türk iş hukukunda işverenin eşit davranma borcu
advertisement
T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI TÜRK İŞ HUKUKUNDA İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU Ebru ÇOLAKOĞLU YÜKSEK LİSANS TEZİ Danışman Yrd. Doç. Dr. N. Binnur TULUKÇU KONYA – 2011 T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Öğrencinin Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Adı Soyadı Ebru ÇOLAKOĞLU Numarası 084233001007 Ana Bilim / Bilim Dalı Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Programı Tezin Adı Doktora Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm. Öğrencinin imzası (İmza) ii iii ÖNSÖZ İnsanlık tarihine bakıldığında, ulaşılmak istenen ancak uygulamada ne yazık ki hiçbir zaman tam olarak sağlanamayan, belki de sırf bu nedenden dolayı insanlar tarafından daha büyük bir özlemle erişilmeye çalışılan “eşitlik ilkesi” sadece hukuki bir açısıyla incelenemeyecek kadar çok boyutlu bir ilkedir. Konunun tarihi ve felsefi temelleri göz ardı edilerek hukuki açıdan gösterdiği gelişim de anlaşılmaz. Temel insan hakları arasında yer alan çalışma hakkının etkin şekilde kullanılabilmesi de diğer bazı unsurların yanında çalışma hayatında eşitlik ilkesinin sağlanmasına bağlıdır. İş hukukunda işverenin eşit davranma borcu olduğu kabul edilmekle birlikte, bu ilkenin kapsamı ve iş ilişkisinin çeşitli aşamalarında etkisi iş hukuku öğretisinde tartışmalara yol açmaktadır. Tez çalışmalarım sırasında ve tez yazımımda bana destek olan ve yardımlarını esirgemeyen başta tez danışmanım Yrd. Doç. Dr. Nezihe Binnur Tulukçu olmak üzere; eğitim hayatımın her anında yanımda olan aileme teşekkür ederim. Ebru ÇOLAKOĞLU iv T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Öğrencinin Adı Soyadı Ana Bilim / Bilim Dalı Danışmanı Tezin Adı Ebru ÇOLAKOĞLU Özel Hukuk Numarası 084233001007 Yrd. Doç. Dr. N. Binnur TULUKÇU Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu ÖZET Hukukun genel geçerli bir kavramı olan eşitlik ilkesi, özünde bütün insanların eşit yaratılış, birbirine benzeyen, birbirini andıran ve birbiriyle aynı hakları olan, özdeşliğe dayanan bir durumu ifade eder. Eşitlik, insan haysiyet ve onuruna yaraşır bir yaşamın özünü oluştururken, aynı zamanda benzer durumda olanlar arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça herhangi bir ayrımcı muamele yapmamayı öngörmektedir. İş Hukuku’nda eşitlik ilkesin yeri ve uygulaması ise, eşit haklara sahip olma veya eşit muamele görme şeklinde formule edilen benzerler arasında bir eşitliği ortaya koyan adalet arayışıdır. Daha somut bir ifadeyle iş ilişkisinde, işverenin benzer durumda olan çalışanlarına “haklı ve makul” bir neden olmadıkça eşit davranma veya eşit işlem yapma yükümlülüğünü ifade eder. Türk İş Hukuku’nda eşitlik ilkesi, başta Anayasa’nın 10. maddesi olmak üzere hakkaniyet ölçüsü temelinde yer almıştır. Özellikle 4857 sayılı İş Kanunu ile bir taraftan işverenin eşit davranma yükümlülüğü kökleştirilirken diğer taraftan Avrupa Birliği İş Hukuku’nda olduğu işverenin başvurabileceği ayrımcılık halleri özel olarak düzenlenmiştir. İspat yükünün yer değiştirebilmesi, ayrımcılık tazminatının iş güvencesi tazminatından bağımsız istenebilmesi ve en önemlisi de eşit davranma yükümlülüğünün yaptırıma bağlanarak Türk İş Hukuku’nda yer alması önemli bir düzenlemedir. v Eşit davranama borcu birçok uluslar arası belgenin konusunu oluşturmuştur. Bunların başında kadın- erkek eşitliği ile ilgili olsan ILO sözleşmeleri gelmektedir. Ayrıca Avrupa Birliği Hukuku da ayrımcılıklara, özellikle cinsiyet ayrımcılığına karşı hazırlanmış belgeler açısından zengindir. Bahsi geçen uluslar arası belgelerdeki düzenlemeler önemli ölçüde iş hukukumuza aktarılmış bulunmaktadır. vi T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Öğrencinin Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Adı Soyadı Ana Bilim / Bilim Dalı Danışmanı Tezin İngilizce Adı Ebru ÇOLAKOĞLU Özel Hukuk Numarası 084233001007 Yrd. Doç. Dr. N. Binnur TULUKÇU The Employer Liability in Turkish Low Equal Behavior SUMMARY As a general and valid concept of law, the Principle of Equivalence refers to a situation that all people have the same rights and resemble each other in a perspective of essence of creation and identity. Equivalence forms the essence of a human life with dignity and honor, as it also provides a barrier to any discriminatory treatment among those who are similar, unless there is a legitimate and objective reason. The sense and implementation of the Principle of Equivalence in Commercial Law can be expressed as the request for justice that is to be settled out among those who are similar and having equal rights or equal treatment at similar cases. Briefly, at business relationships, it dictates an obligation to an employer to treat and conduct equally to his employers who are working under similar circumstances, unless there is a “legitimate and reasonable" excuse. The Principle of Equivalence in Commercial Law, particularly stated in article 10 of the Constitution, has found a place at the basis of measure of equity. Especially with the Labour Law No. 4857, on one hand, the equal treatment has been established as an obligation of an employer; on the other hand, similar to European Union Business Law, the applicable circumstances of discrimination for the employer have been reserved.Change in the burden of proof, pay discrimination job security regardless of compensation and most importantly, binding obligation of equal treatment of Turkish Commercial Law enforcement is an important arrangement to take place. vii Equivalence pretend debt subject of the document consisted of several international. ILO conventions which are related to gender equality is very beginning of the list.In addition, the European Union Law has rich documents about the discrimination, especially gender discrimination. Mentioned regulations of international documents are quoted to Turkish Commercial Law significantly. viii İÇİNDEKİLER BİLİMSEL ETİK SAYFASI .......................................................................................i TEZ KABUL FORMU .............................................................................................. ii ÖNSÖZ ...................................................................................................................... iii ÖZET ..........................................................................................................................iv SUMMARY ................................................................................................................vi KISALTMALAR.....................................................................................................xii GİRİŞ.......................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM EŞİTLİK KAVRAMI ve AYRIMCILIK YASAĞI § 1. Eşitlik Kavramı .................................................................................................... 3 I. Genel Olarak ............................................................................................................. 3 II. Anayasa’ da Eşitlik İlkesi ...................................................................................... 5 III. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi ................................................................... 8 1. İşverenin Davranma Borcunun Hukuki Niteliği ve Temeli ........................ 8 a. Hukuki Temeli .............................................................................................. 8 b. Eşit Davranma Borcunun İşlevleri ........................................................... 10 c. Eşitlik İlkesinin Yasal Dayanağı............................................................... 10 d. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesinin Kapsamı ve Sınırları .............. 11 2. Eşit Davranma Borcunun Doğumu .............................................................. 13 § 2. Ayrımcılık Yasağı ....................................................................................................... 15 I. Ayrımcılık Kavramı ve Çeşitleri .......................................................................... 15 II. Ayrımcılık Nedenleri ........................................................................................... 18 1. Cinsiyet ............................................................................................................ 18 2. Cinsel Taciz ..................................................................................................... 22 3. Psikolojik Taciz (Mobbing) ........................................................................... 23 4. Din, İnanç, Felsefi ve Siyasal Düşünce ....................................................... 24 5. Özürlülük ......................................................................................................... 25 ix 6. Sendikal Faaliyetler ........................................................................................ 28 7. Yaş .................................................................................................................... 29 8. Kıdem ............................................................................................................... 30 9. Yabancılık ........................................................................................................ 30 İKİNCİ BÖLÜM EŞİT DAVRANMA BORCUNUN KOŞULLARI, SINIRLARI VE UYGULANDIĞI HALLER § 1. Eşit Davranma Borcunun Uygulanma Koşulları .................................................... 32 I. İşyerinin Aynı Olması (İşyerinde Birlik) ............................................................ 32 II. İşyerinde Bir İşçi Topluluğunun Varlığı ........................................................... 33 III. Kolektif Bir Uygulama Olması ......................................................................... 34 IV. Aynı Zaman Dilimi İçinde Yer Alma............................................................... 36 V. İş İlişkisinin Kurulmuş Olması ........................................................................... 36 § 2. Eşit Davranma Borcunun Sınırları ........................................................................... 37 I. Sözleşme Özgürlüğü İlkesi ................................................................................... 37 II. Orantılılık İlkesi ve Eşit Davranma Borcu ........................................................ 38 § 3. Eşit Davranma Borcunun Uygulandığı Haller ........................................................ 40 I. İş İlişkisinin Kurulmasında Ayrımcılık Yasağı.................................................. 40 1.Cinsiyet ve Gebelik Nedeniyle Ayrımcılık Yasağı.....................................41 2. Belli Bir Yaş Koşulunun Öngörülmesi ......................................................... 42 3. Sendikal Nedenle Ayrım Yasağı ..................................................................... 43 II. İş İlişkisinin Devamı Süresince Eşit Davranma Borcu.................................... 43 1. İşverenin Yönetim Hakkı ve Eşitlik İlkesi .................................................. 44 a. İşverence Verilen Emir ve Talimatlar ...................................................... 45 b. İşçiler Arasında Çeşitli Grupların Oluşturulması ................................... 46 2. Ücretlerin Belirlenmesinde Eşitlik İlkesi..................................................... 47 3. İş Sözleşmesinin Türü ve Eşit Davranma Borcu ........................................ 51 a. Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit İşlem Yapma Borcu.......................................................................... 52 x b. Tam ve Kısmi Süreli İş Sözleşmesi ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit Davranma Borcu....................................................................................... 56 4. Sosyal Yardımlar ve İkramiyelerde Eşit Davranma Borcu ....................... 59 5. Çalışma ve Dinlenme Sürelerinin Düzenlenmesinde ................................. 62 III. İş İlişkisinin Sona Erdirilmesinde Eşit Davranma Borcu .............................. 63 1. Genel Olarak .................................................................................................... 63 2. Fesih Türlerine Göre....................................................................................... 65 a. Süreli Fesih Hakkının Kullanılması Bakımından Eşit Davranma Borcu .......................................................................................................... 67 aa. İş Güvencesi Kapsamındaki İşçiler Bakımından ........................... 67 bb. İş Güvencesi Kapsamında Olmayan İşçiler Bakımından .............. 69 b. Haklı Nedenle Fesih Hakkının Kullanılması Bakımından Eşit Davranma Borcu....................................................................................... 70 c. İş Güvencesi Sisteminde Sosyal Seçim Uygulaması ............................. 73 d. İş Sözleşmesinin Feshinde Sendikal Nedenlere Dayalı Ayrımcılık .... 78 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRILIĞIN İSPATI VE SONUÇLARI § 1. İspat Yükü .................................................................................................................... 80 § 2. Hukuki Sonuçları ........................................................................................................ 82 I. Geçersizlik .............................................................................................................. 82 II. Eda davası .............................................................................................................. 83 III. İş Görmekten Kaçınma ....................................................................................... 84 IV. Maddi ve Manevi Tazminat ............................................................................... 85 V. İşçinin Fesih Hakkı .............................................................................................. 86 VI. Ayrımcılık Tazminatı ......................................................................................... 87 1. Ayrımcılık Tazminat ve Kötüniyet Tazminatı İlişkisi ............................... 90 2. Ayrımcılık Tazminat ve İş Güvencesi Tazminatı ....................................... 92 3. Ayrımcılık Tazminatı ve Sendikal Tazminat .............................................. 94 § 3. İdari Sonuçları ............................................................................................................. 99 § 4. Cezai Sonuçları ........................................................................................................... 99 xi § 5. Zamanaşımı ............................................................................................................... 103 SONUÇ .............................................................................................................................. 104 KAYNAKÇA .......................................................................................................... 109 xii KISALTMALAR AB: Avrupa Birliği ATAD: Avrupa Toplulukları Adalet Divanı AY: Anayasa B: Baskı BK: Borçlar Kanunu bkz: Bakınız AÜHFD: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBF: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi C: Cilt dn: dipnot E: Esas ILO: Uluslar arası Çalışma Örgütü İşK: İş Kanunu K: Karar Legal İSGHD: Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi Legal YKİ: Legal Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi m: Madde MK: Medeni Kanun RG: Resmi Gazete xiii S: Sayı SK: Sendikalar Kanunu SÜHFD: Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TCK: Türk Ceza Kanunu THD: Terazi Hukuku Dergisi TİSK: Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu TSGLK: Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu vd: ve devamı Y9HD: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi YHGK: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yy :Yüzyıl xiv ÖZET Hukukun genel geçerli bir kavramı olan eşitlik ilkesi, özünde bütün insanların eşit yaratılış, birbirine benzeyen, birbirini andıran ve birbiriyle aynı hakları olan, özdeşliğe dayanan bir durumu ifade eder. Eşitlik, insan haysiyet ve onuruna yaraşır bir yaşamın özünü oluştururken, aynı zamanda benzer durumda olanlar arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça herhangi bir ayrımcı muamele yapmamayı öngörmektedir. İş Hukukunda eşitlik ilkesin yeri ve uygulaması ise, eşit haklara sahip olma veya eşit muamele görme şeklinde ifade edilen, benzerler arasında bir eşitliği ortaya koyan adalet arayışıdır. Daha somut bir ifadeyle iş ilişkisinde, işverenin benzer durumda olan çalışanlarına “haklı ve makul” bir neden olmadıkça eşit davranma veya eşit işlem yapma yükümlülüğünü ifade eder. İş Hukukunda eşitlik ilkesi, başta Anayasa’nın 10. maddesi olmak üzere hakkaniyet ölçüsü temelinde yer almıştır. Özellikle 4857 sayılı İş Kanunu ile bir taraftan işverenin eşit davranma yükümlülüğü kökleştirilirken diğer taraftan Avrupa Birliği İş Hukuku’nda olduğu işverenin başvurabileceği ayrımcılık halleri özel olarak düzenlenmiştir. İspat yükünün yer değiştirebilmesi, ayrımcılık tazminatının iş güvencesi tazminatından bağımsız istenebilmesi ve en önemlisi de eşit davranma yükümlülüğünün yaptırıma bağlanarak Türk İş Hukuku’nda yer alması önemli bir düzenlemedir. Eşit davranama borcu birçok uluslararası belgenin konusunu oluşturmuştur. Bunların başında kadın- erkek eşitliği ile ilgili olan ILO sözleşmeleri gelmektedir. Ayrıca Avrupa Birliği Hukuku da ayrımcılıklara, özellikle cinsiyet ayrımcılığına karşı hazırlanmış belgeler açısından zengindir. Bahsi geçen uluslararası belgelerdeki düzenlemeler önemli ölçüde iş hukukumuza aktarılmış bulunmaktadır. GİRİŞ Eşitlik ilkesi tarih boyunca çeşitli açılardan incelenmiş, insanlar arasında ortaya çıkan sorunların, toplum hayatında baş gösteren adaletsizliğin temelinde ‘eşitsizliğin’ yattığı ve çözümün de insanlar arasında ‘eşitliğin’ sağlanması olduğu genel olarak kabul görmüştür. Teorik olarak nispeten geniş alanda kabul gören bu anlayışın gündelik hayatta uygulanması ise her zaman kolaylıkla sağlanamamıştır. Hayatın her alanında var olan eşitsizliğin ortadan kaldırılması için birçok devlet, eşitlik ilkesini başta anayasalarında olmak üzere kanun yoluyla düzenlemiştir. Ulusal düzeydeki düzenlemelerin yanı sıra pek çok uluslararası belgede de insanlar arasında eşitliğin sağlanması amacıyla düzenlemeler yapılmıştır. Bütün bunlara rağmen gerek devlet-vatandaş ilişkisinde gerek kişiler arasındaki hukuki ilişkilerde tarafların birbirlerine karşı durumlarındaki farklılık nedeniyle eşitlik ilkesinin tam anlamıyla uygulandığı söylenemez. Eşitlik ilkesi ihlal edilerek ayrımcılıkla karşılaşan bireylerin haklarının korunmasının gerekliliği ise tartışmasız bir gerçektir. Hukukun, eşitlik ile birlikte en temel kavramlarından biri de özgürlüktür. Hukuk sürekli olarak eşitlik ile özgürlük arasında bir denge kurma çabasındadır. Kurulacak bu dengenin şekli, hukuk sisteminin niteliğini belirlemektedir. Eşitlik düşüncesi, modern hukukun diğer alanları gibi iş hukukunu da etkisi altına almıştır. Eşitliğin iş hukukunda ne şekilde ve derece uygulama bulacağı yoğun tartışmalara konu olmuş ve olmaktadır. Eşitlik ilkesinin iş hukukundaki görünüş biçimi işverenin eşit davranma borcu şeklinde olmuştur. Esas olarak burada sözleşme özgürlüğü ile eşitlik ilkesi arasında bir denge kurma çabası söz konusudur. Diğer özel hukuk sözleşmelerinin aksine iş hukukunda işçi ve işveren arasında taraflar arasında eşitlik bulunmamaktadır. Tam tersine işçi işverene kişisel olarak bağlıdır. Kişisel bağımlılığın yanı sıra işçi, işverenden aldığı ücret ile geçimini sağladığından ekonomik açıdan da bağımlılık söz konusu olmaktadır. İş ilişkisinde işverenin yönetim hakkı ve talimat verme yetkisi bulunmaktadır. İşverenin işin yürütümü sırasında benzer durumdaki işçiler arasında yönetim hakkının 2 kullanılmasında ya da iş karşılığı verilen ücrette eşitlik ilkesini ihlal ederek farklı davranması ve bunun sonucu olarak da işçinin hem maddi hem de manevi varlığına zarar vermesi engellenmelidir. Eşitlik ilkesinin içini dolduran, adeta bu ilkeyi somutlaştıran ayrımcılık yasağının, özellikle Avrupa Birliği Hukukundaki gelişimi dikkate alındığında, sadece cinsiyet ayrımcılığının yasaklanması olarak başlayan sürecin giderek diğer ayrımcılık yasaklarını da kapsayacak şekilde genişlediği görülmektedir. Ayrımcılık yasaklarının yanı sıra işverenin keyfi ayrım yapmasını yasaklayan, eşit veya benzer durumdaki işçilere eşit davranmasını öngören eşit davranma borcu da uygulamada iş ilişkisinin tüm alanlarında geçerli olan ve önem taşıyan bir borç olarak karşımıza çıkmaktadır. Toplam üç bölümden oluşan çalışmamızın birinci bölümünde eşitlik ilkesinin hukuki temelleri, kapsamı ve yasal dayanakları ile ayrımcılık kavramının tanımı ve çeşitleri açıklanmıştır. İkinci bölümde eşit davranma borcunun sözleşme özgürlüğü ilkesi ile karşılıklı durumları incelenmiş, bundan sonra eşit davranma borcunun sınırları ile uygulanma koşulları üzerinde durulmuştur. Son olarak, eşitlik ilkesinin iş ilişkisinin kurulma aşamasından başlayarak, işin yürütümü sürecinde etkileri ve en tartışmalı olan iş sözleşmesinin feshinde işverenin eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığı incelenmiştir. Son bölümde ise ayrımcılık yasağına ve eşit davranma borcuna aykırılık durumlarında açılacak davalarda ispat yükü ve uygulanacak yaptırımlar ele alınmıştır. 3 BİRİNCİ BÖLÜM EŞİTLİK KAVRAMI ve AYRIMCILIK YASAĞI § 1. Eşitlik Kavramı I. Genel Olarak Tarih boyunca insanların üzerinde en çok tartıştıkları kavramlardan biri olan eşitliğin tam olarak neyi ifade ettiği aslında açıklanması kolay olmayan kökleri eski Yunan uygarlığına kadar inen bir sorundur. Eşitlik ilkesi konusunda Platon ve Aristo’nun fikirleri büyük önem taşımaktadır1. Eşitlik sözcüğü “iki veya daha çok şeyin eşit olması durumu denklik, müsavat, muadelet” anlamının yanı sıra “kanunlar yönünden insanlar arasında ayrım bulunmaması durumunu” ifade etmektedir2.Eşitlik kavramından söz edilebilmesi için birden çok şeyin varlığı ve bunların birbiriyle karşılaştırılması her zaman zorunludur. Şöyle ki, iki insan arasında eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesi için öncelikle bu kişilerin “aynı durumda” bulunup bulunmadıkları tespit edilmeli ardından da bu kimselere “eşit veya aynı şekilde” davranılıp davranılmadığı ortaya konmalıdır. Bu belirleme için de bir karşılaştırma yapılması gerekmektedir3. İnsanlar arasında hak ve yükümlülüklerde eşitlik olması demek, aynı durumda bulunan insanların aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması, aynı durumda aynı davranışa muhatap tutulmaları anlamına gelmektedir. Kişiler arasında eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenebilmesi için ölçmeye yarayacak bir kural olması gerekmektedir. İnsanlara eşitlik ilkesine uygun şekilde davranılıp 1 ŞENEL, Alaaddin, Eski Yunanda Eşitlik ve Eşitsizlik Üzerine, A.Ü.S.B.F Yayınları No: 307, Ankara 1970, s. 377-469. 2 http://tdk.org.tr/tdksozluk/sozbul.asp?kelime_eşitlik. 3 YILDIZ, Gaye, İşverenin Eşit işlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 30. 4 davranılmadığı, insanların eşit haklara sahip olup olmadıkları çoğu zaman bir hukuk ya da ahlak kuralı ile ölçülmektedir4. Eşitlik konusu ile ilgili en temel sorun da bu noktada toplanmaktadır. Bir uygulamanın ya da kuralın eşitlik ilkesine uygun olup olmadığı değerlendirilirken, bunların temelinde yatan sınıflandırma ile birlikte ele alınması gerekmektedir. Örneğin bir menfaatin sağlanmasında belli bir eğitime sahip olmak koşul olarak öngörülmüşse, burada kişiler eğitim düzeyleri esas alınarak gruplandırılmış, bu özelliği taşıyanlar ile taşımayanlar arasında aslında bir “ayrım” yapılmıştır. Eşitlik ilkesi ile ilgili değerlendirmelerde çoğunlukla sınıflandırmada esas alınan ölçüt incelenmektedir. Bunun sebebi de doğada “eşit kişi” kategorilerinin olmamasıdır. Hukuki ve ahlaki anlamda “eşit kişi” ancak insanların bazı değer yargıları ile değerlendirme yaparak belli sınıflandırmalar oluşturmaları sonucunda ortaya çıkmaktadır. Bir başka deyişle hukuki ve ahlaki anlamda eşit kişi kavramı insanlar tarafından yaratılmaktadır5 . Kısaca özetlersek, aynı (yani külfetlerde ve nimetlerde) herkese eşit paylar, eşit olanlara eşit, eşit olmayanlara eşit olmayan haklar ve işlemler öngören eşitlik kavramı yüzyıllardır tartışılmaktadır ve modern toplumun ilerlemeci bir değeri olarak karşımıza çıkmaktadır. Gerçekten modern toplumda, modern yurttaşlık koşularında ahlaki temellendirmeyi gerektiren şey, eşitlik değil, tersine eşitsizliktir. Bu yüzden Fransız Devrimi’nden bu yana eşitlik kavramı, bütün modern toplumsal değişme biçimlerinin ve toplumların yeniden inşasının temel öğelerinden biri olmuştur. Dolayısıyla eşitlik kavramı, modern zamanların bir değer yargısı olarak günümüze değin kullanılagelmiştir. Modern öncesi geleneksel toplumda hiyerarşi ve toplumsal konumlar dizgesi, kişinin toplumsal konumunun değişmesinin imkansız, sayı ile gücün birleştiği atfedilmiş özel konumlara göre dağıtılmışken, modern toplumda bu durumun tersine toplumsal konum en başta yaş, cinsiyet, dinsel ya da kan bağı gibi özelliklerden çok yetenek ve başarıya göre belirlenmiştir. Bu yaklaşım, ulus devletin biçimlenmesine katkı yapan siyasal eşitliğin gelişmesine neden olmuştur. Keyfi 4 5 ÖDEN, Merih, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003, s. 24-25. ÖDEN, s. 39-41. 5 yöneticilerin denetlenmesi, keyfi yasaların yerine adil ve ulusal yasaların getirilmesi, halkın kuralların belirlenmesinde söz sahibi olması; modern toplumun eşitliği dönüştürücü bir kavram olarak kullanmasının sayesinde olmuştur. Nitekim 1789 Fransız Haklar Bildirgesi’nin 6. maddesinde “ (yasa önünde) bütün vatandaşlar eşit olduğundan, her türlü kamu rütbe, mevki, görev ve işine (aralarında erdem ve yeteneklerinden başka hiçbir fark gözetilmeksizin) yeteneklerine göre kabul edilirler.” 1793 Fransız Anayasası’ nın 3. maddesinde ise, “Eşitlik ister cezalandırsın, ister korusun yasanın herkese eşit olması demektir. Eşitlik doğum nedeniyle ayrıcalığı ve iktidarın kalıtımsal yoldan geçişini kabul etmez.” denilerek modern toplum hukukunun üzerinde inşa edildiği “kanun önünde eşitlik” ilkesinin temelleri 17. yüzyılın sonlarında atılmıştır. Bugün bütün hukuk sistemlerinin bir değer yargısı olarak karşımıza çıkan eşitlik kavramı bu konumunu, modern toplumun eşitliğe atfettiği devrimci ideali sayesinde elde etmiştir. Bu perspektif, insanları yöneten ve yönetilenler elitçi yaklaşımından, bütün insanların eşit yaratılış ve birbirine benzeyen eşitlikçi yaklaşımına zorlamıştır. Artık yöneten ile yönetilen arasındaki ilişki; aslan ile kuzu, doktor ile hasta, beyin ile beden, çömlek ile kapak, çoban ile koyun… vb. ilişkiler gözüyle bakılmamıştır. Bu değerler yerine, siyasetin herkese aynı temel hakları verdiği eşitlikçi ilkeler yer almıştır6. II. Anayasa’ da Eşitlik İlkesi Eşitlik ilkesinin mevcut anayasal temelini oluşturan 1982 Anayasasının 10. maddesi şu şekildedir “ Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği7 ile maddeye şu 6 KAYA, Pir Ali, Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, 2. Baskı, Bursa 2009, s. 8. 7 29 Mart 2011, R.G Sayı : 27889 6 hüküm eklenmiştir. “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz”8. Bu maddede ifadesini bulan eşitlik ilkesi, devletin vatandaşlara karşı tarafsızlığını ve bu tarafsızlık çerçevesinde kamu organlarının işlevlerini yerine getirirken vatandaşlara eşit davranmakla yükümlü olmalarını; yasama, yürütme ve yargının dil, ırk, renk, cinsiyet, siyesi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin herkesi kanun önünde eşit kabul edip ona göre davranmalarını güvence altına almaktadır. Bu açıdan bakınca çok kapsamlı ve keyfiliği önleyicidir. Anılan maddenin gerekçesinde de maddenin demokrasinin üç vazgeçilmez ilkesinden biri olduğu, insanların insan olmaları dolayısıyla doğuştan bir değer ve haysiyete sahip oldukları, bu nedenden ötürü insanlar arasında herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayalı olarak ayrım yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nce bu maddenin amacı şu şekilde açıklanmıştır: “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.”9 Anayasanın 10. maddesinde yer alan “benzeri sebepler” ifadesi maddedeki ayrım yasaklarını sınırlayıcı değil örnek olarak sayıldığını da ortaya koymaktadır. Anayasa Mahkemesinin verdiği kararlardan da Yüksek Mahkemenin bu kavramı maddede sayılan ayrım yasaklarını genişleten bir hüküm olarak yorumladığı anlaşılmaktadır10. Maddeye 2004 yılında eklenen ikinci fıkra ise kadınlar için 8 Eşitlik ilkesine Anayasanın başlangıç kısmında da değinilmiştir. AYM, 7.6.1999, E. 1999/10, K. 1999/22, SÜZEK, Sarper, İşverenin Eşit Davranma Borcu, Sicil, Aralık 2008, S. 12, s.24. 10 ÖDEN, s. 321-322 ve burada yer verilen kararlar. 9 7 yapılacak olumlu ayrımcılık uygulamalarının pozitif dayanağı olarak görülmektedir11. Anayasa, eşitlik ilkesini, herkesin aynı hakka sahip olacağı doğal eşitlik biçiminde değil, yasa önünde eşitlik biçiminde ortaya koymuştur. Maddenin birinci fıkrasının bir özelliği de, yasa önünde eşitliği yalnız yurttaşlar için değil, herkes için getirmesidir12. Eşitlik ilkesinin belirli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapma yasağı boyutu, AY.11 hükmü uyarınca özel hukuk alanında daha kolay uygulanabilme yeteneğine sahiptir. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunundan önceki dönemde, eşitlik ilkesi iş mevzuatında ayrıca ve açıkça düzenlenmemiş olduğundan, Anayasanın 11. maddesi uyarınca, 10. maddenin yatay ilişkilerde de doğrudan uygulanması gerektiği ifade edilmiştir13. Kamu Hukuku alanında eşitlik ilkesi mutlak bir anlam taşırken sözleşme serbestisinin hakim olduğu özel hukuk ilişkilerinde daha esnek bir uygulamaya sahiptir14. Ayrıca eşitlik ilkesini özel hukuk alanında kamu hukukunda olduğu kadar geniş kapsamda uygulamak mümkün değildir. Bu kapsamda uygulamaya konması halinde özel hukukta geçerli olan ve Anayasada güvence altına alınmış çalışma ve sözleşme özgürlüğü; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı; mülkiyet hakkı ilkeleri ile açık bir çelişkinin ortaya çıkması olasılığı artacaktır. O nedenle özel hukuk alanında eşit davranma veya eşit işlem yapma ilkelerine dönüşen eşitlik ilkesi kamu hukuku alanında olduğu gibi kapsamlı ve geniş olmadığı kabul edilir15. 11 İNCEOĞLU, Sibel, Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, S. 11, 2006/4, s.49; TUNCAY, Can, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Galatasaray Üniversitesi- İstanbul Barosu 2006 Yılı Toplantısı, İstanbul 2007, s. 26. 12 SERİM, Bülent, Yasa Önünde Eşitlik İlkesi, AİD, Eylül 1994, C. 27, S. 3, s. 14. 13 ÖDEN, s.156-157. 14 EYRENCİ, Öner/TAŞKENT, Savaş/ULUCAN, Devrim, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 2004, s. 118. 15 ULUCAN, Devrim, Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Prof. Dr. Turhan ESENER’e Armağan, Ankara 2000, s. 192. 8 III. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi 4857 sayılı İş Kanunu ile beraber eşit davranma ilkesinin, işverenin borçlarından biri olmanın ötesinde iş hukukunun temel ilkelerinden biri haline geldiği söylenebilir16. İş Hukukunda eşitlik ilkesi, “eşit davranma borcu” adı altında daha ziyade işverenin işçileri arasında ayrım yapmaması şeklinde bir borç olarak somutlaşır. 