SOSYAL OLGULAR VE İSLAM HUKUKU: KLASİK FIKHIN ULUSLARARASI İLİŞKİLER KURAMlNIN OLUŞUMU Yrd.Doç.Dr. Talip TÜRCAN* Toplumsal olgular ve hukuk arasında karşılıklı bir etkileşim vardır. Sosyal yaşamın türlü ilişkileri birer olgusal gerçeklik olarak hukuk kurallarının oluşmasında belirleyiçi olmaktadır. Bununla kastedilen elbette hukukun adiilet idealine yönelmiş bulunan evrensel ilkeleri ve değerleri değildir. Sosyal olguların hukuk üzerindeki etkileri, sözü edilen değerlerin toplum içinde nonnatif-formal hukuk kuralları haline dönüşürken kazandıkları içerik ve kapsam üzerinde ya da mevcut kurallann tatbikinde (yorumlanmasında) kendisini göstermektedir. Söz gelimi insanların temel özgürlükleri hukuk bakımından üstün bir değer ve idealdir. Ancak bunun herhangi bir toplumda tatbiki belli bir formda gerçekleşmektedir. İşte sosyal olguların etkisi, kurallaşmada ve kuralların anlaşılmasında (yorumun kapsam ve niteliğinde) ortaya çıkmaktadır. Belli bir süreç içinde oluşan ve öteki hukuk sistemleri gibi düzenleyen bir kurallar bütünü olan Fıkıh (Fıqh) bakımından da sosyal olguların etkisi inkar edilemez. Klasik İslam hukuku kuralları, toplum içinde beliren hukuk ihtiyacını karşılamak üzere, Kur'an ve Sünnet nasslarının yorumlanması yoluyla ortaya konulmuştur. N assların içerdiği hukuki ilkelerin ve kimi doğrudan düzenlemelerin, zaman içinde değişen, kapsamı daralan ya da genişleyen çeşitli toplumsal ilişkilere tatbiki, yorumu zorunlu kılmaktadır. Söz konusu yorumların kapsam ve biçimini ise, bu faaliyeti zorunlu kılan sosyal olguların niteliği belirlemektedir. Nitekim klasik fıkhın uluslararası ilişkiler alanında geliştirdiği yaklaşım ile çağdaş İslam hukuku literatürünün aynı alana ilişkin olarak söyledikleri arasındaki tezat ölçüsüne varan başkalık, sosyal olguların hukuk kurallannın oluşumu üzerindeki belirleyici etkisine tipik bir örnek teşkil etmektedir. insan ilişkilerini S.D.Ü. ilahiyat Fakültesi Öğretim Üyesi. Fıkhın uluslararası ilişkiler kuramı, çağdaş anlayışın tersine, taraflı değil, yalnızca iki tarafı bulunan bir ilişki temeline oturmaktadır. Buna göre dünya, iman ve küfrün hakimiyeti esas çok almarak iki kısımda mütalaa edilmekte; müslümanların ülkeleri "darulislam", gayr-i müslimlerin ülkeleri de bir bütün olarak "darulharb" terimleri ile ifade olunmaktadır. Dolayısıyla fıkıh bakımından uluslararası ilişkiler denildiğinde büyük ölçüde ve genel anlamda darulislam ve darulharb arasındaki ilişkiler anlaşılmaktadır. Klasik fıkhın uluslararası ilişkilerle ilgili olarak önümüze hükümler incelendiğinde, savaş merkezli bir hukuki anlayışın mevcut olduğu görülür:. Zira . ilişkinin öteki tarafı, ilgili bütün unsurları/ögeleri ile savaşa nispet edilerek gösterilmektedir. Her şeyden önce gayr-i müslim toplumların hakim oldukları ülkeleri ifade eden darulharb tabirinin bir terkip olarak kelime anlamı dikkate alındığında, İslam ülkesi ile aralarında savaş hali bulunan ülke ya da ülkelerin anlaşılması gerektiği açıktır. Benzer şekilde, yabancı birey ve topluluklar da "harbf-ehlu'l-harb!ehlu dari'l-harb" biçiminde savaşa izafe edilerek