hukuk kavramı - Uluslararası Dil Hizmetleri

1
HUKUK KAVRAMI
“Yaptığınız işin felsefesini yapmazsanız, yalnızca bir teknisyen olarak kalırsınız,” Nietzche
ORTAK ÖNERME: İNSAN TOPLUMSAL BİR HAYVANDIR
Tüm bilim dallarının yaptığı gibi, sosyal ve siyasal bilimler de bir temel ve ortak önermeden
yola çıkarlar: “İnsan toplumsal bir hayvandır.” Bu önerme, bir yanıyla, insanı diğer hayvan
cinslerinden ayıran temel özelliklerden biriymiş gibi algılanmaktadır – böyle algılansa da bu
algılama aslında pek doğru değildir, çünkü artık çok iyi bildiğimiz gibi, en azından küçük
sosyal birimler (bizim adına ‘sürü’ dediğimiz sosyal birimler) halinde yaşayan pek çok başka
hayvan cinsi daha bulunmaktadır -, bir yanıyla ise, diğer hayvan cinslerini dikkate almaksızın
ve toplumsallığı insana özgüleştirerek toplumsallığın insan olmanın zorunlu ve olmazsa
olmaz bir unsuru olduğu fikrini yansıtmaktadır. Tabii ki, bu ikinci fikre katılmamak pek
mümkün değildir. Ancak toplumsallığın aslında bir zorunluluktan kaynaklandığını da
unutmamak gerekir. Gerçekten de, aynen diğer pek çok hayvan cinslerinde de olduğu gibi,
toplum halinde yaşamak insanın bilinçli ve iradi bir tercihi değil, doğanın insana yüklediği bir
zorunluluktur. Bu anlamda, toplumsallığın aslında insan için zorunluluktan kaynaklanan ve
yaşamını sürdürme güdüsünden beslenen doğal bir hal olduğunu söylemek mümkündür.
Bu temel varsayımdan yola çıkarak varabileceğimiz ikinci durak, insanların dünya üzerinde
var oldukları andan beri toplum halinde yaşadıkları yönündeki ikincil varsayım olacaktır. En
azından tarihin bilebildiğimiz o çok küçük diliminin tamamında insanların toplum halinde
yaşadıklarını biliyoruz. Tarihin aslında bilemediğimiz o çok büyük kısmında ne olup bittiğini
hiç bilmesek de, o dönemde de atalarımızın en azından birlikte yaşadıklarını düşünebiliriz.
Neden? Çok basit. Çünkü birlikte yaşamak zorundaydılar. İnsanın doğada mevcut tehlikelere
ve zorluklara tek başına karşı koyabilmesi ve hayatta kalabilmek için tatmin etmek zorunda
olduğu gereksinimlerini tek başına karşılayabilmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle, bu
dünyada ve bu yaşamda aslında birbirimize mecburuz…
2
İNSAN TOPLUMLARI İLE HAYVAN TOPLULUKLARI ARASINDA
BİR KISA KARŞILAŞTIRMA DENEMESİ
Genel inanış, toplum halinde yaşamanın insana özgü olduğu yönündedir. Bir açıdan
bakıldığında, yani toplum kelimesine yüklediğimiz anlam açısından, bu genel inanış
doğrudur. Ancak doğru olduğu kadar eksik bir inanıştır ve bu nedenle de yanlıştır. Artık pek
çok hayvan türlerinin topluluk halinde yaşadıklarını ve hatta bazılarının çok karmaşık bir
topluluksal yapı kurduklarını biliyoruz. Bu konuda ilk akla gelen örnekler, karıncalar, arılar
ve memeli hayvanların pek çoğudur. Üstelik hayvanlar hakkındaki araştırmalar geliştikçe, bu
konuda eskiden doğru bildiğimiz pek çok önermenin aslında doğru olmadığını ve hayvan
topluluklarının da çok gelişmiş olabildiklerini görüyoruz.
Ancak insan toplumlarıyla hayvan toplulukları arasında iki temel konuda önemli
farklılıkların bulunduğunu da yadsımamak gerekir. Bu konuların birincisi toplum düzeni,
diğeri ise iletişim ve etkileşimdir.
Hayvanların topluluk halinde bir arada yaşamalarını sağlayan etkenin bilinçli bir seçim
olmadığı, sadece bir içgüdüye dayandığı açıktır. Hayvan topluluklarında oluştuğunu
gözlemlediğimiz düzenin kaynağı sadece ve sadece doğadır; doğanın kendisi ve getirdiği
zorunluluklardır. Bu sebepledir ki, doğanın kurallarında ve doğal koşullarda temel
değişiklikler olmadıkça ve olmadığı sürece, hayvan toplulukları binlerce, belki de milyonlarca
yıldır aynı şekilde varlıklarını sürdürmektedirler ve hayvanlar milyonlarca yıldır aynı niteliğe
sahip topluluklar içinde yaşamaktadırlar. Göründüğü kadarıyla ve bilgimizin yettiği
kadarıyla, hayvanlar dünyasında – en azından topluluk içi kurallar açısından – hiçbir
değişiklik olmamakta ve bu kurallar genler aracılığıyla nesilden nesile aktarılmakta ve
biteviye sürmektedir.
Oysa insan toplumlarındaki kurallar - her ne kadar insanın toplum içinde yaşaması doğal bir
zorunluluğun sonucu olsa da – insanlar tarafından konulmakta ve yine insanlar tarafından
değiştirilebilmektedir. İnsan toplumlarındaki düzen konusunu ileride daha ayrıntılı incelemek
üzere şimdilik kapatıyoruz.
İnsan toplumlarını hayvan topluluklarından ayıran ikinci kıstasın iletişim ve etkileşim
olduğundan söz etmiştik. Bunu söylerken, insanın başka canlılarla ve varlıklarla iletişim
kurabilen ve etkileşime geçebilen tek hayvan cinsi olduğunu söylemek istemiyoruz. Bunun
böyle olmadığı, insan dışındaki pek çok hayvanın ve doğadaki pek çok unsurun da hem kendi
cinsiyle hem de başka cinslerle ve varlıklarla iletişim ve etkileşim kurduğu artık çok iyi
bilinmektedir. Ancak insanı diğer hayvan cinslerinden ayıran çok temel bir farkın olduğu da
bir gerçektir. İnsan; düşünebilen, öğrenebilen ve öğrendiklerini başkalarına aktarabilen
gelişmiş bir cinstir. Bu özellikler her ne kadar ilk bakışta çok bireysel nitelikler gibi
görünseler de, aslında böyle değildir. İnsanın düşünme, öğrenme ve öğrendiklerini aktarma
yetileri, göründüğü gibi sadece bireysel değil, aslında ve aynı zamanda toplumsal yetilerdir.
Neden? Çünkü insanlığın ortak bir bilinci, bilgi deposu ve belleği vardır. Bu bilinç,
milyonlarca yıldır insanların doğayla, diğer hayvan cinsleriyle ve birbirleriyle girdikleri
savaşımların ve kurdukları iletişim ve etkileşimin kuşaktan kuşağa aktarılarak gelen bir
birikimi ve toplamıdır aslında. İnsan düşüncesi ve bilgi birikimi, en gelişmiş iletişim aracı
olan dil aracılığıyla insandan insana ve çağdan çağa aktarılıp durmaktadır. Böylece
başkalarıyla paylaşılan bilgi, artık bireysel olmaktan çıkıp toplumsal bir ürün haline
gelmektedir.
3
İnsan sadece iletişim kurmakla kalmamakta, aynı zamanda etkileşime de girmektedir. İnsan,
yakın çevresinden başlayarak toplumun tamamıyla ve giderek tüm diğer insanlarla her zaman
etkileşim içerisindedir. Bu etkileşim sürecinde, bir birey olarak insan, hem edilgin hem de
etkin konumdadır. Demek istediğimiz, insan bu sürecin hem alan hem de veren tarafındadır.
Toplum düzenini oluşturan kurallara sadece uymakla kalmamakta, aynı zamanda bu kuralları
yapmakta, koymakta ve kaldırmaktadır.
İnsan toplumlarının tarih boyunca gelişimini izlediğimizde gördüğümüz ve tarih biliminin ana
konusunu oluşturan da, bu sürecin kendisi değil midir aslında?
Bu iletişim ve etkileşimin ve babadan oğula, kuşaktan kuşağa, toplumdan topluma aktarılarak
ve aynen bir kar topu gibi büyüyerek – tabii ki düz ve yanılmaz bir çizgide değil – devam
eden bilgi birikiminin en güzel örneği Robinson Crusoe’dur gibime geliyor. Her ne kadar
sadece bir roman kahramanı olsa da, Robinson’un durumuna düşebilecek insanların çoğunun
aynı koşullarda aynı yaşama içgüdüsüyle hayatta kalabilecekleri de bir gerçektir aslında…
Peki, Robinson’un doğanın sayısız güçlüklerine ve tehlikelerine karşı tek başına giriştiği
mücadelede yalnız olduğunu söyleyebilir miyiz? Cuma’yı saymazsak yalnızdı tabii ki diye
düşündüğünüzden eminim. Fakat bu doğru değil… Gerçekte, Robinson hiçbir zaman yalnız
kalmamıştı. Neden? Çünkü Robinson bu adaya düşmeden önce yıllarca toplum içinde
yaşamış, babasının ve atalarının bilgi birikimini doğrudan doğruya almış ya da bunlar ona
genleriyle aktarılmıştı. Demek ki, Robinson’u hayatta tutan sadece kendi mücadelesi veya
şansı değildi; önceki kuşakların yüzyıllarca elde edip geliştirdikleri ve bir sonraki kuşağa
aktardıkları bilgi ve deneyimlerin bir toplamıydı. İşin sırrı buydu aslında!…
4
TOPLUM DÜZENİ
İnsanın toplumsal bir hayvan olduğunu söyledikten ve hayvan toplulukları ile insan toplumları
arasındaki benzerlik ve ayrılıkları anahatlarıyla anımsattıktan sonra, şimdi de, toplum düzeni
sorununa değinelim.
İnsan toplumu, aynı cinsten hayvanların – yani, insanların – sadece belli bir coğrafi noktada
bulunmaları sebebiyle ve rastgele bir araya gelmeleriyle oluşan bir topluluk mudur? Belki ilk
insan toplulukları için bunu söylemek mümkün olabilir. Peki, insan topluluklarını insan
toplumuna dönüştüren ayıraç nedir? Bu sorunun yanıtı bence çok açıktır: düzen ve
düzenin doğal gereği ve sonucu olan örgütlenme, işbölümü, dayanışma ve birbirine
bağımlılık.
Konuya bu noktadan bakıldığında, toplum düzeni aslında insanın özgürlüğünden fedakârlık
etmesiyle gerçekleşir. Düzenin olduğu yerde kural vardır ve kurallar da özgürlüğü
sınırlandırır. Zaten salt ve sonsuz bir özgürlük, insan bir toplum içinde yaşamasa bile, aslında
bir hayalden ibarettir, çünkü bu kez de insanın özgürlüğünü sınırlandıran doğa yasaları
devreye girecektir. Demek ki, salt ve sonsuz özgürlüğü sınırlandıran kıstaslar, öncelikle doğa
yasaları ve ardından toplum düzeninin kendisidir. Burada her ne kadar bir ikilem var gibi
gözükse de, insanın salt ve sonsuz özgürlüğünü sınırlar gibi gözüken toplum düzeni, gerçekte,
insanın hak ve özgürlüklerini kullanabileceği ve geliştirebileceği tek elverişli ve uygun ortamı
da yaratmaktadır.
Özgürlüğün “başkalarına zarar vermeyen her şeyi yapabilmek” olduğu biçimindeki yaygın
tanım ya da “benim özgürlüğüm başkalarının özgürlüğünün başladığı yerde biter” sözlerinde
ifadesini bulan düşünce, aslında, sadece bireyler arasındaki yatay ilişkileri tanımlar.
Kelimenin tam anlamıyla özgürlük, aslında devletin (yani, düzenin) olmadığı yerde başlar.
Fakat kelimeyi soyut bir düş olmaktan çıkartıp ayakları yere basan bir kavrama
dönüştürdüğümüzde, özgürlüğün bir yanıyla “bağımsızlık” anlamına, bir yanıyla ise “erk”
anlamına geldiğini görürüz. Dolayısıyla, konuya toplum düzeni açısından yaklaştığımızda,
özgürlük, “bireysel bağımsızlık” değil aslında bireylerin, yani insanların birbirlerine “karşılıklı
bağımlılığı” anlamına gelir. Bir özne olarak benim özgürlüğüm başkalarının haklarını
sınırlandırmaktadır ve yine birer özne olarak başkalarının özgürlüğü benim özgürlüğüme
sınırlamalar getirmektedir. Kısaca, özgürlük, paylaşılmadıkça saf bir fikir olmaktan öteye
gidemeyen, paylaşıldığında da kendi kendini sınırlandıran ve kısmileştiren bir kavramdır.
Bir toplum düzeninin olmadığını varsayalım. Sadece doğa yasalarıyla sınırlandırılan
özgürlükler arasındaki çatışmalar nasıl engellenecektir? Yine doğa yasalarıyla. Ya da bir
başka deyişle, güçlünün egemenliğiyle. Burada güçlü derken, sadece kol gücünden değil,
insanı diğerlerine göre güçlü kılan tüm etmenlerden söz ediyoruz.
Toplum düzeni konusunu düzen kavramından başlayarak irdelediğimize göre, önce “düzen”
kavramını tanımlamakta yarar vardır.
5
HUKUK BAĞLAMINDA DÜZEN SORUNSALI
Düzeni “her şeyin bir sırayla, bir amaca göre, kendine ayrılmış uygun yerde bulunması ve
doğru biçimde işlemesi”, “kargaşanın ve kuralsızlığın olmaması” 1 olarak
tanımlayabileceğimiz gibi, ansiklopedik bir düzeyde, “bir toplumu toplumsal, siyasal,
ekonomik ve benzeri açılardan düzenleyen kurumlar ve yasalar dizgesi”2 olarak da
tanımlayabiliriz.
Hukuk düzeni ne demektir? İnsanların toplum halinde yaşamasını düzenleyen başka kuralların
da (görgü kuralları, ahlâk kuralları ve din kuralları) bulunduğu bilinmektedir, ancak insan
toplumlarını düzenleyen en etkili kuralların hukuk kuralları olduğu açıktır. Neden hukuk
kurallarının en etkili kurallar olduğu sorusunun yanıtı her ne kadar “yaptırım” kavramında
düğümleniyor gibi gözükse de, aslında bundan daha fazlasıdır görüşündeyim. Hukuk
kurallarının en etkili toplum düzeni kuralları olmasının nedeni, bu kurallara uyulmasının
devlet zoruyla sağlanmasıdır ve devlet sadece yaptırımlardan ibaret değildir. Daha ileride
tartışacağımız gibi, devlet kavramı J.J. Rouessau’nun Toplum Sözleşmesi fikrine temellik
eden bazı unsurları da barındırmaktadır. Hukuk kuralları toplum içinde bazı “hukuksal
kurumlar” biçimde örgütlenir. İşte bu hukuk kuralları ve bunların örgütlendiği hukuksal
kurumların bütününe “hukuk düzeni” diyoruz.
Toplumsal yaşam, hiç kuşkusuz bir düzenin var olmasını gerektirir. İnsanlığın tarihsel ve
entelektüel birikimi bu konuda çeşitli farklı kural dizgeleri geliştirmiştir. Bu kurallara neden
gereksinim duyduğumuza, yani altlarında yatan nedenlere yukarıda kısaca değinmiştik. Peki,
bu kuralların amacı nedir? Toplum içinde yaşayan bireylerin birbirlerine ve topluma karşı ve
toplumun da bireylere karşı tutum ve davranışlarını düzenlemek; üretim ilişkilerinden ve
başka pek çok etmenden kaynaklanan çıkar çatışmaları arasında bir denge kurmak, kısaca
toplum içinde yaşama sorununa çözüm getirmektir. Hangi kurallardan söz ediyoruz? Çok
kabaca toparlarsak, bunlar görgü, ahlâk, din ve hukuk kurallarıdır. Öncelikle, kural kelimesini
tanımlamamız gerektiğini düşünüyorum. Kural nedir? Bu konuda çok çeşitli tanımlar da
yapılabilecek olmasına rağmen, bu tanımların en yaygın rastlanan iki tanesi şunlardır: “(1)
Davranışlarımıza yön veren ve uyulması gereken ilkeler; (2) Bir sanata, bir bilime, bir
düşünce ve davranış sistemine temel olan ve yön veren ilkeler ya da nizam.” Demek ki, kural,
aslında nizam, yani düzen demektir. Kural, kişinin özgürlüğünden feragat etmesi ve belli bir
davranışa zorlanması anlamına da gelir bir bakıma. Bir zorlamanın kural düzeyine çıkabilmesi
için, bir buyruk içermesi ve bu buyruğun genel ve sürekli nitelikte olması ve en önemlisi de
bir yaptırıma (müeyyideye) dayanması gerekir.
Burada hiç unutulmaması gereken temel önerme şudur: İnsan davranışlarıyla ilgili her
düzenleme, aslında bu davranışlara az ya da çok ama mutlak bir sınırlama getirmeyi
gerektirir. Toplum halinde yaşamanın insanı doğanın güçlüklerine ve tehlikelerine karşı
koruduğu açıktır, fakat aynı zamanda insanı yaşamında, davranışlarında ve ilişkilerinde hep
belirli sınırlamalara ve kısıtlamalara uymaya da zorlar.
Tam bu noktada, bir konuya açıklık getirelim. Toplum halinde yaşamanın insana hep belirli
sınırlamalar getirdiği ne kadar gerçekse, toplum olmadan insanların özgür kalmalarının ve
hatta yaşamlarını sürdürmelerinin olanaksız olduğu da o kadar gerçektir. Toplum halinde
yaşamak, aslında, insanın özgürlüklerine sahip olması ve bu özgürlükleri kullanıp geliştirmesi
için elverişli olan tek ortamdır. İnsan, sahip olduğu tüm bu hak ve özgürlükleri ancak ve
1
2
Hukuka Giriş, Rona Aybay ve Aydın Aybay,İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2008, s. 4
Ansiklopedik Sözlük-Dictionnaire Larousse, Milliyet Yayınları, 1993, 1994 cilt II.
6
yalnızca bir toplum içinde yaşayarak gerçekleştirebilir ve kullanabilir. Kısaca, toplum düzeni
bir yanıyla insan özgürlüklerini sınırlandırırken, bir yanıyla da insan özgürlüklerini
gerçekleştiren, geliştiren ve hayal olmaktan çıkartan bir işlev de üstlenir. İnsan Hakları
Evrensel Bildirisi’nde de özgürlük ve düzen kavramları bu yönüyle ele alınmaktadır. Örneğin,
İHEB Madde 28’de “Herkesin bu Bildiride yer alan hak ve özgürlüklerin tam olarak
gerçekleşmesini sağlayacak toplumsal ve uluslararası bir düzene hakkı vardır,” denilerek
toplum içinde yaşama zorunluluğu ve gereği tüm insanların bir hakkı olarak vurgulanmıştır.
Daha da ileri gidersek, İHEB Madde 29 paragraf 1’de “Herkesin kişiliğinin özgürce tam
gelişmesine olanak sağlayan topluma karşı ödevleri vardır,” önermesinde hem toplumun
insanların kişiliğinin özgürce ve tam gelişmesini sağladığına vurgu yapılmakta hem de
insanlara içinde bulundukları topluma karşı ödevleri olduğu anımsatılmaktadır.
Hukuk, öncelikle toplum düzeninin içinden çıkan ve onu korumayı ve sağlamayı amaçlayan
bir bilimdir. Bir toplum içerisinde yaşayan herkesin, aralarında din, dil, cinsiyet, ırk, etnik
köken, felsefi görüş, siyasi görüş, ekonomik güç ve benzeri ayrımlar yapmadan tâbi olmayı
kabul ettiği bir kurallar dizgesidir hukuk. Bu yönüyle, birleştirici ve yapıştırıcı bir öze
sahiptir. Her ülkede ve her devirde hukuk düzeninin amacı toplum düzenini kurmak, kollamak
ve korumak olmuştur. Tabii burada sözünü ettiğimiz hukuk düzeni, sadece pozitif hukuk
düzeni değil, pozitif hukukla birlikte ve daha çok ideal (olması gereken) hukuk düzenidir.
Hukuk düzeni ile toplum düzeni arasındaki bu kopmaz bağlar, hukuk düzeninin her devirde
ve her zaman toplum düzenine uyumlu olmasını gerektirmiştir. Bir deyişle, hukuk düzeni
toplumların altyapıları ve üstyapılarıyla yakından ilgili ve bağlantılıdır. Hukuk düzenini, bir
yandan toplumdaki üretim ilişkileri ve üretim biçimi, bir yandan da o toplumu şekillendiren
ve etkileyen üstyapı unsurları (din, ahlâk anlayışı, toplumsal yaşayış biçimleri, vb.) yakından
etkiler. Bu unsurlardan sadece birini öne çıkartıp diğerlerini gözardı etmek bizi yanılgılara
sürükler. Hukuk düzenini tek başına üretim biçimi ve ilişkileri biçimlendirmediği gibi, tek
başına üstyapı da biçimlendirmez. Hukuk düzeni, bunların hepsini içinde taşıyan ve toplumu
bir bütün olarak yansıtan bir ayna gibidir; en azından öyle olmalıdır, aksi halde çok eklektik
ve dayatmacı bir sistem olur ve yaşama şansı azalır.
7
TOPLUMSAL DAVRANIŞ KURALLARI VE HUKUK KAVRAMI
Özetlersek, insan toplumsal bir hayvandır. Ancak toplu yaşamanın faydalarının yanı sıra,
sakıncaları da vardır. Neden? Çünkü insanlar arasında maddi ve manevi nitelikleri açısından
önemli farklar vardır ve bir toplumda kuvvetli olan bireylerin başıboş hareket etmesi, diğer
bireylerin ve dolayısıyla toplum düzeninin aleyhine olur. Bu nedenle, ilk çağlardan beri,
insanlar toplum içinde belirli bazı kurallara uymanın toplumsal yaşam için zorunlu olduğunu
hissetmiş ve sonuçta bazı toplumsal kurallar oluşturmuşlardır. Bu kuralların amacı; toplum
içindeki bireylerin birbirleri arasındaki ilişkileri, bireylerin toplumla ilişkilerini ve toplumun
bireylere karşı davranışlarını düzenlemektir. Buna toplum düzeni diyoruz.
Toplumsal davranış kuralları ise hukuk; ahlâk; görgü (nezaket ve muaşeret) ve din
kurallarıdır. Aslında toplumsal davranış kurallarının dışında da yasa (kanun) adı verilen belirli
kurallar vardır. Örneğin, yerçekimi yasası gibi fizik kuralları. Bu yasalar, insanların
istencinden bağımsız olarak doğada “kendiliğinden” var olan ve insanlarca değiştirilmeleri
olanaklı olmayan yasalardır. Bu yönleriyle, toplumsal davranış kurallarından ayrılırlar, çünkü
toplumsal davranış kuralları insanların istencinden bağımsız değildir; doğada “kendiliğinden”
var olmazlar ve üstelik insanlar tarafından değiştirilmeleri de olanaklıdır. Şimdi bu tür
yasaları bir kenara bırakarak asıl konumuz olan toplumsal davranış kurallarına dönelim.
Toplumsal davranış kuralları arasında önceliği ahlâk kurallarına verelim.
AHLÂK KURALLARI
Sözlük anlamıyla, ahlâk, bir insanın iyi veya kötü olarak nitelenmesine neden olan manevî ve
tinsel değerleri, huyları, öznitelikleri ve bunların etkisi altında benimsediği ve ortaya koyduğu
iradeli davranışlarının bir bütünüdür. Bu konuları inceleyen bilim dalına da ‘ahlâk’ ve ‘ahlâk
felsefesi’ adı verilir. Ahlâk kelimesi, etimolojik anlamda, sözlüklerde “huy, tabiat, seciye,
mizaç ve karakter” gibi anlamlarla tanımlanan Arapça ‘hulk’ veya ‘huluk’ kelimesinin
çoğuludur. İnsanın fiziksel yapısı için çoğunlukla halk, manevî ve tinsel yapısı için ise hulk
kelimesi kullanılır. Ahlâk sözcüğü, bu anlamda “hulk” kelimesinin çoğuludur. Hulk ise, insan
tinindeki “huy” dediğimiz bir meleke anlamına gelir. Dinsel inançlara göre, bu meleke ya
hayırlı bir semere verir ya da hayırsız ve zararlı bir semere verir. Bu bakımdan da din
felsefesinde ahlâk özellikleri güzel ve çirkin diye ikiye ayrılarak incelenir.
