Marriage In Islami c Law: The Modern View Points

islam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.9, 2007, s.171-176
isLAM HUKUKUN'DA EVLiLiK: MODERNİST BAKlŞ Açısı*.
Marriage In Islami c Law: The Modern View
Points
Prof. Dr. Majid KHADDURI**
Çev. Y Doç. Dr. Ali DUMAN***
1
Klasik İslam Hukuku açısından evlilik, bir kısım yazarlar taraf~ndan
yeterince tartışılmıştır, fakat modernist bakış açısından · çok az şey
yazılmıştır. Batılılar --özelde iş adamları- açısından muhtemelen iş hukuku
üzerine bir tartışma, evlilik hukuku üzerine bir tartışmadan daha faydalıdır.
Bununla birlikte, çoğu İslam ülkelerinde modern iş kodları Batı Hukukundan
sonra şekillendirilmiş olduğundan, evlilik Hukuku -aslında bütünüyle kişiler
hukuku- üzerine bir tartışma, İslam toplumunu daha derinden anlamaya
çalışan bir gayr-ı müslim için daha faydalıdır. Mukayeseli Hukuk öğrencileri
için, aile hukuku daha _.fazla ilgi çekici olmalıdır, çünkü aile, İslami
Bölgelerdeki hukukun gelişmesinde merkez olmuştur. İslam aile hukuku
üzerine bir araştıtma ilk dönem İslam hukuk sisteminin gelişimini ve modern
İslam toplumlanndaki sosyal problemierin karmaşıklığını gösterir.
İslam öncesi hukukta, erkeklerin evlenme haklannda veya boşanma
sınırlama yoktu. İslam'da yeni hukuk -Şeriat- evlilik
yetkisinde
uygulamalarını düzenlemiş olsa bile, ilk dönem Hıristiyan toplumunun
Kanonik hukukundaki gibi çok eşliliği (poligami) kaldırınadı veya boşanmayı
yasaklamadı.
·
İslam
öncesi kişi hukukunda, ataerkil güç (patria potetasJkoca
neredeyse hiçbir hak sahibi değillerdi. Şeriat
kadınlara bir takım haklar getirdi ve böylece evlilik formunu, sorgtılanamaz
erkek üstünlüğü karakterindeki bir kurumdan, kadının ilgiİi ortak olduğu bir
kuruma dönüştürdü. Mesela mehir önceden gelin ücreti. olarak babaya
egemenliği) altında, kadınlar
·· Majid Khadduri, John Hopkins Universitesi, Üniversite Seçkin Araştınna Profesörii.
••• İnönü Üniversitesi ilahiyat Fakültesi !~liim Hukuku Ana Bilim Dalı BaşkaQt.
1 72
Prof. Dr. Majid KHADDURI 1 Çev. Y. Doç. Dr. Ali DUMAN
ödenirken, kadının ki§isel malının bir bölümü olarak evlilik· hediyesine
dönü§tü.
Sir Henry Maine'in deyimiyle, §eriat aynı zamanda evliliğin. doğasıı1ı
"statü"den, "akit"e (contract) dönü§türdü. Erkek tarafından bir evlilik teklifi,
kadın tarafından kabul ve mehir ödemesi gibi §artların yerine getirilmesinin
hepsi evlilik akdinin temel unsurlarındandır. Her ne kadar bir evlilik teklif! ·
gerçekte babaya yapılınasına rağmen, eğer akit bağlayıcıysa kadın!n rızası
zorunludur. Ek olarak, evlilik akdinin geçerli olabilmesi için icap ve kabıılün
en azından iki §ahidin h uzunında yapılması zorunluluğu vardır.
jslam'da evlilik dini bir fonksiyon olarak dü§ünülse bile, §eriat, evlilik
töreni için belirli bir form önermemi§tir. Sözlü ya da yazılı bağlayıcı evlilik
akdine dini törenler ya da sosyal {nitelikli törenler) örfler eklenebilir. Modern
seki.iler hukuk sis-temlerinde olduğu üzere, İslam hukukunda evlilik medeni
bir akit olarak kabul edilebilir.