tanımlanmaktadır. Öyle ki, geçici savaşsızlık ya da andlaşma anlamında olan "eman" bile mahiyeti itibariyle bir savaş kurumu olarak telakki edilmektedir. Nitekim el-Merği'nani' "eman"ı bir 1 savaş türü olarak nitdemekten geri durmamıştır. koyduğu Öte yandan küfrü bizatihi bir savaş ve ölüm sebebi ve savaşı tecavüz/saldırı gerekçesine dayandırdıkları halde, hanefiler2 de uluslararası ilişkiler hususunda fıkha hakim olan saymadıkları el-Merğinani, Burhanuddin Ebu'I-Hasen Ali b. Ebi Bekr b. Abdilcelil, el-Hidaye Şerhu Bidayeti'l-Mubtedi, I-IV, Kahraman Yayınları, İstanbul 1986, II, 140. Fiili savaş ortamı bulunmasa bile emfuı almadan İslam ülkesine giren "Ehlu'l-Harb"den bir kimsenin fey kabul edilmesi ile ilgili hüküm de, emanın bir savaş kurumu olduğunu göstermektedir. Bkz. Salınun b. Said et-Tenühl, el-Müdevvenetu'l-Kübra, I-XVI, Matbaatu's-Saade, Mısır 1323, III, 10. Haneillerin yanısıra hanbeli ve maliki hukukçuların çoğunluğu da şiifillerin aksine, savaş sebebi olarak savaş ve saldırıyı kabul etmektedirler. Şafi:llere göre ise, savaşın illeti bizatihi 'küfr' dür. Bkz.ez-Zuhayll, Vehbe, Asaru'l-Harb fı'l-Fıkhi'l-İslami, Daru'l-Fikr, Dımaşk 1412/ 1992, 106 vd. Bununla birlikte hanefiler dışında kalan diğer üç mezhebe bağlı hukukçular, küfrü bir ölüm nedeni telakki etmektedirler. Onlara göre küfr hali katli mübah kılmaktadır. Bkz. el-Ceziri, Abdurrahman, Kitabu'l-Fıkh ale'I-Mezahibi'l-Erbea, I-V, Çağrı Yayınları, İstanbul 1987, V, 420. 106 genel anlayışa uymuş görünmektedirler. Hanefi hukukçular, yalnızca iki durum dışında savaşsızhk ve tarafsızlık hali tanımamaktadırlar. Buna göre, "iman" ve "eman" biçiminde formüle edilen-ki burada iman ile fert ya da toplumların İslam'ı benimsemeleri; eman ile de gayr-i müslim fert ya da toplumlarla yapılan sürekli veya geçici savaşsızlık andıaşmaları kastedilmektedir-bu iki durum dışında3 hanefi doktrin de dahil, klasik fıkhın tanıdığı herhangi bir savaşsızhk ve hatta tarafsızlık hali söz konusu değildir. tespit Fıkhın cihad anlayışı da doğal olarak sözü edilen doğrultuda edilmiştir. Savaş anlamında sürekli bir cihad fikri hakimdir. İmam eş-Şafii'nin bir mazeret olmadıkça İslam ordusunun her yıl hiç olmazsa bir defa cihada çıkması ğerektiğini söylemesi4 ve barış döneminin de en çok on yıl kadar olabileceğini kabul etmesi5 bahse konu düşüncenin bir ifadesidir. Zaten o, asıl olanın, müşriklere karşı, onlar iman edinceye ya da cizye verinceye kadar savaşmak olduğunu açıkça beyan etmiştir. 6 es-Sevri gibi 7 ilk dönem hukukçulanndan bazılarının gayr-i müslimlere karşı savaşmanın, onlar tarafından bir 8 saldırı olmadıkça farz olmadığını söylemeleri, kimi yazarlar tarafından barışın esas olduğu bir anlayış biçiminde sunulmaktadır. Kanaatimizce söz konusu tespit yerinde değildir. Zira klasik dönem İslam hukuk doktrininde savaşsızlık hali ancak andlaşma ile ortaya çıkabilen bir durum olarak telakki edilmektedir. Şu halde fıkhın 4 6 Burada savaş sebebi olarak kabul edilen saldırı ya da savaş halinin İslam'ı benimsememe veya sürekli 1 geçici andiaşma yapmış olmama anlamına geldiğine dikkat edilmelidir. Söz konusu tespitin dayanakları aşağıda görülecektir. el-Kasani, Alauddin Ebü Bekr b. Mes'ud, Bedfuu's-Sanai' fi Tertibi'ş-Şeriii', Daru'lKütübi'l-İimiyye, Beyrut (?),VII, 101, 102, 106 vd.; e1-Meydani, Abdu1ğani ei-Öanimi, el-Lubab fi Şerhi'l-Kitab, Dersaadet, İstanbul,(?) 