1. İşverenin Eşit Davranma Borcunun Hukuki Niteliği ve Temeli Eşit davranma borcu, işverenin nisbi nitelikte bir borcudur. Gerçekten de ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcu nispi bir nitelik taşır. Eşit davranma borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur17. Eşitlik ilkesi, iş sözleşmesinin kişisellik özelliğini ortadan kaldırmadığından farklı işçiler arasında sözleşme özgürlüğüne dayanarak işe alma, ücretler ve iş ilişkisine son verme konularında nispi bir eşit davranma borcu altındadır. Yani; işveren ayrım yapma kastı bulunmaksızın, haklı nedenlerle farklı davranabilir. a. Hukuki Temeli Eşit davranma borcu; dürüstlük kuralı, adalet düşüncesi, ahlak kuralı, hakkaniyet kuralı, anayasal eşitlik ilkesi gibi farklı kavram ve kurallara dayandırılarak açıklanmak istenmiştir18. Hukukumuzda eşitlik ilkesinin pozitif dayanakları arasında Anayasa’nın 10. maddesi ile İş Kanunu’nun 5. maddesi yer almıştır. Anayasa’nın 11. maddesi gereği anayasal eşitlik ilkesinin bireyler arası ilişkilerde de etkili olacağı konusunda şüphe 16 MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, Ankara 2008, s. 535-536; YENİSEY, Kübra Doğan, Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi, Legal İSGHD, 2005, C. 2, S. 7, s. 974. 17 ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, B. 19, İstanbul 2006, s. 177; ÖDEN, s. 25-26, TUNCAY, Can, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, 1982 s. 23; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 430 18 TUNCAY, s. 32; ERTÜRK, Şükran, İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara 2002, s. 97. 9 bulunmamaktadır. Bu ilke gereği yargıcın ekonomik yönden zayıf durumda olan işçileri işverene karşı koruması gerektiği kabul edilmektedir. Öğretideki bir görüş anayasal eşitlik ilkesinin sadece devlet ilişkilerinde bağlayıcılığını kabul ederek iş hukukundaki eşit davranma yükümlülüğünün hukuki temelini oluşturamayacağını kabul etmektedir19. Oysa hakim görüş, Anayasa’nın 11 ve 132 maddeleri gereği genel eşitlik ilkesinin iş hukukunda bireyler arası ilişkilerde de doğrudan doğruya uygulanabileceğini kabul etmektedir20. Genel anlamda eşit davranma borcu hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre “Hukuk devletinin ana ilkelerinden birisi de eşitliktir… hukuk devleti hukukun üstünlüğü temeli üzerinde oturur. Kanun önünde eşitlik bu temelde esaslı bir unsurdur.” Eşit davranma borcu, cinsiyet, ırk, etnik köken gibi nedenlere dayanan ayrımcılığın, insan hakları ve özgürlükleri bakımından çirkinliği ve kabul edilemezliği, uluslararası barış ve dayanışmayı tehdit edici yönüyle uluslararası planda üzerinde durulması gereken bir sorun olarak görülmüş ve bu düzeyde hukuksal metinlerin konusu olmuştur. Bu bakımdan özellikle, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün, Türkiye tarafından da 1966’da onaylanan 1950 tarihli ve 100 sayılı Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkındaki Sözleşmesi, 1958 tarihli ve 111 sayılı İş ve Meslek Bakımından Ayrım Hakkındaki Sözleşmesi ile Türkiye tarafından onaylanmamış olan 1981 tarihli ve 156 sayılı Aile Sorumlulukları Bulunan Kadın ve Erkek İşçilere Eşit Davranılması ve Eşit Fırsatlar Tanınması Hakkındaki Sözleşmenin belirtilmesi gerekir. Avrupa hukukunda da, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Birliğinin birçok yönergesi arasında özellikle, 23 Eylül 2002 tarihli ve 2002/73 sayılı yönergesiyle değişik 9 Şubat 1976 tarihli ve 76/207 sayılı Kadınlar ve Erkekler Arasında İşe Girişte, Mesleki Eğitim ve İlerlemede ve Çalışma Koşullarında Eşit Muamele Yönergesi ile 29 Haziran 2000 tarihli ve 2000/43 sayılı Etnik Köken 19 TUNÇOMAĞ,Kenan, Türk İş Hukuku, İstanbul 1975, s. 321- 323. ERTÜRK, s. 99; TUNCAY, s. 108; ÇELİK, s. 104; ULUCAN, s. 191; SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, B. 2, İstanbul 2005, s. 395. 20 10 ve Irk Ayrımı Olmaksızın Kişiler Arasında Muamele Eşitliği Hakkında Yönergenin işverenin eşit davranma borcuna ilişkin önemli esaslar içerdiği görülmektedir21. b. Eşit Davranma Borcunun İşlevleri Eşit davranma borcunun en önemli işlevi işçiyi korumaktır. Bu özellik eşit davranma ilkesinin koruyucu işlevi olarak adlandırılmaktadır. Bunun yanı sıra işçiler arasında eşitliğin sağlanması sonucunda çalışma barışının kurulmasına da olumlu etki etmektedir. Öğretide bu işlev de eşit davranma ilkesinin düzen sağlama işlevi olarak değerlendirilmiştir. Eşit davranma ilkesini bir diğer işlevi de yorumlayıcı ve boşluk doldurucu olmasıdır. Buna göre uygulamada iş hukuku kaynaklarından herhangi birinde yer alan bir kuralın yorumlanması ihtiyacı ortaya çıktığında bu yorumun eşitlik ilkesine uygun olarak yapılması da gerekmektedir22. c. Eşitlik İlkesinin Yasal Dayanağı 4857 sayılı İş Kanunundan önceki dönemde işverenin eşit davranma borcunun yasal dayanağı olarak sadece Anayasanın 10. maddesi bulunmaktaydı. Bundan dolayı öğretide, işverenin eşit davranma borcunun Anayasa’nın 10. maddesinde hükme bağlanmış olan eşitlik ilkesinin bir yansıması olduğu ifade edilmiş, toplu iş sözleşmeleri, iş sözleşmeleri, iç yönetmelikler ve işyeri uygulamalarının da eşitlik ilkesine tabi olması gerektiği belirtilmiştir. Anayasanın 10. maddesinde öngörülmüş bulunan eşitlik ilkesi İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Daha doğru bir ifadeyle, İş Kanunu’nun anılan maddesinde “Eşit davranma ilkesi” başlığı altında ayırım yasağı iş ilişkileri bağlamında hükme bağlanmıştır. Adı geçen maddenin 1. fıkrasına göre “iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” Hükümde benzeri sebepler ifadesine yer verildiğinden ayırım yasağı sadece sayılan hallerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren ayırım yasağını ihlal edemeyecektir. Aynı şekilde, İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3-5 21 22 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 542. TUNCAY, s.139-140. 11 fıkralarında işverenin iş akdinin kurulmasında, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde cinsiyet nedeniyle farklı işlem yapamayacağı öngörülmüştür. Diğer yandan, işverenin eşit davranma borcu iş mevzuatımızda bazı iş sözleşmesi türlerine özgü olarak ayrıca düzenlenmiştir. Gerçekten, İş Kanunu’nda ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, belirli veya belirsiz süreli ya da tam veya kısmi süreli iş sözleşmelerinin yapılması nedeniyle işçinin farklı işleme tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır. Bunun gibi, Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde sendikal nedenle ayrım yapma yasağı öngörülmüştür. Her ne kadar İş Kanunu’nun 5. maddesinin başlığı “Eşit davranma ilkesi” ise de bu maddede ayrım yasağı halleri dışında kalan genel anlamda eşit davranma borcunun da düzenlendiğinin savunulması güçtür23. Kuşkusuz ayırım yasakları da geniş anlamda eşitlik ilkesinin içinde yer alır. Ancak, İş Kanunu’nun 5. maddesi sadece ayrım yasaklarını düzenlemiş bunun dışında kalan genel anlamda eşit davranma borcunu dışlamış görünmektedir24. Avrupa Birliği ilerleme raporlarında, AB mevzuatında yer alan etnik köken, din ve inanç, özürlülük, yaş ve cinsel eğilimden ötürü ayrımcılığın önlenmesi ve işe alınma, ispat yükü, ebeveyn izni, şikayet hakkı, eşitlik kurulu gibi konuların İş Kanununda yer alması gerektiği ileri sürülmektedir25. d. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesinin Kapsamı ve Sınırları Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlamaktadır26. İşçiler arasında ayrım yapma yasağı ve onun zorunlu mantıksal bir sonucu olarak eşit davranma, iş hukukunun esasını teşkil eder. Fakat eşit davranma borcu, işverenin, işçileri arasında ayrım yapmama yükümlülüğü olarak dar 23 YENİSEY, Metodoloji, s. 974-100; ÇELİK, s. 178-179. SÜZEK, Eşit Davranma, s.27. 25 SÜZEK, Eşit Davranma, s. 26. 26 YILDIZ, s. 65 24 12 anlaşılmamalıdır. Ayrım yapmama yükümlülüğü, şekli eşitlik anlayışının, eşit davranma borcunda tezahürüdür27. Bir başka deyişle, eşit davranma borcu, haklı nedenler olduğu oranda işçiler arasında farklı davranılmasına izin vermekte, hatta bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır. İşçiler arasında haklı nedenler oldukça farklı işlem yapılabilmesi, işverenin eşit davranma borcunun, iş ilişkisinde işçinin kişiliğinin taşıdığı önemi arka plana itmediğinin de göstergesidir28. Eşit davranma borcu işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur. İşveren, gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif (haklı) nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir. Aksi düşünce işverenin sözleşme serbestisine kabul edilemeyecek bir müdahale taşır29. İşverenin, bu borca aykırı davranışı doğrudan veya dolaylı olabilir. Örneğin bütün işçilere yapılan ücret zammından, hiçbir haklı neden olmaksızın bir işçinin yararlandırılmaması doğrudan ayrımcı davranıştır. Buna karşılık, görünürde tarafsız bir uygulama işçilerden bir gruba yönelik olarak eşit olmayan bir duruma yol açabilir ki, kadın ve erkek işçiler arasında ücret ve iş koşullarına ilişkin ayrımcı davranışlar daha ziyade bu türdendir. Dolaylı ayrımcılıkta tarafsız gibi görünen bir ölçütün sonucu bakımından açık bir şekilde cinslerden biri aleyhine sonuç doğurması, doğrudan ayrımcılıktan farkını oluşturmaktadır; ayrımcılığın kaynağında ölçütün kendisi değil yarattığı sonuçlar yatmaktadır. Eşit davranma borcu, biri olumsuz (kaçınma, yapmama), diğeri olumlu (yapma) nitelikte yükümlülüklerden oluşan bir borç olarak analiz edilebilir. İşçiler arasında, haklı nedenler olmadıkça ayrım yapmama, eşit davranma yükümlülüğü, bu 27 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 536. TUNCAY, s. 121; aynı yazar, Sempozyum, s. 21; SÜZEK, s. 362; EKONOMİ, Münir, İş Hukuku C. 1, Ferdi İş Hukuku, B. 3, İstanbul 1984, s. 156-157. 29 SÜZEK, Eşit Davranma, s. 27, TUNCAY, s. 5. 28 13 borcun olumsuz yanını(ayrım yapmama ilkesi); haklı nedenler halinde ayrım yapma yükümlülüğü ise olumlu yanını (pozitif ayrım yükümlülüğü) oluşturur. Bu sonuncusu, somut eşitlik bağlamında işçiler arasında bir ayrı yapmayı ifade eder; pozitif ayrım, iş piyasasında fiili eşitsizlik mağduru kimi işçi kategorileri lehine cevaz verilmiş ayrımdır; örneğin özürlüler için kontenjan tanınması böyledir. Fakat pozitif ayrımın da şekli eşitliğin gerekleriyle bağdaşması icap etmektedir. Örneğin, aile yüklerinin dağılımında fiili eşitsizler nedeniyle kadınlara daha fazla avantaj sağlanması sadece gebelik veya annelik nedeniyle olabilir30. Genel olarak, işverenin, bir atıfet, ikram veya hediye olarak verdiği şeyler nedeniyle işçileri arasında eşit davranma borcunu ihlal ettiği söylenemez; işçilerinden birinin düğününde eşine altın takması, diğerinin düğününde aynı şekilde davranmaması, bu borca aykırılık değildir. Şu halde, eşit davranma borcuna aykırılık, işçinin hukuken talep hakkı bulunan hususlarda söz konusu olabilir. Bu hususlarda kural olarak, ücretlere (geniş anlamda) ve işverenin yönetim ve disiplin hakkına dayanarak yaptığı işlemlere ilişkindir. Esasen, işverenin eşit davranma borcunun uygulama alanları, yönetim yetkisini kullanma, sosyal yardımların verilmesi, ücretler ve işten çıkarma olarak dört grupta toplanabilir. 2. Eşit Davranma Borcunun Doğumu Eşit davranma borcu, kural olarak iş ilişkisinin doğumu ile ortaya çıkar. Ancak, işveren İşK. 5 uyarınca iş ilişkisinin kurulmasında cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yapamaz. Aslında burada teknik açıdan “eşit davranma borcu” değil “ayrımcılık yasağı” düzenlenmiştir. Benzer bir hüküm Özürlüler Kanununun31 14. maddesinde de yer almaktadır. Anılan madde uyarınca “İşe almada; iş seçiminden, başvuru formları, seçim süreci, teknik değerlendirme, önerilen çalışma süreleri ve şartlarına kadar olan safhaların hiçbirinde özürlülerin aleyhine ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz. Çalışan özürlülerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, özrüyle ilgili olarak diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.” 30 31 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 541. 1.7.2005 tarih ve 5378 Sayılı. 14 İşe alma aşamasında ayrımcılığın yasaklandığı bir diğer durum ise Sendikalar Kanununun 31. maddesidir. Bu madde uyarınca “İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamaz.” Ayrımcılık yasağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde de düzenlenmiştir. Buna göre “ Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak; … kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan,… kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.” İş ilişkisi kurulduktan sonra da devam eden ayrımcılık yasağının yanı sıra işveren bu aşamadan sonra işçileri arasında, iş ilişkisinden doğan bütün hak ve borçlarla ilgili olarak eşit işlem yapma borcu altındadır. Dolayısıyla eşit davranma borcu ancak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur. Buna karşılık ayrımcılık yasağı iş ilişkisi kurulmadan önce, işe alma aşamasından iş sözleşmesinin feshedilmesine kadar her alanda geçerli olan, işverenin işçinin değiştiremeyeceği ya da değiştirmesi beklenemeyecek özelliklerinden dolayı, bu kişiye karşı diğer işçilerine oranla daha kötü bir davranışa muhatap tutmaktan alıkoyan bir hukuki kurumdur32. 32 YILDIZ, s. 68. 15 § 2. Ayrımcılık Yasağı I. Ayrımcılık Kavramı ve Çeşitleri Ayrımcılık, bir devletin ya da toplumun bazı üyelerinin, ötekilere sağlanan belli hak ve ayrıcalıklardan yoksun bırakılmasıdır. Terim Latince discriminare (bölmek, ayırmak, ayırt etmek) sözcüğünden gelmektedir33. Bir başka ifadeyle ayrımcılık kavramı, bir kimseye sahip olduğu bireysel bir özelliği nedeniyle diğer kimselerden farklı davranılması, bu farklı davranış nedeniyle mağdur edilmesi anlamına gelmektedir34. Ayrımcılık yasağı kavramı özellikle Avrupa Birliği’nde eşitlik ilkesi ile birlikte kurallaştırılmış ve uygulamada eşitlik ilkesinin içini dolduran bir kavram olmuştur. “Kime göre eşit?” ya da “Kimler eşit?” sorularına verilebilecek cevapların çok çeşitli olması, çoğu zaman bir soruya verilecek cevabın yeni soruları beraberinde getirmesi, bunun sonucunda ortaya çıkan kısır döngü sonuca ulaşmayı zorlaştırmaktadır. Değer yargıları olmaksızın eşitlik ilkesi belli bir durum karşısında nasıl davranılması gerektiğini söylemekten uzak kalmaktadır. Bu noktada ayrımcılık yasağı devreye girerek eşitlik ilkesini somutlaştırmakta, içini doldurmaktadır35. İş Kanununun 5. maddesinin başlığında “Eşit Davranma İlkesi” nden bahsedilmesine rağmen, maddedeki düzenlemenin ayırımcılık yasaklarına ilişkin olması eşit davranma ilkesi ile ayırımcılık yasakları arasındaki ilişkinin de gözden geçirilmesini gerekli kılmaktadır. Aslında sorunun temelinde eşit davranma ilkesinin yapısından kaynaklanan uygulama zorlukları yatmaktadır. Eşit davranma ilkesi çok kapsamlı bir ilke olmasına rağmen, içerdiği belirsizlikler hayata geçirilmesinde zorluklarla karşılaşılmasına neden olmaktadır. “İşveren işçilerine eşit davranmalıdır” denildiğinde 33 “hangi DEMİR, Ahmet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2007, s. 21. 34 YÜKSEL, Melek Onaran; Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın- Erkek Eşitliği, İstanbul 2000, s. 38. 35 YILDIZ, s. 69. 16 nedenlere dayalı olarak?” sorusunun yanıtı gerekli olmadığı gibi, “eşit davranmak için ne yapması gerekir?” sorusu da yanıtsız kalmaktadır. Bu belirsizlik, öncelikle konunun tartışılması sırasında farklı düzlemlere kayılmasına neden olmaktadır. Örneğin işverenin keyfi ücret farklılaşması yaratamayacağı argümanına karşı her işçinin aynı olmadığı ya da her işçinin mali durumunun eşit olmasının beklenemeyeceği ileri sürülmektedir ki, bu tip bir tartışmada argümanların aynı düzlemde olduğundan bahsedebilmek mümkün değildir. İşverenin eşit davranma yükümlülüğü hiçbir zaman mutlak bir eşit davranma zorunluluğu biçiminde anlaşılmamış olup, aksi düşünce normla güdülen amacı orantısız biçimde aşarak, işverenin sözleşme serbestisine bir müdahale olarak değerlendirilebilir36. Bütün eşitlik normları uygulanabilmek için aslında bir öze ihtiyaç duymaktadır; bütün insanlar her önden eşit olsalardı, yararlarda ve yükümlülükler de eşitliği sağlamak için bu ilke yeterli olabilirdi. Oysa bütün insanlar ve konumuz açısından işçiler eşit veya benzer değildir. Görülmektedir ki Aristo’nun “eşitlere eşit davranılması” olarak benimsenen şekli eşitlik ilkesi bir eylem kılavuzu olarak çok fazla yardımcı olmamaktadır. Bu ilkenin uygulanabilmesi “kimlerin hangi açıdan benzediği” ve “hangi açıdan eşit olduğu veya olmadığının” belirlenmesine bağlıdır37. Şekli eşitlik anlayışının bir anda mevcut tüm eşitsizlikleri haklılaştırabilen yönü işte bu belirsizlikten kaynaklanmaktadır38. Ayrımcılık yasağı ise yapısı itibariyle negatif, dar kapsamlı ve hayata geçirilmesi daha kolay bir ilkedir. Ayrımcılık yasakları temelde, temel hak ve özgürlüklerle ilişkili iken, dar anlamda eşit davranma borcu daha çok işverenin yönetim hakkı ile ilişkilidir39. Ayrımcılık yasağı normları kişileri bazı özellikleri (ırk, renk, cinsiyet gibi) nedeniyle olumsuz davranışların muhatabı olmaktan yahut bir takım menfaatlerden mahrum bırakılmaya karşı koruyan normlardır. Bu tip normlarda kimler arasında hangi menfaatler veya yükler açısından, hangi sebeplere dayalı olarak ayrım yapılmayacağı düzenlenmiştir. Bir kişi ile diğeri arasında ayırım 36 YENİSEY, Metodoloji, s. 977. ÖDEN, s.26. 38 YENİSEY, Metodoloji, s.977. 39 YENİSEY, Ayrımcılık Yasağı, s. 66. 37 17 yapılmamalıdır, denildiğinde hangi nedenlere dayalı olarak farklı tutum ve davranışın kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki varılmak istenen nihai amaç toplumun daha zayıf olan kesimlerinin eşit fırsatlara kavuşması ise ayırımcılık yasağı içeren normlarla bu amaca ulaşılabilmesi her zaman kolay değildir. Eşitlik ilkesi ayırımcılık yasağının ötesinde pozitif bazı yükümlülükleri de gerektirebilir. İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ilkesi somutlaştırılırken negatif ayırımcılık yasaklarının yer verilmekle yetinilmiştir. Eşit davranma ilkesiyle ayırımcılık yasakları arasındaki farklılık İş Hukukunda 4857 sayılı yasadan sonra iyice belirginleşen bir katmanlaşmaya neden olmuştur. Yeni yasa ile bir yanda işverenin genel anlamda eşit davranma yükümlülüğü varlığını korurken, öte yanda bazı ayrımcılık yasaklar özel düzenlenmeye kavuşmuştur.40 Ayrıca ayırımcılık yasakları arasında da kapsam ve içerik açısından bir gruplaşma ile karşılaşılmaktadır. İş Kanunu madde 5/1 de iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep, vb. sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağı belirtilerek, en genel anlamada ayırımcılık yasağı düzenlenmiştir. Bu genel yasak kavramında iş ilişkisinin kurulması, işleyişi ve sona ermesinde cinsiyet ve gebeliğe dayalı doğrudan ve dolaylı ayırımcılık yapma yasağı getirilerek, cinsiyete dayalı ayırımcılık yasağının kapsamı dolaylı ayırımcılığı da içine alan bir şekilde genişlemiştir. Öte yandan sözleşme türü özel bir ayrımcılık yasağı olarak belirtilmiştir. Ayırımcılık yasakları, İş Kanunu madde 5 de belirtilen hallerle de sınırlı olmayıp, maddede açıkça belirtilmeyen sendikal nedenli ayırımcılık da yasaktır. Hukukumuzun işverenin eşit davranma borcunun şekillenmesinde önemli bir biçimde etkilendiği Alman Hukuku da AB mevzuatın doğrultusunda yaptığı değişiklerden sonra genel eşit işlem yükümlülüğü ile ayırımcılık yasaklarının bir arada bulunduğu bir biçim almıştır41. 40 41 MOLLA MAHMUTOĞLU; s.536, SÜZEK, s.362, YENİSEY, Metodoloji s.978. YENİSEY, Metodoloji s. 978. 18 II. Ayrımcılık Nedenleri Bir kimsenin ayırımcılığa maruz kamasına neden olan nitelikler iki gruba ayrılarak incelenir. Bunlardan ilki bireyin kendi iradesi ile değiştirmesi mümkün olmayan ve biyolojik özellik taşıyan cinsiyet, yaş, ırk, renk gibi niteliklerdir. Diğer grup ise felsefi inanç, din, medeni hal gibi sosyal ve siyasal açıdan değerlendirilebilecek niteliklerden oluşur42. İkinci grupta yer alan nitelikler biyolojik özellik taşımamalarına rağmen, bireyin kendi iradesi dışında bunları değiştirmesi ahlaken beklenemez. Bu kapsamda yer alan nitelikler, başta düşünce ve inanç özgürlüğü olmak üzere kişisel hak ve özgürlükler çerçevesinde korunmaktadırlar. Ayrımcılığa maruz kalınmasına neden olan nitelikler yukarıdaki sınıflandırmanın yanı sıra hukuk düzeninin anılan niteliklere dayalı olarak farklı uygulamaları (ayrımcılığı) yasaklamış olması açısından da değerlendirilebilmişlerdir. Hukuk düzeni gerek anayasal düzeyde gerek kanunlar düzeyinde olarak adlandırılan ölçütler, cinsiyet, din, dil, ırk, renk, politik görüş, mezhep, felsefi inanç, sendikal faaliyet ve tabiiyet’ tir43. Mutlak ayrım yasaklarının dışında kalan ve haklı bir ayrım nedeni oluşturup oluşturmadıkları önceden kesin olarak belirlenemeyen, her somut olayın durum ve özelliklerime göre değerlendirilmesi gereken nitelikler ise ‘göreli (nispi) ayırım yasakları’ olarak değerlendirilmektedir. Göreli ayırım yasaklarına örnek olarak işçiler arasında kıdeme göre yapılacak bir ayırım haklı görülebilirken işin niteliğinin gerektirmemesine rağmen yaşa dayalı olarak ayırım yapılmasının hukuken caiz görülmemesi verilmiştir. 1. Cinsiyet Ayrımcılık kendini değişik şekillerde gösterebilir. En sık rastlanan ise, cinsiyete ve ırka dayanan ayrımcılıktır. Cinsiyet esaslı ayrımcılık, toplumlarda kadınların temel ihtiyaçlardan yoksun kalması, fırsatlara sahip olmada erkeklere oranla eşit olmayan koşullarda yaşaması, şiddete uğraması, siyasette ve çalışma yaşamında düşük oranlarda temsil edilmesi, ekonomik, siyasal ve hukuksal alanlara, karar 42 43 YÜKSEL, s. 38. TUNCAY, s. 123-128. 19 mekanizmalarına katılamama, kamusal olanaklardan yararlanmanın engellenmesi, sağlıksız koşullarda yaşama, çalışma yaşamında engellenmeler, iş yerinde taciz ya da haksızlığa uğrama, medeni haklardan ve eğitim hakkından yararlanmaktan mahrum bırakılmayı kapsayabilmektedir44. Çalışma hayatında erkek işçilerle aynı güçlük ve sorunlarla karşı karşıya bulunan kadınların, annelik rolleri nedeniyle ayrıma uğramama şartıyla özel olarak korunmaları gerekir45. İşgücü piyasalarında erkek ile kadın çalışanlar arasında ortaya çıkan ücret farklılıklarına neden olan ayrımcılık ise değişik sebeplerden kaynaklanabilmektedir. İlk olarak, kadınların farklı işlere ve farklı kurumlara (düşük ücretli kurum ve işler) yönelmelerinden dolayı ücret farklılıkları oluşmaktadır46. Türkiye AB’ne uyum sürecinde giriştiği reformlar kapsamında cinsiyet eşitliği politikalarını yasal mevzuata eklemeyi gündeme almıştır. Bu doğrultuda cinsiyete dayalı her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılması için kadınlar lehine pek çok hukuki düzenleme yapmıştır. Bunlardan en önemlisi 2002 yılında yürürlüğe giren yeni Medeni Kanun ile kadınlara karşı ayrımcılığı destekleyen maddeleri kaldırmasıdır. Örneğin, aile reisliği kavramının kaldırılması, eşlerin eşit hak ve yükümlülüklerinin güvence altına alınması, evlilik birliği sırasında edinilmiş malların eşit paylaşılması gibi alanlarda kadınlar lehine düzenlemeler getirilmiştir47. İş Kanunu madde 5’te, Avrupa Birliği Yönergesine48 uygun olarak cinsiyete dayalı ayrım yasaklanmış bulunmaktadır. Avrupa Birliği Adalet Divanı, cinsiyet ayrımı yasağını sadece iki cinsten birine mensup olmaktan kaynaklanan ayrımlarla sınırlı olarak yorumlamamakta, cinsiyet değiştirmeden kaynaklanan ayrımları da bu 44 ATA, Nuray, Temel Haklardan Yararlanmada Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Yasağı, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2010, s. 10. 45 TULUKÇU, N. Binnur, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Gebe ve Anne İşçilerin Korunması, Haber-İş Sendikası Yayınları, Ankara 2000, s. 27. 46 ÖZKAN, Gökçen Sayar/ ÖZKAN, Bülent, Kadın Çalışanlara Yönelik Ücret Ayrımcılığı ve Kadın Ücretlerinin Belirleyicilerine Yönelik Bir Araştırma, Çalışma ve Toplum, 2010/1, s. 95. 47 DEDEOĞLU, Saniye, Eşitlik mi Ayrımcılık mı? , Çalışma ve Toplum, 2009/2, s. 48. 48 9 Şubat 1976 tarih ve 76/207 sayılı “İşe Girme, Mesleki Eğitim, Yükselme ve Çalışma Koşulları Açısından Kadın ve Erkeklere Eşit Davranılması İlkesinin Hayata Geçirilmesine İlişkin Direktif”. 20 kavram içinde mütalaa etmektedir.49 Bu nedenle Kanunun öngördüğü cinsiyet ayrımı yasağının, salt iki cinse; erkek ve kadın cinsine mensubiyet esasında değerlendirilmemesi, cinsiyet değiştirme ve cinsel eğilimler bakımından da göz önüne alınması, Avrupa normlarına uygun bir uygulamanın gereğidir. İş Kanunu madde 5/3’e göre, biyolojik ve işin niteliğine ilişkin nedenler zorunlu kılmadıkça iş sözleşmesinin yapılmasında, koşullarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamaz. Şu halde, biyolojik nedenler ve işin niteliğine ilişkin nedenlerle işverenin, işe almada, iş koşullarında ve sona ermede cinsiyet esasında farklı işlem yapılması, ayrımcı bir işlem sayılamayacaktır. Kanunun öngördüğü anlamda biyolojik veya işin niteliğine ilişkin nedenler, cinsiyet ve gebelik haliyle sınırlıdır. Biyolojik nedenler, kadın veya erkek cinsine has psişik veya anatomik özelliklerdir. Bu özellikler zorunlu kıldığı ölçüde cinsiyete dayalı farklı işlem, ayrım yasağına aykırılık oluşturmaz. Cinsiyet veya gebelik nedeniyle farklı işlemi zorunlu kılan nedenler olarak işin niteliğine ilişkin nedenler ise, işin belirli bir cinse münhasır olması, diğer cinsten beklenilmesinin işin özelliklerine aykırı düşmesi anlamında nedenlerdir. Buna göre örneğin, kadın giysileri mankenliği, aktrislik, kadın epilasyon ve pedikür işleri, hemşirelik, kreş bakıcılığı işleri gibi işlerin, nitelikleri gereği kadın işgücünü zorunlu kılan işler olarak işe alınmada cinsiyet esasında bir ayrımı da zorunlu kılacağı açıktır. İş Kanununun5. maddesinin 4. fıkrası, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağını belirtir. Aynı maddenin 5. fıkrasına göre de “ İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz”. Bu hüküm, 1475 sayılı eski Kanunun madde 26/4’te yer alan eşit işe eşit ücret ilkesinin eşit değerde işe eşit ücret ilkesi olarak genişletilmesini ifade eder. Eşit işe eşit ücret ilkesi, 49 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 546. 21 kavramsal olarak aynı veya benzer işlerin saptanmasını ve bu bakımdan işler arasında bir karşılaştırmayı gerektirirken eşit değerde işe eşit ücret ilkesi, farklı nitelikte olmakla beraber, yani; aynı veya benzer iş olmamakla beraber aralarında değer eşitliğini dikkate alan bir kavramdır. İngiliz mevzuatında eşit değerde iş, eşit çaba, beceri ve karar alma sorumluluğu gerektiren işler olarak tanımlanmıştır50. Eşit değerde işin, “Eş değerde iş” terimi altında bir başka tanımına göre, adları farklı olmakla birlikte işin yapılması sırasında çok küçük farklılıkları olan, hemen hemen aynı işleve sahip olan işlerdir. Kanun bu hükmüyle, 9 Şubat 1976 Tarihli Yönergeyle kapsamı genişletilmiş bulunan 10 Şubat 1975 tarihli Avrupa Birliği Yönergesinin 1i maddesinin 1. fıkrasında ve Amsterdam Antlaşmasıyla değişik Roma Anlaşmasının 141. maddesinde ifade edilen ilkelere uygun bir “ücrette cinsiyet eşitliği” ilkesi getirmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi Türkiye tarafından da onaylanan 100 sayılı ILO sözleşmesiyle51 uluslararası bir norm haline gelen kadın-erkek ücret eşitliği, eski İş Kanunu madde 26/4’te iki koşula bağlanmıştı; aynı işyerinde, aynı nitelikte işlerde çalışmak ve eşit verimle çalışmak52. 4857 sayılı İş Kanununa göre, sadece aynı nitelikte işlerde değil farklı nitelikte olmakla birlikte eşit değerde işlerde de cinsiyet nedeniyle farklı ücret söz konusu olamaz; aynı veya benzer iş kadar eşit değerde bir iş için de cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. Bu durumda işverenin, aynı nitelikte veya eşit değerde işlerde, cinsiyet dışında objektif nedenlerin varlığı halinde farklı ücret kararlaştırması ve buna göre de örneğin verimlilik, kıdem, mesleki nitelikler vs. dikkate alarak erkek ve kadın işçileri arasında farklı ücret kararlaştırması ve uygulaması ücrette cinsiyet ayrımı yasağı kapsamına girmez. Şu halde işveren aynı veya eşit değerde işlerde çalışan kadın ve erkek işçiler arasında sırf cinsiyetlerini gözeterek farklı ücret kararlaştıramayacaktır. 50 ONARAN, s. 195. Bu sözleşme “Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında Sözleşme” dir. 6 Haziran 1951 yılında ILO tarafından kabul edilen bu sözleşme ülkemiz tarafından 13 Aralık 1966’da 810 sayılı kanun ile kabul edilmiştir. 52 TUNCAY, s. 198. 51 22 Ücrette cinsiyet ayrımı yasağı bağlamında “ücret”, asıl ücret yanında ücret eki niteliğinde işçiye tanınmış tüm menfaatleri içerir53. Hukukumuzda da hükmün konuluş amacı dikkate alındığında geniş anlamda ücret olarak kabul edilmesi gerekir; yargı kararları da bu yöndedir54. 2. Cinsel Taciz Yürürlükte bulunan mevzuatta açık bir tanımı bulunmayan cinsel tacizin yabancı hukuk düzenlerindeki gelişim çizgisi de dikkate alınarak, ayrımcılığı düzenleyen 5. madde çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir55. Ancak bu konuda aksi yönde bir görüş de bulunmaktadır. Buna göre cinsel taciz durumunda İş Kanununun 5. maddesinin uygulanması gerekmemektedir. Bu düşünce uyarınca, beşinci maddenin tazminatla ilgili olarak getirmiş olduğu üst sınır, cinsel tacizin yaptırımını da dört aylık ücret tutarı ile sınırlandırılmaktadır56. Haksızlık yaratan bu uygulamanın yanı sıra cinsel tacizin işin ifa edilmesine yönelik bir ayrımcılık olmadığı da söylenmektedir. Anılan görüş uyarınca cinsel tacize maruz kalan birinin talep edebileceği maddi ve manevi tazminat tacize uğrayan kişinin dört aylık ücreti tutarı ile sınırlandırılmamalıdır. Cinsel tacize uğrayan kişi, Borçlar Kanununun 41 vd. hükümlerine dayalı olarak maddi ve manevi tazminat talep etmelidir. Ancak bu sayede hakim yapılan tacizin niteliğine ve ağırlığına göre serbestçe tazminat miktarını belirleyebilecektir57. Ayrıca, Ayrımcılık tazminatının söz konusu olabilmesi için ayrımcılık yapıldığının ortaya konmuş olmasının yeterli olup, bunun ötesinde işçinin her hangi 53 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 548. ONARAN, s. 219-220. 55 ÖZDEMİR, Erdem, İşyerinde Cinsel Taciz, Sicil, Haziran 2006, S. 2, s. 147. Yazar bu sayede cinsel taciz mağdurlarının hem İşK. 5. maddedeki tazminatı ve diğer hakları talep edebileceklerini hem de maddedeki ispat kolaylığından yararlanabileceklerini açıklamaktadır. 56 ERGİN, Berin, Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçlar- Taciz ve Çalışma Hayatı, Sicil, S.7, 2007, s. 153-154. 57 YILDIZ, s. 108. 54 23 bir zarara uğraması gerekmez. Yani ayrımcılık tazminatı, iş ilişkisinde yapılan “ayrımcı” davranışları yaptırma bağlamakta, herhangi bir zarar doğmamış olsa bile talep edilebilmekte ve ayrımcılığa maruz kalan kişinin diğer kanunlara tabi olan haklarını ya da tazminat taleplerini ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla sadece cinsel taciz durumu için değil, madde kapsamında değerlendirilebilecek herhangi bir ayrım hali için işçi hem ayrımcılık tazminatını talep edebilir hem de uğramış olduğu zararı gidermek için maddi ve/ veya manevi tazminat davası açabilir. 3. Psikolojik Taciz (Mobbing) Mobbing, işyerinde duygusal taciz anlamına gelen İngilizce bir terimdir. Mobbing kelimesi Latince kökenli olup, bir kimseyi sıkıştırmak, bunaltmak ve taciz etmek anlamındadır. Kelime, işyerlerinde bazen bir kişinin, bazen bir grubun, bir çalışan üzerinde uzun süreli sistematik bir baskı uygulaması durumunu açıklamak üzere kullanılmaktadır58. Psikolojik taciz kavramı içerisinde, yaş, ırk, cinsiyet gibi herhangi bir ayrımcılık saiki olmaksızın salt taciz, aşağılama, dışlama, rahatsız etme ve kötü davranış yoluyla herhangi bir kişiye doğrudan yönelen saldırganlıklar yer almaktadır. İşçinin işini gereği gibi yaptığı kabul edilmeksizin her fırsatta kötüniyetli şekilde eleştirilmesi, yapmadığı halde kendisine bazı suçlar yöneltilmesi gibi davranışlar gerçekleştirilerek, işçinin onuru ve saygınlığı zedelenmektedir59. Mevzuatımızda cinsel taciz kavramına açık bir biçimde yer verilmekle birlikte60, psikolojik taciz kavramı açık bir biçimde kullanılmamıştır. Mevzuatımızda açıkça tanımlanmamış olsa da, bu kavram işverenin temel yükümlülükleri arasında değerlendirilmektedir. 