CEZA HUKUKUNDA SİSTEMATİK YORUM VE ULUSLARARASI

CEZA HUKUKUNDA SİSTEMATİ K YORUM VE
ULUSLARARASI SÖZLE ŞMELERIN DE ĞERI
Yrd. Doç. Dr. Ttrünalçı n SANCAR (*)
Kamuoyunu yakından ilgilendiren, farkl ı yönlerden yoğun tartışmalara konu olan baz ı olaylarla ilgili Yargıtay'ı n yakın zamanlarda verdiği kararlar, hukuk uygulamanıızda önemli bir sorunun
yeni boyutlar kazanarak gündemin ön s ıralarma yerle şmesine neden olmuştur. Kısaca "ulüslararas ı sözleşmelerin iç hukuktaki değeri" olarak ifade edebilece ğimiz bu sorun, farklı yoğunluklarda da
olsa yargının bütün kolları m her zaman uğraştırmıştır. Yargıtay
aşağıda aynntıli olarak ele alacağım ız kararlanyia, sorunun, ceza
ve ceza muhakemesi hukukündaki'çözüm şekline ilişkin .tespitler
yapmıştır.
• Uluslararası sözleşmelerin iç hukuktaki değeri, "hukukta kaynak sorunu" diye bilinen genel bir konunun önemli boyutlanndan
birini oluştprur. Bu sorun 3.i tartıırken görmezden gelinemeyecek.
bir b ş ka konu da "yorum"dur. Bu nedenle, bu kısa yazıda önce genel sorunun bu özgül görünümleri üzerinde durulacak, daha sonra
da Yargıtay'm bü bağlamda yer alan önemli gördü ğümüz dört kararı değerlendirilecektir.
I- YARGITAY KARARLARI
Bu yazıda yapmak istedi ğimiz tartış mamn kapsamım ve sımrlarını açık bir ş ekilde gösterebilmek için, öncelikle ilgili Yatg ıtay,
kararlarını kısaca aktarmakta yarar vard ır.
1-. Manisa'da İşkence Olayı
Burada ele alaca ğımı z kararlardan ilki, "Manisa'da İşkence" diye bilinen olayla ilgilidir. Olay özetle şöyle gelişmiştir:
(t)
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
TÜRKIYE BAROLAR BiRLİĞİ DERG İ S İ 1999/1
•
• 23
• Manisa Emniyet Müdürlü ğü Terörle Mücadele Şubesi görevlileri olan sanık polisler, yasadışı pankart asma olayı nedeniyle aralarında 16-17 yaşlarındaki öğrencilerin de bulunduğu kişileri yasadışı örgüt üyesi olabilecekleri ihtimalinden hareketle sorgulamaya
başlamışlardır. Soigu1ama ve gözaltı sürecinde, polislerin sanık sıfatıyla sorguladıkları kişilere suçlannı söyletmek için sürekli olarak maddi ve manevi işkence yaptıkları iddiası ortaya atılmıştır.
Başlangıçta yapılan muayenelerde herhangi bir i şkence izine rastlanmadığı söylenmiş , daha sonra bir milletvekilinin konuya gösterdiği ciddi ve ailelerin ısrarlı tutumu, yazılı ve görsel basının konuyu kamuoyuna ynns ıtması ve olaym boyutlarımn ülke sımr'larını
aşması dolayısıyla yeniden yap ılan müayenelerde gözaltına alınıp
sorgulanan tüm jahısların (mağdurlann) maddi ve manevi i şkenceye maruz kaldıkları anlaşılmıştır.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, mağdurlara yapılan muamelenin i şkence boyutuna varıp varmadığmı tartışırken, TCKdan hareketle
Anayasaya ve ilgili uluslararası 'sözle şmelere atıfta bulunmuş, bu
çerçevede yaptığı değerlendirmenin ışığında polisler tarafindan
mağdurlara yapıian işkence olduğu sonucuna varmıştıi- Bu değerlendirme aynen şöyledir:
"Raporların ve anlatımların ortak karakterlerinden, younluk
kazanan davran ış biçimlerinin; hakaret, • tehdit, göz 'bağlamak,
yüksek volümlü m ırş dinletmek, ç ırılçıplak soymak, elektrik ak ımı
vermek, bcüınçlı su s ıkmak, ıslak battaniyeye sarmak, beden gücünün dayanamayacağı sabit hareketlere zorlamak, erkeklerin hayalarını sıkmak, k ızlara cinsel taciz, makatlarından cop sokmak, fiziki cebir ve yek diğerine, yapılan işkenceyi seyrettirmek şeklinde sanuç.aimaya.yönelik süreklilik gösteren bezdirci, ızdırap verici nitelik gösterdiği anlaşılmıştır.
Anayasam ızın 1713. maddesinde "kimseye işkence ve eziyet yap ı lamaz, kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya ve muameleye tabi tut ulamaz" hükmü yer alm ış, insan Hakları Evrensel
Beyannamesinin 5. maddesindeki ögeler' 'i şkence - torture', 'zalimane - cruel', 'gayri insani - inhumain', 'haysiyet k ırıcı actes-outrageants' deyimiyle TCK.nun 243. maddesine aynen aktarılm ıştır.
