İÜHFM-LXIX-1 ve 2 ARMAĞAN

A V R U P A İNSAN H A K L A R I MAHKEMESİ V E TÜRK
DANIŞTAY K A R A R L A R I IŞIĞINDA K A M U
HİZMETLERİNE GİRMEDE CİNSİYET A Y R I M I
Araş. Gör. E m i n e C i n *
GİRİŞ
İnsan hakları mevzuatının t e m e l d i n a m i k l e r i n d e n b i r i s i n i oluşturan eşit­
l i k i l k e s i , özgürlüklerin gerçekleşme koşulu ve teminatı o l a r a k genel b i r k u r u c u
i l k e d i r i . Sözcük anlamı i t i b a r i y l e i k i şeyin aynı y a d a özdeş olması anlamına
gelen gerçek eşitlik, h u k u k s a l eşitlik ile aynı anlamı ifade e t m e m e k t e d i r . H u ­
k u k s a l eşitlik özdeş d u r u m l a r d a aynı çözümlerin, farklı d u r u m l a r d a ise farklı
işlemlerin uygulanması anlamına gelmektedir. Eşitlik i l k e s i b i r t a r a f t a n h u k u k
kurallarının genel olmasını, diğer t a r a f t a n bireylere eşit davranılmasım gerek­
t i r m e k t e d i r . Eşitlik i l k e s i n i n kapsadığı u y g u l a m a alanları k a n u n önünde eşit­
l i k , adalet önünde eşitlik, kadın ve e r k e k arasında eşitlik, eğitim eşitliği, k a m u
h i z m e t l e r i n e girişte eşitlik g i b i sıralanmaktadır . Eşitlik i l k e s i , d e m o k r a s i ve
h u k u k d e v l e t i n i n b i r kazanımı o l a r a k b i r e y i keyfi m u a m e l e l e r e karşı k o r u m a k t a
ve b u niteliği i t i b a r i y l e uluslararası i n s a n hakları belgelerinde ve u l u s a l anaya­
s a l a r d a y e r almaktadır. N i t e k i m eşitlik i l k e s i 1 9 2 1 Anayasası hariç tüm anaya­
salarımızda düzenlenmiştir S o n o l a r a k 1982 Anayasasının 10
maddesinde
eşitlik ilkesine açıkça y e r verilmiştir
3
İnsanlık t a r i h i b o y u n c a eşitlik, içerisinde b u l u n u l a n döneme göre farklı
şekillerde algılanmıştır. A n t i k dönem ve Ortaçağ siyasi s i s t e m l e r i eşitliği k u ­
r u c u b i r ilke o l a r a k görmemiştir. A n c a k feodal t o p l u m yapısının aşınmaya
başlaması ile b i r l i k t e eşitlik, sosyal yaşamı düzenleyen b i r i l k e o l a r a k o r t a y a
çıkmış ve n i h a y e t Fransız D e v r i m i ' n i n "eşitlik, kardeşlik, özgürlük" sloganı ile
tüm dünyada yankı bulmuş ve geleceğin siyasi s i s t e m l e r i n i n i l h a m kaynağı
olmuştur .
4
* Gazi Ü. H u k u k Fakültesi İdare H u k u k u ABD.
İBA Şeref, "Eşitlik ve Pozitif Ayrımcılık Kavramları Yönünden Dokuzuncu Anayasa Deği­
şikliği", Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 39, Sayı: 1, Mart 2006, s. 2.
2 ERDOĞAN Mustafa, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, Ankara 1997, s. 79.
3 KABOĞLU İbrahim Ö. Özgürlükler H u k u k u , Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6.
Baskı, İmge Kitabevi, Ankara 2002, s. 20.
" KORKUT Levent, Ayrımcılık Karşıtı H u k u k , İnsan Haklan Gündemi Derneği, Ankara
2009, s. 13.
1
1052
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l-2,
s. 1051-1074,
2011)
Uluslararası t e m e l i n s a n hakları b e l g e l e r i n i n başucu hükümlerinden b i r i
o l a n ayrımcılık yasağı ile h u k u k s a l eşitlik i l k e s i iç içe geçmiş kavramlardır.
Eşitlik i l k e s i ve ayrımcılık yasağı aynı gerçeğin b i r b i r i n d e n ayrılamaz, b i r i
o l u m l u diğeri o l u m s u z i k i yüzünü oluşturan, açıkça b e l i r t i l m e y e n d u r u m l a r d a
d a h i örtülü o l a r a k b i r b i r i n i içeren h a t t a b i r b i r i n i n o n s u z o l m a z koşulunu
oluşturan i l k e l e r d i r . Netice i t i b a r i y l e h e r türlü ayrımcılığa karşı t e m e l h a r e k e t
noktası eşitlik t a l e b i d i r . Böyle o l m a k l a b i r l i k t e , h u k u k s a l eşitlik i l k e s i ve ayrım­
cılık yasağının yöneldiği kişiler farklılık arz e t m e k t e d i r . H u k u k s a l eşitlik y a n i
y a s a önünde eşitlik bireye tanınan b i r h a k olmasına karşın, ayrım gözetmeme
i l k e s i d e v l e t i n üstlendiği b i r yükümlülüktür .
5
6
Eşitlik i l k e s i aynı d u r u m d a o l a n l a r a eşit b i r biçimde davranılmasım ve
farklı d u r u m d a o l a n l a r a farklı m u a m e l e yapılmasını g e r e k t i r i r k i , b u gereklere
o b j e k t i f ve haklı b i r n e d e n olmaksızın u y m a m a k ayrımcılık y a r a t m a k şeklinde
yorumlanmaktadır?. N i t e k i m aşağıda değinilecek o l a n A v r u p a İnsan Hakları
M a h k e m e s i kararları, ayrımcılık yasağını b u şekilde yorumlamaktadır».
I. A V R U P A İNSAN H A K L A R I SÖZLEŞMESİNDE A Y R I M C I L I K YASAĞI
A v r u p a İnsan Hakları Sözleşmesinde "ayrımcılık" b i r k a v r a m o l a r a k t a nımlanmamakla b i r l i k t e "ayrımcılık yasağı" i k i farklı ilke ile düzenlenmiş b u ­
lunmaktadır. B u düzenlemelerden i l k i Sözleşme'nin "ayrımcılık yasağı" başlığını
taşıyan 14. m a d d e s i d i r . Sözleşmenin 14. m a d d e s i uyarınca "Sözleşme'de tanı­
n a n h a k ve özgürlüklerden y a r a r l a n m a cinsiyet, ırk, r e n k , d i l , d i n , siyasal veya
diğer k a n a a t l e r , u l u s a l veya sosyal köken, u l u s a l b i r azınlığa m e n s u p l u k , ser­
vet, doğum veya h e r h a n g i b i r başka d u r u m bakımından hiçbir ayrıcalık yapıl­
m a d a n " sağlanmak durumundadır. Sözleşmenin söz k o n u s u hükmü, güvence
altına a l m a n h a k ve özgürlüklerden y a r a r l a n m a d a eşitliği sağlayarak ayrımcılığı
önlemektedir. Sözleşmenin 14. m a d d e s i ile düzenlenen ayrımcılık yasağı, ba­
ğımsız b i r eşitlik i l k e s i o l a r a k k a b u l e d i l m e m e k t e , sınırlı b i r k o r u m a sağladığı
b e l i r t i l m e k t e d i r . Çünkü Sözleşmenin 14. m a d d e s i n d e düzenlenen ayrımcılık
yasağı yalnızca Sözleşmede düzenlenen h a k ve özgürlükleri k o r u m a altına
a l m a k t a b u n u n l a b i r l i k t e avrımcılık e v l e m i n i n k e n d i s i b i r i n s a n hakları i h l a l i
o l a r a k d'üzenlenmemektedir.
9
Ayrımcılıkla i l g i l i diğer b i r düzenleme o l a n Sözleşmenin ek 12 n o l u pro­
tokolü ile n i h a y e t genel ayrımcılık yasağı, Sözleşmenin s i s t e m i n e dâhil edilmiş­
tir. Sözleşmenin ek 12 n o l u protokolünün 1. m a d d e s i ayrımcılığı, sadece Söz­
leşmede y e r a l a n h a k ve özgürlükler bakımından değil, genel o l a r a k y a s a k l a -
GÜLMEZ Mesut, İnsan Haklan ve Avrupa Birliği H u k u k u n d a Ayrımcılığın Kaldırılması
ve Türkiye, Belediye-İş Sendikası, Ankara 2009, s. 9.
e ALPKAYA Gökçen, "Uluslararası H u k u k t a Kadının D u r u m u n a İlişkin Bazı Veriler",
Ankara Üniversitesi Siyasal Bügiler Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Gündüz ÖKÇEN'e Ar­
mağan, C: 47, S: 1-2, Y: 1992, s. 13.
? ALİEFENDİOĞLU Yılmaz, "Eşitlik İlkesi", İstanbul Üniversitesi H u k u k Fakültesi, Prof.
Dr. İlhan Akm'a Armağan, İstanbul 1999, s. 80.
s İNCEOĞLU Sibel, "Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi
Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı", Çalışma ve Toplum Dergisi, Y: 2006/4, s. 56.
" İNCEOĞLU, s. 56.
5
1053
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararları
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Ayrımı
maktadır. E k 12 n o l u protokolün 1 m a d d e s i Sözleşmenin 14. m a d d e s i n d e n
farklı o l a r a k " H u k u k tarafından tanınan h e r h a n g i b i r h a k t a n y a r a r l a n m a . . . "
ifadesine y e r vererek bağımsız ve genel b i r ayrımcılık yasağı öngörmektedir.
Böylece, A v r u p a İnsan Hakları Sözleşmesi açısından genel o l a r a k ayrımcılık
yasağı, ek 12 n o l u p r o t o k o l ile bağımsız b i r i h l a l türü o l a r a k doğrudan doğruya
düzenlenmiş olmaktadır.
Genel ayrımcılık yasağını düzenleyen ek 12 n o l u p r o t o k o l , i m z a l a y a n
devlet sayısının 10'a çıkmasının ardından 0 1 . 0 4 . 2 0 0 5 t a r i h i n d e yürürlüğe gir­
miş, ülkemiz tarafından 18 N i s a n 2 0 0 1 t a r i h i n d e imzalanmış a n c a k henüz
onaylanmadığı için p r o t o k o l e t a r a f ülke olunamamıştır. 12. p r o t o k o l Türkiye
bakımından henüz bağlayıcı b i r n i t e l i k taşımadığı ve yakın z a m a n d a yürürlüğe
girdiği için, A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i n i n b u h u s u s t a henüz yeterince
içtihadı oluşmamıştır. B u nedenle, çalışmamızda yalnızca A v r u p a İnsan Hakları
Sözleşmesinin ayrımcılık yasağı başlığını taşıyan 14. m a d d e s i ele alınacak ve
A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i ' n i n b u m a d d e y e ilişkin kararları incelene­
cektir.
I I . A V R U P A İNSAN H A K L A R I MAHKEMESİ'NİN A Y R I M C I L I K
ĞINA İLİŞKİN K A R A R L A R I V E Y O R U M U
YASA­
A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i , A v r u p a İnsan Hakları Sözleşmesinin
ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. m a d d e s i n i Sözleşme ve p r o t o k o l l e r d e y e r
a l a n diğer hükümleri tamamlayıcı n i t e l i k t e b i r k u r a l o l a r a k değerlendirmekte­
dir. N i t e k i m b i r kararında A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i , ayrımcılık yasa­
ğını düzenleyen Sözleşmenin 14. m a d d e s i n e ilişkin o l a r a k şunları ifade etmiş­
tir: " 1 4 . m a d d e sözleşmenin ve p r o t o k o l l e r i n i n m a d d i hükümlerinin tamamlayı­
cısı niteliğindedir. Yalnızca b u hükümlerin güvence altına alındığı hakların ve
özgürlüklerin kullanılmasıyla bağlantılı o l a r a k b i r e t k i s i n i n olması nedeniyle
bağımsız b i r varlığa s a h i p değildir. 14. m a d d e n i n uygulanması b u hükümlerin
i h l a l edilmiş olması koşuluna bağlı değilse de m a d d e n i n otonomluğu b u k a d a r ­
dır ve davayı oluşturan olaylar b u hükümlerin b i r y a d a birkaçının sınırları
içinde kalmadıkça 14. m a d d e n i n uygulanmasına y e r bulunmamaktadır" .
10
A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i ' n i n "ayrımcılık yasağı" hakkındaki i n ­
celemesi üç b o y u t l u o l u p , öncelikle M a h k e m e Sözleşmede y e r a l a n b i r hakkın
ve benzer b i r d u r u m u n varlığını araştırmakta, d a h a s o n r a benzer d u r u m d a
o l a n b i r e y l e r arasında h a k ve özgürlüklerden y a r a r l a n m a bakımından f a r k
gözetilip gözetilmediğini s a p t a m a k t a eğer f a r k gözetilmiş ise, D e v l e t i n s a h i p
olduğu t a k d i r marjını göz önünde b u l u n d u r a r a k , söz k o n u s u farkın o b j e k t i f ve
m a k u l b i r nedene dayanıp dayanmadığını, amaç-araç orantısını s o r g u l a y a r a k
değerlendirmektedir . Görüldüğü üzere M a h k e m e n i n ayrımcılık yasağına iliş­
k i n a n a k r i t e r i "eşit d u r u m d a k i l e r e eşit m u a m e l e n i n yapılması" dır. A n c a k kı­
y a s l a n a n i k i d u r u m arasında eşitlik y o k s a b u d u r u m d a M a h k e m e , farklılaşma­
nın o b j e k t i f ve m a k u l b i r sebebe dayanıp dayanmadığını incelemekte ve k u l l a ­
nılan araçla elde e d i l m e k i s t e n e n amaç arasındaki orantılılık d u r u m u n u i r d e 11
ıo Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Botta/İtalya, 24.2.1998, C-4.12.1996, Seri A, 1998-1.
ıı ERGÜL Ergin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara
2004, s. 275.