58 ALTIPARMAK, Ayşe/ KÜZECİ, Deniz, Türk Hukukunda Yeni Bir Kavram: İşyerinde Psikolojik Taciz( Mobbing), THD, Temmuz 2009, S. 35, s. 48. 59 BAYRAM, Fuat/TINAZ, Pınar/ERGİN, Hediye, Çalışma Psikolojisi ve Hukuki Boyutlarıyla İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Beta Yayınları, İstanbul 2008, s. 96. 60 4857 sayılı İş Kanununun 24. maddesinde, cinsel tacize maruz kalan işçiye, belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesini fesih hakkın ı tanırken, aynı Kanunun 25. maddesi, işyerinde cinsel tacizde bulunan işçinin iş sözleşmesinin herhangi bir tazminat ödemeksizin işverence haklı nedenle feshini düzenlemektedir. 24 Mobbing işveren veya işyerindeki diğer çalışma arkadaşları tarafından gerçekleştirilebilir. Daha açık bir ifadeyle bir kişi işvereni ya da eşit durumdaki bir çalışma arkadaşı tarafından psikolojik tacize maruz bırakılabileceği gibi kendisinden hiyerarşik olarak daha alt pozisyonda olan biri de bu davranışın faili olabilmektedir61. İşyerinde psikolojik tacize( mobbing) maruz kalan bireyin İş Kanununun 5. maddesinde düzenlenmiş olan ayrımcılık tazminatı talep edebilir. Bunun yanı sıra Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun, kişiliğin korunmasına ilişkin olarak tanıdığı dava olanaklarından da yararlanması mümkündür62. Türk Medeni Kanununun 25. maddesinde, kişilik hakları saldırıya uğrayan kişilerin, başvurabilecekleri kanuni yollar sayılmıştır. Buna göre bu tarz bir davranışa maruz kalan kişi, saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş bulunan ancak etkileri devam etmekte olan saldırının hukuka aykırı olduğunun tespitinin yapılmasını isteyebilir. Bunların yanında, saldırıya maruz kalan kişi maddi ve manevi tazminat talebinde de bulunabilir. Her ne kadar işverenin eşit davranma borcu ile işyerinde psikolojik taciz kavramı farklı kavramlar olsalar da iç içe geçtikleri, kesiştikleri durumlar da bulunmaktadır. Nitekim işyerinde psikolojik tacizin ayrımcılık yapma saiki ile işveren tarafından gerçekleştirilmesi bir diğer ifade ile manevi tacizin ayrımcılığı gerçekleştirmenin aracı olarak kullanılması bu durumlardan biridir ve işverenin eşit davranma borcunun ihlali söz konusu olmaktadır. Böylelikle işyerinde manevi tacize maruz kalan işçi İş Kanununun 5. maddesine başvurabilmektedir63. 4. Din, İnanç, Felsefi ve Siyasal Düşünce Avrupa Birliğinde 2000/78 sayılı direktifin64 kapsamına giren bir diğer ayrımcılık sebebi de din ve inançtır. Bu direktif uyarınca icra edilecek işin niteliği 61 TINAZ, Pınar, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), İstanbul 2006. BAYRAM, Fuat, Borçlar Kanunu Tasarısı Işığında İşverenin İşçinin Kişiliğini Koruma Borcu, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, 30. Yıl Armağanı, Ankara 2006, s. 40. 63 SAVAŞ, Fatma, İşyerinde Manevi Taciz, İstanbul 2007, s. 109. 64 27 Kasım 2000 tarihli “İş ve Meslekte Eşit Davranmaya İlişkin Çerçeve Direktif”. 62 25 göz önünde bulundurulduğunda belli bir dine ya da inanca mensup olmak objektif olarak gerekiyorsa bu takdirde yapılan farklı uygulama ayrımcılık olarak değerlendirilemez. Ancak aranan koşulun yapılacak meslek için özgün ve belirleyici bir nitelikte olup olmadığı konusunda yapılacak inceleme oldukça sıkı ölçütlere bağlıdır. Örneğin bir camide, kilisede ya da sinagogda çalışacak, burada yürütülen dini hizmeti ifa edecek kişilerin o dine mensup olmasını aramak, çevre koruma konusunda faaliyet gösterecek bir kuruluşun istihdam edeceği kişilerin çevreci olmasını şart olarak aramak ayrımcılık olarak değerlendirilemez. Kişinin manevi varlığı kapsamında değerlendirilebilecek diğer unsurlar ise felsefi ve siyasi düşüncesi ile dünya görüşüdür. Anayasanın 5. maddesi ile koruma altına alınmış olan bu özgürlükler nedeniyle de ayrımcılık yapılamaz. Bu madde uyarınca “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun, kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” Siyasi nedenlere dayalı olarak iş sözleşmesinin feshedilmesi, iş güvencesi kapsamı içinde yer alan işçiler açısından geçersiz fesih, iş güvencesi kapsamı dışında kalanlar için ise ayrımcı nitelik taşıyan, kötüniyetli fesihtir65. 5. Özürlülük Özürlüler Kanunu’nun 3. maddesi, özürlü kavramının “doğuştan veya sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılama güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişiyi” karşıladığını hükme bağlamıştır. Türk hukukunda, Özürlüler Kanunu ve Türk Ceza Kanunu özürlülere karşı ayrımcılığı açıkça yasaklamışlardır. İş Kanunu’nun 5. maddesi ise özürlülük kavramına yer vermemekle birlikte, madde metninde yer alan “benzeri sebepler” 65 SÜZEK, Sarper, İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Ankara 1976, s. 146. 26 kavramı nedeniyle özürlülük ve sağlık durumuna ilişkin olarak yapılacak ayrımcılığa karşı koruma sağlamaktadırlar66. Özürlüler Kanunu’nun 14. maddesi ayrımcılık yasağını iş başvurusunda bulunma aşamasından itibaren düzenlemiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesi de özürlülük nedenine dayalı işe alınmama durumunu suç olarak değerlendirmektedir. Ancak ceza hukuku açısından uygulanacak yaptırım sadece işe alma ya da almama ile sınırlıdır. İş ilişkisinin devamında ve sona erdirilmesinde, özürlülük nedeniyle ayrım yapılması halinde ceza hukuku açısından bir yaptırım öngörülmemiştir.67 Özürlüler Kanunu’nun 14. maddesinin 2. fıkrası çalışan özürlüler aleyhine diğer kişilerden farklı davranılamayacağını hükme bağladığından iş ilişkisinin devamında ve sona erdirilmesinde de özürlülük durumuna dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. Ancak Özürlüler Kanunu’nun 14. maddesinin ihlali halinde uygulanacak yaptırım belirlenmemiştir. Öğretide isabetli olarak Özürlüler Kanunu’nda yaptırım öngörülmemiş olmasına rağmen bir kimseye özürlülük durumu nedeniyle iş ilişkisinin devamında ya da sona erdirilmesinde ayrımcılık yapılması halinde bu durumda İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen ayrımcılık tazminatının talep edilebileceği, özürlülüğün bu madde kapsamında “ve benzeri sebepler” ifadesi içinde değerlendirilebileceği ifade edilmiştir68. Ancak Türkiye’nin Avrupa Birliği üyeliği sürecinde, mevzuatın ilgili direktifler ışığında uyumlaştırılması ve madde kapsamında yer alan kişilerin herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirli olması amacıyla, tıpkı Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesine de “özürlülük” durumu eklenmelidir. 66 YILDIZ, Gaye, Türk İş Hukukunda Özürlülük ve Sağlık Durumuna Dayalı Ayrımcılık Yasağı, Sicil, Haziran 2008, S. 10, s. 81. 67 ALPAGUT, Gülsevil, Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu Konusunda Mevzuattaki Son Değişikler, Mercek, Ekim 2005, s. 152(Özürlü Çalıştırma). ; YENİSEY, Kübra, Doğan , İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, S. 11, 2006/4, s. 63. 68 YILDIZ, Özürlülük, s. 81; ALPAGUT, Özürlü Çalıştırma, s. 155; YENİSEY, s. 68. 27 Özürlüler Kanununun 14. maddesinin üçüncü fıkrası “Çalışan veya iş başvurusunda bulunan özürlülerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri azaltmaya veya ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve işyerinde fiziksel düzenlemelerin bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işyerleri tarafından yapılması zorunludur. Özürlülük durumları sebebiyle işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan özürlülerin istihdamı, öncelikle koruma işyerleri aracılığıyla sağlanır” hükmünü içermektedir. Bu madde gereğince ilgili kurum ve kuruluşların yanı sıra işverenlerin de işyerlerinde özürlülerin karşılaştığı engellerin azaltılması ya a ortadan kaldırılması ile yükümlü tutulmuş olması özürlüler için maddi eşitliğin sağlanması yolunda bir adım olarak nitelendirilmiştir69. İş Kanununun 30. maddesi uyarınca özürlü işçi çalıştırmak zorunda olan işverenlerin, bu işçilerin özel durumlarını dikkate alarak bu kişilere diğer işçilerden olumlu anlamda daha farklı davranmaları halinde burada eşit işlem yapma borcuna aykırılık bulunmamaktadır70. İş Hukuku uygulamasında da özürlülük durumu çeşitli kararlara konu olmuştur. Bunlardan biri, özelleştirme kapsamında bulunan bir işyerinde iş sözleşmesi feshedilen özürlü bir işçinin açmış olduğu işe iade davasıdır. Bu davada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Özelleştirme Kanununun 21/1. maddesinde açık hüküm bulunduğunu, buna göre kapatma ve tasfiye halleri dışında, sakat statüsü ile çalışanların işten çıkarılamayacağını belirtmiş, davacının işe iadesine karar vermiştir71. Avrupa Birliği müktesebatının üstlenilmesine ilişkin ulusal programda, 159 sayılı ILO Sözleşmesi’nde düzenlenmiş olan, özürlülerin mesleki rehabilitasyonu ve 69 YENİSEY, Ayrımcılık Yasağı, s. 73; YILDIZ, s. 147. UŞAN, Fatih, İş Hukukunda Sakat İstihdamı, Ankara 1999, s. 245. 71 Y9HD, 2.5.2005, 12400/15118; Aynı yönde Y9HD, 2.5.2005, 12400/15118(Kazancı İçtihat Bankası). 70 28 istihdamları hakkındaki tedbirlerin ulusal mevzuata dahil edilmesi, orta vadeli hedefler arasında gösterilmiştir72. 6. Sendikal Faaliyetler Sendikal nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yasağı işe alma aşamasından başlamakta, iş akdinin devamı süresince geçerliliğini korumakta ve fesih durumunda da varlığını sürdürmektedir. Sendikal nedenlerle yapılan fesih, fesih hakkının kötüye kullanılmasının da en önemli örneğini oluşturmaktadır73. Sendikal nedenlere dayalı ayrımcılık gerek İş Kanununun 5. maddesi uyarınca gerek Sendikalar Kanununun 30 ve 31. maddeleri ile yasaklanmıştır. İş güvencesi hükümleri ile değiştirilmeden önce daha kapsamlı ve kesin bir koruma sağlayan Sendikalar Kanununun hükümleri incelendiğinde 30. maddenin işyeri sendika temsilcisine güvence sağladığı, 31. maddenin ise genel olarak sendikal özgürlükleri koruduğu görülmektedir. İşyeri sendika temsilcisine tanınmış olan işe iade hakkı, maddede yapılan değişiklikle ortadan kaldırılmış ve iş sözleşmesi temsilcilik görevi nedeniyle feshedilen işçiye sadece 30/2. fıkra uyarınca en az bir yıllık ücreti tutarında bir tazminata hükmedileceği düzenlenmiştir. Bu değişiklik öğretide baskın görüş tarafından geriye gidiş olarak değerlendirilmiş ve eleştirilmiştir74. İşverenin, sendikalı ve sendikasız veya farklı sendikalı üye işçiler arasında üçüncü fıkraya göre ayırım yapmaması, toplu iş sözleşmelerinin ücret, ikramiye, prim, ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında söz konusu olmaz. İşveren, bu konudaki toplu iş sözleşmesi hükümlerinden, kural olarak, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikanın üyesi işçileri yararlandırmakla yükümlüdür; diğer işçiler, kural olarak, yararlanamaz, yararlandırılamaz. (TİSGLK. m. 9). 72 YILDIZ, Özürlülük, s. 80. SÜMER, Haluk, İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, Konya 1997, s. 95 vd., SÜZEK, Fesih Hakkı, s. 131. 74 SÜZEK, s. 492, bu değişikliği eleştiren diğer yazarlar için bkz. GÜZEL, Ali, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, İş Güvencesi, Sendikalar Yasası, Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Yasası Semineri, İstanbul Yasası Semineri, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2004, s. 134, 135;SUR, Melda, Toplu İş İlişkileri, Ankara 2006, s. 48; ÇİL, Şahin, Karar İncelemesi, Sendikal Tazminat, Legal İSGHD, C.2, S. 6, s. 669-670. 73 29 Sendikal nedenlere dayalı ayrımcılıkla ilgili bir Yargıtay kararı75 incelendiğinde, işverenin öncelikle 4773 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde iş güvencesine ilişkin hükümlerin uygulanmasını engellemek amacıyla işçileri belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda zorladığı, işçilerin sendikaya üye olmaları üzerine bu kez de üyelikten çekilme konusunda baskı uyguladığı, üyelikten çekilmeyen işçilerin iş sözleşmelerini feshettiği, üyelikten çekilen işçileri ise tekrar işe aldığı görülmektedir. Davalı işveren feshin talep ve sipariş azalmasına, ekonomik krize dayalı olarak yapıldığını ileri sürmüşse de işyerinde üretim ve fazla çalışmaların arttığı görülmüş, bütün olguların bir arada değerlendirilmesi sonucunda feshin sendikal nedenle yapıldığı sonucuna varmıştır. 7. Yaş Yaş ayrımcılığı, çalışma koşullarında esaslı değişikliklerin olduğu Sanayi Devrimi sonrasındaki dönemde özellikle 19. yy’ın sonlarında doğmuştur76.Bu dönemdeki çalışma koşullarının özellikle yaşlı işçilere uymaması nedeniyle yaşlı işçiler, üretimin taleplerini karşılayamamaları sonucunda uzun yıllar çalışmış olmalarına rağmen işten çıkarılmışlardır. Hukukumuzda yaş ayrımcılığına ilişkin doğrudan bir düzenleme henüz bulunmamaktadır. Yaşa dayalı ayrımcılığın İş Kanununun 5. maddesi uyarınca “benzeri sebepler” kavramı çerçevesinde yasaklandığı kabul edilmektedir. İşçilerin yaşları nedeniyle ayrımcılığa uğramaları genellikle fesih konusunda olmaktadır. Hukuk sistemimizde işçiler için resen emeklilik öngörülmemiştir. Yaşlılık aylığına hak kazanmış işçilerin iş sözleşmelerinin işverence işin, işyerinin veya işletmenin gereklerine dayalı olarak feshi, işyeri iç yönetmeliklerine belli bir yaşa erişildiğinde iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceğine ya da feshedileceğine ilişkin kayıtlar konması ya da toplu iş sözleşmesi veya diğer yazılı kaynaklara toplu 75 Y9HD, 8.7.2003, 12442/13123, http://www.kamu-is,org,tr/pdf/2000-2005.pdf, s. 112-114; benzer bir diğer karar için bkz. Y9HD, 16.9.2003, 15784/14563,. http://www.kamu-is,org,tr/pdf/20002005.pdf,s. 564-566. 76 BAYBORA, Dilek, Çalışma Yaşamında Yaş Ayrımcılığı ve Amerika Birleşik Devletleri’nde Yaş Ayrımcılığı Düzenlemesi Üzerine, Çalışma ve Toplum, 2020/1, s. 38. 30 iş çıkarmalarda uyulacak sıra belirlenirken öncelikle yaşlılık aylığına hak kazanmış kişilerin seçileceğine ilişkin kurallara sıklıkla rastlanmaktadır. Öğretide, sadece belli bir yaşa erişme halinde ya da emekli aylığına hak kazanma şartlarına bağlı olarak iş sözleşmesinin sona erdirileceğine ilişkin kayıtlar içeren hükümlerin hukuka uygun olmadığı77 ancak yaş grupları belirlenerek buna göre ücret ya da iş koşullarının oluşturulmasında haklı ve akla uygun sınıflandırma yapılması ya da anılan unsurların bir uygulama esası ile birlikte geçerli sebep oluşturabileceği ifade edilmiştir78. 8. Kıdem Başlangıçta objektif bir ölçüt gibi görülen kıdem, bazı durumlarda kadınlar aleyhine dolaylı ayrımcılık yaratabilirler. Kadınların istihdam edilmesinde var olan eşitsizlik nedeniyle çalışmaya başlamaları eşit veya benzer durumdaki erkeklere göre daha geç olmaktadır. Bunun yanı sıra aile yükümlülükleri nedeniyle çalışma süreleri erkeklere oranla daha çok kesintiye uğramaktadır. Bütün bunlar birlikte ele alındığında hem kadınlar hem de erkekler açısından objektif bir ölçüt gibi görünen kıdem şartı, somut olayın özelliğine göre bakıldığında kadınlar aleyhine dolaylı ayrımcılık yaratabilmektedir79. 9. Yabancılık Yabancıların durumları, uygulamada ırk ve etnik kökene dayalı ayrımcılıkla karşılaşabileceklerdir. Yabancılara karşı ayrımcılık, kişinin yabancılardan ya da bir şekilde kendisinden farklı olan insanlardan korkmasından ve nefret etmesinden kaynaklanabilir. Uygulamada zenofobi (xenophobia) terimiyle ifade edilen bu korku, değişik olanın tehlikeli olduğu düşüncesinden doğmaktadır. 77 SÖZER, Ali Nazım, AB’nin İstihdama İlişkin 2000/78 EG Sayılı Yönergesi Işığında Türk İş Hukukunda Din, Dünya Görüşü, Özürlülük, Yaşlılık ve Cinsel Eğilime İlişkin Düzenlemeler, Sicil, Haziran 2006, s. 184; ALP, Mustafa, Otuz Hizmet Yılını Doldurmuş ve Emekliliğe Hak Kazanmış Olmak İş Sözleşmesinin Feshi İçin Geçerli Sebep Midir?, Legal YKİ, C. 1, S. 2, 2006, s. 157-158. 78 Bu görüşler için bkz. TUNCAY, s.132-133; EKONOMİ, Münir, Belirli Hizmet Süresini Doldurmanın(Yaş Sınırına Gelmenin) ve Emekliliğe Hak Kazanmanın Geçerli Sebep Sayılabilmesi, Legal YKİ, C. 1, S. 2, 2006, s. 134. 79 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. YÜKSEL, s. 147-149. 31 Her şeyden önce belirtmek gerekir ki yabancıların bir ülkeye girişleri, ikamet ve çalışma izinleri ilgili mevzuat ile düzenlenmektedir. Anılan konularda yapılacak düzenlemeler her ülkenin kendi durumuna göre değişiklik göstermektedir. Yabancıların hukuki durumlarının vatandaşlardan farklı düzenlenmiş olması ırka ya da etnik kökene dayalı ayrımcılık olarak değerlendirilemez80. Ancak ülkeye yasal olarak giriş yapmış olan ve usulüne uygun çalışma izni alarak çalışmaya başlayan bir yabancıya iş ilişkisinde, sadece yabancılık durumuna dayalı olarak vatandaşlardan farklı bir uygulama yapılamaz. Yasal olarak çalışan bir yabacıya karşı işveren tarafından ücret, çalışma koşulları ya da iş sözleşmesinin feshi konularında ayrımcılık yapılması, iş ilişkisinde tacizde bulunulması ırka ya da milliyete dayalı ayrımcılık kapsamında değerlendirilmelidir81. 80 81 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 436. YILDIZ, s. 150. İKİNCİ BÖLÜM EŞİT DAVRANMA BORCUNUN KOŞULLARI, SINIRLARI VE UYGULANDIĞI HALLER § 1. Eşit Davranma Borcunun Uygulanma Koşulları I. İşyerinin Aynı Olması (İşyerinde Birlik) Eşitlik ilkesinin uygulanması öncelikle işverene yüklenen, benzer durumda olan işçilere eşit davranma borcu olduğundan, işverenin eşit davranıp davranmadığının tespit edilebilmesi için söz konusu işçilerin aynı işyerinde ve benzer şartlarda çalıştıklarına ilişkin bir iş ilişkisinin kurulmuş olması gerekir82. Dolayısıyla birbirinden bağımsız ayrı işverenlerin işyerlerindeki uygulamalar veya aynı işverenin birbirinden bağımsız ya da ayrı işyerlerindeki uygulamaları bu çerçevede değerlendirilemeyecektir. Ancak birbirine benzeyen, tekdüzen esaslarla yönetilen ve karşılıklı işçi geçişiminin yüksek olduğu işyerlerinde eşit davranma borcu söz konusu olabilir83. Alman Hukukunda uzun süre boyunca eşit davranma borcunun sadece aynı işyerinde olan için söz konusu olacağı, işletme kapsamında sadece istisnai durumlarda, örneğin yöneticiler hakkında uygulanacağı kabul edilmişti. Fakat Federal İş Mahkemesi yakın tarihli kararlarında bu esastan dönerek, eşit davranma borcunun işlem yapma yetkisi ile doğrudan bir bağlantısı bulunduğunu, bu nedenle kuralı koyanın yetkisi dahilindeki tüm yerlerin, eşit davranma borcunun uygulama alanına gireceğini kabul etmiştir84. Bu yoruma göre, eşit davranma borcu işyeri esasında değil, işletme esasında uygulanacaktır. 82 KAYA, s. 146. DEMİRCİOĞLU, Murat/ CENTEL, Tankut, İş Hukuku, B. 9, İstanbul 2003, s. 119; YILDIZ, s. 180. 84 BAYSAL, Ulaş, İşverenin Eşit Davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, LEGAL İSGHD,2010, S. 25, s. 70. 83 33 İşçilerin “aynı işyerinde” çalışmaları koşulunun çok sıkı bir biçimde uygulanması bazı adaletsiz uygulamalara da yol açabilir. Birçok farklı alanda faaliyet gösteren bir işveren, yapılan işin farklılığının doğal bir sonucu olarak işçilerine değişik çalışma koşulları sunabilir. Örneğin inşaat işyerinde çalışan işçiler ile nakliye işlerinde çalışan işçiler arasında ücret, çalışma koşulları ödenecek sosyal yardımlar gibi konularda farklı uygulamalar yapabilir. Ancak bir işverenin aynı işkolunda faaliyet gösteren işyerlerinde çalışan işçiler arasında eşit davranma borcunun olduğu kabul edilmelidir. Bu konuda bankacılık sektörü örnek oluşturabilir. İşveren, her bir banka şubesinin ayrı işyerleri olduğunu ileri sürerek, buralarda aynı işi yapan işçiler arasında farklı ücret, sosyal yardım ya da çalışma koşulları öngöremez. İşverenin aynı konuda faaliyet gösteren işyerlerinde çalışan işçiler arasında farklı uygulama yapabilmesinin tek koşulu anılan işyerlerinin “çalışma koşulları” nın farklı olmasıdır. Örneğin işveren, İstanbul’daki işyerlerinde çalışan işçilere bu şehrin ulaşım güçlüğünün göz önünde bulundurarak servis sağlayabilir. Buna karşılık ulaşım sorunu olmayan, küçük bir şehirdeki işyerinde çalışan işçileri için servis sağlamayabilir. Bu takdirde kendilerine servis sağlamayan işçiler bu durumun eşit davranma borcuna aykırılık oluşturduğunu ileri süremezler. Burada işverenin işçileri arasında yaptığı farklı uygulama objektif bir nedenle haklılaştırılabilmektedir. II. İşyerinde Bir İşçi Topluluğunun Varlığı İşyerinde eşitlik veya eşitsizliğin var olabilmesi için, her şeyden önce birbiriyle karşılaştırılabilecek kadar fazla sayıda bir işçi topluluğunun varlığı şarttır85. Daha açık bir ifadeyle eşitlik veya eşitsizlik durumu, kavramın doğası gereği birden fazla suje arasında mukayese öngörmektedir. Dolayısıyla bir işyerinde eşitlik ilkesinin uygulanıp uygulanmadığının tespit edilebilmesi için o işyerinde birbiriyle mukayese edilebilir en az iki işçinin çalışması gerekir.86Bu da ister istemez bir işçi topluluğunun varlığını zorunlu kılar. İşveren açısından eşitlik ilkesinin devreye girebilmesi için işçi topluluğunu ilgilendiren bir konuda herhangi bir davranış veya 85 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 543; DEMİRCİOĞLU/ CENTEL, s. 120; BAYSAL, s. 68; YENİSEY, Fesihte Eşit Davranma, s. 61. 86 KAYA, s. 148. 34 uygulamanın gerçekleşmesi gerekir. İşyerinde iş sözleşmesiyle çalışmayanlar, geçici iş ilişkisiyle işyerinde bulunan işçiler, alt işverenin işçileri, kanun bu yönde bir hüküm öngörmediği sürece kural olarak eşit davranma borcuna konu olmazlar.87 Fakat geçici iş sözleşmesiyle gönderilen işçi, haklı ve objektif bir neden olmadıkça, gönderen işverenin uygulamaları bakımından işyerinde iş görmeye devam eden işçilerden farklı bir işleme tabi tutulamayacağı gibi, işyerinde çalışan işçilere uygulanan çalışma koşulları bakımından da gönderilen işveren tarafından farklı işleme tabi tutulamaz. Ayrıca alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı bir işte, alt işverenlik ilişkisi kurulmuş veya alt işverenlik konusunda muvazaalı bir işlem söz konusu ise, alt işverene bağlı olarak çalışan işçilerin de asıl işverenin işçisi olduğu kabul edilmeli ve eşit davranma borcuna bu işçiler bakımından da uyulmalıdır88. Kamu işverenlerinde ortaya çıkabilecek bir sorun ise, işyerinde bir işçi topluluğunun yanında memurların da bulunmasıdır. Böyle bir durumda işçilerin memuriyet kadrosundakilerle karşılaştırılmaları mümkün olmamalıdır. Yargıtay da memur ve işçilere farklı ücret zammı ile eşit davranma borcunun ihlal edildiğinin iddia edildiği bir davada, bu iki grubun karşılaştırılamayacağı esasından hareketle, davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararını bozmuştur89. III. Kolektif Bir Uygulama Olması Eşit davranma borcunun söz konusu olabilmesi için, işverenin kapalı ya da açık bir şekilde kolektif bir kural oluşturması ya da kolektif nitelikte davranışta bulunması gerekmektedir90. Hukuken kolektif nitelikteki davranışlar, genel, objektif, nitelikteki uygulamalardır. Bir veya bir kısım işçi, bu nitelikteki uygulamaların dışında tutulduklarında eşit davranma borcunun ihlalinden bahsedilmektedir91. İşverenin münferit nitelikteki işlemlerinde, örneğin bir veya birkaç işçinin çalışkanlığı 87 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 544, BAYSAL, s. 68. Aynı doğrultuda bir karar için bkz. Y9HD, 27.3.2006, E.2006/4860, K.2006/7479 (www.kazanci.com.tr). 89 Y. 9. HD. 29. 1. 2007, E. 2006/17010, K. 2007/955 (www.kazanci.com.tr). 90 BAYSAL, s. 66. 91 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 544. 88 35 nedeniyle ödüllendirilmesi durumunda, eşit davranma borcuna aykırılık bahis konusu olmaz. Eşit işe eşit ücret ödenmesi konusunda, istisnalar haricinde, Türk Hukukunda mutlak bir kural mevcut değildir, çünkü sözleşme özgürlüğü kural olarak eşit davranma borcundan önce gelmektedir92. Bu durumun istisnasını ırk, dil, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzerleri nedeniyle ayrımcılık yapılmayacağını öngören İşK m. 5 hükmü, asgari ücret ve toplu iş sözleşmesinin teşmili halleri oluşturmaktadır93. İşveren, işyerinde bir kural oluşturmak ve kuralın içeriğini belirlemek konusunda serbesttir. İşveren, söz konusu kuralın uygulanacağı grubu belirleme konusunda da esas olarak özgür olmakla beraber, eşit davranma borcunu dikkate almak zorundadır. Ayrıca işveren kendi koyduğu kuralın istisnalarını oluşturması durumunda, bu istisnaların uygulanacağı işçi veya işçilerin, kuralın kapsamına giren işçilerden daha kötü bir duruma düşmemesi gerekir. Aynı prensipler işverenin vereceği disiplin cezaları için de geçerlidir. Örneğin işin dağıtımı, sigara yasağı, giriş-çıkış kontrolleri gibi konularda işveren haklı bir nedene sahip olmadıkça ayrım yapamamalıdır94. Bazı işçilerin üstleri aranırken diğerlerinin aranmaması ya da bazı işçilerin e- postaları izlenirken diğerlerinin izlenmemesi eşit davranma borcuna aykırı olacaktır. Eşit davranma borcu sadece işlemin işverenden kaynaklanması halinde söz konusu olur. Bir yasadan ya da toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bir farklılık mevcutsa, artık işverenin eşit davranma borcundan söz edilemez95. Ayrıca işverenin üçüncü kişilerden kaynaklanan farklılıkları eşitlemek gibi bir yükümlülüğü da bulunmamaktadır. Farklılığın yasal bir düzenleme ya da toplu iş sözleşmesine dayanması durumunda, sadece normlar hiyerarşisine göre, farklılığın kaynağı düzenleme bir üst norma uygunluğu çerçevesinde denetlenebilecektir. Örneğin toplu 92 BAYSAL, 67; KILIÇOĞLU, ŞENOCAK, Şerh, s. 168. EVREN, Öcal Kemal, İş Hukukunda Ücret ve Uygulaması, Ankara 2007, s.121. 94 SÜZEK, s. 407; ÇELİK, s. 180. 95 SÜZEK, Eşit Davranma Borcu, s. 406. 93 36 iş sözleşmesinin getirdiği maddi faydalardan sadece sendika üyesi işçilerin yararlanabilmesi, eşit davranma borcuna bir aykırılık oluşturmayacaktır. Burada işçiler arasında oluşan ya da oluşabilecek farklılıklar toplu iş sözleşmesinin niteliği gereğidir. Ancak maddi faydalar dışındaki konularda, örneğin ücretli izinlere, disiplin cezalarına, iş sağlığı ve güvenliği kurallarına ilişkin konularda toplu iş sözleşmesi, taraf sendikaya üye olmayan işçilere de eşit şekilde uygulanır96. IV. Aynı Zaman Dilimi İçinde Yer Alma Eşit davranma borcunun doğumu için aranan bir diğer koşul ise zamanda birlik olarak ifade edilmiştir. Buna göre işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı belirlenirken aynı zaman dilimi içinde gerçekleşmiş uygulamalar karşılaştırma için esas alınmalıdır. Karşılaştırma yapılırken geçmişte yapılmış bir uygulama bugün yapılan bir uygulama için ölçüt olarak kabul edilmemelidir97. V. İş İlişkisinin Kurulmuş Olması Eşit davranma borcunun var olabilmesi için her şeyden önce işveren ile borca uygun davranmayı talep edebilecek işçi arasında bir ilişkisi mevcut olmalıdır98. 4857 sayılı kanunun 5. maddesinde de “iş ilişkisinde” ayrım yapılmayacağından bahsedilmektedir. İş ilişkisinde ayrım yapılmamamsı kural olarak iş ilişkisinin öncesini ve sonrasını dışarıda bırakmaktadır99. İşçi, işveren kendi ile iş ilişkisi başlamadan önce yaptığı kolektif işlemlerle ilgili olarak eşit davranma borcuna uyulması talebinde bulunamayacaktır. Bir başka deyişle işverenin işçiye karşı eşit davranma borcu, bu iş ilişkisinin başladığı dönemden sonrası ile sınırlıdır. İşçi çalışma arkadaşlarına kendinin işe başlamasında yıllar önce sağlanmış bir menfaati eşit davranma borcuna dayanarak talep edemeyecektir. İşçinin, iş ilişkisinin sona ermesinden sonra da eşit davranma borcu söze konu olamayacaktır. Ancak usulsüz fesihte olduğu gibi, iş ilişkisi fiilen ortadan 96 BAYSAL, s. 67-68. TUNCAY, s. 150, YILDIZ, s. 89. 98 TUNÇOMAĞ/CENTEL, s. 135; YILDIZ, s. 192. 99 SÜZEK, s. 402; TUNCAY, s. 153-154. 97 37 kalkmakla birlikte bildirim süresi içinde doğacak işçilik haklarından işçinin yararlandığı durumlarda eşit davranma borcunun bildirim süresinin sonuna kadar varlığını koruduğu kabul edilmelidir. § 2. Eşit Davranma Borcunun Sınırları I. Sözleşme Özgürlüğü İlkesi Sözleşme özgürlüğü ilkesi Anayasanın 48/I. maddesi ile koruma altına alınmıştır. Sözleşme özgürlüğü ilkesi, akit yapıp yapmama, sözleşmenin karşı tarafını seçme, yapılmış bir sözleşmeyi sona erdirme hak ve özgürlüğünü içermektedir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi ile eşit davranma ilkesinin karşılıklı durumları konusunda birçok fikir ileri sürülmüştür. Bu görüşlerden bir kısmı sözleşme özgürlüğünün her durumda eşit davranma ilkesinden önce geldiğini savunurken100 bir diğer görüş birbiriyle çatışan bu iki ilke arasında hangisinin diğerine oranla üstünlüğünün olduğunun sosyal devlet ilkesi yardımıyla çözüleceğini ifade etmiştir. Anılan son görüş uyarınca sosyal devlet ilkesi, toplumda bulunan zayıf kişilerin güçlüler karşısında korunmasını amaçlamakta, bu sayede bireyler arasındaki ilişkilerin adil şekilde yürütülmesini sağlamaktadır. İş hukuku, niteliği itibariyle sözleşme özgürlüğünün sınırlandığı bir hukuk dalıdır. “İşverenin sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması” amacı iş hukukuna karakteristik özelliğini vermektedir. İş hukukunda işverenin sözleşme özgürlüğü iş mevzuatı kuralları, devletin işçi-işveren ilişkilerine müdahalesi, toplu iş sözleşmesi özerkliği çerçevesinde işçi ve işveren ilişkilerine müdahalesi, toplu iş sözleşmesi özerkliği çerçevesinde işçi ve işveren tarafın birlikte koyduğu kurallar ile diğer özel hukuk dallarından görülmeyen şekilde sınırlandırılmıştır. Bunların yanı sıra iş hukukun işçiyi korumak amacıyla ortaya çıkmış bir hukuk dalı olması nedeniyle, 100 TUNCAY, s.140-141. 38 sözleşme özgürlüğü ilkesi ile eşit davranma ilkesinin çatışması durumunda eşitlik ilkesinin sözleşme özgürlüğünü sınırladığı kabul edilmelidir101. Bu konuda ortaya atılan bir diğer yaklaşım ise sözleşme özgürlüğü ile eşitlik ilkesinin birbiriyle bağdaşan ilkeler olarak değerlendirilmesi gerektiğidir. Bu görüşe göre eşit işlem yapma borcu hiçbir zaman mutlak bir eşit davranma zorunluluğu olarak algılanmamalıdır. Bu yönde bir anlayış sözleşme özgürlüğüne müdahale olduğu gibi eşitlik ilkesini düzenleyen normun da amacını aşmaktadır. Türk Hukukunda baskın görüş, işverenin işe alma sırasında eşit davranma yükümlülüğünün bulunmadığı yönündedir. Bu görüşe göre işverenin işe alacağı işçilerden hangisinin en verimli ve işe uygun olacağını belirleme hakkı Anayasa’da güvence altına alınmış olan girişim ve sözleşme özgürlüğünün sonucudur. Buna ek olarak eşit davranma yükümlülüğünden söz edilebilmesi için taraflar arasında bir iş ilişkisinin kurulmuş olması da gerekmektedir. Sözleşme görüşmeleri sırasında ise taraflar arasında böyle bir ilişkinin kurulduğundan söz edilemez. İş ilişkisi kavramı, işçiye işverenin işini yapma borcunu yükleyen hukuki bir ilişkiyi ifade etmesinin yanı sıra işverenin işçiyi çalıştırmasına dayanan fiili bir ilişkiyi de kapsamaktadır. Türk iş hukukunda kural olarak iş ilişkisi iş sözleşmesinin yapılmasıyla başlamaktadır. İş Kanunun 5. maddesi de eşit davranma borcuna aykırı davranış halinde yaptırımı ‘iş ilişkisinde veya sona ermesinde’ uygulanacak şekilde hükme bağlamıştır. Bütün bu gerekçelerle işverenin işe alma aşamasında eşit davranma yükümlüğünün bulunmadığı ifade edilmektedir102. II. Orantılılık İlkesi ve Eşit Davranma Borcu İşverenin işçileri arasında genel anlamda eşit davranma, özelde ayrımcılık yapmama borcu mutlak bir borç olmayıp, eşitsiz davranışın yahut ayrımcılık teşkil ettiği iddia olunan ölçütün gerisinde objektif ve haklı nedenlerin bulunduğu 101 TUNCAY, s. 144-145; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s. 133, YÜKSEL, s. 138-142. TUNCAY, s. 153vd, yazar Türk Hukuku Açısından 274 Sayılı Sendikalar Kanununun 19. maddesini, işe alınmanın sendikaya üye olma veya olmamaya bağlanmayacağını, bu durumun ise eşit davranma borcunun iş ilişkisi ile doğduğu kuralının istisnası olduğunu ifade etmiştir; SÜZEK, s.363; YILDIZ, s.170; KAYA, s. 151. 