115-116. el-Kiisani, savaşı engelleyen durumlara uluslararası ilişkiler yönünden önem taşımayan "Harem Bölgesine Sığınma"halini de eklcmektedir. Bkz. Bedfu', Yil, 102. eş-Şafi'l, Muhammed b. İdris, Mevsuatu'l-İmami'ş-Şafı'i el-Kitabu'1-Umm, I-XV, Haz.: A. Bedruddin Hassun, Daru Kuteybe, (?) 1416/1996, IX, 37. eş-Şiifıi, ei-Umm, IX, 107-108; Ibn Rüşd, Ebu'I-Velld Muhammed b. Ahmed, Bidayetu'l-Muctehid ve Nihayetu'l-Muktesıd, I-II, Kahraman Yayınları, İstanbul 1985, I, 313-314. eş-Şafii, el-Umm, IX, 108. es-Serahs!, Ebu Bekr Muhammed b. Ebi Sehl, Şerhu's-Siyeri'l-Keb'lr, I-V, Ma'hedu'lMahtutat bi Ca.miati'd-Duveli'l-Arabiyye, 1971-1972, I, 187. Mesela Bkz. AbdulHamid A. Abu Sulayman, Towards an Islamic Theory of International Relations: New Directions for Methodology and Thought, Hemdon (Virginia) 141411993, 23. 107 uluslararası ilişkiler kuramında savaş asli, savaşsızlık ise istisnai bir kabul olarak görünmektedir. Kur'an ve Sünnet'in uluslararası ilişkilere dair ilke ve düzenlemelerini inceleyen çağdaş İslam hukukçuları ise, klasik dönem İslam hukukçulannın aksine, müslümanların öteki toplum ya da topluluklada münasebetlerinde savaşın değil, barışın asıl olduğu sonucuna ulaşmakta ve İslam'ın tarafsızlık kavramını da tanıdığını ifade etmektedirler. 9 İslam hukuku, bilindiği gibi ilahi iradeyi temsil eden nasslardan çeşitli yorum metod~arı vasıtasıyla elde edilen hükümleri içeren kurallar bütünüdl.ir. Hukuk kuralının ifade ettiği hükmün nasslara dayanması, İslam hukuku bakımından o hükmün meşruiyetinin zorunlu şartıdır. Dolayısıyla hukukun aynı alanıyla ilgili olarak ortaya konulan söz konusu iki farklı anlayış da nassların getirdiği ilke ve düzenlemelerden istinbat edilmiştir. Öyleyse bu iki telakki tarzı arasındaki köklü ihtilafı doğuran etkeni nassların dışında aramak lazımdır. O da kanaatimizce yukarıda işaret ettiğimiz üzere, nassları anlama ve yorumlamada hukukçuyu yönlendiren olgusal gerçekliktir. Buna göre, fıkhın savaş merkezli uluslararası ilişkiler teorisi ile fıkhın oluştuğu Orta Çağ'da hakim bulunan toplumlararası ilişkilerin olgusal düzeyde mahiyetleri arasında bir korelasyon tespit edilirse, ileri sürülen görüş doğrulanmış olacaktır. İnsanlık tarihi uluslararası ilişkilerin niteliği yönünden tetkik edildiğinde, yakın zamana kadar toplumların birbirlerine karşı açıkça bir güvensizlik içinde yaşadıkları, sarih ya da zımni bir andiaşma sürecinin bulunmadığı her dönemde ilişkileri soğuk ya da sıcak savaş 1 ortamının belirlediği görülür. Fiili ve istisnm durumlar haricinde siyasallaşmış toplumların, bir ilke olarak, müspet tarafsızlık fikrine bile ulaşamadıkları bir vakıadır. Bunun en önemli kanıtı, tüm toplumlar bakımından uluslararası ilişkileri düzenleyen ve bağlayıcılığı da çeşitli yaptırımlada bir ölçüde temin edilmiş bulunan milletlerarası hukukun gelişimindeki