taşımaktadır ki. bu aynı zamanda yargı
konusu meselede daha önce yasama yoluyla oluşturulmuş olan hukuk normlarına ilişkin
bir denetleme işlevi görmektedir. Şöyle ki, Kur'an-ı Kerim'de insanlar arasında meydana
gelen ihtilaflar yargılama konusu olduğunda onların adalete uygun biçimde çözülmeleri
emredilmiştir. ' Adalet. şer'llikleri ya doğrudan ya da dalaylı biçimdeKitab ve Sünnet'e
dayandınlmak suretiyle belirlenmiş hüküınle~' vasıtasıyla gerçekleştirilebilir. Şer'llik,
ilahi iradenin keşfi olduğuna göre, ulaşılan hükmün bağlayıcılık derecesi de onun ilahi
iradeye aidiyet kesinliği ölçüsünde olacaktır. İctihada açık alanda bir müctehid hakim için
şer'l hakikati. kendi ulaşmış olduğu hüküm temsil etmektedir. Bu. bir hakimin. yasama
yoluyla konulmuş dahi olsa, kendi ictihadına göre şer'! hakikati temsil etmeyen bir norma
istinaden hükmedemeyeceğine ilişkin prensibi açıklamaktadır. Esasen İslam hukukçulan
da "İnsanlar arasında hak ile hükmet (fahkum beyne'n-nas bi'l-hakk)"5' ayeti ile, hakime
kendi ictihadı dışında başka bir görüşe göre karar vermesinin emredilemeyeceğini öngören ilke arasında irtibat kurınuşlardır. "
Görüleceği üzere müctehid hakimi bağlayan yalnızca iki temel sınırlama bulunmaktadır. Onlar da hakimin hukuk düzeni içinde icma yoluyla kesinleşmiş normlara aykırı
düşmemesi ve usulüne uygun olarak gerçekleştirdiği ictihadına tabi olmasıdır. Böylece
yasamanın yargı yoluyla denetlenmesi ilkesine ulaşılmış olmaktadır.
İslam hukukunun klasik teorisinde yasama karşısında müctehid hal<;jme tanınan
bahse konu yetki, yasama yoluyla oluşturulmuş hukuk normlarının iptali anialnında değil­
dir. Tıpkı günümüz Amerikan modeline benzer biçimde. yasama yoluyla oluşturulan norınun geçersizliğine ilişkin karar, yalnızca görülen dava ile ilglidir; yani nisbi niteliktedir.
Alınan karar hukuk normunun pozitif karakterine bir zarar vermeyeceği gibi, diğer hakimleri ve hatta bir başka somut olayla ilgili olarak hakimin kendisini de bağlamaz. Nitekim
İslam hukukunda hakimierin ictihadlarının değişebileceğine 57 ve kaza! emsalin bağlayıcı
olmadığına58 ilişkin ilkeler de bu tespitimizi desteklemektedir.
dışındaki
51
5
5
51
s:
''
5
'
5
'
56
57
el-Mavcrdi. d-Haı>i'l-Kebir. XVI. 25-26; İbn Ebi' d-Dem.!. 306; İbn Ferhiin, I. 20.
Müctehid olmayan bilkimiere devlet başkanının belli bir mezhebe göre karar verınelerini eınredebile~cği
hususunda bkz. İbn Ferlıiin. I. 21. 52-53.
Nisii 4/58.
eş-Şlitil. Ebu Abdilialı Muhammed b. İdris. Alıkamu'l-Kur'iin. I-II. Derleycn:Ebfi Bekr Alımed b. el-Huscyıı
b. Ali b. Abdilifılı b. Musa el-Beylıaki. Ta'ıif ve Takdim: Ziihid el-Kevseri. Ta'lik: A. Abdulhlilık. Daru'lKütübi'l-llıniyye. Beyruı 1400/1980. ll. 121.
Siid 38/26.
İbn Kudfııne. el-Muğni. Xl. 483: İbn Kudlime. eş-Şerlw'I-Kebfr. Xl. 384.
Bkz. eş-Şatii. ı'v!eı>sıiatu'l-İmiimi'ş-Şajif ei-Kitiibu'l-Umm. I-XV. Tevsik ve Tahric: A. Bedruddin Hassiin.