102 39 gösterildiği takdirde eşit işlem borcuna aykırılık yoktur yahut ayrımcılık gerçekleşmemiştir. Elverişli ve gerekli olduğu iddia edilen araçla müdahale ettiği eşit davranma borcunun niteliği birbiriyle orantılı bulunmalıdır. Objektif ve makul nedenlerin eşit davranma borcuna ya da ayrımcılık yasağına aykırı davranışı meşru kılabilmesi için aranan ölçülülüğün derecesi aykırılık teşkil ettiği iddia edilen normun türüne göre değişmektedir103. Yargıtay’ın da orantılılık ilkesine değindiği kararlar bulunmaktadır. Her ne kadar eşit işlem yapma borcu ya da ayrımcılık yasağı ile ilgili olmasa da Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de incelediği bir uyuşmazlıkta işçinin eylemi ile uygulanacak yaptırım arasındaki orantıya değinmiş ve işçinin kıdemini belirleyici bir unsur olarak değerlendirmiştir. Bu uyuşmazlıkta uzun yıllar işyerinde bekçi olarak çalışan işçinin birkaç kez saati kurmaması ya da geç kurması nedeniyle iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilmiştir. İşçi tarafından açılan dava yerel mahkeme tarafından reddedilmiş, ancak Yargıtay “… Eylem ile ceza arasında adil bir oranın olması gerektiği hukuk devletinin de bir unsurudur. Bu olayda da üç beş dakika gecikme ile saatin kurulması nedeniyle fesih yoluna gidilmesi ağır bir ceza niteliği taşır. Daha hafif bir ceza ile yetinilebilirdi tüm bu hususlar dikkate alınarak feshin haksız olduğu kabul edilmeli ve ihbar, kıdem tazminatları hesaplattırılarak hüküm kurulmalıdır…” ifadeleri ile yerel mahkeme kararını bozmuştur104. Genel anlamda eşit davranma borcuna aykırı davranışı haklı kılan nedenler için aranan orantılılık ilkesi ayrımcılık yasaklarına kıyasla çok daha gevşek niteliktedir105. Kişinin cinsiyeti, ırkı, dili, dini gibi nedenlerle ayrımcılığa uğramaması temel haklardan olup, bu hakka getirilen sınırlamanın niteliği ile genel anlamda eşit davranma borcuna aykırılık arasında fark vardır. Bir başka deyişle 103 YENİSEY, Metodoloji, s. 996. Y9HD, 16.01.2002,15510/266, Kararın tam metni ve bu kararın Tankut Centel tarafından yapılan incelemesi için bkz. http://www.tekstilişveren.org.tr/dergi/2003/subat/34.html. Karar incelemesinde orantılılık ilkesinin iş ilişkisinin sona erdirilmesinde dikkate alınması ve bu ilkesinin hukuk devleti ile ilişkilendirilmesi isabetli bulunmuş ancak somut olayla ilgili olarak Y9HD’nin kararı eleştirilmiştir; ayrıca bkz. YENİSEY, Fesihte Eşit Davranma Borcu, s. 62. 105 YENİSEY, Metodoloji, s. 997. 104 40 cinsiyet nedeniyle doğrudan ayrımcılığı haklı kılmayacak bir neden işverenin genel anlamda eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranış haklı kılabilir. Orantılılık ilkesi sözleşme türü esas alınarak yapılacak farklı işlemlerin temeline kanunla belirlenmiştir. Benzerlere benzerlikleri oranında eşit davranılması biçiminde özetlenen şekli eşitlik anlayışının gereği, bütün işçilere eşit davranılması halinde sağlanmamış olacaktır. Bu esastan yola çıkarak İşK. m. 12/2’de belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye belirli zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin menfaatlerin işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak ödenmesi öngörülmüştür. Benzer şekilde, kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı ödenecektir (İşK. m. 13/2). Öte yandan belirtmek gerekir ki sözleşme türlerine dayalı olarak kabul edilebilir görülebilen bir ayırımcılılığın aynı zamanda cinsiyete dayalı dolaylı ayrımcılık teşkil ettiği iddia edilebilir. İşletme gerekleri ile uygulamaya konan bir ölçüt büyük ölçüde kadınlardan oluşan bir grubu esaslı şekilde olumsuz etkiliyorsa ve işverenin bu ölçütü meşrulaştırmak için ileri sürdüğü nedenler yeterli görülmüyorsa cinsiyete dayalı dolaylı ayrımcılık ayırımcılık teşkil edebilir. Özellikle kısmi süreli çalışan işçilerin büyük bir bölümünün kadınlardan oluşması halinde ileri sürülen dolaylı ayrımcılık iddiaları Adalet Divanı içtihatlar arasında esaslı bir yer oluşturmaktadır. § 3. Eşit Davranma Borcunun Uygulandığı Haller I. İş İlişkisinin Kurulmasında Ayrımcılık Yasağı İş ilişkisinde ve işe son vermede ayrımcılık yapılmayacağı açık olsa da işe alımlarda ayırımcılık yasağı biraz daha tereddütlü bir görünüm taşımaktadır. İşK. m. 41 5/II’de yalnızca iş ilişkisinden bahsedilmesi ve m. 5/son’da işe alımlarda ayrımcılık hali için tazminat öngörülmemiş olması bu şüphelerin temelinde yatmaktadır106. 1.Cinsiyet ve Gebelik Nedeniyle Ayrımcılık Yasağı İş Kanununun 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca “iş sözleşmesinin yapılmasında” cinsiyet ve gebelik nedeniyle farklı işlem yasağı açıkça hükme bağlanmıştır. Ancak maddenin ilerleyen fıkraları, işverenin iş görüşmeleri sırasında cinsiyet nedeniyle yaptığı ayrım sonucunda uygulanacak yaptırımı belirtmemektedir. İş Kanununun 5. maddesinin yaptırım ile ilgili fıkrası şu şekildedir “ İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.” Bu düzenlemenin lafzına bakıldığında ayrımcılık tazminatının sadece “iş ilişkisinde veya sona ermesinde” uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Sözleşme görüşmeleri sırasında iş için başvuran kadın adaya, yapılacak iş için esaslı bir neden olarak değerlendirilemeyen, medeni durumu, hamile olup olmadığı, çocuk sahibi olmayı düşünüp düşünmediği gibi sorular sorulması özel yaşama müdahalenin yanı sıra cinsiyete dayalı ayrımcılık da oluşturur. Ancak, yapılacak işin konusu veya niteliği gereği işverenin adaya hamile olup olmadığını sorması haklılaştırabilir. Öğretide, yapılacak işin niteliğinin hamilelikle bağdaşmadığı durumlarda, örneğin mankenlik, spor öğretmenliği gibi, adayın kendiliğinden hamile olduğunu açıklamak zorunda olduğu da ifade edilmiştir107. Bu durumlardan başka, radyasyon tehlikesi bulunan işlerde, adaya hamile olup olmadığının sorulması cinsiyete dayalı ayrımcılık olarak değerlendirilemeyecektir108. 106 YENİSEY, Kübra Doğan, İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s. 67. 107 EYRENCİ, Öner, İşe Girişte Personel Seçimi ile İlgili Hukuki Sorunlar, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15. Yıl Armağanı, İstanbul 1992, s. 255. 108 YÜKSEL, s. 156-159. 42 İşveren, yapılacak işin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi akdetmek istiyorsa, bu takdirde de adaya hamile olup olmadığını sorması ayrımcılık oluşturmayacaktır. Somutlaştırmak gerekirse, işveren almış olduğu bir projenin bilgiişlem hizmetlerini yürütmek için sekiz ay süreyle işçi çalıştırmak istiyorsa, bu pozisyon için başvuran kadın adaylara hamile olup olmadıklarını sorabilmelidir. Burada işverenin iş sözleşmesini yapma amacı sekiz ay süre ile belli bir işin kesintisiz yürütülmesidir. Dolayısıyla işin niteliğinden kaynaklanan ve haklı görülebilecek bir nedene dayalı olarak bu yönde bir soru sorulmaktadır. Yapılacak iş veya iş için kullanılacak bir madde anne ya da bebeğin sağlığı açısından tehlike oluşturacak nitelikte ise işverenin iş görüşmesi sırasında adaya hamile olup olmadığını sorması da makul, hatta gerekli kabul edilmelidir. 2. Belli Bir Yaş Koşulunun Öngörülmesi Çalışma yaşamında yaş ayrımcılığı kişiyi işe alırken, çalışırken veya işten çıkarırken söz konusu olabilmekle birlikte istihdamın bütün alanlarında meydana gelmektedir. Bununla birlikte, farklı yaşlar arasında muamele farklılığı en çok işe alma sırasında görülmektedir. Bu süreçte, yaş ayrımcılığının günümüzde 40 yaşla birlikte başladığı gözlemlenmektedir.109 İş ilanlarında, “35 yaşın üzerinde olanların başvurmasına gerek yok” şeklindeki ifade yaş ayrımcılığına açık bir örnektir. Ayrımcılığın genellikle negatif olarak ifade edildiği görülmekle birlikte “ 35 yaş ve altında başvuran kişiler tercih edilecektir” şeklinde pozitif olarak da ifade edilebilir. Zorunlu emeklilik, sık sık istihdamda yaş ayrımcılığını etkileyen bir örnek olarak görülmektedir. “Çalışmaya devam etme ihtiyacı ve isteği olanlara emeklilik için belirli bir yaşın dayatılması yaş ayrımcılığını oluşturur” denmektedir. İşverenlere zorunlu emeklilik yaşı oluşturmanın yasaklanmasının, yaşlı işçilerin işe alınmasında biraz azalma yaratması olasılığı bulunmakla birlikte önemli bir caydırıcı faktör olacağına dair bir kanıt bulunmamaktadır. 109 BAYBORA, s. 38. 43 Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre, iş ilişkisinin kurulması aşamasında, işverenin belli bir yaş koşulu öngörmesi, sözleşme özgürlüğü gereğince mümkündür. Çünkü bu dönemde işverenin sözleşme özgürlüğünün üstünlüğü bulunmaktadır.110 Konuyla ilgili AB direktifinin ilgili maddesine bakıldığında da bunun mümkün olduğu görülmektedir. 2000/78 sayılı direktifin 6. maddesi uyarınca üye devletler, ulusal hukuklarında, objektif ve haklı bir gerekçe ile hukuka uygun bir amaca ulaşmak için yaşa dayalı olarak farklı uygulama yapılmasının ayrımcılık yaratmayacağına dair düzenleme yapabileceklerdir. 3. Sendikal Nedenle Ayrım Yasağı Sendikalar Kanununun 31. maddesinin birinci fıkrasında işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri ya da belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri koşuluna bağlı tutulamayacakları hükme bağlamıştır. II. İş İlişkisinin Devamı Süresince Eşit Davranma Borcu İş ilişkisinin devamında ayrımcılık yapılması ya da eşit davranma borcuna aykırı davranılması çoğunlukla işverenin yönetim hakkını, başta İşK m.5 hükmü olmak üzere ayrımcılığı yasaklayan düzenlemelere aykırı olarak ya da keyfi olarak kullanması ile ortaya çıkar. Keyfi işlemler, makul ve objektif temellere dayanmadıklarından, kural olarak eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadırlar. Bunun yanı sıra iş ilişkisini düzenleyen kaynaklar da eşitlik ilkesine aykırı hükümler içerebilirler. Eşit davranma borcu ve ayrımcılık yasağına aykırı nitelik taşıyan iş sözleşmesi, iç yönetmelik ya da toplu iş sözleşmesi hükümleri geçersiz sayılmalıdır. Yürürlükte bulunan mevzuat incelendiğinde iş ilişkisinin yürütümünde ayrımcılığın İş Kanununun 5. , Özürlüler Kanununun 14. , Sendikalar Kanununun 30. ve 31. maddeleriyle açıkça yasaklandığı görülmektedir. İş Kanununun 5. maddesi, maddede yer alan nedenlere dayalı olarak iş ilişkisinde ayrımcılık 110 TUNCAY, Sempozyum, s. 43. 44 yapılmasını genel olarak yasaklarken Özürlüler Kanunu özürlülük durumuna ilişkin ayrımcılığı, Sendikalar Kanunu ise sendikal nedene dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. Sendikalar Kanununun 30. maddesi işyeri sendika temsilcisinin çalıştığı işyerinin yazılı rızası olmadıkça değiştirilemeyeceğini, aynı şekilde işinde esaslı tarzda değişiklik yapılamayacağını hükme bağlanmıştır. İşçinin yazılı rızası olmaksızın yapılan değişikler ise geçersiz sayılacaktır111. Sendikalar Kanununun 31. maddesi de sendikal nedenlere dayalı olarak işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde herhangi bir ayrım yapılamayacağını düzenlemiştir. 1. İşverenin Yönetim Hakkı ve Eşitlik İlkesi İş sözleşmelerinde iş edimi genellikle ana çizgileri ile belirlenmekte, ayrıntılar ise düzenlenmesi gereken boş bir alan olarak kalmaktadır. Bu boş alan işverene bırakılmış olan yönetim hakkının kullanılmasıyla doldurulur. İşverenin vereceği talimatlarla, yasa, toplu iş sözleşmesi ve iş akdine aykırı olmamak üzere, işin yürütümünü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına, yönetim hakkı denir112. Kaynaklar hiyerarşisinin en altında yer alan işverenin yönetim hakkı diğer kaynaklar tarafından sınırlanmaktadır. Yönetim hakkı, hakkında hiçbir düzenleme bulunmayan alanlarda doğmaktadır. Eşit davranma borcu işverenin yönetim hakkının sınırlarından biri olarak kabul edilmektedir. İşveren, yönetim hakkını kullanırken de eşit davranma borcuna uygun davranmalıdır. Daha açık bir söyleyişle, işveren yönetim hakkını kullanırken (tek taraflı işlem yaparken) keyfi ya da kötü niyetli olarak hareket edemez. Örneğin işveren, yönetim hakkını kullanırken Sendikalar 111 Bu konuda verilmiş bir karar için bkz. Y9HD, 20.11.2003, 19327/19592, Legal İSGHD, C. 1, S.2, s. 674-676. 112 SÜZEK, Süzek, İşverenin Yönetim Hakkı ve Sınırları, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara 1998, s. 225. 45 Kanununun 31. maddesiyle de güvence altına alınmış olan sendikal özgürlüklerine aykırı davranamaz113. İş ilişkisi kurulduktan sonra işveren, çalışma koşullarında, yükselme ölçütlerinde, işyerinde uygulanacak disiplin cezalarında, işçilere ödenecek ücretlerde veya sağlanacak maddi menfaatlerde ya da eğitim verilmesi gibi işçiye ek birtakım nitelikler kazandıracak uygulamalarla ilgili olarak yönetim hakkının kullanılmasında, haklı nedenler olmadıkça, işçiler arasında keyfi ayrım yapamaz. a. İşverence Verilen Emir ve Talimatlar İşverenin yönetim hakkının karşıtını işçinin işverenin emir ve talimatlarına uyma (itaat) borcu oluşturur. İşveren, yönetim hakkını kullanırken işin görülmesine ya da işçilerin işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlar vermektedir. Örneğin işin başlangıç ve bitiş saatleri, yıllık ücretli izinlerin kullanılma zamanlarının belirlenmesi işin yürütümüne ilişkin talimatlardır. İşyerine giriş-çıkışlarda uyulacak kurallar, araç park yerlerinin kullanımı ya da işyerinde sigara içilmesine ilişkin talimatlar da işçilerin davranışlarına yönelik talimatlardır114. İşveren, işyerinde uyulması gereken kurallar konusunda da işçiler arasında eşit davranma borcuna uygun davranmakla yükümlüdür. Örneğin, kapı kontrolü yapılacaksa, bu kontrole tabi tutulacak işçileri keyfi olarak belirlememeli, aynı durumda olan bütün işçiler aynı uygulamaya tabi olmalıdır115. Öğretide işverenin yönetim hakkının kolektif alanda yani iş ilişkisini düzenleyici anlamda kullanılması halinde eşit davranma ilkesinin önemli bir uygulama alanı bulacağı, yönetim hakkının bireysel nitelikli işlemlerde kullanılması halinde ise eşit davranma ilkesinin uygulama olanağının azaldığı ifade edilmiş olsa da116 bu açıklamayı dar anlamda eşit işlem yapma borcu ile ilgili olarak ele almak 113 ŞAHLANAN, Fevzi, Sendikalar Hukuku, İstanbul 1986, s. 213. SÜZEK, s. 61; EKONOMİ, s. 32; TAŞKENT, s. 68-69; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 358. 115 TUNCAY, s. 166; SÜZEK, s. 365; ÇELİK, s. 180; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 359; ÖZDEMİR, s. 258, yazar bu gibi durumlarda eşit davranma borcunun mutlak bir anlam taşıdığını ifade etmektedir. 116 TUNCAY, s. 156-147, 159 dn 26’daki yazarlar. 114 46 gerekmektedir. Ayrımcılık yasağının uygulanabilmesi için topluluğu ilgilendiren bir durumun olmasına ya da iş ilişkisinin kurulmuş olmasına da gerek bulunmamaktadır. İşverenin vereceği her talimat öncelikle yönetim hakkının sınırlarına uygun olmalıdır. İşverence verilen talimatların geçerli ve hukuka uygun olabilmesi için buna ek olarak ayrımcılık yasağına ve eşit davranma borcuna da aykırı olmamaları gerekmektedir. Örneğinin işveren sendikalı işçilerin yıllık ücretli izinlerini kullanmak istedikleri zamana ilişkin taleplerini hiç dikkate almıyor ancak sendikasız işçilerin bu yöndeki taleplerine uygun şekilde izin kullandırıyorsa burada sendikal nedene dayalı ayrımcılık yaptığı kabul edilmelidir. Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı temel insan hakkı olarak değerlendirildiğinden bunlara aykırılık taşıyan her talimat BK 19 ve 20. madde hükümleri uyarınca geçersiz sayılmalı, hiçbir hüküm ve sonuç doğurmamalıdır. İşverenin hukuka aykırı talimatını yerine getirmeyen işçiye karşı da herhangi bir yaptırım uygulanamaz117. b. İşçiler Arasında Çeşitli Grupların Oluşturulması İşveren işin yürütümünde aynı veya benzer nitelikteki işçiler arasında bazı gruplandırmalar yapabilir. Örneğin çalışma saatlerinin üç vardiya halinde düzenlenmesi, ücret zamları için farklı gruplandırmalar yapılması ya da mesleki eğitim programlarına yönlendirme, yönetici pozisyonları için açılacak sınavlara başvurma koşullarının belirlenmesi gibi konularda yönetim hakkı gereğince düzenlemeler yapabilir. Burada önem taşıyan nokta işverenin söz konusu gruplandırmaları yaparken ya da ölçütleri belirlerken keyfi davranmamasıdır.118 Örneğin seyyanen yapılan bir ücret zammından sırf emekli olacakların yararlandırılmaması eşit işlem ilkesi ile bağdaşmaz. İşçiler arasında çalışma saatlerinin ya da ücret zamlarının belirlenmesi amacıyla grupların oluşturulmasında veya aynı grup içindeki işçilere yapılan ödemelerde ya da iş ilişkisinin yürütümünde keyfi ayrım yapılmamalıdır. Bunların yanı sıra sigara içme yasağı uygulanması, kapı kontrolü yapılması, fazla çalışma, 117 118 SÜZEK, s.66; TAŞKENT, s. 79; EKONOMİ, s. 32. YENİSEY, Metodoloji, s. 997, SÜZEK, s. 365. 47 gece çalışması ya da pazar günü çalışma yaptırılacak işçilerin seçiminde de işveren eşit işlem yapma borcu altındadır119. 2. Ücretlerin Belirlenmesinde Eşitlik İlkesi Öğretide hakim olan görüşe göre iş hukukuna ait eşit davranma ilkesi işe alınmada ücretin belirlenmesinde etkili değildir120. Yani sözleşme görüşmeleri aşamasında işverenin böyle bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Özel hukuka hakim olan sözleşme özgürlüğü burada üstünlük kazanmaktadır. Çünkü ücretin belirlenmesinde, işyerinin ve işçinin özellikleri, ekonomik durum, ücret piyasası gibi değişik faktörler dikkate alınmaktadır. İşveren iş ilişkisi kurulduktan sonra işçilere ücret zammı yapacaksa burada eşit davranma borcu altındadır. Daha önce de değindiğimiz üzere, işveren belli gruplandırmalar yapıyorsa ya da belli bir esasa dayalı olarak ücret ödüyorsa bazı işçileri keyfi olarak bu uygulamanın dışında tutamaz. Bu durumda işverenin aynı grupta yer alan işçiler arasında eşit davranma yükümlülüğü devam eder. Öğretide, işverenin kişisel ve bireysel nitelikli ücret zamları yapmasının mümkün olduğu, burada sözleşme serbestliği ilkesinin geçerli olduğu121, sonuç olarak işverenin eşit davranma yükümlülüğü olmadığı ifade edilmiştir. Ancak burada işverenin bir işçisine kişisel ve bireysel nitelikte yaptığı ücret zammının “ayrımcılık yasağı” ve “eşit davranma ilkesi” açısından incelenmesi gerekmektedir. Öncelikle işverenin, bir veya birkaç işçisine toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi ya da yönetim hakkına dayalı olarak diğer işçilere uyguladığı zam oranından daha fazla bir oranda zam uygulaması “ayrımcılık” yaratıcı nitelikte olmamalıdır. Böyle bir durumda işverenin, işçiler arasında ayrımcılık yapıp yapmadığının saptanması için daha fazla zam oranı uygulanan işçi ya da işçilerin diğer işçilerden cinsiyet, dil, din, ırk, sendikal üyelik, iş sözleşmesinin şekli, özürlülük, siyasal görüş, 119 TUNÇOMAĞ, s. 146, DEMİRCİOĞLU/ CENTEL, s. 122, YILDIZ, s. 210. ERTÜRK, s. 102, 121 TUNCAY, s. 138-136, ERTÜRK, s. 104. 120 48 cinsel eğilim gibi ayrım yasakları kapsamında değerlendirilen bir ölçüte göre farklı bir grup altında toplanıp toplanılmayacağı belirlenmelidir. Eğer işverenin sözleşme özgürlüğü çerçevesinde daha fazla zam uyguladığı işçi ile diğerleri arasındaki fark, daha açık bir deyişle işverenin daha fazla zam oranı uygulama nedeni ayrım yasakları kapsamında değerlendirilebilen bir ölçüt ise burada işverenin “ayrımcılık” yaptığı kabul edilmelidir. Bu ayrımcı uygulama nedeniyle aleyhte uygulamaya muhatap olan işçi veya işçiler İş Kanununun 5. maddesi uyarınca tanınmış haklardan yararlanabileceklerdir. İşverenin bireysel kararına dayalı olarak sözleşme özgürlüğü çerçevesinde daha fazla zam yaptığı işçi ile diğer işçiler arasında “ayrımcılık” olarak değerlendirilemeyen ancak objektif bir neden ile de haklılaştırılamayan farklı uygulama ise “eşit davranma borcunun ihlali” sayılmalıdır. Bu durumun tespiti için söz konusu işçi ile aynı veya benzer işi yapan emsal işi yapan emsal işçiye uygulanan zam oranı karşılaştırılmalıdır. Eğer işveren, objektif özellikleri esas alındığında “eşit” olarak nitelendirilebilecek ve aynı ya da benzer işi yapan işçiler arasında ücret zammı konusunda farklı uygulama yapıyorsa burada keyfilikten söz edilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda işçinin iş sözleşmesini İşK 24/II, e uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakkı da bulunmaktadır. Yargıtay, işverenin işçiye daha az ücret zammı vermesini haklı ve objektif nedenlere dayandıramaması halinde, eşit davranma borcunu ihlal ettiğini isabetli olarak kararlaştırmaktadır122. İşveren, belli bir gruplandırma esasına ya da performans değerlendirmesine dayanmayan ücret zammı (seyyanen zam) uyguluyorsa bu zam oranı bütün işçilere uygulanmalıdır. Önceden belirlenmiş bir orana göre ya da seyyanen yapılan ücret zamlarında işveren bazı işçileri keyfi olarak bu uygulamanın dışında tutamaz. Performans değerlendirmesine dayalı olarak yapılacak ücret zamlarında da işçinin 122 Y9HD, 18.2. 2003, 13208/1836, İHSGHD, 3, 1075-1076. Y9HD, 8.4.2004, 18893/7996, İHSGHD, 5, 364-365, Y9HD, 5.4.2005, 9518/12140, İHSGHD, 8, 1746-1748, Y9HD, 1.11.2004, 8671/24558, Tekstil İşv. , Mart 2005, s.39. 49 bilgisine daha önceden sunulmuş, denetlenebilir, objektif ve şeffaf nitelikte bir sistemin öngörülmesi, performans değerlendirmelerinde keyfi, şeffaflıktan uzak ve katı ölçütlerin kullanılmaması gerektiği, Fransız Hukukundan esinlenerek ifade edilmiştir123. İşveren genç işçilere daha fazla zam oranı uygularken emeklilik hakkını kazanmış ancak çalışmasını sürdüren yaşlı işçilere daha düşük bir zam oranı uygulayamaz. Bu konuda 1475 sayılı İş Kanunu döneminde verilen bir Yargıtay kararında aynı esasa yer verilmiştir. Uyuşmazlığa konu olayın esası işverenin diğer işçilerin ücretlerine zam yapmış olmasına rağmen bu zammı emekliye ayrılacak işçiye uygulamamış olmasıdır. Davacı işçi, bu uygulamanın eşit işe eşit ücret ilkesine aykırılık oluşturduğu iddiası ile dava açmış, davalı işveren işçiye zam uygulamamasının nedeni olarak performans düşüklüğünü gerekçe göstermiş, yerel mahkeme ise davalı işverenin bu savunmasını kabul ederek davayı reddetmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise “… Savunma ve dosya içeriğine göre bütün işçilere anılan tarihte ücretlerine zam yapıldığı, davacının ise performansı yeterli olmadığı için zamdan yararlandırılmadığı anlaşılmaktadır. Niçin performansının iyi olmadığı ispatlanmış değildir. Kaldı ki uzun senelerden beri çalışan davacı daha önceki zamlardan hep yararlandırılmıştır. Bu durumda gerek Anayasanın eşitlik ilkesine gerek İş Hukukundaki “eşit işe eşit ücret” kuralına aykırı bir uygulama yapılmıştır ki bunun benimsenmesi olanağı yoktur. Böyle olunca davacının da bu ücret zammından yararlandırılması gerektiği düşünülerek hesaplamalar yapılmalı ve belirlenen miktarlar hüküm altına alınmalıdır…” ifadeleri ile kararı davacı lehine bozmuştur124. 123 ÖZDEMİR, s. 259-260; YILDIZ, s 213. Y9HD, 19.4.2001, 1722/6674, http://kamu-is.org.tr/pdf/2000-2005.pdf, s. 365-366; İkramiyelerin kaldırılmasına muvafakat etmeyen işçiye daha az zam oranı uygulandığı iddiasıyla açılan bir davada verilen benzer yönde diğer bir karar şu şekildedir; Y9HD, 08.04.2004, 18893/7996, “…davacı, davalının eşit işe eşit işlem borcuna aykırı davrandığını, emsallerine daha fazla zam verildiğini, kendi ücretine ise, %10 zam yapıldığını ileri sürmüştür. Zam verilip verilmediği konusunda davalının çeşitli tarihlerdeki savunma ve itirazları çelişkilidir. Gerektiğinde işyerinde belgeler üzerinde bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak davacı ve emsallerine Ağustos 2002 ayı itibariyle ne kadar zam yapıldığı davacıya eksik zam uygulanıp uygulanmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar 124 50 Daha yeni tarihli bir Yargıtay kararında da yaşlılık aylığına hak kazanmış çalışanlara ücret zammının uygulanmaması, eşitlik ve adalete aykırı bulunmuş ve son derece isabetli bir şekilde, bu uygulamanın amacının bu kişilere daha az tazminat ödemek olduğu tespiti yapılmıştır125. İşveren, kıdem ya da üretimin belli bir seviyeyi geçmesi durumunda ya da herhangi bir başka nedene dayalı olarak işçilerine prim ödüyorsa burada da eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır. Bunun gibi Yargıtay, ikramiyenin dağıtıldığı tarihte işçinin işyerinde çalışmaması nedeniyle bu haktan yoksun bırakılmasını isabetli olarak eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Yüksek Mahkeme’ ye göre: Davacı dava konusu yapılan 2003 yılında davalıya ait işyerinde çalışmış ve bu çalışması ile davalı şirketin kar etmesinde payı olmuştur. Davalı işverenin karın dağıtım tarihinde işyerinde çalışmadığı gerekçesi ile davacıya temettü ikramiyesi ödenmemesine karar verilmesi eşitlik ilkesine Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına uygun düşmemektedir. Buna karşılık, Yüksek Mahkeme objektif niteliklerin göz önünde tutulması halinde işçiler arasında ücret zammında ayrım yapılabileceğini hükme bağlamıştır. 9. Hukuk Dairesi’ne göre “Belediyenin elektrik kısmında çalışan iki uzmanın gördükleri işin özelliği ve gösterdikleri başarı ve liyakat sebebiyle ve encümen kararıyla ücretlerinin yükseltildiği görülmektedir. Böylece davalı belediye, elektrik işletmesinde başkaca emsali olmayan iki işçinin ücretine zam yapmakla güttüğü amaç, işçiler arasında eşitsizlik yaratmak … olmayıp, daha ziyade başarılı iki uzman işçiyi işyerinde tutmak ve elektrik işletmesinin çalışmasını sürdürmektir126. Toplu iş sözleşmesinin bulunduğu işyerlerinde, taraf işçi sendikasına üye olan ya da dayanışma aidatı ödeyenler ile bunların dışında kalan işçiler arasında ücret farklılığı bulunması eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Burada farklılığın nedeni Sendikalar Kanununun 31. maddesinin dördüncü fıkrasıdır. Anılan madde sendikal verilmelidir.”, Çalışma ve Toplum, 2005/1, S. 4, s. 207-208; Aynı Yönde, Y9HD, 18.2.2003, 13208/1836, Legal İSGHD, C. 1, S. 3, s. 1075-1076. 125 Y9HD, 19.12.2002, 694/708, aynı yönde Y9HD, 6.10.2003, 3501/16308, Legal İSGHD, C. 2, S. 5, s. 253-254. 126 Y9HD, 30.3.1973, 37337/8164 ve Kutal’ın incelemesi, İHU, SenK. 19, N.1. 51 nedenlere dayalı ayrım yapılmasını, sendikaya üye olanlar ile olmayanlar arasında farklı işlem yapılmasını yasaklamaktadır. Ancak ücret, ikramiye, prim, ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümlerinin saklı olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, TSGLK 9. madde uyarınca toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçiler ile diğerleri arasında parasal konularda yaratılan farklılık eşit işlem yapma borcuna aykırılık oluşturmaz. Toplu iş sözleşmesi ile getirilen parasal haklardan yararlanmak isteyen işçiler, eşit işlem yapma borcuna dayalı olarak herhangi bir hak talebinde bulunamazlar. Bu işçiler taraf sendikaya üye olarak ya da dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanabilirler. Anılan olasılıkların yanı sıra TSGLK 11. madde uyarınca teşmil edilen bir toplu iş sözleşmesi bulunuyorsa, işçiler taraf sendikaya üye olma şartı ya da dayanışma aidatı ödeme zorunluluğu aranmaksızın bu sözleşmede yer alan parasal hakları talep edebilirler. 3. İş Sözleşmesinin Türü ve Eşit Davranma Borcu İş Kanunumuz yalnızca işçinin temel hakları ile ilgili konulardaki ayırımcılığı yasaklamamış, ayrıca sözleşmenin türünü de özel bir ayırımcılık yasağı olarak düzenlemiştir127. İş Kanununun 5/2. maddesi “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmünü içermektedir. Maddenin gerekçesinde bu düzenlemeyle ilgili olarak “Diğer yandan ülkemizde esnek istihdam türleri için belirli iş sözleşmesi türlerine ilişkin düzenlemeler getirilirken Avrupa Birliği çalışma müktesebatı da dikkate alınmış, bunlardan biri olarak maddede belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile tam ve kısmi süreli iş sözleşmelerine göre çalışmada ayırımı haklı kılan nedenler olmadıkça eşit davranılması kuralına da yer verilmiştir” ifadesi yer almaktadır. Sonuç olarak İş Kanununun 5. maddesinin ikinci 127 YENİSEY, Kübra, Doğan, İşverenin Sözleşmenin Feshinde Eşit Davranma Borcuna İlişkin İki Yargıtay Kararının Düşündürdükleri, Sicil, Haziran 2006, s. 60. 52 fıkrasının, sadece iş sözleşmesinin türüne dayalı olarak işverenin eşit işlem yapma borcu ile ilgili bir düzenleme getirdiği anlaşılmaktadır. İşverenin, işçiler arasında iş sözleşmesinin türünü esas alarak farklı işlem yapamayacağını genel bir kural olarak düzenleyen 5. maddenin yanı sıra İş Kanununun 12. ve 13. maddeleri de konuyla ilgili özel düzenlemeler içermektedirler. a. Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit İşlem Yapma Borcu Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler açısından işverenin eşit davranma borcunu düzenleyen 12. maddenin başlığı “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımının sınırları” dır. Maddenin ilk fıkrası “Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz” hükmünü içermektedir. Burada açıkça görüldüğü üzere madde, belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere her durumda eşit (aynı) davranılmasını değil, bu iki tür iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında “ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça” farklı davranılmasını yasaklamaktadır. Dolayısıyla, işveren belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında sadece “iş sözleşmesinin türüne dayalı” olarak ayrım yapamayacak, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçileri belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere oranla daha olumsuz olarak nitelendirilebilecek bir davranışa muhatap tutamayacaktır. Kanunun bu konudaki düzenlemesi, gerekçede belirtildiği gibi, Avrupa Birliği’nin 18 Mart 1999 tarihli çerçeve anlaşması göz önüne alınarak oluşturulmuştur.128 Gerekçesinde ise, öncelikle tarafların belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi yapma konusundaki özgürlüklerinin 158 sayılı ILO sözleşmesi129, AB müktesebatı ve özellikle 99/70 sayılı yönergesinde öngörülen sınırlamalara tabi tutulduğu belirtilmiştir. Bunun yanı sıra madde gerekçesinde “99/70 sayılı 128 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 550. “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme” 2.2.1986 tarihinde ILO tarafından kabul edilmiştir. Türkiye, sözleşmeyi 9 Haziran 1994 tarih ve 3999 sayılı kanunla kabul etmiş, bu kanun da 18 Haziran 1994 tarihli ve 21964 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 129 53 Yönergenin girişinde belirtildiği ve Türk Hukukunda yargı kararları ile de açıklandığı üzere iş ilişkilerinde asıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesidir” ifadesi yer almaktadır. Bu genel ifadeden sonra ise şu açıklama bulunmaktadır; “ Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin sosyal yönden, daha fazla korundukları bir gerçektir. Avrupa Birliği Konseyi’nin 99/70 sayılı Yönergesi130 ile yürürlüğe konulan sosyal tarafların çerçeve anlaşmasında bu anlaşmanın konusunun, belirli ve belirsiz iş sözleşmeleri arasında ayırım yapılmama ilkesinin uygulanması suretiyle belirli iş sözleşmelerinde daha iyi koşullarla istihdamı gerçekleştirmek olduğu belirtilmiştir. Bu ülke ve üye devletlerdeki uygulama şekilleri dikkate alınarak madde düzenlenmiştir.” İş Kanununun 12. maddesinin 2. fıkrasına göre işyerinde belirsiz süreli iş akdiyle çalışan işçiye bir zaman ölçütüne göre ücret ve paraya ilişkin bölünebilir bir menfaat sağlanmışsa belirli süreli sözleşmeye göre çalışan işçi de çalıştığı süreyle orantılı biçimde bu haktan yararlanacaktır. Sözgelimi, her yıl ödenen ikramiyeden belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi bir buçuk yıl sonra işten ayrıldığında nasıl orantısal olarak yararlanıyorsa, belirli süreli çalışan işçi de aynı şekilde orantısal yararlanacak ve sırf belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı için bir ayrıma tabi tutulmayacaktır131. Aynı şekilde, İşK. 12/II uyarınca belirli bir haktan yararlanmada işçinin kıdemine bakıldığında ve belirli süreli iş akdine göre çalışan işçinin bu haktan yararlanması söz konusu olduğunda, farklı kıdem uygulamasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, kıdem yönünden bir farklılık gözetilemeyecektir. Örneğin işçinin kıdeminin göz önünde tutulduğu kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde veya sözleşmeyle getirilen kıdeme bağlı diğer haklarda belirli süreli sözleşmelerle belirsiz süreliler arasında bir ayrım yapılmayacaktır. Her ne kadar, İşK. 12/II’ de ücret ve paraya ilişkin menfaatlerle kıdeme bağlı haklardan yararlanmada eşitlik ilkesi özel olarak düzenlenmişse de, işveren İşK. 12/I’ 130 28 Haziran 1999 tarihli “Belirli Süreli Çalışanlara İlişkin ETUC, UNICE ve CEEP Tarafından İmzalanan Çerçeve Anlaşmayla İlgili 99/70 Sayılı Direktif”. 