islam ceza hukukunda eşıtlık ılkesı ve dokunulmazlık

.
İSLAM
HUKUKUNDA
. . CEZA
.
EŞITLIK
ILKESI VE DOKUNULMAZLIK
Dr. Yaşar YİÖİT
GİRİŞ
bir ırk ayrımı yapılınıyor gibi olsa
da, aslında güçlü devletlerde baskın
kitle diyebileceğimiz devleti elinde
bulunduran grup, her zaman güçsüz
kitleye karşı bastırılmış bir ezme
duygusu içindedirler. Bu duygu,
zaman zaman çok küçük olaylarda
ortaya çıkmaktadır.
Eşitlik,
bir hak ve hürriyet olmanın ötesinde, hak ve hürriyetlerin
de üstünde değer ifade eden ve
fertlere mutlaka sağlanması gerekli
bir imkan ve ni'mettiı. Bu önem ve
değeri nedeniyle, tarih boyunca
insanların uğrunda en çok uğraş ve
gayret verdikleri hususların başında
eşitlik hakkı gelmektedir diyebiliriz.
Fakat şunu belirtelim ki, insanlar
böylesine önemli bir ni 'mete ancak
asırlar süren mücadelelerden sonra
ulaşabilmiş ve bu uğurda nice kan
ve göz yaşları akıtılmıştır. Belki de
insanlığın, uğrunda en çok kan ve
göz yaşı akıttığı değerlerin başında,
eşitlik gelmektedir. Günümüz toplumlarında gerek hukuk gerekse
sosyal ve ekonomik yapıda yeterli
derecede eşitlik sağlandığını ifade
edemesek de, bir çok konuda tarihin
eski dönemleri ile kıyaslanama­
yacak ölçüde eşitliğin sağlandığını
belirtebiliriz. Ancak şunu ifade edelim ki, insanlık bu noktaya kolay
kolay gelmedi. Gerçekten de, İlk
Çağ tamamen, Orta Çağ ise, büyük
kısmı i 'tibariyle eşitliğin değil, eşit­
sizliğin, dolayısıyla adaletsizliğin
hakim
olduğu
devirler idi. Hatta 20.
ve kısmen de olsa
günümüzde, Amerika gibi uygar
kabul edilen ülkelerde bile ırk
ayırımı yapılmış, siyah-beyaz ayırı­
mı devam etmiştir. Güney Afrika
devletinde ise, çok yakın zamana kadar böyle bir ayırım sürdürülmekteydi. Şu anda görünürde herhangi
asrın başlarında
Eşitlik, değişik boyutlarıyla
ele alınabilecek kapsamda bir konudur. Biz konuyu ceza hukuku açı­
sından ele alacağız. Cezalara ait genel prensipler incelenirken, "Cezaların genelliği" başlığı altında ele
alınan konu, esas itibariyle eşitlik
ilkesi konusunda dile getirilebilecek
konuları kapsamaktadır. Bu noktadan hareketle İslam ceza hukUkunda
eşitlik ilkesini ve dokunulmazlıkları
incelemeye çalışacağız.
A-Eşitlik İlkesi (Cezaların
genelliği):
1-Kavram ve Kapsamı:
bir ifadeyle gene/lik ilkesini; ülkede yürürlükte
olan hukuk karşısında hiç bir kişi
ya da zümrenin ayrıcalığının söz
konusu olmaksızın, tüm şahısların eşit statüye sahip bir şekilde yargı­
lanması ve hüküm verilmesi şeklinde
Eşitlik, diğer
tanımlayabiliriz.
Buna göre, ülkede yaşayan bütün şahıslar hiç bir sosyal, inanç veya
ekonomik statü farkı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Kişilerin
işlemiş oldukları suçlarda, belirttiği­
miz değerler, ceza uygulanmasında
ayrıcalık sebebi değildir. Cezalar belirli bir grup için geçerli, diğer bir
-195-
KUR' AN MESAn İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15
grup için geçersiz kabUl edilemez.
Yine suçun faillerinin değişmesi, cezalarda farklılıklara sebebiyet vermemelidir. Bu ilke gereği, ülkede
kanun önünde nisbi değil, mutlak
eşitlik esas alınmalıdır. Aksi takdirde
hukukun, kendisi için var olduğu
adalet ilkesi gerçekleşmez. Bu ilke
şahıslara göre hukukun düzenlenmesi yerine, şahısların kendilerini
hukuka uyarlamaları sonucunu doğurur. Belirtilen bu ilkeye uyulmaması durumunda, ülkenin hukuk
düzeninde kaos yaşanır. Kollektif adalet yerine, kişisel öç almalar topluma hakim duruma gelir.
2-Tarihi Gelişimi:
ilkesinin, günümüz ceza hukukunda oldukça geç yer aldığını görmekteyiz. Ceza hukukunun tarihsel süreci içinde, zenginfakir, amir-me'mur gibi sosyal statü
farklılıkları yanında inanç ayrılıkları
da ceza uygulamasında etkin rol
oynamıştır. Aynı suça, inanç, ekonomik ya da sosyal statü gereği, farklı
ağırlıkta cezalar uygulanmıştır . 1
Örneğin Avrupa'da özellikle Fransa' da asilleri yargılamak için, Orta
ve Yeni Çağlarda ayrı mahkemeler
vardı. Bu mahkemelere "Üstün Mahkeme" ismi verilirdi. 2 Yine İngiliz
hukuk sisteminde de adalete ve eşit­
liğe uygun olmayacak nitelikte bir
takım hükümler bulunmaktadır. Bu
sistemde krallar, malıkernelerin kaEşitlik
zal yetkisi dışında bırakılmıştır. 3
Günümüz ceza hukukunda,
XVIII. yüzyıla kadar gerek verilen
cezalar, gerekse cezaların infazı konularında, eşitlik ilkesine uyulduğunu ifade edebilmemiz güçtür.
