işverenin eşit davranma borcu ve ayrımcılık yasağı

Lütfi İNCİROGLU
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
Çalışma Genel Müdür Yardımcısı
İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU VE AYRIMICILIK YASAĞI
I. GİRİŞ
İş hukukunda eşit davranma borcu; işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçiler arasında
farklı davranmaması, haksız ayrımda bulunmaması ve keyfi davranışlardan kaçınması
yükümlüğünü ifade eder. İşverenin işçisini ilk işe almasından başlayarak tüm çalışma
koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme
yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası
ve uluslar üstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda
yer almıştır. Bu makalede işverenin eşit davranma borcu, ayrımcılık yasağı ve ayrımcılık
yasağının hukuki yaptırımları ele alınacaktır.
II. EŞİT DAVRANMA BORCU KAVRAMI
İşverenin iş sözleşmesinden doğan eşit davranma borcu en önemli dayanağını Anayasamızın
10 uncu maddesinde bulmaktadır. Borçlar Kanunu da işverenin borçlarını sayarken “eşit
işlem yapma” borcundan bahisle, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden dolayı karşılıklı olarak
yüklendikleri borçların taraflar için karşılıklı olarak hak teşkil edeceğini ifade etmiştir.
Uygulamada eşit davranma ilkesi, işçinin işe alınmasında, işverenin yönetim hakkında,
ücretlerde, ikramiye ve diğer özel edimlerde ve iş sözleşmesinin feshinde uygulama alanı
bulabilir.
4857 sayılı İş Kanununun eşit davranma ilkesi başlıklı 5 inci maddesinde “İş ilişkisinde dil,
ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak
ayrımcılık yapılamaz ” ifadesi yer almaktadır.
Kanuna göre, işveren bir çalışanın iş sözleşmesinin koşullarının belirlenmesinde,
imzalanmasında, yürütülmesinde ve feshinde çalışanın cinsiyeti veya analığından dolayı gerek
doğrudan gerekse dolaylı olarak ayrımcılık yapamaz. Benzer iş veya eşit değerdeki iş için
ayrımcı bir ücretlendirmeye izin verilemez.
İşyerinde eşit imkânların anlamı ırk, renk, yaş, toplumsal cinsiyet, ulusal köken, din veya
zihinsel, fiziksel engelden ötürü ayrımcılık yapılmamasıdır. Bunun anlamı tüm çalışanlara
adil muamelede bulunmak ve işyerinde ayrımcılığın ya da tacizin önlenmesine katkıda
bulunmak olarak anlaşılmalıdır.
III. EŞİT DAVRANMA BORCU VE AYRIMICILIK YASAĞI
İşverenin eşit davranma borcunun iki yönü vardır. Bunlardan ilki ayrımcılık yasağına
ilişkindir. Ayrıcılık yasağı; kişileri ırk, renk, cinsiyet, etnik köken gibi nedenlerle olumsuz
davranışların muhatabı olmaktan ya da kişiyi bir takım menfaatlerden mahrum bırakılmasına
karşı koruyan normlardır. İkincisi ise, aynı veya benzer durumda bulunan işçilere eşit
davranmayı ifade eden “eşit işlem yapma borcu” dur. Başka bir deyişle işverenin işçileri
arasında eşit davranma yükümlülüğüdür.
1
Ayrımcılık yasakları esas olarak kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile ilgilidir. Eşit davranma
borcu ise, işverenin borçlar hukukundan kaynaklanan yönetim hakkı ile ilişkilidir. Öte yandan
ayrımcılık yasağı iş ilişkisinin kurulması aşamasında başlayarak iş ilişkisinin devamı
süresince tüm aşamalarında geçerli iken, eşit işlem yapma borcu ancak işçi işveren arasında iş
ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkabilecek bir borçtur.
İşverenin eşit davranma borcu hem nispi nitelikte hem de mutlak anlamda ortaya çıkabilir.
Örneğin aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için eşit işlem yapması
gereken işveren, işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi, çalışkanlığı, yeteneği, liyakati
gibi nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir. Ancak işverenin mutlak anlamda işçileri
arasında ırk, etnik köken, cinsiyet, dini ve felsefi inanç, siyasal düşünce gibi nedenlerle ayrım
yapmama yükümlülüğü vardır.