131 EYRENCİ, TAŞKENT, ULUCAN; s. 52. 54 de yer alan genel ilke uyarınca diğer çalışma koşulları bakımından da belirli süreli sözleşmeyle çalışanlara eşit davranma borcuna aykırı işlem yapamaz132. İş Kanununun 12. maddesinin son fıkrasında aynı maddenin ilk iki fıkrasında sözü edilen emsal işçiden kimin anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur. Anılan fıkraya göre “Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır”. Emsal işçi tespit edilirken, öncelikle işçinin tecrübesi, bilgi düzeyi, yeterliliği vb. dikkate alınacaktır133.Eğer o işyerinde emsal işçi yoksa aynı işkolundaki emsal işçinin belirlenmesi aşamasında ise, öncelikli olarak işyerlerinin mali durumu, işyerlerindeki işçi sayısı, sipariş miktarları, işçi sayısı, sendikalaşma, toplu iş sözleşmesinin varlığı gibi kriterlere dayanarak karşılaştırmanın yapılması gerekir134. Madde gerekçesinde konu ile ilgili olarak şu açıklamalar yer almaktadır; “ Öncelikle işçiler salt belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmalarından dolayı maddede tanımlanan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Diğer yandan belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye bir zaman dilimine göre bölünebilir bir hak sağlanmışsa, aynı şekilde belirli süreli iş sözleşmesine göre iş gören işçi de çalıştığı süreye orantılı bu haktan yararlanabilecektir. Örneğin bir toplu iş sözleşmesi veya personel yönetmeliğinde, belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinde işçiye, ikramiye tarihinde işyerinde olmasa dahi çalıştığı süreye orantılı ikramiye ödeneceğinin kabul edilmesi halinde, bölünebilir bir hak olan ikramiyeden belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçinin de yararlandırılması gerekecek ve sözleşmenin sona erme tarihinden sonra verilecek ikramiyeyi bu işçi de çalıştığı süreye orantılı olarak alabilecektir. 132 SÜZEK, s. 207. GÜLER, Mikdat, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Legal İHSGHD 2005, C.5, S. 2, s.59. 134 ALPAGUT, Gülsevil, 4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Mercek, Ocak 2004, s. 88. 133 55 Belirli çalışma şartından yararlanmada işçinin kıdemine bakıldığında belirli süreli sözleşmeye göre çalışan işçinin de bu haktan yararlanması söz konusu olduğunda kıdem yönünden bir farklılık gözetilemeyecektir. Esasen İş Kanununda bu kuralın uygulandığı, hem kıdem tazminatı ve hem de yıllık ücreti izinlerde görülmektedir. Aynı esas sözleşme ile getirilen çalışma şartlarında da dikkate alınacaktır.” Ancak bir işyerinde ikramiye ödenmesi için, asgari belli bir yıl çalışmış olma koşulu aranıyorsa belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi de ancak bu kadar yıl çalışmış olması koşuluyla anılan ikramiyeyi talep edebilir. Örneğin işyerinde beş yılını dolduran işçilere verilen ikramiyeyi, üç yıllık belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmış olan bir diğer işçi işten ayrılırken orantılı olarak talep edemez. Öğretide işyerinde sürekli olarak çalışacağı düşünülen belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin belirli süreli işçilere oranla daha çok eğitim ve kendini geliştirme olanaklarından yararlandırılmasının eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağı, her olayın kendi özelliklerinin dikkat alınarak değerlendirme yapılması gerektiği ifade edilmiştir135. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, incelediği bir uyuşmazlıkta belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye diğer işçilere yapılan ücret zammının uygulanmamasını eşit işlem yapma borcuna aykırılık olarak değerlendirmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından süresinden önce feshedilmiştir. Davacı BK 325. madde uyarınca bakiye süreye ilişkin alacağı ile birlikte işyerinde diğer işçilere yapılan zammın kendisine uygulanmadığını ileri sürerek fark ücret alacağı da talep etmiştir. Yüksek mahkeme “… Diğer yandan aynı nitelikteki diğer personele verilen zamdan haklı bir neden yokken davacının yararlandırılmaması işverenin eşit işlem yapma borcuna da aykırı olur. Bu nedenle öncelikle diğer personele yapılan zam oranının gerekirse işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılarak saptanması ve davacının 135 ULUCAN, Devrim, 4857 Sayılı Kanuna Göre İş Sözleşmesi Türleri, Yeni İş Yasası Semineri, Haziran 2003, Çeşme, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Yayını, s. 48-51. 56 fark ücret alacağının buna göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir” ifadesi ile yerel mahkemenin kararını davacı lehine bozmuştur136. b. Tam ve Kısmi Süreli İş Sözleşmesi ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit Davranma Borcu İş Kanunu, kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanları korumak amacıyla belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi, bu sözleşmeyle çalışanlara da farklı işlem yapma yasağı getirmiştir137. Kısmi süreli çalışma örneğin haftanın sadece belirli günlerinde tam gün, haftanın her günü belirli süre, haftanın bir veya birkaç gününde belirli süre de yapılabilir138. İş Kanununun 13. maddesi, kısmi süreli çalışma ile ilgili olarak şu düzenlemeyi getirmektedir; “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzer işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır. İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmi süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmi süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.” Kısmi süreli işçilerin, tam süreli işçilere göre işyeriyle daha az bütünleşmiş olmaları nedeniyle ücretler, parasal çıkarlar ve izinler vs. bakımından işverenin 136 Y9HD, 8.5.2003, 24751/7822( Kazancı İçtihat Bankası). ULUCAN, İş Sözleşmesi Türleri, s. 56. 138 SÜZEK, s. 216. 137 57 ayrımcı nitelikte işlemlerine maruz kalmaları her zaman mümkündür139. Bu nedenle Avrupa Birliği’nin 6 Haziran 1997 tarihli çerçeve anlaşması, kısmi süreli işçilerin, çalışma koşulları bakımından, tam süreli emsal işçilere göre salt kısmi süreli çalışmaları nedeniyle daha az elverişli tarzda bir işleme tabi tutulamayacaklarını; bunun dışında “objektif nedenler” in varlığı halinde farklı bir işlemin istisnaen kabul edilebileceğini; ücretler konusunda da “prorata temporis ilkesi” uyarınca emsal işte, tam süreli işçiye göre çalıştığı süreye oranla ücret ödeneceğini öngörmektedir ki İş Kanunu hükümleri, bu Avrupa belgesine paralel bir düzenlemeden ibarettir. Maddenin gerekçesinde de 97/81 sayılı Avrupa Birliği direktifinin amaçları arasında kısmi süreli çalışan işçilere yönelik ayrımcılığı ortadan kaldırmanın bulunduğu ifade edilmiştir. Gerekçenin ilerleyen paragraflarında eşit davranma borcu ile ilgili geniş açıklamalarda bulunulmuştur. Buna göre, “Kısmi süreli çalışanlara yönelik ayrımcılığın kaldırılması hedef alınırken, tüm çalışma şartlarından yararlanmada tam süreli çalışanlarla eşit duruma getirilmeleri de düşünülemez, aksi halde tam bir eşitsizlik ortaya çıkar. Bu açıdan ayrımı haklı kılan nedenlerin bulunması durumunda, her iki türde sözleşmelerle çalışanlar arasında farklılıklar olması doğal karşılanacaktır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan bir işçi, işyerinde haftanın iki iş günü iş görmeyi üstlendiğinde bu çalışma düzeni itibariyle hafta tatili ücretine hak kazanamayacağı gibi, öğleden sonra çalışmaya başlayan işçinin, işverenin sabahları işe başlamak üzere tahsis ettiği servis aracından veya öğle yemeğinden yararlanması mümkün de değildir, bu durum bir ayrım yapıldığı anlamı da taşımaz. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi, bölünebilir haklardan, örneğin her yıl verilen yakacak yardımından çalıştığı süreye orantılı olarak yararlanacaktır. Örneğin işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saat olan tam süreli çalışan işçi yılda 60 milyon yakacak yardımı alıyorsa, haftada 15 saat kısmi süreli çalışan işçiye aynı yardım 20 milyon olarak ödenecektir. Buna karşılık bölünmeyen bir haktan, yararlanma şartları bulunduğunda, her iki türdeki sözleşmeler arasında bir farklılık söz konusu olmayacaktır. Örneğin belirsiz süreli ve kısmi süreli iş sözleşmelerinde bildirim süresi, tam süreliden farklı olamaz, gerek kanuni bildirim 139 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 549. 58 süreleri ve gerek sözleşmeyle belirlenen süreler her iki sözleşme türünde de aynı olabilir.” Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin iş sözleşmesi feshedildiğinde de kanunda iki saat olarak düzenlenmiş olan yeni iş arama izni aynen uygulanmalıdır. Bu konu ile ilgili olarak oranlama yapılamaz140. İş Kanununun 13. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımını veren düzenlemede yer alan “normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi” kavramının neyi ifade ettiği de gerekçede şu şekilde yer almaktadır; “Kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımı verilirken Yönerge hükümlerindeki ölçütler dikkate alındığı gibi, tam süreli iş sözleşmesi karşısında kısmi süreliden söz edebilmek için ‘önemli ölçüde daha az’ bir haftalık çalışma süresinin sözleşmede tespit edilmiş olması da aranmıştır. Örneğin işyerinde uygulanan tam süreli iş sözleşmesi için haftalık çalışma süresi 40 saat ise, kısmi süreli çalışma için 2-3 saat gibi daha az çalışma değil, hiç olmazsa tam sürenin üçte ikisinden daha az olan otuz saatin altındaki haftalık çalışma süresine göre istihdam edilen işçi kısmi süreli sözleşmeye göre istihdam edilen kimse olarak kabul edilecektir.” Görüldüğü üzere İş Kanununun 13. maddesinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ile tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça farklı işlem yapılması açıkça yasaklanmıştır. Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, tam süreli çalışan işçilerle kısmi süreli çalışan işçiler arasında çalışma koşullarının tam anlamıyla aynı olması beklenemez. Aksine böyle bir ayniyet sağlanması durumunda eşitsizliğin ortaya çıkacağı belirtilmiştir. Kısmi süreli çalışma kavramı sadece İş Kanunun 13. maddesinde düzenlenmiş olan iş sözleşmesi türünü karşılayacak şekilde anlaşılmamalıdır. Öğretide kısmi süreli iş sözleşmelerinin özel türleri olarak değerlendirilen başka (yan) işte çalışma, çağrı üzerine çalışma ve iş paylaşımı esasına göre çalışan işçilerin de tam süreli 140 ULUCAN, İş Sözleşmesi Türleri, s. 59. 59 işçilere göre esaslı bir nedene dayanmayan farklı işleme maruz kalmaları İş Kanununun 5. ve 13. maddeleri uyarınca yasaklanmış sayılmalıdır. Her ne kadar İş Kanununda açıkça düzenlenmemiş olsa da geçici işçilere karşı da sadece iş sözleşmesinin türü nedenine dayalı olarak farklı işlem yapılamaz. Hatta geçici iş ilişkisiyle çalışan işçiye karşı her iki işverenin de değişik konularda eşit işlem yapma borcu altında olduğu kabul edilmelidir. İş akdinin tarafı olan işveren işçiye ödeyeceği ücrette, işçiyi geçici olarak yanında çalıştıran işveren de işin yürütümünde yönetim hakkının kullanılmasında, bu işçiye haklı nedenler olmadıkça, sadece geçici iş ilişkisiyle çalışmasına dayalı olarak farklı işlem yapamazlar.141 Eski tarihli bir Yargıtay kararı, aynı işi yapan işçiler arasında geçici işçi ve daimi işçi pozisyonunda çalışmaya dayalı olarak farklı ücret ödenmesini eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Meslek edinilmiş iş aracılığı ile temin edilen işçilerin çalışma koşullarının düzenlenmesi ile ilgili olarak Avrupa Birliği bünyesinde bir direktif çalışması yapılmış ancak henüz sonuçlandırılmamıştır. Bu direktif taslağının 5. maddesi ayrımcılık yasağı ile ilgilidir. Buna göre cinsiyete, ırk veya etnik kökene, din, inanç, özürlülük, yaş ya da cinsel tercihe dayalı ayrımcılığın önlenmesine ilişkin mevzuat bu şekilde çalışan işçiler için de uygulanacaktır. 4. Sosyal Yardımlar ve İkramiyelerde Eşit Davranma Borcu İşverenin, toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesi ile kararlaştırılmamış, tek taraflı iradesi ile işçilere sağladığı sosyal yardımlarda da eşit davranma borcuna uygun davranması gerekmektedir. Bu nitelikteki ödemeler bir kez yapılsa dahi işveren aynı durumda bulunan işçilere aynı sosyal yardımı yapmakla yükümlüdür. Bu yardımların, belirli koşulların gerçekleşmesi ile işyeri uygulamasına dönüştüğü durumlarda da işveren yine eşit davranma borcu altındadır142. Öğretide işverenin tamamen sosyal ve insani düşünceler doğrultusunda “yardım” amacıyla bir veya birkaç işçine zam yapmasının, aynı koşullara sahip bir 141 142 SÜZEK, s. 235, YILDIZ, s. 232. SÜZEK, s. 365, ERTÜRK, s. 107, YILDIZ, s. 235. 60 başka işçiye bu zam oranının kendisine de uygulanmasını isteme hakkı vermediği ifade edilmiştir. Aynı görüş uyarınca işveren tarafından yardım amacıyla yapılan bir zam, zammın yapılmasına neden olan durumun aynı zamanda zammın (yardımın) koşulu olması halinde, diğer işçiler tarafından bu koşulun kendi şahıslarında da gerçekleşmesi halinde talep edilebilecektir. Anılan görüş bu konuyu şu örnekte açıklamaya çalışmıştır. İşyerinde eşleri doğum yapan üç işçiye içinde bulundukları maddi zorluk nedeniyle yardım amacıyla zam yapmışsa bu işverenin yardım etme amacıyla yaptığı bir uygulamadır. Aynın koşulları taşıyan bir diğer işçisi eşi doğum yaptığında kendisine de söz konusu zammın (yardımın) yapılmasını talep edemez. Ancak işveren işçilerinin çocuklarının doğumunu anılan zam oranı için bir koşul olarak belirlemişse ancak bu takdirde diğer işçiler çocuklarının doğumu halinde bu zammın kendilerine de uygulanmasını talep edebilirler. Bu iki durum arasındaki fark ise ilkinde işverenin tamamen bireysel nitelikli ve kişisel duygulara dayanan bir uygulama yapmasına rağmen diğerinde kolektif nitelikte ve objektif ölçülere dayalı bir uygulama yapması olarak belirtilmiştir. İşveren, bu yardımların belli koşulları taşıyan işçilere yapılacağını belirleme hakkına sahiptir. Ancak bunu, anılan yardımı yapmadan önce veya en geç bu yardımı yaptığı anda işçilere bildirmeli ve anılan koşulları sağlamayan işçilerde geleceğe yönelik olarak, hukuken MK 2 kapsamında korunması mümkün olan bir beklenti yaratmaması gerekmektedir. İşverenin tek taraflı olarak belirlediği kurallara bağlı olarak bu sosyal ödemeleri yapması kendisini bağlar. Bu kurallara uymak zorunda olduğundan, bunlar işçi bakımından talep hakkı yaratırlar. Yeter ki işverenin önceden belirlediği kurallar çerçevesinde sosyal yardımların yapılması kolektif nitelik taşısın143. Öğretideki bir görüşe göre işçilere verilen sosyal yardımlar toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesine dayanıyorsa burada işverenin eşit işlem yapma borcu değil söz konusu iş hukuku kaynaklarının uygulanması vardır. Sosyal yardımların verilmesinde eşit davranma borcu ancak işverence tek taraflı olarak yapılan ikramiye, prim, çocuk 143 ERTÜRK, s. 108. 61 zammı gibi sosyal yardımlarda ortaya çıkmaktadır. İşveren, bu yardımları yaparken işçiler arasında yapacağı gruplandırmalarda objektif esaslara göre hareket etmeli, işçiler arasında keyfi ayrım yapmamalıdır144. Sosyal yardımların sağlanmasında işverenin yapacağı gruplandırmalarda da “ayrımcı” nitelik yaratan ölçütler esas alınmamalıdır. Örneğin sadece erkek işçilere çocuklarının doğumuna bağlı olarak bir aylık ücretleri tutarında yardım yapılacağı ya da sendika üyesi olmayanlara bu yardımın yapılacağı yönündeki bir bildirim ayrım yasaklarına aykırı olduğu için hukuken geçersizdir. Böyle bir durumda, işveren tarafından ayrım yaratıcı nitelikte bir ölçü esas alındığından bu uygulama sonucunda ayrımcılığa maruz kalan ve gerekli koşulları sağlayan işçiler, hem bu yardımın kendilerine de yapılmasını hem de ayrımcılık tazminatının talep edebileceklerdir. Ayrımın sendikal nedenle yapılması durumunda SK 31. maddedeki tazminatın ödenmesi gerekecektir. İşveren tarafından kişisel iradesine dayalı olarak ikramiye ödenmesi durumunda, bu ödemenin aynı grup içinde yer alan bütün işçilere ödenmesi eşit davranma borcunun bir gereğidir. Burada da grupların oluşturulmasında esas alınan ölçütlerin ayrımcılık yaratmaması gerekmektedir145. İşçilere ödenen ikramiyelerde eşit davranma borcuna uygun davranılması ile ilgili olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin feshin geçersizliğinin talep edildiği bir davada verdiği karar şu şekildedir: “…gerçekten, işçinin üzerine düşen borçları ifa etmesinin ve dağıtıldığı ana kadar yerini korumasının karşılığı bir ödül olan ikramiye çoğunlukla bir ödül düşüncesi dışında belirli vesilelerle verilmektedir. Örneğin, dini ve milli bayram, yılbaşı gibi özel günler sebebiyle ödenebilmektedir. Öte yandan, belli bir sürenin geçmesi sonucu da ödeme yapılmaktadır. Örneğin işçiyi işyerine bağlılığa özendirmek için yılın ikinci yarısında veya Nisan, Ağustos ve Aralık aylarında bölümler halinde ikramiye ödemesi toplu iş sözleşmeleri veya hizmet 144 ÇELİK, s. 179-180; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s. 135; TUNCAY, Sempozyum, s. 31. TUNCAY, s. 203, YÜKSEL, s. 203-204; TAŞKENT, s. 83-84, yazar ikramiyelerin ödenmesinde eşit davranması borcunun mutlak bir anlam taşıdığını ifade etmektedir. 145 62 sözleşmelerinde öngörülmektedir. İkramiye hakkının doğum şartları, sözleşmeye göre belirlenir. İkramiye, işçinin ücretinin eki olarak geniş anlamdaki ücretine dahil olduğu için, işverenin atıfetine bırakılmış bir bağışlama kabul edilemez. Bu nedenle işverenin objektif iyi niyet kurallarına ve hakkaniyete uygun hareket etmesi zorunludur. İşçinin ikramiye alması için gerekli süre çalışmasına ve ödeme için belirlenen tarihte ikramiyesinin ödenmesi İş Kanununun 32/V. maddesi hükmü gereğidir. İşveren, tüm işlemlerinde olduğu gibi ikramiye dağıtımında da, aynı durumdaki işçileri arasında farklı işlem yapamaz. Bu husus işverenin işçilere yardım ve gözetme borcuna, eşit işlem yapma ilkesine aykırı düşer. Ödenmesi gereken tarihten üç ay geçmesine rağmen ödenmeyen genel anlamda ücret olarak kabul edilen ikramiye için işçilerin bireysel kararlarına dayalı iş görme ediminden kaçınma eylemi yasadışı grev sayılamaz”146. İşverenin grev hakkının kullanılmasını engelleyecek nitelikte ikramiye ödemesi, örneğin greve katılan sendikasız işçilere ödemede bulunurken sendikalı işçilere ödemede bulunmaması da eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmaktadır. Tıpkı sosyal yardımlar gibi, işveren tarafından tek taraflı olarak ve işçilerden herhangi bir katkı alınmaksızın uygulanan iştiraksiz emeklilik sisteminde de işverenin eşit davranma yükümlülüğü bulunmaktadır147. 5. Çalışma ve Dinlenme Sürelerinin Düzenlenmesinde İşveren genel olarak işyerinde yürütülen işin dağıtımında, fazla çalışma, gece çalışması ve hafta tatilinde çalışma gibi konularda da aynı durumdaki işçilere eşit davranmalıdır. Söz konusu uygulamaların fazla ücret ödenmesi nedeniyle işçi yararına görülmesi de bu durumu değiştirmez. Aynı sonuç işçiye daha az verilmesi halinde de geçerlidir148. 146 Y9HD, 27.6.2005, 19436/22753; aynı yönde Y9HD, 9. 3.2005, 3551/7831 (Kazancı İçtihat Bankası). 147 GÜZEL, Ali/ ŞAHLANAN, Fevzi, Çalışanın Katkısı Olmaksızın İşverenin Kurduğu Emeklilik Sisteminde Eşit Davranma Yükümlülüğü, Prof. Dr. Devrim Ulucan’a Armağan, İstanbul 2008, s. 591. 148 TUNCAY, s. 161-162. 63 4857 sayılı İş Kanunu ile düzenlenen denkleştirme süresi ve telafi çalışmasının uygulanmasında da işçiler arasında eşitlik ilkesine uygun davranılmalı, keyfi işlem yapılmamalıdır. Yıllık ücretli izin hakkının kullanılması ile ilgili olarak Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği, 13. maddesi ile iş sözleşmesinin türüne dayalı olarak ayrım yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Buna göre “Kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi yararlanır ve farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar iş sözleşmeleri davam ettiği sürece her yıl için hak ettikleri izinleri, bir sonraki yıl izin süresi içine isabet eden kısmi süreli iş günlerinde çalışmayarak kullanır. Yukarıdaki esaslara göre izne hak kazanan kısmi süreli ya da çağrı üzerine çalışan işçilerle tam süreli çalışan işçiler arasında işçiler arasında yıllık izin süreleri ve izin ücretleri konularında bir ayrım yapılmaz.” Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinde açıkça düzenlenmemişse de, işveren yıllık ücretli izin hakkının kullanımında işçiler arasında ayrımcılık yasağına ve eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır. Çünkü eşit işlem yapma borcu ve ayrımcılık yasağı, AY 10. ve İşK 5. maddeleri uyarınca iş ilişkisinin kapsamına giren her durumda geçerlidir. III. İş İlişkisinin Sona Erdirilmesinde Eşit Davranma Borcu 1. Genel Olarak 1475 sayılı İş Kanunu döneminde Sendikalar Kanunun 31. maddesi dışında iş sözleşmelerinin feshinde ayrımcılık yasağı içeren bir düzenleme bulunmamaktaydı. Bu dönemde işveren mutlak ayrım yasaklarından birine dayalı olarak, örneğin işçinin cinsiyeti, hamilelik durumu ya da ırkı nedeniyle iş sözleşmesini feshetmişse, işçi de 64 işverenin kötüniyetini ispat etmişse yapılan fesih kötü niyetli fesih olarak değerlendirilmekte ve işçiye sadece kötü niyet tazminatı ödenmekteydi149. İşverenin sözleşmenin feshinde eşit davranma borcunun varlığı iş hukuku öğretisinde oldukça tartışmalıdır. Bir grup yazar sözleşmenin sona ermesinde işverenin eşit davranma borcundan bahsedilemeyeceğini, bu konuda işverenin sözleşme serbestisinin esas olduğunu belirtirken150, bazı yazarlar sözleşmenin feshinde eşit davranma borcunun mutlak bir anlam taşımadığının altını çizerek bu görüşü yumuşatmakta151, diğer bir grup yazar sözleşmenin feshinde de işverenin eşit davranma borcuna uymakla yükümlü olduğu görüşünü savunmaktadır152. İş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcu bulunmadığını ileri süren görüş, süreli (olağan) fesihte eşit davranma ilkesinin ancak toplu bir uygulamanın yapıldığı durumlarda söz konusu olabileceğini, oysa fesih işleminin muhatabının çoğunlukla tek bir kişi olduğunu, fesih hakkının kullanılmasının tamamen işverenin iradesine bırakılmış bir yenilik doğurucu hak olduğunu, bu nedenle de kullanılmasının herhangi bir koşula bağlı tutulamayacağını, ancak işveren tarafından fesih yetkisi önceden kendi tarafından sınırlanmışsa bu takdirde eşit davranma borcunun sınırlı olarak gündeme gelebileceğini ifade etmişlerdir. Bu görüşe göre haklı nedenle derhal fesih (olağanüstü fesih) durumunda ise işverenin bu hakkı kullanıp kullanmama konusunda serbest olduğu, hatta birçok işçi arasında aynı nedene dayalı olan haklı nedenle fesih hakkının kullanılması konusunda dahi işverenin pek çok farklı ölçüte göre değerlendirme yapabileceği söylenmiştir. Örneğin haklı derhal feshe olanak tanıyan bir davranışı gerçekleştiren birkaç işçi arasında işveren, işçinin kıdemi, daha 149 1475 sayılı İş Kanunu dönemi ile ilgili olarak bkz. SÜZEK, Fesih Hakkı, s. 139; KAPLAN, Emine Tuncay Senyen, İşverenin Fesih Hakkı, Sınırları, Hüküm ve Sonuçları, Ankara 1987, s. 92, 98 vd. . 150 ÇELİK, s. 168-169, UŞAN, Fatih, İş Sözleşmesinin Feshinde İşverenin Eşit Davranma Borcu Var mıdır?, Legal İSGHD 2005, S. 8, s. 1624. 151 TAŞKENT, Savaş, İşverenin Yönetim Hakkı, s. 83; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 431; SÜMER, Haluk Hadi, İş Hukuku, 15.. Baskı,Konya 2010, s. 85. 152 TUNCAY, s. 213-21, SÜZEK, s. 366, ERTÜRK, s. 112; EKONOMİ, Münir, Ferdi İş Hukuku, İstanbul 1987, s. 157. 65 önce benzer davranışlarda bulunup bulunmadığı ya da o işçinin işten çıkarılmasının işyeri/işletme için etkilerini dikkate alarak bir karar verebilir153. İş sözleşmesinin feshinde eşit işlem yapma borcunun bulunduğunu ileri sürenler ise, eşit davranma ilkesinin keyfi ayrımları yasakladığını, işverenin fesih hakkını kullanırken haklı nedene dayanan ayrımlar yapabileceğini, bu durumun eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturmayacağını ifade etmiştir. Bu görüş uyarınca eşit davranma ilkesi süreli fesihten daha çok haklı nedenle derhal yapılan fesihlerde söz konusu olabilecektir. Haklı nedenle derhal yapılan fesihlerde, feshe yol açan haklı nedenin iş sözleşmesi sona erdirilecek kişiler arasında “keyfi ayrım” yaratacak şekilde kullanılmaması gerekmektedir. İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanırken eşit davranma borcuna uygun davranması gerektiğini savunan bu görüş uyarınca, yasa dışı grev nedeniyle iş sözleşmesi feshedilecek işçilerin seçiminde de işveren eşit davranma borcu altındadır. Bunun aksinin kabulü, işverenin yasa dışı greve katılmış olanlardan sadece sendikalı işçileri işten çıkarması buna karşılık yasadışı greve katılmış olmasına rağmen sendika üyesi olmayan diğer işlerin çalıştırılmaya devam edilmesi, böylece hem eşitlik ilkesinin hem de sendikal özgürlüklerin ihlal edilmesi sonucunu doğurabilecektir. Dolaysıyla işveren yasa dışı greve katılan işçilerden bazılarının iş sözleşmelerini feshederken diğer bazılarını çalıştırmaya devam ediyorsa, bu kararı ayrımcı bir ölçüte dayanmıyor ve işveren tarafından haklı bir gerekçeyle açıklanabiliyorsa, yapılan 154 değerlendirilemezler fesihler eşit davranma ilkesine aykırı olarak . 2. Fesih Türlerine Göre İş sözleşmesi, bu sözleşmedeki edimlerden olan iş görme ve ücret ödemenin devamlılığı dikkate alındığında sürekli bir borç ilişkisi niteliğindedir155. Sürekli borç ilişkileri taraflar arasında geçici değil, ileride de devam edecek bir bağlılık 153 YILDIZ, s. 249. TUNCAY, s. 213; YILDIZ, s. 251. 155 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 257; SÜZEK, s. 220; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s. 57; DEMİRCİOĞLU/CENTEL, s. 79. 154 66 yarattıklarından, ekonomik çıkarların düzenlenmesi açısından istikrar sağlamaktadır. Ancak sürekli bir borç ilişkisinin tarafı olmak, kişisel özgürlüklerden vazgeçme anlamına da gelmemelidir. Taraflar, istikrar ile kişisel özgürlükler arasındaki bu dengeyi, ilişki için belirli bir süre kararlaştırarak sağlayabilecektir. Borç ilişkisinin belirsiz süreli kurulması halinde ise bu denge kanun koyucunun belirsiz süreli sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin vazettiği hükümlerle kurulmaya çalışılacaktır. Sürekli borç ilişkilerinin taraflarca sona erdirilmesi, tarafların anlaşması ya da fesih ile mümkün olabilir. İş sözleşmesi de sürekli bir borç ilişkisi niteliğini taşıdığından ikale veya iş sözleşmesinin feshi ile taraflarca sonlandırılabilir. Bozucu yenilik doğuran bir irade beyanı olan fesih, iş sözleşmesine ilişkin haklı nedenle (olağanüstü) feshi ya da süreli (olağan) fesih olarak iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Haklı nedenle fesih, taraflardan birine belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal sona erdirebilme imkanını veren fesih türüdür. Türk İş Hukukunda bu kurum işçi açısından İşK. m. 24’de, işveren açısından ise m. 25’de düzenlenmektedir. Fesih beyanın muhataba varma anından itibaren, haklı nedenle fesih hüküm ve sonuçlarını doğurur. Süreli (olağan) fesih ise (kural olarak) tarafların hiçbir nedene gerek duymadan, kanunca belirlenmiş önellere uymak suretiyle iş ilişkisini sonlandırmalarıdır. İş hukukunda bu hakkın sınırlarını iş güvencesi düzenlemeleri ve fesih hakkının kötüye kullanılması çizmektedir. İş güvencesi kapsamındaki işçilerin sözleşmelerinin süreli feshi için ise İşK. m.18 uyarınca işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşK. m. 21’e göre, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiği hallerde, işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda kalacaktır. Tüm bu fesih halleri ile ilgili olarak, işverenin sözleşmenin feshinde eşit davranma borcundan söz edebilmek için kolektif nitelikli bir feshin söz konusu olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle bireysel ilişki çerçevesinde tek bir işçiye 67 ilişkin bir sorun doğmuş ve bu işçinin iş sözleşmesi işveren tarından feshedilmişse artık, burada eşit davranma borcundan bahsedilemez156. a. Süreli Fesih Hakkının Kullanılması Bakımından Eşit Davranma Borcu aa. İş Güvencesi Kapsamındaki İşçiler Bakımından İş güvencesinin amacı işverenin süreli fesih hakkının sınırlandırılmasıdır157. İşveren iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin feshini geçerli bir sebebe dayandırmak zorundadır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiasıyla fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilecektir. Mahkeme, geçerli neden gösterilmediğini veya gösterilen nedenin geçerli olmadığını tespit ettiği takdirde feshin geçersizliği yönünde karar verecektir158. Kanun koyucu iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshini düzenlerken, bu geçerli nedenlerin işçinin yeterliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanabileceğini belirtmiştir. Bu hususta geçerli nedenler için, işçinin şahsına ilişkin geçerli neden ile işçinin şahsına ilişkin olmayan geçerli nedenler ayırımına gidilebilir. İşK.m. 18/III/d uyarınca ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler, iş güvencesi kapsamındaki işçilerin sözleşmelerinin feshi için geçerli neden oluşturmaz. Ayrıca sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak ve işyeri sendika temsilciliği, aynı fıkra hükmü gereğince geçerli neden oluşturmayacaktır. 156 BAYSAL, s. 77; ERTÜRK, s. 110. İş güvencesi sistemi hukukumuza 15.3.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4773 sayılı Kanun ile dahil olmuştur. Bu Kanunun hemen akabinde 22.05.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu çıkarılmış, iş güvencesi kurumuna yeni Kanunun 18 ile 21. maddelerinde yer verilmiştir. 158 Feshin usulü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. SARIBAY, Gizem, Türk İş Hukukunda İş Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe İtiraz ve Feshe İtirazın Sonuçları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2007, s. 81 vd. 157 68 İşçinin şahsına ilişkin, yani işçinin davranışından veya yeterliliğinden kaynaklanan bir geçerli nedenin mevcut olması durumda, eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımlarının uygulanabilmesi sadece işçinin iş sözleşmesinin feshinin işverenin ortaya koyduğu sebebe değil, ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenlere ya da sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak, işyeri sendika temsilciliği yapmak gibi sendikal ayrımcılığa dayandığını ispatlaması halinde söz konusu olabilecektir. Örneğin işyerinde aynı durumda bulunan ve geçerli neden olduğu varsayılan aynı kusurlu davranışı sergileyen bir grup işçi mevcut olduğu halde, içlerinden sadece kadın olanların veya sendika üyesi olanların sözleşmelerinin feshedildiği, işçi tarafından ortaya konmuş ise artık burada geçerli bir fesih sebebinden bahsedilemez159. Ancak işverenin aynı geçerli sebebin söz konusu olduğu işçilerden bir kısmının sözleşmesini feshederken diğerlerininkini feshetmemesinin haklı bir gerekçesi mevcut ise, artık burada bir ayrımcılık söz konusu olmaz. Bazı işçilerin geçerli fesih nedeni olan davranışı diğerlerinden daha fazla tekrar etmiş olması bahsi geçen haklı gerekçeye örnek olarak verilebilir. İşçinin şahsından kaynaklanmayan, kanundaki ifadeyle işletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle işveren tarafından iş sözleşmesi feshediliyor ise eşit davranma borcunun uygulanışı daha sorunlu gözükmektedir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihler, genellikle birden çok işçiyi ilgilendiren, kolektif nitelikteki fesihlerdir. İşverenin işçilerden belirli bir miktarının sözleşmesini feshedebilmek için geçerli bir nedeni elinde bulundurduğu durumlarda sözleşmesi feshedilecek işçi veya işçiler, işveren tarafından belirlenmek zorundadır. İşverenin bu seçimde ne derece özgür olduğu iş güvencesi konusunun temel problemlerinden birini oluşturmaktadır160. 159 İşverenin bu konuda takdir yetkisi olduğu ancak bunu keyfi olarak kullanamayacağı yönünde bkz. YENİSEY, Fesihte Eşit Davranma Borcu, s. 62. 160 BAYSAL, s. 80. 