1 AVRUPA BİRLİĞİ YÖNERGELERİNİN ÖNETKİSİ Doç - E
advertisement
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 136, Haziran 2014 Son Güncelleme Tarihi 04.06.2014 HAZİRAN 2014 - SAYI 136 AVRUPA BİRLİĞİ YÖNERGELERİNİN ÖNETKİSİ Doç. Dr. Ahmet M. Güneş, LL.M. (Münster) 1. Giriş Birlik hukukunun üye devletlerin ulusal hukuku üzerinde ortaya çıkarabileceği etkiler, günümüzde Avrupa Birliği hukukunun en çok tartışılan konularından birini oluşturmaktadır. Bu konu, yönergeler bakımından özel bir öneme sahiptir. Zira hukuki etkilerini doğurabilmeleri bakımından iki aşamalı bir süreç öngörülen yönergeler, üye devletlerce ulusal hukuka çoğu kez zamanında ve eksiksiz olarak aktarılmamaktadır. Avrupa Birliği Adalet Divanı geliştirdiği içtihatlarla, ulusal hukuka eksik veya hiç aktarılmayan yönergelerin söz konusu olduğu hallerde belli şartların karşılanması durumunda yönergelerin doğrudan etkili olabileceğine, ulusal hukukun yönergeye uygun yorumlanacağına veya tazminat talep edilebileceğine hükmetmiştir. Yönergelerin doğrudan etkisi, bu konulardan en çok tartışılmış ve Adalet Divanı’nın kararlarında en sık ele alınmış olanıdır. Yönerge hükümlerine uygun Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi, [email protected] 1 yorum ve tazminat talebi konularının da aynı şekilde doktrinde çokça işlendiği ve Adalet Divanı’nın birçok kararına girdiği gözlemlenmektedir. Yönergelerin doğrudan etkililiği, ulusal hukukun yönergelere uygun yorumlanması ve devletin tazminat sorumluluğu, bu bağlamda yönergelerin ulusal hukuka hatalı veya hiç aktarılmamasının doğuracağı yaptırım niteliğindeki hukuki neticelerdir. Çalışmamızın başlığını oluşturan Avrupa Birliği yönergelerin önetkisi ise, bu üç konuyla yakın bir ilişki içinde bulunmasına rağmen esasen farklı bir kategoriyi oluşturmaktadır. Zira yönergelerin önetkisi, ulusal mevzuata eksik yansıtılma veya hiç yansıtılmamanın doğurduğu bir hukuki sonuç veya yaptırım değildir. Başka bir ifadeyle yönergelerin önetkisi, üye devletlerin yönergeleri ulusal hukuka aktarma yükümlülüğünden bağımsız olarak ortaya çıkmaktadır. Dikkat çeken diğer bir nokta, Avrupa Birliği hukukunun doktrinde nispeten az işlenen konularından olan yönergelerin önetkisinin Adalet Divanı’nın kararlarında da pek sık ele alınmadığıdır. Yönergelerin önetkisi konusunda ayrıntılı açıklamalara geçmeden önce, yönergeler hakkında genel bilgiler vererek Avrupa Birliği’nin bu tasarruflarının temel niteliklerini ortaya koymak yararlı olacaktır. 2. Yönergelere İlişkin Genel Açıklamalar Birlik hukukunun ikincil kaynakları arasında çok önemli bir yer işgal eden ve Avrupa Birliği’nin birçok alanda hukuk koyarken başvurduğu tasarrufların başında gelen yönergeler, Avrupa Birliği’nin Çalışma Usulüne İlişkin Antlaşma’nın (ABİA) 288. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir.1 Burada, yönergelerin öngörülen hedef bakımından muhatap üye devlet için bağlayıcı olduğu, ancak bu hedeflere ulaşma biçim ve yönteminin seçiminin ulusal makamlara bırakıldığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla yönergeler, tümüyle bağlayıcı olan tüzüklerden farklı olarak yöneldiği her bir devlet için varılacak hedefler bakımından bağlayıcıdır. Bu hedeflerin üye devletlerin kendi hukuk sistemleri içinde uygulanma yöntemlerine ilişkin tercih ise üye devletlere bırakılmıştır. Yönergeler, tüzüklerin aksine Birlik hukukunun uygulanmasında üye devletler arasındaki yeknesaklaştırmayı sağlamayı değil, üye devletlerin ulusal hukuklarının birbirine uygun şekilde yakınlaştırılmasını hedeflemektedir. Başka bir deyişle yönergeler, Avrupa Birliği mevzuatının tekleştirilmesine değil aksine uyumlulaştırılmasına yöneliktir. Üye devletlerin ulusal hukuklarının Avrupa Birliği hukukuna uyumlu hale getirilmesinde günümüzde geçerli olan genel eğilimin bu uyumlulaştırmanın doğrudan değil de dolaylı olarak yapılması Yönergeler konusunda ayrıca bkz. Güneş, Avrupa Birliği Hukukuna Giriş, İstanbul 2013, s. 148 vd.; Bozkurt/Özcan/Köktaş, Avrupa Birliği Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2012, s. 187 vd.; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 8. Auflage, Tübingen 2012, N. 382 vd.; Arndt/Fischer/Fetzer, Europarecht, 10. Auflage, Heidelberg 2010, s. 45 vd.; Rengeling/Middeke/Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 3. Auflage, München 2014, § 34, N. 32 vd. 1 2 gerektiği olduğu düşünüldüğünde, yönergelerin neden en çok başvurulan yasama işlemi olduğu daha kolay anlaşılır. Yönergelerin sadece öngörülen hedefler bakımından bağlayıcı olup bu hedeflere ulaşılma yöntemi hususunda üye devletlerin serbest bırakılması, yönergeleri ayrıca Avrupa Birliği’nin diğer tasarruflarına göre ulusal çeşitliliğe imkân veren esnek bir araç haline getirmiştir. Bu durum özellikle karmaşık hukuki düzenlemelerin söz konusu olduğu durumlarda, Avrupa Birliği’nin yönergelere başvurmasını kaçınılmaz hale getirmektedir. Konsey ve Komisyon, Avrupa Birliği’nin yönerge çıkarmaya yetkili organlarıdır. Yönergeler, bu organlar tarafından kurucu antlaşmalarda kendilerine tanınan yetkilere dayanılarak çıkarılmalıdır. Kural olarak gerekçeli olmak zorunda olan yönergelerin Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde yayınlanması gerekmektedir. Ayrıca yönergeler, yönergede belirlenen zamanda yürürlüğe girerler. Yürürlüğe giriş tarihine ilişkin bir hüküm bulunmaması halinde, yönergeler Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde yayınlandıkları günü izleyen yirminci günde yürürlüğe girer. Hukuki nitelikleri gereği bir tür çerçeve kanun niteliği taşıyan yönergeler, tüzüklerden farklı olarak genel geçerliliğe sahip değildir. Bu nedenle yönergeler, üye devletlerin hukuk düzenlerinde doğrudan uygulanma kabiliyetine sahip değildir. Yönergelerin üye devletlerde hukuki etkilerini doğurması, ancak üye devletler tarafından ulusal hukuka aktarılma ile mümkündür. Bu bakımdan yönergelerin muhatapları kural olarak sadece üye devletlerdir. Yönergelerin üye devletlerdeki hukuki etkilerinin yönergenin ulusal hukuka uyarlanmasına bağlanması ise, üye devletlerin yönergeleri ulusal hukuka uyarlama yükümlülüğünü doğurmuştur. Üye devletler bu bağlamda, yönergede belirlenen süre içinde yönergeleri ulusal hukuklarına aktarmak zorundadır. Üye devletler bunun yanı sıra, yönerge hükümlerini iç hukuka yansıtma yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmekle mükelleftir. İç hukuka yansıtma yükümlülüğünün yönergede öngörülen süre zarfında veya eksiksiz olarak yerine getirilmemesi, Adalet Divanı tarafından yönergelerin doğrudan etkisi, ulusal hukukun yönergeye uygun yorumlanması ve devletlerin tazminat sorumluluğunun tanınması suretiyle yaptırıma bağlanmıştır. 