1054
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l-2,
s. 1051-1074,
2011)
lemektedir. N i t e k i m Belçika Eğitim D i l i Davasında M a h k e m e ayrımcılık yasa­
ğına ilişkin o l a r a k şunları söylemiştir: "Sözleşmenin 14. m a d d e s i h a k ve öz­
gürlüklerin kullanılmasında h e r türlü farklı m u a m e l e y i yasaklayıcı b i r biçimde
y o r u m l a n a m a z . B e l i r l i b i r farklılaşma, hiçbir o b j e k t i f ve m a k u l sebebe d a y a n ­
mıyorsa, eşit m u a m e l e p r e n s i b i n i n i h l a l edildiği k a b u l edilir... M a k u l b i r sebe­
b i n v a r o l u p olmadığı, a) Ele a l m a n t a s a r r u f u n amacı ile s o n u c u arasındaki
ilişki b) Kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek i s t e n e n hedef arasındaki orantılılık, söz k o n u s u t o p l u m u n yaşamını belirleyen h u k u k i ve fiili u n s u r l a r a bakıla­
r a k değerlendirilebilir"^. B e l i r t m e k g e r e k i r k i , A v r u p a İnsan Hakları M a h k e ­
m e s i h e r s o m u t olayda, farklı m u a m e l e yapılması k o n u s u n d a haklı b i r n e d e n
o l u p olmadığını, içinde b u l u n u l a n t o p l u m l a bağlantılı o l a r a k başvuru k o n u s u
t a s a r r u f u n amacı ile kullanılan araç arasındaki ilişki ve orantılılığı bakımından
değerlendirerek s o n u c a ulaşmaktadır.
A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i bugüne değin p e k çok kararında Söz­
leşmenin 14. m a d d e s i açısından değerlendirme yapmış ve bazılarında i h l a l
kararı vermiştir. Örneğin A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i K a r l h e i n z - S c m i d t A l m a n y a davasında sadece e r k e k l e r i n itfaiye teşkilatında çalışmak y a d a b u n u n
y e r i n e m a l i yükümlülükler ödemesi şeklindeki t a s a r r u f bakımından, c i n s i y e t l e r
arasında farklı m u a m e l e yapılması noktasında i h l a l kararı vererek şu yönde
görüş bildirmiştir: "Sözleşmenin 14. m a d d e s i bakımından o b j e k t i f ve m a k u l
haklı b i r sebebe d a y a n m a y a n y a n i meşru b i r a m a c a s a h i p o l m a y a n ve kullanı­
l a n araçla amaç arasında m a k u l b i r orantı b u l u n m a y a n farklı m u a m e l e ayrım­
cılık sayılır. Sözleşmeci devletler h a n g i farklı m u a m e l e n i n ne ölçüde haklı gö­
rülebileceğine d a i r b e l i r l i b i r t a k d i r y e t k i s i n e s a h i p o l m a k l a b i r l i k t e , sadece
cinsiyete d a y a n a n farklı b i r m u a m e l e n i n Sözleşmeye u y g u n olduğuna d a i r
M a h k e m e n i n önüne çok esaslı gerekçelerin g e t i r i l m e s i gerekir... B u tür b i r m a l i
yükümlülük yüklerken cinsiyete davalı farklı m u a m e l e vaDilması haklı görüle­
mez B u nedenle z o r l a çalıştırma yasağı bakımından ayrımcılık yasağının' i h l a l
edildiği s o n u c u n a varılmalıdır" .
13
Abdülaziz, Cabales ve Balkandalı kararında M a h k e m e , Birleşik Krallık­
t a k i göçmenlik kurallarını değerlendirmiştir. B u n a göre Birleşik Krallıkta y a s a l
o l a r a k i k a m e t eden b i r kadının r e s m i evli olduğu eşi için k a l m a i z n i alması,
aynı d u r u m d a k i b i r erkeğin eşi için k a l m a i z n i almasından d a h a zor koşullara
bağlanmıştır. Hükümete göre b u t a s a r r u f u n amacı, k e n d i iş gücü pazarını k o ­
r u m a k ve k a m u m e n f a a t i n i b u y o l l a gerçekleştirmektir. M a h k e m e Hükümetin
savunmasını meşru bulmuş f a k a t ulaşılmak i s t e n e n amaç ile söz k o n u s u t a ­
s a r r u f u n b i r b i r i y l e orantılı olmaması nedeniyle yapılan işlemi haklı bulmamış­
tır . M a h k e m e b u kararında c i n s i y e t l e r i n eşitliğine ve c i n s i y e t nedeniyle
ayrımcılığa d a değinerek, " c i n s i y e t l e r i n eşitliğini i l e r l e t m e n i n bugün artık Av14
!2 Belçika Eğitim Dili Davası, Çeviren: Osman DOĞRU, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi,
C: I , Editör: Osman DOĞRU, Editör Yardımcısı: Sibel İNCEOĞLU, Hasan Kemal
ELBAN, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul 1998, s. 39.
13
14
DUTERTRE Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, İnsan
Hakları ve H u k u k İşleri Genel Müdürlüğü, Avrupa Konseyi, Ankara 2007, s. 423.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Abdülaziz, Cabales ve Balkandalı' Kararı, Karar
Sıra No: 101, Karar Tarihi: 28.05.1985, Başvuru No: 9214/80, Bakınız:
http://ihami.anadolu.edu.tr, Erişim Tarihi: 25.03.2010.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararları
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Ayrımı
1055
r u p a Konseyi'ne üye d e v l e t l e r i n başlıca amaçlarından b i r i olduğunu" v u r g u l a ­
mıştır^. M a h k e m e ayrıca c i n s i y e t esasına d a y a n a n farklı b i r m u a m e l e n i n a n ­
c a k çok güçlü sebepleri olması h a l i n d e Sözleşme'ye u y g u n görülebileceğini ifade
etmiştir^.
K a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı A v r u p a İnsan Hakları Sözleşmesinde açıkça
düzenlenmediği için ayrımcılık yasağı bağlamında k a m u h i z m e t i n e g i r m e d e
c i n s i y e t ayrımı yapılması h u s u s u , Sözleşme hükümlerini u y g u l a m a k l a yü­
kümlü A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i kararlarında açıkça y e r a l m a m a k t a ­
dır. N i t e k i m G l a s e n a p p A l m a n y a kararında M a h k e m e b u h u s u s u şu şekilde
dile getirmiştir: " 1 0 Aralık 1 9 4 8 t a r i h l i İnsan Hakları Evrensel B i l d i r i s i n i n
21(2). fıkrasında " h e r k e s i n ülkesindeki k a m u h i z m e t l e r i n e g i r m e d e eşit h a k k a
s a h i p olduğu", 16 Aralık 1966 t a r i h l i Kişisel ve Siyasal H a k l a r Uluslararası
Sözleşmesinin 2 5 . m a d d e s i n d e " h e r vatandaşın...genel eşitlik i l k e s i n e u y g u n
o l a r a k , ülkesinde k a m u h i z m e t l e r i n e g i r m e ...hakkı ve imkanı" olduğunu be­
l i r t m e k t e d i r . B u n a karşılık ne A v r u p a Sözleşmesi ve ne de P r o t o k o l l e r i böyle b i r
h a k getirmiştir. Dahası, Hükümetin haklı o l a r a k ifade ettiği g i b i , imzacı devlet­
ler k a s t e n böyle b i r hakkı dâhil 6tmemi!ş lerdır Dördüncü ve Y e d i n c i p r o t o k o l l e ­
r i n hazırlanış süreci b u d u r u m u tereddüde v e r bırakmayacak şekilde göster­
m e k t e d i r Ayrıca 7 protokolün i l k taslağına Evrensel B i l d i r i ' n i n 21(2). fıkrasın¬
d a k i ve Uluslararası Sözleşme'nin 2 5 m a d d e s i n d e k i hükümlere benzer b i r
hüküm konmuş a n c a k b u hüküm d a h a sonra çıkarılmıştır O halde b u n a
A v r u n a belcelerinde v e r v e r i l m e m e s i tesadüfi d e l i l d i r * Sözleşmenin Raslancıc
bölümünde de söylendim «rihi A v r u n a h e c e l e r i Fvrensel R i l d i r i ' d e b e l i r t i l e n
h a k l a r d a n "bazılarfmn k o l l e k t i f b i r şekilde uygulanmasını sağlamak üzere
yapılmışlardır" ^
I I I . K A M U HİZMETİNE GİRME H A K K I
Y i r m i n c i yüzyılın başında idare h u k u k u n u n u y g u l a m a alanının ve i d a r i
yargının görev alanının b e l i r l e n m e s i n d e t e m e l ölçüt k a b u l edilen " k a m u hiz­
m e t i " kavramının günümüzde b i r k i m l i k bunalımı geçirdiği i l e r i sürülmekte­
d i r . İdare h u k u k u n u n t e m e l i n i açıklayan, i d a r i yargının görev alanını belirle­
y e n , i d a r i f a a l i y e t i n k o n u s u n u oluşturan ve i d a r e n i n y e r i n e g e t i r m e k l e yü­
kümlü olduğu k a m u h i z m e t i kavramının gerek öğretide gerekse yargı k a r a r l a ­
rında henüz herkes tarafından k a b u l e d i l e b i l i r b i r tanımı yapılamamıştır.
1 8
15
16
17
18
GOMIEN Dona, HARRIS David, ZWAAK Leo, Law and Practice of the European
Convention on H u m a n Rights and the European Social Charter, Council of Europe
Publishing, Strasbourg 1996, s. 347.
MERRILLS J.G., The Development of International Law by the European Court of
Human Rights, Manchester University Pres, New York 1995, s. 171.
Avrupa İnsan Mahkemesinin 'Glasenapp/Almanya' Kararı, Karar Sıra No: 114, Karar
Tarihi: 28.08.1986, Başvuru No: 9228/80, Bakınız: http://ihami.anadolu.edu.tr, Eri­
şim Tarihi: 28.03.2010.
TAN Turgut, "Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı", Anayasa
Yargısı, C: 8, Ankara 1991, s. 233. Ayrıca bakınız: ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncele­
meleri, Ülke Kitapları, İstanbul 2004, s. 11; KARAH AN OĞULLARI Onur, Kamu Hizmeti
(Kavram ve Hukuksal Rejim), T u r h a n Kitabevi, Ankara 2004, s. 2.
1056
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l - 2, s. 1051-1074,
2011)
A n a y a s a M a h k e m e s i b i r kararında, " k a m u h i z m e t i kavramının belirsizliği
noktasında görüş birliği olduğunu ve k a m u h i z m e t i n i n çeşitli biçimlerde t a ­
nımlanmaya çalışıldığını" b e l i r t t i k t e n s o n r a , k a m u h i z m e t i n i şu şekilde tanım­
lamıştır: " E n geniş tanımına göre k a m u h i z m e t i , devlet y a d a diğer k a m u tüzel­
kişileri tarafından y a d a bunların gözetim ve d e n e t i m l e r i altında, genel ve o r t a k
g e r e k s i n m e l e r i karşılamak, k a m u yararı y a d a çıkarını sağlamak için yapılan ve
t o p l u m a sunulmuş b u l u n a n sürekli ve düzenli e t k i n l i k l e r d i r " . Danıştay'ın d a
bazı kararlarında k a m u h i z m e t i n i tanımladığı görülmektedir. B u bağlamda
Danıştay b i r kararında k a m u h i z m e t i n i , " u m u m a arz edilen sürekli ve düzenli
b i r biçimde işlemesi z o r u n l u , t o p l u m u n g e n e l ve o r t a k g e r e k s i n i m l e r i n i karşı­
l a m a k amacıyla k a n u n l a k u r u l a n i d a r e n i n , doğrudan y a d a yakın gözetim ve
sorumluluğu altında k a m u s a l y e t k i ve u s u l l e r k u l l a n a r a k yürüttüğü faaliyet­
l e r d i r B u faaliyetler Anayasanın 128 m a d d e s i n d e de belirtildiği g i b i g e n e l
idare esaslarına göre yürütülür"
19
20
K a m u i d a r e s i n i n y e r i n e g e t i r m e k l e yükümlü olduğu k a m u görevlerini
s u n a n l a r i d a r e n i n i n s a n u n s u r u n u oluşturmaktadır. K a m u h i z m e t l e r i n i n ye­
r i n e g e t i r i l m e s i n d e i d a r e n i n üstlenmiş bulunduğu k a m u s a l görevlerin gerektiği
şekilde y e r i n e g e t i r i l e b i l m e s i için i n s a n u n s u r u n u n , n i t e l i k l i ve y e t e r l i d o n a ­
nıma s a h i p olması g e r e k m e k t e d i r . Danıştay'ın b i r kararında belirttiği üzere
i d a r e n i n varlık s e b e p l e r i n d e n b i r i s i o l a n ve h a t t a e n önemlisi o l a n k a m u hiz­
m e t i s u n m a görevi, a n c a k y e t e r l i donanıma s a h i p personel tarafından başarıyla
ve gereği g i b i y e r i n e g e t i r i l e b i l i r .
21
İdarenin i n s a n u n s u r u n u oluşturan k a m u görevlileri, k a m u idaresi içeri­
sinde oluşturulmuş kuruluş veya k u r u m l a r d a k a m u h i z m e t i sunmaktadırlar .
K a m u görevlisi kavramı geniş a n l a m d a , k a m u k e s i m i n d e görev ifa eden h u k u k ­
sal durumları b i r b i r l e r i n d e n farklı o l a n tüm k a m u görevlilerini kapsamaktadır.
D a r a n l a m d a k a m u görevlisi ise, devletin siyasi yapısını k u r a n o r g a n d a k i gö­
revliler ve k a m u k e s i m i n d e özel h u k u k hükümlerine t a b i o l a n görevliler dışında
k a l a n k a m u görevlilerini ifade e t m e k t e d i r . 1982 Anayasasının 128. m a d d e ­
sinde " D e v l e t i n k a m u i k t i s a d i teşebbüsleri ve diğer k a m u tüzelkişilerinin g e n e l
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları k a m u h i z m e t l e r i n i n ge­
rektirdiği a s l i ve sürekli görevler, m e m u r l a r ve diğer k a m u görevlileri eliyle gö­
rülür" hükmüne y e r verilerek k a m u h i z m e t i n d e çalışan görevlilere ilişkin g e n e l
esaslar düzenlenmiştir. Anayasanın b u hükmü uyarınca d a r a n l a m d a k a m u
görevlisi kavramı k a m u k u r u m ve kuruluşlarının genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları k a m u h i z m e t l e r i n i n gerektirdiği asli ve sürekli
görevleri yürüten " m e m u r l a r " ve "diğer k a m u görevlileri"ni kapsamaktadır.
22
23
Anayasa Mahkemesi, Karar Günü: 9.12.1994, Esas Sayısı: 1994/43, Karar Sayısı:
1994/42-2, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, C: 1, S: 3 1 , s. 300 vd.