69 bb. İş Güvencesi Kapsamında Olmayan İşçiler Bakımından İş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmeleri, işveren tarafından İşK. m. 17’de gösterilen usule uymak şartıyla serbestçe feshedilebilir. İşveren sadece m. 17’de gösterilen ihbar önelini tanımak veya bu süreye ilişkin ücreti işçiye peşin ödemek ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatını ödemekle yükümlü olacaktır. Başka bir şekilde ifade edecek olursak, işçi iş güvencesi kapsamı dışındaysa, işveren kanunda belirtilen gerekleri yerine getirmek şartıyla nedensiz fesih olanağına sahiptir. Ancak burada da işverenin fesih hakkını kullanması hakkın kötüye kullanılması yasağına ve ayrımcılık yasaklarına aykırı nitelikte olmamalıdır161. Hakkın kötüye kullanılması yasağı MK. m. 2/II’de düzenlenmiştir. Bu fıkra uyarınca, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacaktır. Hakkın kötüye kullanılması, haksız fiilden bir hakka dayanması noktasında ayrılmaktadır. Hakkını kötüye kullanan davacının talebi, davalının ise defi ve itirazları göz önüne alınmayacaktır, bir başka ifadeyle hakkını kötüye kullanan kimse hukukun koruma şemsiyesinden yararlanamayacaktır. Ancak fesih bozucu yenilik doğurucu bir hak olması ve muhataba varmakla tüm hüküm ve sonuçlarını doğurması nedeniyle hakkın kötüye kullanılmasına bağlanan genel yaptırım burada işlev görmemektedir. Bu durumda, iş sözleşmesinde fesih hakkının kötüye kullanımına ilişkin olan ve İşK.m. 17’de bulunan özel yaptırım devreye girmektedir162. Bu maddenin altıncı fıkrası uyarınca iş güvencesinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmelerinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda, işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenmesi gerekmektedir. Çoğu zaman İşK m. 5’de düzenlenen eşit davranma borcuna aykırılık, fesih hakkının kötüye kullanılması anlamına gelecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, eşit davranma borcuna aykırılığın kötüniyet olmadan da ortaya çıkabileceğidir163. 161 TUNCAY, s. 216; aksi yönde bkz. TUNÇOMAĞ/CENTEL, s. 137; Feshin ayrımcılık yasaklarına aykırı olmayacağı fakat genel anlamda eşit davranma borcuna aykırı olabileceği yönünde bkz. YENİSEY, Fesihte Eşit Davranma Borcu, s. 64. 162 Yürürlükten kalkmış bulunan 1475 sayılı Kanunda aynı husus m.13/c’de düzenlenmişti. 163 YENİSEY, Metodoloji, s. 984. 70 b. Haklı Nedenle Fesih Hakkının Kullanılması Bakımından Eşit Davranma Borcu Haklı nedenle fesih, belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerinin derhal sona ermesini sağlayan bozucu yenilik doğurucu bir hukuki işlemdir. İş Kanununun 24. ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı nedenle fesih için sözleşme ilişkisinin devamının taraflardan birinden dürüstlük kuralı uyarınca beklenememesi gerekmektedir. İş sözleşmesinin haklı nedenle feshinde, haklı neden oluşturan olayın gerçekleşmesi halinde kural olarak işveren, iş sözleşmesini feshedip etmemekte serbesttir. İş sözleşmesinin işveren tarafından haklı feshinde temel olan noktanın, iş ilişkisine devam etmenin işverenden beklenemez hale gelmesi olduğu kabul edilirse, işveren bu konularda kendisi karar verebilecektir. Ancak işverenin bu serbesti dahilinde yaptığı fesih, eşit davranma borcunu ihlal etmemelidir164; aksi takdirde fesih haksız fesih haline gelecektir. Yargıtay haklı nedenle derhal fesih hakkının kullanılmasına ilişkin olarak verdiği kararlarda işverenin genel anlamda eşit davranma borcuna uygun davranması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Yüksek mahkeme’nin bu yöndeki kararına göre “Davacı, davalıya ait bankada operasyon yönetmeni olarak görev yapmıştır. Aynı şubede pazarlama yetkilisi olarak çalışan S.A.’nın yapmış olduğu usulsüz bankacılık işlemleri sebebiyle bankanın zarara uğratıldığı ve davacının da … denetim görevini yapmadığı ileri sürülerek…iş sözleşmesi feshedilmiştir… Öte yandan, şube müdürünün bankadaki işlemlerden birinci derecede sorumlu olduğu belirtildiği halde, aynı karar doğrultusunda şube müdürü hakkında ihtar cezası uygulandığı görülmektedir…adı geçen şahsın usulsüz işlemlerinden sorumluluk birinci derecede şube müdürüne ait olmalıdır. Nitekim bu husus müfettiş raporu ile disiplin kurulu kararında da belirtilmiştir. Buna rağmen şube müdürü, uyarı cezası ile cezalandırılmış ve olayda daha az sorumluluğu olan davacı işçinin iş sözleşmesi feshedilmiştir. Bu şekilde davalı işveren, işçiye karşı eşit işlem yapma borcuna aykırı 164 BAYSAL, s. 85; YILDIZ, s. 250; SÜZEK, s. 409-410. 71 davranmıştır. Böyle olunca feshin haklı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir165. Yüksek Mahkeme’nin bu yöndeki bir diğer kararı uyarınca da “Ceza mahkemesi kararının gerekçesinde kavganın şahsi davacı N.S tarafından başlatıldığı… tarafların karşılıklı olarak birbirlerini darp ettikleri anlaşılmaktadır… Ceza kararında olayı başlattığı kabul edilen N.S’nin bu olay sebebiyle iş akdinin feshedilmediği ileri sürülmüştür. Davacının kaşını yaralama fiilini ika eden N. S’nin hizmet akdi bu olay nedeniyle feshedilmeyerek eşit işlem borcuna aykırı davranıldığı gibi dokuz yıl kıdemi bulunan davacının diğer işçiye sataştığı da kanıtlanamadığından ihbar ve kıdem tazminatı alacak miktarları belirlenerek istekler hüküm altına alınmalıdır166. İşverenin haklı nedenle feshi halinde ayrımcılık yasaklarına uygun hareket etmesi gerekir. İşverence haklı fesih hallerinde, iş ilişkisinin işveren açısından devam edilmesi beklenilemeyecek olduğunun kabulünden hareketle, işverenin haklı nedenle fesihlerde geniş anlamda eşit davranma borcuna riayet etmekle de yükümlü olduğu kabul edilmelidir. Çünkü işverenin birden fazla işçiye ilişkin bir haklı neden söz konusu olduğunda, birinin veya bir kısmının iş sözleşmelerini feshederken, diğerlerinin iş sözleşmelerini feshetmemesi işveren açısından iş ilişkisinin devam edilebilir olduğunu göstermekte ve bu durumda kendi beyanıyla çelişmektedir. Bu durumun istisnası ise işverenin eşit davranmamasını mazur gösteren haklı bir gerekçesinin olmasıdır. Örneğin işveren işyerinde kavgaya karışan iki işçiden birinin sözleşmesini haklı nedenle feshederken, çok daha uzun süredir iş ilişkisinin sürdüğü ve güven ilişkisinin çok daha kuvvetli olduğu diğer işçi ile iş ilişkisini devam ettirebilmelidir. Genel anlamda eşit davranma borcunun ihlali haklı nedenle fesihte çoğu zaman hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacaktır. İşçilerin kavgaya karıştığı örnekteki 165 Y9HD, 1.2. 2005, 7540/2732, İSGHD, S. 7, s. 1366-1368. Y9HD, 4.11.2004, 8413/24957 ve UŞAN’ın incelemesi, Legal İSGHD,S. 8, s. 1624-1632; YENİSEY Fesihte Eşit Davranma, s. 60 vd.; Yargıtay’ın aynı yöndeki diğer bir kararı için bkz. Y9HD, 25.4.2005, 11204/14365, İHSGHD, S. 7, s. 1307-1309 ve kararın incelemesi, YENİSEY, Fesihte Eşit Davranma, s. 60 vd. 166 72 durum, bir takım işçilerin iş sözleşmesine rahatlıkla son verebilmek amacıyla işveren tarafından planlanmış veya ortaya çıkmasına katkıda bulunulmuş ise, artık işverenin kavgaya karışan işçilerin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme ihtimali kalmayacaktır167. Bunun dışında birçok sayıda işçinin katıldığı yasa dışı bir grevde, işveren farklı davranmayı gerektiren haklı bir nedeni olmadıkça, greve katılan işçilerden sadece birkaçının iş sözleşmesini feshedip, diğerleri ile olan iş ilişkisine devam etmesi hukuk düzeni tarafından korunmamalıdır168. Yargıtay eşit davranma borcunu mevzuatta düzenlenmediği 1475 sayılı İş Kanunu dönemindeki çeşitli kararlarında da, işverenin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinde eşit davranma borcuna uyması gerekip gerekmediğini tartışmıştır. Yargıtay bu kararlarında, çoğunlukla işverenin haklı nedenle fesih yoluna başvururken eşit davranma borcuna uygun davranmakla yükümlü olduğu sonucuna ulaşmıştır. Örneğin Yüksek Mahkeme 1.11.1999 tarihli bir kararında, birden çok işçinin imzaladıkları bir dilekçeyle bölge müdürlüğüne şikayette bulundukları bir olayda, böyle bir şikayetin hakaret içermedikçe haklı fesih nedeni oluşturmayacağı ve haklı neden oluşturacak nitelikte olsa dahi işverenin dilekçeyi imzalayan işçilerin tamamının işlerine son vermeyip sadece davacı işçinin sözleşmesini feshetmesinin eşit davranma borcuna aykırı olacağına karar vermiştir. Mahkemeye göre davacı işçinin bu konuda öncülük ettiğine ilişkin bir kanıt da, davalı işveren tarafından ortaya konulamamıştır. Davacının isminin dava dilekçesinde en üstte yer alması da öncülük ettiği anlamına gelmemektedir. Bahsi geçen karar, Yargıtay’ın işvereni tüm işçilerin iş sözleşmesini feshetmeye mecbur kıldığı iddiasıyla eleştirilmiştir169. Yargıtay başka bir kararında ise, işveren iki kez uyarmasına rağmen bıyıklarını kesmeyen işçinin sözleşmesini, 1475 sayılı Kanunun 17/II/g hükmü uyarınca haklı nedenle feshettiği bir olayda, aynı işte çalıştırılan başka bir bıyıklı bir işçinin sözleşmesinin devam etmesi dolayısıyla, feshin eşit davranma borcuna aykırı ve bu nedenle haksız olduğu sonucuna ulaşmıştır170. 167 UŞAN, s. 1630. BAYSAL, s. 86. 169 UŞAN, s. 1631. 170 Y9HD, 6. 3. 2003, E. 2002/15937, K. 2003/3176 (www.kazanci.com.tr). 168 73 Yüksek Mahkemenin bir başka kararında ise işyerinde çıkan bir tartışmada amirin görevini yerine getirmeyen işçiye “sen adam değilsin” şeklindeki hitabı sonrası işçinin amire fiili saldırısı ve amirini yaralaması tartışılmıştır. Yerel mahkeme kavga olayının diğer tarafı olan amir hakkında bir işlem yapılmamış olmasının, eşit davranma borcuna aykırılık yarattığından hareketle feshin geçersiz olduğu sonucuna ulaşmıştır. Yerel mahkemenin kararının davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay, amirin sarf ettiği söz ile davacının eylemi arasında açık bir oransızlık olması nedeniyle, olayın diğer tarafı olan amirin sözleşmesinin feshedilmemesinin, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerliliğini etkilemeyeceği sonucuna varmıştır ve yerel mahkemenin kararını bozmuştur171. c. İş Güvencesi Sisteminde Sosyal Seçim Uygulaması Sosyal seçim, işletme gereklerinden kaynaklanan fesihlerde sosyal olarak zayıf olanın korunması amacıyla, işverenin işten çıkarılacak işçileri belirli kriterler vasıtasıyla seçim yükümlülüğü olarak tanımlanmıştır172. Alman Hukukunda işletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, işveren, kanun koyucunun öngördüğü sosyal seçim kriterlerine uygun davranmak zorundadır. Burada söz konusu olan durumun dar ve teknik anlamda eşit davranma ilkesinin uygulanması olduğu söylenebilir173. Sosyal seçim kriterleri ismi verilen bu kriterlere uygun davranılmaması durumunda Alman Feshe Karşı Koruma Kanununun 1. maddesinin 3. fıkrası uyarınca fesih geçersiz olacaktır. Sosyal seçim kriterlerinin neler olduğu da fıkrada açıkça sayılmıştır. İşverenin dikkate alması gereken sosyal seçim kriterleri, işçinin kıdemi, yaşı, geçindirme yükümlülükleri ve özürlülük durumudur. Yine aynı fıkra uyarınca eğer yetenekleri, bilgisi, verimi veya işyeri personel yapısında dengenin korunması açısından bir işçinin işyerinde kalmasında, işyerinin haklı bir menfaati varsa, bu işçi, sosyal seçime tabi olacakların dışında 171 Y9HD. , 8. 5. 2007, E. 2007/6364, K. 2007/14593(www.kazanci.com.tr). ALPAGUT, Gülsevil: İş Sözleşmesinin Feshinde Sosyal Seçim Yükümlülüğü Var Mıdır?, Sicil, Aralık 2006, S. 4. s.99; YILDIZ, s. 243. 173 ENGİN, Murat, İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri ile Feshi, İstanbul 2003, s. 112. 172 74 bırakılabilecektir. Seçimin sosyal açıdan haksız olduğunu ispat yükü işçinin üzerindedir. Türk Hukukunda sosyal seçim konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle fesih hakkının kötüye kullanılması ve feshin keyfi olarak yapılması durumları dışında, işverenin işletme, işyeri veya işten kaynaklanan nedenlerle sözleşmeleri feshedilecek işçileri seçerken herhangi bir kısıtlamaya tabi olmayacağı, söze konu işçileri yönetim hakkı çerçevesinde serbestçe seçebileceği ileri sürülmektedir.174 Ancak İşK. m.5 ve m. 18/III dikkate alındığında, Türk Hukukunda feshe muhatap olacak işçilerin seçiminde bir sosyal seçim yükümlülüğü olmamakla birlikte, işverenin ayrım yasaklarını ve genel anlamda eşit davranma borcunu gözetmek zorunda olduğu açıktır. Yargıtay ise geçmiş yıllara ait çeşitli kararlarında, Almanya’daki sosyal seçime benzer bir sistemi kabul ederek, “sosyal seçim kriterleri” ve “objektif kriterler” şeklinde ifade edilen bir takım esaslara yer vermiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir kararında175 “davalı işverenin işten çıkarılacak işçileri seçmede özgür olduğu, davacının seçimde davalı işverenin keyfi davrandığını kanıtlayamadığı, feshin işyeri ve işletme gereklerine dayalı geçerli nedenle yapıldığı gerekçesi” ile işe iadenin reddine karar veren yerel mahkeme kararını bozmuş; olayda sosyal seçim kriterlerinin ve feshin son çare olması ilkesinin gözetilmesi gereğini dile getirmiştir. Yargıtay Dairesi 10. 4. 2006 tarihli kararında da benzer esasları kabul etmiştir176. Yargıtay’ın bu yaklaşımı Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu m. 1/III’te yer alan sosyal seçime ilişkin düzenleme ile paralellik göstermektedir. Yargıtay farklı tarihteki kararlarında da bu görüşünü tekrar etmiştir. Ancak Yüksek Mahkeme sosyal seçimden bahsederken, sadece kıdem, yaş, geçindirme yükümlülükleri ve özürlülük gibi sosyal seçim için geçerli objektif ölçütlere değil, aynı zamanda verimlilik, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen göstermeme gibi subjektif ölçütlere de yer vermiştir. 174 ÇELİK, Nuri, İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gerekleri Sebebiyle İş Sözleşmesinin İşverence Feshinde Eşit Davranma Borcu, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 4, s. 7. 175 Y9HD, 3.4.2006, E.2006/4878, K.2006/8253 (www.kazanci.com.tr). 176 BAYSAL, s. 81; Y9HD, 10.4.2006, E. 2006/5883, K. 2006/9359 (www. kazanci. com.tr) 75 Verimlilik, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen göstermeme gibi subjektif ölçütler, Alman hukuku açıklanırken değinildiği üzere sosyal seçim ölçütleri değil sosyal seçimin kapsamı konusundaki ayırt edici ölçütlerdir. Yargıtay’ın bahse konu kararlarında bu ölçütler hiçbir ayrıma gidilmeden sayılmış, bunların birbirleriyle olan ilişkilerine değinilmemiştir. Halbuki sosyal seçimin temel meselelerinden biri, sosyal seçim ölçütlerinin birbirleriyle olan ilişkileridir177. Örneğin, sosyal seçim yapılırken kıdemli işçi ile daha fazla insana bakma yükümlülüğüne sahip işçiden hangisinin işini kaybetmekten daha fazla etkileneceği, bunların arasında seçimin nasıl yapılacağı burada sorunun temelini oluşturmaktadır. Alman Hukukuna göre söz konusu sosyal seçim ölçütleri eşit değerdedir ve seçim sırasında yeteri ölçüde göz önüne alınmaları gerekmektedir. Nasıl bir değerlendirme sistemi izlenirse izlensin, sözleşmesi feshedilecek işçi sayısı çoğaldıkça, sosyal seçim içinden çıkılmaz bir hal alabilmektedir. Bu nedenle Alman kanun koyucusu Feshe Karşı Koruma Kanununun 1. maddesinin 4. fıkrasında toplu iş sözleşmesi, işyeri anlaşması veya bu nitelikteki bir düzenlemeyle sosyal seçim ölçütlerine benzeri bir değerlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin kolektif nitelikli bir kural belirlenmişse, mahkemenin işçilerin seçimini sadece yüzeysel bir denetlemeye tabi tutulabileceğini öngörmüştür178. Yargıtay’ın kararlarında belirtilen şekilde subjektif ve objektif birçok ölçütün sıralanması ve bunların birbirleriyle olan ilişkilerinin açıklanmaması halinde feshe muhatap olacak işçilerin isabetli bir şekilde belirlenmesi mümkün değildir179. Yargıtay’ın bahsedilen kararlarından sonraki bazı kararlarında sosyal seçim ölçütü ile birlikte objektif kriterlerden ya da sosyal seçimin yerine sadece objektif kriterlerden bahsedildiği görülmektedir. Ayrıca Yargıtay bu kararlarında sözleşmesi feshedilecek işçilerin seçimi için nelerin ölçüt olacağına değinmekten vazgeçmiştir. Yüksek mahkemenin yorumuna göre işveren sözleşmesi feshedilecek işçi veya işçilerin seçiminde objektif kriterlere uygun davranmamışsa, fesih için geçerli neden 177 ALPAGUT, Sosyal Seçim ,s. 102; BAYSAL, s. 81. 1.1.2004 tarihinde yapılan değişiklikten önce bu belirlenecek sistemin Feshe Karşı Koruma Kanununun sosyal seçim esaslarının dışına çıkmasına izin verilmiyordu. Değişiklikten sonra tarafların serbestçe kendi sosyal seçim sistemlerini oluşturabilmelerinin önü açılmıştır. 179 BAYSAL, s. 81. 178 76 bulunmadığı kabul edilecektir. Örneğin 14.5.2007 tarihli bir Yargıtay kararına180 konu olan olayda, özelleştirme sonucu devredilen bir şirkette personel fazlalığı meydana gelmesi sonucu kadro daraltılmasına gidilmiş, iki olan hukuk müşavirliği sayısı bire indirilmiş ve bu nedenle bir hukuk müşavirinin iş sözleşmesi feshedilmiştir. Yargıtay olayda, diğer noktaların yanında sözleşmesi feshedilecek işçinin seçimini de tartışmış, işten çıkarılacak olan hukuk müşaviri, objektif kriterler göz önünde bulundurularak seçilmiş ise feshin geçerli nedene dayandığının, aksi halde fesih için geçerli neden bulunmadığının kabul edilmesi gerektiğini belirterek, mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmamış olması nedeniyle yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yargıtay 5.12.2006 tarihli bir başka kararında da benzer bir sonuca ulaşmıştır. Yine özelleştirme kapsamındaki bir işletmede oluşan işgücü fazlalığı nedeniyle bazı işçilerin sözleşmeleri geçerli nedenle feshedilmiştir. Sözleşmesi feshedilen işçiler, işe iade talebiyle mahkemeye başvurmuş, yerel mahkeme davayı reddetmiştir. Yargıtay önüne gelen olayda, sözleşmesi feshedilecek işçiler belirlenirken emekliliğe hak kazanmış olanların seçilmesi ve bunların genel ve objektif uygulamaya tabi tutulmasının geçerli bir neden oluşturabileceğini kabul etmiş ancak somut olayda emekliliğe hak kazanmanın ölçüt olarak alınıp alınmadığının, alınmışsa bunun objektif ve genel bir uygulamaya tutulup tutulmadığının belirlenmesi ve buna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle eksik inceleme nedeniyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur181. Yargıtay “sosyal seçim” kararlarında da “objektif kriterler” kararlarında da sözleşmesi feshedilecek işçilerin seçimini, sürekli olarak feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesi ile bir arada incelemiştir. Halbuki işçilerin seçilmesi ile feshin son çare olması ilkesi birbirinden tamamen ayrı hususlardır.182 Türk Hukukunda, yukarıda belirtildiği gibi, işletme, işyeri veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesi feshedilen iş güvencesi kapsamındaki 180 işçilerin nasıl seçileceği konusunda, herhangi bir hüküm Y9HD, 14.05.2007, E.2007/9579, K. 2007714901 (www.kazanci.com.tr). BAYSAL, s. 82. 182 ULUCAN, Devrim, İş Güvencesi Kapsamında Sosyal Seçim Uygulaması ve Yargıtay’ın Yaklaşımı, Legal İHSGHD, C. 4, S. 14, s. 499. 181 77 bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle sosyal seçim yükümlülüğü kanunda öngörülmemiştir. Bu durumda hangi işçilerin feshe muhatap olacağının seçimi konusunda ayrımcılık yasaklarına ve genel anlamda eşit davranma borcuna riayet etmek, yani keyfi davranmamak kaydıyla, işveren serbestçe karar verebilecektir. Ancak kanunun öngördüklerinin dışında ayrıntılı bir sosyal seçim yükümlülüğünün, yargı kararıyla yaratılması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.183 Yargıtay’ın 2009 yılı kararlarında, işverenin işletmeden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini-sözleşmelerini geçerli feshi halinde feshe muhatap olacak işçilerin seçimi konusundaki anlayışını değiştirdiği görülmektedir. Yargıtay, 20.7.2009 tarihli bir kararında184 “… ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece, işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır” ifadesi ile işverene bu konuda serbesti tanımaktadır. Yargıtay kararın devam eden bölümünde bu serbestinin sınırlarını çizmektedir. Bahsi geçen kararda, “işten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu iş sözleşmesi ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunmasının tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir” denilerek işverenin kararının sözleşmesel bir düzenlemeye dayandığı veya işverenin bir seçim sistemi uyguladığını ileri sürdüğü hallerde kararın objektif ve genel olarak uygulanıp uygulanmadığının denetleneceği ifade edilmektedir. Yargıtay 6.7.2009 tarihli bir başka kararında ise185 aynı esasları tekrarlamakta, ayrıca burada ispat ile ilgili hususta da eski kararlarına nazaran farklı bir görüş bildirmektedir. Yargıtay’ın bu kararına göre “feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır”. Yargıtay söz 183 ALPAGUT, Sosyal Seçim, s. 104; BAYSAL, s. 83. Y9HD, 20.7.2009,E. 2009/2727, K. 2009/27272 (www.hukukturk.com). 185 Y9HD, 6.7.2009, E.2009/17950, K. 2009/19553, Legal İHSGHD, 2009, S. 23, s. 1108-1114; yine bu ifadeleri içeren bir karar için bkz, Y9HD, 23.3.2009, E.2008/34202, K. 2009/7718, Çalışma ve Toplum, S.22, s. 242-247. 184 78 konusu kararlarında işçilerin seçiminin denetimini “keyfilik” denetiminin bir parçası olarak ele almaktadır. Toplu iş sözleşmesi ile belirlenmiş olan seçim ölçütleri de bir Yargıtay kararında ele alınmaktadır. İş sözleşmesi feshedilen işçinin çalıştığı işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesindeki fesih sırası; gönüllü olarak ayrılmak isteyenler, SSK’dan emeklilik hakkını kazanmış olanlar ve işe son girenler olarak belirtilmiştir. Davacı ise kıdemli bir işçi olduğunu ve fesihte objektif ölçütlerin dikkate alınmadığını öne sürmüştür. Yargıtay, davacı işçinin iş sözleşmesinin ilgili hükmünün ve objektif ölçütlerin göz önünde bulundurulmadığı sonucuna vararak iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine hükmetmiştir186. d. İş Sözleşmesinin Feshinde Sendikal Nedenlere Dayalı Ayrımcılık İşverenlerin işçileri işten çıkarmalarındaki çeşitli nedenlerden birisi de sendikal nedenlerdir. Çalışma hayatında işçilerin, işverenler tarafından sendikaya üye olduğu için ya da sendikal faaliyette bulunduğu için işten çıkarılması sık rastlanan olaylardır187. Sendikal nedenlere dayalı olarak iş sözleşmesinin feshi Sendikalar Kanununun 31. ve İş Kanunun 5. ve 18/III, maddeleri ile yasaklanmıştır. Sendikal nedenle iş sözleşmesi feshedilen işçilerin durumları ile ilgili olarak da iş güvencesi kapsamı içindekiler ve dışındakiler olarak ikili bir ayrım yapılması gerekmektedir. Öğreti ve Yargıtay188, iş güvencesi kapsamı içindeki bir işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedilmesi durumunda, doğrudan Sendikalar Kanununun 31. maddesinde öngörülen sendikal tazminatı talep edemeyeceğini, sadece feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iadeyi isteyebileceğini kabul etmektedir189. 186 GÜZEL, Ali/ ERTAN, Emre, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Sosyal Seçim Ölçütleri, Legal İSHGD, 2007, C. 4, S. 16, s. 1283. 187 SÜMER, Fesih, s. 8. 188 Y9HD, 7.10.2004, 21425/22545, Bu kararla ilgili olarak yapılmış olan bir karar incelemesi için bkz.SUBAŞI, İbrahim, İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Feshinde İş Güvencesi Tazminatı ile Sendikal Tazminat İlişkisi, Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, 2005/1,s.190. 189 ÇELİK, s. 396; Süzek, 490; YILDIZ, s. 267; BAKIRCI, Ayrımcılık Tazminatı, s. 120. 79 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi incelemiş olduğu bir uyuşmazlıkta “… 2821 sayılı yasanın 4773 sayılı yasa ile değişik 31. maddesine göre, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshinde doğrudan sendikal tazminatı talep edilmesi mümkün değildir. Gerçekten iş güvencesi kapsamında olan işçiler için anılan yasaya göre feshin geçersizliğinin tespitinin istenmesi gerekir. Davacı işçi bu yola gitmemiş doğrudan sendikal tazminat davası açmıştır. Çalışan işçi sayısı itibariyle işyerinin iş güvencesi kapsamında olduğu dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. 2821 sayılı yasanın 31. maddesine göre davacının sendikal tazminat istemesine olanak bulunmamaktadır. Anılan isteğin reddine karar verilmelidir…” ifadeleri ile davacı lehine sendikal tazminata hükmeden yerel mahkemenin kararını bozmuştur190. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi durumunda sadece iş güvencesi kapsamı dışında kalanlar sendikal tazminat talep edebileceklerdir. Sendikalar Kanununun 31. maddesinin son hali, işe iade davası açmak için gerekli olan hak düşürücü süreyi kaçıran, işe iade istemeyen ya da işveren tarafından işe başlatılmayan, ancak iş sözleşmesi sendikal nedenle feshedilmiş olan işçileri yeteri kadar korumadığı için eleştirilmiştir191. 190 Y9HD, 24.5.2005, 30766/19241, Çalışma ve Toplum, 2005/4, S.7, s. 222-223; aynı yönde, Y9HD, 21.3.2006, 4329/7138, Legal İSGHD, C.3, S.11, s. 975-976. 191 ÇELİK, s. 397; YENİSEY, Ayrımcılık Yasağı, s. 80; ÖZVERİ, Murat, Bireysel Sendika Özgürlüğünün Korunması, Sendikal Tazminat ve Yargı Kararları, Legal İSGHD, C.2, S.8, s. 1530. ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRILIĞIN İSPATI VE SONUÇLARI § 1. İspat Yükü 4857 sayılı İş Kanunundan önce öğretide, cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili olarak, bu alandaki uluslararası uygulamalar da göz önünde bulundurularak, ayrımcılık iddialarında ispat yükünün işverende olması gerektiği, işçinin, ilk bakışta ayrımcılığa maruz kaldığını ortaya koyan olguları mahkemeye sunması üzerine, işçinin ispat yükünün hafifletilmesini öngören bir ispat yükü sisteminin yasal olarak ayrıca ve açıkça düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir192. İş Kanunumuzun 5. maddesine göre, işverenin bu hükme aykırı hareket ettiğini iddia eden işçi, iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. Bu ispat yükü, iş güvencesine ilişkin İşK. m. 20’nin uygulanmasında ve işçinin bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyması durumunda ters çevrilecektir. İş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin feshi halinde işçi, geçerli bir sebep bulunmadığı ve iş sözleşmesinin feshinde ayrımcılık yasaklarına aykırı davranıldığı iddiasındaysa İşK. m. 20/II uyarınca işveren fesih için geçerli bir nedenin bulunduğunu ispat etmelidir. İşverenin geçerli bir sebebi olduğunu ispatlaması durumunda, işçi feshin aslında başka bir sebebe dayandığını iddia ediyorsa, bu iddiasını ispatlamak zorunda olacaktır. Örneğin, işyerinde iş güvencesi kapsamındaki bir kısım işçinin iş sözleşmeleri feshedilmiş ise işçilerin işe iade davası açmaları halinde işveren, iş sözleşmelerinin feshi için geçerli bir nedeni olduğunu ispatlayacaktır. İşverenin işletme gereklerinin belirli bir sayıda işçinin iş sözleşmelerinin feshini gerektirdiğini ispat etmiş olması, ancak işçinin iş sözleşmesi feshedilenlerin sadece kadınlar veya büyük bir kısmının kadınlar olduğunu bu 192 YILDIZ, s. 299; SÜRAL, Nürhan, Avrupa Topluluğunun Çalışma Yaşamında Kadın- Erkek Eşitliğine İlişkin Düzenlemeleri ve Türkiye, Ankara 2002, s.69; YÜKSEL, s. 376. 81 nedenle iş sözleşmesinin feshinin aslında başka bir gerekçeye dayandığını ve ayrımcılık yasaklarına aykırı davranıldığını iddia etmesi halinde, bu iddiasını genel hatlarıyla ortaya koyması gerekecektir. İşçi iddialarını genel hatlarıyla, kanun deyişiyle “bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde” ortaya koyduğu takdirde, ispat yükü tekrar işverene geçecek, işveren işçilerin seçiminin hukuka uygun kriterlere göre ve objektif yapıldığını ispatlamakla yükümlü olacaktır. İşveren böyle bir durumda, işçilerin seçiminin hukuka uygun kriterlere göre ve objektif yapıldığını ortaya koyamadığı takdirde fesih geçersiz kabul edilecektir193. Hukukumuzda yargıya taşınan ayrımcılık iddialarına baktığımızda cinsiyet ve sendikal nedenin çok yoğun olduğu, buna karşılık ırk, dil, renk, din, özürlülük ya da cinsel tercihe dayalı ayrımcılığa dayalı davaların ise genellikle açılmadığı görülmektedir. Buna ek olarak sendikal nedenler ya da cinsiyete dayalı ayrımcılık hallerinin de iş sözleşmesinin feshi durumunda dava konusu yapıldığı, bunun ötesinde iş ilişkisi devam ederken İş Kanununun 5. maddesinde düzenlenmiş olan ayrımcılık tazminatının rastlanılmamaktadır 194 somut olarak talep edildiği bir karara da . Yargıtay bir dönem kararlarında, iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin eşit davranma borcuna uygun davranıldığının ispat yükünü de işverenin üstünde bırakmaktaydı. Yüksek mahkeme, sosyal seçim uygulanması gerektiğinden bahseden bu kararlarında, işverenin sosyal seçim kuralları oluşturması ve bunları uygulaması gerektiğini tekrar etmekteydi. Taraflardan birini kanunda öngörülmemiş bir ispat yükümlülüğünün altına sokan bu kararlar bu dönemde doktrinde sıklıkla eleştirilmişti. Yargıtay’ın sosyal seçim görüşünden objektif kriterler görüşüne geçişinden sonra ispat yükü hususunda da değişiklikler olmuştur. Yüksek mahkemenin bu dönem kararlarında sözleşmesi feshedilecek işçilerin belirlenmesinde objektif kriterlere uyulup uyulmadığının mahkemece tespit edilmesinden bahsettiği ve sosyal seçimde tamamen işverene bu konuda yüklediği 193 BAYSAL, s. 93; ÇELİK, Nuri, İşyeri Gerekleri Sebebiyle İş Sözleşmesinin Feshinde İşverenin Geçerli Sebebi İspatlama ve Çıkarılacak İşçinin Seçiminde Objektif Davranma Yükümlülüğü, BATIDER, C. XXI, S. 2, Aralık 2007, s. 29. 194 YILDIZ, s. 300. 82 ispat yükünü hafiflettiği görülmektedir. Fakat Yargıtay bu anlayışından da vazgeçerek bu konudaki kararlarında daha isabetli bir yaklaşımla “işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden genel ispat kuralı gereği işçi bu durumu kanıtlamalıdır” ifadesine yer vermiştir195. Yukarıda belirtildiği üzere işçi, m. 5 hükümlerine aykırı davranıldığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyabiliyorsa, ispat yükü işverene geçecektir. İhlal ihtimalinin güçlü bir şekilde nasıl ortaya konulabileceği somut olaya göre değişiklik gösterecektir. Örneğin işyerinde işveren tarafından terfi ettirilen tüm işçilerin işveren ile aynı dine veya etnik gruba mensup olması halinde, uzun süredir terfi ettirilmeyen işçinin sadece bu durumu ve farklı bir etnik grup veya dinden olduğunu ispatlaması halinde, eşit davranma borcunun ihlalinin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösterilmiştir. Bu durumda işveren eşit davranma borcuna aykırı davranmadığını ispatlamakla yükümlü olacaktır. İşveren vekilinin kendisini yabancı düşmanı fikirlerle park yerini süpürmekle görevlendirdiğini düşünen bir işçi, ayrımcılık iddiasında söz konusu talimatın varlığını ve bu talimatta kendisine diğer işçilerden farklı davranıldığını ortaya koymakla kendisine düşen ispat yükünü yerine getirmiş olacaktır. İşçi İşK. m. 5/VII kapsamında sağlanan hafifletilmiş ispattan yararlanmak için, bir takım ispatlanması kolay ve genel hayat tecrübesine dayanarak bir ayrımcılığın varlığını muhtemel gösteren vakıaları ortaya koyacak, işveren bu durumda davranışının hukuka uygunluğunu ispatlamakla yükümlü olacaktır.196 § 2. Hukuki Sonuçları I. Geçersizlik Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca hukuka aykırı her türlü işlem geçersizdir (batıldır). Ayrımcılık yasakları, kişilerin insan hakları çerçevesinde korunan özellikleri ile örtüşmektedir. Bu değerler gerek uluslar arası gerek ulusal hukuk tarafından koruma altına alınmışlardır. Hukukumuz açısından Anayasa’nın 10. maddesiyle İş Kanunu’nun 5. maddesi işverene ayrımcılık yapma yasağı ve eşit 195 196 Y.9.HD., 6. 7. 2009, 2009/17950E., 2009/19553 K., Legal İHSGD, 2009, S. 23, s. 1112. BAYSAL, s. 94. 