İnsanlar çok eski çağlardan beri toplum içinde kendilerini maddi ve manevi bir takım
görevlerle yükümlü saymışlardır. Ahlâk kuralları insanların bazı davranışları devamlı olarak
iyi ve bazı davranışları devamlı olarak kötü görmelerinden doğan bir görüş tarzıdır. Bu
görevlerin tümüne birden ahlâki görevler denir. İnsanın kendisine karşı olan görevlerine
sübjektif ahlâk, başkalarına karşı olan görevlerine ise objektif veya toplumsal ahlâk denilir.
Sübjektif ahlâk tamamen öznel bir nitelik taşır; örneğin yalan söylememek, başkası hakkında
kötülük düşünmemek, vb. Başkasının canına, şerefine, malına dokunmamak gibi kurallar ise
objektif ahlâk kapsamına girer.
Ahlâk felsefesi (moral philosophy) ise, insan yaşamının ahlâki boyutlarıyla ilgilenen bir bilim
ve felsefe disiplinidir. Bir başka ifadeyle, ahlâk felsefesi, insan yaşamındaki değerleri, ilkeleri
ve yargıları inceleyen felsefe dalıdır. Tam bu noktada, ahlâk felsefesi ile ahlâk arasındaki
farklılığı açıklamakta yarar vardır. Ahlâk felsefesi, ahlâk konusunu inceleyen bir bilim dalı ya
8
da felsefe disiplinidir. Ahlâk ise, insanların birbirleriyle ya da devletle olan ilişkilerinde
ortaya çıkan ve insanlardan “yapmaları istenen” davranışlar ve eylemlerdir. Kısacası, ahlâk,
insanın toplumsal yaşamının ortaya çıkarttığı ve milyonlarca yılın birikimlerine dayanan bir
ortak değerler dizgesi iken, ahlâk felsefesi bu birikimi tartışan ve filozofların görüşlerine ve
bilimsel bilgi temeline dayanan bir bilim dalıdır.
Ahlâk felsefesi kendi içerisinde çeşitli açılardan sınıflandırılabilir. İlk olarak, ahlâk felsefesi
“normatif ahlâk” ve “pozitif ahlâk” olmak üzere ikiye ayrılır. Her iki alan da “metaahlâk”’ın (meta ethics) konusunu oluşturur. Meta-ahlâk, felsefi açıdan ahlâki ilkeleri,
normları ve değer yargılarını inceler. Normatif ahlâk, yapılması istenen (beklenen) davranış
ve eylemler ile yapılmaması istenen (beklenen) davranış ve eylemleri ifade eder. Pozitif
ahlâk ise “olması gereken” değil, toplumda mevcut ve yerleşik bulunan ahlâki normlar,
kurallar ve değer yargılarıdır. Ahlâk kuralları “evrensellik” açısından da “objektif ahlâk” ve
“sübjektif ahlâk” olmak üzere ikiye ayrılır. Objektif ahlâk bir toplumda herkes tarafından
kabul edilebilecek evrensel ahlâki normların olabileceğini savunurken, sübjektif ahlâk herkes
tarafından kabul edilebilecek evrensel ahlâk kurallarının geçerli olamayacağını savunur.
Ahlâk felsefesinde yapılan bir diğer sınıflama ise “mutluluk ahlâkı” (eudaimonism) ve “ödev
ve sorumluluk ahlâkı”dır. Mutluluk ahlâkı, insanın mutluluğunu esas alan ve bu yönde ahlâki
değer yargıları oluşturmaya çalışan bir ahlâk felsefesidir. Ödev ve sorumluluk ahlâkı ise,
insanların sadece kendi mutluluklarının peşinde koşmalarının ahlâki bir davranış
olamayacağını, toplumdaki sorunlara karşı da ilgili ve duyarlı olmaları gerektiğini
savunmaktadır. Mutluluk ahlâkı bir tür “egoist ahlâk”; ödev ve sorumluluk ahlâkı ise
“alturist ahlâk” felsefesidir. Ahlâk felsefesi alanında yapılan diğer bir sınıflama ise “dinsel
ahlâk” ve “laik ahlâk” şeklindedir. Dinsel ahlâk, ahlâk kurallarının kaynağını Tanrı’da ve
Tanrı’nın kutsal kitaplarında ararken; laik ahlâk, ahlâk kurallarının kaynağını insanda ve insan
aklında arar. Laik ahlâk aynı zamanda “rasyonalist ahlâk”; dinsel ahlâk ise “ilahi ahlâk”
olarak da adlandırılmaktadır. Din ve ahlâk konusu birlikte ele alınarak yapılan bir sınıflama
daha bulunmaktadır. Dinden hareket ederek Tanrı’ya ulaşmaya çalışan ahlâk felsefesi
“teolojik ahlâk” olarak adlandırılmaktadır. Buna karşın, ahlâktan hareket ederek Tanrı’nın
varlığını araştıran ahlâk felsefesine ise “ahlâki teoloji” denilmektedir.
İşin gerçeğine bakarsak, ahlâk, filozoflar tarafından geliştirilmiş ya da keşfedilmiş normlar
değildir. Esasen, ahlâk, felsefeden önce varolmuş ve ahlâki değer yargıları kendiliğinden
oluşmuştur. Ancak felsefe ile birlikte “iyi olan nedir?”, ya da “kötü olan nedir?”, “hangi
eylem ve davranışlarımız doğru (yanlış) ve ahlâkidir (gayriahlâki)?” türünde sorular üzerinde
durulmuştur. Eski Antik Çağ Yunan Düşüncesi’nden günümüze değin bir çok filozof ahlâk
konusuna olan felsefi yaklaşımını ortaya koymaya çalışmıştır. Böylece Ahlâk Felsefesi adı
verilen bir disiplin doğmuştur. Ahlâk felsefesi ile yakınlık arz eden bir diğer disiplin ise
Aksiyoloji’dir. Aksiyoloji, değer yargılarının özünü ve niteliklerini araştıran ahlâk disiplinidir.
Ahlâk felsefesinin gelişimi incelendiğinde neyin “iyi” ya da “doğru”, neyin “kötü” ya da
“yanlış” olduğunun zaman ve mekan itibariyle sürekli değişime uğradığı görülmektedir. Eski
Antik Çağ Ahlâkı, ahlâki değer yargılarını mutluluk amacına yönelik olarak belirlemeye
çalışmıştır. Antik Çağ düşünürlerinin hemen hepsi (Sokrates, Platon, Aristo, Epiküros ve
diğerleri) “mutlu olmak için insanoğlu ne yapmalı ve nasıl yaşamalı?” sorusuyla
ilgilenmişlerdir. Bu bakımdan bu eski Antik Çağ ahlâk anlayışı Mutluluk Ahlâkı
(Eudaimonism) olarak isimlendirilir. Örneğin, Demokritos’a (İ.Ö. 460-370) göre mutluluk
“euthymia” (ruhun iyi durumda olması) ve “ataraksia” (ruh dinginliği) ile gerçekleşir. Haz
ve acı, yararlı ve yararsızın temel kriterleridir. Demokritos’un mutluluk ahlâkı anlayışı,
Kirene Okulu’nun kurucusu Aristippos’da (İ.Ö. 435-355) daha net bir şekilde görülebilir.
Aristippos’a göre “haz” (hedone) veren şey iyi, acı veren şey kötüdür. Kirene Okulu’nun bu
9
Haz Ahlâkı anlayışına (Hedonizm) adı verilir. Bu anlayışı Epikuros ve Epiktetos’un
düşüncelerinde de görmek mümkündür. Yakın Çağ’da bu haz ahlâkı anlayışına benzer bir
ahlâk anlayışı da Jeremy Bentham (1748-1832) ve onu takiben John Stuart Mill (1806-1873)
tarafından savunulmuştur. Bentham ahlâkında “en üstün iyi” (Summum Bonum) faydadır.
Ortaçağda Hıristiyan ve İslam dinleri de eudaimonist karakterdedir. Bazı dinsel ölçüler ve
normlar “öteki dünya mutluluğu” için gereklidir. Gerek Hıristiyan ve İslam dininde, gerekse
diğer dinlerde temel dinsel inançlar ve buyruklar, ahlâki değer yargılarının temelini oluşturur.
Dinsel ahlâkın karşısında bir Laik Ahlâk anlayışını ilk savunanların başında ise Francis
Bacon (1561-1626) gelir. Bacon’a göre dinsel inançlar ve buyruklar olmadan da ahlâka
ulaşılabilir. Ahlâki değer yargılarının akıl (logos) yoluyla bulunabileceğini savunan ahlâk
felsefesi öğretileri de geliştirilmiştir. Stoa Ahlâkı buna bir örnek olarak gösterilebilir.
Stoacılara göre genel doğru yasalar ancak “akıl” (logos) yolu ile bulunabilir. Bu bakımdan
stoa ahlâkını rasyonalist ahlâk felsefesi olarak adlandırmak mümkündür. Mutluluk ahlâkının
dışında ahlâkı başka açıdan ele alan bir diğer öğreti de “ödev ahlâkı”dır. Ödev ahlâkında
“nasıl mutlu olabilirim” sorusu değil, “benden istenen ve beklenen nedir” sorusu önem taşır.
Ödev ahlâkını en iyi ortaya koyan düşünür Immanuel Kant’dır. Kant’ın ödev ahlâkı Kategorik
imperatif (koşulsuz kesin buyruk) olarak bilinir. Kategorik imperatif, Kant tarafından şu
şekilde ifade edilmiştir: “Aynı zamanda genel bir yasa olmasını isteyebileceğin bir maxime
göre hareket et.” Bu ilke, neyi yapmamız gerektiğinin değil, “neyi istememiz” gerektiğinin
önem taşıdığını belirtmektedir. Burada “yapma” değil “isteme” önemlidir. Kant’ın ödev
ahlâkında dışarıdan gelen bir buyruk ya da emir değil, aksine “ben”den gelen bir “iç isteme”
söz konusudur.3
Ahlâk felsefesinin ilgilendiği temel kavramlar şöyle sıralanabilir:
İYİ: İnsanın yapması gereken davranışlar. Ahlâkça değerli olan.
KÖTÜ: İnsanın yapmaması gereken davranışlar.
ÖZGÜRLÜK: İrade ile “iyi” ve “kötü” davranışlardan birisini seçme gücü.
ERDEM (FAZİLET): İyi olana yönelme.
SORUMLULUK: İnsanın kendi eylemlerinin ya da yetki alanına giren herhangi bir olayın
sonuçlarını üstlenmesi.
VİCDAN: Tutum ve eylemlerimizin ahlâkça değerli olup olmadığını yargılama bilinci. Bir
çeşit iç mahkeme.
AHLÂK YASASI: Uyulması ahlâk açısından gereken, genel-geçer kurallar.
AHLÂKİ KARAR: Ahlâk kurallarına özgürce uymak.
AHLÂKİ EYLEM: Ahlâka uygun davranışı gerçekleştirmek. Ahlâka uygun eylem davranış
olarak dışa yansır. Eylemin dışa yansımayan yönü ise tutumdur.
Örneğin, derse geç gelen öğrencinin öğretmene gerekçeyi belirtirken doğruyu söylemesi
“İYİ”, yalan söylemesi “KÖTÜ”, bu davranışlardan birini seçmesi “ÖZGÜRLÜK”, doğru
söylemeyi seçmesi ise “ERDEM”’dir.
Son söz olarak, ahlâk kurallarının da aslında homojen ve değişmez bir bütün olmadıklarını
unutmamak gerekir. Ahlâk deyince aslında son derece bağıl ve değişken bir inanışlar
bütününden söz ediyoruz. Tarih boyunca çeşitli çağlar arasında ahlâki inanışlar açısından çok
büyük farklar bulunduğu gibi, aynı toplum içinde, hatta aynı kentte farklı semtler arasında bile
ahlâki inanışların değiştiği ve belki de bir insanın kendi yaşamında da insanın sınıfsal temeli,
ekonomik durumu ve kültürel hamuru değiştikçe değişim gösteren ve her ortama kolayca
Prof. Dr. C.C. Aktan, Ahlâk ve Ahlâk Felsefesi, İstanbul, ARI Düşünce ve Toplumsal Gelişim Derneği Yayını,
1999
3
10
kendisini uyarlayan bir davranış sisteminin söz konusu olduğu da çok açıktır. İyi - kötü, doğru
- yanlış, ayıp - ayıp değil, ahlâki – ahlâkdışı ayrımları ve çatışmaları, hem insanlığın genel
tarihi boyunca, hem aynı çağda farklı toplumlar arasında, hem aynı çağda aynı toplumun
içinde farklı sınıflar ve kesimler arasında, hem de bir insanın kendi kişisel tarihi boyunca her
dönem ve devirde farklılıklar gösteren kavramlara dayanmaktadır. Bugün iyi olan, yarın kötü
olabilir, ya da tam tersi… O ünlü özdeyişin de ifade ettiği gibi, “Pireneler’in berisinde iyi
(doğru) olan, Pireneler’in ötesinde kötü (yanlış) sayılabilir”. Peki, bu değişimin altında yatan
nedenler nelerdir? Öncelikle, ekonomik rejimlerin ve sistemlerin değişmesi ve bu değişimle
birlikte üretim ilişkilerinin de değişmesi ve üretim araçlarına sahip olanlar ile olmayanlar
arasındaki çelişkilerin derinleşmesi; insanlar arasında işbölümünün gelişmesi; kültürel
farklılıkların ortaya çıkması ve artması; sınıf ve çıkar farklılıkları ve çatışmalarının varlığı;
daha durağan olan kırsal bölgelerden (köyden) yaşamın sürekli evrildiği ve değiştiği kentsel
bölgelere (kente) göç ve kentleşme olgusu; yerleşim alanlarının denize yakınlığı ya da
uzaklığı; ticari ilişkiler sayesinde insanların birbirleriyle karşılaşması ve birbirlerini etkilemesi
ve değiştirmesi; uygarlığın (?) gelişmesi ve gelişirken yanında kendi değerlerini de getirmesi
gibi pek çok etkenin oluşturduğu taban, ahlâki inanış ve davranışlardaki hiç bitmemiş ve hiç
bitmeyecek değişime zemin hazırlamaktadır.
Bu kadar felsefe şimdilik yeter. Şimdi de, hukuk ile ahlâk arasındaki farklara bir bakalım:
(a)
(b)
(c)
(d)
Ahlâk insanın kendisine karşı görevleriyle ilgilenir; hukuk ise genellikle bu görevlerle
uğraşmaz.
Ahlâk kuralları başkalarının haklarını çiğnememeyi ve başkalarına yardım ve acımayı
emreder. Hukukta ise böyle bir emir yer alamaz.
Hukuk kuralları genellikle kanun haline getirilmiş kurallardır. Oysa ahlâk kuralları
sadece toplumsal vicdanda yaşarlar.
En önemli fark ise yaptırım farkıdır.
Ahlâk kuralları ile hukuk kuralları arasında, her iki normlar dizgesinin de insan davranışlarını
düzenleme, etkileme ve yönlendirme amacı gütmeleri açısından bir benzerlik bulunduğu
tartışmasızdır. Her ikisi de normatif karakterdedir ya da bir başka deyişle, ne yapmak
gerektiği sorusuna yanıt ararlar. Pozitif bilimler neyin olduğunu ve nasıl olduğunu sorup bu
sorulara yanıt ararlarken ve doğadaki olguları saptayıp bu olguların altında yatan yasaları
bulmayı hedeflerlerken, tüm diğer sosyal bilimler gibi ahlâk ve hukuk bilimleri de neyin
olması gerektiği sorusunu sorup bu soruya yanıt ararlar.
Gerek ahlâk gerekse hukuk insanlara ödevler ve yükümlülükler yükler. Bunların bir kısmı,
başkalarına yardım etmek ve yaşlı anne babasına bakmak gibi olumlu ahlâki ödevler; bir
kısmı vergi vermek ve borcunu ödemek gibi olumlu hukuki ödevler; bir kısmı başkalarına
iftira etmemek veya zarar verici davranışlardan sakınmak gibi ‘olumsuz’ (yapmama) ahlâki
ödevler; bir kısmı da adam öldürmemek veya hırsızlık yapmamak gibi ‘olumsuz’ (yapmama)
hukuki ödevlerdir. Bir çok konuda, ahlâki ödevlerin hukukça da kabul edildiğini ve ahlâkın
gereği olan bazı davranışların hukuk normları haline getirildiğini görüyoruz. Örneğin, başka
insanlara karşı “hakkaniyet ve eşitlik” ilkelerine uygun davranmak bir ahlâk ödevi olduğu
kadar, bazı yasalarda bir hukuki ödevdir de.4
Devlet Memurları Kanunu (Kanun n. 657, Kabul Tarihi: 14 Temmuz 1965, RG 23 Temmuz 1965), madde
10/II: “Âmir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır.”
4
11
Ahlâkın “kötü” sayıp yasakladığı davranışlar, çoğu zaman, hukukça da “haksız” (hukuka
aykırı) sayılmakta ve yasaklanmaktadır. Örneğin, adam öldürmek, hırsızlık ve sövmek sadece
ahlâki açıdan kötü ve yanlış değil, aynı zamanda hukuki açıdan da hukuka aykırı eylemler ve
cezayı gerektiren suçlardır.
Ahlâki ödevlerin hukukça benimsenip yaptırıma bağlanmasının Medeni Kanun’da da
örnekleri vardır. Medeni Kanun madde 769/I: “Kaybedilmiş bir şeyi bulan kimse, malın
sahibine, bilmiyorsa kolluk kuvvetlerine, köylerde muhtara bildirmek veya araştırma yapmak
ve gerektiğinde ilân etmek zorundadır.” Medeni Kanun madde 364/I: “Herkes, yardım
etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka
vermekle yükümlüdür.”
Yalan söylemek, ahlâk kurallarına göre “yasak” sayılan bir davranıştır. Fakat hukuk bazı
istisnalar dışında “yalan söylemek” eylemiyle ilgilenmez. Bu bazı istisnalardan biri de Türk
Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. TCK Madde 272: “Mahkeme huzurunda ya da yemin
ettirerek tanıkları dinlemeye kanunen yetkili olan kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı
olarak tanıklık yapan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” Gerek ceza
yargılama usullerinde, gerekse hukuk yargılama usullerinde tanıklar mahkeme huzurunda
namus ve vicdanları üzerine ‘gerçeği söyleyeceklerine dair’ yemin etmektedirler.
Ancak bu gerçeği söylemeyi zorunlu kılan hukuki düzenlemeler, kişiyi kendisi ve yakınlarıyla
ilgili suçlama ve yargılamalarda ahlâki bir ikilemle karşı karşıya bırakabilir. Bu nedenledir ki,
hukukta bu tip durumlar için istisnai düzenlemeler vardır. Anayasa Madde 38/V: “Hiç kimse,
kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda
delil göstermeye zorlanamaz.” Ceza Muhakemesi Kanunu madde 45: “(1) Aşağıdaki kimseler
tanıklıktan çekinebilir: (a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı; (b) Evlilik bağı kalmasa bile
şüpheli veya sanığın eşi; (c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından
üstsoy veya altsoyu; (d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece
dahil kayın hısımları; (e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar…”
Bazen de hukuk kuralları doğrudan doğruya ahlâk kavramına gönderme yaparlar. Örneğin,
Borçlar Kanunu’na göre “konusu ahlâka (adaba) aykırı olan sözleşmeler geçersiz ve
batıldır”. Bir sözleşmenin geçersiz ve batıl olması, hukuk açısından hiç doğmamış sayılması
anlamına gelir.
Demek ki, ahlâk ve hukuk, birbirlerini sürekli besleyen, kollayan ve birbirlerinden yararlanan
iki ayrı toplumsal kurallar sistemidir. Hukuk, ahlâki normları alır ve onlardan beslenir. Zaten
aksini düşünmek de pek mümkün değildir? Toplumun genel ahlâk anlayışıyla zıt düşen bir
hukuk sisteminin toplumca benimsenmesi ve topluma uygulanabilmesi uzun erimde olanaklı
değildir. Bu nedenledir ki, pozitif hukuk kuralları toplumun genel ahlâk anlayışını daima göz
önüne alırlar. Peki, hukukun saygı göstereceği ahlâk anlayışı kişilerin öznel ahlâk anlayışı da
olabilir mi? Örneğin, öznel ahlâk anlayışına göre evlenmeden çocuk sahibi olmayı kınayan ve
ayıplayan bir evsahibi, evini kiraya verdiği bekâr kadın kiracısıyla yaptığı kira sözleşmesine,
sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanarak “kiracının çocuğu olursa malsahibi kira
sözleşmesini feshedebilir” yönünde bir hüküm koymuşsa, hukuk bu öznel ahlâk anlayışını da
koruyacak mıdır? Tabii ki, hayır. Burada dikkate alınması gereken ilkeler toplumun genel
olarak benimsediği ahlâk anlayışıdır. Böyle bir sözleşme maddesinin hukukça benimsenmesi
ve korunması asla mümkün değildir.
12
Ancak bazı durumlarda ahlâk kuralları ile hukuk kuralları arasında bir zıtlığın olduğu da
görülmektedir. Bunun en güzel örneği, zamanaşımına ilişkin hukuk kurallarıdır. Ahlâka göre,
bir kimse borcunu ne olursa olsun mutlaka ödemelidir. Oysa, örneğin Borçlar Kanunu,
sözleşmeden doğan borçlar için genel olarak 10 yıllık bir zamanaşımı süresi öngörmektedir
(BK Madde 125). Ancak tabii ki, bu 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolması borcu sona
erdirmemekte, sadece alacaklıyı borcunu ödetmek için borçluyu mahkeme ve icra yoluyla
zorlama olanaklarından mahrum bırakmaktadır. BK Madde 504’ün “kumar ve bahis alacak
hakkı doğurmaz” ve Madde 408’in “evlenme tellâllığı ücrete hak doğurmaz” yönündeki
hükümleri de buna örnek olarak gösterilebilir.
13
GÖRGÜ KURALLARI
Toplumsal yaşamda insanların başka insanlarla kurdukları gündelik ve sıradan ilişkilerinde
uyulması gerektiğine inanılan belirli davranış kalıplarına görgü kuralları diyoruz. Aynen
ahlâk kuralları gibi görgü kuralları da çağdan çağa, toplumdan topluma, bir toplum içinde
sınıftan sınıfa veya kesimden kesime, köyden kente ve hatta insandan insana sürekli ve
kesintisiz değişim gösteren kurallardır. Tabii ki, ahlâk kurallarına olduğu gibi görgü
kurallarına da uyma zorunluluğu yoktur ve uymamak hukuken bir suç sayılmaz. Ancak
toplum içinde genel görgü kurallarına uymayanlara cahil, bencil, kaba, saygısız ve benzeri
sıfatlar takılır ve bu kişiler kınanır. Bir yanıyla, bu kurallar toplumun ulaştığı uygarlık
düzeyini yansıtan bir gösterge de olabilirler. Gerçekten de, insanın bencil ve kaba
düşüncelerinden ve bu düşüncelerinin yol açtığı davranış tarzlarından sıyrılarak başkalarına
karşı ilişki ve davranışlarında duyarlı ve nazik olmasını ve diğergâm davranmasını ya da
bugünlerde moda olan tabiriyle karşısındaki insanlarla empati kurmasını sağlar. Bu yanıyla
bakıldığında görgü kurallarına da aynen ahlâk kuralları gibi söylenebilecek fazla bir söz
yoktur. Fakat ahlâk kuralları gibi görgü kurallarının da insanlar arasında ayrım yaratmanın,
insanlara ve onların inanışlarına ve değerlerine hakaret etmenin ve insanların birbirlerini
ötekileştirmelerinin bir aracı olarak kullanılması – ki çoğu zaman böyle olmaktadır –
savunulabilecek bir tutum değildir.