Danıştay 1. Dairesi, Karar Yılı: 2000, Karar No: 59, Esas Yılı: 2000, Esas No: 29,
http://www.anayasa.gov.tr./Kararlar Bilgi Bankası, Erişim Tarihi: 29.03.2010.
21 Danıştay 5. Dairesi, Karar Yılı: 2004, Karar No: 5187, Esas Yılı: 2004, Esas No: 3658,
http://www.anayasa.gov.tr./Kararlar Bilgi Bankası, Erişim Tarihi: 12.12.2010
22 Devlet Memurları El Kitabı, TODAİE Yayınları, No: 216, Ankara 1986, s. 5 1 .
23 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s. 546.
19
20
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararları
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Ayrımı
1057
Netice i t i b a r i y l e , insanoğlunun yaşamını idame e t t i r e b i l m e s i , m a d d i ve
m a n e v i ihtiyaçlarını g i d e r m e s i için g e r e k l i o l a n çalışma zorunluluğunun b i r
b o y u t u n u oluşturan ve b i r e y i n k a m u k u r u m ve kuruluşlarında " m e m u r " veya
"diğer k a m u görevlisi" o l a r a k çalışabilmesini ifade eden k a m u h i z m e t i n e g i r m e
hakkı d a uluslararası h u k u k t a ve çeşitli ülkelerin anayasalarında b i r h a k sta­
tüsünde k a b u l edilerek güvence altına alınmıştır !
2
A. K a m u H i z m e t i n e G i r m e Hakkının Uluslararası Sözleşmelerde Dü­
zenleniş Biçimi
K a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkının t a r i h i gelişim seyrinde öncelikle belir­
t i l m e s i g e r e k e n düzenleme 1 7 8 9 Fransız İnsan Hakları B e y a n n a m e s i n i n 6.
m a d d e s i d i r . B u m a d d e d e , k a n u n önünde eşitlik i l k e s i n i n b i r s o n u c u o l a r a k
h e r k e s i n k a m u görevlerine g i r m e d e eşit m u a m e l e y e t a b i tutulması gerektiği
belirtilmiştir^.
İnsanlık t a r i h i n d e i l k kez egemen devletlerin b i r a r a y a gelerek i n s a n
haklarını h e r d e v l e t i n k e n d i iç işi o l m a k t a n çıkarıp insanlığın o r t a k s o r u n u
h a l i n e dönüştürdükleri b i r belge o l m a özelliğini taşıyan Birleşmiş M i l l e t l e r İn­
s a n Hakları Evrensel B i l d i r g e s i , k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkını düzenleyerek
b u hakkın ne d e n l i önemli olduğunu o r t a y a koymuş bulunmaktadır. İnsan
Hakları E v r e n s e l B i l d i r g e s i ' n i n 2 1 . m a d d e s i n i n 2. fıkrası " h e r k e s " sözcüğünü
k u l l a n a r a k "vatandaşı olduğu ülkede insanların, eşit b i r şekilde k a m u h i z m e t ­
lerine g i r e b i l m e hakkının" bulunduğuna işaret e t m e k t e d i r .
26
İnsan Hakları E v r e n s e l B i l d i r g e s i n i n yanısıra " H e r Türlü Ayrımcılığın
Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme", uluslararası h u k u k bağlamında
k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkını güvence altına almaktadır. Şöyle k i , H e r Türlü
I r k Ayrımcılığın Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 5/c m a d d e s i
uyarınca h e r k e s i n "Siyasi h a k l a r özellikle evrensel ve eşit oy hakkı t e m e l i n d e
seçimlere katılmak -seçme ve seçilme-, hükümette ve h e r düzeyde k a m u yöne­
t i m i n d e y e r a l m a k ve k a m u h i z m e t l e r i n e eşit koşullarda g i r m e hakkı" b u l u n ­
duğu belirtilmiştir . Yine "Birleşmiş M i l l e t l e r Siyasi ve M e d e n i H a k l a r U l u s l a r a ­
rası Sözleşmesinin" 2 5 . m a d d e s i uyarınca, h e r vatandaş k e n d i ülkesinde genel
eşitlik ilkesine u y g u n o l a r a k k a m u h i z m e t l e r i n e g i r m e hakkına s a h i p t i r . B i r
diğer önemli uluslararası belge ise ülkemizin de onaylamış bulunduğu " M i l l e t ­
lerarası Çalışma Teşkilatı" (ILO) tarafından k a b u l edilen İş ve Meslek Bakımın­
d a n Ayrım Hakkındaki 1 1 1 sayılı Sözleşmedir. Söz k o n u s u sözleşmede " m e s l e k
ve iş e d i n m e d e ırk r e n k cinsiyet d i n s i y a s a l inanç u l u s a l
bakımından h e r h a n g i b i r ayrımcılık yapılamayacağı" hüküm altına alınmıştır.
27
24 SEZER Yasin, Türk Yüksek Mahkemeleri ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararlan
Işığında Kamu Hizmetine Girme Hakkı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006, s. 165.
25 BEREKET Zuhal, H u k u k u n Genel İlkeleri ve Danıştay, Yetkin Yayınlan, Ankara 1996,
s. 56.
26 İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi m. 21/2: "Herkes ülkesinin kamu hizmetlerine eşit­
likle girme hakkına sahiptir."
2 MEMİŞ Emin, "Mevzuatımızda ve Uygulamada Kamu Hizmetlerine Girme/Çekilme
Haklan, Arşiv Araştırması ve Güvenlik Soruşturması Analizleri", Kamu Personeli Sor u n l a n İdare H u k u k u Sempozyumu, Eskişehir 4-5 Nisan 2003, s. 2 18.
7
1058
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l-2,
s. 1051-1074,
2011)
Z i r a b u a l a n d a yapılacak h e r tür ayrım i n s a n o n u r u ile bağdaşmamakta ve
özellikle İnsan Hakları E v r e n s e l B i l d i r g e s i ile güvence altına a l m a n hakları
o r t a d a n kaldırıcı m a h i y e t t e bulunmaktadır.
Genel n i t e l i k l i b u uluslararası sözleşmelerin yanısıra özel niteliğiyle k a ­
dınlara k a m u d a çalışma hakkı v e r e n "Kadınlara Karşı H e r Türlü Ayrımcılığın
Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi", k a m u h i z m e t i n e g i r m e d e c i n s i y e t ayrımcı­
lığını r e d d e t m e k t e d i r . Sözleşmenin 7. m a d d e s i n e göre, "Hükümet politikasının
hazırlanmasına ve uygulanmasına katılmak, k a m u görevinde b u l u n a b i l m e k ve
hükümetin h e r k a d e m e s i n d e k a m u görevleri ifa e t m e k " haklarını t a r a f devlet­
ler, kadın ve erkeklere eşit şartlarla sağlamak durumundadır. Söz k o n u s u
Sözleşme ile kadınla e r k e k arasındaki h u k u k s a l eşitsizliğin o r t a d a n kaldırıl­
ması amaçlanmış ve Sözleşmenin 1 1 . m a d d e s i y l e de çalışma hakkı yönünden
ayrımcılığın önlenmesi gerektiği k u r a l a bağlanmıştır. B u n a p a r a l e l o l a r a k , söz­
leşme kurallarının devletlerce uygulanmasında gerçekleştirilen i l e r l e m e l e r i
i n c e l e m e k amacıyla "Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Kaldırılması K o m i t e s i " oluş­
turulmuştur.
A v r u p a İnsan Hakları Sözleşmesi ise ayrımcılık yasağını 14. m a d d e s i n d e
düzenlemiş i k e n , k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkını ve b u bağlamda k a m u h i z m e ­
t i n e g i r m e d e ayrımcılık yasağını açıkça düzenlememiştir. A n c a k Sözleşmenin ek
12 n o l u protokolü uyarınca h u k u k tarafından tanınan h e r h a n g i b i r h a k t a n
y a r a r l a n m a cinsiyet, ırk, r e n k , d i l , d i n , s i y a s i veya başka görüşler, u l u s a l y a d a
sosyal köken, u l u s a l b i r azınlığa m e n s u b i y e t , servet, doğum veya başka b i r
statüden k a y n a k l a n a n h e r h a n g i b i r nedenle ayrım yapılmaksızın sağlanmak
z o r u n d a olduğuna göre, şüphesiz h u k u k tarafından tanınan k a m u h i z m e t i n e
g i r m e hakkı d a cinsiyet, ırk, r e n k , d i l v b . ayrım yapılmaksızın sağlanmak d u ­
rumundadır. Böylece k o n u , b i r şekilde A v r u p a İnsan Hakları Sözleşmesinin
kapsamına dâhil edilmiş olmaktadır .
28
T ü m b u açıklamalar ışığında, uluslararası sözleşmelerin k a m u h i z m e t i n e
g i r m e hakkını kişinin m a d d i ve m a n e v i varlığını geliştirerek yaşamını sürdüre­
b i l m e s i için g e r e k l i o l a n çalışma hakkının b i r gereği o l a r a k gördüğünü ifade
e t m e k y e r i n d e d i r . Uluslararası sözleşmelerin tarafı o l a n devletler ise, diğer
devletlerle imzaladıkları uluslararası belgelerde k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkını
b i r h a k statüsü tanıyarak k o r u m a altına a l m a k t a ve ayrımcılık yasağını k a b u l
e t m e k t e d i r . A n c a k devletler, b u hakkın kullanımına k a m u yararı, u l u s a l gü­
v e n l i k , k a m u sağlığı y a d a genel ahlakın korunması g i b i gerekçelerle y a s a y l a
b e l i r l e n e n sınırlamalar g e t i r e b i l m e k t e d i r l e r . Elbette k i sınırlama s e b e p l e r i n i n
m a k u l ve inandırıcı olması, amaçla aracın u y u m l u bulunması g e r e k m e k t e d i r .
B.
K a m u H i z m e t i n e G i r m e Hakkının İç H u k u k t a Düzenleniş Biçimi
1. 1 9 8 2 Anayasası Öncesi Dönemde K a m u H i z m e t i n e G i r m e Hakkı
Türk h u k u k u n d a k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı, 1 9 2 1 Anayasası h a r i ­
cinde Anayasalarımızda y e r a l a r a k güvence altına a l m a n siyasi b i r h a k o l a r a k
düzenlenmiştir. Osmanlı D e v l e t i n i n i l k anayasası o l m a özelliğini taşıyan 1876
t a r i h l i K a n u n - i Esasi, t e m e l h a k ve özgürlükler açısından içinde bulunduğu
28 Fakat Türkiye henüz b u protokolü imzalamadığından, anılan düzenleme şimdilik Tür­
kiye açısından bağlayıcı bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararlan
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Aynmı
1059
zamanın i n s a n hakları anlayışına u y g u n o l a r a k hazırlanmıştır . T e m e l h a k ve
hürriyetler K a n u n - i E s a s i ' n i n i k i n c i bölümünde y e r a l m a k l a b i r l i k t e k a m u hiz­
m e t i n e g i r m e hakkı, Anayasanın 19. m a d d e s i n d e düzenlenerek güvence altına
alınmıştır. K a n u n - i E s a s i uyarınca k a m u h i z m e t i n e g i r e b i l m e k için Osmanlı
vatandaşı o l m a , l i y a k a t ve y e t e n e k s a h i b i olmanın yanı sıra Osmanlı D e v l e t i ' n i n
r e s m i d i l i o l a n Türkçeyi b i l m e k şartları b i r l i k t e aranmıştır. 2 3 N i s a n 1 9 2 0 t a r i ­
h i n d e t o p l a n a n Türkiye Büyük M i l l e t M e c l i s i n i n olağanüstü b i r dönemin i h t i ­
yaçlarını karşılamak ve geçici o l a r a k yönetim boşluğunu g i d e r m e k amacıyla
hazırlamış olduğu 1 9 2 1 Anayasası, kısa b i r m e t i n o l a r a k oluşmuştur ve k a m u
h i z m e t i n e g i r m e hakkına açıkça y e r vermemiştir. A n c a k , b u dönemde 1876
K a n u n i E s a s i s i n i n 1 9 2 1 Teşkilat-ı Esasiye K a n u n u n a aykırı o l m a y a n hükümle­
r i n i n de yürürlükte sayıldığını u n u t m a m a k g e r e k m e k t e d i r .
29
B u n a karşılık 1 9 2 4 Anayasası k l a s i k - b i r e y s e l h a k ve özgürlüklerin he­
m e n hepsine y e r vermiştir . Anayasanın 9 2 . m a d d e s i n d e düzenlenen k a m u
h i z m e t i n e g i r m e hakkı s i y a s i b i r h a k o l a r a k öngörülmüştür. Anayasanın 9 2 .
m a d d e s i " h u k u k u siyasiyi haiz h e r Türk ehliyet ve istihkakına göre devlet m e ­
m u r i y e t i n d e i s t i h d a m o l u n m a k hakkına h a i z d i r " şeklindedir. 1 9 2 4 A n a y a s a ­
sında k a m u h i z m e t i n e g i r e b i l m e k için -diğer b i r ifadeyle m e m u r o l a b i l m e k içinTürk o l m a k şartı öngörülmüştür. 1 9 2 4 Anayasasının k a m u personel siste­
m i n d e öngörmüş olduğu diğer b i r şart " l i y a k a t i l k e s f d i r . B u i l k e ile y e t e n e k s i z
kişilerin devlet personeli o l a r a k alınması önlenmek istenmiştir. 1 9 2 4 Anayasası
döneminde k a m u personel r e j i m i açısından g e t i r i l e n e n önemli düzenleme 1 9 2 6
t a r i h l i 7 8 8 sayılı M e m u r i n K a n u n u ' d u r . M e m u r i n K a n u n u ile i l k kez kadınların
m e m u r olmaları sağlanmış, m e m u r l u k mesleğine girişte genel koşullar belir­
lenmiş ve d i s i p l i n cezaları tanımlanmıştır . B u r a d a n anlaşılacağı üzere
kadınların k a m u h i z m e t l e r i n d e çalışmaları a n c a k C u m h u r i y e t döneminde
y a s a l dayanağa kavuşmuştur
30
31
1 9 6 1 Anayasasının getirdiği k l a s i k , sosyal ve siyasal h a k ve özgürlükler
listesi içerisinde bulunduğu döneme göre d o l g u n d u r . A v r u p a İnsan Hakları
Sözleşmesinde ve İnsan Hakları Evrensel B i l d i r g e s i n d e y e r a l a n h a k ve özgür­
lükler 1 9 6 1 Anayasasında d a düzenlenmiştir. K a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı
1 9 6 1 Anayasasının 5 8 . m a d d e s i n d e , siyasi h a k ve ödevler arasında düzenlen­
miştir. B u m a d d e uyarınca " H e r Türk k a m u h i z m e t l e r i n e g i r m e hakkına s a h i p ­
tir. Hizmete alınmada ödevin gerektirdiği n i t e l i k l e r d e n başka hiçbir ayrım göze­
tilemez". 1 9 6 1 Anayasası döneminde k a m u personel yönetimi açısından e n
önemli gelişme, 1 9 6 5 yılında k a b u l edilen ve h a l e n yürürlükte b u l u n a n 6 5 7
sayılı Devlet Memurları K a n u n u ' d u r .