gecikmedir. Müslüman toplumlar kendi iç hukuklarımn, vahyin getirdiği değerler sayesinde, dış münasebetler hususunda da emredici bir kısım düzenlemeleri ° 10 108 ez-Zuhayll, 130 vd., 204 vd. Geçmişte milletlerarası münasebetlerde harp halinin mutat bir hal olduğu hususunda bkz. A. Reşid Turnagil, İslamiyet ve Milletler Hukuku, Sebil Yayınevi, İstanbul 1993, 65 vd. nedeniyle, barışın kurumsallaşması yolunda öteki toplumlardan çok daha fazla bir katkı imkanına sahip bulunuyorlardı. Ne var ki, müslümanların da global anlamda, kendi insiyatifleri dışında hakim bulunan şartlar altında yaşamak mecburiyetinde olmaları ve bilhassa ilk müslüman tofılumların var olabilmek iç~n s~ekli savaşmak zorunda kalmaları 1, hem olgusal ve hem de psıkoloJık yapıya uygun hükümlerin istinbatına ve böylece savaşı temel alan bir anlayışın dağınasına yol açmıştır. Nitekim klasik dönem İslam hukukçulannın söz konusu alana ilişkin görüşlerine, toplumlar arasındaki yaygın güvensizlik olgusunun bir endişe biçiminde yansıdığı kolayca fark edilmektedir. Kadınların ve mushafların, yeterince güvenilir bir toplum olmadıkça, eman alınmış bile elsa darulharbe götürülmemesini tavsiye eden ictihad bunun bir ömeğidirY Hatta el-Kasani, damlislamın darulharbe dönüşmesi meselesinde Ebu Hanife'nin bakış açısını tamamen güvenlik sorununa dayandıımaktadır. el-Kasfmi meseleyi şöyle izah ediyor: "Ülkenin İslam ve küfre nispet edilmesinden maksat, İslam ve küfrün kendisi değildir. Burada kastedilen emniyet (eman) ve korkudur. Yani bir yerde mutlak olarak müslümanlar emniyet ve kafider korku içinde bulunuyorlarsa, orası 'darulislam'dır. Şayet mutlak olarak kafider emniyet, müslümanlar korku içinde iseler, orası 'darulküfr'dür. Alıkarn İslam ve küfre değil, emniyet ve korku~a mebnidir. Dolayısıyla emniyet ve korkunun esas alınması evladır." 3 el-Kasani'nin zikrettiğimiz bu ifadeleri, Orta Çağ'da toplumlararası ilişkilerle ilgi)i olgusal yapının, fıkhın uluslararası ilişkiler teorisinin oluşumu üzerindeki tesirini ortaya koymaktadır. Öyle ki, toplumlararası ilişkinin niteliği ülkelerin hukuki statülerinin tespitinde belirleyici bir kriter olarak kabul edilmektedir. Esasen İslam hukukçularının ulaştıkları kimi hükümleri, doğduklan ortamı dikkate almaksızın anlamak mümkün olmamaktadır. Söz gelimi hanefi hukukçular, daha önce değindiğimiz gibi, savaşın sebebini yine savaş olarak gördükleri halde, "iman" ve "eman" dışmda bir sulh ortamı tanımamaktadırlar. Halbuki savaşın olmadığı yerde barışın asıl olduğunu kabul etmeleri, onların savaş için öngördükleri gerekçenin tabii bir sonucu olmalı idi. Ancak andlaşmalara bağlı belirli süreçler dışında barışın olmadığı veya savaşın asıl olduğu sosyal gerçek ll 12 13 Abu Sulayınan, 43. Sahnün, III, 5, ll; el-Merğinani, II, 137. el-Kasfmi, VII, 130. 