83 davranma borcunu yüklemektedir. Bu nedenle eşitlik ilkesine aykırı her türlü işlem geçersizlik yaptırımıyla karşı karşıyadır. Hukukumuzda 4857 sayılı İş Kanununda açıkça düzenleme yapılmadan önce de eşit davranma ilkesine aykırılığın Anayasa’nın 10. maddesi gereğince geçersiz sayılması gerektiği belirtilmiştir. Ancak burada hükümsüz sayılma için anılan hukuki işlemin henüz uygulanmamış olması gerektiği de ifade edilmiştir. Eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturan bir düzenlemenin ya da uygulamanın kısmi geçersizliğinin de mümkün olabileceği ileri sürülmüştür. Ayrıca işçi, eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturan bir durum nedeniyle dava yoluna başvurduğunda hem söz konusu hukuka aykırılığın tespitini hem de bu aykırılık olmasaydı hangi durumda bulunacak ise, örneğin kendisinin yapılan ücret zammının dışında bırakılmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğunu, bu zamdan yararlanması gerektiğini ileri sürerek, o duruma getirilmeyi talep edecektir197. II. Eda davası Bu dava ile işçinin, işveren eşit davranma borcuna aykırı davranmasaydı içinde bulunacağı duruma getirilmesi sağlanacaktır. Kuşkusuz dava eşit davranmaya değil, borca aykırı davranıldığı için yoksun kalınan şeyin istenmesine yönelik bir dava olacaktır. Eski tarihli bir Yargıtay kararında, geçici işçi sayıldığı için daimi işçilere ödenen çocuk zammı ve doğum yardımının kendisine ödenmemesini dava konusu yapan bir işçi ile ilgili olarak, bu durumun Anayasa’da hükme bağlanmış olan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, bu nedenle de anılan ödemelerin davacıya da yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır198. Öğretide bir kısım yazarlar eda davasına en çok ücret, sosyal yardım gibi işverenin bir şeyler vermesinin söz konusu olduğu parasal konularda başvurabileceği, buna karşılık, işverenin yönetim hakkına ilişkin konularda başvurulamayacağı görüşündedirler. Eda davasının en çok ücret, ikramiye ve diğer sosyal yardımlarda eşit davranma ilkesine aykırılık halinde uygulanabileceği görüşü doğru ise de, 197 198 YILDIZ s., 320; TUNCAY, s. 234; YÜKSEL, s. 344- 348. TUNCAY, s.220, Y.9. HD, 26.9.1968, 9127/11140,dn 7’den naklen. 84 yönetim hakkına ilişkin konularda uygulanamayacağı iddiasının doğru olduğu söylenemez. Çünkü, eda davalarının konusunda bir şeyin verilmesi yahut ödenmesine mahkumiyet kadar, bir şeyin yapılmasına veya yapılmamasına mahkumiyet de girer. O halde, böyle bir dava ile işveren pekala bir şeyi vermeye veya yapmaya olduğu kadar bir şeyi yapmaktan kaçınmaya da mahkum edilebilir199. Her ne kadar teorik olarak, eda davası ile işverenin bir şey yapmaya ya da yapmamaya zorlanabileceği ileri sürülebilirse de uygulamada bu yolun işletilebilmesi mümkün değildir. Bir örnek üzerinden açıklamak gerekirse, işçi, gereken objektif koşulları taşımasına rağmen cinsiyeti ya da rengi nedeniyle bir üst yönetici pozisyona getirilmediğini, bunun da ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturduğu, davacının daha üst yönetici pozisyonuna getirilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu belirtilecektir. Ancak davacı, bu karara dayalı olarak kendisinin yöneticilik pozisyonunda görevlendirilmesini talep ettiğinde, işveren tarafından bu yapma edimi yerine getirilmezse, bu kararın aynen ifasını sağlayabilecek hukuki bir düzenleme bulunmamaktadır200. III. İş Görmekten Kaçınma Öğretide, eşit davranma borcuna aykırılık hallerinde işçinin başvurabileceği bir diğer yol olarak iş görmekten kaçınma hakkı olup olmadığı incelenmiştir. Bu görüşe göre işçi, iş görmekten kaçınma hakkını son derece seyrek olarak, sadece eşit davranma borcuna aykırı olarak yapması istenen işe münhasır şekilde ve ancak söz konusu işin yapılması kendisi açısından beklenilmez hale gelmişse kullanılabilecektir. Örneğin zevksiz olarak nitelendirilen işler, sürekli olarak aynı işçiye gördürülüyor, bu durum işçiden iş görme borcunu ifa etmesini beklenilmez hale sokuyorsa, işveren yönetim hakkını MK 2’ye aykırı olarak kullanmış 199 TUNCAY, s. 221. Aksi yönde ERTÜRK, Kadın Erkek Eşitliği, s. 171, yazar kadın işçinin hak etmesine rağmen uygulanmayan mesleki terfinin de İşK.m. 5de düzenlenmiş olan “yoksun kalınan haklar” ifadesine dayalı olarak talep edilebileceğini ifade etmektedir. 200 85 sayılmakta, bu durum BK 325 uyarınca alacaklı temerrüdü olarak değerlendirilmekte ve işçinin çalışmaksızın ücrete hak kazanması gerektiği savunulmaktadır201. İşçi, iş görmekten kaçınma hakkını kullanmadan önce işverene sürdürülmekte olan ayrımcı uygulamalara son verilmesi talebiyle başvurmalı, her olayın somut özelliğine göre makul bir sürede bu önlemler alınmazsa iş görmekten kaçınmalıdır. Hiç şüphe yok ki, işçinin karşılaştığı ayrımcılık durumunda iş görmekten kaçınma ile ilgili olarak yaptığı değerlendirmenin bütün sorumluluğu kendisine aittir. Daha açık bir ifadeyle, işçi, iş görmekten kaçınmasına neden olan ve ayrımcılık yarattığını düşündüğü olay ile ilgili olarak yaptığı yanlış bir değerlendirmeden sorumludur. İşveren, ayrımcılığa uğradığını ileri süren işçinin iş görmekten kaçınması halinde iş sözleşmesini feshedebilir. Bunun üzerine açılan davada, yargı organı, işçinin yanlış bir değerlendirmeye dayalı olarak kendisine karşı ayrımcılık yapıldığı sonucuna vararak iş görmekten kaçındığını, yani olayda ayrımcılık olmamasına rağmen işçinin iş görmekten kaçındığını tespit ederse işverence yapılan fesih geçerli sayılacaktır. Alman Hukukunda işçinin çalışmaktan kaçınma hakkı, sadece cinsel taciz veya taciz şeklinde gerçekleşen ayrımcılık durumları için yasa ile tanınmıştır. Bu hakkın kullanılması için işçinin taciz ya da cinsel taciz durumunu işverene bildirmiş olmasına rağmen işverence gerekli önlemlerin alınmaması gerekmektedir. Ayrıca iş görmekten kaçınma sadece tacize ya da cinsel tacize uğrayan çalışanın korunması için gerekliyse başvurulabilecek bir yoldur. Şayet bu koşullar gerçekleşmişse, işçi ücretinde herhangi bir azalma olmaksızın iş görmekten kaçınabilecektir202. IV. Maddi ve Manevi Tazminat 4857 sayılı kanun ile hukuk sisteminde yer alan ayrımcılık tazminatının ancak iş ilişkisi kurulduktan sonra talep edilebilen bir tazminat olması nedeniyle işe alınma aşamasında ayrımcılık yapılması durumunda, genel hükümlere göre tazminat talep 201 YILDIZ, s. 323; TUNCAY, s. 225-229. YILDIZ, s. 325; ERGİN, Hediye, Almanya’da “Genel Eşit Davranma Yasası’nın İş Hukukuna İlişkin Hükümleri, Legal İSGHD, 2007, C. 4, S. 14, s. 653. 202 86 edilebileceği haklı olarak ifade edilmiştir203. Culpa in contrahendo sorumluluğuna dayalı olan bu tazminatın işe alım aşamasında yapılan ayrımcılıklara karşı yeterli ve etkin koruma sağlayamayacağı ise açıktır. Bu nedenle yapılacak bir kanun değişikliği ile İş Kanunun 5. maddesindeki korumanın işe alma aşamasından itibaren geçerli olmasının sağlanması gerekmektedir. İşe alınma aşamasında ayrımcılığa maruz kalan adayların talep edebilecekleri tazminat ile ilgili olarak Alman Genel Eşit Davranma Yasası, işçi işe alınmış olsaydı alacağı ücretin üç aylık tutarını geçmeyecek bir tazminat ödenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. İş ilişkisinde yapılan ayrımcılıkla ilgili olarak ödenecek tazminatta ise herhangi bir sınır öngörülmemiştir. İşverenin işe alma aşamasında ayrımcılık yaptığı dava yoluyla konduğunda sadece tazminat talep edilebilmekte, bunun ötesinde işveren iş sözleşmesi yapma zorunluluğu altına sokulamamaktadır.204 Ayrımcı iş ilanları verilmesi durumunda da kadın adayların haksız fiil hükümlerine dayalı olarak manevi tazminat talep edebilecekleri ileri sürülmüştür.205 İş ilişkisi kurulduktan sonra ve sona erdirilmesinde eşit davranma ilkesine aykırılık durumunda işçinin mal varlığında ya da şahıs varlığında bir zarar meydana gelmişse, Borçlar Hukukunun genel ilke ve kuralları uyarınca maddi ve manevi tazminat talep edilebilir. İş ilişkisinden doğan bir yükümlülüğün ihlali nedeniyle oluşan bu zarar için BK 96 vd. maddeleri dayalı olarak tazminat davası açılabileceği ifade edilmiştir. Burada maddi ya da manevi tazminat için işçinin, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramış olması gerekmektedir. V. İşçinin Fesih Hakkı 4857 sayılı İş Kanunu 24/II, (b) ve (d) bentleriyle işçiye cinsel tacize maruz kalması, (e) bendiyle ücretinin kanuna uygun hesap edilmemesi veya ödenmemesi durumunda fesih hakkı vermiştir. 203 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 441; ERTÜRK, Şükran, Uluslararası Belgeler ve Avrupa Birliği Direktifleri Işığında Çalışma Hayatımızda Kadın Erkek Eşitliği, Ankara 2008, s.163. 204 YILDIZ, s. 326; ERGİN, s. 654, 657. 205 YÜKSEL, s. 338. 87 İşçi, eşit davranma borcuna aykırı davranış sonucunda iş sözleşmesini “iş şartlarının uygulanmaması” nedeniyle İşK 24/II, f uyarınca haklı olarak feshedebilecektir. Bu konuda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de incelediği bir uyuşmazlıkta olumlu yönde görüş beyan etmiştir. Anılan karara konu olan uyuşmazlıkta işveren, işyerinde davacı dışındaki tüm işçilere ücret zammı yapmıştır. Davacı işçi, bu hususu davalı ile görüşmüş, davalı işveren davacının ücretine zam yapılmayacağını açıklamıştır. Bunun üzerine mesai saati bitiminde davacı anahtarı işyerine bırakarak işyerinden ayrılmış, bir daha da işyerine gelmemiştir. Ardından davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ücreti ile hafta tatili ücretinin kendisine ödenmesini talep etmiştir. Davalı ve karşı davacı işveren ise ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yargıtay 9. HD bu olayla ilgili şu şekilde karar vermiştir; “… iş akdinin davacı tarafından sona erdirildiği anlaşılmaktadır. İşveren diğer işçilerin ücretlerine zam yaptığı halde davacı ücretlerine zam yapmamak suretiyle eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığı davacının ısrarına rağmen bu eylemini sürdürdüğü; bu nedenle hizmet akdini davacının feshetmekte haklı olduğu sonucuna varıldığından, ihbar tazminatının reddedilmesi doğru ise de kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekir…”206 İşveren eşit işe eşit ücret ödemeyerek eşitlik ilkesini ihlal etmişse işçi, İşK 24/II, e veya f uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme olanağı yanı sıra, koşulları varsa İş Kanununun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi hükümlerinden de yararlanabilir207. VI. Ayrımcılık Tazminatı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında iş ilişkisinde veya sona ermesinde ayırım yasaklarına aykırı davranıldığı takdirde işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ayrımcılık tazminatına hükmedileceği öngörülmüştür. Yasada “iş ilişkisinden” söz edildiğine göre bu tazminatın talep edilebilmesi için mutlaka iş sözleşmesinin sona 206 207 Y9HD, 1. 11. 2004, 8671/24558(Kazancı İçtihat Bankası). SÜZEK, s. 368; YILDIZ, s. 327. 88 erdirilmesi gerekmez. İş ilişkisi devam ederken işverenin eşitlik ilkesini ihlal etmesi halinde de söz konusu tazminat istenebilir. Buna karşılık işe almada ayırım yapılması halinde bu tazminata hükmedilemeyeceğinden genel hükümleri (culpa in contrahendo) uygulamak gerekmektedir208. Öğretide bir görüşe göre kanunun bu düzenlemesi Avrupa Birliğinin 76/ 207 sayılı Direktifine uygun düşmemektedir. Bu nedenle iş sözleşmesinin kurulması esnasında cinsiyet ayrımcılığı halinde tazminat yaptırımına yer verilmesi, buna mukabil iş hukuku yeterli araçları sunduğu için hiçbir şekilde ek bir yaptırıma ihtiyaç bulunmayan hatta anayasal bakımdan tartışmalı olan iş sözleşmesi içinde ve sona ermesinde tazminat yaptırımının çıkarılması suretiyle 209 gerekmektedir direktife uygun yeni bir düzenlemeye gidilmesi . Ayrımcılık tazminatı işçinin ‘asıl ücreti’ üzerinden hesaplanacaktır. Bu esas yasanın gerekçesinde şu şekilde ifade edilmiştir “… maddenin altıncı fıkrasında hukuki yaptırım olarak öngörülen işçinin ‘dört aya kadar ücreti tutarındaki’ tazminat için esas olacak ücret ‘asıl ücret’ olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir.” Söz konusu tazminat ihlalin ağırlığına göre hakim tarafından belirlenecektir. Yargıtay 17.11. 2005 tarihli bir kararında210 tazminatın gerekçe gösterilmeden üst sınırdan verilmesini hatalı bularak yerel mahkeme kararını bozmuştur. Öte yandan adı geçen hüküm nisbi emredici nitelik taşıdığından söz konusu tazminatın toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleri ile artırılmasına bir engel yoktur. Tazminatın yanı sıra İş Kanununun 5. maddesi uyarınca işçi, yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. İşçiye yapılan ayrım sendikal nedene dayanıyorsa, İşK. m. 5/6’da yer alan“2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31’inci maddesi hükümleri saklıdır” hükmü gereğince, işçi SK 31 uyarınca dava açacak ve maddede öngörülmüş olan sendikal tazminatı talep edecektir211. 208 SÜZEK, Eşit Davranma, s. 34. MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 552. 210 Y9HD, 17.11.2005, E. 2005/32064, K. 2005/36379, ÇİL, s. 304. 211 YILDIZ, s. 330; SÜZEK, s. 425; TUNCAY, s. 229-233. 209 89 İş hukukunda eşitlik ilkesi hem ayrımcılık yasağını hem de eşit davranma borcunu içermektedir212. Ancak, İş Kanununun 5. maddesinin yazım şeklinden, ayrımcılık tazminatının sadece ayrımcılık durumlarında talep edilebileceği, eşit işlem yapma borcuna aykırılık halinde, yani herhangi bir objektif ve makul gerekçe olmaksızın, aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında işverence keyfi işlem yapılması durumunda bu tazminatın talep edilemeyeceği sonucu çıkarılabilmektedir. Burada bir kanun boşluğu olduğu ve bu boşluğun genel anlamda eşit davranma borcuna aykırılık hallerinde ayrımcılık tazminatının uygulanarak doldurulması gerektiği görüşü savunulmaktadır213. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, esas olarak iş sözleşmesinin feshinde eşit işlem yapma borcunun bulunmadığını incelediği bir uyuşmazlıkta, “… iş sözleşmesinin feshi, işverenin eşit davranma borcuna aykırılık oluşturur. Söz konusu borca aykırılığın yaptırımı 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 6. fıkrasında 4 aylık ücrete kadar bir tazminat olarak belirlenmiş ve işçinin ayrıca yoksun kaldığı hakları talep edebileceği açıklanmıştır…” ifadelerine yer vererek eşit işlem yapma borcuna aykırılık durumunda 214 belirtmiştir da İşK 5/6’da öngörülen yaptırımın uygulanacağını . Bu tazminata hak kazanmak için işçinin uğradığı ayrımcılığın doğrudan ya da dolaylı olması herhangi bir fark yaratmaz. Öğretide, işverenin ayrımcılık yapma niyetinin bulunduğu durumlarda hakimin hükmedeceği tazminat miktarını buna göre belirleyebileceği ileri sürülmüştür215. Ayrıca, bu tazminat teknik anlamda bir tazminat olmayıp eşit davranma borcuna aykırılığın hukuksal yaptırımı olduğundan, işçinin bu tazminatı talep edebilmesi için salt ayrım oluşturan bir işlem veya davranışa maruz kalması yeterli olup ayrıca zararının doğmuş bulunması gerekmez. 212 YILDIZ, s. 329. BAYSAL, s. 76. 214 Y9HD, 18. 9. 2007, 28933/26947, Legal YKİ, S. 5, 296-298. 215 YENİSEY, Metodoloji, s. 984. 213 90 1. Ayrımcılık Tazminat ve Kötüniyet Tazminatı İlişkisi Ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi, işçinin Kanunun başka hükümlerine göre zarar koşuluna bakılmaksızın sahip olacağı tazminat taleplerini etkilemez. Örneğin iş sözleşmesinin sona ermesinde ayrımcılığa maruz kalan işçi, ayrımcılık tazminatından başka iş güvencesinden yararlanıp yararlanmamasına göre ve koşulları varsa Kanunun 17. maddesindeki ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, 21. maddesindeki iş güvencesi tazminatı ile kıdem tazminatı talebinde bulunabilir216. İş Kanunu’nun 17. maddesinde iş güvencesinden yararlanamayan işçilere, işverence sözleşmeyi fesih hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda, iş güvencesi tazminatı yerine kötüniyet tazminatı hükmünün uygulanacağı belirtilmiştir217. Her iki tazminat da iş sözleşmesinin feshi durumunda gündeme geldiğinden, bir arada talep edilip edilemeyecekleri iş sözleşmesinin sona erdirilmesi durumu için incelenmelidir. Öğretide, yürürlükte bulunan düzenlemeler incelendiğinde İşK 5, 17 ve 18. maddelerde aynı sebeplere dayalı olarak yapılan üç farklı düzenleme olduğu, bunlar arasında sebepler konusunda hiçbir farklılık olmamasına rağmen ispat kuralları ve tazminat miktarları konusunda farklılıklar olduğu, kötüniyet oluşturan sebeplerle ayrımcılık oluşturan sebeplerin aslında aynı olduğu görüşü ileri sürülmüştür218. Bir başka yazar da, ayrımcılık yaratan her sebebin aslında kötüniyetli davranış olduğunu, ancak her kötü niyetli davranışın ayrımcı nitelik taşımadığını ileri sürerek kısmen de olsa ilk görüşe karşı çıkmıştır219. İş güvencesi kapsamı dışında olan ve iş sözleşmeleri İş Kanununun 5. maddesinde sayılan sebeplerden birine dayalı olarak feshedilen işçilerin bir seçimlik 216 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 554. ÇELİK, Nuri, İşçilerin İşten Çıkarılmalarında İhbar ve Kıdem tazminatları Dışında İsteyebilecekleri Tazminatlara İlişkin Sorunlar, Legal İSGHD, C. 4, S. 14, s. 485-496 (Tazminatlar). 218 BAKIRCI, Kadriye, İş Güvencesi Kapsamındaki İşçilerin Doğrudan Tazminat Talep Hakları ve Kötü Niyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrımcılık Tazminatı İlişkisi, Sicil, Haziran 2006, S. 2, s. 116. 219 YILDIZ, s. 331. 217 91 hakka sahip oldukları, dilerlerse İşK 17’ye dayalı olarak kötüniyet tazminatı dilerlerse de İşK 5’e dayalı olarak ayrımcılık tazminatı talep edebilecekleri fikri de ileri sürülmüştür. Aynı görüş, kıdemi dört haftaya kadar olan işçilerin İşK 5’e dayalı olarak tazminat talep etmeleri durumunda daha yüksek miktarda bir tazminat elde edebileceklerini, ispat kuralı açısından daha avantajlı bir maddeye dayanmış olacaklarını, ancak kıdemi daha fazla olan işçilerin İş Kanununun 17. maddesine dayalı olarak kötü niyet tazminatı talep etmelerinin daha lehe olduğunu ancak bu grubun da ispat açısından da daha fazla zorluk yaşayacaklarını, MK 6 uyarınca genel ispat yükü kuralları gereğince işverenin kötü niyetini ispatlamakla yükümlü olduklarını açıklamaktadır220. Bu görüşü savunanlardan bir kısmı da işçinin seçimlik olarak bu iki tazminattan birini talep edebileceğini, şayet dava açarken her iki tazminatı da talep etmişse hakimin işçi lehine olan tazminata hükmetmesini savunmaktadır221. Sonuç olarak kötü niyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının aynı davranışların yaptırımı olduğunu, işverenin aynı işlemden dolayı iki kere cezalandırılmasının doğru olmadığını ileri sürerek bu iki tazminatın bir arada istenemeyeceğini kabul edenler olduğu gibi222, İş Kanununun 5/6. maddesinin son cümlesinin sadece Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümlerini saklı tuttuğunu ifade ederek bu iki tazminatın birlikte talep edilebileceğini savunanlar da bulunmaktadır.223 Uygulamada iş güvencesi kapsamı içinde olan bir işçinin kötü niyet tazminatı talebi ile açmış olduğu bir dava yerel mahkemece kabul edilmiş ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, davacının iş güvencesi kapsamı içinde olduğunu, bu durumda feshin 220 BAKIRCI,Ayrımcılık Tazminatı, s. 118; DEMİR, Fevzi,İş Hukuku ve Uygulaması, B. 4, İzmir 2005, s. 123. 221 ÇANKAYA, Osman Güven/ GÜNAY, Cevdet İlhan/ GÖKTAŞ, Seracettin: Türk İş Hukukunda İşe iade Davaları, Ankara 2005, s. 58. 222 ÇELİK, Tazminatlar, s. 489; BAKIRCI, Ayrımcılık Tazminatı, s. 11; YENİSEY, Ayrımcılık Yasağı, s. 80. 223 SÜZEK, s. 368; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 442. 92 geçersizliğini ileri sürmeksizin sadece kötü niyet tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığını ifade ederek kararı bozmuştur224. 2. Ayrımcılık Tazminat ve İş Güvencesi Tazminatı Bu konuda da iki görüş bulunmaktadır. Öğretide ayrımcılık tazminatı ile birlikte iş güvencesi tazminatına da hükmedilemeyeceği görüşü, işverenin aynı davranışına birden fazla hukuki yaptırım bağlanmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile ileri sürülmektedir. Buna karşılık öğretideki baskın görüş isabetli olarak her iki tazminatın birlikte talep edilebileceği yönündedir. İşK. 5/6, ayrımcılık tazminatı ile birlikte sadece sendikal tazminatın istenemeyeceği yönünde istisnai bir düzenleme getirmektedir. Bu hükmün karşıt kavramından ayrımcılık tazminatına hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Bundan başka, söz konusu iki tazminatın amaçları da birbirinden farklıdır. İş güvencesi tazminatı, yapılan feshin geçersizliğinin yargı kararıyla saptanmış olmasına rağmen, işe başlamak üzere başvuran işçinin işverence işe başlatılmamasının yaptırımıdır. Buna karşılık ayrımcılık tazminatı, iş akdinin feshinde İşK 5’de sayılan nedenlerle işverence ayrımcılık yapılması halinde işçinin talep edebileceği tazminattır. Burada yaptırıma tabi tutulan iş güvencesinden farklı olarak işverenin ayırımcılık oluşturan davranışıdır. Bu nedenle, söz konusu iki tazminata aynı olayda bir arada hükmetmeye engel bir durum yoktur. Örneğin cinsiyeti veya hamileliği nedeniyle iş akdinin sona erdirildiğini iddia eden iş güvencesine tabi bir işçi, feshin bu nedene dayandığının ispatlanmasına ve feshin geçersizliğinin tespit edilmesine karşın işverence işe başlatılmazsa iş güvencesi tazminatına hak kazanır. Ayrıca, fesih işçinin cinsiyeti veya hamileliği nedeniyle yapıldığından ayrımcılık tazminatı da talep edebilir. Hatta işveren işçiyi işe başlattığı için iş güvencesi tazminatı ödemese de ayrımcılık tazminatı ödemek durumundadır. 224 Karar için bkz. BAKIRCI, Ayrımcılık Tazminatı,s. 119, Y9HD, 21.2.2005, 14422/5811; Aynı yönde, 25.9.2006, 22213/24598 (Kazancı İçtihat Bankası). 93 İşe iade talebi ile diğer işçilik alacaklarının aynı davada ileri sürülmesi ise Yargıtay’a göre mümkün değildir. Bunun nedeni ise işçilik alacaklarının sözlü yargılama usulüne tabi tutulmasıdır. Bakmakta olduğu bir davada Yargıtay, işe iade talebi ile birlikte diğer işçilik alacaklarının bir arada talep edilemeyeceğini şu ifadelerle açıklamaktadır; “… bu talepler yönünden yargılama yapılması, işe iade davasının yasa koyucunun öngördüğü süre içinde seri yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılmasına engel oluşturur. İşe iade davası dışında kalan diğer hak ve alacaklar ile ilgili davalar ise sözlü yargılama usulüne tabidir. Bu nedenle işe iadeyle birlikte düğer işçilik haklarının da dava edildiği hallerde bu davaların ayrılmasına karar verilerek yargılama yapılmalıdır. Ancak Yargıtay’ın bu uygulaması eleştirilmiştir. Öğretide işe iade talebi ile açılan davalarda diğer işçilik haklarının da birlikte talep edilebileceği, kıdem ve ihbar tazminatının ise terditli olarak istenebileceği savunulmaktadır. Bu görüşü savunan yazarlara göre, işe iade talebi ile işçilik haklarının birlikte talep edilmesi çelişkili bir durum olarak nitelendirilemez. Örneğin işçi, ödenmemiş ücretlerinin, hafta tatili ya da fazla çalışma ücretlerinin ödenmesini de işe iade talebi ile birlikte isteyebilmelidir. Çünkü işe iade olsa da olmasa da işçiye hak kazandığı ödemelerin yapılması gerekmektedir. Burada teknik anlamda objektif dava birleşmesi söz konusu olacaktır. Kıdem ve ihbar tazminatları ile ilgi olarak ise işçinin hem işe iadeyi hem de bu tazminatları aynı anda istemesi mümkün değildir. Ancak bu talepler de terditli dava yolu ile ileri sürebilir. İşçi, işe iade talebi ile açtığı davanın sonucunu bilemeyeceğinden, talebinin kabul edilmemesi hali, yani feshin geçerli olduğu yolunda bir karar verilmesi durumu için kıdem ve ihbar tazminatlarını talep edebilir. Burada işçi işe iadeyi, bu olmazsa kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesini istemektedir225. 225 YILDIZ, s. 337. 94 3. Ayrımcılık Tazminatı ve Sendikal Tazminat Sendikalar Kanununun 31. maddesinde 4773 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonucunda, iş sözleşmesinin feshi dışında kalan sendikal nedenle ayrımcılık durumlarında anılan madde gereğince işçinin bir yıllık ücretinden az olmayacak bir tazminata hükmedilecektir. İş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda ise iş güvencesine ilişkin hükümler uygulanacak, ancak iş güvencesi tazminatı olarak belirlenecek tutar yine işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olmayacaktır. Dolayısıyla yapılan değişiklikten önce sendikal tazminat iş ilişkisinin tamamında, feshi de içerecek şekilde geçerli iken değişiklikten sonra iş sözleşmesinin feshi dışarıda bırakılmıştır. İş Kanunu m. 5/6 hükmü, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu m. 31 hükümlerinin saklı olduğunu ifade etmektedir. Buna göre, eşit davranma borcuna aykırı işveren davranışı, sendikal nedene dayalı bir ayrımcılık oluşturuyorsa, İş Kanununda öngörülen ayrımcılık tazminatı değil, Sendikalar Kanununda öngörülen sendikal tazminat söze konu olur. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek sendikal tazminat talep eden bir işçinin iş güvencesi hükümleri uyarınca feshin geçersizliğini ileri sürmemesi durumunda feshin geçerli hale geleceği, bu nedenle de sendikal tazminatın talep edilemeyeceği yönünde karar vermektedir.226 Yargıtay, istikrarlı bir şekilde sürdürdüğü içtihadı doğrultusunda iş güvencesi kapsamı içindeki işçilerin iş sözleşmelerinin feshinde İşK 18-21 madde hükümlerinin uygulanması gerektiğini, bu nedenle de ayrıca kötüniyet tazminatı ya da sendikal tazminat talep edilemeyeceğini tekrarlamaktadır. Bu konuda yapılan bir karar incelemesinde iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinden sonra iş akitlerinin sendikal nedenle feshedilmesi durumunda işçilerin sadece işe iadeyi talep edebilecekleri, sendikal tazminat ya da kötü niyet 226 Y9HD, 27.12.2004, 20181/29411. 95 tazminatı isteyemeyecekleri, bunların işçi açısından seçimlik hak olmadıkları belirtilerek Yargıtay’ın işçiye sendikal tazminat verilmesini onayan kararı eleştirilmiştir. Buna ek olarak işçinin ancak iş güvencesine ilişkin yasal usulü takip edebileceği, özellikle de dava açma süresini kaçırırsa feshin geçerli hale geleceğini, bu nedenle de işverenden herhangi bir hak talep edemeyeceği savunulmuştur. Bu görüşün Sendikalar Kanununun 31. maddesinde yapılmış olan ve feshi madde kapsamı dışında bırakan değişiklik ile de uyumlu olduğu açıklanmıştır227. Aksi yönde ileri sürülen bir diğer görüş ise işverence sendikal nedenle yapılan feshin haksız fiil niteliğinde olduğunu, bu nedenden ötürü işçinin iş güvencesi sisteminde öngörülmüş olan bir aylık hak düşürücü süreyi geçirdikten sonra yapılan fesih bütün hüküm ve sonuçlarını doğuruyorsa da, bu hak düşürücü süreye ayrımcı nitelik taşıyan bir feshin bu niteliğini de ortadan kaldıracak bir anlam yüklenemez. Bir aylık sürenin geçmesi sadece işçinin işe iade talebini dava yoluyla ileri sürmesini engeller. İşçiler, sendikal nedenle iş sözleşmelerinin feshedildiğini düşünüyor ancak ayrıldıkları işe geri dönmek yerine sadece maruz kaldığı ayrımcılığın yaptırımının uygulanmasını istiyor olabilirler. Bu durumda ise, işe iade davası açmak için gerekli olan bir aylık süre geçtikten sonra, Sendikalar Kanununun 31. maddesine dayalı olarak tazminat talep edebilirler. İşçilere bu yolun da tanınması, sendikal ayrımcılık yapan bir işverene hiçbir yaptırımın uygulanmaması sonucunu doğuracaktır. İş güvencesi sistemi içinde kalan bir işçinin sadece işe iade talep edebilmesi, işçiyi sendikal haklara saygı göstermeyen bir işverene bağlı olarak yeniden çalışmak zorunda bıraktığı için haklı olarak isabetsiz bulunmuştur. Bu konuda bir çözüm önerisi olarak işçiye doğrudan sendikal tazminat talep olanağının sağlanması gerektiği ileri sürülmüştür. İşe iade davasının uzun süren bir yol olması, sonucunda tespit niteliğindeki bir karara ulaşılması, bu kararın icrası ile ilgili olarak karşılanan sorunlar nedeniyle doğrudan sendikal tazminat talep edilebilmesi olağanın sağlanması durumunda daha yüksek bir koruma sağlanacağı da ifade edilmiştir. Bunlara ek olarak işverenin işe iade kararına uygun olarak işçiye yeniden 227 NARMANLIOĞLU, Ünal, İş Güvencesi Hükümleri Kapsamına Giren İşçinin Sendikal Tazminat Talebi, Legal İSGHD, C. 2, S.5, s. 249-250. 96 çalıştırmaya başlaması durumunda, sendikal nedenlerle maruz kalınan hukuka aykırı davranış nedeniyle işçi herhangi bir tazminat da alamamış olacaktır228. İş güvencesi içindeki ve dışındaki işçiler arasında gerek ispat gerek tazminatlar konusunda var olan farklılıkların, iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler açısından kötü niyet veya sendikal tazminat talep hakkının tanınmamış olmasının kötü niyetli uygulamalara zemin hazırlayabileceği, işverenin yarattığı hukuka aykırılıktan yarar sağlanmasına yol açabileceği, haklı olarak ifade edilmiştir. Bu sakıncaların ortadan kaldırılması için işçiye işe iade ile iş güvencesi tazminatı arasında seçim hakkı tanıyan bir sistemin getirilmesi gerektiği, ayrımcılığa/kötü niyete bağlı fesihlerin daha ağır bir yaptırıma bağlanması, ispat yükü konusundaki eşitsizliklerin kaldırılması ve ayrımcılık, kötüniyet ve sendikal nedenlerle yapılan fesihlerde eşgüdüm sağlanması gerekliliği vurgulanmıştır229. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin önüne gelen bir uyuşmazlıkta, yüksek mahkeme davacının ıslah yoluyla sendikal tazminat edilebileceğini kabul etmiştir230. Karara konu olan olayda, davacı önce feshin geçersizliğini ve işe iade sisteminde bulunmuş ancak yargılanma sırasında işyerinde 30 işçiden az işçinin çalıştığı, bu nedenle de iş güvencesi hükümleri kapsamında değerlendirilmeyeceği ortaya çıkınca, davasını ıslah yolu ile sendikal tazminat davasına çevrilmiş ve sendikal tazminat talep etmiştir. Yargıtay konu ile ilgili şu kararı vermiştir, “……ıslah diğer tarafın rızası olmaksızın davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının istisnası olarak düzenlenmiştir. Karşı taraf ve mahkeme hakiminin kabulüne bağlı değildir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83. ve devamı maddelerine uygun yapıldığı sürece, ıslah işleminin reddi doğru değildir. Mahkemenin red gerekçesi anılan hükümlere uygun düşmemektedir. Islah işlemi şekil şartları açısından incelendikten ve belirtilen 228 ÇİL, Şahin, Karar İncelemesi, Sendikal Tazminat, Legal İSGHD, C. 2, S. 6, s. 670. SOYER, Polat, Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, İstanbul 2005, s.66. 230 Y9HD, 19.9.2005,22493/30353, Çalışma ve Toplum, S.7, s. 160-161. 229 97 hükümlere uygun olduğu takdirde, sendikal tazminat istemi hakkında esasa girilerek karar verilmelidir. Yazılı şekilde red kararı verilmesi hatalıdır….” Görüldüğü üzere iş güvencesi sistemi içindeki iş ilişkilerinde sendikal nedenlerle fesih iddiası da varsa işçinin talep edebileceği haklar sorunu oldukça karmaşıktır. Esas olarak bu sorunlar işçilere mutlaka işe iade talep etme zorunluluğunun getirildiği bir sistemden kaynaklanmaktadır. Yukarıda ifade edilen fikirler doğrultusunda iş güvencesi kapsamı içerisinde işçilere işe iade ile tazminat hakkı arasında bir seçim hakkı tanınması gerekmektedir.231 İşçinin sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatını bir arada talep edip edemeyeceğinin ortaya konulması için ise İş Kanunun 5. maddesinin altıncı fıkrasına bakmak gerekmektedir. Buna göre “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümleri saklıdır.” Görüldüğü üzere ayrımcılık tazminatını düzenleyen fıkra, Sendikalar Kanununun 31. maddesini saklı tutmuştur. Bu düzenleme karşısında işçi, sendikal nedenle ayrıma maruz kaldığında İşK 5. maddeye değil, SK. 31. maddeye dayalı olarak hakkını aramalıdır. Açık bir yasal düzenleme karşısında işçinin hem sendikal tazminat hem de ayrımcılık tazminatını talep edebileceği savunulamaz. Sonuç olarak işçi, sendikal nedenle ayrıma maruz kalmışsa sadece SK 31 uyarınca sendikal tazminata hükmedilir, bunun yanı sıra İşK.5. maddedeki ayrımcılık tazminatına hak kazanamaz232. Sendikal nedene dayalı ayrımcılık yapıldığının ileri sürüldüğü ve sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatının bir arada talep edildiği bir davada bir davada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi davacının talebini, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği ispatlanmadığında reddetmiştir233. Yüksek mahkeme kararla şu ifadelere yer vermiştir; “…..Davacı,hizmet akdinin sendikal nedenlerle feshedildiğini iddia 231 YILDIZ, s.340. ÇELİK, Tazminatlar, s.489-490;MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 442-443; YENİSEY, Ayrımcılık Yasağı, s. 80; ÇİL, s. 675-676. 