Görgü kurallarını öğrenmenin bir okulu yoktur. Görgü kuralları, bir toplumun ayrı
bölgelerinde farklı olduğu gibi değişik uluslarda ve toplumlarda da farklılıklar gösterir.
İnsanlar, toplum içinde bir arada yaşamak zorunda olduklarına göre, davranışlarında da göz
önünde bulundurmaları gereken kurallar vardır. Bunlardan bazılarını şöyle sıralayabiliriz.
Hoşgörülü olmak; eleştiriyi yerinde ve zamanında yapmak; toplumun genel giyim-kuşam ve
davranış kurallarına önem vermek; giydiği giysilerin mevki, yer ve zamana uygun olmasına
özen göstermek; çağrılı olduğu düğüne düzgün bir kılıkla gitmek; başkalarını rahatsız edici
davranışlardan sakınmak; yemek yerken başkalarını iğrendirecek davranışlardan kaçınmak;
ziyaretlerinin kısa ve zamanlı olmasına özen göstermek; oturuş ve kalkışlarda hareketlere
özen göstermek; gerektiğinde özür dilemesini bilmek; özel konuşma yapanların yanına
gitmemek; uygun olmayan el şakaları ve sözlü şakalardan kaçınmak ve tanıştırıldığı kimseyle
el sıkışmak gibi. Görgü kurallarının egemen olduğu bir alan da giyim kuşam alanıdır.
İnsanlar, genellikle, bulundukları iklim şartlarına, çevrenin örf ve âdetlerine, bütçelerine ve
modaya göre giyinirler. Toplumsal hayatın her alanında, her sosyal faaliyette, insanlar giyim
kuşamlarıyla kabul görürler. Çalışanların işyeri şartlarını dikkate alarak giyinme
zorunlulukları da vardır. Bir maden işçisinin, bir büro memurunun ve bir öğretmenin
kıyafetinin farklı olacağı doğaldır. “Kıyafet aslında iyi bir tavsiye mektubudur” sözünden
esinlenerek, insanlar karşı tarafa görgülü, zevkli, nazik, kültürlü ve ağırbaşlı vb. oldukları
izlenimini verecek şekilde giyinmeye özen göstermeli ve aksi mesajlar verecek giyim ve
kuşamdan kaçınmalıdırlar. Tabii ki, görgü kurallarının çok abartılmaması ve hoşgörünün esas
alınması da hiç unutulmaması gereken bir ilkedir. Başkalarının inanç, davranış ve tutumlarına
en az onların bizimkilere göstermelerini beklediğimiz ve istediğimiz saygı kadar saygı
göstermeliyiz.
14
DİN KURALLARI
Toplumsal hayatı düzenleyen önemli kural dizgelerinden biri de din kurallarıdır. Din, en kısa
tanımıyla, Tanrı’ya, doğaüstü güçlere ve çeşitli kutsal varlıklara inanmayı ve tapınmayı
sistemleştiren bir toplumsal kurumdur. Din kuralları bir yandan birey (kul) ile Tanrı, diğer
yandan da bireylerin (kulların) kendi aralarındaki ilişkileri düzenler. Din kuralları, Tanrı
tarafından konulmuş kurallardır ve bu nedenle, insanların bu kuralları değiştirme şansları ve
olanakları yoktur. Sadece yorumlayabilirler, fakat bu yorumlama çabalarının ne gibi sonuçlara
yol açtığını gösteren pek çok tarihsel olumsuz sonuç da bilinmektedir. Toplumun ve yaşamın
sürekli değişen, gelişen ve yeniden doğan ve doğuran yapısına ve özniteliklerine karşın, din
tamamen durağan bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bugün ilkel topluluklar olarak adlandırdığımız ilk toplumlarda, yani tarihin bilebildiğimiz ilk
çağlarında, din kuralları ile hukuk kurallarının birbirine karıştığını, hukuk görevlerini
(toplumu yönetme görevlerini) üstlenen kişilerin aynı zamanda dinsel görevleri de (büyücülük
görevleri gibi) üstlendiklerini biliyoruz. Dinin hukuk üzerinde yüzyıllardır devam eden
etkisinin kökeninde yatan etmenlerden en azından biri, belki de budur. Bugünkü gelişmiş
dinlerin pek çoğu sihri kabul etmemelerine rağmen, günümüzde kendisini dindar olarak
addeden insanların büyüler, sihirler ve adaklar yapıp arzu ve çıkarları için Tanrı’yı
yönlendirmeye çalışmaları da bu sosyolojik gerçeğin halen devam eden bir kalıntısı olabilir
mi?
Öncelikle, “din” sözcüğünün etimolojik kökenine bakarsak, “din” Arapça bir sözcüktür. Dil
bilginleri bu kelimenin Arapça “deyn” kelimesinden türemiş olduğunu kabûl etmektedirler.
Deyn, "yükümlülük, belirli zamanda ödenmesi gerekli borç" anlamına gelmektedir. Bu
tanımdan, dinin "Belirli zamanda ödenmesi gerekli borcun ödeme biçimini düzenleyen
kurallar" olduğu gibi bir sonuç çıkartılabilir. Bununla birlikte, din kelimesi, zaman içinde, bu
tanımı pekiştiren semantik anlam kaymalarına uğramış ve “örf, âdet, durum, itaat, hüküm,
ferman, yönetme-yönetilme, îtikat, tapınma” gibi anlamlara da çekilmiştir. Deyyân da din'den
türemiş olup "hüküm sâhibi" demektir. Ayrıca din kelimesine, Kur'ân'da 13 yerde geçen
yevmü-d din gibi özel bir deyimle cezâ ve hesaplaşma anlamları da yüklenmiştir. Din
kelimesinin Lâtince karşılığı ise “religio” kelimesidir. Bu kelimenin kökünün, etimolojik
açıdan, iki kaynaktan geldiği ileri sürülmüştür. Bunlardan biri “relegere” kelimesidir ve "itinâ
ile muamele etmek", diğeri ise “religare”, yâni "bir şeye bağlı kılmak" demektir. Lâtince
religio sözcüğü Tanrı’ya veya tanrılara dâir ve kutsallıkla ilgili; res divina Tanrılara hizmet;
res publica ise devlete (Roma’ya) hizmet anlamlarına gelir. Ancak sözcüğün tam kökeni
muğlâktır: ligare: bağlanmak / okumak / dikkatle gözden geçirmek / seçmek + re: tekrardan,
yeniden.
Din kavramı, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın resmi websitesinde şöyle açıklanmakta ve
tanımlanmaktadır: “Din, ilk insanla birlikte doğal olarak var olmuştur. İnsan var olduğu
sürece de devam edecektir. Çünkü insanın yaratılışında, kendisini yoktan var edeni bilme,
O’na inanma, bağlanma, kulluk yapma duygusu ve ihtiyacı vardır. …. İnsan, fıtratındaki bu
duyguyla aklını kullanarak, yaratanının varlığını ve birliğini kavrayabilir. Ancak yaratıcısının,
kendisinin mutluluğu için ondan neler istediğini, hangi davranışlarından râzı olup
hangilerinden hoşlanmayacağını, kısacası O'nun hoşnutluğunu nasıl elde edeceğini, bunun
yanında, sınırlı olarak yaratılmış bulunan insan aklının, mücerred düşünmekle ulaşamayacağı
birtakım soyut mes’eleleri bilemez. İşte sınırlı olarak yaratılmış bulunan insan aklının, tek
başına çözemeyeceği bu tür mes’elelerin cevabını ancak hak din verebilir. Bunun için Allah,
insanlar içinden peygamber görevlendirerek onlar aracılığıyla insanları dünya ve âhirette
15
mutluluğa ulaştıracak esasları insanlara bildirmiştir. İşte Allah’ın Peygamberleri aracılığıyla
akıl sâhiplerine gönderdiği, onları kendi irade ve seçimleriyle doğruya ve mutluluğa ulaştıran
bu hayat düzenine din denir. Dinî kuralların koyucusu Yüce Allah’tır. Peygamberler dâhil hiç
bir kimsenin din koyma yetkisi yoktur. Peygamberler, dinî hükümleri tebliğ etmekle
yükümlüdürler. Tarih boyunca insanların din olarak ortaya koydukları birtakım ilke ve
kurallar hiçbir zaman hak din niteliği taşımaz. Vahye dayanmayan yâni bir peygamber
tarafından tebliğ edilmemiş olan bu gibi sistemler, insanlığı maddî ve manevî bütün yönleriyle
kuşatıcı özelliğe sâhip olamaz. Bunun yanında asılları vahye dayanmakla birlikte, temel
ilkeleri korunmamış ve zaman içinde asliyetini yitirip bambaşka şekiller alarak bozulmuş
dinler de vardır.”
Bu tanımlama, aslında dinsel inanışların otokratik düşüncelere ne kadar kolaylıkla ve
rahatlıkla kayabileceklerinin çok güzel ve çarpıcı bir örneğidir, çünkü dünyada yaşamış veya
yaşamakta bulunan, İslâm haricinde 5000 civarındaki “öteki” dini bâtıl saymakta, sadece bir
tanesini tek ve gerçek olarak dayatmaktadır. Tabii ki Müslümanlar için hak din İslâm’dır, ama
“ötekilerde” de aynı inanışın ve düşüncenin olabileceği neden kabul edilmemektedir?
Dinin soyut kavramı, Batı'da, önce Roma İmparatorluğu'nda biçimlenmeğe başlamıştır.
Romalıların bu amaçla kullandıkları religio kelimesi de sonradan bütün Hıristiyan dünyasının
malı olmuştur. Cicero (M.Ö.106–43), religio için: "Bir kimsenin lâyık olan her varlık ve
özellikle de ilâhî bir varlık karşısında kendi derûnunda duyduğu bağlılık ve saygı" tanımını
veriyor ve bu kişinin bağlılık ve saygısının da toplumun bu konudaki örf ve âdetine uygun
olarak gelişen âyinlerine (ritüellerine) katılmasında ortaya koyduğu özen sâyesinde ortaya
çıktığını ifâde ediyordu.
Bu tanıma göre, otantik sayılabilecek bir dinden söz edebilmek için, en azından:
1. İnsanların derûnlarında kendisine karşı bağlılık ve saygı duymaları gereken ve kâbına
asla varılamayacağına, ona benzer ya da eş olunamayacağına inanılan bir (ya da
birkaç) Varlık mevcut olması;
2. Bu bağlılık ve saygının da bir çeşit ritüel aracılığıyla gösterilmesi ve kalıcı ve sürekli
bir biçimde açığa vurulması;
3. Söz konusu saygıdan ve ritüellerden sapmaların ise A) yasak (harâm ya da tabu)
olması ve B) cezalandırılması
gerekir.
Bunlar, en ilkel din şekli için gerekli olan asgarî şartlara işaret etmektedir. Kişilerin
derûnlarında bağlılık ve saygı duydukları bu Varlık, dinî tezâhürün türüne göre, ya somut
olarak maddî bir nesneyle temsil edilebilmekte, ya da maddî bir şeyle temsil edilmesi
mümkün olmamaktadır. Birinci hâlde bu temsil genellikle put adını alır. Totem de bir çeşit
puttur. İkinci hâl söz konusu olduğunda, ilkel dinlerde, bu simge, animistlerde Anima,
Malinezya'da Mana, Kuzey Amerika'da Algonkin yerlilerinde Manitu, Irokuva yerlilerinde
Orenda, Lakota yerlilerinde ise Vakan adını almaktadır.
Gerek etimolojik anlamı gerekse sosyolojik olgusu bakımından bir dinî tezâhür'un ortaya
çıkabilmesi için, demek ki, en azından:
1. İnsanların kendi derûnlarında olağandışı bir saygıyla bağlı oldukları bir ya da birkaç
varlığı kabul ve teşhis etmiş olmaları (îmân),
2. Bu varlık ya da varlıklar karşısında kendilerini bir takım özel tutum ve davranış
biçimlerine uymaya zorunlu hissetmeleri (ritüeller) ve
16
3. Bu özel tutum ve davranışların (ritüellerin) kalıcı bir örf ve âdet hâlini kazanmış
olması (şerîat) ve
4. Bunlardan sapmalara da belirli bir ceza sisteminin uygulanması (günahların
cezalandırılması).
gereklidir.
Bu şartlar din sosyolojisi açısından en ilkel din türünü karakterize eden şartlardır. Câhiliyye
dönemindeki Arapların Lât ve Uzzâ gibi putlara karşı tutumları da işte bu anlamda ilkel bir
dinî tezâhürdü. Onlar da bu putlara, kendilerine saygıyla bağlı olunması gereken varlıklar
olarak îmân ediyorlar; onlara olan saygılarını zaman zaman yiyecekler sunmak, bunların
muhafaza edildikleri binayı (Kâbe'yi) çırılçıplak, bağırarak ve el çırparak tavaf etmek ve bu
ritüeli yılın belirli zamanlarında daha şatafatlı bir biçimde tekrarlamak sûretiyle
gösteriyorlardı. Bunlara karşı çıkan Müslümanlara ise cemiyetten tecrid etme ve ambargo
cezası uygulanmaktaydı. Pasifik adalarında ve Kuzey Amerika'daki yerlilerin köylerinin
girişine yerleştirdikleri kabile totemlerine karşı saygı dolu tutumları da böyle bir ilkel dinî
tezâhür kapsamı içindedir.
Daha gelişmiş dinî tezâhürlerde, söz konusu ilkel dinî tezâhür türünden farklı olarak, bir
doktrin ile birlikte dinî kurumların da ortaya çıktığını görmekteyiz. Doktrin, en azından,
saygı duyulan, yani Tapınılan Varlık ile müminler arasındaki ilişkiyi düzenleyen ve bir takım
yasakları ve yaptırımları ve hatta ceza ve mükâfatları da içeren "norm koyucu" bir inanç
(îmân) sistemi olarak ortaya çıkmaktadır. Dinî kurumlardan kastedilen ise, başta söz konusu
dinin sâliklerine bu doktrini açıklamakla yükümlü olan ruhban sınıfı ile bu doktrine bağlı
olarak kurulan ve dindarların toplantılarını ve tapınmalarını organize eden, dinin yayılmasına
ve korunmasına yardım eden kurumlar kastedilmektedir.
Söz konusu ilkel dinlerde bu inanç sisteminin emirlerine uymamak bir yana, bunları tahlîl
etmek ve eleştirmek dahî yasaktır ve mutlaka beşerî bir cezayı gerektirmektedir. Bu cezalar
ilkel kavimlerde dayak ya da vücûda başka türlü maddî zarar vermekten tutun da hürriyeti
kısıtlamaya, cemiyetten atılmaya, işkenceye ve hattâ ölüm cezasına kadar gidebilmektedir.
En gelişmiş dinler, insanların kendi kendilerine bazı kişi ya da nesneleri put olarak tapınma
aracı kabul etmelerinden çok farklı olarak, idrâkin çok ötesinde kalan ve maddî emsâli
bulunmayan tek ve aşkın bir Yaratıcı Varlık tarafından seçilmiş bazı kimselerin
(Peygamberlerin) bu Varlık'dan çıkan ilâhî vahyi herkese alenen açıklamalarıyla ortaya
çıkmıştır. Bu Varlığa Allah ve ilâhî direktiflerin toplu olarak sunulduğu kitaba da Semâvî
Kitap denilmektedir. Bu kabil dinlerin en belirgin özellikleri:
1. Dünya hayatına bir düzen getiren,
2. Müminlerin: A) Allah'a, B) insanlara, C) diğer varlıklara karşı sorumluluklarını
belirleyen ve
3. Bu sorumlulukların yerine getirilmesi ya da getirilmemesi hâlinde ölümden sonra başa
gelebilecek olan olayları açıklayan "norm koyucu"
bir ahlâk sistemi olmalarıdır.5
Din kuralları ile hukuk arasındaki ilişkiye tekrar dönersek, dinin bir yanıyla Tanrı’nın (Varlık)
yüce iradesi karşısında alçak gönüllülükle onu kabullenmeyi ve ona itaat ve ibadet etmeyi
Prof. Dr. M. Kerem Doksat, Homo Mysticus’un Din, Bilim ve Evrim Macerası, Sufizm ve İnsan isimli
websitesi.
5
17
öngören, bunu aslında herhangi bir talep veya çıkar için de değil, sadece yüreklerin arınması,
saf ve berrak bir ruh sahibi olmak için gerekli gören ve bu amaca ulaşmak için tutulması
gereken yolları (ritüeller, sevap, ibadet) düzenleyen bir inanç sistemi olduğu, fakat diğer
yanıyla da dünya hayatını düzenlemeyi hedefleyen, bu özel tutum ve davranışları kalıcı örf ve
âdet kuralları (şerîat) haline getiren ve bunları tüm insanlara teşmil eden ve bunların yerine
getirilmemesi halinde cezalar (günah) da öngören bir inanç sistemi olduğu açıktır. İşte, din
kurallarının hukuka müdahale ettiği alan da dinin bu ikinci yanıdır. Peki, dinin bu alana da
girmesinin nedeni ne olabilir? Çünkü her dinde bireyin ölüm ötesi yazgısının onun bu fani
dünyadaki davranışlarına bağlı olduğu kabul edilmektedir. Başka bir deyişle, insanın öldükten
sonra ona vaad edilen sonsuz mutluluğa ulaşabilmesi için bu dünyada öteki insanlarla ve hatta
devletle olan ilişkilerinde belirli davranış kurallarına uyması ve ödevlerini yerine getirmesi ve
günahlardan sakınması gerektiğine inanılmaktadır.
Eski Çağ Site Devletlerinde, Orta Çağ Hıristiyan Devletlerinde ve İslam Devletlerinde hukuk
ile din arasında bir ayrımın söz konusu olmadığı, hukuka verilen tek görevin dince yasak
sayılan eylemleri ve dinin buyurduğu görevleri tekrarlayıp örgütlemekten ibaret olduğu
bilinmektedir. Hukukun dinin emrine girdiği, dinle bütünleştirildiği bu anlayış teokratik devlet
yapısını doğurmaktadır. Teokratik devlet kuramı, devletin Tanrı’nın iradesine dayandığı temel
tezine dayanır. Bu tezin ikinci önermesi de, devletin siyasal örgütlenmesinin temelini
oluşturan hukuk kurallarının da Tanrı’nın iradesinin bir yansıması olduğudur. Bu anlayışa
göre, insanlar, sadece bu kurallara saygı gösterip uymak zorunda olan ve bu kuralları
değiştirmeyi bir kenara bırakın, sorgulama hakkı bile bulunmayan “pasif” özneler, yani
kullardır.
Bu durum, yaşamın ve toplumun değişmesiyle değişmek zorunda olan hukuk sistemini de
tamamen durağan hale getirmekte, değişmesini ve gelişmesini engellemektedir. Hukuku dinin
egemenlik alanlarından biri olarak gören teokratik devlet anlayışına göre, bir yanıyla, din,
Tanrı buyruklarını düzenleyen bir dizgedir ve hukuk da onun hizmetkârıdır. Tanrı
buyruklarının insanlarca değiştirilmesi ve hatta tartışılmasının bile olanaklı olmadığını ve
“günah” sayıldığını düşünürsek, hukukun değişme ve gelişme olanağı tamamen yok
edilmektedir. Oysa hukuk, eşyanın doğası gereği, toplum düzenini koruyabilmek,
sürdürebilmek ve yönetebilmek için toplumdaki, ekonomideki, sanayi ve ticaretteki ve bir
bütün olarak yaşamdaki değişimlere ayak uydurmak ve bunun için de esnek ve değişken
olmak zorundadır. Hukuk kuralları, toplumun gelişme düzeyine, örgütlenme biçimlerine ve
siyasal, ahlâki ve kültürel değerlerine göre değişebilmelidir. Üstelik teknoloji ve bilim de
sürekli gelişmekte ve insanların önüne pek çok yenilikler sunmaktadır. Hukukun tabii ki
bunlara da ayak uydurabilmesi gerekir.
Hukukun dinin egemenlik alanına sokulmasının bir başka sakıncası da, bireylerin düşünce ve
vicdan özgürlüklerinin engellenmesidir. İnsanlık tarihi, bir açıdan, belli bir dine veya
mezhebe mensup olanların kendi dışlarındaki tüm dinlere ve mezheplere baskı ve şiddet
uygulamalarının ve insanların din ve mezhep gibi sebeplerle birbirlerini kıymalarının ve
öldürmelerinin bir tarihi de değil midir aslında? Bu kıyamların ve savaşların altında tabii ki
başka sosyal ve ekonomik sebepler de bulunabilir. Ancak bugün bile insanların birbirlerine
dinleri veya mezhepleri sebebiyle kin ve öfke duyabildiklerini göz önüne alırsak – üstelik
binlerce yılın kötü deneyimlerine ve pek çok kötü örneğe rağmen – hukuktaki dinsel
egemenliğe sadece bu nedenle bile karşı çıkmanın haklı ve insani temelleri olduğunu görürüz.
Tarihten sadece bir iki örnek vermek gerekirse, Engizisyon mahkemelerinden ve Kerbela
olayından söz edebiliriz.
18
HUKUK KURALLARI
Bir yanda hukuk kuralları ile diğer yanda ahlâk, görgü ve din kuralları arasında temel ayrım
noktası nerededir? Diğer pek çok soru gibi, aslında bu sorunun da her derde deva kesin bir
yanıtı yoktur. Fakat pragmatik bir yaklaşımla şu yanıt verilebilir: Hukuk, insanların dış
dünyaya yansıyan davranışlarıyla ilgilenir. Bu davranışlar, birisini silahla yaralamak, bir malı
teslim almak veya evlenmek gibi olumlu maddi eylemler (yapma fiilleri) olabileceği gibi, bir
görevi ifa etmemek veya borcunu ödememek gibi olumsuz maddi eylemler (yapmama fiilleri)
ya da bir sözleşmenin kurulması için gereken irade beyanında bulunmamak gibi tutumlar da
olabilir. Peki, hukukun tüm bu konuları düzenleyen kurallarına ve hükümlerine uymazsak ne
olur? Hukuk kurallarına aykırı tüm davranışların ve ihlâllerin örgütlü ve sistemli bir biçimde
devletin zorlayıcı gücüyle karşılaşması öngörülmüştür. İşte, devletin karşımıza çıktığı ilk
nokta burasıdır. Devletin zorlayıcı gücü önermesi, hukukun sihirli anahtarıdır ve hukuku diğer
toplumsal kuralların tümünden ayıran temel kıstastır. Bir başka deyişle, hukuk kurallarına
uyup uymamak, kişilerin elinde ve iradesinde olan bir seçim veya takdir konusu değildir.
Oysa madalyonun öteki yüzüne baktığımızda, ne ahlâk, ne görgü, ne de din kurallarında bu
kurallara aykırı davrananların karşısına devlet çıkmamaktadır ya da en azından böyle
olmalıdır. Örneğin, din kurallarına uyup uymamak, insanın din karşısındaki tutumuna ve
duruşuna göre kendi kararıyla belirleyeceği bir seçim konusu olmalıdır. Hele ki, laik bir
devlette, devletin zorlayıcı gücünün bu konuda hiçbir biçimde devreye girmemesi gerekir.