Ülkemiz, evrensel boyuttaki İnsan Hakları ile ilgili uluslararas ı
sözleşmeleri benimsemi ş ve' İç Hukukumuzun bir bölümü olarak ya24
- ,
•
TÜırnh-E BAROLAR B İRLİĞİ DERG İSİ 199911
salaştırmıştır.. Anayasamızın 90/son ıhadde ve fikrasına göre usulünce yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Sözleşmeler Kanun hükmündedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki hak ve hürriyetlerin başında yaşama, işkenceye, gayri insani yahut haysiyet k ırıcı ceza ve
muamelelere karşı korunma hakk ı belirlenmiş, 3'ncü maddesi ile
yasaklam4 getirilmi ş, Avrupa Konseyi bünyesinde 1987 y ılında imzalanan 'İşkencenin ve insanlık dışı veya küçültücü ceza ve muamelelerin önlenmesi' sözleşmesinin dibacesinde TCKnun 243. maddesinde yazılı tanımlamalara aynen yer verilmiştir. Bu sözleşme sadece kural belirlemekle kalmamış (C.PT.) i şkenceniü önlenmesi komitesi koı tisyonu kurarak taraf ülkelerde uygulamay ı fiilen denetime almıştı r. Bu komisyon ü9e ülkelerin cezaevleri nde ve emniyet birimleri nde inceleme yaparak kamusal aç ıklama (Public statement)
ile kı narnayetkisini haizdir. Yine Türkiye'nin taraf oldu ğu işkence
ve diğer zalimatıe, gayri insani veya küçültücü muamele ve cezalara karşı Birleşmiş milletler SözUş mei'nin 1. maddesinde (İşkence
terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa bu şahsın veya... üçüncü
şahsın işlediği veya işİediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle cezalandırmak amacıyla bilgi ve itiraz elde etmek için uygulanan fiziki
veya manevi, ağır ac ı veya ızdırap veren bir fil anlam ına gelir) tanımına yer verilmiştir.
Bu ddğerlendirmelere göre mağdurların maruz b ırakıldıkları
hareketlerin işkence niteliğinde olduğunun kabulü kaç ınılmazdır."
(12.10.1998 tarih, Esas 1998110667, Karar 1998112819).
2- Mecliste Pankart Olay ı
Burada ikinci olarak, üniversite lıarçlarını protesto etmek için
yaptiklan ysaI giri şimlerden (imzalı dilekçeler vb.) sonuç alamayan bazı öğrencilerin, harç ödemeyen arkada şlarınm kayıtlarının
silineceği şekIinde bir uygulamanm ba şlayacağı duyumunu almaları üzerine yaptıklan ve "Mecliste Pankart Açma" diye bilinen eylemle ilgili Yargıtay kararı üzerinde duracağız.
Bir grup öğrenci, isteklerini en etkili biçimde dile getirebilecekleri düş üncesiyle TBMM genel kurul toplantı salonunun dinleyici
bölümüne girmişler, o sırada yap ılmakta olan görüşmeleri sessizce
TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI 199wı
.
25
dinlemişler. sonra aralarından birinin getirdiği "Harçiara Hayır!"
yazılı pankartı açıp göstermek istemi şler, fakat'güvenlik görevlile-.
rinin müdahalesiyle engellenmi şler, öğrencilerin br kısmı "Eğitiıh
Özgürlüğü Engellenemez!" şeklinde slogan atmaya çalışmışsa da,,
bu davram şiarı da engelleıierek hep birlikte genel kurul salonundan çıkanimışlardır.
Bu olay nedeniyle aç ıhn davada ilk derece mahkemesi, ö ğrencilerin bu davran ışlanm 2911 sayılı "Toplantı ''e Gösteri Yürüyüşleri Hakkında Kanun"un 28/1. maddesindeki "yasaya aykırı eylem"
şeklindeki genel'ifadenin kapsam ında değerlendirmiş ve öğrencileri mahküm etmi ştir. Ancak mahkeme, bu davranışlann hangi "yasaya aykırı" düştüğ ünü belirtmemiş , suç tipini tasrih etmemiştir.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, mahkemenin kararlar ını değerlendirirken ve özellikle öğrencilerin hareketlerinin "yasaya aykırı eylem" olup' olmadığmı tartışırken yine Anayasaya ve ilgili uluslararası sözleşmelere ğönderme yapmıştır. Dairenin değerlendirmei
aynen şöyledir:
"Anayasarnızın başlangıcı nda her Türk vatandaş nın Anayasadahi temel hak vé hürriyetlerden yararlanma hakk ına sahip olduğugösterilmiş, '12. ve izleyen maddelerinde , de bu temel hak ve özgürlükleriü nitelikleri ni belirtnü ştir.
2911 sayıh Kanunun 3. maddesi, sonraki s ınırlamalara iatetle
toplantı ve gösteri yürüyü şü/tü bir hak olarak saptamıştır.
Aynı Yasanı n 2. maddesinin (a) bendinde 'toplant ı', (b) bendinde
'gösteri yü'rüyüşü'nün tanımlaması yapılmıştır. Sanıkların .hareket
bütünlüklerinin bu tan ımla>naldra uyarlanmas ı olanaklı bulunmamaktadır. .
..
10.12.1948 tarihinde Türkiye tarafindan da kabul edilen, İnsan'
Hakları Evrensel Beyannamesinin 26. maddesinde; her ki şinin eğitime hakkı olduğu, eğitimin parci siz olm ısı gereği ve yüksek öğrenimm, herkese' liyakcitlarına göre açık olacağı öngörülmüş, Türkiye'nin de taraf olduğu İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin
Korunmasına ilişkin Sözleşmeye ek 20.3.1952 tarihli Paris Proto-'
kolunun 2. maddesinde 'kimsenin öğrenim hakkından yoksun bdtkılamayacağı"kuralı beniınsenmiştiı1.
