Arrêt - CCVista
advertisement
Kaynak: Adalet Divanı’nın 10 Nisan 1984 tarihli Kararı, Von Colson ve Kamann/ Nordrhein-Westfalen Eyaleti, 14/83, Rec. s. 1891 Anahtar sözcükler: [Kadın erkek arasında muamele eşitliği – İşe girme] Konu: SABINE VON COLSON VE KAMANN ve NORDRHEIN- WESTFALEN EYALETİ arasındaki yargıya intikal etmiş uyuşmazlıkta, AET Antlaşması’nın 177. maddesi uyarınca, Hamm Arbeigsgericht’ı tarafından Konsey’in işe girme, mesleki eğitim, terfi ve iş koşullarında kadın erkek arasında muamele eşitliği ilkesinin uygulanması hakkındaki 9 şubat 1976 tarih ve 76/207 sayılı Direktifi’nin (Resmi Gazete L 39, s. 40) yorumlanmasına dair Adalet Divanı’na getirilen ön karar talebi. 1 24 Ocak 1983 tarihinde Adalet Divanı’na ulaşan 6 Aralık 1982 tarihli Kararla Hamm Arbeitsgericht’ı, AET Antlaşması’nın 177. Maddesi uyarınca, Konsey’in işe girme, mesleki eğitim, terfi ve iş koşullarında kadın erkek arasında muamele eşitliği ilkesinin uygulanması hakkındaki 9 Şubat 1976 tarih ve 76/207 sayılı Direktifi’nin (Resmi Gazete L 39, s. 40) yorumlanmasına dair ön karar gerektiren sorular yöneltmiştir. 2 Bu sorular iki vasıflı işçi olan Sabine von Colson ve Elisabeth Kamann ile Nordrhein-Westfalen Eyaletini karşı karşıya getiren uyuşmazlık çerçevesinde ortaya çıkmıştır. Başvuru kararının gerekçesinden anlaşıldığı kadarıyla, asli davanın davacıları olan söz konusu şahısların iş başvuruları erkek mahkumlara tahsis edilen ve Nordrhein-Westfalen Eyaleti’nin idaresindeki Werl cezaevince cinsiyetlerinin farklı olması nedeniyle kabul edilmemiştir. Cezaevinin istihdamdan sorumlu görevlileri davacıların iş talebinin reddedilmesini bu tür kurumlarda hanım adayların hizmete alınmasının taşıdığı riskleri ve yol açtığı sorunları ileri sürerek gerekçelendirmişler ve aynı gerekçelerle görece düşük vasıflı erkek adayların tercih edildiğini belirtmişlerdir. 3 Ulusal yargı, ayrımcılığın mevcudiyetini kabul ettikten sonra, Alman Hukuku uyarınca işe girme esnasında yapılan ayrımcılığa uygulanabilecek tek yaptırımın; “İtimada Halel” (Wertravensschaden)’ in, yani iş ilişkilerinin kurulmasında ayrımcılığın olmadığını varsayarak hareket eden ayrımcılığa maruz kalmış adayların uğradığı zararın, tazmini olduğunu mütalaa etmiştir. Bu tarz bir tazminat Bürgerlische Gesetzbuch’un 611. mükerrer maddesinin 2. fıkrasında öngörülmektedir. 4 Bu hüküm uyarınca, işe girmede ayrımcılık gözetilmesi halinde “çalışan böyle bir ihlalin (muamele eşitliği ilkesine yönelik) iş ilişkisinin kurulmasına engel teşkil etmeyeceğine dair tam bir güven beslediği için zarar gördüyse” işveren tazminatla mükelleftir. Bu madde 76/207 sayılı bahsi geçen Konsey Direktifi’nin iç hukuka aktarılmasını amaçlamaktadır. 5 Sonuç olarak ulusal yargı, Alman Hukuku uyarınca davacı Von Colson’un iş başvurusu nedeniyle yapmış olduğu yolculuğun masraflarının (7,20 DM) karşılanmasına hükmedebileceğini ve davacıların başvurularına ait diğer maddeleri reddedebileceğini tespit etmiştir. 