2 " ERDOĞAN Mustafa, Modern Türkiye'de Anayasalar ve Siyasi Hayat, Siyasal Kitabevi,
Ankara 1997, s. 30.
TANÖR Bülent, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, Yapı Kredi Yayınlan, İstanbul
2001, s. 309.
31 GİRİTLİ İsmet/BİLGEN Pertev/AKGÜNER Tayfun, İdare H u k u k u , Der Yayınlan, İstan­
b u l 2006, s. 4 1 1 .
30
1060
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l - 2, s. 1051-1074,
2011)
2 . 1 9 8 2 Anayasasında K a m u H i z m e t i n e G i r m e Hakkı
Türk h u k u k u n d a k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkına ilişkin o l a r a k s o n ana­
y a s a l düzenleme 1982 Anayasasında y e r almaktadır. 1982 Anayasasının I I .
Kısmını oluşturan " T e m e l H a k ve Ödevler" üst başlığının 4. bölümü o l a n " S i y a s i
H a k l a r ve Ödevler" a l t başlığı altında 7 0 . m a d d e d e k a m u h i z m e t l e r i n e g i r m e
hakkı düzenlenmiştir . B u m a d d e d e bazı ilkeler göze çarpmaktadır. B i r defa
k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı vatandaşlık bağına bağlı o l a r a k kullanılabilecek
b i r h a k o l a r a k düzenlenmiştir. A n a y a s a d a k i b u hükme p a r a l e l o l a r a k 6 5 7 sayılı
Devlet Memurları K a n u n u n u n 4 8 . m a d d e s i n d e devlet memurluğuna alınacak
kişilerde a r a n a c a k genel şartlar başlığı altında "Türk vatandaşı o l m a k " şartına
y e r verilmiştir. Diğer t a r a f t a n , A n a y a s a d a siyasi h a k l a r ve ödevler a l t başlığı
altında düzenlenen k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı, diğer siyasi h a k l a r d a olduğu
ğibi doğuştan kazanılmış vazgeçilmez ve devredilmez n i t e l i k t e b i r haktır .
32
33
K a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı kişinin m a d d i ve m a n e v i ihtiyaçlarını gide­
r e b i l m e s i ve hayatını i d a m e e t t i r e b i l m e s i için z o r u n l u o l a n çalışma hakkının
yalnızca b i r b o y u t u n u oluşturduğuna göre, k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkını
düzenleyen Anayasanın 7 0 . m a d d e s i n i "çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlığını
taşıyan Anayasanın 4 8 . m a d d e s i ve "çalışma hakkı ve ödevi"ni düzenleyen A n a ­
yasanın 4 9 . m a d d e s i ile b i r l i k t e değerlendirmek g e r e k m e k t e d i r . Z i r a genel çer­
çevesi i t i b a r i y l e b i r e y i n devlet örgütü içerisinde k a m u h i z m e t i görevlisi o l a r a k
çalışabilmesini ifade eden k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkının s o n u c u o l a r a k gö­
reve a l m a n k a m u p e r s o n e l i de, b e l l i b i r ücret karşılığında çalışarak yaşamını
sürdürmektedir. Anayasanın 4 8 . m a d d e s i uyarınca h e r k e s , dilediği a l a n d a
çalışma ve sözleşme hürriyetlerine s a h i p t i r . Yine Anayasanın 4 9 . m a d d e s i n e
göre, çalışma h e r k e s i n hakkı ve ödevidir. Görüldüğü üzere, çalışma h e m b i r
h a k h e m de b i r ödev o l a r a k düzenlenmiştir.
a.
K a m u H i z m e t i n e Girişte A n a y a s a l İlkeler
1982 Anayasasına göre k a m u h i z m e t i n e girişte üç t e m e l ilke b u l u n m a k ­
tadır. B u ilkeler; s e r b e s t l i k i l k e s i , eşitlik i l k e s i ve görevin g e r e k l e r i i l k e s i d i r .
a a . S e r b e s t l i k İlkesi
Serbestlik i l k e s i , k a m u h i z m e t i n e girişin kişinin serbest iradesine ve ar­
z u s u n a bağlı olması anlamına g e l m e k t e d i r ! Serbestlik i l k e s i gereğince idare,
3
32 1982 Anayasasının 70. maddesinde "Her Türk kamu hizmetine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir aynm gözetilemez"
hükmü yer almaktadır.
33 GÜLMEZ Mesut, İnsan Haklan ve Kamu Görevlileri Sempozyum ve Açık Oturum
Bildiriler ve Tartışmalar, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü, Ankara 1992,
s. 188.
3+ Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde 1961 Anayasası­
nın 58. maddesini yorumladığı b i r davada, "Anayasanın 58. maddesinin ikinci fıkra­
sında hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir aynmın gözetilemeyeceğinin belirtildiği, b u fıkradaki 'hizmete alınma' deyimi ile de her Türk'ün kamu
hizmetlerinin herhangi b i r dalında "kendi istekleriyle görev almalan halinin öngörüldü­
ğünü" belirtmek suretiyle kamu hizmetlerine girmede serbestlik ilkesine vurgu yap-
106 1
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararlan
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Aynmı
k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı çerçevesinde herkese k a m u görevlisi o l m a y o ­
l u n d a aday o l a b i l m e serbestisi tanımak zorundadır. K a m u h i z m e t i n e giriş kişi­
n i n serbest iradesine ve a r z u s u n a bağlı olduğuna göre, i d a r e n i n b i r kişiyi i r a ­
desi olmaksızın ataması ve i s t i h d a m e t m e s i Anayasanın 18. m a d d e s i n d e dü­
zenlenen z o r l a çalıştırma yasağının (angarya yasağı) i h l a l i s o n u c u n u doğur­
maktadır . A n c a k s e r b e s t l i k i l k e s i n i n A n a y a s a d a n k a y n a k l a n a n bazı i s t i s n a ­
ları bulunmaktadır. A s k e r l i k h i z m e t i açısından geçici ve z o r u n l u b i r görevlen­
d i r m e mümkündür. Yine 6 5 7 sayılı Devlet Memurları K a n u n u n u n 2 2 4 . m a d ­
desi uyarınca, devlet tarafından o k u t u l a n öğrencilere m e c b u r i h i z m e t o l a r a k
k a m u h i z m e t i n e katılma yükümlülüğü g e t i r i l m e s i s e r b e s t l i k i l k e s i n i n b i r i s t i s ­
nasını oluşturmaktadır. Yine aynı m a d d e uyarınca eğitilmek, yetiştirilmek,
b i l g i l e r i n i arttırmak veya staj y a p m a k üzere üç ay veya d a h a fazla süreyle y u r t
dışına gönderilen m e m u r l a r a d a y u r t dışında kaldıkları sürenin i k i katı k a d a r
m e c b u r i h i z m e t o l a r a k k a m u h i z m e t i n e katılma yükümlülüğü getirilmiştir.
35
bb. Eşitlik İlkesi
Anayasanın 7 0 . m a d d e s i n d e " H e r Türk k a m u h i z m e t l e r i n e g i r m e hakkına
s a h i p t i r . Hizmete alınmada görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r d e n başka hiçbir ayrım
gözetilemez" buyruğuna y e r verilerek " k a m u h i z m e t i n e g i r m e d e kişiler arasında
eşitlik kuralı" n m uygulanması öngörülmektedir. Diğer b i r ifadeyle Anayasanın
10. m a d d e s i n d e b e l i r l e n e n ve demokratikliğin ön koşulu o l a n eşitlik i l k e s i n i n
gereği o l a r a k , k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkının kullanılması bakımından her­
kese eşit şans tanınması g e r e k m e k t e d i r . B u hüküm 6 5 7 sayılı Devlet M e m u r ­
ları K a n u n u n u n saptadığı t e m e l i l k e l e r d e n b i r i s i o l a n " l i y a k a t i l k e s i " n i n b i r
s o n u c u d u r . K a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı çerçevesinde herkese k a m u görevlisi
o l m a y o l u n d a aday o l a b i l m e s e r b e s t i s i n i n tanınmasının yanı sıra görevin ge­
rektirdiği n i t e l i k l e r kapsamında d a fırsat eşitliğinin sağlanması g e r e k m e k t e ­
d i r . A n c a k herkese k a m u görevlisi o l m a y o l u n d a eşit şans tanınması, h e r b i r
meslek g r u b u için genel ve o b j e k t i f koşulların öngörülmesine engel teşkil etmez.
Dolavısıvla h e r k e s k a m u h i z m e t i n e e i r m e hakkını kullanırken i l e i l i eörev için
öngörülmüş' o l a n genel ve n e s n e l koşulları sağlamak ve h i z m e t i n gerektirdiği
n i t e l i k l e r i taşımak zorundadır
3 6
3 7
A n a y a s a M a h k e m e s i vermiş olduğu b i r k a r a r d a , Anayasanın 10. m a d d e ­
sinde y e r a l a n "eşitlik i l k e s i " ve 7 0 . m a d d e s i n d e y e r a l a n " k a m u h i z m e t i n e
iniştir. Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi: 13.12.1977, Esas No: 1977/11, Karar No:
1977/ 133, Resmi Gazete Tarih ve Sayı: 10.051978/ 16283.
35 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 556.
36 "Modern devlette liyakat sistemi en geniş anlamıyla herkesin hizmete giriş ve ilerleyi­
şinde yetenek ve başarının tayin edici faktör olduğu ve çalışma şartlanyla mesainin
karşılığı olarak memura tanınan haklann, hizmetin düzeyine ve sürekliliğine katkıda
bulunacak şekilde düzenlendiği personel sistemidir. Liyakat ilkesi gereğince tüm
adaylar ve memurlar k a m u yönetiminde ve özlük işlerinde ırk, cinsiyet, medeni d u r u m ,
yaş ve Anayasal haklar bakımından yansız, ön yargısız ve eşit muamele görmek zorun­
dadır. Aynntıll bilgi için bkz: GÜRAN Sait, Memur H u k u k u n d a Kayırma ve Liyakat
Sistemleri, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1980, s. 132.
3
7
SEZER Yasin, "Kamu Hizmetine Girme Hakkı", Selçuk Üniversitesi H u k u k Fakültesi
Dergisi, C: 11, S: 3-4, Y: 2003, s. 159.
1062
Emine
Cin (ÎÜHFMC.
LXIX,
S.l - 2, s. 1051-1074,
2011)
g i r m e hakkı" m n düzenlenmesi s u r e t i y l e eşitlik i l k e s i n i n benimsediğini, k a n u n
önünde eşitliğin, h e r k e s i n h e r yönden aynı k u r a l l a r a bağlı olacağı anlamına
gelmediğini, d u r u m l a r m d a k i özelliklerin k i m i kişiler y a d a t o p l u l u k l a r için deği­
şik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebileceğini ve b u d u r u m u n eşitlik
i l k e s i n i zedelemeyeceğini belirtmiştiras.
K a m u h i z m e t i n e girişte eşitlik i l k e s i n i n m u t l a k b i r şekilde uygulanması,
ülkemiz g i b i Anayasasında açıkça sosyal devlet olduğunu v u r g u l a y a n b i r ül­
kede mümkün ve doğru değildir. B u nedenle d e v l e t i n sosyal devlet olması özel­
liği v u r g u l a n a r a k , t o p l u m d a fiili eşitsizlik d u r u m u n d a b u l u n a n ve k o r u n m a y a
muhtaç kişilere bazı ayrıcalıklar tanınması m e v z u a t t a öngörülmüştür. Örneğin
Devlet Memurları K a n u n u n u n 5 3 . m a d d e s i n d e , k a m u k u r u m ve kuruluşla­
rında Devlet Memurları K a n u n u n a göre çalıştırdıkları personele a i t k a d r o l a r d a
% 3 oranında özürlü çalıştırma zorunluluğu g e t i r i l m e k t e d i r . M e v z u a t t a b u ve
b u n a benzer hükümlerin bulunması eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Nite­
k i m Danıştay b i r kararında özürlülerin istihdamına yönelik p o z i t i f ayrımcılık
oluşturan b u d u r u m u , farklı statüde bulunanların farklı işleme t a b i t u t u l a c a ­
ğını gerekçe göstererek eşitlik i l k e s i n e aykırı görmemiştir .