26 ' -
,
-
-
TÜRKIYE BAROLAİt BİRLI Ğ I DERGISI 1999/1
Bu ulusal ve evrensel kriterlerin ışığında sanıkları n bir k ısım
arkadaşlarının sırf maddi güçlükleri nedeniyle üniversite kay ıtlarının silinmesi ku şkusuyla, işlev ve potansiyeli yasama • olan bir
platformda masumane bir davrah ış biçimi ve demokratik bir tepki
olarak sergiledikleri eylemin 2911 sayılı Yasa kapsamında değer,
lendirilınesi olanaklı bulunmadığı ...(7.3.1998, Esas 1998126,
Karar 1998/4491)..
3— Tercüman Ücreti
İnceleyeceğimiz üçüncü kaı ar, kamuoyunda 'diğer ikisi kadarbiliıımSiesine, hatta küçük gazete haberleri dışında yankı bulmafnasma rağmen, tartıştığımı z konu bakırhından bunlardan çok daha çarpıcı sonuçları olan Yargıtay 4. Ceza Dairesi' ııin bir karandır.
Midyat'ta geçen bu olayda san ık, "yasal koşullara uymadan ev-.
lenme" (TCK. m. 237/5) suçundan mahküm olmu ştur. Yargılama
sırasında Türkçe bilmeyen sanik için tercüman kullan ılmış ve tercürnan için takdir edilen üüet de yargilamà giderlerine eklenerek
sanıktan alınmıştır. 'Yargıtay 4. Ceza Dairesi, hükmütemyiz edilen
diğer noktalardan onamış, fakat tercüman ücretinin sam ğa yüklenmesini' hukuka aykırı bulmuştur. Dairenin bu sonuca var ırkeh
yaptığı ı
k sa ve fakat son derece önemli de ğerlendirme şöfiedir:.
"Anayasan ın 90: maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Söz leşmesi
ı gözetilmeden, tayin edikn çevirmen için-ni613cmade,vfkrs
takdir olunan ücretin yarg ılama giderine eklenerek san ıktan alınması yasaya aykır ıdır." ( 2'2.12.1997 tarih, Esas 97110310, Karar
97111272)
4- Domates Üreticileri Olayı
Son olarak, yine ilk ikisi kadar ünlü ve üçüncü kadar çarp ıcı olmamakla birlikte, özellikle _ikinci kararla yakmdin ba ğlantıli birkarar üzerinde ciuracağı i. Yine Yargıtay 8. Dairesine ait olan bu
kararda, doğrudan bir uluslararası 'özleşmeye değil, ama Anayasada ifadesini bulan temel hak ve özgürlüklere, demokratik haklarm kullanımına atıfyapilmıştır. Bu karara konu olan olayı n gelişi.
mi de şöyledir;
TÜRKİYE BAROLAR BtRL£ Ğ I'DERGİ Sİ 1999/1
.
'
27
Domates üreticileri, alıcılann çok düşük fiyatlar vermeleri yüzünden zarara uğramışlar ve mahsul tarlada çürümü ştür. Bunun
üzerine çifçiler sorunlarını anlatmak amacıyla karayolunda bir
toplantı yapmak için başvuruda bulunmu şlar, fakat bu başyuru
reddedilmiştir. Buna rağmen 500-600 civarInda çiftçi bir araya gelerek Mut-Karaman karayolu Ermenek kav ş ağında eylem yapmışlardıı-. Bu eylem sırasında şikayetlerini ilgililere duyurmak için remörklü traktörleri yola çekmi şler ve beraberlerinde getirdikleri donatesleri dökerek yolu kısmen kapatmışlardır. Konumalanm
yaptıktan sonra da, ior kullanmadan da ğılmışlardır.
Olay üzerine açılan davada mahkürniyet kararı veren ilk derece mahkemesinin hükmünü inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesinin
olaya ilişkin .değerlendirmesi şöyledir:
'San ıkların eylemlerinin 2911 sayılı Kanunun 23. ve 27. maddelerinde tanımlanan ve 28 ile 34. maddelerde yapt ırıma bağlanan.uçları oluşturmadığı; demokratik hakları n elde edilmesine yönelik
bulunduğu gözetilmeden yazılı biçimde sanıkların mahkümiyetine
karar verilmesi bozmay ı gerektirniiştir." (9.91997 tarih,
1997110518, Karar 1997/11621).
IL CEZA HUKUKUNDA KAYNAK SORUNU
1- Kavram
"Hukukun kaynağı " deyiminden (1), genellikle hukuk normlar ını koyan süje anla şıhr. Kaynağı n bu anlamı, "yaratıcı kaynak" tabiri ile de ifade edilir. Ceza hukukunun yegane yarat ıcı kaynağı
devlettir. Hata kaynak ba ş ka bir hukuki süje tarafindan yarat ılmış olsa bile, bu i şlem devletin o süjelere bahşettiği yetkiye dayandığmdan, ceza normunun asli kayna ğı yine devlet olmaktadır (2).
(ı) Kavram hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Aldo Sandulli, "Fonti de! diritto",
- Novissimo Digesto Italinno içinde, 1961. s. 525 vd.; genel olarak ka'nak
sorunu ve soruna de ğişik yaklaşı mlar için ise bkz. Ayhan Önder, Ceza
Hukuku Genel Hüktğrnler, C. 1, İ stanbul 1991, s. 79 vd.