2 Yönergelerin üye devletlerin aktarım işlemine gerek olmadan ulusal hukukta doğrudan etkiler doğurmasını ifade eden doğrudan etkililik için, ilgili yönergenin üye devlet tarafından öngörülen süre zarfında iç hukuka hiç uyarlanmamış veya eksik şekilde uyarlanmış olması, yönergenin söz konusu hükümlerinin içerik bakımından mutlak ve yeterince belirgin olması ve bu hükümlerin bireylere haklar 2 Bkz. Güneş, s. 151 vd. 3 bahşetmesi gerekmektedir.3 Ulusal hukukun yönerge hükümlerine uygun yorumlanmasından kasıt ise, ulusal hukuka layıkıyla veya hiç aktarmamanın söz konusu olduğu hallerde ulusal düzenlemelerin yönerge ile bağdaşmayan hükümlerinin aktarım için öngörülen sürenin dolmasından itibaren ulusal makamlarca yönergeye uygun biçimde yorumlanmasıdır. Son olarak tazminat talebi, üye devletlerin yönerge hükümlerini zamanında veya layıkıyla ulusal hukuka aktaramadığı hallerde Avrupa Birliği vatandaşlarının uğradığı zararların üye devletlerce karşılanmasını ifade etmektedir. 3. Yönergelerin Önetkisi 3.1. Genel Olarak Daha evvel de ifade ettiğimz üzere yönergeler, üye devletleri öngörülen hedefler bakımından bağlayan, ancak uygulanmalarına ilişkin şekil ve yöntemleri ulusal mercilere bırakan tasarruflar olup, tüzükler gibi doğrudan uygulanabilme olanağına sahip değildir. Bu durum, yönergelerin üye devletler tarafından iç hukuka aktarılma zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır. Başka bir deyişle, yönergelerin iç hukuk bakımından etkili olabilmesi üye devletlerce gerçekleştirilecek bir aktarım işlemine bağlanmıştır. Bununla birlikte Adalet Divanı, üye devletlerin yönergeleri ulusal hukuklarına yansıtma yükümlülüğünü layıkıyla yerine getirmediği hallerde, herhangi bir aktarım işlemine gerek olmadan yönerge hükümlerinin iç hukukta istisnai olarak doğrudan etki doğurabileceğine karar vermiştir. Yönergelerin doğrudan etkisinin tanınmasıyla üye devletlerin yükümlülüklerini ihlal ederek bir yarar elde etmesinin engellenmesi ve Avrupa Birliği hukukunun etkililiğinin sağlanması amaçlanmıştır. Burada vurgulanması gereken önemli bir nokta, doğrudan etkililiğin söz konusu olabilmesi için üye devletlerin ulusal hukuka aktarım yükümlülüğünü ihlal etmiş olması gerektiğidir. Bu tarz bir ihlalden söz edilebilmesi için ise, yönerge hükümlerinin üye devlet tarafından yönergede öngörülen süre zarfında, iç hukuka hiç aktarılmamış veya eksik şekilde aktarılmış olması gerekir. Dolayısıyla, yönergelerin doğrudan etkisinin ancak yönergede aktarım için öngörülen sürenin sona ermesinden sonra söz konusu olabileceği ifade edilmelidir. Zira üye devletlere yönergelerin ulusal hukuka uygun araç ve yöntemlerle aktarılması için tanınan bu sürenin sona ermesini beklemeden ilgili hükümlerin doğrudan etkililiğinin kabulü, doğrudan etkililiğin dayandığı yaptırım düşüncesine ve bir hukuki 3 Bu konuda bkz. Güneş, AÜHFD 2009, S. 2. s. 283 vd. 4 tasarruf olarak yönergenin dayandığı temel anlayışa aykırı olacaktır. Benzer bir durum, ulusal hukukun yönerge hükümlerine uygun yorumlanması bağlamında da söz konusudur. Genel kanı, ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesinden önce yönergelerin bağlayıcı etkisinden bahsedilmeyeceğinden, ulusal hukukun yönergeye uygun yorumlanması zorunluluğunun ancak yönergede aktarım için öngörülen sürenin sona ermesinden sonra hâsıl olduğudur. Aynı şekilde tazminat talebinin ileri sürülebilmesi için de ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesi gerekmektedir. Yönergelerin önetkisinde ise, yukarıdakilerden farklı bir durum söz konusudur. Burada, Avrupa Birliği tarafından kabul edilmekle birlikte üye devletlerce ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin henüz dolmadığı durumlarda yönergelerin hukuken bağlayıcı bir etki doğurup doğurmayacağı sorusuna yanıt aranmaktadır. Yönerge hükümlerinin en geç yönergede öngörülen sürenin sonuna kadar iç hukuka aktarma yükümlülüğüne rağmen, Adalet Divanı iç hukuka aktarma süresi sona ermeden yönergelerin yayınlanması ile bir önetki doğurduğunu kabul etmektedir. Adalet Divanı’nın bu konudaki ilk önemli içtihadını oluşturan Inter-Environnement Wallonie4 kararında, Avrupa Topluluğu Antlaşması’nın 10. maddesinde (şu an ABA md. 4, f. 3) düzenlenmiş olan sözleşmeye sadakat prensibinden hareketle böyle bir etkinin varlığından bahsedilerek, üye devletlerin yönergelerden haberdar olmasından yönergelerin ulusal hukuklara aktarılması için öngörülen sürenin sona ermesine kadar olan zaman diliminde üye devletlerin yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmaları gerektiğine işaret edilmiştir. Görüldüğü gibi Adalet Divanı, yönergelerin önetkisini Birlik hukukunun etkililiği ilkesi veya yönergelerin iç hukuka uyarlanma yükümlülüğü yerine sözleşmeye sadakat ilkesine dayandırmıştır. Önemsiz nitelikteki bazı küçük değişiklikler bir yana bırakılırsa Adalet Divanı’nın bu kararda esas aldığı düşünceleri günümüze kadar istikrarlı bir biçimde sürdürdüğü ifade edilmelidir. 3.2. Kavramsal Çerçeve Yönergelerin önetkisi konusunda ayrıntılı açıklamalara geçmeden önce, olası bir karışıklığa engel olmak adına bazı kavramlardan tam olarak ne anlaşılması gerektiğinin ortaya konması gerekmektedir.5 Daha önce de değindiğimiz üzere yönergeler, üye devletlerin hukuk düzenlerinde doğrudan bir etkiye sahip olmayıp, hukuki etkilerini ancak üye devletler 4 EuGH, (Inter-Environnement Wallonie), Slg. 1997, I- s. 7411. Bu bağlamda ayrıca bkz. Gronen, Die Vorwirkung von EG-Richtlinien, Baden-Baden 2006, s. 13 vd.; Schliesky, DVBl 2003, s. 635 vd.; Jarass, NJW 1990, s. 2420 vd. 5 5 tarafından ulusal hukuka aktarma ile doğurmaktadır. Dolayısıyla doğrudan etkililik gibi istisna durumlar bir yana bırakılıra, yönerge hükümlerinin iç hukukta bir etki doğurabilmesi için kural olarak ulusal bir aktarım işlemine gereksinim vardır. İç hukukta etkili olmadan kasıt, üye devletlerin hukuk sistemine dâhil olarak iç hukukta uygulanma imkânı bulmadır. Etkililiğin bu noktada uygulanabilme ile eş anlamlı olduğunu belirtilmek yararlı olacaktır. Bu açıklamalardan hareketle, yönergelerin etkililiğinin iç hukuka aktarım işlemini gerektirdiği, ancak bazı şartların karşılanması durumunda ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesinden itibaren yönerge hükümlerinin etkili olabileceği ifade edilmelidir. Bu bakımdan, ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesi yönergelerin etkili olması bakımından belirleyici olan andır. Geçerlilik, etkililik ile yakından alakalı diğer bir kavramdır. Geçerlilik, bir düzenlemenin hukuk dünyasında normatif bakımdan var olmasını ifade etmektedir. Bir hukuki düzenleme, usulüne göre kabul edilmeyle birlikte geçerli bir norm haline gelmektedir. Başka bir deyişle, yetkili organlarca kabul edildikten sonra resmi bir gazete veya başka bir yolla yayınlanma veya kamuya duyurulma suretiyle hukuk dünyasında var olma olanağı eden normlar geçerli hale gelmektedir. Etkili olabilmek için geçerli olmanın zorunlu olduğu düşünüldüğünde, geçerliliğin etkililiğin önkoşulu olduğu belirtilmelidir. Etkililik ve geçerliliğin konumuz bakımından ne ifade ettiğinin ortaya konabilmesi için, yönergelerin Avrupa Birliği’nin iki aşamalı yasama işlemlerinden olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Birlik organlarınca yönergenin kabulü ile ilk aşamada