Ahlâk ve görgü kurallarında da aynı durum söz konusudur. Ahlâk kurallarına uymayanlara
“ahlâksız”, görgü kurallarına uymayanlara “görgüsüz” damgasının vurulması sadece bu
damganın vurulduğu kişileri, belki bir de başka insanlara bu tip damgaları vuran insanları
ilgilendirir. Devleti asla ve kesinlikle ilgilendirmez. Başkalarına bu damgaları vuran
insanların tek yaptırımı ise, ahlâksız ya da görgüsüz kabul ettikleri kişilerle kişisel ilişkilerini
kesmek olabilir. Hepsi, o kadar! Devletin hiçbir yaptırımı bu konuyla ilgili değildir ve olamaz
da…
Diğer toplumsal davranış kurallarına uymayanların çevrelerinden “kınama”, “ilişkiyi kesme”,
“selam vermeme” veya “arkadaşlık kurmama gibi resmi olmayan toplumsal tepkiler görmeleri
ya da vicdanlarında rahatsızlık duymaları gibi sonuçlarla karşılaşmaları olasıdır. Oysa öte
yanda hukuk kurallarına aykırı davrananların karşısına devlet ve devletin zorlayıcı gücü
çıkmaktadır. Bu zorlayıcı güç, devletin yetkili organlarının kişiler üzerinde fiziksel güç
kullanmasını, insanları hapsetmesini, mallarına el koymasını ve bunun gibi başka fiziksel ve
maddi müdahaleleri de içermekte ve kapsamaktadır. İşte, yaptırım (müeyyide) kavramıyla
tam bu noktada karşılaşırız. Yaptırım kavramı, geniş anlamıyla şöyle tanımlanabilir: Sosyal
hayatın bir düzen içinde olması için kişilerin gerek birbirleriyle gerek toplumla olan
ilişkilerinde uyacakları birtakım kuralların varlığı zorunludur Kişiler sosyal hayattaki
ilişkilerinde bu kuralların koymuş olduğu emirlere ve yasaklara uymak zorundadırlar Aksi
halde, bir takım tepkilerle karşılaşırlar Bu tepkiye yaptırım (müeyyide) denir. Ancak bu
tanım, sadece hukuk kurallarına değil, din, ahlâk ve görgü kurallarına aykırılıkta da bir bütün
olarak toplumun bireye gösterebileceği tepkileri kapsamaktadır ve bu nedenle ayırt edici güce
sahip değildir. Bu nedenle, yaptırım kavramını biraz daha dar yorumlamakta fayda vardır.
Yaptırım, bu dar anlamıyla, hukuk kurallarına aykırı davrananların devlet adını
verdiğimiz bir üstün mekanizmanın tepkisiyle karşılaşmaları ve devletin fiziksel
müdahalesine ve zorlayıcı gücüne muhatap olmaları olarak tanımlanabilir. Tanımı
tersinden okursak, pekâlâ şunu da söyleyebiliriz: Bir toplumsal davranış kuralına aykırı
19
davranıldığında devletin zorlayıcı gücü devreye giriyor ve müdahale ediyorsa, o kural bir
hukuk kuralıdır.
Peki, hangi toplumsal davranış kurallarına aykırılıkta devletin müdahale edeceğine,
hangisinde müdahale etmeyeceğine ya da bir başka deyişle, hangi toplumsal davranış
kurallarının hukuk kuralı olacağına, hangisinin olmayacağına kim, hangi etkenleri dikkate
alarak, neden ve nasıl karar vermektedir? Bu soru da yanıtı çok karışık olan sorulardandır.
Hiç dolambaçlı yollara sapmadan kolayca verebileceğimiz yanıt, “devlete egemen olan
hukuk anlayışı” yanıtıdır. Bunun en güzel örneği, zina konusudur. Adam öldürmek ve
hırsızlık gibi bazı eylemler, hemen hemen her yerde ve her zaman suç sayılmasına rağmen,
zina gibi bazı eylemler toplumların her evresinde, her yerde ve her zaman suç
sayılmamışlardır ve sayılmamaktadırlar. Devlet, insanların yatak odasına girmeli midir?
Girmeli ise, hangi gerekçeyle? Bu gerekçe “kutsal” sayılan aileyi korumak olabilir mi? Kutsal
aile kavramı böyle korunabilir mi? Bu suçun tek yaptırımı boşanmak mı olmalıdır, yoksa daha
da ileri gidip zina yapanları hapse atmak mı ve hatta recm etmek mi gerekir? Recm
edilecekse, hem erkek hem de kadın mı recm edilmelidir, yoksa sadece kadını recm etmek
kutsal aile yapısını koruyabilir mi? Peki, neden sadece erkek değil?
Bir insan toplumunun gelişme düzeyi, ekonomik ve sosyal yapısı, siyasal rejimi ve ekonomik
sistemi ne olursa olsun, her toplumun belirli hukuk kurallarına ve bu hukuk kurallarının
bütününü oluşturan bir hukuk düzenine sahip olduğu bir gerçektir. Latince özdeyişte de
söylendiği gibi, “ubi societas ibi ius” (toplum olan yerde hukuk da vardır)…
Hukuk kurallarının ortak nitelikleri nelerdir:
(a)
Her hukuk kuralı bir değer yargısına dayanır. Hukuk toplumdaki olayları ve
gelişmeleri değerlendirir ve gerekli gördüklerini hukuk kuralı (normu) biçimine getirir.
(b)
Hukuk kuralları genelde insan davranışlarını ve bazen de doğa olaylarını düzenler.
(c)
Hukuk kuralları çoğunlukla olumlu ya da olumsuz buyruklar getirir. Bazen izin verir,
bazen yasaklar.
(d)
Hukuk kuralları soyut, genel, kişilerden bağımsız ve sürekli niteliktedir. Herkese
uygulanır. Soyut olması, kuralın belli ve tek bir olaya değil, aynı nitelik ve koşullardaki tüm
olaylara uygulanabilmesi anlamına gelir.
(e)
Hukuk kuralları yaptırıma dayanır. Hukuk kuralına uygunluk kamusal güçle sağlanır.
20
HUKUK KURALLARINA AYKIRILIKLAR VE BUNLARIN YAPTIRIMLARI
Hukuk kuralları değişik biçimlerde çiğnenebilir.
Örneğin, ceza kanunlarında açıkça tanımlanan ve nitelikleri sayılan adam öldürme, hırsızlık,
hakaret gibi eylemler “suç” olarak nitelendirilir. Kanunda suç olarak tanımlanan eylemlere
uygulanan yaptırımlara ise “ceza” diyoruz. Suç, ceza kanunlarında tipe uygun, hukuka
aykırı ve kusurlu insan davranışı olarak tanımlanır. Ceza ise, suç karşılığında uygulanan
yaptırımdır.
Sözleşmeden doğan belirli bir yükümlülüğün zamanında ve gereği gibi yerine getirilmemesi
de hukuk kurallarına aykırılıktır, fakat bir suç sayılmaz. Bu durumda kişiye uygulanacak
yaptırım da ceza değildir. Bu durumda, ilgili taraf sadece hukuk yoluyla ifaya zorlanabilir ve
ödence (tazminat) ödemeye mahkum edilebilir.
Yalnız gerçek kişiler değil, tüzel kişiler de hukuka aykırı davranışlarda bulunabilirler.
Örneğin bir şirketin sözleşmesel yükümlülüklerine uymaması halinde de, hukuka aykırı bir
davranış söz konusudur ve ona da yaptırımlar (ifaya zorlamak, tazminat gibi) uygulanır.
Hukuk kuralları sadece belirli yasaklar getiren davranışlar değildir; aynı zamanda, kişilerin
hak ve özgürlüklerini kullanmaları için uygun ortamı sağlamayı da hedeflerler. Hukuk
kurallarının bu iki yönü birbirlerinden ayrılamaz. Örneğin, insan öldürmeyi cezalandıran
hukuk kuralı yaşam hakkının; hırsızlığı suç sayan hukuk kuralı mülkiyet hakkının; haberleşme
özgürlüğünü güvenceye alan hukuk kuralı ise haberleşmenin gizliliği hakkının güvencesini
oluşturur.
Nasıl hukuk kurallarına uyulmasını, aykırı davranışların engellenmesini ve cezalandırılmasını
sağlamak devletin görevi ise, hukuka aykırı davranışlara uygun yaptırımları uygulamak da
devletin görevidir ve onun yetkisindedir. Ancak ileride ele alacağımız hukuk devleti kavramı
devletin kendisinin de hukukun sınırları içinde kalmasını gerektirir. Hukuk devletinin temel
kıstası hukuka öncelikle kendisinin saygılı olmasıdır. Suçları caydırmak, cezalandırmak ve
önlemek için bile olsa hukuk devleti hukukun sınırları dışına çıkamaz.
Çağdaş hukukta, devletin başat görevi her alanda ve her konuda hukukun üstünlüğünü ve
egemenliğini sağlamaktır. Devlet bunu yapamazsa ve devlet yetkisini kullanan kişiler
hukukun dışına çıkarlarsa, bu kişileri de mutlaka cezalandırmak gerekir ve bunun yanı sıra, bu
kişilerin her türlü hukuka aykırı eyleminden devletin kendisi de sorumlu tutulmalıdır. Bu tip
eylemlerin de devletin bağımsız mahkemelerinde yargılanması ve cezalandırılması hukuk
devletinin gereğidir.
Buna ek olarak, devletlerin hukuka aykırı davranışlarını yargılamaya yetkili olan ve gücünü
uluslararası antlaşmalardan olan “uluslararası” yargı organları da vardır. Örneğin, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi.
21
YAPTIRIM KAVRAMI
Hukuk biliminin “belirli bir toplumda belirli bir zamanda yürürlükte bulunan ve devletçe
yaptırıma bağlanmış olan toplumsal davranış kuralları bütünü” olduğunu söyleyebiliriz.
Başka bir deyişle, devlet, hukuk kurallarına aykırı davranan kişiyi bu kurallara uymaya
zorlayabilir. Bu noktada, devletin zorlayıcı gücünü kullanması esastır. Ancak nasıl ve hangi
sınırlar içerisinde? Peki, devlet bu zorlayıcı gücünü nereden almaktadır?
Devletin zorlayıcı gücü, bu kamusal gücü kullanma yetkisine sahip bulunan organlar veya
kişilerce gerekli hallerde fiziksel zorlama yapılması yetkisini de içerir. Bu devlet tepkisi,
kurala aykırı davranış karşısında fiziksel güç kullanılarak gösterilebileceği gibi, aykırı
davranışın olası sonuçlarından çekinilmesini sağlamak yoluyla caydırıcı bir tehdit olarak da
gösterilebilir.
Çağdaş hukuk anlayışına göre, devlet, yaptırım uygulama gücünü tek elde ve tasarrufunda
toplayan örgütlenmedir. Her türlü zorlamayı da içerebilen bu gücün, hukukun belirlediği
yollardan ve belirli usullere uyularak ve devletin yetkili organları tarafından kullanılması
gerekir. Devletin tüm idare ve yargı organları ve güvenlik güçleri bu amaç için
görevlendirilmişlerdir. Bu yetki devletin tekelindedir ve başka hiç kimse tarafından
kullanılamaz.
Demek ki, yaptırım, bir kuraldan doğan emir ve yasaklara uymama halinde karşılaşılacak
olan maddi veya manevi tepkidir. Burada önemli olan nokta, hukuk kurallarına aykırılıklar
için öngörülen yaptırımların yine hukukça belirlenmesi ve hukukça belirlenmiş usullerle ve
yetkili kılınmış kişiler tarafından uygulanmasıdır. Hangi fiil ve eylemlerle hukuk kurallarının
çiğnenmiş olacağı, aykırılığın saptanması halinde hangi yaptırımların uygulanacağı, bu
yaptırımların türü, niteliği veya ağırlığı ve kimler tarafından nasıl uygulanacağı mutlaka ve
mutlaka hukukça önceden belirlenmiş olmalıdır. Başka bir deyişle, yaptırımlar gelişigüzel ve
rastgele değil belli usullere ve kurallara göre konular ve uygulanır.
Yaptırımlar, hukuk kurallarına aykırılık halinde olumsuz sonuçlar verirler. Örneğin, cinayet
işleyen kişinin hapis cezasına çarptırılması ya da usulüne uygun yapılmayan işlemin geçersiz
sayılması gibi. Öte yandan, hukuk kurallarına uyulmasının olumlu sonuçları da vardır.
Bunlar, hukuk kurallarına uyanların “ödüllendirilmesi” anlamına gelir. Buradaki
ödüllendirme, ek bir yarar sağlamak anlamına değil, kişilerin hukuka uygun davranmakla
istedikleri sonucu elde edebilmeleri anlamına gelir. Örneğin, ancak ve sadece yetkili memur
önünde ve iki şahitle evlenen kişilerin hukuka göre evli sayılmaları gibi.
Türk Hukukunda kurallara aykırılık halinde gösterilen maddi tepkiler olarak yaptırım türleri
şunlardır:
I.
Ceza:
Hukuka aykırı davranışların bir bölümü, ağırlıklarına ve niteliklerine göre “suç” sayılır ve bu
davranışların cezalandırılması amaçlanır. Cezalandırma, hukuka aykırı davranan kişinin bu
eyleminden ötürü belirli bir çektirmeye ve yoksun bırakmaya konu olması anlamına gelir. Bu
cezalar çok çeşitli ve farklı olabilir, fakat çağdaş hukukta esas olan bu cezaların “insanlık
dışı” bir nitelikte olmamasıdır. İHEB m. 5, AİHS m. 3: “Hiç kimseye işkence yapılamaz;
zalimce, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza verilemez ve davranışta bulunulamaz.”
22
Suçlar nedeniyle cezalandırılma ancak gerçek kişiler için söz konusu olabilir. Tüzel kişiler
hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz.
Eski TCK 1926, yeni TCK 2004 (yürürlüğe giriş tarihi: 1 Haziran 2005) tarihlidir.
Eski TCK’ya göre Ceza Türleri:
Eski TCK, suçları “cürümler” ve “kabahatler” olarak iki ana kategoriye ayırıyor ve bunlar
için farklı ceza türleri getiriyordu. Cürümler, kabahatlere kıyasla, toplum düzenini daha fazla
sarsan ve bireylerin hak ve çıkarlarına daha büyük saldırılarda bulunan eylemler olarak
tanımlanıyordu. Örneğin, hırsızlık cürümdü; buna karşılık “hayvanlara karşı insafsızca
hareket etmek” kabahat sayılıyordu.
Cürümler için öngörülen cezalar: ölüm (idam) (2001 yılında kaldırıldı); ağır hapis;hapis; ağır
para cezası ve kamu hizmetlerinden yasaklılık cezalarıydı.
Cürümler için öngörülen cezaların en ağırı “ölüm cezası” idi. Anayasa’nın 38. maddesine
eklenen yeni fıkraya göre: “Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında
ölüm cezası verilemez”. Bu fıkradaki istisnalar da şu anda kaldırılmış bulunmaktadır.
“Ağır hapis cezası”, ömür boyu (müebbet) ile geçici (muvakkat) olarak ikiye ayrılır. Geçici
ağır hapis cezası 1 yıldan 24 yıla kadar değişen süreler için verilir.
“Hapis cezası”, 7 gün ile 5 yıl arasında değişiyordu.
“Ağır para cezası”, yirmi bin lira ile yüz milyon lira arasında değişiyordu, ancak bazı suçlar
için orantılı para cezasına hükmolunabiliyordu ve bunlarda üst sınır yoktu.
“Kamu hizmetlerinden yasaklılık”, ömür boyu ya da geçici olabilir; seçme ve seçilme
haklarından yoksun kalma gibi sonuçlar da doğurur. Tek başına olabileceği gibi, başka bir
cezanın sonucu olarak da ortaya çıkabilir.
Kabahatler için öngörülen cezalar ise şunlardı: hafif hapis, hafif para cezası ve belirli bir
meslek ve sanatla uğraşma yasağı.
“Hafif hapis cezası” (bir günle iki yıl arasında değişir); “hafif para cezası” (beş bin lira ile on
milyon lira arasında değişir); “belirli bir meslek ve sanatla uğraşma yasağı” (3 gün ile iki yıl
arasında değişir). Başka bir cezanın sonucu olabileceği gibi, tek başına bir ceza olarak da
verilebilir. Bazı özel kanunlarda belirli bir meslek ve sanatla uğraşma cezasının sürekli olması
da öngörülmektedir.
Yeni TCK’ya göre Yaptırım Türleri:
Yeni TCK, cürüm – kabahat ayrımı yapmamaktadır. Ancak “Kabahatler Kanunu” adıyla
farklı bir kanun çıkartılmış ve bu ihlâller yeni TCK’nın kapsamı dışında bırakılmıştır.
Yeni TCK, yaptırımları “cezalar” ve “güvenlik tedbirleri” olarak ikiye ayırmıştır. Cezalar ise
“hapis” ve “adli para cezası” olarak ikiye ayrılmıştır.
23
(a)
Hapis Cezaları:
Yeni TCK’da ölüm cezası yoktur. Hapis cezaları şunlardır:
aa)
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası: Hükümlü yaşadığı sürece devam eder.
Kanunda belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir. Geçmişte ölüm cezası gerektiren
suçlara uygulanmaktadır.
ab)
Müebbet hapis cezası: Bu ceza da hükümlünün yaşamı boyunca devam eder.
ac)
Süreli hapis cezası: Eski kanundaki ağır hapis ve hafif hapis ayrımı kaldırılarak tek
bir kavram olarak “süreli hapis cezası” getirilmiştir. “Kanunda aksi belirtilmedikçe, süreli
hapis cezası bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz.” (m. 49/1) Ancak bazı süreli hapis
cezaları “kısa süreli” olarak tanımlanır. “Bir yıl veya daha kısa süreli hapis cezaları kısa süreli
hapis cezasıdır.” (m. 49/2)
“Kısa süreli hapis cezası” suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama
sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işleniş özelliklerine göre başta “adli para cezası”
olmak üzere başka yaptırımlara dönüştürülebilir.
(b)
Adli Para Cezası:
“Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, 730
günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir
edilen tutarla çarpılması suretiyle belirlenen bir paranın hükümlü tarafından Devlet
Hazinesine ödenmesinden oluşur.” (m. 52/1). “En az 20, en fazla 100 TL olan bir gün karşılığı
adli para cezasının tutarı kişinin ekonomik durumuna ve diğer şahsi hallerine göre tespit
edilir.”
(c)
Güvenlik Tedbirleri:
(i)
Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (örneğin, TBMM üyeliğinden, seçme ve
seçilme yeteneğinden, memur olmaktan, tüzel kişilerin yöneticisi olmak gibi haklardan ve
velayet hakkından cezanın infazı süresince yoksun kalmak).
Örneğin, ehliyetin 3 aydan az ve 3 yıldan fazla olmayan bir süre için geri alınması.
(ii)
Eşyanın müsaderesi (suçlu veya suçun işlenmesiyle ilgili eşyanın Devlet Hazinesine
alınması).
(iii) Kazancın müsaderesi (suçun işlenmesiyle elde edilen veya suçun konusunu oluşturan
maddi kazançların Devlet Hazinesine alınması)
(iv)
Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (18 yaşını doldurmamış kişilere özel tedbirler).
(v)
Akıl hastalarına özgü koruma ve tedavi amaçlı güvenlik tedbirleri
(vi)
Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlarla ilgili güvenlik tedbirleri
(vii)
Sınırdışı etme (vatandaş sınırdışı edilemez).
24
(viii) Tüzel kişilere uygulanan güvenlik tedbirleri (ruhsatın iptal edilmesi gibi).
Kabahatler Kanunu’na göre Yaptırım Türleri:
“Kabahat, kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına
gelir.” Bu idari yaptırımlar ikiye ayrılır:
aa)
İdari Para Cezası: İlgili kararda belirtilen para tutarının Devlete ödenmesi. Bu tutar
“maktu” ya da nisbi” olabilir.
bb)
İdari Tedbirler: Örneğin, mülkiyetin kamuya geçirilmesi. “Kabahatin konusunu
oluşturan veya kabahatin işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya
geçirilmesi.
Örneğin, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler, vb.’nin verdiği idari para cezaları gibi.
Disiplin Cezaları:
Disiplin cezaları, ancak belirli bir statüdeki kişilere uygulanabilen özel yaptırımlardır.
Örneğin, devlet memurlarına verilen disiplin cezaları; öğretim kurumlarının öğrencilere
verdiği cezalar; baroların avukatlara verdiği cezalar gibi.
Kusurun ağırlığına göre, DMK’nda sayılan disiplin cezaları:
Uyarma: Memura görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazıyla
bildirilmesi.
Kınama: Memura görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazıyla bildirilmesi.
Aylıktan kesme: Memurun brüt aylığından 1/30 – 1/8 arasında kesinti yapılması.
Kademe ilerlemesinin durdurulması: Memurun bulunduğu kademede ilerlemesinin bir süre
için durdurulması.
Devlet memurluğundan çıkarma.
Üniversite öğrencilerine uyarma; kınama; 1 haftadan 1 aya kadar ya da bir veya 2 yarı yıl için
kurumdan uzaklaştırma veya yüksek öğretim kurumundan çıkarma cezaları verilebilir.
Ceza hukuku alanındaki cezalar ancak bağımsız mahkemelerce verilir. Disiplin cezaları ise,
yasayla açıkça yetkili kılınmış kurul veya kişilerce belirli soruşturma usullerine göre verilir.
II.
Tazminat (Giderim / Ödence) :
Bir hukuk kuralını çiğneyerek başkasının zarara uğramasına neden olan kişiye uygulanan
yaptırımlardan biri de tazminattır. Tazminatın amacı, bir kimsenin malvarlığında haksız
olarak meydana gelen eksilmenin veya manevi varlığına yapılan saldırının giderilmesi, yani
zarar verici olaydan önceki durumla zarar verici olaydan sonraki durum arasındaki farkın
kaldırılmasıdır.
Hukuka aykırı bir eylemin telafisi onun aynen iadesi biçiminde mümkün olmayıp, ortada
giderilmesi gereken bir de “zarar” varsa, bunu karşılayabilecek yaptırım türü tazminattır. Bu,
maddi veya manevi tazminat olabilir.
25
Tazminat, zarara uğrayan kimsenin istemine dayanır ve onun çıkarını korur. Zararın
giderilmesi borcu, zarara uğrayan kişiyle zarara sebep olan kişi arasında daha önce kurulmuş
bir hukuksal ilişkinin (sözleşme) öngördüğü kurallara aykırı davranışlardan doğabileceği gibi,
taraflar arasında önceden kurulmuş bir hukuki ilişki yokken de bir zarar verici eylem söz
konusu olabilir. Ayrıca, devlet adına yetki ve zor kullanma durumunda olanların
davranışlarından dolayı da bir zarar doğabilir. Anayasa m. 125 son fıkra: “İdare, kendi eylem
ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”
Peki, zarar ne demektir? Hukukta “zarar” kavramı “ bir kimsenin malvarlığında rızası
dışında meydana gelen azalma” olarak tanımlanır.
1. Haksız Eylemden Doğan Tazminat:
İki kişi arasında daha önce bir borç bağlantısı yokken, biri zarara uğradığı ve bu zarar
diğerinin bir eyleminden kaynaklandığı takdirde, bir haksız eylem söz konusudur.
BK Madde 41'e göre, bir kimseyi ister kasten ister savsama (ihmal veya tedbirsizlik) yoluyla
haksız olarak zarara uğratan bir kişi bu zararı ödemekle yükümlüdür.
Örneğin, komşusuna kızdığı için taş atıp camını kuran kişi, komşusunu bilerek (kasten) zarara
uğratmıştır ve zararı gidermekle yükümlü tutulur. Aynı kişi, ağaçtaki meyveyi düşürmek için
taş atıp komşusunun camını kırarsa, gerekli özeni göstermemekten (savsama) dolayı yine
zararı gidermekle yükümlü tutulur.
BK’nun bu hükmü, haksız eylemden doğan tazminat sorumluluğu hakkında genel hükümdür.
Ayrıca, TTK’nda düzenlenen haksız rekabetten doğan sorumluluk; MK’un nişanı bozmadan
dolayı tazminatı düzenleyen hükümleri; MK’a göre boşanma halinde çıkarları sarsılan eşin
diğerinden isteyebileceği tazminat gibi özel haller de söz konusudur. Devlet görevlilerinin
haksız veya usulsüz yakaladığı ve tutukladığı kişilerin bu sebeple uğradıkları zararları devlete
tazmin ettirmeleri de mümkündür.
2. Ceza Sorumluluğu – Haksız Eylem Sorumluluğu:
Başkasına bir haksız eylemle zarar veren bir kişi, iki çeşit yaptırımla karşı karşıya kalabilir:
ceza sorumluluğundan doğan ve haksız eylem sorumluluğundan doğan yaptırımlar.
Ceza sorumluluğu açısından, eylemin kamu düzenini sarsmış olup olmadığı ve suç oluşturup
oluşturmadığına bakılır. Eylem bir suç oluşturmuşsa, eylemi yapan kişi kamu adına yargılanır
ve suçlu bulunursa cezalandırılır. Bu haksız eylemden zarar gören kişi, ilke olarak, kamu
adına yürütülen bu takibata doğrudan değil, dolaylı yoldan (müdahil ve zarar gören) sıfatıyla
katılır. Suçu işleyen kişinin ceza görmesi, suçun kurbanı olan kişinin malvarlığında bir artış
meydana getirmez. Örneğin, para cezası verilmişse, bu para cezası suçun kurbanına değil,
devlet hazinesine ödenir. Suç ve ceza açısından önemli olan, belirli bir kimseye kişisel
düzeyde zarar verilmiş olması değil, bu olay nedeniyle kamu düzeninin sarsılmış olmasıdır.