6 Bununla birlikte, işe girmede ayrımcılığın mevcudiyeti halinde Topluluk seviyesinde uygulanacak hukuk kurallarının belirlenmesi amacıyla ulusal yargı Divan’a aşağıdaki soruları sormuştur: 1) Konsey’in işe girme, mesleki eğitim, terfi ve iş koşullarında kadın erkek arasında muamele eşitliği ilkesinin uygulanması hakkındaki 9 şubat 1976 tarihli Direktifine (76/207) ait hükümlerden, işe girme esnasında cinsiyete dayalı bir ayrımcılığa (bir iş sözleşmesinin adayın cinsiyeti nedeniyle yapılmaması/cinsiyeti nedeniyle bir başka adayın tercih edilmesi) uygulanacak yaptırımın, ayrımcılığın faili olan işverene ayrımcılığa maruz kalan adayla bir iş sözleşmesi yapılması yükümlülüğü getireceği sonucu mu çıkarılmalıdır? 2) Birinci soruya prensipte olumlu bir cevap verilmesi halinde: 3) a) “İşverene bir iş sözleşmesi yapılması yükümlülüğü”nü getiren yaptırım, yalnızca işverenin fiili olarak kararını cinsiyete bağlı kıstaslar temelinde öznel bir biçimde verdiği tespit edildikten sonra mı uygulanır? Bundan başka, ayrımcılığa maruz kalan adayın nesnel olarak – meşru kıstaslara göre – söz konusu işi ifa etmek için kendisiyle iş sözleşmesi yapılmış olan adaydan daha nitelikli olduğu tespit edilebilir mi? b) Ya da işverenin kararını öznel olarak cinsiyete bağlı kıstaslar temelinde aldığı, ancak ayrımcılığa maruz kalmış adayın ve tercih edilen diğer adayın her ikisinin de eşit nitelikte olduğu nesnel olarak tespit edildiği takdirde dahi işveren ayrımcılığa maruz kalan adayı işe almakla yükümlü tutulabilir mi? c) Son olarak, ayrımcılığa maruz kalan adayın kendisine tercih edilen adaydan nesnel olarak şüphe götürmez bir şekilde daha az nitelikli olduğunda dahi, işverenin başından beri cinsiyeti nedeniyle ayrımcılığa uğrayan adayı gözardı ettiği tespit edildiğinde ayrımcılığa maruz kalan aday işe alınma hakkını ileri sürebilir mi? 2a) ve 2c) sorularında, çözümün adayın niteliklerinin nesnel olarak değerlendirilmesine bağlı olduğu hallerde: Hakim tam bir takdir hakkını haiz midir ve talebin haklı bir gerekçeye dayandırılıp dayandırılmadığına ve ispat yükünün hangi tarafta olduğuna dair kıstaslar ve usule ilişkin kurallar nelerdir? 4) Birinci soruya prensipte olumlu bir cevap verilmesi halinde: Aynı iş için ikiden fazla adayın mevcudiyeti halinde, birden fazla aday başından beri cinsiyeti nedeniyle meşru kıstaslara göre yerine getirilmiş bir seçimden mahrum bırakılmışsa bu kişilerin her biri bir iş sözleşmesinin sonuçlandırılması hakkından yararlanabilir mi? Bu durumda mahkeme gerektiğinde ayrımcılığa maruz kalmış adaylar arasından kendi seçimini yapabilir mi? İlk fıkrada dile getirilen soruya olumsuz cevap verilmesi halinde maddi hukuk diğer hangi yaptırımı öngörür? 5) Birinci soruya prensipte olumsuz bir cevap verilmesi halinde: 76/207/AET sayılı Direktif hükümlerinin uygulanmasında işe girme esnasında ayrımcılık yapıldığı tespit edilirse hangi yaptırımlara başvurulmalıdır? Bu bakımdan, 2a), 2b) ve 2c) ’deki sorularda tanımlanmış koşullar arasında bir ayrıma gidilmesi yerinde midir? 6) Adalet Divanı’nın yukarıdaki sorulara verdiği cevaplarla yorumlanan 76/207/AET sayılı Direktif “Federal Almanya Cumhuriyeti“nde doğrudan uygulanabilir midir? 