yönergenin içeriği üye devletler muhatap alınarak belirlenirken, ikinci bir aşamada üye devletler kendi ulusal hukuklarını yönerge hükümlerine uyarlamaktadır. Dolayısıyla yetkili organlarca kabul edilerek Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde yayınlanmak suretiyle yürürlüğe girerek geçerlilik kazanan yönergeler, en geç yönergede öngörülen sürenin sonunda üye devletlerce ulusal hukuka aktarılmayla birlikte etkili olmaktadır. Yönergelerin önetkisi (Vorwirkung von Richtlinien, anticipatory effects of directives) ise, geçerli olma ve etkili olma arasındaki süre zarfında yönergelerin birtakım etkiler doğurmasını ifade etmektedir. Bu bakımdan önetki, esasen yönergelerin ulusal hukuka aktarım için öngörülen zaman diliminde ortaya çıkardığı etkileri tanımlamaktadır. Dolayısıyla yönergeler, öncelikle geçerli olmakta, akabinde önetki doğurmakta ve nihayet sonrasında etkili olmaktadır. Bununla birlikte, yönergelerin önetki aşamasında doğurduğu etkinin yönergelerin ulusal hukuka aktarıldıktan sonra veya bu aktarım henüz söz konusu olmadan doğrudan etkililik yoluyla ortaya çıkan etkiden farklı olduğu belirtilmelidir. Zira ulusal hukuka aktarım gerçekleştirildikten sonra veya doğrudan etkililik söz konusu 6 olduğunda, ilgili yönerge hükümleri ulusal hukukun bir parçası haline gelerek yetkili ulusal makamlarca ulusal bir düzenleme gibi doğrudan uygulanma olanağı elde etmektedir. Oysa önetkide, yönerge hükümlerinin iç hukukta ulusal düzenlemeler gibi doğrudan uygulanması değil, aksine üye devletlerin yönergede öngörülen hedefleri etkisizleştirecek veya tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerinin menedilmesi söz konusudur. Bu bakımdan önetkide, yönergelerin normal etkisi veya doğrudan etkisine kıyasla oldukça sınırlı bir hukuki etkinin söz konusu olduğunu ifade etmek gerekir. Yönergelerin önetkisi ile geçerlilik elde eden ancak henüz uygulanma imkânı elde edemeyen yönergelerin ulusal hukuka aktarım sürecinde ortaya çıkardığı birtakım etkilerin kastedildiği ifade edildikten sonra, önetki kavramı ile yakından alakalı diğer bazı kavramlara değinmek gerekir. Bu bağlamda öncelikle, erken etki (Frühwirkung) kavramına değinmek yararlı olacaktır. Erken etki, kısaca yönergelerin henüz kabul edilmeden önce doğuracağı etkileri tanımlayan bir kavramdır. Erken etki konusu ile ilgili olarak, bilhassa henüz kabul edilmemiş yönerge önerilerinin üye devletler bakımından bağlayıcı bir etki doğurup doğurmayacağı sorusunun tartışıldığı dikkat çekmektedir. Yönergelerin erken etkisinin kabul edilmesi gereğinden hareket eden kesimler, kabul ettiği yönerge önerileri ile Komisyon’un üye devletlerin hukuki düzenlemelerinin uyumlulaştırılmasına yönelik olarak bir politika ortaya koyduğunu ve üye devletlerin bu önerilerce ele alınan konularda kabul ettiği ulusal düzenlemelerinden bu önerilerle çelişenlerin ileride yasalaşacak bu yönergelerin ulusal hukuka aktarımını engelleyebileceğini veya geciktirebileceğini ileri sürmektedir. Bu nedenle, ilgili yönerge önerilerinin yayınlanması ile birlikte üye devletler bakımından yönerge önerisinde yer alan hususlarda düzenlemeye gitmemeye ilişkin bir yükümlülüğün (Stillhaltepflicht) söz konusu olacağı belirtilmiştir.6 Yönergelerin erken etkisine ilişkin olarak yukarıda belirtilen düşüncelerin gerek doktrin gerekse Adalet Divanı’nın kararlarında pek de rağbet görmediğine işaret etmekte yarar vardır.7 Öncelikle belirtmek gerekir ki, Avrupa Birliği’nde hukuk koyma birden çok organın katılım ve işbirliğine dayanan karmaşık bir süreçtir. Avrupa Birliği’nin en geniş uygulama alanına sahip yasama prosedürü olan olağan yasama usulünden hareket edecek olursak, yönergelere ilişkin yasama sürecinin Komisyon’un Konsey veya Avrupa Parlamentosu’na 6 Bu konuda bkz. Grabitz, Stillhalte-Verpflichtung vor dem Binnenmarkt, Berlin 1998, s. 40 vd.; Gronen, Die Vorwirkung von EG-Richtlinien, Baden-Baden 2006, s. 16 vd.; Meßerschmidt, ZG 1993, s. 11 vd. 7 Erken etkinin reddi yönünde doktrindeki görüşler için bkz. Ehricke, ZIP 2001, s. 1312 vd.; Schliesky, DVBl 2003, s. 633; Hofmann, Die Vorwirkung von Richtlinien, in: Riesenhuber (Hrsg.), Handbuch Europäische Methodenlehre, 2. Auflage, Berlin 2010, s. 465 vd.; Calliess/Ruffert, EUV/EGV Kommentar, 3. Auflage, München 2007, EGV Art. 249, N. 46. 7 ilgili yönerge önerisini sunması ile başladığını belirtmeliyiz. 8 Bu yönerge önerisi, daha sonra Avrupa Parlamentosu ve Konsey’de değişiklik önerileri ile birlikte tartışılarak son halini alır. İlgili yönerge önerisi, Avrupa Parlamentosu ve Konsey’in onayını aldıktan sonra yasalaşma olanağına kavuşmaktadır. Bu bağlamda belirtilmesi gereken ilk nokta, Komisyon’un sunduğu yönerge önerilerinin yasalaşmasının bazı durumlarda üç veya dört yılı aşabildiğidir. Bunun dışında, Komisyon’un sunduğu yönerge önerisinin aynen kabul edilmesinin çoğu kez söz konusu olmadığı belirtilmelidir. Birçok yönergenin nihai şeklinin Komisyon tarafından sunulan öneriden önemli ölçüde farklılaşması sıkça karşılaşılan bir durumdur. Bunların yanı sıra, Komisyon tarafından sunulan yönerge önerilerinin Avrupa Birliği’nin diğer organlarınca gerekli desteği görmeyip yasalaşamamasının da mümkün olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bu olasılıklar karşısında, üye devletlere ilgili yönergeler yeterince somutlaştıktan sonra yani bu yönergelerin kabulüyle birlikte birtakım yükümlülüklerin yüklenmesi daha isabetli görünmektedir. Henüz geçerlilik elde etmemiş yönergelere ilişkin olarak yükümlülükler öngörme, varsayımsal durumlardan hukuki sonuçlar çıkarma anlamına geleceğinden temel hukuk mantığına da aykırılık oluşturacaktır. Yönergelerin erken etkisinin tanınması ayrıca, Komisyon’un yönerge önerilerine normatif etki atfedilmesi anlamına geleceğinden Avrupa Birliği’nin temel yetki kurallarına aykırılık teşkil edecektir. Bu tarz bir yasama önerisi, Avrupa Birliği’nce kabul edilmiş hukuki düzenlemelerin sahip olduğu demokratik meşruiyete de sahip olmayacaktır. 3.3. Adalet Divanı Kararları Avrupa Birliği yönergelerinin ulusal hukuka aktarım için öngörülen süre henüz dolmadan önce bir önetki doğurduğuna ilişkin görüş esasen Adalet Divanı’nın içtihatlarına dayanmaktadır. Bu bakımdan, Adalet Divanı’nın bu bağlamda vermiş olduğu kararlara değinerek bu konudaki içtihatların nasıl bir evrim geçirdiğinin ortaya konmasında yarar vardır. 5 Nisan 1979 tarihinde Ratti9 davasında verilen karar, Adalet Divanı’nın temas edilmesi gereken ilk kararıdır. Adalet Divanı, bu davada diğer hukuki meselelerin yanı sıra ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesinden önce yönergelerin yasama organları bakımından bağlayıcı etkiler doğurup doğurmadığı sorusunu ele almıştır. Bu soruya ayrıntılı bir yanıt vermekten imtina eden Adalet Divanı verdiği kararda, yönergelerde ulusal hukuka aktarım için öngörülen süre henüz sona ermediği sürece üye devletlerin ilgili konuyu serbestçe düzenleyebileceğini ifade etmekle yetinmiştir. Adalet Divanı, üye devletlerin 8 9 Daha detayı olarak bkz. Güneş, s. 187 vd.; Haratsch/Koenig/Pechstein, N. 296 vd. EuGH, Slg. 1979, s. 1626. 