233 ÇELİK, Tazminatlar, s.490. 232 98 ederek sendikal tazminat isteğinde bulunmuş mahkemece istek hüküm altına alınmıştır. Aynı iş yerinde çalışan işçiler tarafından açılan seri davalarını aynı gün içinde yapılan temyiz incelemesi konusunda işyerinde üretim alanlarında yeni bir yapılanmaya gidildiği bu nedenle yalnız sendika üyesi işçilerin değil, sendika üyesi olmayan işçilerinde çıkarıldığı, sendikalı işçi çıkarmada sendikalı-sendikasız işçi ayrımı yapıldığına dair somut bir delil bulunmadığı sendika üyesi olmanın sendikal tazminat talebi için yeterli olmadığı üyelik dışında, davacının sendikal faaliyette bulunduğu bu nedenle hizmet akdinin sona erdiği iddia edilip kanıtlanmadığı anlaşıldığından davacının sendikal tazminat isteğinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Sendikal nedenle gerçekleştirildiği iddiası ile dava konusu yapılan ve sendikal tazminat veya kötü niyet tazminatının talep edildiği bir diğer fesih ile ilgili olarak Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin sendikal tazminatının ise kabul yönündeki kararını gerekli incelemeler yapılmadığı gerekçesiyle bozulmuştur234. Bozma kararında fesihte sendikal neden olup olmadığının belirlenebilmesi için şu hususlarının tespit edilmesi gerektiği açıklanmıştır; “Davacı işçi, iş sözleşmesinin sendikal nedenle ileri sürülerek sendikal tazminat, bu olmadığı taktirde kötüniyet tazminatı isteğinde bulunmuştur. Davalı işveren ise, ekonomik kriz sebebiyle fabrikadaki 8 bölümden 4 ünün tamamen kapatıldığını, bir bölümünde %20 kapasiteye düşürüldüğünü bu nedenle aralarında davacının da bulunduğu bir kısım işçilerinin iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, gerekçesiz olarak sendikal tazminat isteğinin reddine kötü niyet tazminatının kabulüne karar verilmiştir… Öncelikle belirtmek gerekir ki, dava dilekçesinde sendikal nedene dayanıldığı ve kötü niyet tazminatına gerekçe olarak da başka bir sebep ileri sürülmediğine göre, sendikal nedenle feshin olup olmadığının üzerinde durulması gerekir. Mahkemece bu yönde yeterince araştırmaya gidilmemiştir. İşyerinde kaç işçinin çalıştığı, kaçının ve hangi tarihlerde sendikaya üye olduğu bu üyelikten çekilip çekilmeyenlerinin olup olmadığı, işyerinden çıkarılan işçilerin sayısı ve 234 Y9HD, 3.7.2006, 207/19278(Kazancı İçtihat Bankası); Aynı yönde Y9HD, 5.10.2004, 13246/21982, Legal İSGHD, C.2, S.5, s. 300-302, TUNCAY, 2004 Yılı Karar Değerlendirmesi, yazar somut olayda Yargıtay’ın vardığı sonucu isabetli bulmuştur, s. 120-121. 99 çıkarıldıkları tarihler, iş sözleşmesi feshedildiğinde işçilerin kaçının sendikalı olduğu, aynı dönemde yeni işçi alınıp alınmadığı, alınmışsa hangi iş için alınıp alındıkları ve işyerinde çalışan sendika üyesi işçi olup olmadığı hususları araştırılmalıdır. Yine davalının ekonomik neden savunması üzerinde durulmalı, gerekirse bu yönde bilirkişi incelemesine gidilmelidir. işyerinde bazı bölümlerin kapatılıp kapatılmadığı araştırılmalı,kapatılan bölümler varsa, davacının bu bölüm işçisi olup olmadığı tespit edilmelidir….Sendikal nedenin bulunduğu kabul edildiği taktirde, usulü kazanılmış hak gözetilmeli ve kötü niyet tazminatı kabulüne karar verilmelidir.aksi halde kötü niyet tazminatı isteğinin reddi cihetine gidilmelidir.” § 3. İdari Sonuçları İş Kanunu’nda ayrımcılık hallerine yalnız tazminat yaptırımı getirilmekle yetinilmemiş, bu Kanunun 99. maddesinde, 5. maddede öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya vekiline bu durumdaki her işçi için idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. İşverenin eşitlik ilkesine aykırı olarak yaptığı işlem İş Kanunundaki diğer bir yükümlülüğü de ihlal ediyorsa, örneğin işçinin ücretini eşitlik ilkesine aykırı olarak eksik ödüyorsa bu durumda, Kabahatler Kanununun 15/1. madde düzenlemesi uygulanacaktır. Anılan düzenlemeye göre “Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idari para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verilir. Bu kabahatlerle ilgili olarak kanunda idari para cezasından başka idari yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her birinin uygulanmasına karar verilir.” Dolayısıyla verilen örnekte, İK 102/a uyarınca daha yüksek idari para cezası öngörülmüş olduğundan olayda sadece bu madde uygulanacak, ayrıca eşit işlem yapma borcuna aykırılıktan dolayı idari para cezasına hükmedilmeyecektir. § 4. Cezai Sonuçları Cezai açıdan sorumluluk, ayrımcılık suçunu düzenleyen TCK 122’de hükme bağlanmıştır. Ayrımcılık suçu, işverenin bir kişiyi TCK 122. maddede sayılan sebeplere olarak işe alması ya da almaması sonucunda ortaya çıkar. 100 Ayrımcılık suçunun oluşmuş sayılması için failin kasıtlı olması gerekmektedir. Dolayısıyla suçun manevi unsuru kasttır. Fail, bilerek ve isteyerek ayrımcılık yapmalıdır. Ayrımcılık suçunun taksirle ya da olası kastla işlenmesi mümkün değildir. Buna ek olarak failin maddede sayılan ya da bu kapsamda değerlendirilebilecek nedenlere dayalı olarak, yani belirli bir saikle hareket etmesi, ayrımcılık yapması gerekmektedir235.Bu nedenle dolaylı ayrımcılık durumlarında işveren ya da işveren vekiline ceza hukuku anlamında herhangi bir yaptırım uygulanması mümkün değildir. Bilindiği üzere, dolaylı ayrımcılık yaratan uygulamalarda ayrımcılık yapma niyeti ile hareket edilmemekte, ancak belli bir uygulama, hüküm ya da ölçüt belirli bir grup üzerinde olumsuz etkiler doğurmaktadır. Diğer bir konu ise failin birden fazla hareketle birden fazla kişiye karşı ayrımcılık suçu işlemesi durumunda mağdur sayısınca suçun gerçekleşmiş olmasıdır. Ancak fail, tek bir ayrımcı fiille birden fazla kişiye karşı ayrımcılık suçunu işlemişse bu durumda zincirleme suça ilişkin TCK 43/2. madde uygulanır ve faile arttırılmış ceza verilir. Psikolojik taciz konusunda Ceza Kanununda açık bir düzenleme bulunmaması karşısında ceza hukuku öğretisinde psikolojik taciz durumunun Ceza Kanununun 117. maddesinde düzenlenmiş olan “… hukuka aykırı başka bir davranışla, iş ve çalışma hürriyetini ihlal…” etmek olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğu ileri sürülmüştür. Ayrımcılık suçu resen kovuşturulur ve sulh ceza mahkemesinin görev alanı içine girmektedir. Ayrımcılık suçunun cezası TCK m.122’de altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası olarak düzenlenmiştir. Adli para cezası ile ilgili olarak maddede alt ve üst sınırlar belirlenmediğinden bu konuda TCK 52. maddeye başvurulması gerekmektedir. Yapılan yargılama aşamasında hakim bir kez hapis cezasına hükmedince bu cezayı adli para cezasına çevirmesi mümkün değildir. 235 YENİDÜNYA, Caner, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Ayrımcılık Suçu, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, S. 11, 2006/4, s. 111. 101 Çünkü maddede bu iki ceza seçimlik olarak yer almaktadır. Suçun tekerrürü halinde hakimin adli para cezası ile hapis arasında seçim hakkı Ceza Kanununun 58. maddesi ile sınırlandırılmıştır. Anılan maddenin üçüncü fıkrası uyarınca “ Tekerrür halinde, sonraki suçu ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunur”. İş hukuku anlamında ayrımcılık kapsamında değerlendirilen ancak ceza hukuku açısından ayrı suç olarak düzenlenen bazı durumlar da vardır. Cinsel taciz kavramı iş hukukunda oldukça geniş bir biçimde kullanılmaktadır. Oysa ceza hukukunda cinsel içerikli suçlar kapsamında cinsel taciz ve cinsel saldırı birbirinden ayrı iki farklı suç olarak düzenlenmiştir. Cinsel taciz durumunda mağdur TCK m. 105’e başvurabilir. Maddenin birinci fıkrası uyarınca cinsel taciz mağdurunun şikayeti üzerine fail, üç aydan iki yıla kadar hapse ya da adli para cezasına çarptırılır. 5237 sayılı Ceza Kanunu, işverenin veya diğer yetkililerin nüfuzlarını kullanarak cinsel tacizde bulunmalarını, suçun nitelikli hali olarak değerlendirmiş ve failin alacağı cezayı da yarı oranında arttırmıştır. Maddenin ikinci fıkrası, “Bu filler; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz” hükmünü içermektedir. Maddenin incelemesinden de açıkça görüldüğü üzere işyerinde gerçekleşen cinsel tacizin mağdurun işten ayrılmasına neden olması halinde faile (işverene ya da diğer bir işçiye) verilecek cezanın alt sınırı bir yıl olacaktır. Ancak cinsel taciz işyerine gelen müşteri tarafından gerçekleşiyorsa bu takdirde maddenin birinci fıkrası uygulanmalıdır. Müşteri tarafından gerçekleştirilen cinsel tacize ikinci fıkradaki ağırlaştırılmış cezanın uygulanmamasının nedeni ise maddenin açıkça hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılarak ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak gerçekleştirilmesini koşul olarak öngörmüş olmasıdır. 102 Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır. Mağdur şikayet hakkını altı ay içinde kullanmalıdır. Şikayet süresi TCK’nın 73. maddesi uyarınca mağdurun fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği tarihten itibaren başlayacaktır. Cinsel taciz suçu için TCK’nın 73. maddesinin son fıkrasında yer alan uzlaştırma hükümleri de uygulanabilir. Ceza hukuku açısından cinsel taciz suçuna teşebbüs ve iştirak mümkündür. İşyerinde gerçekleşen cinsel taciz fail tarafından değişik zamanlarda aynı kişiye karşı devam ettirilirse bu takdirde zincirleme suça ilişkin TCK m. 43’ün uygulanması gerekmektedir. Bu durumda faile verilecek ceza dörtte birden dörtte üçe kadar arttırılır. Failin işyerindeki birkaç kişiye karşı aynı fiile cinsel tacizde bulunması, örneğin aynı odada çalışan bayan işçilerin yanında sürekli açık resimler göstermesi ya da fıkralar anlatması durumunda da 43/2. madde uyarınca faile verilecek ceza aynı randa arttırılır. Fail uygunsuz resimler ya da ifadeler içeren e- postayı işyerinde çalışan birkaç kişiye yollarsa bu takdirde gerçek içtima hükümleri uygulanır. İş hukuku açısından geniş anlamda cinsel taciz kavramı içinde kalan, ancak ceza hukukunda ayrı bir suç oluşturan diğer hal ise cinsel saldırıdır. Ceza Kanununun 102. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Cinsel saldırı suçunun nitelikli halinde, yani işçi üzerinde emir ve talimat verme yetkisi bulunan biri tarafından bu suçun işlenmesi durumunda faile verilecek ceza yarısı oranında artırılacaktır. Anılan maddenin getirdiği düzenleme şu şekildedir; “Suçun,… kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle… işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında arttırılır.” Suçun basit hali için TCK 73/son uyarınca uzlaşma mümkündür236. 236 TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2006, s. 243. 103 § 5. Zamanaşımı İş Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiş olan ayrımcılık tazminatıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir. Bu tazminat Borçlar Kanununun 126. maddesi kapsamına da dahil olmadığından genel zamanaşımı süresi olan 10 yıl içinde talep edilmelidir (BK 125). On yıllık zamanaşımı süresi ayrımcılık kapsamında değerlendirilen fiil yapıldığında işlemeye başlayacaktır. İşverenin işçi ücretlerinin ödenmesinde eşit davranma borcuna ya da ayrımcılık yasağına aykırı davranması halinde, bakiye ücret alacağı talebi ise beş yıllık zamanaşımına tabidir (BK126). Burada beş yıllık sürenin her ücret alacağı için anılan ücret alacağının doğduğu tarihten itibaren işletileceği de dikkate alınmalıdır. 104 SONUÇ Hukuki açıdan eşitlik, eşitlere eşit veya benzer durumlarda benzer işlem yapılmasıdır. Şekli eşitlik anlayışı olarak adlandırılan bu görüş herkese, her durumda aynı davranılması anlamına gelmemektedir. Tam aksine eşitlik ilkesi, aynı, benzer veya eşit durumdakilere eşit davranılmasını; aynı, benzer veya eşit durumda bulunmayanlara ise eşit davranılmamasını gerektirmektedir. Hakkaniyet ve adalet kavramları ile de yakından ilişkili olan eşitlik ilkesi, anayasada açıkça yazılı olmasa bile, demokrasiyi ve hukuk devleti ilkesini benimseyen ülkelerde, hukuk düzeninin temel prensipleri arasında yer alır. Türk hukukunda eşitlik ilkesi Anayasa’nın 10. maddesi iki boyutlu bir düzenlemeyi içermektedir. Bu maddede hem ayrımcılık yasakları hem de aynı veya benzer durumda bulunan kişilere aynı veya benzer durumlarda eşit davranılmasını öngören eşit işlem yapma borcu düzenlenmiştir. İş Hukukunda işverenin eşit davranma borcunun bulunduğu kabul edilmekle birlikte, bu borcun kapsamı ve hangi durumlarda ortaya çıktığı konusunda pek çok farklı görüş ileri sürülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesi, eşit davranma ilkesi başlığını taşımasına rağmen madde sadece ayrımcılık yasaklarını düzenlemiştir. Ancak eşitlik ilkesi Anayasa’nın 10. maddesinde hükme bağlanmış olduğundan, Anayasa’nın 11. maddesi uyarınca bu ilke, bütün özel hukuk ilişkilerinde de bağlayıcıdır. Bu nedenle de yürürlükte bulunan iş mevzuatında işverenin eşit işlem yapma borcunu düzenleyen özel bir madde bulunmasa bile Anayasanın 10. maddesi gereğince işverenin işçilerine karşı eşit işlem yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesinin, tıpkı Anayasa’da olduğu gibi iki yönü vardır. Bunlardan ilki, işverenin işçileri arasında cinsiyet, dil, din, ırk, politik görüş, sendikal neden, cinsel tercih gibi ayrım yasaklarına dayalı olarak farklı işlem yapma yasağıdır. Diğeri de aynı durumdaki işçileri arasında, haklı görülebilecek bir neden olmaksızın farklı işlem yapmamasıdır. Bir başka deyişle, eşit işlem yapma 105 borcu, işverenin aynı durumdaki işçileri arasında keyfi ayrımlar yapmasını engellemektedir. Ayrımcılık yasakları ile eşit davranma borcunun birbirinden ayrılması hem teorik açıdan hem de uygulamada yaratacağı sonuçlar açısından son derece önemlidir. Öncelikle ayrımcılık yasağı, iş ilişkisinin kurulması aşamasından başlayarak bütün aşamalarda geçerlidir. Eşit davranma borcu ise ancak işçi ve işveren arasında iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan bir borçtur. Her ne kadar İş Kanununun 5. maddesinde iş ilişkisinin kurulması aşamasında sadece cinsiyet ve gebeliğe dayalı olarak doğrudan ve dolaylı ayrımcılık yapılması yasaklanmış olsa da Anayasa’nın 10. ve Türk Ceza Kanununun 122. maddelerinde yer alan düzenlemeler nedeniyle iş ilişkisinin kurulması aşamasında, diğer nedenlere dayalı olarak da ayrımcılık yapılamayacağının kabul edilmesi gerekir. Bunların yanı sıra Sendikalar Kanunu ve Özürlüler Kanununda da iş ilişkisinin kurulması aşamasında ayrımcılık yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Özellikle Avrupa Birliği Hukukundaki gelişmelere bakıldığında taciz ve psikolojik taciz kavramlarının da ayrımcılık yasakları çerçevesinde değerlendirildiği görülmektedir. Türk Hukukunda da bu durumlar ayrıca ve açıkça ayrımcılık yasaklarına dahil edilmelidir. Bunlara ek olarak cinsel tercihe dayalı ayrımcılık yasağına da maddede açıkça yer verilmelidir. Aynı şekilde cinsel taciz de ayrımcılık kapsamında değerlendirilmelidir. Ayrımcılık, sadece en ileri düzeyde yasal düzenlemelerle ortadan kaldırılabilecek bir olgu değildir. Konunun hukuki boyutunun yanı sıra psikolojik ve toplumsal boyutları da bulunmaktadır. Dolayısıyla sadece yasalarla ayrımcılığın yasaklanması ve ayrımcılığa maruz kalan bireylerin uğradıkları zararları tazmin etmeye odaklanan bir sistem bu sorunu çözmekten uzaktır. Önemli olan nokta toplumda, bireylerin kendilerinden herhangi bir şekilde farklı olan bir diğerini “öteki” olarak görmemesini sağlayacak politikalar üretmektir. Bu yöndeki çalışmaların ilk basamağı toplumda yerleşmiş bulunan önyargıların ortadan kaldırılmasıdır. Örneğin cinsel tercihi toplumun genelinden farklı olanların ahlaken 106 kınanabilir oldukları yönündeki düşüncelerin toplumdaki etkinliğinin azalması gerekmektedir. İşverenin aynı ya da benzer bir işi, aynı çalışma koşulları altında yürüttüğü bütün işyerlerinde eşit davranma borcunun geçerli olduğu kabul edilmelidir. Önemli olan işyerinin coğrafi sınırlarına bakılarak eşit davranma borcunun doğup doğmadığının belirlenmesi değil, aynı koşullarda aynı işverene bağlı olarak aynı işi yapan işçilere eşit davranılmasıdır. Eşit davranma borcu, yönetim hakkının da sınırlarından birini oluşturur. İşveren yönetim hakkına dayalı olarak yaptığı bütün işlemlerde ayrımcılık yasaklarına ve eşit işlem yapma borcuna uygun davranma davranmalıdır. Yönetim hakkının işçiler arasında keyfi biçimde kullanılması mümkün olmamalıdır. Dolayısıyla işveren işyerinde giriş-çıkış kontrolü yapılmasında, yıllık ücretli izinlerin kullanılmasında, fazla çalışma yapacak işçilerin belirlenmesinde vb. keyfi işlem yapmamalı, eşit davranma borcuna uygun davranmalıdır. İş hukuku öğretisinde ve uygulamada en çok tartışılan sorun iş sözleşmesinin feshinde işverenin eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığıdır. Eşit davranma borcu, hiçbir zaman işverenin aynı fiili gerçekleştiren bütün işçileri çalıştırmaya devam etmesi ya da hepsini işten çıkarması olarak algılanmamalıdır. İşveren, aynı fiili gerçekleştirmiş olan bir grup işçiden, iş sözleşmesini feshedeceği ile çalıştırmaya devam edeceği işçileri, seçerken keyfi davranmamalıdır. İşveren, iş sözleşmesini feshettiği işçileri neden seçtiğini objektif biçimde ortaya koyabiliyorsa, bu tutumunu haklılaştırabiliyorsa burada eşit işlem yapma borcuna aykırılıktan söz edilemez. Örneğin işveren kavgaya karışan işçilerden kavgayı başlatanları, sadakat borcuna aykırı davranan birkaç işçiden daha fazla kusurlu olanları ya da geçmişte benzer şekilde sadakat borcunu ihlal etmiş olanları işten çıkarıyorsa burada keyfi işlemden, dolayısıyla da eşit davranma borcuna aykırılıktan söz edilemez. İş sözleşmesinin feshinde ayrım yasağı ve eşit davranma borcuna aykırılık ise iş güvencesi kapsamı içindeki iş ilişkilerinde feshi geçersiz kılar. Çünkü eşit 107 davranma borcuna aykırı davranan işveren keyfi davranmıştır. İş güvencesi sistemi de işverenin keyfi fesihlerini sınırlama amacı taşıdığından eşit davranma borcuna aykırı fesihler de geçersiz sayılmalıdır. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığını ileri süren işçi bunu ispatlamak zorundadır. Fakat kanun koyucu, işçiye bu konuda Avrupa Birliği düzenlemeleri paralelinde bir imkan tanımış, işçinin bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyması durumunda ispat yükünün işverenin üzerinde olacağına ilişkin düzenlemeye İşK. m. 5’de yer vermiştir. Ayrımcılık yasağına ve eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımı Avrupa Birliği mevzuatında çeşitli düzenlemelerde yer verildiği üzere etkin, caydırıcı ve yapılmış olan ihlalle orantılı olmalıdır. İş Kanunun 5. maddesinin altıncı fıkrasında ayrımcılık tazminatı düzenlenmiştir. Bu yaptırım sadece iş ilişkisinde ve sona erdirilmesinde ayrımcılık yapılması halinde uygulanabilecektir. İş Kanununun 5. maddesinin üçüncü fıkrası iş sözleşmesinin yapılması aşamasından başlayarak cinsiyet ve gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Ancak maddenin altıncı fıkrasında iş ilişkisinin kurulması aşamasından, sadece cinsiyet nedeniyle ayrımcılık düzeyinde bile olsa bahsedilmemektedir. Maddenin düzenlemesi kendi içinden bu açıdan çelişkilidir. Bunun yanı sıra hükümde eşit işlem yapma borcu düzenlenmemiştir. Eşit işlem yapma borcuna aykırılık durumunda, ayrımcılık yasağına ilişkin tazminatın uygulanabilmesi hakim tarafından mevcut yasa boşluğunun kıyas yoluyla doldurulması ile mümkündür. Ayrımcılık tazminatına getirilmiş olan dört aylık ücret tutarındaki üst sınır tazminatın etkili, caydırıcı ve yapılan ihlalle orantılı olmasını engellemektedir. Yapılacak bir kanun değişikliği ile tazminattaki üst sınır kaldırılmalı, eşit davranma borcuna aykırılık durumunda da ayrımcılık tazminatının uygulanacağı açıkça madde metnine eklenmelidir. Bu sayede ayrımcılık tazminatıyla ilgili olarak AB mevzuatına da uyum sağlanmış olacaktır. 108 Ayrımcılık tazminatı ile kötüniyet tazminatı, iş güvencesi tazminatı ve sendikal tazminatın karşılıklı düzenlenmelidir. durumları da tartışmaya yer vermeyecek şekilde 109 KAYNAKÇA* Alpagut, Gülsevil: Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler, Mercek, Ekim 2005 (Özürlü Çalıştırma). Alpagut, Gülsevil: İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2005, Ankara 2007. Alpagut, Gülsevil:4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Mercek, Ocak 2004. Alpagut, Gülsevil: İş Sözleşmesinin Feshinde Sosyal Seçim Yükümlülüğü Var Mıdır?, Sicil, Aralık 2006, S. 4.(Sosyal Seçim). Altıparmak, Ayşe/Küzeci, Deniz: Türk Hukukunda Yeni Bir Kavram: İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), THD, Temmuz 2009, S. 35. Artuk, Mehmet Emin: Cinsel Taciz Suçu, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, S. 11, 2006/4. Ata, Nuray:Temel Haklardan Yararlanmada Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Yasağı, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2010. Aydın, Ufuk: İş Hukukunda İşçinin Kişilik Hakları, Eskişehir 2002. Aydınöz, Gonca: Eşit İşe Eşit işlem İlkesi, Fransız Temyiz Mahkemesi Karar Çevirisi, Legal İSGHD, C. 3, S. 11. Aydınöz, Gonca: Avrupa Birliği Direktifleri ile ATAD Kararları Çerçevesinde Ayrımcılık Yasağı ve Ayrımcılığın İspatı, Çalışma ve Toplum, 2009/3. Bakırcı, Kadriye: İş Hukuku Açısından İşyerinde Cinsel Taciz, İstanbul 2000. * Kaynakçada kısaltılmış şekillere ayrıca gösterilmeyen eserler, yazarların soyadıyla belirtilmiştir. Aynı yazarın birden fazla eserine yollama yapılmışsa, kullanılan kısaltmalar, parantez içinde ayrıca gösterilmiştir. 110 Bakırcı, Kadriye: İş Güvencesi Kapsamındaki İşçilerin Doğrudan Tazminat Talep Hakları ve Kötü Niyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrımcılık Tazminatı İlişkisi, Sicil, Haziran 2006, S. 2.(Ayrımcılık Tazminatı). Bakırcı, Kadriye: İstihdamda Cinsiyetler Arası Eşitlik ve Mevzuatta ve Kamusal Politikalarda Yapılması Gereken Değişiklikler, Sicil, S. 8, Aralık 2007.(Cinsiyetler Arası Eşitlik). Başterzi, Fatma: Eşitlik Kurumu: Bir Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Modeli, TİSK Akademi, C. 2, S. 3, 2007/1. Baybora, Dilek: Çalışma Yaşamında Yaş Ayrımcılığı ve Amerika Birleşik Devletleri’nde Yaş Ayrımcılığı Düzenlemesi Üzerine, Çalışma ve Toplum, 2010/1. Baysal, Ulaş: İşverenin Eşit Davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, Legal İSGHD, 2010, C. 7, S. 25. Çelik, Nuri:İş Hukuku Dersleri, B. 19, İstanbul 2006. Çelik, Nuri: İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gerekleri Sebebiyle İş Sözleşmesinin İşverence Feshinde Eşit Davranma Borcu, Sicil, Aralık 2006, S. 4 (Eşit Davranma). Çelik, Nuri: İşçilerin İşten Çıkarılmalarında İhbar ve Kıdem Tazminatları Dışında İsteyebilecekleri Tazminatlara İlişkin Sorunlar, Legal İSGHD, C. 4, S. 14.(Tazminatlar). Çelik, Nuri: İşyeri Gerekleri Sebebiyle İş Sözleşmesinin Feshinde İşverenin Geçerli Sebebi İspatlama ve Çıkarılacak İşçinin Seçiminde Objektif Davranma Yükümlülüğü, BATIDER, C. XXI, S.2, Aralık 2007. Çil, Şahin: Karar İncelemesi, Sendikal Tazminat, Legal İSGHD, C. 2, S. 6. Çil, Şahin: Geçerli Nedene Dayanan Fesihte İşverenin Eşit Davranma Borcu, Legal YKİ, S. 5, 2007.(Fesihte Eşit Davranma Borcu). Dedeoğlu, Saniye: Eşitlik mi Ayrımcılık mı?, Çalışma ve Toplum, 2009/2. 111 Demir, Ahmet:Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2007. Demir, Fevzi: İş Hukuku ve Uygulaması, B. 4, İzmir 2005. Demircioğlu, Murat- Centel, Tankut: İş Hukuku, B. 9, İstanbul 2003. Ekonomi, Münir: İş Hukuku C. 1, Ferdi İş Hukuku, B. 3, İstanbul 1984. Ekonomi, Münir: Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin 1997 Yılı Emsal Kararları, Kamuİş Yayını, Ankara 2000. Ekonomi, Münir: Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin 1998 Yılı Emsal Kararları, Kamuİş Yayını, Ankara 2000. Ekonomi, Münir: Belirli Hizmet Süresini Doldurmanın (Yaş Sınırına Gelmenin) ve Emekliliğe Hak Kazanmanın Geçerli Sebep Sayılabilmesi, Legal YKİ, C.1, S. 2, 2006. Engin, Murat, İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri ile Feshi, İstanbul 2003. Ergin, Hediye: Almanya’da “Genel Eşit Davranma Yasası’nın İş Hukukuna İlişkin Hükümleri, Legal İSGHD, 2007, C. 4, S. 14. Ertürk, Şükran: İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara 2002. Ertürk, Şükran: Uluslar arası Belgeler ve Avrupa Birliği Direktifleri Işığında Çalışma Hayatımızda Kadın Erkek Eşitliği, Ankara 2008.(Kadın Erkek Eşitliği). Evren, Öcal Kemal, İş Hukukunda Ücret ve Uygulaması, Ankara 2007. Eyrenci, Öner: İşe Girişte Personel Seçimi ile İlgili Hukuki Sorunlar, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15. Yıl Armağanı, İstanbul 1991. Eyrenci, Öner:4857 Sayılı İş Kanunu ile Getirilen Yeni Düzenlemeler, Legal İSGHD, C. 1, S. 1.(Yeni Düzenlemeler). Eyrenci, Öner/Taşkent, Savaş/Ulucan, Devrim: Bireysel İş Hukuku, B. 3, İstanbul 2006. Güler, Mikdat: Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Legal İSGHD 2005, C.5,S.2. 112 Gülmez, Mesut: İnsan Haklarında Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi, Çalışma ve Toplum, 2010/2. Günay, Cevdet İlhan:İş Kanun Şerhi, B. 3, Ankara 2009. Güven, Ercan/ Aydın, Ufuk: Bireysel İş Hukuku, Eskişehir 2007. Güzel, Ali:İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, İş Güvencesi, Sendikalar Yasası, Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Yasası Semineri, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2004. Güzel, Ali/Ertan, Emre: Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Sosyal Seçim Ölçütleri, Legal İSGHD, 2007, C. 4, S. 16. Güzel, Ali/Şahlanan, Fevzi: Çalışanın Katkısı Olmaksızın İşverenin Kurduğu Emeklilik Sisteminde Eşit Davranma Yükümlülüğü, Prof. Dr. Devrim Ulucan’a Armağan, Legal, İstanbul 2008. İnceoğlu, Sibel: Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, S. 11, 2006/4. Kaplan, Emine Tuncay Senyen: İşverenin Fesih Hakkı, Sınırları, Hüküm ve Sonuçları, Ankara 1987. Kaya, Pir Ali: Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, Ankara 2007. Kaya, Pir Ali: Çalışma Hukukunda Eşitlik: Kavramsal Çerçeve, Uluslar arası Belgelerde ve Türk İş Hukukundaki Yeri, Mercek, Nisan 2005.(Makale). Keser, Hakan:4857 Sayılı İş Kanununa Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve İş İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri ve Bunlara Aykırı Davranılması Durumunda Karşılaşacağı Yaptırımla, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan, Kamu-İş, C. 7, S. 3, 2004. Metin, Yüksel: Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı bir Anayasa Hukuku İncelemesi, Ankara 2002. Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, Ankara 2008. 113 Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku C. 1, B. 3, İzmir 1998. Odaman, Serkan: Ayrımcılık Tazminatının Diğer Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti Sorunu Üzerine Görüşler, Sicil, 2009 Haziran. Odyakmaz, Zehra: Eşitlik Kurumları ve Türkiye’de Durum, SÜHFD, C. 16, S.1, 2008. Öden, Merih: Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik, Ankara 2003. Özdemir, Erdem: Ücret Artışında Eşitlik ve Adalet, Legal İSGHD, 2005, C. 2, S. 5 Özdemir, Erdem: İşyerinde Cinsel Taciz, Sicil, Haziran 2006, S.2.(Cinsel Taciz). Özkan, Gökçen Sayar/Özkan, Bülent: Kadın Çalışanlara Yönelik Ücret Ayrımcılığı ve Kadın Ücretlerinin Belirleyicilerine Yönelik Bir Araştırma, Çalışma ve Toplum, 2010/1. Özveri, Murat: Bireysel Sendika Özgürlüğünün Korunması, Sendikal Tazminat ve Yargı Kararları, Legal İSGHD, C. 2, S.8. Sarıbay, Gizem: Türk İş Hukukunda İş Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe İtiraz ve Feshe İtirazın Sonuçları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2007. Savaş, Fatma Burcu: İşyerinde Manevi Taciz, İstanbul 2007. Serim, Bülent: Yasa Önünde Eşitlik İlkesi, AİD, Eylül 1994, C.27, S.3. Soyer, Polat: Feshe Karşı Korunmanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, İstanbul 2005. Subaşı, İbrahim: İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Feshinde İş Güvencesi Tazminatı ile Sendikal Tazminat İlişkisi Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, 2005/1. Sur, Melda: Toplu İş İlişkileri, Ankara 2006. Sümer, Haluk Hadi: İş Hukuk, 15. Baskı, Konya 2010. Sümer, Haluk Hadi: İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, Konya 1997. 114 Süral, Nurhan: Avrupa Topluluğunun Çalışma Yaşamında Kadın-Erkek Eşitliğine İlişkin Düzenlemeleri ve Türkiye, Ankara 2002. Süzek, Sarper: İş Hukuku, B. 2, İstanbul 2005. Süzek, Sarper:İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Ankara 1976.(Fesih Hakkı). Süzek,Sarper: İşyeri Uygulamaları, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997.(İşyeri Uygulamaları). Süzek, Sarper: İşverenin Yönetim Hakkı ve Sınırları, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara 1998.( Yönetim Hakkı). Süzek, Sarper: İşverenin Eşit Davranma Borcu, Sicil, Aralık 2008, S. 12.(Eşit Davranma). Şahlanan, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul 1986. Şakar, Müjdat: Gerekçeli ve İçtihatlı İş Kanunu Yorumu, Ekim 2008, Ankara. ŞENEL,Alaaddin, Eski Yunanda Eşitlik ve Eşitsizlik Üzerine, A.Ü.S.B.F Yayınları No: 307, Ankara 1970. Taşkent, Savaş: İşverenin Yönetim Hakkı, İstanbul 1981. Tezcan, Durmuş- Erdem, Mustafa Ruhan- Önok, R. Murat:5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2006. Tınaz, Pınar: İşyerinde Psikolojik Taciz, Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma va Toplum, S. 11, 2006/4. Tulukçu, N. Binnur:İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Gebe ve Anne İşçilerin Korunması, Haber-İş Sendikası Yayınları, Ankara 2000. Tuncay, A. Can: İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982. Tuncay, A. Can: İşçi Sendikası Üyeliğinin Kazanılması ve Sona Ermesi, İstanbul 1975. Tuncay, A. Can: Toplu İş Hukuku, İstanbul 1999. 115 Tuncay, A. Can: İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Galatasaray Üniversitesi İstanbul Barosu 2006 Yılı Toplantısı, İstanbul 2007.(Sempozyum). Tuncay, A. Can: Toplu iş İlişkileri Açısından Yargıtay’ın 2004 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 2006. Tunçomağ, Kenan: İş Hukukun Esasları, İstanbul 1988. Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut: İş Hukukun Esasları, B. 3, İstanbul 2003. Ulucan, Devrim: Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Prof. Dr. Turhan Esner’e Armağan, Ankara 2000. Ulucan, Devrim: 4857 Sayılı Kanuna Göre İş Sözleşmesi Türleri, Yeni İş Yasası Semineri, Haziran 2003, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Yayını.(İş Sözleşmesi Türleri). Ulucan, Devrim:İş Güvencesi Sisteminde Sosyal Seçim Uygulaması ve Yargıtay’ın Yaklaşımı, Legal İSGHD, 2007, C. 4, S. 14.(Sosyal Seçim) Ulutaş, Ahmet: “İşverenin Eşit Davranma Borcu” http://hukuki.net/hukuk/index.php?category=56. Uşan, Fatih: İş Sözleşmesinin Feshinde İşverenin Eşit Davranma Borcu Var Mıdır? Legal İSGHD, C. 2, S. 8, 2005. Uşan, Fatih: İş Hukukunda Sakat İstihdamı, Ankara 1999.(Sakat İstihdamı). Yenidünya, Caner: 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Ayrımcılık Suçu, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi, ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, S. 11, 2006/4. Yenisey, Kübra Doğan: Kadın- Erkek Eşitliği Bakımından Türk İş Hukukun Avrupa Birliği Hukuku ile Olası Uyum Sorunları, Kamu İş, C. 6, S. 4, 2002,Yargıç Dr. Aydın Özkul’a Armağan. Yenisey, Kübra Doğan: Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi, Legal İSGHD, 2005, C.2, S.7.(Metodoloji). 116 Yenisey, Kübra Doğan: İşverenin Sözleşmenin Feshinde Eşit Davranma Borcuna İlişkin İki Yargıtay Kararının Düşündürdükleri, Sicil, Haziran 2006, S. 2.(Fesihte Eşit Davranma Borcu). Yenisey, Kübra Doğan: İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, S. 11, 2006/4.(Ayrımcılık Yasağı). Yıldız, Gaye Burcu: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008. Yıldız, Gaye Burcu: Türk İş Hukukunda Özürlülük ve Sağlık Durumuna Dayalı Ayrımcılık Yasağı, Sicil, Haziran 2008 (Ayrımcılık Yasağı). Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, B. 4, Ankara 1992. Yüksel, Melek Onaran: Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın Erkek Eşitliği, İstanbul 2000.