7 Bu sorularla, 76/207 sayılı Direktif’in işe girmede ayrımcılık yapılması halinde Üye Devletler’i hukuki sonuçlar ya da özel yaptırımlar öngörmekle yükümlü kılıp kılmadığı (1’ den 5’ e kadar olan sorular) ve kişilerin, Direktif’in öngörülen süreler içerisinde iç hukuka aktarılmaması halinde söz konusu direktife dayanarak hak iddia edip edemeyeceği öğrenilmek istenmektedir. a) Birinci soru hakkında 8 Birinci soruyla ulusal yargı özet olarak 76/207 sayılı Direktif’in işe girme esnasında cinsiyete dayalı ayrımcılığa, ayrımcılığın faili olan işverene ayrımcılığa maruz kalan adayla bir iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü getirerek mi yaptırım uygulanmasını emrettiğini sormaktadır. 9 Ulusal yargıya göre Direktif’in metni ve gerekçeleri dikkate alındığında, Direktif’in somut yaptırımlar içeren yasal hükümlerin kabulünü emrettiği, oysa ki ayrımcılığa konu olan kişilerin işe alınması şeklindeki ayni bir tazminatın tek başına somut bir yaptırım olduğu sonucuna varılmaktadır. 10 Asli davanın davacılarına göre, BGB’nin mükerrer 611. maddesinin 2. fıkrası tazminat hakkını sadece itimada halel kavramıyla sınırlı tutarken, genel hukuktan kaynaklanan tazminat imkanlarını yok saymaktadır. 76/207 sayılı Direktif Üye Devletleri gelecekte meydana gelebilecek ayrımcı uygulamaları önlemek amacıyla uygun tedbirleri almaya zorlamaktadır. Bu yüzden en azından, mükerrer 611. maddenin 2. fıkrasının göz ardı edilmesi mütalaa edilmelidir. Bunun sonucu işverenin ayrımcılığa maruz kalan adayla bir iş sözleşmesi yapmakla yükümlü tutulmasıdır. 11 Federal Almanya Cumhuriyeti Hükümeti, Direktif’in iç hukuka etkili bir biçimde aktarılması gerekliliğinin bilincinde olmakla birlikte, her Üye Devletin AET Antlaşması’nın 189. maddesinin 2. fıkrası gereğince muamele eşitliği ilkesinin ihlalinden doğabilecek hukuki sonuçlar bakımından takdir hakkından yararlanması hususunda ısrar etmektedir. Bu hükümet ayrıca, Alman mahkemeleri tarafından ulusal özel hukuk temelinde ve Direktif’in özüne uygun bir şekilde, gerek tarafların çıkarları gerekse muamele eşitliği ilkesi açısından tatmin edici ve yerinde çözümlerin bulunabileceğini ileri sürmektedir. Son olarak, hükümete göre muamele eşitliği ilkesine uyulmasını sağlamada kabul edilebilir bir hukuki sonuç yeterli olmaktadır, böyle bir sonuç adaylar eşit nitelikte olduklarında değil, ancak ayrımcılığa maruz kalan adayın söz konusu işin icrası için diğerlerinden daha nitelikli olduğu durumda geçerlidir. 12 Danimarka Hukümeti, Direktif’in tereddüte yer vermeyecek bir şekilde yaptırım seçimini yasal sistemlerine ve ulusal şartlarına uygun olarak Üye Devletlere bıraktığını ileri sürmektedir. Muamele eşitliği ilkesinin ihlaline uygulanacak yaptırım, topluluk hukuku tarafından düzenlenmemiş birbiriyle ilgili alanlarda ulusal kuralların benzer ihlallerine Üye devletlerin yaptırım uyguladığı şekilde uygulanmalıdır. 13 Birleşik Krallık Hukümeti’ne göre de, Üye Devletler tarafından direktif gereğince üzerlerine düşen yükümlülüğün yerine getirilmesini doğası gereği temin ettiği mütalaa edilen tedbirleri seçmek Üye Devletlerin tasarrufundadır. Direktif’in hükümlerinde Üye Devletlerin almaları gereken tedbirlere ilişkin hiçbir belirti bulunmamaktadır ve Divan’a yöneltilen soruların da açık bir şekilde gösterdiği gibi uygun tedbirlerin belirlenmesinde zorluklarla karşılaşılmaktadır. 