8 yönergede öngörülen süre sona erene kadar yönergede düzenlenen meseleleri herhangi bir sınırlamaya tabi olmadan ulusal düzenlemeleri ile serbestçe düzenleyebileceğinden hareket etmek suretiyle yönergelerin önetkisini bir bakıma reddetmiştir. Adalet Divanı bu tutumunu 1987 yılında Teuling10 davasında verdiği kararda da sürdürmüştür. Bu davada yönergenin kabulü ve yönergede ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesi arasındaki zaman zarfında ulusal bir kanunun yönerge ile çelişecek biçimde değiştirilmesi Adalet Divanı tarafından hukuka aykırı olarak nitelenmemiştir. Adalet Divanı bu kararını ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin henüz dolmaması nedeniyle üye devletler bakımından bağlayıcı bir etkinin henüz doğmadığına dayanarak vermiştir. Adalet Divanı’nın yönergelerin önetkisini prensip olarak kabul eden ilk kararı, 18 Aralık 1997 tarihinde Inter-Environnement Wallonie11 davasında verilmiştir. Bu davanın temelini Belçika Devlet Şurası’nın (Conseil d'État) Adalet Divanı’na önkarar usulü kapsamında yaptığı bir başvuru oluşturmaktadır. Bu başvuruda diğer hususların yanı sıra Avrupa Birliği kurucu antlaşmalarının ulusal hukuka aktarım için öngörülen süre henüz devam ederken üye devletlerin yönergede öngörülen hükümlere aykırılık oluşturacak ulusal düzenlemeleri kabul etmesini yasaklayıp yasaklamadığı sorusuna yanıt aranmıştır. Bu soruya ilişkin kısa yanıtında Adalet Divanı, ATA’nın 10. maddesinin 2. fıkrası (şu an ABA md. 4, f. 3), ATA’nın 249. maddesinin 3. fıkrası (şu an ABİA md. 288, f. 3) ve ilgili yönerge uyarınca üye devletlerin ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sonuna kadar yönergede yer alan hedeflere ulaşılmasını sağlamak amacıyla gerekli tüm tedbirleri almakla yükümlü olduğunu ifade etmiştir. Bu tarz bir yükümlülükten hareketle Adalet Divanı, üye devletlerin yönergelerden haberdar olmasından yönergelerin ulusal hukuklara aktarılması için öngörülen müddetin sona ermesine kadarki süreyi kapsayan zaman diliminde yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmaları gerektiğine dikkat çekmiştir. Inter-Environnement Wallonie kararında yer alan ifadelerinden yola çıkarak Adalet Divanı’nın oldukça sınırlı bir önetki konseptini benimsediği belirtilmelidir.12 Öncelikle ulusal hukuka aktarım için öngörülen müddet üye devletlere ilgili yönergeyi ulusal hukuka yansıtma için alacakları tedbirler bakımından ihtiyaç duydukları süreyi oluşturduğundan, bu sürenin sona ermesine kadar ilgili yönergeleri ulusal hukuk düzenlerine aktardıkları sürece üye devletlere herhangi bir suçlamada bulunulamaz. Başka bir deyişle, üye devletlerin bu sürenin 10 EuGH, Slg. 1987, s. 2497. EuGH, Slg. 1997, I- s. 7411. 12 Ayrıca bkz. Röthel, ZeuP 2009, s. 36 vd.; Lemke, Die Wirkung von Richtlinien und Rahmenbeschlüssen im nationalen Recht der Mitgliedstaaten, Berlin 2011, s. 12 vd.; Weiß, DVBl 1998, s. 570 vd. 11 9 sona erdiği an itibariyle ilgili hükümleri ulusal hukuka aktarmış olması Avrupa Birliği hukuku bakımından yeterli olup, bu sürenin devam ettiği zaman aralığında ulusal hukuka aktarımda bulunmadıkları gerekçesiyle üye devletlere herhangi bir ithamda bulunmak mümkün değildir. Ulusal hukuka aktarım için öngörülen süre boyunca Adalet Divanı’nın üye devletler bakımından söz konusu olacağını ifade ettiği tek yükümlülük ise, yönergede öngörülen hedeflere aktarım süresinin sona ermesi ile erişilmesini güvence altına almaktır. Adalet Divanı bu bağlamda, üye devletlerin aktarım süresi devam ederken yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmasını yeterli görmüştür. Dolayısıyla kabul edilme anından ulusal hukuka aktarılma için öngörülen müddetin sona ermesine kadar olan süre boyunca yönergelerin üye devletlerin tümüyle hareketsiz kalması konusunda bir etki (Sperrwirkung-blocking effect) ortaya çıkardığından bahsetmek mümkün görünmemektedir. Adalet Divanı’nın bunun yerine yönergelerin bu zaman aralığında kapsamı daha dar olan bir engelleme yasağı (Frustrationsverbot-prohibition of frustrating) doğurduğunu benimsediği belirtilmelidir.13 Adalet Divanı, Inter-Environnement Wallonie kararında üye devletlerin ulusal hukuka aktarım süresi boyunca kural olarak serbest olduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla bu süre boyunca üye devletlere ne yönerge hükümlerini erken bir zamanda ulusal hukuka yansıtmaya ilişkin bir yükümlülük yüklenebilir ne de üye devletlerin bu süre zarfında yönerge içeriğinden uzaklaşmaları yasaklanmaktadır. Ancak bu sürenin sona ermesi ile birlikte yönergede öngörülen hedeflere erişilmediği hallerde, Avrupa Birliği hukukuna bir aykırılıktan söz edilebilecektir.14 Adalet Divanı’nın engelleme yasağı olarak ifade edilen bu etkiyi dayandırdığı ABA’nın 4. maddesinin 3. fıkrasında, sözleşmeye sadakat ilkesinin ele alındığı dikkat çekmektedir. Buna göre üye devletler, Avrupa Birliği hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerinin yerine getirilmesini sağlamak üzere genel veya özel her türlü uygun tedbiri alacak ve Avrupa Birliği’nin görevlerinin yerine getirilmesini kolaylaştıracak ve Birliğin hedeflerinin gerçekleştirilmesini tehlikeye düşürebilecek her türlü önlemden kaçınacaktır. Adalet Divanı’nın 8 Mayıs 2003 tarihinde ATRAL15 davasında yönergelerin önetkisine ilişkin olarak verdiği karara da değinmekte fayda vardır. Bu davanın merkezinde de Belçika Devlet Şurası’nın Adalet Divanı’na önkarar usulü kapsamında yaptığı bir başvuru bulunmaktadır. Bu davada, kabul ediliş ve yürürlüğe giriş tarihleri arasındaki bir yıllık zaman dilimi içinde kabul edilen bir Belçika yönetmeliğinin Avrupa Birliği’nin 99/3 sayılı yönergesinin hükümleri ile Bu konuda ayrıca bkz. Röthel, ZeuP 2009, s. 37; Weiß, DVBl 1998, s. 572 vd.; Lemke, s. 12 vd.; . Ehricke, ZIP 2001, s. 1314; Kühling, DVBl 2006, s. 858; Streinz, Europarecht, 8. Aulage, Heidelberg 2008, N. 460. 14 Röthel, ZeuP 2009, s. 37; Weiß, DVBl 1998, s. 571 vd. 15 EuGH, Slg. 2003, s. I-4431. 13 10 uyumlu olmasının gerekli olup olmadığı sorusuna yanıt aranmaktadır. Adalet Divanı öncelikle, üye devletlerin kural olarak ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürede yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmaları gerektiğinin altına çizmiştir. Bunun devamında, Avrupa Birliği’nin 99/3 sayılı yönergesinin ulusal hukuka aktarım süresinde kabul edilen ve bu yönerge hükümleri ile aynı hususları ele alan Belçika yönetmeliğinin bu yönergede öngörülen hedeflere erişilmesini ciddi anlamda tehlikeye düşürmeye uygun olduğunu ifade ederek, Belçika’nın bu düzenlemesini Avrupa Birliği hukukuna aykırı bulmuştur. 