(2) Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, undicesima
edizione, Milano 1989, s. 55.
28
..
TÜRKİYE DAROLARB İRLİĞİ DERG İ Sİ 199911
Hukukun kaynağı deyiminin bundan ba şka bir anlamı daha
vardır ve kaynaktan söz edildiginde as ıl anlaşılması gereken de
budur. Hukukun bu anlamda kayna ğı, "hukukun devlet hayatında
aldığı biçimi (forma)" ifade eder. Buna hukukun şekli kaynağı denlr(3).
Hukukun ş kli kaynakları , doğrudan devletin iradesinin bir tezahürü olup olmamaları na göre, doğrudan ve dolaylı kaynaklar
olarak ayrılırlar. Dolaylı kaynaklar tek ba şlarına zorunlu bir etkiyi haiz olmayıp, ancak doğrudan kanakların bunlara açık veya örtühYgöndermede bulunmalar ı halinde mecburi nitelik kazamrlar
(4).
2- Kanunilik ilkesi
Ceza hukukunda kaynak sorunu tartışmalarında "kanunilik ilkesi" (nullum crimen, nulla poena şine legge) merkezi öneme sahiptir. TCKnun 1. ve Anayasarnn 38. 'maddelerinde düzenlenmi ş
olan bu ilke, kı saca "kanunsuz suç ve ceza yarat ılamayacağı anlamın
ı taşır.
TCK.nun 1. maddesinden çıkan sonuçlar şu şekilde sıralanabilir(5):.
a) Kanunun suç saymad ğı ve ceza öngörmedi ği bir fiil-suç oluşturmaz.
b) Kanun tarafindan suç say ılan bir fiile kanun tarafindan saptanan cezalardan ba şka cezalar verilemez.
• t) Suç oluşturan fil kanun tarafindan açık bir şekilde tanımlanmak zorundadır; tipik fili yeterli belirlilikte ve aç ık olmalıdır. Buna "kesinlik (tassativitü) ilkesi". ad ı verilir.
(3) Bkz. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, 4. Baskı, Ankara 1998, s. 17. Asli: şekntılı bilgi için bkz. Giueppe Bettiol - Luciono
nda ayrı
li kaynak ayrınu hakkı
Pettoello Mantovaı i, Diritto penale, dodicesiırı a edizione. Padova 1986, s.
lı 7vd.
(4) Antolisei, s. 56.
(5) Bkz. Antoisei, s. 57-58.
TÜRİÜYE BAROLAR BİRLİĞİ DERi] tSİ ı999/ı
.
29
Bu demektir ki, ceza hukukunun kaynakları bakııiıından başta
gelen ve onu di ğer hukuk dallarından ayırmaya yarayan özellik,
bu hukuk dalınuı içerdiği hükümler itibariyle kesin aç ık ve belirli
oluşüdur (6).
Bu sôyIenenlerden anla şılacağı üzere, ceza hukuku sistemimizde "biçimsel kanunilik ilkesi" geerlidir (7). Biçimsel kanunili ğin
bir sonucu olarak ortaya ç ıkan "kanunun tekelciliği ilkesi" gereği,
yazilı olmayan kaynaklar.ile kanun dışındaki yazılı kaynaklar ceza hukukunda kaynak olamszlar (8). Bu ilkenin, yani bir fiili suç(
saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalmzca kanuna tan ınmasının gerekçesi, bireylerin özgürlüklerinin mın hakkında açık bilgiye sahip olmalarını mümkün kılmaktır. Nelerin yasak oldu ğunu
açıkça bilmeye bireylerin hakk
ı vardır (9)..
Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin pratik s ın
ı rı "kıyas yasağı"dır. Yargıç, kıyas yoluyla suç ve ceza yaratan normları, kanun
koyucunun aç ıkça öngörmüş olduğ
u haller dışındaki hallere geni şletemez. Su sayılan filleri ve bunların cezaların
ı belirlemek ytMsikanurı koyucunundur. TCK'nun 1. maddesi, yarg ıcın ceza kanununu uygularken aflmayacağı bir sınır oluşturur (10).
Görüldüğü gibi kanunilik ilkesi bakımindan ağırlık "knuıı" ke-.
limesinde toplanmıştır: TCK'nun 1. maddesi, "ceza kanunu"ndan
değil, genel olarak "kanun"dan söz etmektedir. Çünkü suç ve cezalara ilişkin hükümlr, sadece T, CICndat değil, hatta asıl ve başlıca
(6) Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. i ı o.
Baskı, İ stanbul 1987, s. 17.
(7) Biçimsel kanunilik - öze ilişkin kanunilik ilkesi hakkında bkz. Fernando
Mantovani, Dnittopena1e, parte generale, secondaedizion, Padova 1988, s.
39vd.,
(8) Toris1u. s. 17.
(9) Faruk Erem - Ahmet Danışman- Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel
Hüküm/er, 14. Bask ı, Ankara 1997, s. 99..
(10) Antolisei, s. 58; Dönmezer - Erman. s. 19 ve 5. 162 vd. Ceza hukukunda
kıyas yasağı kesin bir kural olmasına karşılık, ceza ınuhakemesi hukukunda sanığın savunma hakkın
ı n gerekli k ılchğı hallörde kıyas yoluna başvu.
rulabiir.
30
.
.