Ceza da, zarar gören kişi adına değil “kamu adına” verilir.
Haksız eylem sorumluluğu (hukuki sorumluluk) açısından ise, haksız eylemin suç oluşturup
oluşturmamasına değil, başkasına zarar verilip verilmediğine bakılır. Amaç, bu zararın
giderilmesidir. Haksız eylem sorumluluğunda, zararın saptanması ve ödetilmesi gibi konular
26
Borçlar Hukuku’nun ilgi alanına girer. Ceza sorumluluğu ceza mahkemelerince, haksız eylem
sorumluluğu ise hukuk mahkemelerince saptanır.
Örneğin, Ali, Mehmet’in otomobilini bilerek tahrip ederse, suç işlemiş olur ve cezalandırılır.
Bu, Ali’nin ceza sorumluluğunun bir gereğidir. Fakat aynı zamanda Mehmet’in zararını da
gidermekle yükümlüdür. Bu da, Ali’nin haksız eylem sorumluluğunun bir gereğidir.
Bu iki tip sorumluluğun bir arada bulunmadığı durumlar da vardır. Örneğin, bir kimsenin
başkasının evine girip hiçbir zarar vermeden çıktığı durumlarda bir zarar doğmadığı için
haksız eylem sorumluluğu da doğmaz, fakat yaptığı eylem bir suç olduğu için ceza
sorumluluğu vardır.
3. Manevi Tazminat:
Zarar, "bir kimsenin malvarlığında rızası dışında ortaya çıkan azalma" olarak tanımlanır.
Ancak bazen kişinin sadece malvarlığı değil, manevi varlığı da zarar görür. Manevi zarar,
kişisel değer ve varlıklarda meydana gelen ve parayla ölçülemeyen azalma ve zedelenme
anlamına gelir. Kişinin yaşamı, sağlığı, namusu, onuru gibi değerlere yapılan saldırılar
manevi zarar sayılır. Bunun karşılığında ödenen tazminata da manevi tazminat denir.
BK’na göre, yargıç, manevi zararların uygun bir nakit yerine veya onun yanı sıra, başka bir
biçimde tazmin edilmesine de karar verebilir. Nakit dışı tazminat yoluna örnek olarak, basın
yoluyla verilen manevi zararlarla ilgili mahkeme kararlarının yine basın aracılığıyla ilân
olunması (tekzip kurumu) gösterilebilir.
4. Borca aykırılıktan doğan tazminat borcu:
Aralarında bir borç ilişkisi bulunan, yani birbirlerine karşı borçlu ve alacaklı konumunda olan
iki kişiden biri bu akdi yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde, ötekinin uğradığı zararı
gidermek zorundadır.
Örneğin, bir sözleşmede belirli bir malı teslim etmeyi üstlenmiş bulunan kişi o malı teslim
etmezse bundan dolayı karşı tarafın maruz kaldığı zararların tümünü telafi etmek zorundadır.
III.
Cebri İcra (Zorla Yaptırma):
Bir hukuk düzeninde bir kimsenin hakkını bizzat kendisinin almaya kalkışması kabul
edilemez. Bunu, taraflardan birinin hakkına tecavüz etmeden, objektif hareket edebilecek
üstün bir gücün yapması gerekir. Bu güç, devlettir.
Ancak cebri icra sadece borçlunun malvarlığı üzerinde uygulanabilir. Yani, cebri icra
organları sadece borçlunun malvarlığına el koyabilir. Alacağın tahsili için borçlunun hapsi
yoluna gidilemez. Anayasa madde 38/son fıkra: "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir
yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz."
Para borcu dışındaki ödev ve yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınanlar için de özel
zorlama usulleri vardır. Örneğin, kiracı olarak oturduğu evi boşaltması mahkeme kararına
bağlandığı halde evden çıkmamakta direnen bir kimse, icra yoluyla evden çıkartılır.
Boşanmış eşlerin çocuklarıyla görüşme hakkı da, çocuk kendisine tevdi edilen eşin bu hakka
saygı göstermemesi halinde icra yoluyla sağlanır.
27
IV.
Zoralım (Müsadere):
Zoralım, suçla ilişkisi olan eşyanın mahkeme kararıyla devlet hazinesine mal edilmesidir.
Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması başlı başına bir suç oluşturan
eşyalar da (örneğin, uyuşturucu madde veya kaçak mallar) zorla alınır. Bunların zoralım
konusu olması için başka bir suçla ilişkisi bulunması gerekmez.
Zoralım, sadece mahkeme kararıyla ve belirli bir olay ve konu ile sınırlı olarak yapılabilir.
Suçu ne olursa olsun, bir kimsenin mahkum olduğu suçla bir ilişkisi bulunmayan malları
müsadere edilemez. Bu ilke, Anayasada (m. 38) “genel müsadere cezası verilemez” hükmüyle
ifade edilmiştir.
V.
Hükümsüzlük (Geçersizlik, Butlan):
Hukuki işlemler, hukuk düzeninin gerektirdiği kurallar çerçevesinde doğar, yani hüküm ifade
eder. Bir hukuki işlemde geçerli olan hukuk kurallarına uygun hareket edilmemesi o hukuki
işlemi sakatlar. Örneğin, evlendirme memuru önünde yapılmayan evlilik veya tapu memuru
önünde yapılmayan gayrimenkul satışı geçersizdir. Bu, bir yaptırım gerektirir. Bu yaptırım, o
işlemin geçersiz sayılması, yok sayılması, tamamen veya kısmen hükümsüz sayılması ya da
taraflardan biri için etkisini kaybetmesi şeklinde olabilir.
Hükümsüzlüğün çeşitli dereceleri vardır. Hükümsüzlük bazen yokluk ve butlan (mutlak veya
nisbi butlan) yaptırımına, bazen de tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbi tutulur. Örneğin,
resmi evlendirme memuru önünde yapılmayan evlilik akdi hukuken yok sayılır (yokluk).
Ayırt etme gücü bulunmayan bir kimsenin yaptığı evlilik ise mutlak butlan yaptırımına
tâbidir, yani, savcı veya ilgililerin dava açması üzerine mahkemece iptal edilir. Buna karşılık,
ayırt etme gücüne sahip olmayan bir küçüğün velilerinin izni olmadan yaptığı satı sözleşmesi
tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbidir, yani henüz fiil ehliyeti bulunmayan küçüğü
bağlamaz, ama tam ehliyetli olmayan karşı tarafı bağlar. Küçüğün velisi bu işleme sonradan
icazet verirse, artık küçük için de bağlayıcı olur, fakat icazet vermezse her iki taraf açısından
da hükümsüz hale gelir.
VI.
Bozma (İptal) :
Hukuk kurallarına aykırı bir şekilde yapılan idari işlemlere uygulanacak yaptırım, o işlemi
ortadan kaldırmak, bozmak ve iptal etmektir. Örneğin, hukuka aykırı olarak alınan işten
çıkartma veya tayin kararlarının iptal edilmesi gibi.
28
HUKUK NEDİR?
HUKUK DÜZENİ VE HUKUK DEVLETİ
Hukuk sözcüğü, çok çeşitli anlamlarda kullanılabilen bir sözcüktür. Örneğin, “onunla
hukukumuz eskidir” tümcesinde geçen hukuk sözcüğü dostluk ve hatır anlamına gelmektedir.
“Başkasının hukukuna saygı göstermek” deyiminde geçen hukuk sözcüğü ise, kelime
anlamıyla, yani haklar anlamında kullanılmaktadır. Hukuk bir bilim dalı olmasının yanı sıra
bir mesleğin de adıdır ve bu meslekle uğraşan kimselere hukukçu denilmektedir.
Hukuk, Arapça kökenli bir kelime olarak hakk (tekil) sözcüğünün çoğuludur (hukūk), yani
haklar demektir. Hukuk için “tüze” sözcüğü de kullanılmaktadır.
Hak sözcüğünün de değişik anlamları vardır. Bu sözcük “doğruluk”, “tanrı”, hukukun kişilere
tanıdığı yetki” gibi anlamlara da gelir.
Hak sözcüğü Almanca’da “Recht” kelimesiyle karşılanmaktadır. Bu kelimenin eş ve yakın
anlamlıları Almanca’da gerade (doğru), gerecht (uygun, uyuşma), richtig (doğru), gut (iyi) ve
wahr (hakiki) kelimeleridir. Fransızca’da ise hukuk, hak, vergi, tüze ve adalet anlamlarına
gelen “droit” sözcüğü kullanılmaktadır. İngilizce’de kullanılan “law” sözcüğü de çok anlamlı
bir sözcüktür. Bu sözcüğün etimolojik kökeni “lagu” kelimesidir (çoğul hali “laga”
sözcüğüdür) ve bu sözcük de “tespit edilen veya düzenlenen şey” anlamına gelen “lag”
sözcüğünden türemiştir. “Statute” kelimesi de “statuere” (Lat.) sözcüğünden türemiştir. Law
ve Order sözcükleri 18. Yüzyılın sonlarından beri kullanılmaktadır. Law kelimesi hem hukuk
hem de kanun anlamlarına gelmektedir. Hak anlamına gelen “right” sözcüğünün etimolojik
kökeni ise Latince “rechtus” kelimesine dayanmaktadır ve düzene sokmak, düzeltmek ve
doğrultmak anlamlarını taşımaktadır. Almanca “recht” kelimesi de aynı kökten gelmektedir.
Hak, bir anlamıyla, yasalarla koruma altına alınmış menfaatler olarak tanımlanabilir. Hak için
kabul edilmiş sınır, klasik ifadesiyle "yasalarla çizilmiş olmak ve başkalarının hak sınırında
olmaktır”. Hak kavramı bireysel değil, toplumsaldır ve bu nedenle sübjektif değil, objektiftir.
Kısaca, hukuk kavramı nesnel anlamda kural, hak ise öznel anlamda yetki anlamlarına da
gelir.
Ancak hukuk, tanımlanması çok zor kavramlardan biridir. Kant’ın yıllar önce söylediği gibi,
“Hukukçular hâlâ hukukun tanımını aramaktadırlar.” Peki, bunun sebebi ne olabilir? Bunun
sebebini, bir yandan tüm sosyal bilimlerin hiçbir tümceye tam anlamında nokta koymayıp hep
daha ileriye bakmalarında, bir yandan da özellikle hukuk gibi bilimlerin toplumsal gelişme ve
değişimlerden, fikir ve teorilerden, ekonomik rejim ve durumdan ve benzeri pek çok etkenden
sürekli etkilenerek değişen bilimler olmalarında aramak gerekir. Buna rağmen bir tanımlama
yapmak gerekirse, hukuk, “insan varlığını ve insan toplumlarını düzenleyen ve devlet
yaptırımıyla kuvvetlendirilmiş bulunan kural, norm, emir ve yasaklardan oluşan kaidelerin
bütünü” olarak tanımlanabilir. Fakat tabii ki, bu tanım, sadece ve tamamen ‘olan hukuk’
kavramını tanımlamaktadır. Bir anlamıyla hukuku “toplumun genel yararına veya bireylerin
ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla konulan ve kamu gücüyle desteklenen
kurallar bütünü” olarak da tanımlayabiliriz. Ancak ne yazık ki bu tanım da sadece ‘olan
hukuku’ tanımlar.
29
“Hukuk, insan davranışlarını değerlendiren ve çıkar çatışmalarına çözüm getiren kurallar
ve normlardan meydana gelen bir sistem, bir bütündür.”
HUKUKUN TOPLUMDAKİ FONKSİYONLARI
İdesi ve ideali adalet olan hukuk, genel olarak şu şekilde tanımlanabilir: "Hukuk, adalete
yönelmiş toplumsal bir yaşama düzenidir." Bu tanımdan, hukukun üç ayrı fonksiyonu yerine
getirdiğini görmekteyiz. Bu fonksiyonlar düzen, pratik yarar ve adalettir.
1. Düzen Fonksiyonu
Hukukun bu fonksiyonu ile anlatılmak istenen, hukukun toplumsal yaşamı düzenleyip
insanların barış ve güvenlik içinde bir arada yaşamalarını sağlamasıdır.
2. Pratik Yarar Fonksiyonu (Sosyal İhtiyaçların Karşılanması)
Hukukun pratik amacını, toplumsal gerçeklik belirler. Hukuk bu fonksiyonu ile toplum içinde
yaşayan insanların birbirleriyle kurmak zorunda oldukları ilişkilerini ve biyolojik ve
psikolojik bir varlık olarak insanın yapısından kaynaklanan ihtiyaçlarını karşılamaya çalışır.
Hukuk bu fonksiyonu ile doğum, evlenme, ölüm vb. önemli biyolojik olayları da çeşitli
hükümlerle düzenler. Hiçbir hukuk düzeni yaşamın temel gerçeklerini görmezden gelemez.
Hukuk düzeni, insanın doğal yapısına ve bundan ileri gelen ihtiyaçlarına uygun olmak
zorundadır. Hukuk önemli ölçüde ekonomik gerçeklere de bağlıdır; ekonomik ihtiyaçlara
uymalı ve onları karşılamalıdır.
3. Adalet Fonksiyonu
Hukuk bu fonksiyonu ile belirli bir düzenleme altına aldığı sosyal ihtiyaçları, özü salt bir
eşitlik düşüncesi olan adalet ölçüsüne vurarak gerçek kimliğini kazanır. Hukukun idesi ve
ideali
adalettir.
En
kısa
tanımıyla
adalet,
“bir
eşitlik
düşüncesidir”.
Adalet, nesnel (objektif) ve öznel (sübjektif) olmak üzere iki değişik anlamda kullanılır.
Adalet aslında ahlâki bir kavramdır; Bu kapsamda, erdem ve fazilet anlamında kişisel bir
özelliği deyimler.
Kişi her zaman haklı olana yönelir; herkese kendine düşeni vermek yolunda sürekli ve
değişmez bir çaba gösterir. İşte bu tutum ve çabayı gösteren adalet, özne (süje) ile ilgili
oluşundan ötürü öznel (sübjektif) adalet olarak nitelenir. Bir erdem olan öznel adaletin dışında
ve ondan önce nesnel (objektif) bir adalet kavramı da vardır. Nesnel adalet, kişinin bir
özelliğini değil, kişilerin somut durumlarda gerçekleştireceği ilişki biçiminin bir özelliğini
deyimler.
İşte hukuk alanında hukuki değer olarak söz konusu olan adalet de, bu nesnel anlamda
adalettir. Çünkü hukuk, insanlar arası ilişkileri biçimlendiren, onlara görünür ve algılanabilir
bir düzen veren, bu amaca yönelen normlar bütünüdür.”
Toplum içindeki davranış ve ilişkilerin değerlendirilmesini içeren kurallar bütünü olarak,
hukuk, bu değerlendirmelerde adalet ölçüsünü kullandığı ve kullanmak durumunda
bulunduğuna göre, adaletin böylece hukukun da bir değerlendirme ölçüsü olacağı doğaldır.
30
Hukuk normlarında adalet acaba ne ölçüde yansıtılmıştır? Mevcut hukuk ne denli adaletlidir?
İşte burada yasa üstü adalet kavramı ortaya çıkmaktadır. Bu, tüm hukuk sistemine ve
sistemlerine egemen bulunan, nesnel ve salt bir değer niteliğindeki adalettir. Hukuk bir
toplum düzenini içerir. Hukukun varlık nedeni de adalettir; gerek mevcut düzeni korumak,
gerekse onu değiştirmeyi meşrulaştırmak için her zaman adalete başvurulur. Nesnel ve yasa
üstü adalet hukukta karşımıza kurulu hukuk düzenlerinin asli örneği, ‘olması gereken hukuk’
anlamında hukuk idesi olarak çıkar. Bu niteliği ile adalet, mevcut hukuk düzenlerinin
kendisine uygun olup olmadığı açısından bir değer ve değerlendirme ölçüsü olur. Yine bu
özelliği ile adalet, aynı zamanda hukukun idealidir. Hukukun gerçekleştirmek amacını
güttüğü şey adalettir.
Birbirleri ile olumlu ve olumsuz karşılıklı ilişkilerde bulunan bu üç fonksiyon denge içinde
olduklarında, adil bir hukuk düzeninin gerçekleşmesi sağlanır. Normal olarak tüm hukuk
normları bu üç fonksiyonu da kapsar.
Sonuç olarak, hukuk, hem adaleti gerçekleştirecek, hem toplumsal yaşama uyacak, hem de bu
toplumsal yaşamın barış içinde sürebilmesi için bir düzen görünümünü sağlamaya
çalışacaktır.
HUKUK DÜZENİ:
Hukuk kurallarının ve hukuksal kurumların oluşturduğu düzene bir bütün olarak “hukuk
düzeni” denir. Her ülkenin ve toplumun hukuk düzeni, o ülkenin ve toplumun altyapı ve
üstyapısıyla doğrudan ilintilidir. Tabii ki, bir ülkenin hukuk düzeni ile o ülkenin ekonomik
yapısı ve rejimi arasında da doğrudan bağlantı vardır.
Hukuk düzeni her şeyden önce bir düzen demektir; hukuk her türlü kargaşalığın,
başıboşluğun ve keyfiliğin karşısındadır. “En kötü kural, kuralsızlıktan iyidir,” ilkesini
savunur. Hukuk düzeninin temel amacı, toplumda bir düzen sağlamaktır. Bu düzenin
sağlanması için, hukuk sistemi ve düzeninin de toplumun gerekleri ve koşullarına uygun
olması gerekir.
Evet, hukuk her şeyden önce bir düzen demektir. Fakat hukukun öngördüğü düzen,
kendiliğinden ve fiilen gerçekleşen bir düzen değildir. Hukuk, toplum içinde insanların
gerçekten nasıl davrandıklarını değil, nasıl davranmaları gerektiğini gösterir. Hukuk,
kendisine uyulmak ve uygulanmak için vardır. Adalet değeri dolayısıyla, insanlar arası
ilişkileri bir düzene koymak ve toplumsal yaşamın gerçekleşmesini sağlamak ister. İnsanlara,
“Bana uy; Beni gerçekleştir” buyruğu ile seslenir. Hukuk düzeni, doğduğu andan itibaren
bireyin karşısına kabul edilmesi ve uyulması gereken, kesinlikle doğru kurallar olarak çıkar.
İnsan özgür bir varlıktır ve iradesini hukukun buyrukları doğrultusunda kullanabileceği gibi,
onlara aykırı bir yönde de kullanabilir. Bu nedenle toplum içinde insanların tutum ve
davranışlarının hukuk kurallarına uymaması her zaman mümkündür.
Hukuk düzeni ne sağlar:
(a)
Hukuk düzeni barış sağlar. İnsanlar, toplum içinde yaşamlarını sürdürmek için ve
sürdürürken devamlı olarak kendileri için daha iyisini ve daha çoğunu elde etmek isterler. Bu
da sürekli bir çatışma kaynağı yaratır. Bu çatışmada hukukun görevi bireylerin ve insan
gruplarının güçlerini sınırlandırmak, birbirlerini yok etmelerini ve istismar etmelerini
önlemek ve aralarında adalete dayalı bir denge kurmak ve sürdürmektir.
31
(b)
Hukuk düzeni güven sağlar. Hukuk, toplum içinde güçlünün zayıfı yok etmesini ve
ezmesini önler. Bu nedenle, hukuk düzeninin kendisinin de güvenilir bir düzen olması gerekir.
1745 yılında II. Frederick’in Potsdam yakınlarında inşa ettirmek istediği kraliyet köşkü için,
fakir bir değirmencinin topraklarını satmayı kabul etmemesi üzerine, bu toprakların ondan
zorla alınabileceği hatırlatılmış ve fakir değirmenci şu tarihi yanıtı vermiştir: “Majesteleri
buraları alabilirdi, şayet Berlin’de yüksek mahkeme yargıçları olmasaydı”.
(c)
Hukuk düzeni eşitlik sağlar. Hukuk kuralları, tam eşitlik ilkesine dayanır ve eşitliğin
korunmasını hedefler. Eşitlik, hukukun özü ve temelidir.
(d)
Hukuk düzeni özgürlük sağlar. Özgürlük, ancak ve ancak hukuk düzeniyle
sağlanabilir. Hukuk, özgürlüğün ön koşuludur. Hukuk düzen demektir ve düzenin olmadığı
toplumlarda özgürlükten söz edilemez. Hukuk tabii ki sınırlandırılmış, fakat sürekli ve
garantili bir özgürlük sağlar.
Hukuk düzeni, bir yandan bireyler arasındaki, diğer yandan da bireylerle toplum arasındaki
ilişkileri düzenleyen, uyulması zorunlu kurallardır.
HUKUK DEVLETİ:
Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni
kuran, bunu devam ettirmeye kendisini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuka ve
anayasaya uyan ve bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine tâbi bulunan devlet demektir.
Hukuk devletinde, yasama organını da (yani, TBMM) kapsayacak biçimde devletin bütün
organları üzerinde hukukun ve Anayasa'nın mutlak egemenliği vardır. Yasakoyucu her zaman
hukukun ve Anayasa'nın üstün kuralları ile bağlıdır: Hukuk kurallarına bağlı olmayan ve
yargı denetimine de tâbi olmayan devlet, hiç bir zaman adil bir düzen kuramaz, çünkü hukuk
güvenliğini sağlayamaz. Yargı denetimine açık olan devlet, yasaların üstünde yasakoyucunun
da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinden uzaklaştığında
adaletin geçersiz kalacağını bilen devlettir. Bu nedenle devletin üç temel kurumu da yani
YASAMA, YÜRÜTME ve YARGI da hukuka uygun olmalıdır.
Ancak ve sadece tüm etkinliklerinde hukukun üstünlüğü ilkesine ve yargı denetimine bağlı
kalan devlet bir hukuk devleti sayılabilir. Devletin hukuk ve adalet ilkesine bağlılığı, Platon
ve Aristoteles’ten bu yana hukuk felsefesinde önemli bir yer tutmuştur. Bu kavram ortaçağda
devlet örgütünün işlemesine ilişkin önlemlerden çok, toplumsal sözleşme ilkesine
dayanıyordu. Buna göre hükümdar söz verdiği yükümlülükleri yerine getirmezse, yönetilenler
de ona itaat borcundan kurtulmuş sayılırdı. İngiltere’deki ilk anayasal belge olan Magna
Carta’da (1215) yer alan direnme hakkı da kaynağını bu anlayıştan alıyordu. Yeniçağda
hukuk devleti kavramı Locke ve Montesquieu’nün ortaya attığı kuvvetler ayrılığı ilkesiyle
genişleyerek daha büyük bir önem kazandı. Ayrıca, doğal hukuk yanlılarının ortaya attığı ve
daha sonra 1787 ABD Anayasası’na da yansıyan “doğal haklar” kuramı ve “insan hakları”
anlayışı, hukuk devleti düşüncesine yeni boyutlar getirdi. Bu gelişimin yarattığı birikim 19.
yüzyıldan başlayarak, özellikle Alman hukuk öğretisinin sağlam temellere dayandırılmasını
sağladı. Devletin amacının yurttaşlarının özgürlüğünü, eşitliğini ve hukukun egemenliğini
güvence altına almak olduğunu savunan Kantçı devlet felsefesine dayanan Alman öğretisi,
‘’hukuk devleti’’ (Rechtsstaat) deyimini ‘’polis devleti’’ (Polizeistaat) kavramının karşıtı
32
olarak kullandı. Yapıtlarında ‘’hukuk devleti’’ deyimine ilk kez yer veren Rudolf von Mohl,
bu deyimden anlaşılması gereken devlet tipini, etkinliklerinin sınırını kişilerin özgürlüğünde
gören, yasaların genelliği ilkesine uyan ve kişilerin devlet gücü karşısında korunması için
yargı organları kuran devlet olarak tanımladı. Bu, hukuk devletini anayasal devletle eşdeğerde
tutan bir görüştü. Hukuk devleti kavramına çeşitli anlamlar veren Stahl ve Bahr gibi Alman
hukukçulardan sonra günümüzde geçerli olan hukuk devleti görüşüne en yakın tanımı Rudolf
von Gneist ortaya koydu. Buna göre, hukuk devletinin güvence altına alınması için anayasada
kamu hak ve özgürlüklerinin düzenlenmiş olması yeterli değildir. Bunların uygulamada değer
kazanabilmesi için her şeyden önce devletin en etkin organı olan idarenin özel bir yargı
sistemince (idari yargı) sıkı bir biçimde denetlenmesi gerekir. 20. yüzyılda özellikle
Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen hukuk devletinin maddi hukuk içeriğinden arınmış
biçimsel bir kavram olduğunu ileri sürmüş ve bu kavramın en önemli özelliğini devletin bütün
işlemlerinin (anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, bireysel idari kararlar) belli bir hiyerarşi
içerisinde bir temel norma dayanmasında bulmuştur. Kelsen’in bu biçimselci görüşü hukuk
öğretisinde güçlü eleştirilerle karşılaşmıştır. Günümüzde gelişmiş hukuk sistemlerinde,
özellikle kara Avrupası hukukunda ortak bir hukuk kavramı ve kurumu olan hukuk devletinin
şu öğelerden oluştuğu kabul edilmektedir.