· Düzenlenmi§ bir sözle§me olarak evFlik, sünni (ortodoks) doktrininde,
§ii (heterodoks) doktrinindekinin aynıdır. 1 Şii hukuku, mut'a veya süreli
evlilik olarak bilinen kısa süreli evlilik akdini kabul eder. Sünni hukuku,
hukukun ruhuna aykırı olduğu için mut'ayı uygun görmez. Halbuki Sünni
hukuku bir erkeğe, bir gayr-ı müslim -zımmi (Hıristiyan ya da Yahudi
kadın)- ile evlenıneye izni verirken, Şii hukuku bir erkeğe, bir gayr-ı nıüslim
kadınla sadece .mut'a nikahı için izin. verir. Buna rağmen Şii hukuku bu tür
"süreli" evliliklerin süresinin oldukça uzun olmasına göz yumar.
Ülkeden ülkeye hatta ilden ile çe§itli deği§ik uygulamalar olmasına.
rağmen İslam dünyasında evlilik hukuku; XX. yüzyılın ba§langıcına kadar
devam edegelmi§tir. Hatta §eriatın belirli
özellikle ceza hukuku, idare hukuku ve ekonomik konularla ili§kili
olan kısımlar, deği§tirilmi§ ve çe§itli hükümlere ek yapılmı§ olmasına
rağmen, doğrudan Kur'an'dan alınan evlilik ve mirasa ili§kin kısımlarını
kapsayan Alıval-i Şahsiyye hukuku, modern zamanlara kadar neredeyse bir
bütün halinde/bozulmamı§ olarak devam edegelmi§tir.
temelde
deği§ikliğe uğramaksızın
kısımları,
Osmanlı İmparatorluğu idaresinde, ilerleme ve verimliliği desteklemek
için tasarlanan bir dizi libera1 reformlardan meydana gelen Tanzimat kabul
zaman, özellikle yÇJ.zılı emirlerle/yaptırımlarla ilgili olan Şeriatın
belirli kısımlan, Avmpalı modeliere dayalı olarak yeniden formüle edildi ve
1877'de Osmanlı Medeni Kanunu olarak yasala§tı. Bu yasa, Mecelle (tam
adıyla Mecelle-i Alıkam-ı Adliyye) olarak isimlendirHdL Aile hlikuku, §eriatın
önemli bir kısmı olmasına rağmen, Mecelle'de ·yer almadı. Kısmen
Müslümanların tutuculuğu (conservatism) ve esasen de imparatorluğun her
·bir eyalerinin geleneksel olarak farklı bölgelerinde farklı mezheplere dayalı
Alıval-i Şahsiyye hukukunun uygulanması ve temelde ilke olarak Mecelle'nin
edildiği
ı İslam mezheplerinin çoğu günümüzde kaybolmuş durumdadır. bu gün sadece bir kaç tanesi varlığını sürdüımektedir.
isianı Hukuku'nda [vi ilik:. ModcrnistBakış Açısıl 73
Osmanlı'nın
resmi mezhebi olan Hanefi hukukuna
sebepleri olarak görülebilir.
dayalı olması bumıri
ı9ı7'ye· kadar bulunmayan aile hukuku düzenlemesi, imparatorluğun
· çökmeyc yüz tuttuğu zaman reformcular, Hanefi mezhebi Alıval-i şahsiyyc
hukukuna uygun olarak düzenlenen Osmanlı Aile Hukuku Kararnamesi'ni
yasalaştırabildiler. Fakat Hanefi mezhebi ile diğer mezhepler arasındaki
farklılıklara da müsaade ettiler. Bu kararname, Kemalist rejim altındaki
Türkiye'de yürürlükten kaldırılmasına rağmen, modern düzenlemeler
tarafından yürürlükten kaldırılıncaya kadar birkaç islam ülkesinde
yürürlükte kalmaya devam etti. 2
Osmanlı İmparatorluğunun yıkılmasından
sonra aile hukuku reformu
dini mahkemelerini yeniden gözden geçirerek ı. Dünya
Savaşı'nın ardından kendi aile hukukunu düzenlemeye başladı. II. Dünya
Savaşı'ndan sonra, Mısır miras hukukunu düzenledi, vakıf müc_ssesesini (bir
ailenin ya da yardımsever bir kuruluşun desteklenmesi için sürekli tutulan
arazi) ilga etti ve dini mahkemeleri feshederek yargı sistemini bütünleştirdi.
Bu reformlar, kendi Alıval-i şahsiyye kanunlarını düzenlemeyi düşünerek
kanunlaştırmaya başlayacak olan diğer ülkelerin reformcuları için ilham
kaynağı oldu.
genişletildi. Mısır,
Reform hareketleri aynı zamanda evliliği de etkiledi. 1962 'de yasalaşan
kanunu, karısını tck taraflı olarak boşarnayı kocaya
yasaklayarak poligarniyl sınırlandırdı -fakat kaldırmadı-. 1953 tarihliSuriye .