39
c c . Görevin G e r e k l e r i İlkesi
Görevin g e r e k l e r i i l k e s i , k a m u h i z m e t i n e girişte genel ve özel koşulların
dışında başka n i t e l i k l e r i n aranmaması anlamına gelmekte ve eşitlik i l k e s i n i
tamamlamaktadır . Görevin g e r e k l e r i i l k e s i idareye görevin g e r e k t i r m e s i d u r u ­
m u n d a eşitlik i l k e s i n d e n ayrılma imkânı sağlamaktadır. Anayasanın 7 0 . m a d ­
d e s i n i n 2. fıkrasının aradığı "görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r " kavramını, A n a y a s a
M a h k e m e s i 1 9 6 1 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde vermiş olduğu b i r
kararında ödev-nitelik ilişkisi bağlamında şu şekilde ifade etmiştir: "...Anayasa
ödevle n i t e l i k arasında sıkı b i r ilişki, bağ olduğunu, b u n u n dışında hizmete
alınmada hiçbir n e d e n i n gözetilemeyeceğini, d a h a açık b i r anlatımla ayrımın
yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O
halde, ödevle o n u n gerektirdiği niteliği b i r b i r i n d e n ayrı düşünmeye o l a n a k
y o k t u r B u n a göre o n i t e l i k l e r görevlilerde bulunmadıkça o görev y e r i n e getiri¬
lemeyecek y a d a ödev i y i b i r biçimde y e r i n e getirilmiş o l m a y a c a k d e m e k t i r
K a m u h i z m e t l e r i n i n özellikleri olduğu ve b u h i z m e t l e r i gören idare ajanlarının
d a özel statülere bağlı bulunduğu b i l i n e n b i r gerçektir M e m u r l a r d a y a s a l a r c a
a r a n a n n i t e l i k l e r ve o n l a r hakkında y a s a l a r d a 'öngörülen kısıtlamalar, k a m u
h i z m e t i n i n e t k i n ve e s e n l i k l i b i r biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir B u
nedenle b i r k a m u h i z m e t i n e alınacaklarla i l g i l i y a s a l n i t e l i k l e r l e kısıtlamalar
düzenlenirken doğrudan d o s r u v a o h i z m e t i n g e r e k l e r i n i n ' söz önünde t u t u l ¬
ması, DaşKa Dir anıaumıa nıteıiKie ve Kisıuamaıarıa nızmet a r a s m a a gerçeKiere
u y a n n e s n e l ve z o r u n l u b i r n e d e n sonuç ilişkisinin kurulması ğereklidir"^
40
Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi: 08.06.1999, Esas No: 1998/37, Karar No: 1999/25,
http://www.anayasa.gov.tr./Kararlar Bilgi Bankası, Erişim Tarihi: 29.03.2010.
Danıştay 10. Dairesi, 23.06.1999, Esas No: 1996/993, Karar No: 1999/3627, Danıştay
Dergisi, 2000, S: 102, s. 679.
4° AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 557.
* Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi: 9.10.1979, Esas No: 1979/19, Karar No: 1979/39,
Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S: 17, s. 299.
38
39
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararlan
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Aynmı
1063
Görüldüğü üzere A n a y a s a M a h k e m e s i k a m u h i z m e t i n e alınmada ödevin gerek­
tirdiği n i t e l i k l e r e ilişkin genel b i r s a p t a m a y a p m a m a k t a , ilgili k a m u h i z m e t i n i n
n i t e l i k ve özelliklerine göre değerlendirme yapılması gerektiğini b e l i r t m e k t e d i r .
Danıştay, k a m u h i z m e t i n e girişte güvenlik soruşturması uygulamasını
k a m u h i z m e t i n e girişte görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r d e n başka n i t e l i k l e r i n
aranmaması i l k e s i n e , k a n u n önünde eşitlik ilkesine ve k a m u h i z m e t i n e g i r m e
hakkına aykırı bulduğu b i r kararında "görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r i " şu şe­
k i l d e i z a h etmiştir: "Anayasanın 7 0 . m a d d e s i n d e öngörülen görevin gerektirdiği
n i t e l i k l e r i n hiç kuşkusuz sübjektif değerlendirmelerle değil, objektif, genel ve
g a y r i şahsi n i t e l i k t e k i k u r a l l a r l a b e l i r l e n m e s i gerekir. H e r görevin gerektirdiği
n i t e l i k l e r , devlet memurları için 6 5 7 sayılı Devlet Memurları K a n u n u n u n 4 8 .
m a d d e s i n d e , b u k a n u n kapsamı dışında k a l a n l a r için de özel yasalarıyla veya
yönetmelikleriyle belirlenmiştir" .
42
Danıştay, k a m u h i z m e t i n e girişte görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r k o n u ­
s u n d a vermiş olduğu b i r başka kararında " 2 5 4 7 sayılı Y a s a d a uzmanlığa
a t a n m a k için eğitim seviyesinin ne olacağı açıkça düzenlenmemiş ise de, üni­
versitelerde öğretim elemanı o l a n ve öğretimle i l g i l i görevleri öğretim yardımcısı
o l a r a k yürütecek o l a n u z m a n l a r d a , ön l i s a n s seviyesindeki eğitimin y e t e r l i o l ­
madığı görülmektedir. B u d u r u m d a ön l i s a n s m e z u n u olduğu gerekçe göste­
rilerek, uzmanlıktan teknikerliğe a t a n a n davacıya ilişkin dava k o n u s u işlemde
k a m u h i z m e t i n i n g e r e k l e r i ve k a m u yararı bakımından h u k u k a aykırılık y o k ­
tur"
d i y e r e k üniversitelerdeki öğretim yardımcısı kadrolarına a t a n a c a k
uzmanların görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r bakımından yüksek öğrenim görmüş
olmaları gerektiğini belirtmiştir.
4 3
b. K a m u H i z m e t i n e G i r m e Hakkının Sınırlanması
1982 Anayasası b e l l i şartların bulunması h a l i n d e t e m e l h a k ve özgür­
lüklerin sınırlandırılmasını öngörmektedir. T e m e l h a k ve özgürlüklerin sınır­
landırılmasına ilişkin t e m e l ilkeler Anayasanın 13. m a d d e s i n d e düzenlenmiştir.
B u n a göre "Temel h a k ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızm yalnızca A n a ­
yasanın i l g i l i m a d d e l e r i n d e b e l i r t i l e n sebeplere bağlı o l a r a k ve a n c a k k a n u n l a
sınırlanabilir. B u sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve r u h u n a , d e m o k r a t i k
t o p l u m düzeninin ve l a i k C u m h u r i y e t i n gereklerine ve ölçülülük i l k e s i n e aykırı
olamaz". Anayasanın 13. m a d d e s i incelendiğinde t e m e l h a k ve özgürlüklerin
sınırlanmasının a n c a k k a n u n l a olacağı ve sınırlamaların Anayasanın sözüne ve
r u h u n a , d e m o k r a t i k t o p l u m düzeninin ve l a i k C u m h u r i y e t i n gereklerine aykırı
olamayacağı hükümlerinin vurgulandığı görülmektedir. Yine, Anayasanın 13.
m a d d e s i n d e genel sınırlama sebepleri k a b u l edilmemiş b u n u n y e r i n e t e m e l h a k
ve hürriyetlerin a n c a k Anayasanın i l g i l i m a d d e s i n d e öngörülen özel sebeplere
bağlı o l a r a k sınırlandırılacağı k a b u l edilmiştir
42
43
Danıştay 5. Dairesi, Karar Tarihi: 13.03.2003, Esas No: 2001/5253, Karar No:
2003/796, Danıştay Kararlar Dergisi, 2003, S: 2, s. 203-205.
Danıştay 8. Daire, Karar Tarihi: 22.11. 1999, Esas No: 1998/374, Karar No:
1999/6527, Bakınız: http://www.daniştay.gov.tr/Danıştay Bilgi Bankası, Erişim Ta­
rihi: 29.03.2010.
1064
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l - 2, s. 1051-1074,
2011)
Anayasanın 13. m a d d e s i n d e , genel sınırlama sebepleri y e r i n e b i r t e m e l
hakkın sadece i l g i l i m a d d e s i n d e açıkça belirtilmiş o l a n nedenlere dayanılarak
sınırlanabileceği k a b u l edildiğine göre k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkının sınır­
lanması bakımından b u hakkı düzenleyen Anayasanın 7 0 . m a d d e s i n i n ince­
l e n m e s i g e r e k m e k t e d i r . Anayasanın 7 0 . m a d d e s i n d e , k a m u h i z m e t i n e g i r m e
hakkının sınırlandırılması için özel b i r sınırlama sebebi öngörülmemiştir. A n ­
c a k Anayasanın 7 0 . m a d d e s i n d e özel sınırlama s e b e b i n i n öngörülmemiş o l ­
ması, b u hakkın m u t l a k ve sınırsız olduğu anlamına g e l m e m e k t e d i r . Z i r a gü­
nümüzde sınırsız hürriyet anlayışı t e r k edilmiş ve b u n u n y e r i n e hürriyetlerin
sınırlı olduğu k a b u l edilmiştir . Aslında Anayasanın 13. ve 7 0 . m a d d e l e r i gere­
ğince, h e r Türkiye C u m h u r i y e t i vatandaşı k a m u h i z m e t l e r i n e g i r m e hakkına
s a h i p o l u p , b u h a k a n c a k 7 0 . maddede b e l i r t i l e n özel sınırlama sebebine y a n i
"görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r e " bağlı o l a r a k sınırlandırılabilecektir. Dolayı­
sıyla Anayasanın 7 0 m a d d e s i n d e "görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r " adı altında
dolaylı b i r sınırlama n e d e n i bulunmaktadır.
44
45
B i r özgürlük için A n a y a s a d a açıkça h e r h a n g i b i r sınırlama sebebi belir­
tilmemiş olsa bile, bireyler o özgürlüğü o b j e k t i f sınırlar içinde k u l l a n m a k zo­
rundadır . Yine Anayasanın t e m e l h a k ve hürriyetlerin kötüye kullanılama­
ması başlıklı 14. m a d d e s i uyarınca, A n a y a s a d a y e r a l a n h a k ve hürriyetlerin
hiçbirisi D e v l e t i n ülkesi ve m i l l e t i y l e bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve i n s a n
haklarına d a y a n a n d e m o k r a t i k ve l a i k C u m h u r i y e t i o r t a d a n kaldırmayı amaç­
l a y a n faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Dolayısıyla k a m u h i z m e t i n e g i r m e
hakkı Anayasanın 14. m a d d e s i n i i h l a l edecek şekilde, ülke bütünlüğüne z a r a r
v e r m e k ve i n s a n haklarına d a y a n a n d e m o k r a t i k ve l a i k C u m h u r i y e t i o r t a d a n
kaldırmak amacıyla kullanılamaz.
46
A n a y a s a t e m e l h a k ve hürriyetlerin durdurulmasını b e l l i şartlara bağla­
mıştır. Anayasanın 15. m a d d e s i uyarınca savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya
olağanüstü hallerde m i l l e t l e r arası h u k u k t a n doğan yükümlülükler i h l a l edil­
m e m e k kaydıyla, d u r u m u n gerektirdiği ölçüde t e m e l h a k ve hürriyetlerin k u l ­
lanılması kısmen veya t a m a m e n d u r d u r u l a b i l i r veya b u n l a r için A n a y a s a d a
öngörülen güvencelere aykırı t e d b i r l e r alınabilir. A n c a k 15. m a d d e n i n 2. fıkra­
sında düzenlenen çekirdek a l a n a müdahale edilemez.
I V . K A M U HİZMETİNE GİRMEDE CİNSİYET A Y R I M I
Eşitlik i l k e s i n i n d i n a m i k b i r uygulaması o l a n cinsiyet nedeniyle ayrım
gözetmeme i l k e s i n i n t e m e l i n d e , c i n s i y e t nedeniyle ayrımın h e r şeyden önce
^ "Kişilerin mutluluğu ve gelişmesi için hürriyet ne kadar gerekli ise, insanlann toplum
halinde yaşadıkları ve b u toplum yaşamının b i r düzen içinde sürmesi yönünden otorite
o kadar gereklidir. Hürriyetlerin toplum yaşamından soyutlanarak ele alınamayacağı
gerçeği, tüm insan haklan belgelerinde onlann sınırsız olmadıklarının kabulüne neden
olmuştur". Aynnüll bilgi için bakınız: KABOĞLU Ö. İbrahim, Özgürlükler H u k u k u ,
İmge Kitabevi, Ankara 2002, s. 88.
46
45
Anayasanın 70. maddesinde k a m u hizmetine girme hakkı için özel sınırlama olarak
öngörülen "görevin gerektirdiği nitelikler" kavramı ile girilecek k a m u hizmetinin gerek­
tirdiği özellikler kastedilmektedir.
ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa H u k u k u , Yetkin Yayınlan, Ankara 2004, s. 109.
1065
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararlan
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Aynmı
i n s a n o n u r u ile bağdaşmadığı gerçeği bulunmaktadır . Z i r a tüm insanların
s a l t i n s a n olmalarından ötürü s a h i p oldukları i n s a n o n u r u nedeniyle h a k ve
özgürlüklerin öznesi sayılması, elbette k i h a k ve özgürlüklerden s o m u t b i r b i ­
çimde y a r a r l a n m a d a farklı işlem ve u y g u l a m a l a r l a karşılaşmamalarını g e r e k t i ­
r i r . Cinsiyete dayalı ayrımcılık erkeklere n a z a r a n kadınlara karşı d a h a çok
yapılmaktadır. B u s o r u n u n t e m e l i n d e A n a y a s a l ve y a s a l düzenlemelerin yeter­
siz olması y a d a y e t e r l i korumayı sağlayamamasmdan ziyade, d i n s e l ve kültürel
inanç ve p r a t i k l e r bulunmaktadır. Aslında b u tür ayrımcılığa z e m i n hazırlayan
değişik etkenler, t o p l u m s a l gelişmişlik ve çağdaşlaşma düzeyine bağlı o l a r a k
süreç içerisinde zayıflamaya başlamıştır. B u n a rağmen, cinsiyete dayalı ayrım­
cılık h a l e n d e v a m e t m e k t e ve e n yaygın biçimde çalışma hayatı ve ücretler ala­
nında uygulanmaktadır .