1) Yasallık ilkesi günümüzde yasaların anayasaya uygunluğunu da kapsar ve idarenin
yalnızca yasalara değil, genel hukuk kurallarına da bağlı olmasını ön görür.
2) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, klasik öğretinin benimsediği tam bağımsızlık yerine denetim ve iş
birliğini de kapsayan bir denge sistemini içerir.
3) Temel hak ve özgürlüklerin korunması ilkesi hukuk devleti ile demokrasi kavramları
arasındaki bağı kuran bir ilkedir. Buna göre kişilerin temel hak ve özgürlükleri, pratikte
uygulanabilen ve demokratik rejimin ruhuna uygun olan güvencelere bağlanmalıdır.
4) Hukuk güvenliği ilkesi devlet işlemlerinin önceden öngörülmüş esaslara uygun olarak
yapılması, geriye yürüyen hükümler içermemesi ve önceden uygun bir biçimde duyurulması
gibi ilkeleri içerir.
5) İdarenin yargısal denetime bağlı olması ilkesi uyarınca idarenin hiçbir işlem ve eyleminin
yargı denetimi dışında bırakılmaması gerekir. Bu ilke en iyi biçimde idarenin adli yargıdan
bağımsız bir idari yargı sisteminin denetimine bağlı tutulduğu idari rejimde gerçekleştirilir.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz (sine qua non) koşulları şunlardır:
(a)
Temel haklar güvenliği: Hukuk devletinin önemli gereklerinden biri de temel hakları
güven altına almasıdır. Temel hakların güven altına alınabilmesi için: (i) Temel haklar
mutlaka Anayasa’da yer almalıdır; (ii) Anayasa katı bir Anayasa olmalıdır; (iii) Temel haklar
konusunda sınırlandırma ve düzenlemeler de mutlaka yasayla yapılmalıdır; (iv) Temel haklar
yasayla düzenlenirken temel hakların özüne dokunulmamalıdır ve (v) Yasaların anayasaya
uygunluğunun yargısal denetimi mutlaka yapılmalıdır.
(b)
Anayasaya uygunluğun yargısal denetimi: Yasama organının Anayasa’ya uygun
hareket etmesini sağlamak amacıyla uygulanan yollardan en etkili olanı, yasaların Anayasa’ya
uygunluğunun yargısal denetimidir.
(c)
Yasal yönetim: Yasal yönetim ilkesi, yönetimin davranışlarına yasanın egemen olması
demektir. Yönetimin temel birim ve kuruluşlarının ve yönetim ile yönetilenler arasındaki
33
ilişkilerin mutlaka yasayla düzenlenmiş olması gerekir. Ancak yönetimin yetkilerinin yasaya
dayandırılması yetmez. Yönetimin yürürlükte bulunan yasalara tam anlamıyla uyması ve
onlara saygı göstermesi de gerekir. Yasaların biçimsel olarak değil özde de uygulanması
gerekir.
(d)
Yönetimin yargısal denetimi: Toplumda kişilerin hak ve özgürlüklerinin yalnızca
kişiler arasında korunması yetmez. Devletin eylemlerine, özellikle de yönetimin yasal
olmayan ve keyfi hareketlerine karşı da korunması gerekir. Yargı denetimiyle, yönetsel işlem
ve eylemlerden haksızlığa uğrayan kimse yargı makamlarına başvurarak haksızlığın
giderilmesini ya da yönetsel işlemin iptal edilmesini talep edebilir. Bu konuda en önemli
noktalardan biri de yargı mercileri ve yargıçların kesin bağımsızlıklarının sağlanmasıdır. Eğer
bu bağımsızlık sağlanamazsa, yargı mercilerinin yönetim üzerindeki denetimi “biçimsel”
olmaktan öteye gidemez.
(e)
Erkler ayrılığı: Hukuk devletinin temel kıstaslarından biri de erklerin ayrılığıdır. Bu
kuralın amacı, devlet içindeki güç ve yetkilerin tek elde toplanmasını önlemektir. Aksi durum,
yani güçlerin tek elde toplanması, özellikle de yargı ile yürütme güçlerinin ya da yasama ile
yürütmenin tek elde toplanması hukuk devletin esaslarından olan yönetimin yasallığı ilkesini
ve yönetimin yargısal denetimi ilkesini etkisiz kılabilir.
(f)
Demokratik rejim: Sayılan tüm bu gereklerin yanı sıra, ülkede hukuk devletinin
uygulanabilmesi için o ülkede siyasal özgürlüklere dayanan demokratik bir rejimin bulunması
gerekir. Öte yandan, hukuk devleti kavramı da aslında bu demokratik rejimin sınırlarını çizer.
Seçimle işbaşına gelen yasama organının yetkileri, sert bir anayasa ile ve yasaların anayasaya
uygunluğunun yargısal denetimiyle sınırlandırılır. İktidarın hukuk devletiyle sınırlandırılması,
çoğunluğu temsil eden yönetimin azınlıklar üzerindeki baskısını önlemek için zorunlu bir
koşuldur ve bu nedenle, hukuk devleti, demokratik rejimin ana koşullarından biridir.
(g)
Sosyal hukuk devleti: Sosyal devlet, bireylere yalnızca klasik özgürlük ve hakları
sağlamakla yetinmeyen aynı zamanda onların insan gibi yaşamaları için zorunlu olan maddi
gereksinimlerin karşılanmasını da kendisine ödev edinen devlettir.
Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında belirttiği gibi, “sosyal hukuk devleti insan hak ve
özgürlüklerine saygı gösteren, bireyin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan,
kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli düzenleyen, özel
girişimcilerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmalarını sağlayan, çalışanların insanca
yaşaması ve çalışma yaşamının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali
önlemler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve milli gelirin adalete uygun
dağılmasını sağlayıcı önlemler alan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmeye
kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçe bir özgürlük rejimi
uygulayan devlettir.”
Sosyal devletten beklenen dört önemli husus vardır: (a) Ulusal geliri artırmak: Sosyal adalet
kuralları içinde kalkınmayı sağlamak. (b) Ulusal gelirin adaletle dağılmasını sağlamak.
Yalnızca ulusal geliri artırmak yetmez. Ulusal gelirin bireyler arasında dengeli dağılmasını ve
herkesin ulusal gelirden anlamlı bir pay almasını sağlamak da gerekir. Çalışanların yaşam
düzeyini yükseltmek, çalışanları ve işsizleri korumak, işsizliği önlemek ve çalışanlara adaletle
ücret verilmesini sağlamak da sosyal devletin görevlerindendir. (c) Özgürlüklerin
kullanılabilmesi için maddi olanaklar sağlamak. Sınırlamaların olmaması yetmez.
Özgürlüklerin bireyler tarafından kullanılabilmesi için gereken maddi ve manevi koşulları
34
hazırlamak ve kişinin temel hak ve özgürlüklerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak ve insanın
maddi ve manevi gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamak da devletin görevlerindendir. (d)
Bireyleri sosyal güvenliğe kavuşturmak. Sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve
gerekli örgütleri kurmak ve yaşatmak da devletin görevleri arasındadır.
Türkiye’de hukuk devleti kavramı ilk kez idare hukuku bilgini Sıddık Sami Onar’ın İdare
Hukuku (1938) adlı yapıtında yer aldı. 1961 Anayasası da, hukuk devleti deyimini devletin
nitelikleri arasına sokan ilk Türk anayasası oldu.
HUKUKUN ROLÜ VE GÖREVİ:
Hukukun amacı hem bireysel hem de toplumsal çıkarları düzenlemektir.
1) Bireysel Çıkarlar:
Örneğin, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nun mülkiyet hakkı ve alacak hakkını koruyan
hükümleri.
2) Toplumsal Çıkar:
Birey toplumsal bir varlıktır. Bu nedenle, hukuk sadece bireysel çıkarlardan değil, aynı
zamanda ve özellikle toplumsal çıkarlardan doğmuştur. Hukuk niteliği gereği toplumsaldır.
Bireyler de hukuk karşısında eşittir.
İdeal hukuk; birey ve toplumun karşılıklı çıkarlarını toplum içinde eritmeyi amaçlayan;
toplumun çıkarını da bireye feda etmeyen ve kuvvetlinin zayıfı sömürmesine olanak
vermeyerek sosyal adaleti kuran hukuktur.
Suç ve cezalara ilişkin anayasal hükümler:
Anayasa madde 38:
“Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş bulunan cezadan
daha ağır bir ceza verilemez”. “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur”.
Bu hükümler, “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” (suçta ve cezada kanunilik) ilkesinin
somutlaştırıldığı kurallardır. Cezaları ağırlaştıran yasa değişiklikleri geriye yürütülemez, fakat
cezaları azaltan yasa değişiklikleri daha önce işlenmiş suçlar hakkında da uygulanır.
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (AY Madde 38). Bu fıkra,
suçsuzluk karinesini somutlaştırır. Bu ilkenin bir sonucu olarak, “kuşku halinde sanık
lehine yorum” (şüpheden sanık yararlanır) ilkesi geçerlidir.
“Ceza sorumluluğu şahsidir” (AY Madde 38). Bu ilke, failden başka kişilerin bir suç
sebebiyle cezalandırılamayacağını ifade eder.
35
HUKUKLA BAĞLANTILI ÇEŞİTLİ SINIFLAMA VE
TANIMLAMALAR
MÜSBET (POZİTİF) HUKUK:
Bir ülkede belirli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütünü. Pozitif hukuk
sadece yazılı hukuk kurallarını (kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, uluslararası
antlaşmalar, tüzük ve yönetmelikler) değil, aynı zamanda yazılı olmayan hukuk kurallarını,
örneğin töre (örf ve âdet) hukukunu da kapsar. Olan hukuk (lege lata) adı da verilir. Bu
sınıflama, zaman ve yer bakımından bir sınırlamaya dayanır, çünkü hukuk zaman ve mekan
içinde değişken bir niteliğe sahiptir.
Pozitif hukuk kurallarının iyi anlaşılıp yorumlanması ve gerekirse yeni koşullara uygun hale
getirilebilmesi için, hem ideal hukuktan hem de hukuk tarihinden yararlanmak gerekir.
Ayrıca bilim ve teknik alanındaki gelişmeler pozitif hukuku da etkiler. Öte yandan, bir
ülkenin pozitif hukukunu geliştirmek için başka ülkelerin pozitif hukuklarını incelemek ve
onların deneyimlerinden yararlanmak da faydalı olabilir. Çeşitli hukuk sistemlerini
inceleyerek belli bir konunun nasıl düzenlendiğini karşılaştırmalı yöntemle araştıran
“karşılaştırmalı hukuk” dalı bu anlamda çok önemlidir.
MEVZU HUKUK:
Bir ülkede belirli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarından sadece yazılı olanları
kapsar. Anlamı “konulmuş hukuktur”. Kısaca, mevzuat denilir.
TABİİ VEYA İDEAL HUKUK:
Belli bir ülkede belirli bir zamanda uygulanmakta olan kurallardan bağımsız olarak, soyut
düzeyde toplumun ve belirli bir devrin gereksinmelerini ve insanlık duygularını en iyi
karşılayan ve adalete en uygun görülen hukuk kurallarına “ideal” veya “tabii” hukuk denilir.
Tabii hukuk, insan tabiatında saklı bulunan ideal hukuktur. Tabii hukuk kuramı, hukuk
kurallarının tabiatta var olduğunu ve insanın görevinin insan tabiatında zaten mevcut olan bu
kuralları bulup ortaya çıkarmak olduğunu kabul eder. Bu kurama göre, insanların insan olarak
doğmuş olmalarından kaynaklanan, her zaman ve her yerde geçerli birtakım hakları vardır. Bu
haklar, devletin yaptığı yasalardan bağımsız olarak varlıklarını “doğadan” alan değişmez
kurallara dayanmaktadır. Bu hukuk her zaman, her devirde ve her yerde geçerli olan değişmez
ilkelerdir. İnsan bu ilkeleri kendi akıl ve düşüncesiyle bulur. Olması gereken hukuka “lege
ferenda” adı da verilir. Kanun koyucunun görevi “pozitif hukuku” ideal hukuka
yaklaştırmaktır. Örneğin, tabii hukukun en önemli ilkelerinden biri “herkesin hukuk
karşısında eşit olmasıdır”. Medeni Kanun Madde 8: “Herkesin hak ehliyeti vardır. Bütün
insanlar, kanun sınırları içinde, hak ve borç ehliyetinde eşittir.” Aile hukukunda, boşanma
davası açma hakkının karı ve kocaya eşit olarak tanınması. Mirasta kız ve erkek çocuklara
eşit pay verilmesi.
YAZILI HUKUK – YAZILI OLMAYAN HUKUK AYRIMI:
Bir ülkede geçerli olan anayasal sisteme göre yetkili organlar tarafından yazılı olarak konulan
kurallardan oluşan hukuka yazılı hukuk diyebiliriz. Örneğin, ülkemizde TBMM’nin çıkarttığı
kanunlar gibi.
36
Yazılı olmayan hukuk ise, belli bir organ tarafından konulmayan, toplum içinde zamanla
kendiliğinden oluşan kurallardan meydana gelen hukuktur. Yazılı olmayan hukukun en
yaygın olduğu ülkeler Anglo-Sakson ülkeleridir. Özellikle, İngiltere’de 1064 yılındaki
Norman İstilası’nı takip eden üç yüz yıllık dönemde yargı organlarının benimsediği ve
uyguladığı kurallardan oluşan ve “case law” ya da “common law” olarak anılan sistem buna
örnek olarak verilebilir.
Kara Avrupası hukuk sistemleri ise genelde yazılı hukuk sistemleridir. Türkiye de bu sisteme
bağlıdır. Ancak yazılı hukuk sistemini benimsemiş ülkelerde “yazılı olmayan hukukun” hiç
bulunmadığı da söylenemez. Bu ülkelerde “örf ve âdet” veya “gelenekler” de bir hukuk
kaynağı olarak kabul edilir. MK madde 1’de örf ve âdetin de hukuk olabileceği açıkça
belirtilmektedir.
OBJEKTİF HUKUK – SÜBJEKTİF HUKUK AYRIMI:
Fransızca’da “droit” kelimesinin hem hukuk hem de hak anlamına gelmesinden dolayı bu iki
kavramı birbirinden ayırmak için “droit objektif” (hukuk) ve “droit subjektif” (hak) terimleri
kullanılmaktadır. Almanca’da da “objectives Recht” terimi hukuk anlamına, “subjektives
Recht” terimi ise hak anlamına gelmektedir.
37
HUKUK VE ADALET
Adalet sözcüğü, Batı dillerinde genellikle Latince Iustitia’dan türeyen sözcüklerle karşılanır.
İngilizce ve Fransızca’da Justice. Hakkaniyet ve nasafet sözcükleri de bu anlamda kullanılır.
Nasafet = Nasfet’den gelir (insaf, haklılık) Nısf = Yarı. Adalet sözcüğü “her şeyi yerli yerine
koymak” anlamına gelen Arapça ‘adl’ kelimesinden türemiştir. Bu kelime kökü de ‘adāla’
sözcüğünü yaratmıştır. Benzer anlamlara gelen hakkaniyet sözcüğünün etimolojik kökünü ise
Farsça’da buluyoruz. Hakkaniyet sözcüğü, Farsça adil, doğru ve hukuka uygun anlamlarına
gelen ‘hakkānī’ sözcüğünden türemiştir ve bu sözcük de kökünü Arapça ‘hakk’ sözcüğünde
bulmaktadır. Yine benzer anlamlara gelen nısfet (nasfet) sözcüğü de Arapça ‘nsf’ (nısf; yarım;
yarı) sözcüğüne dayanmaktadır ve bu sözcükle ortak köklü olup dilimize girmiş sözcüklerden
biri de ‘insaf’ sözcüğüdür.
İngilizce’de adalet sözcüğünü karşılayan ‘justice” sözcüğü, ‘insanlara ödül dağıtarak ya da
ceza vererek hakların korunması ve doğrulanması için gerekli yetkileri kullanmak’ anlamına
gelmekte olup kökünü Latince ‘iustitia’dan (haklılık, hakkaniyet) alır ve onun da kökü
‘justus’ sözcüğüne dayanır. Bu sözcük, dilin tarihi boyunca haklılık, hakkaniyet, hakların
korunması, adalet mahkemesi ve hâkim gibi çok çeşitli anlamlarda kullanılmıştır. Yaklaşık
1200’lü yıllarda İngilizce’de bir adli memurun unvanı olarak kullanılmış ve 1300’lü yıllardan
itibaren de ‘hukukun idaresi’ anlamlarında yorumlanmıştır. Latince ‘justus’ kelimesi ise haklı
ve doğru anlamına gelen ‘jus’ (juris) sözcüğünden türemiştir.
İngilizce’de hakkaniyet anlamına gelen ‘equity’ sözcüğü Latince “eşitlik, uygunluk, simetri
ve adillik’ anlamlarına gelen ‘aequitatem’ (aequitas) sözcüğüne dayanmaktadır. Bu sözcüğün
kökü ise, ‘adil, eşit ve doğru’ anlamlarına gelen Latince ‘aequus’a dayanmaktadır. Bu sözcük
de Latince “tekdüzen, özdeş ve eşit” anlamlarına gelen ‘aequalis’ sözcüğünden gelmektedir.
Fakat bu sözcüğün kökeni bilinmemektedir. Tarihsel anlamda eşzamanlı olarak Fransızca’da
oluşan ‘egal’ sözcüğü de aynı anlamlara gelmektedir.
Adalet kavramı, en yüksek ahlâk ülküsü, en iyi ve en doğru çözümü gösteren temel fikir ve
erdem olarak tanımlanabilir. Ancak adalet kavramı kişilerin duygu ve düşüncelerine, dünya
görüşlerine, sezgilerine, kültürel, ekonomik veya sosyal durumlarına göre ya da ulusal kültür
farklılıklarına ve ekonomik ve sosyal gelişmişlik düzeyine göre toplumdan topluma ve çağdan
çağa değişmektedir.
“Adalet mülkün temelidir” özdeyiş, adaletin mülkiyetin temeli olduğu anlamına değil,
“devletin” temeli olduğu anlamına gelir.
Ancak tam bu noktada bir gerçeği önemle anımsatmakta yarar görüyoruz: Hukuk ile adalet bir
madalyonun iki yüzü olmalarına rağmen tam anlamıyla örtüşmezler ve tarihin hiçbir
döneminde de tam anlamıyla örtüşmemişlerdir. Adalet ile hukuk arasındaki yakınlığı da
ayrılığı da çok iyi bilmek gerekir, çünkü bu nokta bir bakıma pozitif olan hukuku yansıtan
mevzuatın olması gereken adalet fikrinden ve idesinden ayrıştığı noktadır.
Örneğin bir mahkemenin aldığı kararın adalete uygun (adil) olup olmadığı sorusu
yanıtlanırken konuya iki açıdan bakmak mümkündür.
(a)
Mahkeme kararının yürürlükteki hukuk kuralları olan pozitif hukuka uygunluk
açısından değerlendirilmesinde, şu sorular sorulur: ‘Dava öncesi kovuşturma aşamasında
yürürlükteki hukuk kurallarına tam uyulmuş mudur?’ ‘Ceza kovuşturmasında ceza usul
kurallarına eksiksiz saygı gösterilmiş midir?’ ‘Dava, mahkeme nitelemesine uyan tarafsız ve
38
bağımsız bir organ tarafından görülmüş müdür?’, ‘Sanığa veya davalıya kendisini bir avukat
kanalıyla tam ve eksiksiz savunma hakkı verilmiş ve sağlanmış mıdır?’ ‘Davaya ilişkin hukuk
kuralları, mahkemece doğru saptanmış ve doğru uygulanmış mıdır?’, ‘Dava tarafları,
iddialarını ileri sürerken veya savunmalarını yaparken yürürlükteki hukuk kurallarının
sağladığı olanaklardan tam olarak yararlanabilmişler midir?’, ‘Tanıkların ifadeleri ve diğer
kanıtlar, yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak dikkate alınmış mıdır?’ ‘Kararın
gerekçesinde, olaya uygulanabilecek yasa kuralları ve normları ve kararın dayandığı olgular
doğru ve tutarlı bir biçimde değerlendirilmiş midir?’ Eğer bu ve benzeri soruların tümünün
yanıtı olumluysa, bu mahkeme kararının yürürlükteki hukuk kurallarına uygunluk açısından
‘adil’ olduğu sonucuna varabiliriz.
(b)
Ancak bir kararın yürürlükteki hukuk kurallarına uygunluk açısından adil olması, o
kararı gerçekten ‘adil’ yapmaya yetmez, çünkü ikinci bakış açısı soruna sadece yürürlükteki
hukuka uygunluk açısından değil, daha yüksek bir felsefi değer açısından da bakar. Bir
olaydaki haklı ve haksız ayrımı, ancak ve sadece yürürlükteki hukuk kurallarını da aşan daha
yüksek felsefi değerlere göre tam ve sağlıklı biçimde yapılabilir. İşte bu daha yüksek felsefe
değer ‘adalettir’. Burada önemli olan, mahkeme kararının gerçekten adalete uygun olmasıdır.
Peki, adalet nedir, nasıl tanımlanabilir ve değişmez bir ölçüsü var mıdır?
Bakın, George Bernard Shaw bu konuda neler söylüyor: “Kaplan adamı öldürmek isterse adı
vahşilik, adam kaplanı öldürmek isterse adı spor olur. Suç ile adalet arasındaki fark da
bundan büyük değildir.”
Tabii, bu konuda bu kadar karamsar olmaya da hakkımız yok. Aristo’nun dediği gibi, “Adalet
ilkin devletten gelmelidir, çünkü hukuk devletin toplumsal düzenidir.” Demek ki, hukuka
ihtiyacımız var ve bu ihtiyacımızı da gerçek anlamıyla ancak adaletle sağlayabiliriz. Adalet
kavramı Hukuk Felsefesinin de en önemli başlıklarından biridir.
“Hukuk felsefesi” felsefenin hukuka ilişkin alanıdır. Felsefenin temel dallarından biri olan
değerler öğretisi içindeki ahlak felsefesi bölümüne bağlanır. Ana sorunsalları olarak hukukun
kaynağı, amacı, adalet, mevcut hukuk düzenlerinin (pozitif hukuk) meşruiyeti vb.
gösterilebilir. Hukuk Felsefesini “hukukun felsefi olarak eleştirisi” olarak da tanımlayabiliriz;
burada hukukun ve hukuksal kurumların felsefi bir çözümlemesi söz konusudur.
Genelde felsefi bilgi, araştırmaya dayanan ve eleştirel tutumun sonucu olan bilgidir. Verili
durumu olduğu gibi kabul eden, sorgulamayan, eleştirmeyen, merak etmeyen insan için
felsefenin hiçbir değeri yoktur. Felsefi bilinç düzeyine yükselmemiş, “görgül bilinç”
düzeyindeki insan için “Bilgi nedir? Bilgi gerçekten var mıdır?” , “Varlık var mıdır?” ve
benzeri sorular anlamsız sorulardır? Görgül bilinç, “bilgi”, “varlık”, “madde”, “hukuk” gibi
kavramları verili ve sorgulanmaksızın var olan şeyler olarak kabul eder. Oysa böyle ortada
olan ve herkesin sorgulamaksızın kabul ettiği şeyler felsefi bilinçte mercek altına alınmıştır.