22 Kasım 2005 tarihinde Mangold16 davasında verilen karar, Adalet Divanı’nın yönergelerin önetkisine ilişkin içtihatları bağlamında önem arz eden diğer bir karardır. InterEnvironnement Wallonie davasında ortaya konan içtihadın küçük revizyonlarla devam ettirildiği bu davada, diğer hususlarla birlikte Alman Kısmi ve Süreli İş Akdi Kanunu’nun (TzBfG) Avrupa Birliği’nin 2000/78 sayılı yönergesine uygunluğu ele alınmıştır. Bu dava bağlamında belirtilmesi gereken ilk husus, 2000/78 sayılı yönergenin ulusal hukuka aktarımı için üye devletlere üç yıllık bir sürenin tanındığıdır. Yönerge hükümlerine esasen aykırılık oluşturan ilgili Alman kanunu bu üç yıllık süre içinde kabul edilmiştir. Bunların dışında, yönergede üye devletlerin ulusal hukuka aktarım için ek bir üç yıllık süreden istifade edebileceği belirtilmiştir. Ancak bu ek süreden yararlanma, üye devletlerin yönergenin ulusal hukuka aktarımı konusunda elde ettikleri gelişmeleri gösteren yıllık raporları Komisyon’a sunma koşuluna bağlanmıştır. Mangold kararında ikili bir ayrıma giden Adalet Divanı, ulusal hukuka aktarım için öngörülen süreye ek bir sürenin tanınmadığı hallerde üye devletlerin kural olarak yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmasının yeterli olacağını ifade etmiştir. Bununla birlikte, ulusal hukuka aktarım için ilave bir sürenin öngörüldüğü hallerin bu kurala istisna oluşturacağı belirtilmiştir. Yönergenin ilgili hükmünden hareketle ilave sürenin kullanılmasının yönergenin ulusal hukuka aktarılmasında bazı ilerlemeler kaydedilmesi ve düzenli raporlar sunulması koşuluna bağlanmış olduğuna dikkat çeken Adalet Divanı, ulusal hukuka aktarım için öngörülen ikinci sürede de ilkine benzer biçimde yalnızca bir engelleme yasağının geçerli olduğunun ileri sürülmesinin gerçekçi olmayacağına dikkat çekmiştir. Zira ikinci sürenin öngörülmesi, doğrudan üye devletlerin yönerge hükümlerinin ulusal hukuka aktarımı bağlamında birtakım ilerlemeler elde etmesi koşuluna bağlanmıştır. Dolayısıyla ulusal hukuka aktarım için tanınan ikinci süre EuGH, Slg. 2005, s. I-9981. Bu dava ile ilgili olarak ayrıca bkz. Kühling, DVBl 2006, s. 859 vd.; Röthel, ZeuP 2009, s. 38 vd.; Frenz, Hanbuch Europarecht 5, Berlin 2010, N. 1170 vd.; Hofmann, s. 438 vd. 16 11 zarfında üye devletlerce alınan tedbirler veya kabul edilen düzenlemelerin yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürmemesi yeterli olmayacaktır. Bunun ötesinde, bu dönemde kabul edecek düzenleme veya tedbirlerin yönergede öngörülen hedeflere yaklaşılmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Ancak üye devletlerin bu tarz bir yükümlülüğün ulusal hukuka aktarım için ilave bir sürenin öngörüldüğü istisnai hallerde söz konusu olabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Adalet Divanı’nın bu davada dikkat çektiği diğer bir nokta, uyuşmazlığa konu ikincil hukuk düzenlemesinin aynı zamanda ayrımcılık yasağı gibi hukukun genel bir ilkesinden kaynaklandığı hallerde ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermiş olmasının ilgili düzenlemenin etki doğurması bakımından zorunlu olmadığıdır. Zira bu tür bir durumda yönergenin değil aksine hukukun genel ilkesinin etki doğurması söz konusudur. Adalet Divanı, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie17 davasında verdiği kararda da yönergelerin önetkisi konusunu ele almıştır. Bu davanın temelini Adalet Divanı’na önkarar usulü kapsamında Hollanda’dan yapılan bir başvuru oluşturmaktadır. Bu başvuru kapsamında Avrupa Birliği’nin 98/8 sayılı yönergesinde öngörülen geçiş hükümlerinin ulusal hukuka aktarım için tanınan sürenin sona ermesinden sonra uygulanıp uygulanmayacağı sorusuna cevap aranmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, söz konusu yönerge üye devletlerin bitkilerin korunmasına ilişkin ulusal düzenlemelerini uzun bir süreye yayılacak şekilde aşamalı olarak yönerge hükümlerine yakınlaştırılmasını öngörmekte idi. Adalet Divanı verdiği kararda, yönergede öngörülen hedeflerin bu geçiş dönemi boyunca da dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla üye devletler, bu geçiş dönemi boyunca yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek düzenlemeler kabul etmekten kaçınmak zorundadır. Bu bakımdan, engelleme yasağının bu tür geçiş dönemlerinde de geçerli olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. Adeneler18 uyuşmazlığında verilen karar, Adalet Divanı’nın yönergelerin önetkisi konusunda önem taşıyan diğer bir içtihadıdır. Adalet Divanı, yönergelerin önetkisinin kabulünden beri ilk kez bu davada ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesinden evvel ayrıca ulusal hukukun yönerge hükümlerine uygun yorumlanmasına ilişkin bir yükümlülüğün de söz konusu olup olmayacağı sorusunu ele almıştır. Söz konusu davada Yunanistan Avrupa Birliği’nin 1999/70 sayılı yönergesini ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesinden yaklaşık 9 ay sonra ulusal hukuka yansıtabilmiştir. Önkarar usulü kapsamında Adalet 17 18 Divanı’na ulusal hukukun yönerge hükümlerine uygun EuGH, Slg. 2006, s. I-8839. EuGH, Slg. 2006, s. I-6057. Bu kararla ilgili olarak ayrıca bkz. Röthel, ZeuP 2009, s. 47 vd. 12 yorumlanması yükümlülüğünün aktarım için öngörülen sürenin sona ermesiyle mi yoksa yönerge hükümlerinin ulusal hukuka aktarılmasını sağlayan düzenlemelerin yürürlük kazanmasıyla mı geçerli olacağı sorusu yöneltilmiştir. Adalet Divanı, öncelikle ulusal hukukun yönergeye uygun yorumlanmasına ilişkin yükümlülüğün yönergede öngörülen aktarım süresinin sona ermesi ile geçerlilik kazanacağını belirterek bu sürenin bitiminden evvel bu tarz bir yükümlülüğün üye devletlere yüklenmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir. Adalet Divanı, kabul ve ulusal hukuka aktarım için öngörülen bu süre zarfında üye devletlerin yalnızca yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmalarına ilişkin bir yükümlülüğünün söz konusu olduğuna dikkat çekmiştir. Üye devletlerin ulusal makamları olmalarından dolayı mahkemelerin de bu zaman aralığında muhatabı olduğu tek yükümlülük budur. Dolayısıyla bu süre boyunca yönergede yer alan hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek tarzda kararlar almaktan kaçınmak ulusal mahkemelerin Avrupa Birliği hukuku uyarınca riayet etmesi gereken temel yükümlülüktür; yönergelere uygun yorum yapma yükümlülüğü ise bu sürenin sona ermesi ile söz konusu olacaktır. Bu bakımdan, Adalet Divanı’nın engelleme yasağının yasamanın yanı sıra yargı bakımından da geçerli olduğu sonucuna vardığını ifade etmek mümkündür. Son olarak 14 Haziran 2007 tarihinde Komisyon/Belçika19 davasında verilen karara değinmek gerekir. Avrupa Birliği’nin 2002/30 sayılı yönergesinin ulusal hukuka aktarımı için öngörülen süre henüz devam ederken Belçika’nın bu yönergede öngörülen hedeflerle bağdaşmayan bir yönetmeliği kabul etmesi bu uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır. Belçika’nın kabul ettiği bu düzenlemeyle Avrupa Birliği hukukuna aykırı davrandığı gerekçesiyle Komisyon tarafından açılan ihlal davasında, Adalet Divanı bu yönetmeliğin yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek nitelikte olduğu sonucuna varmıştır. Adalet Divanı bu bağlamda önetki konusundaki yerleşik içtihadına atıfta bulunarak, ATA’nın 10. maddesinin 