TÜRKİYE BAROLAR E İRLt Ğİ DERGISI 1999/1
konusu suç ve ceza olan özel kanunlarda de ğil, diğ er herhangi bir
kanunda da.yer alabilir (11). 3- Uluslararas ı Sözleşmelerin Kayn4klık Değeri
• Suç ve ceza yaratma bakı mmdan beza hukukunun asli kayna ğı
kanun olü ıca, uluslararas ı sözleşmelerin ceza hukukunda nas ıl
bir değere sahip olacakları önemli bir sorun olu şturur.
Genel olarak uluslararas ı sözleşmelerin hukuk düzenimizdeki
yeri -ve değeri konusu, Anayasada buna ili şkin bir hüküm -bulunmasına rağmen, tartışmalıdı r. Anayasanın 90. maddesinin son fikrasına göre, "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası söz.leşmeler kanun hüknıündedir. Bunlar hakkında anayasaya ykınlık iddiasıyla -Anaysa Mahkemesine ba şvurulamaz".
Bu hükmün yorumundan doğan farklı görüşleri kabaca iki
grupta toplamak mümkündür. Anayasanın lafzmdan hareket eden
yaklaşıma göre, uluslararası -sözleşmeler yasalarla e şdeğerdir. Buna karşilık, anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamamas ı olgusuııdan hareket eden yakla şım ise, sözleş melerin iç hukuka üstünlüğü ilkesini savunur. Konumuz aç ısından önem taşıyaıi husus şudur, ki, her iki yakla şınida da, uluslararası sözle şmelerin kanundan daha -düşük düzeyde bir değere sahip olmadığı konusunda bir
tereddüt yoktur. -Tartış ma, sözle şmelerin bundan daha üstün bir
geçerlik gücüne sahip olup olmad ıklarına ilişkindir.
--Öte yandan hangi yakla şım benimsenirse benirnensin, tereddütsüz kabul edilmesi gereken bir husus da, anayasa ve yasalar ın
-uluslararası sözleşmelere uygun bir şekilde yorumlanmalah gereğidir. Buna göre, Anayasamn 90. maddesinin sahip olabilece ği asgari anlam, "uluslararas ı hukuka uygun yorum' şeklindeki ilkenin
pozitif kaymağı olarak. görülmesidir (12). -
Ceza hukukçularının soruna ilişkinyaklaşımlaçına gelince; bir
-çok yazar, uluslararas ı sözleşmeleri ceza hukukunun do ğrudan
-(11) Erem - Damşman - Artuk, s. 101; Toroslu, s.21. -(12) Bkz; Mithat Sancar, Temel Hakların Yorumu, Yayımlanımş Doktora Tezi,
Ankara 1995, s. 316.
TÜRKIYE BAROLAR B İRLiĞİ DERGISI 199eh
.
-.
-
-
-
- .
31'
kaynakları arasında kabul eder (13). Gerçekten de, Anayasanm 90.
maddesiıiin son fıkrasma göre, uluslararas ı sözle şmeler onanmalarına ili şkin kanunun yayınlanmasından itibaren kanun hükmü
haline gelirler. Şu halde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir
uluslararası sözleşme, artık bir sözleşme sıfatıyla değil, fakat iç
hukukta kanun hükmü olduğu için, ceza hukukunun kaynakMrı
arasına girer (14).
Bu konuda oldukça dikkat çekici bir hüküm, Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözle şmesinin 7/2. maddesinde
yer almaktadır. Buna göre, "i şlendiği zaman uygar uluslarca be-,
nimsenmi ş genel hukuk ilkelerine gre suç sayılan .bir fil veya ihmal"i ulusal kanunlar suç haline sokmam ış olsa bile, bunlardan.
dolayı failler cezalandınlır. II. Dünya Savaşından sonra sava ş suç-lu lari yargılanırken kanunilik ilkesi aç ısından gelebilecek itirazları gelecek yönünden kar şılamak için konulmu ş olan ve uluslararası cezà hukukunda öi-f ve adetin bir kaynak i şleyi gördüğünü açıklama amacım güden bir hüküm (15), iç hukukta uygulanmas ı sözkonusu olduğunda önemli sorunlar yaratacak niteliktedir. Bir defa
bu hükümde tanımlanan fil veya ihmaller aç ısmdan, yani suç yaratma bakımından uluslararası hukuk kaynak. olarak kabul edilebilir. Ancak bu durumda, sözkonusu suçun failinin nasıl yargılanacağı ve hangi cezayla karşilanacağı sorunlanna yamt bulmak gerekecektir ki, bu konuda benimsenecek her hareket tarz ı bir çok
(13) Dönmezer - Erman, s. 127 vd.; Erem - Dam şman - Artuk, s. 102; Bahri Öztürk - Mustafa Ruhan Erdem'- Veli Özer, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukukü, Ankara 1998, s. 40; Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1998, s. 68 vd.
(14) Dönmezer - Erman, s. 127-128. Yazarlara göre, 90; maddenin son fikras ında yer alan ve andiaşmalar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağım öngören hüküm, "suçlar ın ve cezalann kanuniliği" ilkesine yer veren Anayasanın 38. maddesini bertaraf edemez, 90. maddenin ikinci fikras ı gereğince bu andkşmalar kişi hallerine dokunamayacağmdan, bunlarla suç yaratılamaz. Ancak ,andlaşma kanunun
verdi ği yetkiye dayamlarak yapılmışsa, bunlarla suç yaratılması mümkündür. Bunun için de, yetki kanununda suç yaratılacak alan ve cezalann gösterilmesi şarttır.