14 Avrupa Toplulukları Komisyonu’nun değerlendirmelerine göre Direktif yaptırımları seçmeyi ve belirlemeyi Üye Devletler’den beklemekle birlikte, söz konusu Direktifin iç hukuka aktarılması etkili sonuçlar doğurmalıdır. Direktif’in etkili bir şekilde iç hukuka aktarılması ilkesi gereğince, yaptırımlar, ayrımcılığa maruz kalmış aday için uygun bir tazminat içerecek ve işverenin muamele eşitliği ilkesine uymasını teşvik eden ve ciddiye alınması gereken bir baskı aracı oluşturacak biçimde tasarlanmalıdır. Yalnızca itimada halelin tazminatı hakkını doğuran bir ulusal düzenleme bu ilkeye uyulmasının temini açısından yetersizdir. 15 189. maddenin 3. fıkrası gereğince Direktif şekil ve araçlar bakımından yetkiyi ulusal makamlara bırakırken, ulaşılması hedeflenen sonuç bakımından Direktif’e muhatap Üye Devletleri bağlamaktadır. Bu hüküm Üye Devletlere Direktif’in uygulanmasını temin etmeye yönelik yolları ve araçları seçme özgürlüğü vermekle birlikte, bu özgürlük kendi ulusal hukuk düzeni çerçevesinde, Direktif’in izlediği hedefe uygun olarak, O’nun tam etkililiğini sağlayacak gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünü bütünüyle Direktif’e muhatap Üye Devletlere bırakmaktadır. 16 O halde 76/207 sayılı Direktif’in Üye Devletlere, işe girme esnasında muamele eşitliği ilkesinin ihlali halinde karar verilen yaptırımları veya hukuki sonuçları öngörmelerini emredip emretmediğini saptamak amacıyla söz konusu Direktif’i incelemek uygun olur. 17 Bu Direktif’in amacı Üye Devletlerde özellikle her iki cinsiyetten çalışanlara işe girme esnasında gerçek bir fırsat eşitliği sağlayarak, kadın erkek arasında muamele eşitliği ilkesinin uygulanmasıdır. Bu amaçla, 2. madde muamele eşitliği ilkesini ve sınırlarını tanımlarken, 3. maddenin 1. fıkrası işe girmenin kapsamını kesin bir şekilde belirlemektedir. 3. maddenin 2. fıkrasının a) bendi ise muamele eşitliği ilkesine aykırı yasal ve idari düzenlemelere ait hükümlerin ortadan kaldırılması için Üye Devletlerce gerekli tedbirlerin alınmasını öngörmektedir. 18 6. madde Üye Devletleri, ayrımcılıktan zarar gördüğünü düşünen herkese “mahkemeler yoluyla haklarını ileri sürme“ olanağı tanıyan gerekli tedbirleri iç hukuk düzenlerine taşımakla yükümlü tutmaktadır. Bu hükümden Üye Devletlerin, Direktif’in amacına ulaşmada yeterince etkili tedbirleri almaktan ve ilgili kişilerin fiili olarak bu tedbirleri ulusal mahkemeler önünde ileri sürmeleri için çaba sarfetmekten sorumlu olduğu sonucu çıkmaktadır. Bu çeşit tedbirler; örneğin işverene, ayrımcılığa maruz kalmış adayın işe alınması zorunluluğu getiren veya gerektiğinde bir para cezası sistemiyle takviye edilmiş eksiksiz bir nakdi tazminat sağlayan hükümler içerebilir. Bununla beraber, Direktifin belirli bir yaptırımı öngörmediğini, fakat Üye Devletlere, amacını gerçekleştirmeye yönelik farklı çözümler arasından seçim yapma özgürlüğü tanıdığını tespit etmek uygun olur. 19 Sonuç olarak birinci soruya, 76/207 sayılı Direktifin işe girme esnasında cinsiyete dayalı bir ayrımcılığa, ayrımcılığın faili olan işverene ayrımcılığa maruz kalan adayla bir iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü getirerek yaptırım uygulanmasını emretmediği şeklinde bir cevap vermek yerinde olur. b) 20 2 ila 4. sorular hakkında 2 ila 4. sorular, ayrımcılığa maruz kalmış olan adayın işveren tarafından işe