47
48
Türk h u k u k u n d a A n a y a s a l bağlamda, 1 9 2 1 Anayasası h a r i c i n d e diğer
Anayasalarımızda eşitlik i l k e s i n e açıkça y e r verilmiş olmasına rağmen, b u i l k e ­
n i n doğal b i r s o n u c u o l a n k a d m - e r k e k eşitliği i l k e s i n e 1982 Anayasası h a r i ­
cinde y e r verilmemiştir. 1 9 8 2 Anayasasının 10. m a d d e s i n d e düzenlenen eşitlik
i l k e s i n e çağdaş gelişmelere p a r a l e l o l a r a k A v r u p a Birliğine u y u m sürecinde
2 0 0 4 A n a y a s a değişikliği ile k a d m - e r k e k eşitliğine ilişkin özel b i r hüküm ek­
lenmiştir. Anayasanın 10. m a d d e s i n i n 2. fıkrasına göre, "Kadınlar ve e r k e k l e r
eşit h a k l a r a s a h i p t i r . Devlet b u eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yü­
kümlüdür." Anayasanın b u hükmünden anlaşılacağı üzere, c i n s i y e t yönünden
h e r k e s k a n u n önünde eşittir ve b u eşitliğin doğal s o n u c u o l a r a k aynı h u k u k s a l
d u r u m d a b u l u n a n kişiler arasında c i n s i y e t farklılığının h u k u k s a l eşitsizliğe
gerekçe olabileceği k a b u l edilemez. Yine b u hüküm uyarınca, kadın e r k e k eşit­
liğinin yaşama geçirilmesini sağlamak için d e v l e t i n p o z i t i f yükümlülüğü b u ­
lunmaktadır
A n a y a s a d a k i hükme p a r a l e l o l a r a k 5 2 3 7 sayılı Türk Ceza K a n u n u n u n
122. m a d d e s i n d e "ayrımcılık" başlığı altında " c i n s i y e t nedeniyle ayrımcılığı" d a
içeren b i r suç t i p i düzenlenmiştir. B u m a d d e d e "Kişiler arasında d i l , ırk, r e n k ,
c i n s i y e t , siyasi düşünce, felsefi inanç, d i n , mezhep ve b e n z e r i sebeplerle ayrım
y a p a r a k kişinin işe alınmasını veya alınmamasını sayılan b u h a l l e r d e n b i r i n e
bağlayan k i m s e hakkında altı a y d a n b i r yıla k a d a r h a p i s veya a d l i p a r a cezası
v e r i l i r " hükmü y e r almaktadır. 4 8 5 7 sayılı İş K a n u n u n u n 5. m a d d e s i n d e "İş
ilişkisinde d i l , ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, d i n ve mezhep ve
b e n z e r i sebeplere dayalı ayrım yapılamaz" hükmüne y e r verilerek iş sözleşme­
s i n i n yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve s o n a e r d i ­
r i l m e s i n d e c i n s i y e t nedeniyle
farklı işlem y a p m a
yasağı
getirilmiştir.
2 2 . 1 1 . 2 0 0 1 ' d e yürürlüğe g i r e n Türk M e d e n i K a n u n u ile b i r l i k t e "eşlerin k a d m e r k e k ayrımı gözetilmeksizin eşit h a k ve s o r u m l u l u k l a r a s a h i p oldukları" k a b u l
edilmiştir Yine k a m u h i z m e t i n e g i r m e d e c i n s i v e t ayrımcılığının önüne seçmek
için Başbakanhk tarafından 2 1 . 1 . 2 0 0 4 t a r i h ve 2 0 0 4 / 7 sayılı oersonel temi¬
n i n d e eşitlik i l k e s i n e u v e u n h a r e k e t e d i l m e s i k o n u l u genelge çıkarılmıştır ^ Söz
4
GÜRSEL KUTLU Meltem, "Kamu Görevine Girişte Kadm-Erkek Eşitliği İlkesi Konu­
sunda B i r Değerlendirme", Dokuz Eylül Üniversitesi H u k u k Fakültesi Dergisi, C: 4, S:
2, Y: 2002, s. 33.
"* İBA, s. 6.
22 Ocak 2004 tarihli ve 25354 sayılı Resmi Gazete.
47
49
1066
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l-2,
s. 1051-1074,
2011)
k o n u s u genelgede, p e r s o n e l alımında h i z m e t g e r e k l e r i dışında c i n s i y e t ayrımı
yapılmasının Anayasamızdaki ve t a r a f olduğumuz uluslararası sözleşmelerdeki
k a d m - e r k e k eşitliğine ilişkin hükümlere aykırılık teşkil edeceği b e l i r t i l m e k t e d i r .
T ü m b u A n a y a s a l ve y a s a l düzenlemelerin yanısıra kadın haklarının k o r u n ­
ması, geliştirilmesi ve k a d m - e r k e k eşitliğinin sağlanması amacına yönelik ola­
r a k Türkiye Büyük M i l l e t M e c l i s i n d e " K a d m - E r k e k Fırsat Eşitliği K o m i s y o n u "
kurulmuştur.
K a d m - e r k e k eşitliğinin u y g u l a m a alanlarından b i r i s i n i oluşturan k a m u
h i z m e t i n e girişte k a d m - e r k e k eşitliği, Anayasanın 7 0 . m a d d e s i n d e " H i z m e t e
alınmada görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r d e n başka hiçbir ayrım gözetilemez"
d e n i l e r e k t e m i n a t altına alınmıştır. M e v c u t düzenleme ile k a m u h i z m e t i n e g i ­
rişte c i n s i y e t ayrımcılığı r e d d e d i l m e k t e ve k a d m - e r k e k ayrımı gözetmeksizin
h e r k e s i n k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı bulunduğu A n a y a s a l bağlamda ifade
edilmektedir.
K a m u h i z m e t i n e girişte c i n s i y e t ayrımı gözetilmemesi i l k e s i n i n t e k istis­
nası, h e m e r k e k h e m de kadın için geçerli o l m a k üzere, görevin y e r i n e g e t i r i l ­
m e s i n d e c i n s i y e t i n b e l i r l e y i c i koşul olması d u r u m u d u r . Diğer b i r ifadeyle b i r
görevin y e r i n e g e t i r i l e b i l m e s i için c i n s i y e t b e l i r l e y i c i b i r koşul ise, k a m u göre­
v i n e girişte kadın veya e r k e k l e h i n e ayrım yapılması d u r u m u n d a kalınmakta­
dır. Örnek v e r m e k gerekirse, Devlet O p e r a ve Balesinde açık o l a n kadın b a l e r i n
ve e r k e k balet kadroları açısından balet k a d r o s u n a kadın aday başvuramayacaktır. Z i r a b a l e r i n ve b a l e t kadrolarının oluşturulmasında c i n s i y e t b e l i r l e y i c i
koşul olmuştur.
Ülkemizde k a m u h i z m e t i n e girişte c i n s i y e t i n b e l i r l e y i c i koşul olması k o ­
n u s u n d a s o n dönemde güncel gelişmeler yaşanmıştır. Şöyle k i , hemşirelik
mesleğinin u z u n yıllar yalnızca kadınlar tarafından ifa edileceği k a b u l edilmiş­
tir. N i t e k i m 6 2 8 3 sayılı Hemşirelik K a n u n u ' n u n 3. m a d d e s i n d e açıkça "Tür­
kiye'de hemşirelik sanatını b u k a n u n hükümleri dâhilinde hemşire unvanını
kazanmış Türk kadınlarından başka hiç k i m s e y a p a m a z " hükmüne y e r v e r i l ­
miştir. A n c a k A n a y a s a M a h k e m e s i i t i r a z k o n u s u 6 2 8 3 sayılı Hemşirelik K a n u ­
n u n u n 1. m a d d e s i n i n 1. fıkrası ile 3. m a d d e s i n i n 1. fıkrasının yürürlükte o l ­
duğu dönemde Anayasanın 2, 10, 13, 4 9 ve 7 0 . m a d d e l e r i n e aykırılığı savıyla
i p t a l i ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle açılan davada, "Hemşirelik
mesleğinin icrası bakımından kadınlar ve e r k e k l e r aynı h u k u k i k o n u m d a b u ­
lunduklarından, hemşire unvanının yalnızca kadınlara v e r i l m e s i n i ve hemşire­
l i k sanatının yalnızca kadınlar tarafından yapılabilmesini öngören i t i r a z k o ­
n u s u k u r a l l a r c i n s i v e t ayrımcılığına y o l açmakta ve eşitlik i l k e s i n e aykırı b u ­
lunmaktadır İtiraz k o n u s u k u r a l l a r A n a y a s a ' n m 10. m a d d e s i n e aykırıdır ve
İDtali g e r e k i r " ifadelerine ver vererek k a m u h i z m e t i n e girişte cinsiyete davalı
ayrımcılığı açıkça reddetmiştir. 2 5 2 1 9 5 4 t a r i h l i Hemşirelik K a n u n u n d a 2 0 0 7
yılında Hemşirelik K a n u n u n d a Değişiklik Yanılmasına D a i r K a n u n u n 3 mad¬
desi ile değişiklik v a m l a r a k hemşirelik mesleğinin hemşire u n v a n , k a a n r m s
Türk vatandaşı hemşireler tarafından yapılacağı b e l i r t i l m e k s u r e t i y l e , erkeklere
50
7
s» Anayasa Mahkemesi Karan, Esas Sayısı: 2006/166, Karar Sayısı: 2009/113, Karar
Günü: 23.07.2009, Resmi Gazete Tarih-Sayı: 19.03.2010-27526.
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararlan
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Aynmı
1067
de mesleğe giriş y o l u açılmıştır. A n c a k b u d u r u m t o p l u m d a bazı çevreler t a r a ­
fından yadırganmış t i r s i .
Ülkemizde k a m u h i z m e t i n e g i r m e d e c i n s i y e t ayrımı gözetilmemesi i l k e s i
z o r l u i m t i h a n l a r d a n geçilerek bugünlere gelmiştir. Geçmiş dönemlerde bazı
k a m u h i z m e t l e r i n e girişte cinsiyete dayalı k o t a uygulamaları yapılmıştır. Nite­
k i m yargıç adaylığı sınavlarında b a y a n a d a y l a r için y a s a l dayanağı olmamasına
rağmen % 5 ' l i k b i r sınır getirilmiştir^. Günümüzde A n a y a s a l ve y a s a l bağlamda
k a m u h i z m e t i n e girişte k a d m - e r k e k eşitliği t e m i n a t altına alınmış olmasına
rağmen, u y g u l a m a d a bazı meslek gruplarında kadınların sayısı d i k k a t çekici
düzeyde diğer h i z m e t kollarına göre azdır. 2 0 0 5 yılı içerisinde 8 5 0 ilçe içerisin­
d e n sadece 12'sinde kadın kaymakamın görev yaptığını b e l i r t e n İçişleri B a k a n ­
lığı v e r i l e r i b u t e s p i t i doğrulamaktadır .
53
V. DANIŞTAY K A R A R L A R I N D A K A M U HİZMETİNE GİRMEDE CİNSİ­
Y E T AYRIMI
İdari yargı içtihatlarına geçmeden önce, A n a y a s a M a h k e m e s i n i n k o n u y a
ilişkin e s k i t a r i h l i b i r kararı üzerinde d u r m a k g e r e k m e k t e d i r . A n a y a s a M a h k e ­
m e s i 1 9 6 3 yılında vermiş olduğu b i r k a r a r d a , o dönemde yürürlükte b u l u n a n
M e m u r i n K a n u n u ' n u n 6. m a d d e s i n d e b e l i r t i l e n kadınların ne g i b i m e m u r i y e t ve
h i z m e t l e r d e çalıştırılacaklarının h e r bakanlığın memurlarına a i t kanunlarında
belirleneceğine ilişkin kuralın, o dönem i t i b a r i y l e Anayasanın 12. m a d d e s i n d e
y e r a l a n y a s a önünde eşitlik ilkesine ve 5 8 . m a d d e d e y e r a l a n h e r Türk'ün
k a m u h i z m e t l e r i n e g i r m e hakkına s a h i p olduğu ve hizmete alınmada ödevin
gerektirdiği n i t e l i k l e r d e n başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceğine ilişkin hükme
aykırı olduğu i l e r i sürülerek açılan i p t a l davasında, 7 8 8 sayılı M e m u r i n K a n u ­
n u n u n 6. m a d d e s i n i A n a y a s a y a aykırı bulmamıştır . Kararın gerekçesinde
"Kadınların ne g i b i m e m u r i y e t ve h i z m e t l e r d e i s t i h d a m edilecekleri h e r vekâle­
t i n memurlarına a i t kanunlarında tespit o l u n u r y o l u n d a k i hüküm i l k bakışta
eşitlik p r e n s i b i n e aykırı g i b i görünse de kadınların vücut yapıları ve işlerin
niteliği bakımından bazı k a m u h i z m e t l e r i n e alınmamaları b u p r e n s i b i zedeleye¬
cek n i t e l i k t e değildir" d e n i l e r e k o v c o k l u s u ile k a r a r verilmiştir
Anavasa M ah54
55
51
Toplumun b i r kesimi, cinsiyet temelli mesleki aynmcılığa bağlı olarak bazı meslekleri
"kadın işi" ve bazı meslekleri de "erkek işi" olarak görmektedir. B u bağlamda pilotluk
erkek işi, hemşirelik ve çocuk bakımı işleri kadın işidir. Ayrıntılı bilgi için bakınız; PEKER Hande, "Erkekten Hemşire Olur mu?" Radikal Gazetesi, 14.01.2007.
52 KUTLU, s. 35.
Buna karşılık yapılan b i r saha araştırmasının bulgulanna göre, mülki idare amirlerinin
ve dolayısıyla b u görevle ilgili b u l u n a n mülakat komisyonu üyelerinin genelinde kay­
makamlık mesleğinin kadınlara açık olmasına karşı olumsuz bakış eskiye oranla azal­
mış görülmektedir. Aynntılı bilgi için bakınız; EMRE Cahit, "İyi Yönetim Arayışında
Türkiye'de Mülki İdarenin Geleceği", Türk İdari Araştırmalar Vakfı, Nisan 2002, s. 87.
53
Anayasa Mahkemesi, 25/10/1963, E. 1963/148, K. 1963/256, Anayasa Mahkemesi
Kararlar Dergisi, S. 1, Ankara 1992, 2. Baskı, s. 457-465.
55 Söz konusu karar için yazılan b i r muhalefet şerhinde Anayasanın 12. maddesi ve 58.
maddesinin birlikte mütalaa edilmesi gerektiği belirtilerek şöyle denmektedir: "Hizmete
alınmada ödevin gerektirdiği nitelik, erkekler için de bahis konusu olabilir. Hâlbuki
iptali istenen 6. maddede kadınlann ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edile5 4
1068
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l - 2, s. 1051-1074,
2011)
k e m e s i n i n söz k o n u s u kararı eşitlik ve l i y a k a t ilkesine açıkça aykırı o l m a k l a
b i r l i k t e kadın hakları k o n u s u n d a bugün ulaşılan anlayışın s o n derece gerisinde
kalmaktadır.
Danıştay'ın t a r i h s e l süreçte k o n u y a ilişkin vermiş olduğu kararları ince­
lemek, dünden bugüne değin Danıştay'ın bakış açısının değişimini görmek
açısından s o n derece önemlidir. Z i r a Danıştay'ın t a r i h s e l süreçte günümüze
gelinceye değin k a m u h i z m e t i n e girişte k a d m - e r k e k eşitliğini zedeleyecek şe­
k i l d e k a r a r l a r v e r i r i k e n , s o n yıllarda vermiş olduğu kararlarında k a m u h i z m e ­
t i n e girişte k a d m - e r k e k eşitliğini gözettiği gözlenmektedir. T a m d a b u n o k t a d a
Danıştay'ın k a m u h i z m e t i n e girişte cinsiyet ayrımı k o n u s u üzerinde verdiği i l k
k a r a r l a r d a n başlayarak, bugüne değin Anayasanın a m i r hükümlerini değişik
yıllar içerisinde nasıl yorumladığını incelememiz g e r e k m e k t e d i r . B u bağlamda
öncelikle Danıştay 5. D a i r e s i n i n k o n u y a ilişkin 1 9 8 4 yılında vermiş olduğu b i r
k a r a r a değinmek y e r i n d e olacaktır.