(15) Bkz. Dönmezr - Erman, s. 128.
32
-
TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERG İ Sİ 19991ı
yeni sorunu beraberinde getirecektir. Bu yaz ını n çerçevesi meselenin ayrrntıları na girmeye elveri şli olmadığından,, sözkonusu hükmün pratik i şlevinin, taraf devletleri; uygar uluslarca benimsenmiş genel hukuk ilkelerine göre suç say ılan eylemleri, şayet içhukuklannda suç olarak belirlenmmi ş se, suç sayacak düzenlemeleri yapmaya yöneltmek oldu ğunu söylemek,Je yetinebiliriz.
111. CEZA HUKUKUNDA YORUM SORUNU
Genel olarak yorum, bir normun anlam ım bulmaya ve aç ıklamaya yönelik zilıinsel bir fa İiyettir (16). Bu faaliyet olmaks ızın
bir normun somut olaya uygulanmas ı mümkün değildir.
Hukukta, en önemli ğ orunlardan biri olarak kabul edilen yorum
(17) . hakkında ayrıntılara girmek, yaz ı
nın s ı mrianm çokça a şacağı ndan, burada sadece sorunun do ğrudan do ğruya konumuzu ilgilendiren yönleri üzerinde kı saca durulacaktır.
Geleneksel yakla şımda, ceza kanunlar ının diğer kamu hukuku
ve özel hukuk kanunları na göre sahip olduklan farkli özelliklerin,
ceza hukukunda, geni ş anlamda bir mantık iş lmi olan yorum akışını belirli ve s ırnrh hale getirdi ği savunulur (18). Özellikle ceza
hukukunda kanunilik ilkesinjn egemen olmas ı nedeniyle yorum
faaliytinin daralt ıcı bir nitelik gerekti ği belirtilir (19). Oysa bugün doktrinde genellikle konu ve amaçtaki özelli ğin, ceza hukukunda ayr
ı. bir yorum sorunu do ğurmadığı kabul edilir.
Buna göre, bugün doktrinde, aksi de saninulmakla birlikte, genellikle kabul gören dü şünce, ceza kanunlann ı n yorumunuh di ğer
bütün kanunları n yorumunda - k ıyas hariç. - geçerli olan esaslara
(16) Kavram için bkz. Mario Rotondi, "Interpretazione deha legge", Noui.ssimo
dtgesto italiano içinde, C. yIlI, 1962, s. 895 'vd.; Ludovico Matteo Bentivoglio, "Interpretazione deha norma internazionali", Enciciopedia dei
diritto içinde C. XXII, 1972, s. 311 vd.
(17) Yorumun "hukuk bilimi"nde ta şıdığı büyük önem hakkında bkz. Francesco
Begııi, L'interpretdzione deha iegge, Napoli 1909, s. 1 vd.; Emilio Betti, intrpretazione deha iegge e deghi etti giuridici, Milano 1949.
(18). Bkz; Eröm - Danışman Artuk, s 103.
(19) Tartış malar için bkz Önder, s. 99.
TÜRKİYE BAROLAR B İRliĞİ DERGISI 1999/1
33
tabi olduğ u yolundadı r (20). Bu durumda, bir ceza normu da, hukukun diğer alanlarında kullanılan yöntemlerle yorumlanacakt ır.
Ceza hukukunda "bo şluk" dü şünülemeyec ğinden, "k ıyas" müm• kün de ğ ildir. TCK'nun 1. ve Anayasan ın 38. maddelerinden kaynaklanan bu yasak gere ğince,kanunun suç ve ceza yaratma d ışındaki konularda kıyas yoluna ba şvurulabileceği genellikle kabul
• edilmekte ve buna örnek olarak hukuka uygunluk nedenleri, isnat
yeteneğini azaltan veya kald ı ran nedenler gösterilmektedir (21).
Bu yaz ıda tartışılan kararlar bakımından belirleyici a ğırlığa sahip olan "uluslararası sözleş melerin ceza hukukundaki de ğeri",
önemli bir boyutu itibariyle yorum sorunu çerçevesine giren bir konu olarak görülebilir; bu çerçevede de, özellikle "sistematik yorum"
yöntemiyle ba ğlantıhdır.
Klasik biçimde anla şı lan sistematik yorum yöntemine göre, kanunda mevcut bir norm, kanunun hangi babmda, hangi faslinda
yer alm ış sa buna uygun olarak yoru ınlanacaktır (22): Bu anlayışta "sistem", ceza normlar ını n içinde yer alcliklar ı kanunun sistemiyle özde ştir. Ku ş kusuz yorumlanacak normu içeren kanunun
sistemi de yorumda dikkate al ınacaktır. Ancak sistematik yorum
yöntemi, bu kadar dar bir çerçeveye hapsolunamaz. Geleneksel hukuksal yorum ö ğretisinin babas ı sayılan Savigny de zaten sistematik yorumu bu dar kaliplar içinde dü şünmemişti. Savigny'ye göre
sistematik yorum, yasa ıpn münferit hükümleri aras ındaki içsel
bağlantıya de ğil, bütün hukuksal kurum ve kurallar ı büyük bir
birlik içinde toplayan içsel ba ğlantıya ili şkindif ve yorumlamas ı
sözkonusu olan normun hukuk düzenin in bütünüyle nas ıl bir ili şki içinde oldu ğunu ara ştırma amcı na hizmet eder (23). Şu halde,
bir normun anlam ı araştırılı rken onun genel hukuk sistemati ği
içindeki yerine, bu ba ğlamda, anayasaya ve taraf olunan uluslararası sözle şmelere de bak ılinası lazı m geldiği tereddütüzce kabul
edilmelidir. Yukarı da da belirttiğimiz gibi, uluslararas ı sözle şmelerin asgari işlevi, yorum ölçütü olmalarıdır.