alınması zorunluluğu üzerine inşa edilmiş olduğundan, bu sorulara cevap verme gereği ortadan kalkmıştır. c) Beşinci ve altıncı sorular hakkında: 21 Beşinci soruda özet olarak ulusal yargı Divan’a; Direktif’ten ayrımcılık halinde, iş sözleşmesinin yapılması hakkı dışında bir yaptırımın uygulanabileceği sonucu çıkarılıp çıkarılmayacağını sormaktadır. Altıncı soruda ise Direktif’in, söz konusu Direktif’e uygun olarak yapılan yoruma göre, zarara uğramış kişiler tarafından ulusal yargılar önünde ileri sürülüp sürülemeyeceği öğrenilmek sitenmektedir. 22 Bu bakımdan, uygun bir yaptırım sistemi olmaksızın gerçek bir fırsat eşitliğinin tesis edilemeyeceğini tespit etmek gerekir. Böyle bir sonuç sadece Direktif’in nihai amacından değil, fakat özellikle ayrımcılığa konu olan ve bir işe aday olmuş kişilere yargıya başvurma yolunu açarak kendiliğinden, onlara adalet önünde ileri sürülmek üzere haklar tanııyan 6. maddeden ulaşılmaktadır. 23 Birinci soruya verilen cevapta da tespit edildiği gibi, Direktif’in eksiksiz uygulanması ayrımcılık yasağının ihlali halinde uygulanacak yaptırım için belirli bir biçim öngörmese de, Direktif’ten bu yaptırımın gerçek ve etkili bir hukuki koruma sağlayacak nitelikte olması gerektiği anlamı çıkarılmaktadır. Ayrıca yaptırım, işveren nezdinde gerçek bir caydırıcı etkiye sahip olmalıdır. Direktif’ten çıkan sonuca göre Üye Devlet ayrımcılık yasağının ihlali halinde uygulanacak yaptırım olarak tazminat verilmesi yolunu seçerse, söz konusu yaptırım her halükarda uğranılan zarara uygun olmalıdır. 24 Sonuç olarak öyle görünüyor ki, işe girme esnasında ayrımcılığa konu olan kişilerin tazminat hakkını, örneğin adaylıktan kaynaklanan masrafların giderilmesi gibi yalnızca sembolik bir miktarla sınırlandıran bir ulusal mevzuat, Direktif’in etkili bir biçimde iç hukuka aktarılmasının gereklerine uymamaktadır. 25 İşe girme esnasında ayrımcılık gözetilmesi halinde Federal Almanya Cumhuriyeti’nde öngörülen yaptırımların doğası ve bilhassa BGB’nin 611. mükerrer maddesinin 2. fıkrasının genel hukuktan kaynaklanan tazminat olasılığını dışlayıp dışlamadığı Divan’ın önünde uzun süre tartışılmıştır. Bu bakımdan, Federel Almanya Cumhuriyeti hükümeti sözlü usul sırasında bu maddenin ille de tazminat konusunda genel hukukun uygulanmasına engel teşkil etmediğini ileri sürmüştür. Kendi ulusal hukukuna ilişkin yoruma dair soruları karara bağlama yetkisi yalnızca ulusla yargıya aittir. 26 Bunun yanı sıra şunu da belirtmek gerekir ki, Üye Devletlerin bir direktiften ve Antlaşma’nın 5. maddesi gereğince üzerlerine düşen yükümlülüğün icrasını sağlamaya yönelik genel ve özel tüm tedbirlerin alınması şeklindeki görevlerinden doğan, direktifin öngördüğü sonuca ulaşma yükümlülüğü, adli makamlar da dahil olmak üzere Üye Devletlerdeki bütün mercileri bağlamaktadır. Ulusal hukukun ve bilhassa 76/207 sayılı Direktif’in icrası için bir ulusal kanuna özellikle getirilmiş hükümlerin uygulanmasında, 189. maddenin 3. fıkrasında amaçlanan sonuca ulaşmak için ulusal hukukunu Direktif’in metninin ve nihai amacının ışığında yorumlamak sorumluluğu ulusal yargıya aittir. 