Alıval-i Şahsiyye kanunu, l'ir adama ikinci karısını geçindirme/destekleme
yeteneğini ispatlarsa ikinci lıir eş alabilmesine izin verdi. Sadece iki ülke 1956 Tunus ve ı 959 Irak kanunları- poligamiyi ·kaldırmaya ve miras
hukukunu liberalleştirmeye yöneldi. Muhalefete rağmen Tunus kanunu hala
yi.!rürlüktedir. Çok güçlü muhafazakar muhalefetle karşı karşıya olan Irak
kanunu, ı 963'de poligamiyi sınıdandırmaya imkan tanır biçimde
düzenlendi, fakat bununla birlikte mirasa ilişkin Şii hukukundan alınan
liberai hükümler devam edegeldi: Böylece Irak kanunu bir ölçüde
uzlaşmacıyken, Tunus kanunu libetalizmin zaferine teslim oldu. Her iki
kanunun değeri, kendi tarihlerinin açıklamasını ve çol5. önemli hükümlerini
Mısır Alıval-i Şahsiyye
doğrular.
Başbakan Hayrettİn Paşa'nın sevkiyle, Bey'in (Tunus emiri). Avrupalı
modeliere dayalı yazılı bir anayasayı 1960'da resmen yürürlüğe koymasıyla
Tunus, hukuk sistemini liberal reforma tabi tutan ilk İslam milleti oldU.
Hayrettİn öncelikle Akvamu'l-Mesalik isimli bir kitaptaki Avrupalı modeliere
dayalı kanunları adapte etmeye yöneldi. Yürürlüğe konulan anayasadan
önce, Tunuslu reformİstler Tunus'un Fransa'dan bağımsızlığını kazandığı
'Bu yasa halen Lübnan. ve İsrail'deki ivliislümaıilar arasında yiirürliiktedir.
174
Prof. Dr. Majid KHADDURI 1 Çev. Y. Doç. Dr. Ali QUMAN
1956 yılında Ahvali
ettiler.
Şahsiye
Kanun.unu ·geçirerek aile hukukunu revize
Tunus Ahval-i Şahsiyye Kanunu, üç devrimci reform içermektedir:
Birincisi poligami'nin iptali· (madde ıs) olup, birden fazla kadınla evli olan
erkeğin adil. olmasının imkansız olduğu esasına dayandırılmıştır. Tunus
Kanunu, bir adamın birden fazla eşi varsa (onlar arasında adaleti
sağlamaya) güç yetiremez · .(Nisa!, 4/ı29) şeklindeki Kur~ani tavsiyeye
uyarken, yasa, Kur'an'da izin verilmiş çok eşliliğe (Nisa, 4/3) açıkça aykırıdır.
Çok eşliliği (poligami) yasaklamada Türkiye, Tunus'tan önce olmasına
rağmen, Tunüs kanünu daha yenilikçiydi. Çünkü Tunus hukukü Kur'ani
.temel ilkeyi yürürlükten:kaldıran ilk.yasaydi. Tunus kanunu aynı zamFında
evlilik akdiniri · yalnızca erkek ·.. ve kadın Üıiafından düzenlerimesini
gerektiriyordu ..
Yasa aynı .zamanda kadınlara eşit olarak boşanma hakkıni veriyordu
(madde 3Ö-3 ı) ve bir boşanma sadece devam eden bir mahkeme sürecinde·
gerçekleşebilirdi. Şeriat koca ve karıya. hakimden önce yeniden anlaşma
yolunu emrettiği için, bu hüküm, çok eşliliğin feshi kadar devrimci
gözükmüyorsa da, bir· kocanın· 'dilediği zaman karısından boşanmasına
müsaade eden geçmiş uygulamalardan daha radikaldi.
·
Son olarak yasa, bir kocanın boşanma talebinde bulunmak için bir
gerekçe sunmak zorunda olmasını şart kılmıştı. _Eskiden. koca herhangi bir
sebep göstermeksizin karısını boşayabilirdi.