(20) Bkz. Antolisei. s. 75; Dönmezer - Erman, s. 162.
(21) Bkz. Toroslu, s. 7; Antolisei. s. 89.
(22) Bkz. Önder, s. 96.
(23) Bkz. Sancar, s. 48; ayr ı ca bkz. Erem - Danışman - Artuk, s. 116.
TÜRXİYE BAROLAR B İ RLİĞİ DERGİSİ ıs9Wı
34
IV. DEĞERLENDIRME
Yukarı da özetle aktard ığımız kararlarda ilk göze çarfan ortak
nokta, hepsinde sonuca götüren yöntem olarak "sistematik yorum"un kullamldığıdı r. Ayrı ca sistematik yorum, klasik anlay ıştaki gibi dar kal ıplar içinde dü şüniilmemiş , çağdaş yaklaşı ma uygun
bir ş ekilde hukuk düzeninin bütünü bir "sistem" olarak kabul edilip dikkate alınmıştır. Bu bütün, ku şkusuz öncelikle öncelikle anayasayı içine alır; hatta anayasa, bu bütünün varl ık şartı ve temelidir. Hukuk düzeni, aslı nda anayasada yer alan ilkelerin somutla şmasındah baş ka bir şey olmamak durumundadır. Bu bakımdan
hukuk düzeni içinde yer alan hiçbir norm, ilke olarak anayasaya
aykırı olamaz. Ancak anayasan ı n etkisi, hukuk koyma a şamasında bitmez; hukukun uygulanmas ı sürecine de uzanır. Bir hukuksal
uytışmazlığı n, temel haklarla ilgili, bunlan s ını rlayan veya somut
olayda bu tür sın
ırlayıcı bir etki yaymaya elveri ş li normlara göre
karara ba ğlanması sözkonusu oldu ğunda, etkilenmesi mümkün ve
muhtemel olan temel haklar ı n ve anayasal ilkelerin, yorumu yönlendirici tarzda i ş in içine sokulmalan gerekir.
Öte yandan, uluslararası sözle ş meler de, hukuk düzeninin aynimaz bir parçasın
ı oluşturur. Sözle ş melerin bu niteliğe sahip olması , herş eyden önce anayasal düzenlemenin (m. 90/son) zorunlu
bir sonucudur. Kaldı ki, çağdaş geliş meler, uluslararası insan hakları standartlanmn, bunlara vücut veren sözle şmeler onaylanmış
olsun ya da olmas ı n, evrensel düzeyde dikkate ahnmalan gerektiği yönündedir.
Bu açı dan bakildığında, Yargıtay'ın burada ele ald ığımız kararları nda, olması gerekenin yap ıldığı kolaylı kla söylenebilir. Ancak
ceza hukukunda kökü eskilere dayanan ve bu nedenle egemenlik
kurmuş olan anlayış açısı
ndan, burada vanlan sonuçlar hiç de
"normal" veya "olağan" sayılamaz. Çünkü klasik yakla şımda ceza
hukukunun iş levi, hukuk düzeninin mutlakl ığmı güvencelemek,
toplumun etik değ erlerini vurgulamak ve kamu düzenini temin etmektir. Anayasa hukuku ise, en iyi ihtimalle devletin cezaland ırma yetkisinin sı
nırlarını iş aretler; fakat onu temellendirmez. Anayasal ilkelerin ceza hukuku açis ından sahip olduğ u bu sınırlı işlev,
örneğin arı ayasamn demokrasi, hukuk devleti, insan haklar ına
TÜRKIYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI ı
wı
35
aygı gibi yapı sal ilkelerinin ceza normlanmn uygulanmas ı sürecinde dikkate al ınmasını engeller. İncelediğimiz Yarg ıtay kararlarında, i ş te bu klasik anlayışın d ışına çıkılmış olması, ba şlıbaşına
önemli bir geli şniedir.
Her bir karar ı bu çerçevede de ğerlendirmek gerekirse, k ısaca şu
belirlemeler yap ılabilir
1) "Manisa'da 'i şkence olayı"ı a iliş kin kararın özelli ği, i şkencenin tanımı konusunda uluslararas ı sözleşmelerin do ğrudan kaynak olarak kullanilm ış olmasıdır. Olaya esas olan TCK'nün 243.
maddesinde i şkence sözü geçmekte, ancak i şkencenin tan ımı yapılmamaktadı r. Yargıtay i şkenceııin tanımıııı , Türkiye'nin taraf olduğu konuyla ilgili uluslararas ı sözleşmelere ba şvurarak yapm ış ve
bu tammdan hareketle san ık polislerin davram şlarımn i şkence ni-•
• teliği ta şıdığı na karar vermi ştir.
• 2) "Mecliste pankart olay ı"nda, Yargıtay, ö ğrencilerin tiniversite
harçlarını protesto etmek için TBMM genel kurul salonunda yaptıkları eylemi "tipik" bulmam ış , Anayasaya ve ilgili insan haklar ı
sözleşmelerine at ıfta bulunarak, bu eylemi "demokratik bir tepki"
olarak de ğerleıidirmiştir.