27 Öte yandan, yukarıdaki mülahazalardan çıkan sonuca göre Direktif, ulusal mevzuat tarafından böyle bir sonuç öngörülmediği ya da böyle bir sonuca izin verilmediği zaman uygulama tedbirlerinin öngörülen süreler içerisinde alınmaması halinde Direktif gereğince belirlenmiş bir tazminatı elde etmek amacıyla kişiler tarafından ileri sürülebilecek olası bir ayrımcılığa uygulanacak yaptırımlara ilişkin koşulsuz ve yeterince kesin hiçbir yükümlülük içermemektedir. 28 Ulusal yargıya şunu da belirtmek gerekir ki, 76/207 sayılı Direktif ayrımcılık yasağının ihlaline yaptırım uygulanması için Direktif’in amacını gerçekleştirmeye yönelik farklı çözümler arasından seçim yapma özgürlüğünü Üye Devletlere tanımış olsa da, bir Üye Devletin söz konusu yasağın ihlaline tazminat ödeme yoluyla uygulanacak bir yaptırım seçmesi halinde, bunun her halükarda yaptırımın etkililiğini ve caydırıcı etkisini sağlamak için uğranan zararlarla kıyaslandığında uygun olması ve örneğin adaylıktan kaynaklanan masrafların giderilmesi gibi yalnızca sembolik bir miktarın ötesine geçmesi gerekmektedir. Direktif’in uygulanması için kabul edilen kanunu topluluk hukukunun gereklerine uygun bir biçimde yorumlamak ve uygulamak ulusal hukuk tarafından kendisine takdir hakkı verildiği ölçüde, ulusal yargıya aittir. Masraflar hakkında 29 Divan’a görüşlerini sunan Federal Almanya Cumhuriyeti, Danimarka ve Birleşik Krallık Hükümetleri ve Avrupa Toplulukları Komisyonu tarafından yapılan harcamalar herhangi bir geri ödemeye konu olamaz. Asli dava taraflarının masrafları bakımından ise bu takibat, ulusal yargı nezdinde devam eden asıl davanın bir aşamasını teşkil ettiğinden, masraflarla ilgili karar verme yetkisi söz konusu ulusal yargınındır. Bu gerekçelerle, DİVAN 6 Aralık 1982 tarihli kararlarla Hamm Arbeigsgericht’ı tarafından kendisine iletilen sorular hakkında aşağıdakilere hükmetmiştir: 1) 76/207 sayılı Direktif işe girme esnasında cinsiyete dayalı ayrımcılığa, ayrımcılığın faili olan işverene ayrımcılığa maruz kalan adayla bir iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü getirerek yaptırım uygulanmasını emretmemektedir. 2) Direktif, ulusal mevzuat tarafından böyle bir sonuç öngörülmediği ya da böyle bir sonuca izin verilmediği zaman uygulama tedbirlerinin öngörülen süreler içerisinde alınmaması halinde Direktif gereğince belirlenmiş bir tazminatı elde etmek amacıyla kişiler tarafından ileri sürülebilecek olası bir ayrımcılığa uygulanacak yaptırımlara ilişkin koşulsuz ve yeterince kesin hiçbir yükümlülük içermemektedir. 3) 76/207 sayılı Direktif ayrımcılık yasağının ihlaline yaptırım uygulanması için Direktif’in amacını gerçekleştirmeye yönelik farklı çözümler arasından seçim yapma özgürlüğünü Üye Devletlere tanımış olsa da, bir Üye Devletin söz konusu yasağın ihlaline tazminat ödeme yoluyla uygulanacak bir yaptırım seçmesi halinde, bunun her halükarda yaptırımın etkililiğini ve caydırıcı etkisini sağlamak için uğranan zararlarla kıyaslandığında uygun olması ve örneğin adaylıktan kaynaklanan masrafların giderilmesi gibi yalnızca sembolik bir miktarın ötesine geçmesi gerekmektedir. Direktif’in uygulanması için kabul edilen kanunu topluluk hukukunun gereklerine uygun bir biçimde yorumlamak ve uygulamak ulusal hukuk tarafından kendisine takdir hakkı verildiği ölçüde, ulusal yargıya aittir.