Ancak Fransız devriminden sonra bu
durum nisbeten düzeltilmiş ve eşitlik
esasına yönelinmiş olmakla birlikte
devlet başkanları, milletvekilleri,
diplomatlar, askeri şahıslar gibi bir
takım mercl ve kişiler için kanunlarda ayrıcalıklar günümüzde halen geçerliliğini korumaktadır.4 Bu
sebeple günümüz ceza hukUkunda
halen mutlak eşitliğin sağlandığını
söyleyebilmemiz güçtür.
İslam ceza hukukunda ise,
mutlak eşitlik ilkesi esastır. Aşağıda
da belirteceğimiz üzere İslam, eşitlik
ilkesini daha başlangıçtan i 'tibaren
getirmiş ve uygulamıştır. Fertler,
cemaatler, cinsler, renkler, idare edilenler ve idare edenler arasında hiç
bir fark gözetmemiştir. Peygamber
(s.a.v.) bir çok uygulamasında yargı
alanında insanlar arasında farklı bir
statünün bulunmadığına işaret etmiştir. 5 Sonraki dönemlerde bazı
.Bkz. Üdeh, Abdülkadir, et-Teşrfu'l­
Cinaiyyü'l-ıstamf, Beyıut ty., I, 310.
".Armağan, Servet, İslam Hukukunda
Temel Hak ve Hürriyet/er, Ankara 1987,
s. 24.
1
-196-
j.Atar, Fahrettin, İslam Adiiye Teşkilatı,
Ankara ty., s. 51.
4
.Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Ceza
Hukuku, İstanbul 1967, I, 261; Taner,
Tahir, Ceza Hukuku, İstanbul 1949, s.
206; İçel, Kayıhan-Donay, Süheyl, Ceza
Hukuku, İstanbul 1993, I, 130; Üdeh,
a.g.e., I, 311; Avva, Ff Usuli'nNizami'l-Cinaiyyi'l-İslamf, Kahire
1983, s.68.
).Üdeh, I, 316; EbU Zehra, el-Ukube,
Kahire, ty., s. 295; Aydın, M. Akif, "
Anayasa", DİA; Bardakoğlu, Ali,
"Ceza",DİA.
İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞITLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK
kişisel ve keyfi uygulamalar, İslam
hukUkunda benimsenen ve temel kabul edilen bu ilkenin yokluğuna delil
teşkil etmez.
3-Dayandığı Deliller:
İslam ceza hukukunda, kanun
önünde herkesin eşitliği, diğer bir
ifadeyle, cezaların genelliği esastır.
Yukarı da da belirtildiği üzere, fertlerin sosyal statüleri, renk ve milliyetleri, Şari' (Kanun Koyucu) tarafından konulan hükümler karşısında
ayrıcalık sebebi olamaz. Bu prensip
gereği, İslam ceza hukUkunda hiç bir
şahıs ya da zümreye, dokunulmazlık
veya ayrıcalık hakkı tanınmamıştır.
İslam dini başlangıçtan i 'tibaren bütün insanların eşit olduğunu,
üstünlüğün ancak takvada bulunduğunu,1 takvanında adaleti sağla­
makla gerçekleştiğini 2 belirterek
bütün kurumlarını adalet temeline
oturtınayı hedeflemiştir.
Hz. Peygamber ve Ashab devri
bu çizgideki uygulama örnekleriyle
doludur. 3 Örnek olması açısından
nakledeceğimiz şu olay, İslam'da
cezaların uygulamasında ayrıcalığın
gözetilmediğinin en belirgin dell-
lidir. Me kke' nin fethi esnasında,
soylu bir kadın hırsızlık yapmış ve
had cezasına mahkum olmuştu. Bu
1
kadının affedilmesi için yakınları,
Peygamber (s.a.v.)'in sevdiği bir kişi
olan Üsame b. Zeyd (ö.52/674)'i
aracı kıldılar. Üsame, Hz. Peygamber ile konuştu ve şu cevabı aldı:
"Üsame! Seni Allah' ın koymuş
olduğu herhangi bir cezanın uygulanmaması için aracılık yapar gör•
meyeyım.
ll
Rasillullah (s.a.v.) soma bir koyaparak şunları söyledi:
"Şüphesiz sizden önceki milletierin mahvolmasının başlıca sebeplerinden birisi, içlerinden asil
(soylu) bir kişi hırsızlık yaptığında
onu(n cezasını) affetme/eri, zayıf
birisi hırsızlık yaptığında ise, ona
ceza uygulamalarıdır. Allah' a yemfn
olsun ki, eğer hırsızlık yapan Muhammed' in kızı Fat ıma (ö .ll 163 2)
dahi olsa, onun da elini keserdim. "4
Bilinen meşhur hadis kaynaklannda
yer alınamakla birlikte, bazı eserlerde nakledilen ve de çok yaygın
olan "İnsanlar bir tarağın dişleri
gibi eşittir."5 hadisi ile Peygamber
(s.a.v.), insanların eşitliğini en güzel
şekilde dile getirmiştir. İslam'da
insanların eşitliğini ifade eden başka
hadisler de vardır. 6
Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, İslam ceza hukUkunda eşitlik,
bir başka ifadeyle cezaların genelliği, temel prensiplerdendir. Cezaıanuşma
.el-Hucurat, 49/13.
".el-Maide, 5/8.
j.el-Hind1, Kenzü'l-Ummal, Beyrut
4
.Buhari, Hudud, ll; Ebu Davud, Hu1993, XII, 658; Kandehlev1, Hayatu'sdud, 4; Tirmizi, Hudud, 6; İbn Mace,
Sahfibe, Dımeşk 1989, II, 93; Beyih1,
Hudud, 6; Darim1, Hudfid, 5.
M. Hamid, ed-Devletü'l-Kanuniyye,
'.el-Hind1, Kenzü'l-Ummal, IX, 38; AcBağdat 1979, s. 217; Vehbe, T. Ali,
lfin1, Keşfu'l-Hafa, Beyrut 1352, II, 326.
el-Islam Şerfatü'l-Hayye, Riyad 1981,
".Hadisler için bkz. Buhar!, Enbiya, 14s. 54; Musa, Muhammed Yusuf, Niza19, Menakıb, 1; Müslim, Fedail, 168;
mu'l-Hukm fi'l-İslam, Kahire 1962, s.