Benzer biçimde hukuk felsefesinde sorgulanan, irdelenen doğrudan “hukuk”tur. “Hukuk nedir
ve kimin hizmetindedir?”, “Hukukun amacı nedir?”, “Yasa koyucuya hangi ilkeler yol
göstermelidir?” , “Hukuk uygulayıcısı (yargıç, savcı, avukat) hukuk pratiğinde nasıl
davranmalı, hangi etik değerlere göre hukuksal tutum takınmalıdır?” “Pozitif hukukun
doğruluğunu tanıtlamada başvurulacak ölçütler nelerdir?” Burada hukuku tümel olarak ele
almak söz konusudur; herhangi özel bir yasa, özel bir hukuksal sorun değil bir bütün olarak
hukuk, bir bütün olarak hukuksal tutumdur söz konusu olan.
39
Günümüzde hukukun doğası üzerine yapılan felsefe soruşturmalarına bakıldığında, büyük
ölçüde “doğal hukukçu ” ve “hukuksal pozitivizm” ayrımı üzerinden hukuk felsefesi
tartışmalarının çerçevesinin çizildiği açıklıkla gözlenmektedir.
Hukuksal pozitivizm, biçimsel bir bakışla hukukun bir düzgüler (normlar) dizgesi olduğunu
ve kaynağının da devlet olduğunu ileri sürmektedir. Dolayısıyla hukuku kendi içinde tutarlı ve
anlamı belirlenmiş bir bütün olarak ortaya koymanın gerekliliği üzerinde durmaktadır. Yine
felsefî pozitivizme koşut olarak “adalet”, “hak”, “ahlak” gibi kavramların fizikötesi, kurgusal
ve bilinemez (kimine göre yok) olduklarını dolayısıyla hukukun dışında tutulması gerektiğini
ileri sürer.
Hâlâ günümüzde çok güçlü bir akım olan pozitivizm ve onun bir uzantısı olan hukuksal
pozitivizm, “adalet”, “hak”, “ahlak” gibi kavramları fizikötesi, kurgusal ve bilinemez olarak
görüp hukukun dışında tutarak, Kelsen’in deyimiyle hukuku hukukötesi elemanlardan
(metajüridik) arındırarak gerçekte hukukçuluğu basit bir hukuk teknisyenliğine
indirgemektedir. Oysa hukukçu salt yasalar, yönetmelikler, tüzükler, mahkemeler, içtihatlarla
vb. uğraşan ve asla bunun dışına çıkmayan bir kişi değildir ve olmamalıdır. Böylesi bir tutum
tam da düzenin istediği bir hukuk anlayışıdır. Yürürlükte olan şeyin “gerçek hukuk”, “gerçek
yasa” olup olmadığını sorgulamayan, hukukla salt edimsel bir şey, verili bir şey olarak
ilgilenen hukukçu görevini kendine, topluma ve tarihe karşı yapamamıştır.
Pozitif hukukun tersine “doğal hukuk”, sağlam usun belirli ilkelerine dayanır; bu ilkeler, bize,
bir eylemin ussal ve toplumsal bir doğaya uyarlığı ya da uyarsızlığı açısından ahlaksal olarak
dürüst olup olmadığını tanıma olanağı verir. Burada evrensel olan hukuksal ilkeler ya da
yasalar söz konusudur.
Konumuza dönecek olursak şunu önemle belirtmeliyiz ki, hukukçu öncelikle hukuku yapan
devlet anlayışını iyi çözümlemelidir. Soyut olarak “hukuk devleti”, “mülkiyet hakkı”, “yasalar
önünde eşitlik” gibi kavramların yasalarda ve Anayasa’da yer alması o devletin gerçekten bir
hukuk devleti olduğunu göstermez. “Mülkiyet hakkı”, “seyahat özgürlüğü” gibi kavramların
Anayasa’da yer alması mülksüz, yoksul insanlar için hiçbir anlam taşımaz. Sosyo-ekonomik
eşitsizlikler giderilmeden bir sosyal hukuk devletinden söz etmek olanaksızdır.
“Adalet nedir?”, “Adil olan ve olmayan ayrımını hangi ölçütlere göre yapabiliriz?”, “Gerçek
yasa nedir?”,”Hukukun kaynağı, kökeni ne olmalıdır?”, “İyi nedir?”, “Hukukçunun kendine
ve çağına karşı görev ve sorumlulukları var mıdır, varsa nelerdir?” ,”Etik davranış nedir?”,
“Hukukun evrensel ilkeleri var mıdır, varsa nelerdir?” ... Bunlar ancak genelde felsefenin ve
özelde hukuk felsefesinin yanıtlayacağı ciddi sorulardır. Zihni bu soru ve sorunlarla
yoğrulmadan yetişen hukukçunun yasaları teknik olarak bilmesi o kişiyi hukukçu yapmaya
yetmediği gibi, kapsamlı hukuk felsefesi eğitimi almadan yetişen kişi ya da kişilerin “yargıç”,
“savcı” olarak görev yapmaları o toplumdaki hukuku uygulamada her türlü tehlikelere açık
bırakır. Hukuk felsefesi eğitimi almadan ve dolayısıyla eytişimsel düşünme alışkanlığını
kazanmadan yetişen kişi hiçbir etik kaygı taşımadan hukuku kimi kez sahip olduğu dinsel
inanç ve ideolojilere göre, kimi kez de hırs, duygu, tutku ve hatta kişisel çıkarlarına göre
uygulayabilir. Bunun o toplumda demokratik hukuk anlayışının yerleşmesi açısından ne denli
tehlikeli olduğu tartışmadan uzaktır.6
6
Avukat Gürsel Devrim İyim, İstanbul Barosu Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Komisyonu Sekreteri
40
Demek ki, adalet, en yüksek ahlâk ülküsü, en iyi ve en doğru çözümü gösteren temel fikir ve
erdemdir. Ancak neyin adaletli olduğu konusu, tarihin her çağında ve farklı toplumlarda ve
farklı zamanlarda farklı yorumlanmıştır, çünkü adalet kavramı kişinin duygusuna ve dünya
görüşlerine, sezgilerine, kültürel, ekonomik veya sosyal durumuna göre değişik içerikler
kazanan, ulusal kültür farklılıkları, ekonomik ve sosyal gelişmişlik aşaması gibi nedenlerle de
sürekli değişen bir kavramdır. Ancak tabii ki, bu gerekçeye dayanarak, hukuku adalet
temelinden ayırmak, hukuku saygınlıktan yoksun bir mekanik araç ve sıradan bir teknik
haline dönüştürebilir.
Adalete uygunluk kavramı, insanlar arasındaki çekişmelere son vermesi amaçlanan yasa
kuralının getirdiği çözümün hem yaşamın gerçekleriyle hem de toplumsal çıkarlarla uyumlu
olması anlamına gelir. Bazen yasal çözüm birey açısından adil gözükmese de toplumsal çıkar
bakımından doğru olabilir. Örneğin, çalınmış bir malı hırsızdan iyi niyetle (çalınmış olduğunu
bilmeden) satın alan kimse, mal sahibinin istemi üzerine, bu malı ödediği parayı geri almadan
mal sahibine iade edecektir. (MK m. 989) Yani, meşru bireysel çıkarlar bazen genel toplumsal
düzen uğruna feda edilebilir.
Pozitif hukukun temel hedefe, yaşam ilişkilerinde “adalete uygun” bir düzen kurmaktır.
Bunun için de, benzer olaylarda özdeş çözümler öngörülmesi gerekir. Eşitlik kavramı ise,
herkesin yasalar önünde eşit sayılması temel önermesine dayanır. Ancak bu ilke, herkesin her
durumda kesinlikle aynı işleme tâbi tutulması anlamına da gelmemelidir. Eşitlik, aynı
durumda olanlara aynı işlemin yapılması anlamına gelir. Öte yandan, çağdaş hukuk ve insan
hakları gereğince elverişsiz ve avantajsız durumdaki insan gruplarının (yaşlılar, çocuklar,
özürlüler, vb. gibi) devletçe özel olarak korunması ve destekleyici önlemler alınması da
gerekir. Demokrasiyle ilişkisi açısından da eşitlik kavramını irdelemek gerekir: Çağdaş
demokrasi, herkesin eşit oy hakkına sahip olması ilkesine dayanır. İnsanlar kültür, eğitim ve
bilinç düzeyi açısından eşit olmasalar da, çağdaş demokraside eşit oy hakkından
vazgeçilemez.
41
İNSAN HAKLARI VE ADALET
İnsan Hakları kavramı, tüm insanların belirli temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi
gerektiği anlayışına dayanır. Kaynağını doğal hukuk ve aydınlanma felsefelerinden alır. İnsan
hakları, tüm insanlara tanınması özlenen ve istenen ideal bir haklar listesidir. Devletlerin
sınırlarından bağımsız olarak, tüm insanların insan onuruna yaraşır maddi ve manevi yaşam
düzeyine çıkartılmasını amaçlar. Bunun için, tüm insanların dil, ırk, renk, din ve cinsiyet
farklarına bakmaksızın haklardan eşit yararlanabilmeleri gerekir.
Devletlerin insan haklarına saygı göstermelerini sağlamak amacıyla uluslararası nitelikte bazı
denetim mekanizmaları mevcuttur. Bunların en önemlisi ve en etkilisi, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi uyarınca kurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’dir. Avrupa Konseyi
bünyesinde, AİHS, 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanmış ve 1953’de yürürlüğe girmiştir. Bu
Sözleşmeye göre güvence altına alınan hak ve özgürlüklerinin çiğnendiğini ileri süren gerçek
ve tüzel kişilere, kuruluşlara veya kişi topluluklarına ilgili üye devlet aleyhine AİHM’ne
müracaat etme olanağı tanınmıştır. Ancak bu müracaat için, ulusal düzeyde tüm hukuk
yollarının tüketilmiş olması şartı aranmaktadır. AİHM, çok istisnai durumlarda (iç hukuk
yollarına başvurmanın olanaksız ya da etkisiz olduğunun kanıtlandığı hallerde) bu ön
koşuldan vazgeçebilmektedir. AİHM’nin başvuruyu haklı bulması, yani üye devletin ilgili
olayda insan haklarına aykırı davrandığını tespit etmesi halinde, üye devlet aykırılığı
gidermekle yükümlü tutulmaktadır.
Türkiye, AİHS’ne 1954’de katılmasına rağmen bireysel başvuru yolunu 1987’de kabul
etmiştir.
Amerika ve Afrika’da da benzer insan hakları mahkemeleri vardır, ancak bunlar AİHM kadar
etkili değildirler.
Ayrıca, BM nezdinde Kişisel Haklar ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ek protokolü uyarınca
kurulan İnsan Hakları Komitesi de bireysel başvuruları kabul etmektedir, fakat kararları yargı
kararı gücünde değildir.
42
HUKUK SİSTEMLERİ
Dünya üzerinde bulunan devlet sayısı kadar ulusal hukuk sisteminin bir arada yaşadığı açıktır.
Ancak bu sistemler, beslendikleri bilgi ve kültür kaynaklarına göre birbirine benzer veya
yakın özellikler gösterebilmektedirler. Bu açıdan, ulusal hukukları birkaç ana grupta toplamak
mümkün olabilir. Ancak bu sınıflamanın daha çok ve ilke olarak özel hukuk alanını
kapsadığını, kamu hukuku konularının daha yerel nitelikte olduğunu da dikkate almak gerekir.
Şu anda dünyada Roma Hukuku geleneği bağlı sistem (Kara Avrupası Hukuku); “Common
Law”, İslam Hukuku ve Sosyalist Hukuk sistemlerinin bulunduğu söylenebilir. Son yıllarda
gelişen Avrupa Birliği hukuku da yeni bir sistem olarak buna eklenebilir.
(A)
Roma Hukuku Geleneğine Bağlı Sistem:
Esas olarak İngiltere dışındaki Avrupa ülkelerinde benimsendiği için Kara Avrupası Hukuk
Sistemi adı verilen bu hukuk sistemi, çağdaşlaşma çabaları bağlamında Türkiye ve Japonya
gibi ülkelerde ve giderek Güney Amerika ülkelerinde de benimsenmiş ve uygulanmaktadır.
M.Ö. 7. Yüzyılda kurulan ve M.S. 395 yılında Doğu ve Batı olarak ikiye ayrılan Roma
İmparatorluğu, yüzyıllar boyunca sağlam ve tutarlı bir hukuk sistemi kurmuştur. Daha sonra
Bizans İmparatorluğu da bu sistemi sürdürmüş ve Justinianus döneminde M.S. 529 ile 534
yılları arasında İstanbul’da yapılan çalışmalar sonucunda bu hukuk sistemi bir külliyat
biçiminde toplanmış ve bu külliyata ‘Corpus Juris Civilis’ adı verilmiştir. Avrupa ülkelerinin
ulusal hukukları genellikle ve esas olarak bu kaynaktaki temel kurallara dayanmaktadır.
Corpus Juris Civilis, derlendikten sonra beş yüzyıl boyunca Bizans İmparatorluğu dışında
uygulanmamış, ancak 11. yüzyılda Bologna’da başlayan Roma Hukuku incelemeleri ve
çalışmaları takip eden yüzyıllarda Fransa, İspanya ve Almanya’ya da yayılmış ve gelişmiştir.
Bolonya’da başlayan bu çalışmalar, genellikle, eski Roma Hukuku metinlerinin yazılı olduğu
sayfaların kenarlarına ve metinlerin satır aralarına elyazısıyla eklenen açıklamalar ve notlar
biçimde yürütülmüştür. Bu notlara “glosses” adı verildiğinden bunları yazanlara da
“glossator” denilmiş ve bunların daha sonraki yüzyıllarda yapılan sistematik hukuk
araştırmaları ve yayınları üzerinde büyük etkileri olmuştur.
Roma Hukuku’nun temel özelliklerinden biri kamu hukuku (ius publicum) – özel hukuk (ius
privatum) ayrımına dayanmasıdır. İus publicum, Roma Devleti’nin örgütlenmesine ve
işleyişine ilişkin kurallardan oluşuyordu; ius privatum ise, bireyler arasındaki özel ilişkilerle
ve çıkarlarla ilgili kuralları düzenliyordu ve özel hukuk alanında hak, mülkiyet, sorumluluk ve
borç (yükümlülük) gibi temel hukuk kavramlarını getiriyordu. Roma Hukuku’nun çok değişik
koşullardaki pek çok ülke tarafından benimsenip uygulanmasında “ilâhi” bir temele
dayanmamış olması da rol oynamıştır.
Roma Hukuku’nun dayandığı Corpus Juris Civilis külliyatının ismindeki “civilis”
sözcüğünden dolayı bu Roma Hukuku geleneğine bağlı sistemi benimseyen ülkelere “civil
law” ülkeleri de denilmektedir.
1- Roma Hukukunun Devirleri:
Roma hukuku, başlangıcı Roma tarihinin ilk devirlerine kadar uzanan ve Milattan Sonra
altıncı asırda Jüstinyen'in (Justinianus) kanunlarıyla sona eren uzun bir gelişmenin ürünüdür.
Roma hukukunu beş ayrı devrede incelemek mümkündür:
43
a) Roma'nın başlangıcından (M.Ö. 754), milâttan önce dördüncü asra kadar süren "eski hukuk
devri". Bu devre "krallık devresi" denilmiştir.
b) İkinci Pön harbinden (M.Ö. 200) Prensliğin kuruluşuna kadar devam eden devre. Bu devre
M.Ö. 509 yılında kralların kovulmasıyla başlar ve adına "cumhuriyet devri" denir.
c) Prenslik devrinden Milattan Sonra üçüncü asrın ortalarına kadar devam eden "klasik hukuk
devri". Bazı Roma hukukçularına göre bu devre M.Ö. 27 yılında Augustus ile başlayıp M. 284
yılında Diocletianus ile son bulan "prenslik" devridir.
d) Klâsik hukuk edebiyatının birden sona ermesiyle başlayan ve Jüstinyen kanunlarıyla sona
eren "Bizans" devri. Daha çok kamu hukukunu esas alanlara göre bu devre M. 284-565 yılları
arasında geçer ve "aşağı imparatorluk devri" adını alır.
e) M.S. 565'ten 1453 yılına kadar devam eden "Bizans İmparatorluğu" devresi.
2- Devirlerin Özellikleri:
a) Birinci devre: Bu devre hukukunda ceza hukuku hükümleri çoktur. Hukukî münasebetlerin
çoğu, muhtemelen menşeini rahiplerin dinî hukukunda bulunan cezâî hükümlerle
düzenlenmiştir. Cumhuriyet devrinden önce yazılı bir hukuk mevcut değildi ve teâmülî hukuk
hakimdi.
b) İkinci devre: Bu devrede hukukî münasebetleri düzenleyen üç nevi kanun ve hukuk
kaynağı vardır: Oniki levha kanunu, halk meclislerinin kanunları ve pretor beyannâmeleri.
aa- Oniki levha kanunu: M.Ö. 452 yılında yazılı olmayan hukuku derlemek için halk
tarafından seçilen on kişi iki yıl çalışarak oniki levhaya hukukun bütün sâhalarına ait
maddeleri yazmışlar ve bunlar halk meclislerince kabul edilerek kanunlaşmıştır. Bu levhalar
Roma'nın en büyük meydanına (Forum Romanum) asıldı, ancak 60 yıl sonra Galler'in
Roma'yı yağmalamaları sırasında imha edildiler.
12 Levha Kanunları iki gaye güdüyordu: Siyasi gayesi: Asillerle halk arasında mümkün
olduğu kadar eşitlik sağlamak ve vatandaşları idarecilerin keyfi davranışlarına karşı korumak.
Ancak kanunlar bunu tam mânasıyla gerçekleştirememiştir; örneğin, o devirde asiller ile halk
arasındaki evlenme yasağı devam etmektedir. Hukuki gayesi: Eski teâmül hukukunu toplayıp
tespit etmek.
ab- Halk meclislerinin kanunları: Magistrate’in teklifi, çeşitli halk meclislerince kabul
edilmekle kanun hükmünü alırdı. Oniki Levha Kanunları böyle kabul edilmiş ve daha sonra
da bu şekilde bir çok kanun çıkarılmıştır.
ac- Pretor beyannâmeleri: Pretor bir nevi hâkimdir. M.Ö. 367 yılına kadar yargı yetkisi,
cumhuriyet devletinin en yüksek makamları olan Konsüller'in elinde idi. 367'de şehir içindeki
vatandaşların dâvaları ile meşgul olmak üzere pretorluk makamı kuruldu. Pretor sadece bir
hâkim ve adliye memuru değildi. Konsülün halefi olduğu için yetki sâhasında Roma
devletinin isteğini temsil ederdi.
44
Önceleri Oniki Levha Kanunu'na göre dâvacının iddiâları jüri tarafından dinlenir, haklı
görüldüğü takdirde pretora düşen kanunu tatbik etmek, dâvalıyı mahkûm etmekten ibaret
olurdu.
c) Üçüncü devre: Prenslik devrinde daha önceki hukuk kaynakları devam etmekle beraber
bazı değişiklikler olmuş ve bu arada Senatus (âyân meclisi) kararları önemli rol oynamıştır.
Senatus'un kanun koyma yetkisi yoktu; sadece bir danışma makamıydı. Fakat halk
meclislerinin kabul ettiği kanunlar çok defa Senatus'dan gelen teklife uygun olurdu. Bu
devrede gelişen bir hukuk kaynağı da imparator emirnâmeleridir. Devrin özelliği icabı
pretorun yetkisi daralmış, imparatorların iktidar ve yetkisi artmış, emir ve beyanları kanun
mahiyetini iktisap etmiştir.
Yine bu devrede imparatorlar tarafından hukuk âlimlerine, hukuki sorulara cevap verme,
açıklama yetkisi verilmiş; zamanla âlimlerin cevap ve açıklamaları kanun hükmünü hâiz
olmuş, büyük hukukçular yetişmiş ve eserler yaratılmıştır.
d) Dördüncü devre: Mutlak krallık devrinde devletin idaresi tamamen hükümdarın eline
geçtiği zaman onun her türlü hukukî faaliyeti, şekli ne olursa olsun kanun hükmünü alıyordu.
Kanunların toplanması faaliyetine girişildi. Birçok toplama ve derlemeler arasında en
önemlisi İstanbul'da İmparator Jüstinyen tarafından yapılanıdır. İmparatorun emriyle I. ve III.
asırda yaşamış olan 39 hukukçunun eserlerini 16 kişilik bir komisyon derledi. Bu derleme
30.12.533 tarihinde yürürlüğe girdi.
e) Beşinci devre: Jüstinyen'in faaliyetiyle Roma hukukunun bin senelik gelişimi sona ermiştir.
İmparatorluğun yıkılmasından sonra XI. asırdan itibaren kuzey İtalya'daki hukuk mektepleri
bu derlemelere tekrar ele almış ve işlemiş ve böylece modern hukuka aktarmışlardır.
(B)
Common Law:
Roma Hukuku, 12. Yüzyıldan itibaren İtalya’dan diğer Kara Avrupası ülkelerine yayılırken,
İngiltere’de hukuk oldukça farklı bir yolda gelişmiştir. İngiltere’de Roma Hukuku’nun bazı
temel kavramları da kullanılmasına rağmen, “Common Law” (Ortak Hukuk) adı verilen farklı
bir sistem çıkmıştır. İngiltere’nin Normanlar tarafından fethinden (1064) önce ülkenin değişik
yerlerinde farklı hukuk sistemleri uygulanmaktaydı. Bu tarihten sonra, merkezi otoriteyi
güçlendirmek amacıyla, kralın temsilcileri ülkeyi dolaşmaya ve bu arada, yerel hukuktan da
istifade ederek davalara bakmaya başladılar. Bu gezgin yargıçların verdikleri kararların
merkezde toplanıp değerlendirilmesi ve ayıklanması sonucunda ülkenin her yerinde geçerli
bir kurallar bütünü ortaya konuldu. İki yüzyıllık bir oluşum süreci sonucunda “Common Law”
ortaya çıktı. Common Law, geçmiş uygulamalardan gelen, eski örf âdet kurallarına ve
davalarda bu kuralları yorumlayan mahkemelerin kararlarına dayanır. Bu yüzden “içtihat
hukuku” ve “yazılı olmayan hukuk” da denilir. Ancak bu sadece, bir yasama organınca
yapılmış yasalara değil de mahkeme kararlarına dayanması anlamında doğrudur.
Zamanla Common Law’un yetersiz kaldığı durumlar görülmüş ve bunun üzerine, kralın
önemli bakanlarından birine (Chancellor) belli davalara bakması için yetki vermesi
sonucunda Common Law’un yanı sıra Equity adı verilen bir hukuk alanı da ortaya çıkmıştır.
Common Law’un bir özelliği de laik mahkemeler tarafından verilmiş kararlara dayanmasıdır.
45
Common Law, bugün İngiltere, A.B.D. (Louisiana eyaleti hariç), Kanada’nın İngilizce
konuşulan bölgeleri, Avustralya ve Afrika kıtasındaki eski İngiliz sömürgeleri ve diğer bazı
ülkelerde değişen derecelerde uygulanmaktadır.
(C)
İslâm Hukuku:
İslâm Hukuku’nun dört temel kaynağı vardır: Kur’an (en temel kaynaktır ve diğer kaynakların
Kur’an’ın ışığı altında incelenmesi gerekir); Sünnet ya da Hadis (Peygamber’in sözleri,
davranışları ve uygulamaları hakkında nakledilen bilgiler); İcma-i Ümmet (din bilginlerinin
Kur’an ve Sünneti esas olarak yeni sorunlar hakkında açıkladıkları görüşleri) ve Kıyas (bir
hukuk sorunuyla ilgili olarak, Kur’an’da ya da Sünnet’te ya da İcma-i Ümmet’de açıkça
belirtilen bir hükmün benzer sorunlara da uygulanması yöntemi).