109 karşısında, anlaşılır hukukçunun realiteye uygun düşen çözüm bir şey olduğunu itiraf etmemiz gerekmektedir. arayışının da Aynı durum mürtedin cezalandırılması meselesinde de söz konusudur. Hanefi hukukçulara göre mürtedin öldürülmesi hükmünün dayandığı illet, onun küfre dönmesi değil, İslam ve İslam toplumuna karşı savaş açmış olmasıdır. Zira İslam'dan ayrılarak küfre dönmek Allah hakkını ihlal etmek, O'na karşı suç işlernektir ve bunun cezası da ahirete bırakılmıştır. Bu itibarla hanefilere göre kadınlar yaratılışları gereği savaşma kabiliyetine sahip olmadıkları için dinden dönmeleri halinde ölümle cezalandırılmazlar. Yani kadınların ölüm cezasını gerektiren irtidad suçunu işlemeleri mümkün değildir. 14 Buradan anlaşılıyor ki, irtidad suçunu işleyen erkekler bakımından hükmün mutlak olarak sevk edilmesinin temelinde, yani İslam' dan çıkan her erkeğin ölümle cezalandırılması hükmünün gerekçesinde, her mürted erkeğin aynı zamanda İslam toplumuna karşı savaş açmış bir kimse olduğu telakkisi bulunmaktadır. Bu yaklaşım tümüyle toplumlararası ilişkilerin o devre hakim niteliğine uygun düşmektedir. O da bir toplumdan bir biçimde ayrılan kimsenin genel anlamda yabancı statüsünü ihraz ettiği ve her yabancının da her zaman potansiyel bir düşman (harbf) olarak görüldüğü vakıasıdır. Şu halde, küfrü ölüm cezası için bir gerekçe kabul etmeyen hanefi hukukçuların tüm· erkek mürtedlerin ayırım yapılmaksızın öldürüleceğini benimsemeleri, ancak sözünü ettiğimiz sosyal vakıa ile izah edilebilir. Zira her mürtedin aynı zamanda İslam toplumuna karşı düşmanca (hasmane) bir tavır içinde olması gerekmez. Ne var ki, belli bir devrin şartlarında doğan bir hüküm, daha sonraları illeti dikkate alınmaksızın her ortamda geçerli bir hukuk normu haline getirilmiştir. İslam hukukçuları çağın gerçekleri ile örtüşen bahse konu hükümleri Kitab ve Sünnet'ten istinbat etmek için elverişli yöntemler geliştirmişlerdir. Bunların başında bilhassa doğrudan savaş ortamıyla ilgili hükümler içeren nassların genelleştirilerek sürekliliğinin sağlanması gelmektedir. Ayrıca Kur'an'ın bazı hususlardaki özel düzenlemeleri ile Hz. Peygamber'in politik tavır mahiyetinde olan bir kısım uygulamalarının hukuk normu haline getirilmesi ve ulaşılmak istenen hükme mani olan nassların kolayca askıya alınmasını temin eden nesh tekniğine başvurulması, söz konusu yöntemlerin en işlevsel 14 ez-Zemahşeri, Carullah Ebu'I-Kasım Mahmud b. Umer, Ruüsu'l-Mesail, Daru'l- Beşairi'l-İslamiyye, Beyrut 1407/1987, 362. 110 olanları olarak görünmektedir. Söz gelimi, başta hanefiler olmak üzere bir kısım İslam hukukçuları, Kur'an'ın Arap müşriklerine savaşmak ya da müslüman olmak dışında bir seçenek tanımamasını 15 ve Hz. Peygamber'in onlardan cizye kabul etmemesini 16 , onların küfiirlerinin şiddetli ve gallz oluşuna dayandırarak genelleştirmiş ve sürekli bir hukuki kural haline getirmişlerdir. 17 Bununla birlikte el-Kasfmi, Arap müşriklerine karşı Hz. Peygamber tarafından ortaya konulan tavrın, teşrii olmaktan ziyade politik olduğunu kavramış görünmektedir. O, Arap müşriklerinin kılıç yoluyla İslam'a razı edilmelerini, onların taklid ve gelenek toplumu olmalarına ve medeni seviyelerinin, bir andtaşmanın tarafını teşkil etmelerini temin edecek olgunlukta bulunmadığına bağlamaktadır. 