Müsned, V, 411.
138; Aı·mağan, Servet, a.g.e., s. 25 vd.
-197-
KUR' AN MESAll İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15
rın uygulanmasında
suç faillerinin
sosyal statü, milliyet, ırk-renk vb.
durumları, ayrıcalık sebebi değildir.
Hukuk önünde herkes eşittir. Hiç bir
kimsenin, işlediği suçlara karşılık
dokunulmazlığı veya başkalarına
karşı ayrıcalığı söz konusu deği­
ldir.1
4-Uygulamaya Etki Eden
Bazı Statü Farklılıkları:
İslam ceza hukukunda eşitlik
ilkesi esas kabUl edilmekle birlikte,
uygulamada kişilerin inançları veya
statüleri gereği cezalarda bazı farklılıklar söz konusu olabilmektedir.
2
Zımm1,
müste'men3 ve
köle statüsündeki kişilere işlemiş oldukları suçlar karşılığında uygulanan cezalar, diğer statüdeki kişilere
uygulanan cezalardan bazı noktalarda ayrılmaktadır.
Ebu Hanife ve İmam Muhammed'e göre, müste'men statüsündeki
'.Bkz. Üdeh, a.g.e., I, 315; Ebu Zehra,
el"Ukube, s. 295; Şerif, AbdüsseHim,
el"Mebli.dfu' ş"Şer'iyye, Beyrut 1986, s.
354; Avva, a.g.e., s. 68.
~.İsHim hukuk terimi olarak zımm1;
kendilerine verilen mal, can ve ırz
güvenliğine karşı, İsHim dmihe ıman
etmemekle birlikte, devletin hukuk
düzenine bağlı kalmayı kabullenmiş,
sürekli ikamet hakkına sahip gayri
müslim vatandaşıara denir. Bkz. İbn
Kayyım, Alıkamu Ehli'z-Zimme, II,
475; Zeydfuı, Abdülkerim, Ahkamu' z"
Zımmiyyfn, Bağdat 1963, s.22.
j.Müste'men; geçici bir süre İslam
ülkesine girme ve orada güven içinde
kalma izni (eman) verilmiş yabancı
gayri müslime denir. Bkz. Bilmen, ö.
Nasuhi, Hukukı İslamiyye Kamusu,
İstanbul1985, III, 432; Karaman, İslam
Hukuku, İstanbul 1987, III, 243.
had cezaları uygulanmaz.
Müste'menler ülkede bulundukları
süre içinde, sadece kişisel haklada
ilgili işlemiş oldukları suçlar karşı­
lığında cezalandırılırlar. Buna karşı­
lık, müste'menlere karşı işlenen suçların cezalarında da farklılık vardır.
Örneğin müste'menin kasden öldürülmesi durumunda, suçluya kısas
değil diyet cezası uygulanır. Müste'menin malını çalan kimseye hır­
4
sızlık cezası uygulanmaz. Çoğun­
luğa göre ise, İslam ceza hukuku
hükümleri, şahıslara hiç bir statü farkı gözetilmeksizin uygulanır. Müste'men de İslam ceza hukuku hükümlerine uymakla yükümlüdür.
Had, kısas veya diyeti gerektiren bir
suç işlemesi durumunda, İslam ceza
hukukuna göre yargılanır ve gerekli
ceza uygulanır. 5
Zimınllere ise, içki içme cezası
dışındaki bütün cezaların bazı farklılıklar dışında uygulanacağı konusunda İslam hukukçuları arasında
-198-
kişilere
görüş birliği vardır.
4
6
.Mevsıl1, el"İhtiyar, İstanbul
1951, IV,
95; Serahsl, el"Mebsut, Beyrut 1978, IX,
55; Bilmen, Hukukı İslamiyye Kamusu,
III, 439; Üdeh, a.g.e., I, 280; Karaman,
Hayreddin, a.g.e., III, 323; Özel, Ahmet,
İslam Hukukunda İlke Kavramı,
İstanbull984, s. 227.
,.İ. Malik, el"Müdevvenetü' l"Kübra,
Bağdat 1970, VI, 291; ŞITazi, el-Mühezzeb, yy., ty., II, 256; İbn Kudame,
el"Muğnf, Beyrut, ty., X, 439; Nevev1,
Ravzatu't"Talibfn, Beyrut 1992, VII,
514; Zuhayll, Vehbe,Asaru'l-Harbfi'lFıkhi'l-İslamf, Dımeşk, 1992, s. 191;
EbU Zehra, a.g.e., s. 312.
".Serahsi, a.g.e., IX, 57; İ. Malik, a.g.e.,
VI, 291; Şrrazi, a.g.e., II, 256; İbn
Kudiime, a.g.e., X, 439; Nevevl, a.g.e.,
İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞİTLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK
İslam ceza hukukunda kölelere prensip gereği bazı suçlarda hür
kişilere uygulanan cezalardan daha
hafif cezalar uygulanmaktadır. Örneğin, kölenin zina suçu işlemesi durumunda, kendisine 100 değil 50
celde (sopa) vurulur. ı
Belirtilen bu hususlarda eşit­
sizlik söz konusu değildir. Burada
uygulamada, kişilerin bulunduğu
statü farkının ceza verınede hesaba
katılması, eşitlik gereğidir. Köle ile
hür kişiyi eşit statüde değerlendirip
aynı cezayı uygulamak, hukuk
mantalitesi açısından isabetli
değildir. Çünkü kölenin suç işle­
mesindeki etkenlerle hür şah~ın suç
işlemesindeki etkenler farklıdır. Örneğin zina suçunda, hür kişiye daha
ağır ceza verilmesi, onun ekonomik
şartlar ve bulunduğu statü gereği
evlilik imkanının bulunmasına
bağlanabilir. Buna karşın kölenin
cezasının hafif tutulmasına da, onun
bu imkana çoğu defa sahip olmaması
gerekçe gösterilebilir.