Bu karar, çağdaş anlamda sistematik yorurnun son derece güzel
bir örneğini olu şturmaktadır. Anayasada güvence altına almmış
bir hakkın kullamlması dolayısıyla aç ılan ceza davalar ında, karar
verilirken öncelikle anayasan ın bu hakla ilgili ilkelerine bakmak
gerekir. Bu ilkelerin ba şında, Yarg ıtay'ın da isabetle belirtti ğ i gibi
"demokrasi", gelir. Siyasal protestonun de ğişik veya alışılmamış
ifade biçimleri ceza tehdidiyle kar şıla ı acak olursa, demokrasinin
gerçekleşmesi ve geli ş mesi engellenmi ş olur. Bir simge olarak mecliste pankart olayı , demoktaiye halel getirmez; tam tersine kat ı:
lım inıkanlanm geni şlettiği için onu zengi ııleştirir. Buna ilaveten
• eğer özgürlük, devletin bireysel ve toplumsal alanlara düzenleyici
• ve cezalandırıcı müdahalelerde bulunma serbestisi olarak de ğil, bireylerin ve gruplar ı n kendilerini gerçelcle ştirme imkan ı olarak anlaşılı rsa, burada verilen karar dü şünülebilecek tek do ğru ,karar
olur. Ayrı ca ceza hukuku ilkeleri aç ısından bak ıldığında, suç yara-.
tan normların çok -açı k ve net ölmalar ı , keyfi yorumlara yol açma36
,
•
-
TÜRKİYE BAROLAR BiRli Ğ i DERGISI J999/1
maları gereğianunilik ilkesi"nin bir sonücudur. "Yasaya ayk ırı
eylem" ş eklinde genel bir. ifade, bir fiili suç haline getirmeye elveriş li ve yeterli bir formül de ğildir. Şayet somut olaya uygulanacak
kanunda böyle bir iüde yer almaktaysa, yarg ıcın yapması gereken,
bunu yukarıda belirttiğimiz ilkeler ışığı nda yörumlamaktır.
Yargıtay'ın domates üreticilerinin eylemleriyle ilgili, karar ı da,
benzer nitelik ta şıdığı için, aynı ilkelere dayanmıştır. Bu kararı burada aktrrnamızın nedeni, Yargıtay'ı n konuya yaklaşımı m fazladan bir örnekle daha iyi sergilemektir.
3) "Tercü.man ücreti" ile ilgili karar, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla doldurulan bir "bo şluğu", uluğlararası insan hakları belgelerine ba şvurarak doldurması açısı ndan, son derece
önemli bir geli şmeye, işaret etmektedir.
CMUK'nda tercüman ın yapması gereken baz ı işlemlerle ve çevirmen ücretiyle ilgili bir hüküm yoktur. Bu bo şluk, ceza nıuhakemesinde caiz bir yöntem olankı yas yoluna başvurularak, tercümanın bilirki şiye benzetiııesi sıgtile doldurulmaktachr <24). Bunun sonucu olarak da, bilirki şi ücretinin mahkünı olan samktan
alınması na benzer bir uygulamayla, tercüman ücreti de san ığa
yüklenmektedir. Yargıtay, bu olayda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6İ3-c maddesine atıfta bulünarak, bu uygulamamn hukuka aykirı 'olduğuna karar vermi ştir. Aslında sanığın savunmasııü
yaparken müdafiden yardı m alma hakkını düzenleyen bu hüküm,
olayla doğrudan bağlantılı görünmemektedir. Buna kar şılık
AJHS'nin somut olayı birebir karşı layan ve buradaki sorunu do ğrudan düzenleyen ba şka bir hükmü vardı r ki, bu da aynı madden fıkrası mn (e).bendidir. Buna göre, kendisine bir suç yüknin ayı
lenen herkes "duruşmada kullamlandili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercüman ın yardımında ücretsiz .faydalanma"
hakkına sahiptir:
Sonuç olarak Yargı tay, bu olayda uluslararası sözleşmeyi doğrudan uygulayarak sorunu çözmü ş; böylece somut olay
ı doğrudan dü(24) Bkz. Nürullah Kunter - Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, io
Baskı, İstanbul 1998, s.446.
.
TÜRKİYE BAROLARBİRLİĞİ DERGISI 1999/1
.
37
zenleyen-bir sözle ş me hükmü varken, baş ka bir kaynağa başvuralmadan bu hükmün esas al ınması gerektiğ i yolunda bir ilke geliş tirmiştir. Uluslararası insan hakları standartlarını n iç hukuka aktarılması yolunda önemli bir katk ı oluşturan bir yakla şım, insan
hakları alanmda önemli s ıkıntıların ya şandığı bir dönemde gerçekten de övgüye değerdir.
Demokratik ilkelerin ve insan haklar ının toplumsal bilince güçlü bir şekilde yerle şmesi, kaçınılmaz bir biçimde hukuk uygulay ıcılannm da etkileyecektir. Bunun ter ğ i de geçerlidir; yani, bu bi-,
linçteki bir uygulayıcı , toplumsal bilincin bu yönde dönü şmesine
katkıda bulunabilir. Yargıtay'ın buradaki kararlarm ı bu bağlamda
değerlendirmek ve bu yakla şımın yaygınlaşarak sürmesini temenni etmek gerekir.
38
TÜRKIYE BAROLAR BiRLtCt DERGISI 199I