3. fıkrası ile ATA’nın 249. maddesinin 3. fıkrası uyarınca ulusal hukuka aktarım için öngörülen süre boyunca üye devletlerin yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kural olarak kaçınması gerektiğini ifade etmiştir. Yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürmeye elverişli işlem ve eylemlerin tespitinde, yönerge hükümlerine herhangi aykırılıktan ziyade ilgili ulusal düzenlemenin yönergenin ulusal hukuka yansıtılmasına ilişkin nihai ve külli bir aktarım olup olmadığının bilhassa dikkate alınması gerektiği belirtmiştir. Adalet Divanı, somut olayda yönergede öngörülen hedefe zamanında ulaşılmasını engelleyeceği tahmininden yola çıkarak 19 EuGH, Slg. 2007, s. I-4749. Bu kararla ilgili olarak ayrıca bkz. Pechstein, DeLuxe 07/2007, s. 1 vd. 13 ilgili ulusal düzenlemenin engelleme yasağına aykırılık oluşturduğundan hareket etmiştir. Dolayısıyla, yönerge hükümlerine aykırı olmakla birlikte geçerlilik süreleri ilgili yönergelerin ulusal hukuka aktarım süresinin sonunda bitecek geçici ulusal düzenlemeler engelleme yasağına aykırılık oluşturmayacaktır. 3.4. Doktrindeki Görüşler Adalet Divanı, Inter-Environnement Wallonie kararından bu yana yönergelerin önetkisinin kabulü konusunda istikrarlı çizgiyi takip etmiş ve bu içtihadının üye devletlerin yargı mercileri nezdinde de kabulünü sağlamıştır. Adalet Divanı’nın yönergelerin önetkisi konusundaki içtihadı, doktrinde de geniş bir kabul görmüştür. Yönergelerin önetkisini kabul eden çevrelerin Adalet Divanı’nın bu konudaki içtihadını büyük ölçüde takip ederek benzer argümanlara dayandığı dikkat çekmektedir.20 Bu bağlamda, öncelikle yönergelerin sahip olduğu hususiyetlerin dikkatli bir biçimde göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Yönergelerin tüzüklerden farklı olarak doğrudan uygulanma kabiliyetine sahip olmayıp hukuki etkilerini doğurabilmeleri bakımından üye devletlerce ulusal hukuka aktarıma gereksinim duymaları nedeniyle, ulusal hukuka aktarım için üye devletlere yönergelerde zorunlu olarak bir mühlet verildiği belirtilmiştir. Üye devletler en geç bu sürenin sonuna kadar yönerge hükümlerini iç hukuklarına aktarmakla yükümlüdür. Bu bakımdan, yönergelerin geçerliliği ve yürürlüğü arasındaki ayrım önem taşımaktadır. Hukuk dünyasında varlık kazandıkları kabul ediliş anı itibariyle geçerlilik elde eden yönergeler, hukuki etkilerini doğurarak yürürlük kazanmak için ise ulusal hukuka aktarıma ihtiyaç duymaktadır. Bu noktada, yönerge hükümlerini ulusal hukuka aktarım süresinin sona erdiği ana kadar iç hukuka aktardığı sürece üye devletlere herhangi bir isnatta bulunmak mümkün görünmemektedir. Başka bir deyişle, üye devletlerin yönerge hükümlerini bu sürenin sona ermesi ile birlikte ulusal hukuka aktarmış olması yeterli olup, aktarımın daha erken bir evrede gerçekleştirilmesi üye devletlerden talep edilemez. Dolayısıyla, yönerge hükümlerinin ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sona ermesinden evvel yürürlük kazanması yönergelerin temel özelliklerine aykırılık oluşturacaktır. Yönergelerin önetkisinin ise yürürlükten farklı bir durum olarak ele alınması gerektiği belirtilmiştir. Önetkide, kabul edilişten ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sonuna Bkz. Gronen, s. 18 vd.; Schliesky, DVBl 2003, s. 634 vd.; von Danwitz, JZ 2007, s. 700 vd.; Röthel, ZeuP 2009, s. 34 vd.; Pechstein, DeLuxe 07/2007, s. 2 vd.; Berkemann/Halama, Handbuch zum Recht der Bau- und Umweltrichtlinien der EG, Bonn 2008, s. 85 vd.; Haratsch/Koenig/Pechstein, N. 338; Ehricke, ZIP 2001, s. 1312 vd.; Rengeling/Middeke/Gellermann, § 34, N. 46 vd. 20 14 kadar olan zaman diliminde yönergelerin birtakım hukuki etkiler doğurması söz konusudur. Bununla birlikte, sözü edilen zaman aralığında yönerge hükümlerinin yürürlük kazanmadığına dikkat çekilmiştir. Bunun yerine, yürürlükten daha dar kapsamlı bir hukuki etki söz konusudur. Adalet Divanı’nın önetkinin kapsamında ilişkin yaklaşımının da doktrinde önemli ölçüde kabul gördüğü belirtilmelidir. Bu bağlamda, önetkinin yönergelerin kabul edilmesi ve ulusal hukuka aktarılma için öngörülen sürenin sona ermesine kadar olan zaman aralığında üye devletlere yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmaya ilişkin bir ödev yüklediği belirtilmiştir. Bu bakımdan, önetkinin bir tür engelleme yasağı olarak tezahür ettiği belirtilmiştir. Önetkinin kapsamını genişleten yaklaşımların ise doktrinde genel olarak taraftar bulmadığı dikkat çekmektedir. Bu bakımdan, sözü edilen zaman diliminde yönergelerin üye devletlerin tümüyle hareketsiz kalması konusunda bir etki doğuracak tarzda önetki göstereceğine ilişkin görüşün benimsenmediği belirtilmelidir. Bu tarz kapsamlı bir etki, yönergelerin temel özelliklerine uygun olmadığı gibi ulusal hukuka aktarım konusunda üye devletlere yüklenen yükümlülüğe de aykırılık oluşturmaktadır. Buradan hareketle, yönergede öngörülen hedeflerin gerçekleştirilmesini ciddi anlamda tehlikeye düşürmediği sürece üye devletlerin ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sonuna kadar yönerge hükümlerine aykırılık oluşturacak her türlü düzenlemeyi kabul etme konusunda serbest olduğu ifade edilmiştir. Yönergelerin önetkisinin hukuki dayanakları ile ilgili olarak Adalet Divanı tarafından dile getirilen görüşlerin de doktrinde genel olarak benimsendiği ifade edilmelidir. Bu bağlamda, yönergelerin önetkisinin esas olarak ABA’nın 4. maddesinin 3. fıkrasında ifadesini bulan sözleşmeye sadakat ilkesinden kaynaklandığı belirtilmiştir. Aynı şekilde, ABİA’nın 288. maddesinin 3. fıkrasının da önetkiye dayanak oluşturduğu belirtilmiştir. Doktrinde yönergelerin önetkisinin kurucu antlaşmalarda yer alan bu hükümlerin yanı sıra Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 18. maddesine de dayandırıldığı dikkat çekmektedir.21 18. maddede, devletlerin kabul edilmekle birlikte henüz yürürlüğe girmemiş antlaşmaların konu ve amacını ortadan kaldıracak hareketlerden kaçınmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan bu düzenleme, üye devletlerin işlem ve eylemleriyle henüz yürürlüğe girmemiş uluslararası antlaşmaların etkililiğini zedelemekten kaçınmasını öngörmektedir. Dolayısıyla, kurucu antlaşmalarda yer alan hükümler ve Viyana Sözleşmesi’nin bu düzenlemesinin gerek içerik gerekse yöneldiği amaç bakımından esasen benzer olduğu ifade edilmelidir. 