B-Dokunulmazlık ve CezaJar:
Günümüzde bazı merd ve kişi­
lere tanınan dokunulmazlık hakkı
gereği kendilerine, genele uygulanan cezalar yerine başka yaptırım­
lar uygulanmakta veya ceza söz
lardan sorumlu olmaları bakımından
devlet başkanlarıyla, vatandaşlar
arasında eşitlik ilkesini getirmiştir.
İslam' da, dev Iet başkanlarının diğer
vatandaşiara nisbetle bir ayrıcalığı
söz konusu değildir. Herhangi bir suç
işlemeleri durumunda, onlar da diğer
fertler gibi cezalandırılırlar. Uygulanacak cezalar diğer fertlere tatbik
edilen cezalada aynıdır. 3 Çünkü
Rasfilullah (s.a.v.) sadece peygamber değil, aynı zamanda bir devlet
başkanı idi. Kendisinin diğer insanlardan farklı bir ayrıcalığa sahip
olduğunu hiç bir zaman iddia etme-
VII, 514; Üdeh, I, 280; Zuhayll, a.g.e.,
s. 191; Ebu Zehra, a.g.e., s. 312.
'.örnekler için bkz.Mevsıll, el-İhtiyar,
IV, 85; İbnü '1-Hümam, Şerhu Fethi' lKadfr, Beyrut ty., V, 20; İbn Abid1n,
Reddu' l-Muhtar, Beyrut 1994, VI, 17;
Molla Hüsrev, Dureru' 1-Hukkam,
İstanbul 1319, II, 63; İbn Kudame, X,
142; Makdis1, eş-Şerhu' l-Kebfr (Muğn1
ile) X, 170; Şev kani, Neylü' l-Evtar,
Beyrut, ty., VII, 136.
".Dönmezer-Erman, a.g.e., I, 261; Taner, Ceza Hukuku, s. 206; Önder, Ceza
Hukuku, İstanbul 1992, s.101; İçel­
Donay, Ceza Hukuku, İstanbul 1993, I,
130; Udeh, a.g.e., I, 311.
5
.Hamidullah, İslam' da Devlet İdaresi,
(tre. Kemal Kuşçu), Ankara, ty., s.219;
Akgündüz, Ahmet, İslam Anayasası,
İstanbul 1989, s. 29; Üdeh, I, 317; Ebu
Zehra, el-Ukfibe, s.328; Aydın, M. Akif,
"Anayasa", DİA.
konusu edilmemektedir. Çok sınırlı
suçlar dışında, dokunulmazlık hakkına sahip kişilere, işledikleri suçlara
karşılık ceza uygulanmamaktadır. 2
.
Bu noktada günümüz ceza hukukunda, devlet başkanlarına (cumhurbaşkanı), milletvekilierine ve
diplomatlara dokunulmazlık hakkı
tanınmıştır. Belirttiğimiz bu kişi ve
mercilere, İslam ceza hukukunda da
dokunulmazlık hakkının tanınıp taummadığı konusuna temas edeceğiz.
1-Devlet Başkanının Dokunulmazlığı:
a-İslam Devlet Başkanı:
İslam hukUku, haklarında kanunların uygulanması
-199-
ve işlenen suç-
KUR' AN MESAJI iLMI ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15
durumu getirdiği
"Ey Muhammed!
Sen, insanlara şöyle de: "Ben de
sizin gibi ancak bir beşerim (insa1
''bh ana
"' lnım) ... " ve " ... D e k.ı: F esu
lah! Ben, peygamber olan insandan
başka bir şey miyim? "2 ifadeleriyle
belirtilmiştir. Sadece Kur'an-ı Kerim değil, onun uygulamaları da İsl­
am'da devlet başkanlarının ayrı bir
statüye tabi olmadığına delil teşkil
etmektedir. Bir defasında Rası1lullah'ın heybeti karşısında heyacanlanan bir bedeviye, ''Telaş/anma!
Ben kral değilim, yalnızca kurutulmuş et yiyen bir kadının oğluyum." 3
sözü, devlet başkanlarının halka
karşı bir ayrıcalıklarının olmadığının
ifadesidir. B.u hususa işaret etmesi
bakımından şu hadisi de nakletmeyi
uygun buluyoruz:
Hz. Peygamber ölüm döşeğinde iken, Hz. Ali (ö.40/661) ile
Fazıl b. Abbas (ö.l3/634 )'ın yardımları ve destekleriyle minbere
çıkarak oturmuş ve "Ey insanlar! Kimin sırtına haksız olarak vurduysam,
gelsin, işte sırtım. Her kimin namus
ve şerefine dil uzattıysam, işte benim
namus ve şerefim, gelsin ondan
intiktimını a"'lsın. H er kimin malından
bir şey aldıysam, işte malım burada
gelip malını ve hakkını alsın. Ben
ona düşmanlık ederim diye asla düşünmesin. Düşmanlık ve kin tutmak
asla benim işim değildir. İyi bilmelisiniz ki, en sevdiğim kişi, bendeki hakkını alan yahut benimle he-
lalleşen, böylece Rabbime gönül rahatlığıyla kavuşmamı temin etmiş
miştir. Onun bu
Yüce Kur'an'ın,
olanınızdır."
4
buyurmuş, sonra
minherden inip öğle namazını kıl­
mış, daha sonra yine minbere dönerek aynı sözleri tekrar etmiştir. 5
Rasfilullah (s.a.v.)'ın hayatında devlet başkanı ile diğer sade
vatandaş arasında ayrıcalığın olmadığına delil olarak arzedilebilecek
bol miktarda örnekler vardır. 6
Hz. Peygamber' den sonra devlet başkanlığına geçen raşid halifeler
de aynı yolu takip etmişler ve kendileriyle halk arasında hiç bir statü far-
kı gözetmemişlerdir.
7
Bekir'in, devlet baş­
geçtikten sonra söylediği
sözler halk ile devlet başkanı arasında bir ayrıcalığın olmadığına güzel bir örnek teşkil etmektedir. Ebı1
Bekir minbere çıkarak şöyle bir koHz.