Irak!ta
monarşinin yı kılmasından
sonra devrimci rejim, 1959'da özel
hakim izni haricinde çok eşliliği yasaklayan (madde 3) 3 yeni ·
bir Alıval-i Şahsiyye Kanunu yayınladı. Turius kanunu gibi, Irak Kanunu da
hükümlerine karşı gelen herh6lngi bir adam ıçin' bir yıl hapis ve 100 dinar
para cezası ile cezalandırmayı öngörüyordu. Muhtemelen kadınlara mirastan
eşit haklar verilmesi ve Şii ve Sünni hukukunun birleştirilmesi belki daha
fazla devrimciydi.
şartlar altında
Muhafazakar kesimler tarafından çok radikal olduğu düşünülen y.eni
yasa, güçlü bir muhalefetle karşılaştı ve gerrellikle uygulamada· göz ardı
edildi. Böylece Kasım Rejimi ı 963'te Baas Partisi tarafından yıkıldığ~ zaman,
Alıval-i Şahsiyye Kanunu yeniden gözden geçirildi. Poligamiyi yasaklayan ve
kadınlara mirastan eşit haklar veren· maddeler, Kur'an öğretisine aykırı
görüldüğü için kaldırıldı. Sünni ve Şiiler için Mir·as )i<isası' ·orfak Olarak ·
kalmasına rağmen, IrakAhval-i Şahsiyye Karrunu, çok eşliliği yasaklamayan,
fakat sınırlandıran Suriye ve Mısır kanunlarının. modellni izledi.
.
.
Müslüman reformcular ·gen~llikle, prensipte şeriat tarafından müsaade
_edilmiş olmasına rağmen boşamanur belirli sınırlada sınırlanması gerektiği
Hakim izni,' kocanın birden fazla kadına ekonomik olarak bakabilme imkanına ve başkasıyla evlenmek için hukuki
bir sebebi n bulunmasına bağlıydı.
3
islam Hukuku'nda Evlilik: Modernisı Bakış Açısı175
konusunda .hemfikirdirler. Kesinlikle, Katalik Kilisesinin yaptığı gibi. hiçbir
Müslüman lider boşama yasağını savunmamıştır. Reformcular. Kur'an ve
Sünnette boşama hakkının sınırlandırılmasına karşı yeterince çok uyarılar
olduğu için, kocanın bo.şama hakkının sınırlandırılmasını vurgulayarak
kendi görüşlerini doğrulamak konusunda · zorlukla karşılaşmadılar.
Yargılama usıılüne. ilişkin sınırlandırma yöntemleri şeriatta da bulunduğı.ı
için, bu hc;ıkkın kullanılması sınırlandırılmıştır. Çağdaş reformcular, bir
kocanın boşama hakkından mahrum edilmesi çabasında olmadılar; onlar
kadına da boşama konusunda aynı hakkı vermeyi ve bu noktada karar verme
yetkisini mahkemeye devretmeyi amaçladılar.
Poligami konusunda reformcular, yasaklamanın tamamen olmasını
savunanlarla, uygulamada bazı sınırlandırmalam izin verilmesini isteyenlere
kadar varan çeşitli bakış açılarına sahiplerdir. Sınırlamalar ya Fas Evlil-ik ·
Kanununun sunduğu gibi kendiliğinden vaz edilmiş olabilir' veya Irak
Kanununun getirdiği gibi hakim tarafından kontrolü şeklinde olabilird!. Yasa
yapıcılar Kur'an 'daki: "Eğer kendileriyle evlendi ği niz takdirde yetimlcrin
haklarına riayet etmekten korkarsanız başka kadınlardan ikişer, üçer, dörder.·
alın ... " (Nisa, 4/3) ayetiyle doğrudan çelişen bir yasa yapmaya gönülsüzken.-:
reformcular aynı ayetteki "Eğer haksızlık yapmaktan korkarsanız bir tane
alın ... " hükmünü uygulamanın sınırlandırılmasına yasal dayanak gördüler.
1
Böylece bu sınırlandırma istisnai durumlar için yeterli bir kural olarak
düşünüldü ve buiıun gibi poligami yaptırımlarının önemsiz bir kuralın yerine
geçemeyeceği düşünüldü. Tunus'ta monogaminin adaptasyonu, hukukçular
tarafından nadiren başvurulan başka bir Kur'an ayetine dayanıyordu:
"Üzerine düşüp uğraşsanız da kadınlar arasında adil davranmaya giiç
yetiremezsiniz" (Nisa, 4/129). Reformcu ve Mısır Baş Müftüsü Muhammed
Abduh (v. 1950) sıklıkla, modern hayat şartları altında bir kocanın birden
fazla kadına karşı adil olamayacağını öne sürüyordu.