21 Weiß, DVBl 1998, s. 573; Röthel, ZeuP 2009, s. 37; Pechstein, DeLuxe 07/2007, s. 2; Frenz, N. 1149 vd. 15 Dikkat çekilmesi gereken diğer bir husus, önetkinin doğrudan etkiden farklı bir anlam ve içeriğe sahip olduğudur. Dolayısıyla bu iki müessesenin karıştırılmaması önem taşımaktadır. Bu bağlamda, doktrinde bazı yazarlar tarafından yönergelerin önetkisi için kullanılan yönergelerin sınırlı doğrudan etkisi ifadesinin uygun olmadığı belirtilmelidir.22 Yukarıdaki açıklamalarımızda da ortaya koyduğumuz gibi doğrudan etkililik, hükümlerinin içerik bakımından mutlak ve yeterince belirgin olması ve bireylere haklar bahşetmesi durumunda yönergelerin üye devletlerin aktarım işlemine gerek olmadan iç hukukta doğrudan etkiler doğurmasını tanımlamaktadır. Doğrudan etkililiğin söz konusu olabilmesi için, ayrıca ilgili yönergenin üye devlet tarafından öngörülen süre zarfında iç hukuka hiç uyarlanmamış veya eksik şekilde uyarlanmış olması gerekmektedir. Buna karşın yönergelerin önetkisi, kabul ve iç hukuka aktarım için öngörülen sürenin sonuna kadar olan zaman aralığında üye devletlerin yönergelerin etkililiğini ciddi anlamda tehdit edecek işlem ve eylemlerden kaçınmasını tanımlamaktadır. Bu noktada yönergelerin önetkisinin aktarım süresinin sona ermesinden evvel, doğrudan etkinin ise bu sürenin bitiminden sonra söz konusu olduğu ifade edilmelidir. Bunun dışında önetki, doğrudan etkililikten farklı olarak herhangi bir yaptırım düşüncesine dayanmamaktadır. Zira yönergelerin önetkisi üye devletlerin herhangi bir yükümlülüklerini ihlal etme şartına bağlanmamıştır. Son olarak doğrudan etkililikte ilgili yönerge hükümlerinin doğrudan uygulanması söz konusu iken, önetkide üye devletler yönergenin ileride uygulanması bakımından olumsuz etki doğurabilecek bazı tedbirleri almaktan menedilmektedir. Yönergelerin önetkisi ve ulusal hukukun yönergelere uygun yorumlanması ilkesi arasındaki ilişki, Adalet Divanı’nın yönergelerin önetkisine ilişkin ilk önemli kararını verdiği 1997 yılından bu yana doktrinde sıkça tartışmalara neden olmuş diğer bir konudur. 23 Bu tartışmalarda, genellikle ulusal hukukun yönergelere uygun yorumlanması yükümlülüğünün ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin bitiminden önce de geçerli olup olmadığı sorusunun öne çıktığı görülmektedir. Daha önce de işaret ettiğimiz üzere, uygun yorum ilkesi Adalet Divanı tarafından yönerge hükümlerini ulusal hukuka aktarma yükümlülüğünü ihlal eden üye devletlere karşı bir yaptırım olarak geliştirilmiştir. Bu yaptırım, doğrudan etkililik de söz konusu olduğu gibi Avrupa Birliği hukukunun etkililiğinin artırılmasını amaçlamaktadır. Nitekim Adeneler davasında verdiği kararda Adalet Divanı da, ulusal hukukun yönergelere uygun yorumlanmasına ilişkin yükümlülüğün ancak yönergede öngörülen aktarım süresinin Bu konuda bkz. Röthel, ZeuP 2009, s. 43 vd.; Schliesky, DVBl 2003, s. 636 vd. Bu konuda bkz. Röthel, ZeuP 2009, s. 49 vd.; Frenz, N. 1163 vd.; Kühling, DVBl 2006, s. 860 vd.; Klein, Objektive Wirkungen von Richtlinien, in: Festschrift für Everling, Band I, Baden-Baden 1995, s. 646 vd.; Hofmann, s. 480 vd.; Fisahn/Mushoff, EuR 2005, s. 222 vd. 22 23 16 sona ermesi ile geçerlilik kazanacağını ifade ederek bu konudaki belirsizlikleri önemli ölçüde gidermiştir. Bununla birlikte, kabul ve iç hukuka aktarım süresinin sona ermesi arasındaki zaman diliminde yönergeye uygun yorum zorunluluğunun olmaması bu zaman aralığında yönergeye uygun yorumun yasaklandığı anlamını içermediği gözden kaçırılmamalıdır. Başka bir deyişle, bu zaman diliminde ulusal hukukunu yönerge düzenlemelerine uygun yorumlaması üye devletlerin takdirine bırakılmıştır. Bu açıklamalardan hareketle, yönergelerin önetkili olacağı kabul ve iç hukuka aktarım için öngörülen sürenin sonuna kadar olan zaman aralığında yönergeye uygun yorum yükümlülüğünden söz konusu olmayacağı belirtilmelidir. Bunun dışında, yönergeye uygun yorum ilkesi önetkinin doğuracağından daha geniş bir hukuki etki doğurmaktadır. Öte taraftan, yönergeye uygun yorum zorunluluğunun aktarım süresinin bitiminden önce söz konusu olmaması yönergelerin ulusal yargı organları bakımından bir önetkiye sahip olmadığı anlamına gelmemektedir. Bu bağlamda dikkat çekilmesi gereken nokta, engelleme yasağı olarak ifade edilen yönergelerin önetkisinin üye devletlerin yasama organlarının yanı sıra yürütme ve yargı organlarını da bağladığıdır. Dolayısıyla ulusal yargı organları, üye devletlerin yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmalarını sağlamalıdır. Yönergelerin kabul ve ulusal hukuka aktarımı süresinin sona ermesine kadar olan zaman aralığında üye devletlerin kabul ettiği tasarruflardan yönergelerde öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek nitelikte olanların mahkemelerce iptali yönergelerin ulusal yargı organları bakımından doğuracağı önetkiye örnek oluşturmaktadır. 4. Değerlendirme ve Sonuç ABİA’nın 288. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen yönergeler, Avrupa Birliği organlarının hukuk koyarken en sık başvurduğu tasarruflardan olup ikincil hukuk kaynakları arasında önemli bir yer işgal etmektedir. Yönergeler, Avrupa Birliği’nin diğer hukuki tasarruflarından farklı olarak doğrudan uygulanma imkânına sahip değildir. Zira yönergeler, ABİA’nın 288. maddesinin 3. fıkrasında iki aşamalı yasama işlemleri olarak düzenlenmiştir. Birlik organlarınca yönergenin kabulü ile ilk aşamada yönergenin içeriği üye devletler muhatap alınarak belirlenirken, ikinci bir aşamada üye devletler yönerge hükümlerini iç hukuklarına aktarmak suretiyle ulusal mevzuatlarını yönerge hükümleri ile uygun hale getirmektedir. Ulusal hukukun yönerge hükümleri ile uyumlulaştırılması için ise, yönergelerde üye devletler için bir aktarım süresi öngörülmektedir. Bu açıdan bakıldığında, geçerlilik ve yürürlük ile ilgili olarak yönergeler konusunda ikili bir ayrımın yapılması gerekmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, yönergeler Avrupa Birliği’nin yetkili organlarınca usulüne göre kabul 17 edildiği anda geçerli olmaya başlamaktadır. Yönergelerin hukuki etkilerini doğurarak yürürlük kazanması ise, üye devletlerce ulusal hukuka aktarım ile gerçekleşmektedir. Bu bağlamda, yönergelerin hukuki etkilerini doğurmasının ulusal hukuka aktarım şartına bağlandığı ifade edilmelidir. Bununla birlikte, doğrudan etkililik gibi bazı istisnai durumlarda ulusal hukuka aktarım işlemi gerçekleşmeden de yönergelerin hukuki etkilerinin doğurarak uygulanma olanağına sahip olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Yönergeye uygun yorum ilkesinin uygulandığı hallerde de aynı şekilde ulusal hukuka aktarım işlemine gerek kalmadan yönerge hükümleri etki doğurmaktadır. Fakat gerek doğrudan etkililik gerekse yönergeye uygun yorum, ancak ulusal hukuka aktarım için üye devletlere tanınan sürenin bitiminden sonra söz konusu olmaktadır. Yönergelerin ancak aktarım süresinin sona ermesinden sonra yürürlük kazanması, esasen ABİA’nın 288. maddesinin 3. maddesinin bir gereğidir. Zira iki aşamalı yasama işlemi olarak düzenlenmelerinin bir sonucu olarak iç hukuka aktarım için üye devletlere bir mühletin tanınması zaruridir. Üye devletler bu süre zarfında ulusal hukuka aktarımı gerçekleştirmekle yükümlü olup, bu sürenin henüz sona ermediği hallerde üye devletlere yönergelerin ulusal hukuka aktarılmadığı gerekçesiyle bir isnatta bulunmak ABİA’nın 288. maddesinin 3. fıkrasına aykırılık oluşturacaktır. Yönergelerin önetkisi, yönergelerin iki aşamalı hukuki tasarruf olarak düzenlenmesinin diğer bir sonucu olarak görülebilir. Yönergelerin önetkisine ilişkin herhangi bir hükme Avrupa Birliği’nin