Ebı1
kanlığına
nuşma yaptı:
"Ey insanlar! Sizlerin en hayırlınız olmadığım halde, başınıza
geçmiş bulunuyorum. Görevimi hak-
1.el-Kehf, 18/110.
L.el-İsra, 17/93.
j.İbn Mace, Et' ıme, 30.
-200-
kıyla
dımcı
4
yerine getirirsem, bana yarolun. Yanılırsam bana doğru
.Müslim, Birr, 90,94; Dariml, Rikak,
52; Müsned, Il, 317,390,449.
'.ibnü'l-Esir, el-Kami'l-fi't-Tarih, Beyrut 1979, II, 319; Hamidullah, İslam
Peygamberi, (tre. Salih Tuğ), İstanbul
1990, II, 1097.
".Bkz. Kandehlevi, Hayatu' s-Sahfibe,
II, 89; Hamidullah, İslam 'da Devlet
İdaresi, s.219; Kasım!, Zafrr, Nizamu' 1Hukm, Beyrut 1974, s. 84.
1
.Bkz.el-Hindi, Kenzü' 1-Ummal, XII,
658; Kandehlevi, Hayatü' s-Sahfibe, II,
97; Üdeh, a.g.e., I, 318; Hamidullah,
İslam 'da Devlet İdaresi, s. 224.
İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞITLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK
yolu gösterin ... "1
Konuşmasının
sonunda Hz.
Ebu Bekir kendisini seçen halkın onu
görevden alınaya hakkı bulunduğu­
nu belirterek şöyle diyordu:
" ...Allah ve Resulüne itaat ettiğim müddetçe siz de bana itaat ediniz. Ben Allah ve Peygamber' e isyan
edersem, sizin bana itaat etmeniz gerekmez."2
Bu konuşmada halkın iradesine ne derece önem verildiğini
de görmekteyiz. ilke ve halk adına
doğru yapıldığında, devlet başka­
nının desteklenmesi, aksi durumda
ise, devlet başkanı da olsa gerekli
tepkinin gösterilmesi. Sadece teorik
olarak değil uygulamada da halkın
irade ve istemlerinin göz önünde
bulundurulması açısından da Hz.
Ebu Bekir'in yaptığı konuşma önem
arzetmektedir.
Toplum bireylerinin kanun önünde eşitliğine ve devlet başkanı
da olsa işlediği suçtan dolayı hiç bir
kimsenin dokunulmazlığının bulunmadığına ışık tutacak nitelikte tipik
bir örnek olması açısından, Hz. Ömer'in aşağıdaki uygulamasını da
3
aktarmayı uygun buluyoruz:
Halifeliği döneniinde Hz. Ömer'le Übeyy b. Ka'b arasında arazi
mülkiyeti yüzünden bir anlaşmazlık
çıktı. Ömer, Übeyy'e: "Aramızdaki
.Hasan, İ. Hasan, istam Tarihi (tre. Heyet), İstanbul 1985, I, 268; Kandehlevl,
a.g.e., IT, 12.
L.Hasan, İ. Hasan, a.g.e., I, 268; Kandehlevı, a.g.e., II, 12.
j.Benzeri örnekler için bkz. el-Hindi,
Kenzü'l-Ummaı, XII, 660; Kandehlevi,
a.g.e., III, 93.
1
bu mes'elenin çözümü için bir hakem seçelim." dedi. Bunun üzerine
Zeyd b. Sabit'in hakem olması konusunda her ikisi de anlaşma sağladı.
Zeyd' in evine giderek, aramızdaki
mes 'elenin çözümü için sana geldik
dediler. Davalar onun evinde hükme
bağlanrrdı. Her ikisi de içeri girdiklerinde Zeyd, Hz. Ömer'in altına
minder sererek yanına oturtmak
istedi. Bunun üzerine Hz. Ömer,
Zeyd' e, " İşte bu davranışın, vereceğİn hükümde ilk adaletsizliktir.
Ben hasmımla (davacımla) beraber
oturacağım." dedi. Her ikisi de
Zeyd'in karşısında oturdular ve
Übeyy iddiasını ileri sürdü, Hz. Ömer de onun bu iddiasını kabul
etmedi. Zeyd, Übeyy b. Ka'b'a dönerek, "Halifeyi yeminden muaf tut.
Halifenin dışında hiç bir kimse için
böyle bir tekiifte bulunmam." dedi.
Buna rağmen Ömer (r.a) yemin etti.
Sonra da yeminle, "Ömer'le herhangi bir müslümana eşit şekilde
muamele yapmadıkça, Zeyd' e dava
götürülmemelidir." dedi. 4
Bu örnek, İslam' da, devlet baş­
kanı ile halktan birinin yargı önünde
eşit olduğuna ve devlet başkanı da
olsa hiç bir kimsenin işlemiş olduğu
suçtan dolayı dokunulmazlık hakkının bulunmadığına işaret eder niteliktedir.
Yine Hz. Ömer'in devlet baş­
kanlığı sırasında Mısır valisi olan
Amr b. As 'ın oğlunun haksız yere
halktan birini kırbaçlaması üzerine
onu kırbaçiatması da bu konuda gü-
-201-
•.Kasanı,
dehlevı:,
Bedaiu'-Sanlii', VII, 9; Kana.g.e., II, 93.
KUR' AN MESAll İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15
zel bir uygulama örneğidir. 1
Bu ve benzeri örnekleri çoğalt­
mak mümkündür. Ancak biz, İslam
hukukuna göre hiç bir kimsenin
hukuktan üstün olmadığını ve kanun
önünde, toplum bireylerinin ister yönetici olsun ister sıradan bir vatandaş, herkesin eşit olduğunu yinelernek istiyoruz. Hukuk devleti olmanın vazgeçilmez unsuru da bu olsa
gerek.