Danıştay 5. D a i r e s i davacının m a i y e t memurluğu sınavına k a b u l edil­
m e m e s i n e ilişkin işlemin i p t a l i istemiyle açmış olduğu d a v a d a , davalı i d a r e n i n
" k a y m a k a m d a n b e k l e n e n h i z m e t l e r i n f i z i k i yönden arzettiği z o r l u k l a r nedeniyle
bayanların başvurularının reddedildiği" gerekçesini haklı b u l a r a k , i d a r e n i n
kaymakamlık görevinin özelliklerini ve ülke genelinde b u görevin yürütüleceği
ilçelerin t o p l u m s a l , kültürel, coğrafi ve ulaşım olanaklarını göz önünde b u l u n ­
d u r a r a k kaymakamlık görevine a l m a d a kadın e r k e k ayrımı gözetmesinde A n a ­
yasanın 7 0 . m a d d e s i n e aykırılık görmemiştir . Danıştay'ın b u k a r a r m a katıl­
m a k mümkün değildir. Z i r a b u kararın, Anayasanın a m i r hükmü o l a n 7 0 .
m a d d e d e y e r a l a n k a m u h i z m e t i n e girişte s e r b e s t l i k ve eşitlik i l k e l e r i n e açıkça
aykırı olduğu ortadadır.
56
Danıştay 12. D a i r e s i k a m u h i z m e t i n e g i r m e d e cinsiyet ayrımı yapılmaya­
cağı hakkında s o n yıllarda vermiş olduğu b i r kararında, KPSS-2004/2 ve E k
Yerleştirme T e r c i h K l a v u z u n u n 2 5 2 k o d u n d a y e r a l a n ve M a d e n T e t k i k ve
A r a m a Genel Müdürlüğü M e r k e z Teşkilatına mühendis k a d r o s u n a yapılacak
a t a m a l a r için " C i n s i y e t i e r k e k o l m a k " i b a r e s i n i içeren düzenlemenin i p t a l i iste­
m i y l e açılan d a v a d a , düzenlemenin i p t a l i n e k a r a r vermiştir . Davalı M a d e n
T e t k i k ve A r a m a Enstitüsü Genel Müdürlüğü savunmasında, " 2 8 0 4 sayılı M a ­
d e n T e t k i k ve A r a m a Genel Müdürlüğü K a n u n u n u n 2. m a d d e s i n d e sayılan
görevleri yürütmek üzere, büyük b i r çoğunlukla arazide genellikle de m e s k u n
o l m a y a n m a h a l l e r d e oldukça zor ve meşakkatli şartlarda h i z m e t verilmeye çalı­
şıldığı ve n i t e l i k belirlemesinde k e s i n l i k l e ayrımcılık düşünülmediği" v u r g u s u
57
çekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlannda tespit olunur denilmek suretiyle
sırf kadın olmaları açısından b i r ayrım yapılmıştır k i 12. maddeye açıkça aykırıdır. 58.
maddeye göre zaten hizmete alınmada ödevin gerektirdiği nitelik, kadın ve erkek aynmı
yapılmaksızın göz önünde bulundurulacak ve uygulanacaktır. B u yeter iken kadın ol­
maları noktasından ne gibi memuriyet ve hizmetlerde kullanılacaklarını her Bakanlığın
"Teşkilat Kanununa" bırakmak açık olarak cinsiyet ayrımı gözetildiğini göstermektedir".
Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi S. 1, s. 460-461.
Danıştay 5. Dairesi, Esas No: 9357, Karar No: 3836, Karar Tarihi: 15/11/1984, Bkz:
http://www.danistay.gov.tr/KararlarBilgi Bankası, Erişim Tarihi: 25.03.2010.
s Danıştay 12. Dairesi, Esas No: 2004/4382, Karar No: 2006/539 sayılı karan, Danıştay
Dergisi, S: 113, Y: 2006, s. 364.
56
7
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararlan
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Aynmı
1069
üzerinde durulmuştur. B u n a karşılık Danıştay 12. D a i r e s i bizce de i s a b e t l i b i r
şekilde, Anayasanın 10. ve 7 0 . m a d d e s i n d e n y o l a çıkarak h e r k e s i n c i n s i y e t
yönünden k a n u n önünde eşit olduğunu, aynı h u k u k s a l d u r u m d a b u l u n a n
kişiler arasında c i n s i y e t farklılığının h u k u k s a l eşitsizliğe gerekçe olamayacağını
ve k a m u h i z m e t i n e g i r m e d e c i n s i y e t ayrımcılığına dayalı engelleyici yönde geti­
r i l e n koşulların eşitlik i l k e s i n e aykırı olduğunu ve e n önemlisi işlevselliği k a l ­
m a y a n m e s l e k unvanlarının dolaylı o l a r a k kişilerin e l i n d e n alınmak s u r e t i y l e
h a k kaybına y o l açtığını belirtmiştir . Netice i t i b a r i y l e Danıştay 12. D a i r e s i ,
M a d e n T e t k i k ve A r a m a Genel Müdürlüğü M e r k e z Teşkilatına mühendis k a d r o ­
s u n a yapılacak a t a m a l a r için " C i n s i y e t i e r k e k o l m a k " i b a r e s i n i içeren düzenle­
m e n i n i p t a l i n e k a r a r vermiştir.
58
K a m u kurumlarında çalışan ve k a m u görevlisi olmayıp işçi statüsünde
görev ifa eden p e r s o n e l i n de, kurumların iş ilanlarında özel o l a r a k " e r k e k o l ­
m a k " y a d a " b a y a n o l m a k " ibarelerine y e r verilerek mağdur edildiği gözlenmek­
tedir. B u d u r u m a ilişkin o l a r a k Danıştay y e n i sayılabilecek b i r yürütmeyi d u r ­
d u r m a kararı vermiştir. Danıştay 12. D a i r e s i n d e davacı Türkiye Mühendis ve
M i m a r Odaları Birliği, 13 H a z i r a n 2 0 0 5 t a r i h l i 2 5 8 4 4 sayılı R e s m i Gazetede
yayınlanan Türkiye Petrolleri A n o n i m Genel Müdürlüğü A n k a r a İl Müdürlüğü
kadrolarına d a i m i işçi alınacağına ilişkin i l a n d a y e r a l a n 3 3 meslek g r u b u n d a n
23 meslek g r u b u için " c i n s i y e t i e r k e k o l m a k " i b a r e s i n i içeren düzenlemenin
i p t a l i istemiyle dava açmıştır . Davalı Türkiye Petrolleri A n o n i m Ortaklığı
savunmasında, ortaklığın a n a faaliyet k o n u s u n u n h a m p e t r o l a r a m a , sondaj ve
üretim f a a l i y e t l e r i n d e n i b a r e t olduğunu b u işlerin y i r m i dört saat a r a z i d e ' çalısma yapılmasını g e r e k t i r e n fiziki güc ve dayanıklılık g e r e k t i r e n isler olduğunu
sık sık seyahat g e r e k t i r m e s i n e d e n i ile h i z m e t g e r e k l e r i gözetilerek " e r k e k o l m a "
şartının arandığını ifade e t m e k t e d i r Danıştay 12 D a i r e s i vermiş olduğu kara¬
rında 4 8 5 7 sayılı İş K a n u n u n u n 7 1 72 ve 7 3 m a d d e l e r i ile Kadınlara Karsı
H e r Tür Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesinden v o l a çıkarak
r u m l a r a nersonel alımlarında başvuru şartının görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r ve
doğrultusunda olmas, gerektiğini belirtmiş ve cinsiyet a v n r m
hlVmpt
Wpri
59
JL
tiuZıc Liıeıııe.y e c e t i i ı ı c ı e ı ı
uaııioie
y u ı u Liııe.y ı
u. u ı u. u ı ı ı ı a
i v d i ciı ı
veı ıııio LII .
aııcaü
dava h a l e n d e v a m e t m e k t e d i r
SONUÇ
Ayrımcılık yasağı ve eşitlik i l k e s i uluslararası i n s a n hakları s i s t e m i n i n i k i
t e m e l sütununu oluşturmaktadır. Uluslararası t e m e l i n s a n hakları b e l g e l e r i n i n
başucu hükümlerinden b i r i o l a n ayrımcılık yasağı ile h u k u k s a l eşitlik i l k e s i iç
içe geçmiş kavramlardır. Netice i t i b a r i y l e h e r türlü ayrımcılığa karşı t e m e l h a ­
r e k e t noktası eşitlik t a l e b i d i r . Böyle o l m a k l a b i r l i k t e , h u k u k s a l eşitlik i l k e s i ve
ayrımcılık yasağının yöneldiği kişiler farklılık arz e t m e k t e d i r . H u k u k s a l eşitlik
y a n i y a s a önünde eşitlik bireye tanınan b i r h a k olmasına karşın, ayrım gözet­
m e m e i l k e s i d e v l e t i n üstlendiği b i r yükümlülüktür. N i t e k i m devletler, u l u s l a r a -
58 Danıştay 12. Dairesi, Esas No: 2004/4382, Karar No: 2006/539 sayılı kararı, Danıştay
Dergisi, S: 113, Y: 2006, s. 368.
http://www.tmmob.org.tr/resimler/ekler/8849b052492b510_ek.pdf. (05.04.2010)
59
1070
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
rası p l a t f o r m d a i m z a l a n a n
k a b u l etmişlerdir.
S.l-2,
s. 1051-1074,
sözleşmelerle ayrım gözetmeme
2011)
yükümlülüğünü
A v r u p a İnsan Hakları Sözleşmesinde "ayrımcılık" b i r k a v r a m o l a r a k t a nımlanmamakla b i r l i k t e "ayrımcılık yasağı" i k i farklı ilke ile düzenlenmiş b u ­
lunmaktadır. B u düzenlemelerden i l k i Sözleşme'nin ayrımcılık yasağı başlığını
taşıyan 14. m a d d e s i d i r . Sözleşmenin 14. m a d d e s i ayrımcılık e y l e m i n i n k e n d i ­
s i n i başlı başına i n s a n hakları i h l a l i o l a r a k n i t e l e n d i r m e m e k t e yalnızca Sözleş­
mede düzenlenen h a k ve özgürlükleri k o r u m a altına almaktadır. Ayrımcılıkla
i l g i l i diğer b i r düzenleme o l a n Sözleşmenin ek 12 n o l u protokolü ile n i h a y e t
genel ayrımcılık yasağı, Sözleşmenin s i s t e m i n e dâhil edilmiştir. A v r u p a İnsan
Hakları M a h k e m e s i ' n i n ayrımcılık yasağı hakkındaki incelemesi üç b o y u t l u
o l u p , öncelikle M a h k e m e Sözleşmede y e r a l a n b i r hakkın ve benzer b i r d u r u ­
m u n varlığını araştırmakta, d a h a s o n r a benzer d u r u m d a o l a n b i r e y l e r arasında
h a k ve özgürlüklerden y a r a r l a n m a bakımından f a r k gözetilip gözetilmediğini
s a p t a m a k t a eğer
f&
a r k gözetilmiş
&
•
?
> ise D e v l e t i n s a h i pF olduğu
& t a k d i r marimı
J
&göz
önünde b u l u n d u r a r a k söz k o n u s u farkın o b j e k t i f ve m a k u l b i r nedene dayanıp
dayanmadığını amaç-araç orantısını s o r g u l a y a r a k değerlendirmektedir Görül
düğü' üzere ^ M a h k e m e n i n ayrımcılık yasağına ilişkin a n a ' k r i t e r i "esit d u r u m d a ¬
kilere eşit m u a m e l e n i n y a p ı l m a s ı d ı r
İnsanoğlunun yaşamını i d a m e e t t i r e b i l m e s i , m a d d i ve m a n e v i ihtiyaçla­
rını g i d e r m e s i için g e r e k l i o l a n çalışma zorunluluğunun b i r b o y u t u n u oluştu­
r a n ve b i r e y i n k a m u k u r u m ve kuruluşlarında " m e m u r " veya "diğer k a m u gö­
r e v l i s i " o l a r a k çalışabilmesini ifade eden k a m u h i z m e t i n e g i r m e hakkı, u l u s l a ­
rarası h u k u k t a ve çeşitli ülkelerin anayasalarında b i r h a k statüsünde k a b u l
edilerek güvence altına alınmıştır. Ülkemiz açısından k a m u h i z m e t i n e g i r m e
hakkı 1 9 2 1 Anayasası h a r i c i n d e tüm A n a y a s a l a r d a düzenlenerek güvence a l ­
tına alınmıştır. 1 9 8 2 Anayasasına göre k a m u h i z m e t i n e girişte üç t e m e l i l k e
bulunmaktadır. B u ilkeler; s e r b e s t l i k i l k e s i , eşitlik i l k e s i ve görevin g e r e k l e r i
ilkesidir.
Eşitlik i l k e s i n i n d i n a m i k b i r uygulaması o l a n cinsiyet nedeniyle ayrım
gözetmeme i l k e s i n i n t e m e l i n d e , c i n s i y e t nedeniyle ayrımın h e r şeyden önce
i n s a n o n u r u ile bağdaşmadığı gerçeği bulunmaktadır. Z i r a tüm insanların s a l t
i n s a n olmalarından ötürü s a h i p oldukları i n s a n o n u r u nedeniyle h a k ve öz­
gürlüklerin öznesi sayılması, elbette k i h a k ve özgürlüklerden s o m u t b i r b i ­
çimde y a r a r l a n m a d a farklı işlem ve u y g u l a m a l a r l a karşılaşmamalarını g e r e k t i ­
r i r . Cinsiyete dayalı ayrımcılığın e n yoğun u y g u l a m a alanı, çalışma hayatında
o r t a y a çıkmaktadır. Cinsiyete dayalı ayrımcılığın t e m e l i n d e A n a y a s a l ve y a s a l
düzenlemelerin yetersiz olması y a d a y e t e r l i korumayı sağlayamaması değil;
kültürel, d i n s e l ve geleneksel inançlar yatmaktadır.