IV. AYRIM YAPMAMA BORCUNUN HUKUKİ YAPTIRIMI
Eşit davranma ilkesine aykırı davranan işverene karşı işçinin, dört aylık ücreti tutarında
tazminat talebinde bulunma hakkı vardır. Tazminatın üst sınırı işçinin dört aylık ücreti
tutarıdır. İşverenin bu uygulamasının boyutu, birden çok fıkra hükmünün ihlal edilmiş olup
olmaması, işçinin bundan gördüğü zarar ve tazminatın tutarının işverene caydırıcı etkisi gibi
ölçütler dikkate alınarak bu tazminat miktarı hâkim tarafından belirlenecektir. İşverence
ödenmesi gereken dört aya kadar ücreti tutarındaki tazminat için esas alınacak ücret “çıplak
ücret” olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dâhil
edilemez. Ayrıca işçi yoksun bırakıldığı (eğer işten çıkarılmışsa) hakları için de (ihbar ve
kıdem tazimatı gibi) ya da ücret alacağı için talepte bulunabilir.
İş Kanunu’nun 5 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında eşit davranmama tazminatı belirtilmiş,
ayrıca işçinin yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceği açıklanmış ve son cümlede ise,
2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31 inci madde hükümlerinin saklı olduğu açıklanmıştır.
İşverenin işyerindeki sendikal faaliyetleri kırmak amacıyla üye olan işçileri işten çıkarması,
işyerinde çalışan ve sendika üyesi olan işçilerle üye olmayan diğer işçiler arasında eşit işlem
yapma borcuna aykırı davranışı oluşturur. Acaba işverenin sendikal nedene dayalı ve eşit
davranma borcuna aykırılık oluşturan eylemi sonucunda işçi sendikal tazminatın yanında, hak
kazanması durumunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesinde öngörülen eşit
davranmama tazminatını da alabilecek midir? Yoksa biri yerine diğerini mi tercih edecektir?
Bu sorunun cevabını yüksek mahkeme 2005 yılında verdiği bir kararında açıklığa
kavuşturmuştur. Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi, “... sendikal tazminatın kabulüne ve aynı
eyleme dayalı olarak talebi mümkün görülmeyen eşit davranma yükümlülüğüne
aykırılıktan doğan tazminatın reddine dair yerel mahkeme hükmünü onamıştır” 1.
Eşit davranmama tazminatının dışında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesinde
öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki
her işçi için; aynı Kanunun 99/a fıkrası uyarınca, idari para cezası uygulanacaktır.
V. SONUÇ
Türk hukukunda ayrımcılık başta Anayasamızın 10 uncu maddesi olmak üzere, 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 5 inci, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31 inci, 5378 sayılı Özürlüler
Kanunu’nun 14 üncü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 122 nci maddelerinde açıkça
yasaklanmıştır. Yasaklara rağmen çalışma hayatında uygulamada özelikle kadın-erkek
1
9.HD.11.1.2005 T.,2004/12988 E.,2005/477 K.
2
arasında ayrımcılığın halen var olmaya devam ettiği bilinmektedir. Eşit değerde olan ve eşit
şekilde muamele görmeleri gereken kadın çalışanlarımız haklarının korunması için toplumun
tüm kesimlerinde farkındalık yaratmak önceliğimiz olmalıdır. Ayrıca cinsiyet eşitliğinin
sağlanmasında işverenin de sorumlu olduğu ancak çalışan her kişinin cinsiyet eşitliğine
katkıda bulunmakla da yükümlü olduğu unutulmamalıdır.
İşyerinde cinsiyet eşitliğinin geliştirilmesi için, kadın ve erkeklere aynı kariyer imkânlarının
sunulması, çalışma koşullarının eşit olarak geliştirilmesi, eşit iş için eşit ücretin verilmesi, eşit
sosyal güvenlik koşullarının sağlanması ve cinsiyet ayrımcılığından kaçınılması
gerekmektedir.
3