İslam hukukçuları, devletin
yönetim birimlerinde görev alan, vall, idare aınirleri, ordu komutanları
vb. şahıslar hakkında mutlak eşitlik
ilkesinin geçerliliği konusunda gö2
rüş birliği etınişlerdir. Ancak devletin en üst düzey yetkilisi konumunda olan devlet başkanına cezaların infaz edilmesi konusunda farklı
görüşler ileri sürülınüştür. Şunu öncelikle belirtelim ki, bu görüş ayrılığı
sadece infaz noktasındadır. İslam
hukukunda yasaklanan bütün fiiller,
statüsü ne olursa olsun, devlet baş­
kanı da dahil, herkesi kapsamaktadır.
B u yasakları çiğneyen kim olursa
olsun, Allah katında sorumludur.
Belirttiğimiz bu hususta İslam hukukçuları arasında görüş birliği vardır.3 Ancak Hanefi mezhebine göre, devlet yönetiminin en üst biriıninde yer alan ve kendisinden daha
1
.e1-Hindi, Kenzü'l-Ummal, XII, 660;
Kandeh1evi, a.g.e., II, 97.
".ibn Abidin, Reddü' l-Muhtar. VI, 46;
Timurtaşi, Tenvfr
(Reddü'1-Muhtar'1a),VI, 46; Üdeh, et-Teşrfu' l-Cin!if,
I, 320; Ebu Zehra, e1-Ukfibe, s. 296; a.
mlf., el-Cerfme, s.334.
j.Üdeh, et-Teşrfu' l-Cin!if, I, 321; EbU
Zehra, el-Ukube, s. 297.
üst düzey yetkili bulunmayan devlet
zina, içki, kazf gibi had cezalarını gerektiren suçları işle­
diğinde, kendisine ceza uygulanmaz.
Fakat kişisel haklada ilgili bir suç
işlediğinde, bu fiilierinden sorumludur. Buna göre, devlet başkanı,
kısas ve diyet cezalarını gerektiren
herhangi bir suç işlediğinde kendisine, İslam ceza hukUkunda belirtilen
cezalar uygulanır. 4
Hanefller, devlet başkanına
had cezalarının uygulanmamasını şu
gerekçelere dayandırınaktadırlar:
Had cezaları kamu maslahatı gereği
uygulanmaktadır. Bu cezaları infazda yetkili kişi ise, devlet başkanının
bizzat kendisidir. Had cezasını devlet başkanının bizzat kendisine infaz
imkanı yoktur. Devlet başkanına
cezayı infaz edecek daha üst düzeyde
yetkili birisi de bulunmadığından,
infaz imkanı ortadan kalkmaktadır.
Uygulamanın imkansız olduğu durumlarda ise, infaz sorumluluğu da
düşmektedir. Kişisel haklarla ilgili
suçlar karşılığında uygulanan kısas,
diyet ve tazıninat cezalarında ise,
durum had cezalarından farklıdır.
Çünkü bu nitelikteki cezalarda,
uygulama ve infaz hakkı, özü
itibariyle devlet başkanına değil,
ınağdur ve mirasçılarına aittir. Bu
suçlar karşılığında uygulanan cezalarda devlet başkanı, cezayı infaz
-202-
başkanı,
•.Merginani, el-Hidaye (Fethu'1-Kadir'1e), V, 55; İbnü'1-Hümam, a.g.e., V,
55; Molla Hüsrev, Düreru' l-Hukkam,
II, 67; İbn Abidin, VI, 46; el-Fetava' lHindiyye, Beyrut 1986, II, 151; İbn
Nüceym, Bahru'r-Raik, Beyrut, ty., V,
20; Üdeh, a.g.e., I, 320.
İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞITLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK
ederken, hak sahibi kişiler adına
hareket etmektedir. ı
Hanefilerin bu görüşüne karşın, çoğunluğu temsil etmekte olan
Şafi'i, Maliki ve Hanbeli mezhebierine göre ise, diğer fertlere
uygulanan had ve cinayet cezaları
hiç bir ayırım gözetilmeksizin devlet
başkanına da tatoık edilir. Suçun kişi
ya da kainu hakkı ile ilgili olması
belirtilen bu hükmü değiştirmez. 2
Bu mezhebierin görüşlerinin gerekçelerini de şu şekilde özetleyebiliriz:
Hukuki hükümler geneldir.
Devlet başkanı da dahil olmak üzere
bütün suçlar, herkese yasaktır ve
karşılığında ceza uygulanır. Cezaların genel olduğuna, Peygamber
(s.a.v.)'in, yukarıda naklettiğimiz
söz ve davranışları dellldir. Ayrıca
bu mezhebler, cezaların infaz yetkisinin sadece devlet başkanına ait
olmadığını, onun yetki vereceği
kişilerin de infaz hakkı olduğunu ifade etmişlerdir. B~na göre devlet
başkanı herhangi bir suç işler ve
kendisine ceza verilirse, infaza yetkili kılınan diğer şahıslar bu cezayı
infaz ederler. 3 İslam hukukçu1.Merglnan1, a.g.e., V, 55; ıbnü'l-Hü­
mam, V, 55; Babertl, el-ınaye (Fethu'lKadir'le), V, 55; Haskefi, ed-Dunü'lMuhtar (Reddü'l-Muhtar'la), VI, 46;
İbn Abidln, a.g.e., VI, 46.
L.Buhutl, Keşşô.fu' l-Kınfi', Beyrut 1982,
V, 603; Makdisl, eş-Şerhu' l-Kebfr, IX,
342,343, 382; Üdeh, a.g.e., I, 322; Ebu
Zehra, el-Ukube, s. 298; a.mlf., elCerfme, s. 331.
j.İ. Şafii, el-Ümm, Beyrut 1973, VI, 36;
İ. Malik, el-Müdevvene, VI, 256; Şi'razl,
a.g.e., 11,189; Makdisl, a.g.e., IX, 342,
343, 382; Üdeh, a.g.e., I, 323; EbU
larının dev Iet başkanına cezaların
uygulanması konusundaki görüşleri
genel olarak yukarıda belirttiğimiz
şekildedir.