K a m u h i z m e t i n e g i r m e d e c i n s i y e t ayrımı, cinsiyete dayalı ayrımcılığın
u y g u l a m a alanlarından sadece b i r i s i n i oluşturmaktadır. K a m u h i z m e t i n e gir­
mede c i n s i y e t ayrımı özellikle kadınlar aleyhine olacak şekilde gerçekleşmiş ve
h a l e n gerçekleşmektedir. Öyle k i ülkemizde, geçmiş dönemlerde bazı k a m u
h i z m e t l e r i n e girişte cinsiyete dayalı k o t a uygulamaları yapılmış ve b u bağlamda
kadın a d a y l a r a k o t a konmuştur. N i t e k i m yargıç adaylığı sınavlarında b a y a n
a d a y l a r için y a s a l dayanağı olmamasına rağmen % 5 ' l i k b i r sınır getirilmiştir.
Günümüzde A n a y a s a l ve y a s a l bağlamda k a m u h i z m e t i n e girişte k a d m - e r k e k
eşitliği t e m i n a t altına alınmış olmasına rağmen, u y g u l a m a d a bazı meslek
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararlan
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Aynmı
1071
gruplarında kadınların sayısı d i k k a t çekici düzeyde diğer h i z m e t kollarına göre
azdır. 2 0 0 5 yılı içerisinde 8 5 0 ilçe içerisinden sadece 12'sinde kadın k a y m a k a ­
mın görev yaptığını b e l i r t e n İçişleri Bakanlığı v e r i l e r i b u t e s p i t i doğrulamakta­
dır. Kısacası A n a y a s a l ve y a s a l düzenlemelerle s o n derece b e l i r g i n ve açık b i r
biçimde k a m u h i z m e t i n e girişte c i n s i y e t ayrımı yapılamayacağı düzenlenmekte
a n c a k b u n a rağmen, f i i l i o l a r a k u y g u l a m a d a k a m u h i z m e t i n e girişte cinsiyet
ayrımı yapılamayacağı i l k e s i gerçekleştirilememektedir.
K a m u h i z m e t i n e g i r m e d e cinsiyet ayrımı yapılamayacağı hakkında v e r i ­
len m a h k e m e kararlarına değinecek o l u r isek; öncelikle A v r u p a İnsan Hakları
M a h k e m e s i kararlarında A v r u p a İnsan Hakları Sözleşmesinde k a m u h i z m e t i n e
g i r m e hakkı y e r almadığı için doğrudan b u k o n u y a ilişkin h e r h a n g i b i r k a r a r a
r a s t l a n m a m a k t a a n c a k dolaylı o l a r a k Sözleşmenin diğer m a d d e l e r i n i n değer­
lendirildiği bazı d a v a l a r d a c i n s i y e t l e r i n eşitliğini i l e r l e t m e n i n bugün artık Av­
r u p a Konseyi'ne üye devletlerin başlıca amaçlarından b i r i olduğu v u r g u l a n ­
m a k t a ve cinsiyet esasına d a y a n a n farklı b i r m u a m e l e n i n a n c a k çok güçlü
sebepleri olması h a l i n d e Sözleşme'ye u y g u n görülebileceği ifade e d i l m e k t e d i r .
T a r i h s e l süreçte Danıştay'ın k a m u h i z m e t i n e girişte cinsiyet ayrımı h u ­
s u s u n d a vermiş olduğu kararları incelemek, dünden bugüne değin Danıştay'ın
bakış açısının değişimini görmek açısından s o n derece önemlidir. Z i r a t a r i h s e l
süreçte Danıştay'ın günümüze gelinceye değin k a m u h i z m e t i n e girişte k a d m e r k e k eşitliğini zedeleyecek şekilde k a r a r l a r v e r i r i k e n , s o n yıllarda vermiş o l ­
duğu kararlarında k a m u h i z m e t i n e girişte k a d m - e r k e k eşitliğini i l e r i düzeyde
gözettiği gözlenmektedir. Danıştay s o n dönemde vermiş olduğu k a r a r l a r d a
Anayasanın a m i r hükümlerine, u l u s l a r arası sözleşme ve düzenlemelere atıfta
bulunmuştur.
Türkiye C u m h u r i y e t i n i n k u r u c u s u yüce Atatürk Kurtuluş Savaşının zor
günlerinde d a h i Türk kadının t o p l u m içerisindeki rolünün önemini i d r a k ede­
rek, kadının sosyal yaşamdaki k o n u m u k o n u s u n d a önemli ve c i d d i adımlar
atmıştır. Atatürk döneminde, Türk kadının h u k u k i statüsünü muasır m e d e n i y e t l e r d e k i düzeye çıkarmak için h u k u k i düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. A n ­
cak gerçekleştirilen tüm h u k u k i r e f o r m l a r a rağmen cinsiyetler arasındaki ay­
rımcılık h a l e n sürmekte ve özellikle çalışma hayatında yoğun b i r biçimde u y ­
gulanmaktadır.
K a m u h i z m e t i n e girişte cinsiyet ayrımcılığının önlenmesi ve h a t t a t a m a ­
m e n kaldırılması noktasında öncelikle idareye görev düşmektedir. Şöyle k i ,
k a m u k u r u m ve kuruluşları tarafından personel alımları yapılırken başvuru
şartlarının, görevin gerektirdiği n i t e l i k l e r ve h i z m e t g e r e k l e r i doğrultusunda
eşitlik ilkesine u y g u n b i r biçimde oluşturulması g e r e k m e k t e d i r . K a m u k u r u m
ve kuruluşlarının personel alım sınavlarının b u şekilde düzenlenmesi ile c i n s i ­
y e t ayırımcılığının önüne geçilmiş ve b e l l i k e s i m l e r i n mağduriyetleri önlenmiş
olacaktır. Kuşkusuz b i r h u k u k devletinde s o r u m l u b i r i d a r e n i n yapması gere­
ken budur.
Cinsiyete dayalı ayrımcılığın ve b u bağlamda k a m u h i z m e t i n e girişte c i n ­
siyete dayalı ayrımcılığın önlenmesinde, yargı organlarına özelikle de Danıştay'a
d a büyük görev düşmektedir. Bilindiği üzere yargı pozitif h u k u k kurallarının
h a y a t a geçirilmesinde üstlenmiş olduğu r o l nedeniyle adalet ve eşitliğin sağ­
lanmasında öncelikli b i r yere s a h i p t i r . Danıştay, k a m u h i z m e t i n e girişte c i n s i -
1072
Emine
Cin (ÎÜHFM C. LXIX,
S.l-2,
s. 1051-1074,
2011)
y e t ayrımı yapılmaması k o n u s u n d a vereceği k a r a r l a r l a , yargı kararlarını y e r i n e
g e t i r m e k z o r u n d a o l a n makamları ve görevlileri harekete geçmek ve h u k u k a
u y g u n işlem ve eylemlerde b u l u n m a k z o r u n d a bırakacaktır. B u d a , sonuçta h e r
türlü a k s i yöndeki önyargılar ve sosyal k a b u l l e r e rağmen, uluslararası i n s a n
hakları h u k u k u n u n ve Türk A n a y a s a h u k u k u n u n gereği o l a n i s t i h d a m d a k a ­
dına karşı ayrımcılığın önlenmesi i l k e s i n i n eksiksiz uygulanması y o l u n d a h u ­
k u k a emsalsiz b i r katkı anlamına gelecektir.
KAYNAKÇA
A K Y I L M A Z B a h t i y a r / S E Z G İ N E R M u r a t / K A Y A C e m i l , Türk İdare H u ­
k u k u , Seçkin Yayıncılık, A n k a r a 2 0 0 9 .
ALİEFENDİOĞLU Yılmaz, "Eşitlik İlkesi», İstanbul Üniversitesi H u k u k
Fakültesi, Prof. D r . İlhan Akın'a Armağan, İstanbul 1 9 9 9 .
A L P K A Y A Gökçen, "Uluslararası H u k u k t a Kadının D u r u m u n a İlişkin
Bazı Veriler", A n k a r a Üniversitesi Siyasal B i l g i l e r Fakültesi Dergisi, Prof. D r .
Gündüz ÖKÇEN'e Armağan, C: 4 7 , S: 1-2, Y: 1 9 9 2 .
B E R E K E T Z u h a l , H u k u k u n Genel İlkeleri ve Danıştay, Y e t k i n Yayınları,
A n k a r a 1996.
DOĞRU O s m a n , İnsan Hakları K a r a r l a r Derlemesi, C: I , Editör: O s m a n
DOĞRU, Editör Yardımcısı: Sibel İNCEOĞLU, H a s a n K e m a l E L B A N , İstanbul
B a r o s u Yayını, İstanbul 1 9 9 8 .
D U T E R T R E Gilles, A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i Kararlarından Ör­
nekler, İnsan Hakları ve H u k u k İşleri Genel Müdürlüğü, A v r u p a Konseyi, A n ­
kara 2007.
E M R E C a h i t , "İyi Yönetim Arayışında Türkiye'de Mülki İdarenin Gele­
ceği", Türk İdari Araştırmalar Vakfı, N i s a n 2 0 0 2 .
ERDOĞAN
Mustafa,
Anayasal
Demokrasi,
Siyasal
Kitabevi,
Ankara
1997.
ERDOĞAN M u s t a f a , M o d e r n Türkiye'de A n a y a s a l a r ve Siyasi Hayat, S i ­
y a s a l K i t a b e v i , A n k a r a 1997.
ERGÜL E r g i n , A v r u p a İnsan Hakları M a h k e m e s i ve Uygulaması, Yargı
Yayınevi, A n k a r a 2 0 0 4 .
GİRİTLİ İsmet/BİLGEN Pertev/AKGÜNER T a y f u n , İdare H u k u k u , D e r
Yayınları, İstanbul 2 0 0 6 .
GÜLMEZ M e s u t , İnsan Hakları ve K a m u Görevlileri S e m p o z y u m ve Açık
O t u r u m B i l d i r i l e r ve Tartışmalar, Türkiye ve O r t a Doğu A m m e İdaresi E n s t i ­
tüsü, A n k a r a 1 9 9 2 .
G O M I E N D o n a , H A R R I S D a v i d , Z W A A K Leo, L a w a n d Practice of t h e
E u r o p e a n C o n v e n t i o n o n H u m a n Rights a n d t h e E u r o p e a n Social C h a r t e r ,
C o u n c i l of E u r o p e P u b l i s h i n g , S t r a s b o u r g 1 9 9 6 .
GÜLMEZ M e s u t , İnsan Hakları ve A v r u p a Birliği H u k u k u n d a Ayrımcılı­
ğın Kaldırılması ve Türkiye, Belediye-İş Sendikası, A n k a r a 2 0 0 9 .
GÜRAN Sait, M e m u r H u k u k u n d a Kayırma ve L i y a k a t S i s t e m l e r i , Fakül­
teler Matbaası, İstanbul 1 9 8 0 .
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi
ve Türk Danıştay Kararlan
Işığında Kamu Hizmetlerine
Girmede Cinsiyet
Aynmı
1073
GÜRSEL K U T L U M e l t e m , " K a m u Görevine Girişte K a d m - E r k e k Eşitliği
İlkesi K o n u s u n d a B i r Değerlendirme", D o k u z Eylül Üniversitesi H u k u k Fakül­
tesi Dergisi, C: 4, S: 2, Y: 2 0 0 2 .
İBA Şeref, "Eşitlik ve Pozitif Ayrımcılık Kavramları Yönünden D o k u z u n c u
A n a y a s a Değişikliği", A m m e İdaresi Dergisi, Cilt: 3 9 , Sayı: 1, M a r t 2 0 0 6 .
İNCEOĞLU Sibel, "Türk A n a y a s a M a h k e m e s i ve İnsan Hakları A v r u p a
M a h k e m e s i Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı", Çalışma ve T o p l u m Der­
gisi, Y: 2 0 0 6 / 4 .
KABOĞLU İbrahim Ö. Özgürlükler H u k u k u , Gözden Geçirilmiş ve Ge­
nişletilmiş 6. Baskı, İmge K i t a b e v i , A n k a r a 2 0 0 2 .
KARAHANOĞULLARI O n u r , K a m u H i z m e t i ( K a v r a m ve H u k u k s a l Rejim),
T u r h a n Kitabevi, A n k a r a 2004.
K O R K U T Levent, Ayrımcılık Karşıtı H u k u k ,
Derneği, A n k a r a 2 0 0 9 .
İnsan Hakları
Gündemi
MEMİŞ E m i n , "Mevzuatımızda ve U y g u l a m a d a K a m u
Hizmetlerine
Girme/Çekilme Hakları, Arşiv Araştırması ve Güvenlik Soruşturması Analiz­
l e r i " , K a m u Personeli Sorunları İdare H u k u k u S e m p o z y u m u , Eskişehir 4 - 5
Nisan 2003.
M E R R I L L S J . G . , T h e D e v e l o p m e n t of I n t e r n a t i o n a l L a w b y t h e E u r o p e a n
C o u r t of H u m a n Rights, M a n c h e s t e r U n i v e r s i t y Pres, New Y o r k 1995.
ÖZBUDUN
E r g u n , Türk A n a y a s a
Hukuku,
Y e t k i n Yayınları,
Ankara
2004.
S E Z E R Y a s i n , Türk Yüksek M a h k e m e l e r i ve A v r u p a Topluluğu Adalet
Divanı Kararları Işığında K a m u H i z m e t i n e G i r m e Hakkı, Seçkin Yayıncılık,
Ankara 2006.
S E Z E R Y a s i n , " K a m u H i z m e t i n e G i r m e Hakkı", Selçuk Üniversitesi H u ­
k u k Fakültesi Dergisi, C: 1 1 , S: 3 - 4 , Y: 2 0 0 3 .
T A N T u r g u t , " A n a y a s a M a h k e m e s i Kararlarında K a m u H i z m e t i Y a k l a ­
şımı", A n a y a s a Yargısı, C: 8, A n k a r a 1 9 9 1 .
TANÖR Bülent, Osmanlı-Türk A n a y a s a l Gelişmeleri, Yapı K r e d i Yayın­
ları, İstanbul 2 0 0 1 .
U L U S O Y A l i , K a m u H i z m e t i İncelemeleri, Ülke Kitapları, İstanbul 2 0 0 4 .