birincil ve ikincil hukuk düzenlemelerinde rastlamak mümkün değildir. Yönergelerin önetkisi, esasen Adalet Divanı’nın içtihatları ile oluşturulmuş bir konudur. Nitekim Adalet Divanı, 1997 yılında Inter-Environnement Wallonie uyumazlığında verdiği karardan beri istikrarlı biçimde sürdürdüğü içtihatlarıyla yönergelerin önetkisinin gerek uygulama gerekse doktrin tarafından benimsenmesinde önemli bir rol oynamıştır. Adalet Divanı çeşitli davalarda verdiği kararlarda, yönergelerden haberdar olmasından yönergelerin ulusal hukuka aktarılması için öngörülen sürenin sona ermesine kadar olan zaman diliminde üye devletlerin yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınması gerektiğini belirtmek suretiyle yönergelere yürürlüğe girişten önce de etkili olma olanağı tanımıştır. Önetki bu bağlamda, kabul edilerek geçerlilik kazandıkları andan ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin bitimine kadar olan zaman aralığında yönergelerin birtakım hukuki etkiler doğurmasını ifade etmektedir. Dolayısıyla, önetkinin doğrudan etkililikten farklı bir kategori olduğu belirtilmelidir. Önetki, doğrudan etkililikten farklı olarak yaptırım düşüncesine dayanmamaktadır. Bunun dışında, doğrudan etkililikte yönerge hükümlerinin ulusal düzenlemeler gibi iç hukukta doğrudan uygulanması söz konusu iken, önetkide yönergelerin ilgili hükümlerinin doğrudan uygulanması değil aksine 18 yönergenin ileride gerçekleştirilmesi amaçlanan hedeflerini zedeleyebilecek girişimlerin engellenmesi söz konusudur. Önetkinin tanınması suretiyle bir bakıma yönergelerin etkisizleştirilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Bu bakımdan, önetkide ortaya çıkan hukuki etkinin doğrudan etkililikte söz konusu olana kıyasla oldukça sınırlı olduğu ifade edilmelidir. Adalet Divanı, yönergelerin önetkisini isabetli bir biçimde ABİA’nın 288. maddesinin 3. fıkrası ve ABA’nın 4. maddesinin 3. fıkrasına dayandırmaktadır. ABİA’nın 288. maddesinin 3. fıkrasında yönergenin temel nitelikleri ortaya konarken, ABA’nın 4. maddesinin 3. fıkrasında sözleşmeye bağlılık ilkesinin düzenlendiği dikkat çekmektedir. 4. maddenin 3. fıkrasında bu bağlamda, üye devletlerin Avrupa Birliği hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerini gerçekleştirmek üzere her türlü tedbiri alacağı, Avrupa Birliği’nin görevlerinin yerine getirilmesini kolaylaştıracağı ve Birliğin hedeflerinin gerçekleştirilmesini tehlikeye düşürebilecek her türlü davranıştan kaçınacağı öngörülmüştür. Benzer bir hüküm, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 18. maddesinde yer almaktadır. Yönergelerin önetkisinin kapsamı konusunda ise, Adalet Divanı’nın oldukça kısa açıklamalar yapmakla yetindiği görülmektedir. Adalet Divanı bu bağlamda, üye devletlerin ulusal hukuka aktarım için öngörülen süre devam ederken yönergede öngörülen hedefleri ciddi anlamda tehlikeye düşürebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmasını yeterli görmüştür. Üye devletler bakımından bir tür kaçınma zorunluluğu öngören bu yükümlülük doktrinde engelleme yasağı (Frustrationsverbot-prohibition of frustrating) kavramı ile tanımlanmaktadır. Bu nedenle, yönergelerin burada açıklanandan daha kapsamlı bir önetki doğurduğunu savunan yaklaşımların Adalet Divanı tarafından benimsenmediği belirtilmelidir. Bu bakımdan üye devletler, yönergede öngörülen hedeflerin gerçekleştirilmesini ciddi anlamda tehlikeye düşürmediği sürece ulusal hukuka aktarım için öngörülen sürenin sonuna kadar yönerge hükümlerine aykırılık oluşturacak her türlü düzenlemeyi kabul etme konusunda özgürdür. Yönergede öngörülen hedeflerin ciddi biçimde tehlikeye düşürülmesinin tespiti konusunda ise, genel kıstaslar koyulması yerine her somut olayın içinde bulunduğu özel koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu noktada, yönerge hükümlerine aykırılık oluşturan ulusal düzenlemelerin yönergenin ulusal hukuka aktarılmasına ilişkin nihai ve bütüncül düzenlemeler olup olmadığı gibi hususlar bilhassa önem taşımaktadır. İlgili ulusal düzenlemelerin yürürlük tarihinde yönerge hükümlerini etkisizleştirip etkisizleştirmediği de aynı şekilde önem arz etmektedir. Son olarak, yönergelerin önetkisinin üye devletlerin yasama organlarının yanı sıra yürütme ve yargı organlarını da bağladığına dikkat çekmek gerekir. 19 Kaynakça Arndt, Hans-Wolfgang/ Fischer, Kristian/ Fetzer, Thomas: Europarecht, 10. Auflage, Heidelberg 2010 Berkemann, Jörg/ Halama, Günter: Handbuch zum Recht der Bau- und Umweltrichtlinien der EG, Bonn 2008 Bozkurt, Enver/ Özcan, Mehmet/ Köktaş, Arif: Avrupa Birliği Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2012 Calliess, Christian/ Ruffert, Matthias: Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 3. Auflage, München 2007 Ehricke, Ulrich: Vorwirkungen von EU-Richtlinien Gesetzgebungsvorhaben, ZIP 2001, s. 1311 vd. auf nationale Fisahn, Andreas/ Mushoff, Tobias: Vorwirkung und unmittelbare Wirkung Europäischer Richtlinien, EuR 2005, s. 222 vd. Frenz, Walter: Handbuch Europarecht 5: Wirkungen und Rechtsschutz, Berlin 2010 Grabitz, Eberhard: Stillhalte-Verpflichtung vor dem Binnenmarkt, Berlin 1998 Gronen, Vera I.: Die Vorwirkung von EG-Richtlinien, Baden-Baden 2006 Güneş, Ahmet M. Avrupa Birliği Hukukuna Giriş, İstanbul 2013 Güneş, Ahmet M.: Avrupa Birliği Yönergelerinin Doğrudan Etkisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, C. 58, S. 2, s. 281 vd. Haratsch, Andreas/ Koenig, Christian/ Pechstein, Matthias: Europarecht, 8. Auflage, Tübingen 2012 Hofmann, Christian: Die Vorwirkung von Richtlinien, in: Riesenhuber (Hrsg.), Handbuch Europäische Methodenlehre, 2. Auflage, Berlin 2010 Jarass, Hans D.: Voraussetzungen der innerstaatlichen Wirkungen des EG-Rechts, NJW 1990, s. 2420 vd. Klein, Eckart: Objektive Wirkungen von Richtlinien, in: Festschrift für Everling, Band I, Baden-Baden 1995 Kühling, Jürgen: Vorwirkungen von EG-Richtlinien bei der Anwendung nationalen Rechts - Interpretationsfreiheit für Judikative und Exekutive?, DVBl 2006, s. 857 vd. Lemke, Svenja Kathrin: Die Wirkung von Richtlinien und Rahmenbeschlüssen im nationalen Recht der Mitgliedstaaten, Berlin 2011 20 Meßerschmidt, Klaus: Begründen Richtlinienvorschläge der EG-Kommission eine Stillhaltepflicht für den deutschen Gesetzgeber?, ZG 1993, s. 11 vd. Pechstein, Matthias: Richtlinien-Vorwirkung – Rs. C-422/05 (Kommission/Belgien), DeLuxe 07/2007, s. 1 vd. Rengeling, Hans-Werner/ Middeke, Andreas/ Gellermann, Martin: Handbuch zum Rechtsschutz in der EU, 3. Auflage, München 2014 Röthel, Anne: Vorwirkungen von Richtlinien: viel Lärm um Selbständliches, ZeuP 2009, s. 34 vd. Schliesky, Utz: Die Vorwirkungen von gemeinschaftlichen Richtlinien, DVBl 2003, s. 631 vd. Streinz, Rudolf: Europarecht, 8. Auflage Heidelberg 2008 von Danwitz, Thomas: Rechtswirkungen von Richtlinien in Rechtsprechung des EuGH, JZ 2007, s. 697 vd. der neueren Weiß, Wolfgang: Zur Vorwirkung von Richtlinien vor Ablauf der Umsetzungsfrist, DVBl 1998, s. 568 vd. 21