Kanaatimize göre çoğunluğun
temsil ettiği görüş, gerek deliller gerekse hukuk mantaHtesi açısından
daha isabetlidir. Şunu belirtelim ki,
Hanefi mezhebinin devlet başkanına
had cezalarının uygulanmaması konusundaki görüşünün dayandığı herhangi bir nass (ayet-hadis) söz
konusu değildir. Ayrıca bu görüşü
destekler nitelikte, ne Peygamber
(s.a. V.)' e, ne de ra ş id hallfelere nisbet edilen herhangi bir uygulama
örneği de mevcut değildir. Şu bir
gerçek ki, hükümlerin hiç bir ayırım
yapılmaksızın herkese eşit şekilde
uygulanması, hukukta eşitlik ilkesinin gereği ve doğal sonucudur.
Dev Iet başkanına had cezalarının
inffizında ortaya konan gerekçeler,
günümüz devlet yapılanması ve
anlayışı açısından da geçerliliğini
kaybetmiş durumdadır. Bu yönüyle
de devlet başkanına getirilen ayrı­
calık isabetli değildir. Devlet baş­
kanı, devletin hukuk düzenine, yönettiği kişilerden daha fazla bağlı
kalma gereğini duymalıdır. Eğer ona
belirtilen suçlarda -ki bunlar kamusal hakkın ihlal edildiği suçlardır­
ceza infaz edilmezse, o zaman bir
takım kötü kullanımlar kaçınılmaz­
dır.
Günümüzde devletlerde yargı,
yürütme ve yasama erkleri artık tek
kişinin elinde değildir. Çağımızda,
kuvvetler ayrılığı günümüz dev-
-203-
Zehra, el-Cerfme, s. 331.
KUR' AN MESATI İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15
bancı
devlet başkanı harbf statüsünde değerlendirildiğinde, hukuki
durumu, daha önce temas ettiğimiz
harbllerle aynı prosedüre tabidir.
Başka bir İslam ülkesinin devlet baş­
kanının diğer bir İslam ülkesindeki
durumu ise, yukanda incelediğimiz
devlet başkanının kendi ülkesindeki
durumuyla aynı hükümleri içerir.
2-Yasama (Milletvekili) Do-
letleri için vazgeçilmez hiUe gelmiştir. Dolayısıyle devlet başkanı,
işlediği bütün suçlardan hiç bir ayrım
yapılmaksızın sorumlu tutulmalıdır.
İslam'ın genel rı1hu ve anlayışı bunu
gerektirmektedir. Bize göre nisbi
değil, mutlak eşitlik esas alınmalıdır.
Nisbi eşitlik adalet ilkesini zedeler.
Hz. Peygamber ve kendisinden sonraki raşid halifelerinin uygulamaları,
çoğunluğun görüşünü destekler niteliktedir.
b- Yabancı Ülke Devlet Baş­
da ifade edildiği gibi,
İslam hukUku hiç bir kişi veya gruba
kanları:
dokunulmazlık hakkı tanımamıştır.
İslam ülkesinde bulunan yabancı
ülke devlet başkanının ceza
hukuku açısından durumunu belirlemek için ülkedeki statüsünün tesbiti gerekmektedir. Buna göre, yabancı devlet başkanı, İslam ülkesinde müste'men statüsünde değer­
lendirilirse, Ebu Hanife, İmam Muhammed ve İmam Şafi'i'den nakledilen bir görüşe göre, kendisine
had cezaları uygulanmaz. Ancak ülkede bulunduğu süre içinde kişisel
haklada ilgili suçlarda, İslam ceza
hukuku hükümleriyle yükümlü tutulur.1
İslam hukukçulannın çoğun­
luğuna
göre ise, bu statüdeki devlet
bütün cezalar ayırım yapılmaksızın uygulanır. Zira müste'men İslam ülkesinde bulunduğu
süre içinde İslam hukuku hükümlerine uymakla yükümlüdür. 2 Yabaşkanına
1.Serahs1, el-Mebsut, IX, 55; Mevsıll,
el-İhtiyar, IV, 95; Bilmen, a.g.e., III,
439; Üdeh, a.g.e., I, 280; Karaman,
a.g.e., III, 323; Özel, İslam Hukukunda
İlke, s. 227.
".i. Malik, el-Müdevvene, VI, 255; Şira-
kunulmazlığı:
Yukarıda
İşlenen suçun faili veya mağduru
kim olursa olsun, gerekli diğer
şartların da bulunmasıyla, hukukun
belirlediği ceza uygulanır. Ceza prosedürü kişi veya mağdura göre fleksibiliteye (esnekliğe) sahip değildir.
Hak ve suç kavramları, kişilere bağlı
değildir. Yine hak sahibinin sosyal
ya da ekonomik statüsü, hakkının
teslimine engel teşkil etmez.
İslam hukuku, yasama organı
üyelerine, meclis içinde veya dışında
işlemiş olduklan suçlarda dokunulmazlığa, diğer bir deyişle genel
hukuktan ayrıcalıklı bir hukuka sahip olma hakkını tanımamaktadır.
Meclis üyeleri de diğer fertlerle,
hukuk önünde eşit haklara sahiptirler. Fertlerin işlemeleri durumunda suç kabul edilen fıil ve eylemler,
onlar tarafından işlendiğinde de suç
olarak nitelendirilir. Zrra İslam hukuku, hangi statüde olursa olsun hiç
bir kimseye, suç işleme izni ver-
-204-
zi, el-Mühezzeb, II, 256; İbn Kudame,
X, 439; Nevevl, Ravzatu't-Talibfn, VII,
514; Zuhayli,Asaru' l-Harb, s.191; Ebu
Zehra, a.g.e., s. 312.
L
İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞİTLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK
mez. 1
.. 4
t ur.
Günümüz ceza hukukunda yasama organı üyelerine, diğer fertlere
nispetle bazı konularda ayrıcalık tanınmıştır.2 Ülkenin meclis içi hukuku ile meclis dışı hukUku, adeta farklı
iki hukuk görünümü arzetmektedir.
T.C. Anayasasının 83'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında: ''T.B.M.M.
üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy
ve sözlerinden, M eclis' te ileri sürdük/eri düşüncelerden o oturumdaki
Başkanlık Dfvanının teklifi üzerine,
Meclisce başka bir karar alınma­
dıkça bunları M eclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu
tutulamazlar." ifadesiyle yasama
Diplomatlar günümüzde bir
ülkede, başka bir ülke adına faaliyet
gösteren elçiler, konsoloslar, savunma organizasyonları gereği, ülkede
bulunan askerler vb. kimselerdir.
Devletler arasındaki bu çeşit görevliler ve diplomasi faaliyetleri, tarihin
eski devirlerinden günümüze kadar
süregelen bir gelenektir.5
Hz. Peygamber de, diplomatik
ilişkilere önem vermiş ve bu noktada
bir çok uygulama örneği bırak­
mıştır.6 Bizi diplomatik ilişkilerin
tarihsel gelişiminden ziyade diplomasi dokunulmazlığı ilgilendirmektedir. Bu nedenle günümüzde birçok
devletçe tanınan diplomasi dokunulmazlığını ve diplomatik temsilcilerin durumunu, İslam ceza hukuku açısından ele alacağız.
İslam ceza hukukuna göre diplomatların dokunulmazlığı söz konusu değildir. Diplomatlar müste'men statüsünde değerlendirilir ve İs­
lam hukukçulannın çoğunluğuna
göre, işlemiş oldukları bütün suçlarda İslam ceza hukuku hükümleri uy-
dokunulmazlığı düzenlenmiştir.
3-Diplomasi
(Diplomatlık)
Dokunulmazlığı:
Kendi ülkeleri dışında görev
yapan ve diplomat sıfatını taşıyan
kişilerin, bu görevlerini yerine getirmeleri sırasında işledikleri suç nedeniyle görevli olarak bulundukları
ülkede yargılanmaması, diplomatik
dokunulmazlığın temelini oluştur­
maktadır.3 Günümüz devletler hukukunda, diplomatik dokunulmazlık
kabUl edilmiş ve buna "diplomatlık
sorumsuzluğu" denilmiştir. Bu dokunulmazlığın hukuklliği konusunda değişik gerekçeler ileri sürülmüş-
4.Bkz. Dönmezer-Erman, a.g.e., I, 283;
Önder, a.g.e., s. 108; İçel-Donay, a.g.e.,
I, 150.
0
.Bkz. Hamidullah, İslfinı Peygamberi,
II, 1015; a.mlf., İslanıda Devlet İdaresi,
s. 235; İpşirli, Mehmet, "Elçi", DİA;
Gan1m1, M. Talat, Kanunu' s-Selam
fi' i-İslam, İskenderiyye, ty., s. 573.
".Bkz. Hamidullah, İslam Peygamberi,
II, 1015; a.mlf., İslamda Devlet İdaresi.
s. 235; Sönmez, Abidin, Rasulullah' ın
Diplomatik Münasebetleri, s. 47; İpşirli,
Mehmet, "Elçi", DİA; Hasan, İ. Hasan,
İslam Tarihi, (tre. Heyet), İstanbul
1985, I, 209; Gan1m1, a.g.e., s. 573.
ı. Üdeh, et- Teşrfu' l-Cinaiyyü' l-İslamf,
I,
325.
".Dönmezer-Erman, a.g.e., I, 268; Önder, a.g.e., s. 103; Kayıhan-İçel, a.g.e.,
I, 138.
".Dönmezer-Erman, a.g.e., I, 283; Önder, a.g.e., s. 108; İçe1-Donay, a.g.e., I,
150.
-205-
-----~-------------
KUR' AN MESAll İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15
gulanır. Ebu Hanife ve İmam Mu-
hammed' e göre ise, kendilerine had
cezaları olarak ifade edilen kamusal
hak gereği uygulanan cezalar tatbik
edilmez. Ancak kişisel haklada ilgili
suç ve ihlallerde bu statüdeki kişi­
lere, İslam ceza hukuku hükümleri
uygulanır. 1
İslam ülkesinde başka bir İs­
lam ülkesi adına bulunan diplomatlar
ise, müslüman olmaları nedeniyle,
müste'men statüsünde değerlendiril­
mezler. Onlar, ülkedeki diğer müslümanlarla aynı statüde kabul
edilerek, İslam ceza hukukunun
bütün hükümleri ile so rumi u kabul
edilirler. 2
Dokunulmazlıklar konusunda
sonuç olarak şunları söyleyebiliriz:
İslam ceza hukukunda hiç bir kişi
ya da kuruma ülkede hangi statüde
bulunursa bulunsun dokunulmazlık
hakkı tanınmamıştır. İslam hukukunun hükümleriyle, ister müslüman
ister zımm1 olsun, ülke vatandaşla-
rının
hepsi yükümlüdür. Devletin en
üst düzey yöneticisi ile, sıradan bir
vatandaş kanun önünde eşittir. Kişinin sosyal statüsü bu eşitliğe asla
etki etmez. İslam ülkesi vatandaşı
olmadığı halde görevi gereği ya da
geçici bir süre için ülkede ikamet
izni verilen kişiler niteliği ne olursa
olsun müste'men statüsünde değer­
lendirilir. İşiemiş oldukları suçlar
kişisel hakları ilgilendiri yorsa ülkede yürürlükte olan ceza hükümlerinin uygulanacağı konusunda, İs­
lam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Kamusal hak geregi uygulanan suçlarda ise, kendilerine ceza uygulanıp uygulanmaması tartışmalıdır. Bu görüşlerin her ikisi de
zamana. ve şartlara göre uygulama
alanına sahiptir. Birini diğerine tercih, zaman zaman sıkıntılara yol
açabilir. İslam ülkesinde işlenen suçların faili kim olursa olsun, gerekli
uygulama şartlarının bulunmasıyla
mutlaka ceza tatbik edilir. İşlenen
hiç bir suçun cezasız kalmaması genel ilkedir.
'.üdeh, a.g.e., I, 324.
L.Üdeh, a.g.e., I, 324.
-206-