18 İmam .. · eş-Şafii, Hz. Peygamber'in Hudeybiye'de Mekke on yıl olan süresini, gayr-i müslimlerle yapılacak sulh andlaşmalarında (el-Hüdne) a'zam! süre kabul etmek suretiyle 19 aynı yaklaşımı segilemektedir. Hz. Peygamber'in siyasi mülahazalarla benimsediği belli olan on yıllık andlaşma süresını, siyasi içeriğinden soyutlayarak tüm sulh andiaşmaları için geçerli bir hüküm konumuna getirmektedir. müşrikleriyle yaptığı andiaşmanın Diğer taraftan geçmiş İsHim hukukçuları Kur'an'ın, sulh, işbirliği ve inanç özgürlüğünü ifade eden ayetlerinin "Kılıç Ayeti" (Ayetu's-Seyf) olarak bilinen "Haram ayları geçince müşrikleri bulduğunuz yerde öldürün ... "20 ayetiyle neshedildiği kanaatindedirier. Hatta es-Serahsi "haram ayları" kaydının da daha sonra, "Allah yolunda savaşın ... "21 ayetiyle kaldırılmak suretiyle savaş hususundaki nihai düzenlemenin mutlak olarak sevk edildiğini söylemektedir. 22 Bütün bunlar muhteva ve metodoloji bakımından fıkhın tarihi karakterini ortaya koymaktadır. Bilhassa fıkhın uluslararası ilişkilerle 15 16 17 18 19 20 21 22 Fetih 48/16. Ebu Yusuf, Ya'kub b. İbrahim, Kitabu'l-Harac, el-Matbaatu's-Selefiyye ve Mektebetuha, Kahire 1382, 66. el-Ayni, Ebu Muhammed Bedruddin Mahmud b. Ahmed, el-Binaye fi Şerhi'l-Hidaye, IX, Daru'l-Fikr, (?) 1400/1980, V, 823; İbn Abidin, Muhammed Emin, Reddu'l-Muhtar ale'd-Dürri'l-Muhtar, I-V, Matbaa-i Amire, İstanbul, 1307, III, 371. el-Kasani, VII, lll. eş-Şafıl, el-Umrn, IX, 107-108. Tevbe 9/5. Bakara 2/244. es-Serahsl, Şerhu's-Siyeri'l-Kebir, I, 187-188. lll XIX. yüzyılın başlarına kadar köklü bir anlayış ihtiyaç göstermeden uygulanabilme imkanı bulmuştur. Kanaatimizce bunun iki temel nedeni bulunmaktadır. İlki ve en önemlisi toplumlararası ilişkilerin, sozu edilen süreç içinde, mahiyetinin olgusal anlamda değişmeden devam etmiş olmasıdır. Diğeri de müslümanların maddi bakımdan güçlerinin sürekli savaşa dayalı bir cihad anlayışını sürdürebilmelerine imkan sağlamasıdır. Bu iki etken savaş merkezli bir uluslararası ilişkiler anlayışının, fıkıh yönünden, özel yöntemler yoluyla Kitab ve Sünnet'e dayandınlarak savunulmasını haklı kılmıştır. Müslümanların maddi açıdan güç kaybettikleri dönemlerde andiaşma yapıp, güçlenince İslam'ın ahde vefa prensibinin ihlali. paha:sına andiaşmanın bozularak gayri müslimlere saldırılması gerektiği hükmünün hanefi hukukçularca 23 savunulması , sözünü ettiğimiz ortama ait gerçeklerin fıkıh üzerindeki etkisini yeterince izah etmektedir. ilgili yaklaşımı değişimine Söylediklerimizden bir sonuca ulaşmak istediğimizde, fıkhın bakımından olduğu kadar metodoloji yönüyle de tarihi niteliğinin ağır bastığı, genel teoriler yerine olgulara dayalı pratik çözümlere yöneldiği görülmektedir. Bu durum İslam hukukçusunun temel gayesi olan, ilahi değerlerin kurallara aktarılması yerine, içerik vakıanın meşrulaştırılmasına yardımcı olmaktadır. İlahi değerlerin sosyal değişimle birlikte yürümesini temin edecek bir evrensel metodoloji ihtiyacı, kanaatimizce, artık fıkhı yalnızca bir normlar sistemi biçiminde algılamaktan vaz geçilip, teşekkül ettiği devrin aynı zamanda bir sosyal olgusu olduğu gerçeğinin kabul edilmesiyle hissedilebilecektiL 23 112 es-Serahsi, Şerhu's-Siyeri'l-Kebir, I, 190-191.