-+
154
Talip TUrcan
Yasamanın yargı organlannca denetlenebilmesine imkan veren teori, hiikimlerin
mUtlak ictihad yetkilerinin tanındığı ve teknik anlamda kanuniaştırmanın (tedvtn/codification) olmadığı ilk dönemlerde. pozitif düzeyde İsHim hukuk düzeninin icmaa
konu olmuş hükümlerle birlikte yargı kararlan ile temsil olunduğunu söylememize de
imkan vermektedir. 59 Aynca burada mutlak ictihad ehliyetine sahip kimselerin kalmadığı
yolundaki kabul60 ile müctehid olmayan hakimierin yasama yoluyla oluşturulmuş normlara göre hükmetmelerinin emredilebileceği ilkesi arasında da tarihi açıdan bir uyurnun
varlığına dikkat çekmek isteriz. Mezheb doktrinlerinin teşekkülü, yasama organı olarak
devlet başkanlanna, hiikimlere belli bir mezhebe göre hükmetmelerini emretme imkanı
tanırmştır ki, ı bu bir tür kanunlaştırmaltedvln niteliğindedir. Esasen klasik qoktrin söz
konusu tarihi gelişmeyi, müctehid olmayan (mukallid) hakimin kendi mezhebinin üstün
tutulan görüşüne aykın karar vermesini hükme ilişkin bir bozma sebebi saymak suretiyle62
6
hukuklleştirmiştir.
Son olarak belirtmeliyiz ki, hukuk düşüncesinin evrensel ölçekte gelişim süreci
dikkate alındığında, klasik İslam hukuk teorisinde tanınan yasamanın yargı yoluyla denetlenmesi ilkesi, günümüzde dahi bir çok toplum bakımından temel bir sorun olmaya devam
eden siyasi iktidarın sınırlanması hususunda oldukça erken bir dönemde ulaşılan önemli
bir hukuki aşamayı temsil etmektedir. Yazık ki, İslam hukukunun evrensel hukuk düşün­
cesine katkısı niteliğindeki diğer bir kısım ilkeler gibi, yasamanın yargı yoluyla denetlenmesi ilkesi de, tarihi sürecin belli bir safhasından sonra uygulamada kurumsal olarak devam ettirilememiştir.
--7
Daru Kuteybe, by. 1416/1996. XIII, 28: es-Serahsi. XVI. 84-85: İbn Kudfime, el-Muğnf. Xl. 407.
58
59
60
6
ı
62
İslam hukukunda kaza! emsal kavramının tanınmadığı hususunda bkz. Schacht. Joseph. An Jnrroduclimı
10
JslamicLaw, Oxford. University Press (Reprinted). Oxford 197 ı. 26.
Bkz. TUrcan. İslam Hukuk Biliminde Hukuk Nomw. 141-142.211-213,218.
Mesela bkz. el-Amidl, e/-İiıkamjf Usli/i'I-A/ıkanı. IV, 429.
Tarihi stireçte uygulamanın genel olarak belirtilen doğrultuda olduğu hususunda bkz. Malımasani. Subhl.
Felsefetu't-Teşri' jf'l-İsliim, Daru'l-llm. Beyrut 1980, 257; Cin, Halil/Akgtindtiz. Ahmet, Tiirk Hukuk Tarihi
I {Kanw Hukuku), Selçuk Üniversitesi Hukuk.Faktiltesi Yy., Selçuk Üniversitesi Basınıevi, Konya 1989,
159-160.
İbnu'ş-Şıhne, Ebu'I-Velid İbrahim b. Muhammed b. Muhammed ei-Halebi, Lisanu'l-Hukkamjf Ma'r((eti'lAiıkam, (et-Tarfiblusi'nin Muinu'l-Hukkam'ı ile), ei-Matbaatu'I-Meymene. Mısır 1310, 7: İbn Nuceyııı.
Zeynudilin (Zeynulfibidin) b. İbrahim b. Muhammed, el-Balıru 'r-Raik Şer/w Kenzi'd-Dekôik. I-VIf {İbn
Abidin'in hfişiyesi (I-VII) ve et-Tfıri'nin tekmilesi
(VIII-IX) ile}. Dfiru'I-Ktitübi'l-llnıiyye. Beyrut
· 1418/1997, VI, 428: İbn Hacer. Xlli. 31: el-Huraşi. Ebfı Abdiilah Muhammed b. Abdiilah b. Ali. Şer/w
Mulıtasari Sidi Halil. I-VIII (Ali ei-Adevi'nin haşiyesi ile), Dliru Sadır. Beyrut ty. (Bulak 1318 baskısından).
VII, 140.
Mtictehid olmayan hakimin tabi olduğu inıanıın mezhebine göre hUktinı vermesinin lüzunıu hakkında ayııca
bkz. İbn Ferhfın, I, 52-53.