Bildiğim kadarıyla hiçbir. modern reformcu, Hz. Muhammed'in bunu
. jstediğini öne sürerek çok eşliliği sınırlandırma meselesini temellendirmeye
çalışmamışlardır. Bununla birlikte, Kur'an Hukukunun çok eşlilik .ilkesini
kabul etmek anlamında mı olup olmadığı veya onun uygulamasında çeşitli
nice! ve nitel sınirlamalar empoze ederek onu reforme etmeye çalışıp
çalışmadığının sorgulandığı görülüyor. Çünkü o, prensip olarak,' -pagan bir
toplumda devriınci bir ilke olan- Tek bir Allah inancını yerleştirmeyle
ilgilenen bir din reformcusuydu. Peygamber Muhammed, sosyal sistem içinde
tam bir değişiklik aramaya kadar yönelmedi. Peygamber, radi.kal bir
değişikliği savunmaiı.ın, kendi dini öğretisini yayarken aksi tesir
yapabileceğini hissetmiştir; bu· yüzden hukukta! tedrici bir değişimi
amaçlamıştır. Bu açıdan bakılınca, evlilikle ilgili Kur'ani düzenleme, çok
eşlilik uygularrtasını onaylamayı amaçlamaktan çok, o zamanda ·mümkün
derecede ·onu sınırlaıidırmayı hedeflemiş gibi görünüyor. Arabistan'da
hüküm süren şartlar altında çok eşliliği feshetmek, aşırı güçlükleri
1 76
Prof. Dr. Majid KHADDURI 1 Çev. Y. Doç. Dr. Ali DUMAN
yüklenmek olurdu. Çok eşlilik uygulamasını sınırlandırarak, Peygamber'in
ana amacı evliliği, çok eşlilikten tek eşlilik ilişkisine döndürınckti. Kur'ani
evlilik hukukunun temel amacı, çok eşliliği kuvvetlendirrnek yerine, tck
cşliliği yasallaştırmaktı.
·
Evlilik hukuku açısından İslfn:n toplumları üç kategoriye ayrılabilir.
Birincisi, şeriatı kısi:nen veya tamamen kaldıran ve sekiHer hukuka adapte
edilmiş ülkclcrdir. Türkiye, şeriatı tamamen kaldıran tck ülkedir vc·Tumıs
hala şeriata tutunutkcn, poligamiyi feshetmiştiL
Prensipte
şeriatı
izleyen fakat modern hayat
şartlarını
adapte etmeye
çalışarak evrimsel bir sürece sürüklenen ülkelcrdir. Çoği.ı Orta Doğu ülkeleri
bu kategori içerisinde yer
alır.
·
Son olarak, hala şeriatı bölgelerinin temeli olarak tanıyan ve onun
temel prensiplerini değiştirmek konusunda herhangi bir gayret içine
girmeyen ülkeler vardır. Arap yarımadasındaki çoğu ülke bu kategori
içindedir.
İslam
hukuk sisteminde devam edegelen değişiklikler sebebiyle,
bir sanı gelebilir: Türkiye'nin devrimleriyle yaptığı şeyi,
ilke olarak şeriata bağlı ülkeler yavaş yavaş· gerçekleştirmemckte midirler?
İzafi olarak Türkler için, asla kendi milli mirasiarinın bir kısmı olarak kabul
etmedikleri bir hukuk sistemini başlanndan atmak kolayken, şeriatı. kendi
kültürel miraslarının önemli bir kısmı olarak gören Araplar için bu kolay
olmayacaktı. Modern Arap reformcular için şeriatın temel ilkelerinin
muhafazası milli miraslarının dcvamlılığının sürdürülmesi için gerekli bir
unsur olarak kabul edilir. Böylece, şeriatın modernizasyonu Arap hukuk
sisteminin Batılı seküler sistemlere dönüştürülmesinin bir diğer yolu olarak
görülmez. Arap reformcuları bilinçli olarak, mevcut şartlara adapte etmek
suretiyle şeriatın temel unsurlarını kanımayı amaçladıkları için, cevap
olumsuz olarak verilecektir. Avnıpalıların Roma Hukuku'na inandıkları gibi,
Müslümanlar Şeriata saygı gösterirler.
insanın.aklına şöyle
..