İslam diniyle ilgili kuralların yanı sıra, devlet işleriyle ve özel yaşamla ilgili davranış
kurallarını da içeren kurallar bütününe “fıkıh” adı verilmektedir. İslam hukuku, Allah ile
insan arasındaki ilişkilerin yanı sıra, insanlar arasındaki ilişkileri de düzenler ve dolayısıyla
“dine dayanan bir hukuk düzenidir”.
(D)
Sosyalist Hukuk Sistemi:
Sosyalist dünya görüşü, hukuku bir “üstyapı” kurumu olarak kabul eder. Asıl belirleyici olan,
toplumun “ekonomik altyapısı”, yani mülkiyet ilişkileridir. Ancak üstyapı kurumlarının
değerleri ve kuralları da altyapı üzerinde etkili olabilirler.
Sosyalist hukuk, belirli küçük ölçeklerde özel mülkiyete yer verse de, özellikle üretim
araçlarının özel mülkiyet konusu olmasını kabul etmez. Devlet mülkiyetinin yanı sıra, örneğin
SSCB uygulamalarında “kolektif çiftliklere” ve “kolektif mülkiyete” de yer verilmiştir.
46
HUKUKUN DAYANAĞIYLA İLGİLİ KURAMLAR
Hukukun dayanağını oluşturan maddi kaynağı konusunda pek çok kuram geliştirilmiştir. Bu
kuramlar üç grupta toplanabilir: Hukuku bilinçli bir irade sayan kuramlar; Hukuku irade dışı
sayan kuramlar ve Pozitivist kuramlar.
(1)
Hukuku bilinçli bir iradenin ürünü olarak kabul eden kuramlar da dayandıkları irade
açısından üç gruba ayrılmaktadırlar:
(a)
Tanrısal irade kuramı: Dinsel hukuk görüşü. Buna göre, hukuk da tanrı tarafından
yaratılmıştır ve hukukun değiştirilmesi veya kaldırılması onun iradesine bağlıdır. Hukuka
uyma zorunluluğunun altında yatan neden, hukukun tanrısal iradeyi yansıtmasıdır.
(b)
Kişisel irade kuramı: Hukuk, siyasal güce sahip olanların, yani devletin iradesidir.
(c)
Genel irade kuramı: Toplumsal sözleşme adıyla da bilinen bu kurama göre, hukuk,
insanların birbiriyle uzlaşan iradelerinden doğmuştur. Bu nedenle, insanların uzlaşarak
ürettikleri hukuk kurallarına uymaları da her insanın kişisel görevidir. Bu kurama göre,
insanlar toplumsal yaşama geçmeden önce sahip oldukları hak ve özgürlükleri, toplumsal
yaşamda karşılıklı anlaşmayla belirli ölçülerde kısıtlamış ve korumuşlardır. Genel irade
görüşüne göre, insanlar özgürdür ve hukuk kuralları da özgür insanlar arasında eşit koşullar
altında yapılan bir toplumsal sözleşmeye daşanmaktadır.
(2)
Hukuku irade dışı sayan kuramlar. Bu kuramların ortak temeli, hukukun bilinçli bir
iradenin ürünü olmadığı, hukukun doğada ve toplumda zaten var olduğu ve insanların sadece
bu var olanı açıkladıkları fikrine dayanmaktadır. Bu gruba giren iki temel kuram vardır:
(a)
Doğal hukuk kuramı: Doğal hukuk, toplumdan önce de zaten var olan hukuktur.
Toplumun koyduğu hukuk kuralları bu normlara uygun olmalıdır. Doğal hukuk ölümsüzdür
ve her dönemde geçerlidir. Düşünen insan, doğal hukuku kendi aklıyla bulur. Bir ülkede
yürürlükte olan hukuk, doğal hukuka uygunluğu ölçüsünde tamdır. İnsanların doğal olarak
sahip oldukları haklar ve özgürlükler değiştirilemez, kaldırılamaz ve zamanaşımıyla
kaybedilemez.
(b)
Tarihsel hukuk kuramı: Hukuk akla değil, deneye ve gözleme dayanır. Hukuk
kurallarının ilkel maddesi, ulusun tarihsel geçmişine dayanır, yasa koyucunun takdirine
dayanmaz. Hukuk, ulusla beraber doğar ve gelişin. Hukuk toplumsal gereksinme ve inançların
bir ürünüdür. Hukuk, toplumun ruhundan doğar.
(3)
Pozitivist kuramlar: Bu görüşe göre, hukuk tektir; o da pozitif hukuktur, yani var olan
hukuktur. Olan hukuk ve olması gereken hukuk gibi ayrımlar yapmayla gerek yoktur.
Pozitivistlerin bir kısmı, hukukun devletin iradesinden doğduğunu ileri sürerler. Bu görüşe,
devlet pozitivizmi ya da hukuksal pozitivizm denir. Pozitivistlerin bir kısmı ise, hukukun
sosyal bir olgu olduğu görüşünden yola çıkarak, yürürlükteki kurallardan daha çok, onları
oluşturan toplumsal olaylara bakmak gerektiğini ileri sürerler. Bu görüşe sosyolojik
pozitivizm denir. Buna göre, hukuk kurallarının kaynağı akıl değil, toplumsal olaylardır. Akla
düşen görev, toplumsal olayları araştırmak ve incelemektir. Bu da deney ve gözlem yapmakla
47
mümkün olur. Toplumsal olaylarda da, aynen doğa olayları gibi bir kanunilik ve determinizm
vardır.
Marx’in savunduğu tarihsel maddecilik de sosyolojik pozitivizmin bir türü olarak kabul
edilebilir. Marksizm’e göre, toplumsal olayların temelinde ekonomik olaylar ve gerçekler
yatar. Bir üstyapı ürünü olarak hukuk, altyapıyı oluşturan ekonomik olaylara ve çıkarlara
dayanır. Hukuk, topluma egemen olan sınıfın ekonomik çıkarlarının yasalara aktarılmış bir
anlatımıdır. Devlet hukuku yaratan otoritedir; hukuk da devletin koyduğu bir normlar bütünü
ve devletin izlediği ve güttüğü amaçları gerçekleştiren bir araçtır.
48
HUKUKUN KAYNAKLARI
Hukukun kaynağı denilince ilk akla gelen sorunsal, hukuku yaratan ve doğuran kaynaktır. Bu
kaynağın da toplumun kendisi olduğu son derece açıktır. Bir yanda toplumu düzenlemeyi
amaçlayan bir bilim dalı olarak hukuk ile diğer yanda hukuku doğuran ve besleyen asıl
kaynak olarak toplum arasındaki ilişki, biteviye devam eden ve kendisini yeniden doğuran bir
ilişkidir. Dolayısıyla hukukun asıl kaynağı toplumdur. “Ubi societas ibi ius” (toplumun
olduğu yerde hukuk da vardır) özdeyişi bu anlama gelir. Bu genel tanıma bağlı olarak,
hukukun topluma egemen olan ekonomik ilişkilerden ya da belirli felsefi, ahlâki ve ideolojik
görüşlerden etkilendiği de çok açıktır. Bu sebepledir ki, hukukun oluşmasında rol oynayan
toplumsal, ekonomik, siyasal, vb. etmenler sosyoloji, siyaset bilimi ve felsefe gibi başka
bilim dalları tarafından incelendiği gibi, hukuk tarihi, hukuk sosyolojisi ve hukuk felsefesi
gibi bilim dallarının varlık sebebi de budur. Hukuk uygulayıcılarının sadece hukuk
kurallarının kendilerini değil bu kuralların altında yatan siyasal, ekonomik ve sosyal nedenleri
de dikkate almaları son derece önemlidir. İyi hukukçu, hukuk kurallarının mekanik bir
uygulayıcısı değildir; tam tersine, bu kuralları çeşitli ve karmaşık boyutlarıyla ele
alabilmelidir.
Hukukun biçimsel kaynakları (yürürlük kaynakları) ise hukuk kurallarının görünüş ve ortaya
çıkış biçimini yansıtır. Bu anlamda, hukukun yürürlük kaynakları (biçimsel kaynaklar) üç
gruba ayrılır:
a) yazılı kaynaklar (mevzuat)
b) yazılı olmayan kaynaklar (örf ve adet hukuku; yapılageliş hukuku)
c) yardımcı kaynaklar (mahkeme kararları ve öğreti)
1) YAZILI HUKUK KAYNAKLARI
Bir ülkenin yetkili yasama organı tarafından konulan ve uygulamadaki hukuku oluşturan
kurallar bütünüdür (Mevzuat).
Yasa sözcüğü, geniş anlamıyla, Anayasal rejimin yetkili kıldığı ve görevlendirdiği organların
hukuk kuralı biçiminde yaptıkları düzenlemelerin tümünü kapsar. Bu anlamda, yasama
organının yaptığı düzenlemeler de, Bakanlar Kurulu’nun, bakanlıkların veya başka kamu
kuruluşlarının yaptıkları düzenlemeler de yasadır. Örneğin, yasama organının yaptığı
kanunlar, Bakanlar Kurulu’nun çıkarttığı tüzükler ve bakanlıkların veya başka kamu
kuruluşlarının çıkarttıkları yönetmelikler. Bu anlamıyla, yasa sözcüğü “mevzuat” anlamına
gelir.
Yasa sözcüğü, dar anlamıyla, yasama organının “kanun” adıyla yaptığı düzenlemelerden olur.
Kanunkoyucu deyimi sadece yasama organına atıf yapar.
49
Yazılı hukuk kuralları uygulamada beş kategoriye ayrılabilir: Buyurucu (âmir; emredici);
tamamlayıcı; yorumlayıcı, tanımlayıcı ve yetki verici hukuk kuralları.
(a)
Buyurucu (âmir; emredici) hukuk kuralları: Bunlar, uyulması zorunlu olan
kurallardır. Bu kuralların konulmasının amacı, kamu düzenini, genel ahlâkı, toplum içinde
zayıf durumda bulunan kişileri veya bireylerin kişilik haklarını korumaktır. Kamu hukuku
alanındaki hukuk kurallarının çoğu buyurucudur. Kişiler kendi aralarında anlaşarak bu
kuralları değiştiremezler.
(b)
Tamamlayıcı hukuk kuralları: Bunlara yedek hukuk kuralları da denir. Bu kurallar,
ilgililerin aksine düzenleme yapabilecekleri kurallardır. Tamamlayıcı hukuk kuralları, aksi
kararlaştırılabilen, ancak aksi kararlaştırılmadıkça uygulanan hukuk kurallarıdır. Örneğin,
Borçlar Kanunu’nda yer alan “aksine bir gelenek veya sözleşme bulunmayan hallerde, satıcı
ile alıcı borçlarını aynı zamanda yerine getirmek zorundadırlar” hükmü böyle bir kuraldır.
Borçlar hukuku hükümlerinin çoğu bu kurallar kapsamına girer.
(c)
Yorumlayıcı hukuk kuralları: Bunlar, ilgili tarafların düzenlediği, ancak yeterince
açık olmayan davranışların açıklığa kavuşturulmasında kullanılır. Yorumlayıcı hukuk
kurallarının da aksi kararlaştırılabilir. Ancak yorumlayıcı hukuk kuralları tamamlayıcı hukuk
kurallarından farklıdır. Tamamlayıcı hukuk kuralları tarafların öngörmedikleri durumlarda
doğan boşlukları doldurmak için; yorumlayıcı hukuk kuralları ise tarafların yeterince açık
düzenlemedikleri durum veya davranışları açıklığa kavuşturmak için kullanılırlar. Örneğin,
Borçlar Kanunu’nda ‘senedin borçluya verilmesi borcun ödendiği anlamına gelir’ ya da ‘ayın
ortası ayın onbeşi anlamına gelir’ kuralları yorumlayıcı hukuk kurallarıdır.
(d)
Tanımlayıcı hukuk kuralları: Bu kurallar hukukta kullanılan deyim ve kavramları
tanımlar ve öğelerini açıklar. Örneğin, Medeni Kanun’daki ‘nişanlanma evlenmek vaadiyle
olur’ kuralı ve Türk Ticaret Kanunu’ndaki ‘bir ticari işletmeyi kendi adına işleten kimseye
tacir denir’ kuralı bu tip hukuk kurallarındandır.
(e)
Yetki verici hukuk kuralları: İlgiliye yetki veren ve onu belli bir davranışta
bulunmakta serbest bırakan kurallar. Örneğin, mirasçıların mirası reddedebilecekleri kuralı
mirasçıya mirası kabul ya da reddetme yetkisini verir. Takibi şikayete bağlı suçlarda savcının
takibatta bulunabilmesi için zarar görenin savcılığa başvurarak sanık hakkında takibat
istemesinin gerekmesi kuralı da bu gruba girer.
Yazılı hukuk kaynakları: (1) Anayasa, (2) kanunlar, (3) uluslararası antlaşmalar, (4) KHK, (5)
tüzükler (nizamnameler) ve (6) yönetmeliklerden oluşur.
A) ANAYASA:
Anayasa, bir devletin temel yapısını, kuruluşunu ve devlet iktidarı karşısında bireylerin
hakları ve özgürlüklerini düzenleyen bir belgedir. Gerek yapılışı gerekse değiştirilmesi, diğer
yasalara göre daha değişik usullere ve daha zor koşullara bağlanmıştır. Ayrıca, Anayasa’nın
değiştirilmesi olanaksız sayılan bazı hükümleri de vardır (örneğin, devlet şeklinin Cumhuriyet
olduğu, Cumhuriyet’in nitelikleri, resmi dil, bayrak, vb. gibi konular).
Anayasa, öteki kanunların hepsinin üstünde yer alan ve yasama, yürütme ve yargı
organlarının tümünü bağlayan temel hukuk kuralları içeren bir üst kanundur. Hukuk kuralları
hiyerarşisinde en üst sırada yer alır. Bu ilkeye “Anayasanın Üstünlüğü” denilir.
50
B) KANUNLAR:
Anayasa’nın yetkili kıldığı organ (yasama organı) tarafından yazılı biçimde, genel, sürekli ve
soyut olarak konulan ve Cumhurbaşkanı tarafından yayımlanarak yürürlüğe konulan yazılı
hukuk kurallarıdır.
“Genel olma” niteliği ile kastedilen, kanunun belirli bir kişi veya olayı değil, aynı durumdaki
bütün kişi ve olayları kapsamasıdır. “Sürekli” olması ise, yürürlük tarihinden itibaren ilgili
kişi ve olaylara her zaman uygulanması demektir. “Soyutluk” ilkesini ise, belirli ilkeler
koyması ve bunların somut olayların özelliklerine uygulanmasının gerekmesi ile
açıklayabiliriz.
Tek yetkili organ TBMM’dir. TBMM’de, meclis üyeleri ve Bakanlar Kurulu üyeleri kanun
teklifinde bulunma yetkisine sahiptir. Bir milletvekili, kanun tekliflerini tek başına
sunabileceği gibi başka milletvekilleriyle birlikte de sunabilir. Milletvekillerinin sunduğu
projelere “kanun teklifi”; Bakanlar Kurulu’nun hazırlayıp meclise sunduğu projelere ise
“kanun tasarısı” adı verilir. Tasarı ve tekliflerin gerekçeleriyle birlikte verilmeleri gerekir.
Önce komisyonlardan geçen tasarı veya teklif, daha sonra Meclis Genel Kurulu’na sunulur ve
oylanarak kanun niteliğini kazanır. Cumhurbaşkanı kanunları onbeş gün içinde yayımlar ya da
bir daha görüşülmek üzere (gerekçeli olarak) aynı süre içinde TBMM’ne geri gönderir. Ancak
Cumhurbaşkanı’nın bütçe kanunlarını geri gönderme yetkisi yoktur. Yeniden görüşülen kanun
TBMM’nce aynen benimsenirse Cumhurbaşkanınca yayımlanarak yürürlüğe girer. Ancak
değişiklik yapılırsa Cumhurbaşkanı’nın kanunu tekrar Meclise gönderme yetkisi vardır. Bu
sebeple Cumhurbaşkanı’nın kanunları veto etme yetkisinden söz edemeyiz.
Kanunlar Resmi Gazete’de yayımlanır. TBMM’ce kabul edilen kanun Resmi Gazete’de
yayımlanmadıkça kimseyi bağlamaz. Yürürlük tarihi yürürlük maddesinde gösterilir. Eğer
gösterilmemişse, Kanun, Resmi Gazete’de yayımını izleyen günden 45 gün sonra yürürlüğe
girer.
“Kanunlar, Anayasa’ya aykırı olamaz.” Anayasa, Madde 11/II. Kanunların Anayasa’ya
uygunluğunun yargı yoluyla denetimi konusunda yetkili olan organ ise Anayasa
Mahkemesi’dir. Bu genel hükme rağmen, çıkartılan kanunların Anayasa’ya uygun olmaması
ihtimali her zaman vardır. Bu nedenle kanunların Anayasa’ya uygunluğunun yargı yoluyla
denetimi görevi Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir.
Genel Kanun – Özel Kanun ayrımı:
Belirli bir hukuk dalının tümünü düzenleyen kanun genel kanundur (örneğin, Medeni Kanun,
Ticaret Kanunu gibi). Buna karşılık, bir alandaki sınırlı ilişkileri düzenleyen özel kanunlar da
vardır (örneğin, Soyadı Kanunu, Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun gibi). Bir kanunun
genel ya da özel olması uygulamada bazen önem taşır, çünkü aynı konuyu düzenleyen iki
kanun varsa, bunlardan özel kanun niteliğinde olan genel kanun karşısında üstünlük taşır (lex
specialis derogat generali).
Süresiz Kanun – Süreli Kanun ayrımı:
İlke olarak, bir kanunun yürürlükten kalkması, onu yürürlükten kaldıran yeni bir kanunun
yapılmasıyla olur. Buna karşılık, belirli kanunlar, nitelikleri gereği, kendiliklerinden
51
yürürlükten kalkarlar. Örneğin, bütçe kanunları. Bunlara “süreli kanunlar” denilir. Ancak
kanunların büyük çoğunluğu süresiz (sürekli) kanunlardır.
Kanunlar çeşitli şekillerde yürürlükten kalkar:
(a)
Açıkça kaldırma:
Kanunun yürürlükte kalacağı süre açıkça belirtilmişse, sürenin dolması veya belli tarihe
ulaşılmasıyla kanun kendiliğinden yürürlükten kalkar.
Sonradan yürürlüğe giren kanun, kendisinden önce çıkarılan bir kanunu veya belirli
maddelerini açıkça yürürlükten kaldırabilir.
(b)
Üstü kapalı kaldırma:
Yeni çıkan kanuna aykırı olan eski kanun hükümlerinin kalktığı ilke olarak kabul edilir.
Önceki ve sonraki kanunların her ikisi de genel nitelikte ise, sonraki kanun önceki kanunun
kendisine aykırı olan hükümlerini ortadan kaldırır. Önceki kanun genel, sonraki kanun özel
ise, sonraki özel kanun kendi alanına giren konularda önceki genel kanunu yürürlükten
kaldırır. Önceki kanun özel, sonraki kanun genel ise, yeni genel kanun eski özel kanunu
yürürlükten kaldırmaz.
(c)
Kanunun konusu açısından:
Kanun koyucu, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla kanunun konusunu serbestçe
belirleyebilir. Ancak kanunların Anayasa hükümlerine, temel ilkelerine, sözüne ve özüne
uygun olması gerekir.
(d)
Kanunların geriye yürümemesi ilkesi:
Kural olarak, hiçbir kanun çıkartıldığı tarihten önceki olaylara uygulanamaz. Ancak istisnai
ve belirli durumlarda geriye yürür.
(e)
Kanunların geriye yürümesine ilişkin istisna:
1) Kazanılmış Hakkın Bulunmaması:
Kazanılmış hak, hak sahibinin bütün sonuçlarıyla kazanmış olduğu haktır. Kazanılmış hak
doğmuşsa, ana kural kanunların geriye yürümemesidir. Ancak ortada sadece beklenen hak
varsa, kanun geçmişe etkili olur.
2) Kamu düzenine ve genel ahlâka aykırılık:
Eski kanuna göre kazanılmış bir hakkın kullanılması, sonraki kanun tarafından kamu
düzenine veya genel ahlâka aykırı sayılırsa, kazanılmış hak ilkesi uygulanmaz ve yeni kanun
eski olaylara da uygulanır.
52
(f)
Emredici hukuk kurallarının bulunması:
Yeni kanunun emredici hükümleri, yani tarafların aksine sözleşme yapamayacakları hükümler
bu kanunun yürürlüğe girmesinden önceki hukuki işlem ve ilişkilere de uygulanır.
(g)
İşlendikten sonra yeni kanuna göre suç sayılmayan eylemler:
TCK’na göre, dün suç sayılan bir eylem işlenir ve bugün çıkan kanun bu eylemin suç
niteliğini ortadan kaldırırsa, bu eyleme eski kanun değil, yeni kanun uygulanır.
(h)
Yargılama hukukuna ilişkin kanunlar kural olarak geriye yürür.
C) ULUSLARARASI ANTLAŞMALAR:
Anayasa madde 90: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar kanun
hükmündedir.” Bu kurala göre, Türkiye Cumhuriyeti adına onaylanmış uluslararası
antlaşmaların hem kanunları uygulamakla görevli organlarca hem de mahkemelerce Türk
yasaları ile özdeş sayılması gerekir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası
antlaşmalar aleyhine Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz.
Bir uluslararası antlaşmanın onaylanması, “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onaylamayı bir
kanunla uygun bulmasına bağlıdır.”
D) KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER (KHK):
Kararname yapmak ve yayımlamak Bakanlar Kurulu’nun görevidir. Normalde yasa yapma
görevi sadece ve sadece yasama organına aittir. Ancak bazı özel durumlarda yasakoyucunun
yasa yapma yetkisini belirli konularla sınırlı olarak ve belli koşullara bağlı olarak yürütme
organına vermesi gerekli sayılmıştır. Fakat Bakanlar Kurulu’nun KHK çıkartabilmesi için
önce TBMM tarafından bir yasa ile yetkilendirilmiş olması gerekir. “Yetki yasası” denilen bu
yasa, çıkarılacak KHK’nin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde
birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılmayacağını gösterir. KHK’ler, TBMM’nin bir kanunla
verdiği yetki üzerine, Bakanlar Kurulu tarafından belli konularda çıkartılan yazılı hukuk
kurallarıdır.
Kanunlar gibi, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girerler.
Yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynen yasalar gibi hüküm doğururlar. KHK’ler de
yasalar gibi Anayasaya uygun olmak zorundadır ve Anayasa Mahkemesi denetimine tâbidir.
Anayasadaki temel hak ve ödevler ile siyasi hak ve ödevler KHK’lerle düzenlenemez.
Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde KHK çıkarma yetkisi, Cumhurbaşkanı’nın
başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’na neredeyse sınırsız ve Anayasa Mahkemesi
denetimine bağlı olmadan tanınmıştır.
E) TÜZÜKLER (NİZAMNAMELER):
Kanunların uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere, kanuna
aykırı olmamak şartıyla ve Danıştay incelemesinden geçirilmek koşuluyla Bakanlar Kurulu
tarafından çıkartılır. Cumhurbaşkanı tarafından imzalanır ve kanunlar gibi Resmi Gazete’de
yayımlanır. Tüzükler, yasalara aykırı olamaz. Kanunlara aykırı tüzüklerin iptali için
Danıştay’da dava açılabilir. Örneğin, Karayolları Trafik Tüzüğü, Tapu Sicil Nizamnamesi.
53
F) YÖNETMELİKLER (TALİMATNAMELER):
Kendi görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanması hakkında Başbakanlık,
Bakanlıklar ve Kamu Tüzel Kişileri tarafından çıkartılır. Örneğin, belediyeler, üniversiteler,
TRT ve KİT’ler de Yönetmelik çıkarabilirler. Hem kanuna hem de tüzüğe aykırı olamazlar.
Resmi Gazete’de yayımlanırlar. Danıştay incelemesine tâbi değildir.
Sayılan bu mevzuat metinlerinin yanı sıra, Maliye Bakanlığı’nın çıkarttığı ve yayımladığı
tebliğler ve genelgelerden ve kamu kuruluşlarının çıkarttığı ve yayımladığı yönergelerden de
söz edebiliriz.
54
KANUNLAR HİYERARŞİSİ:
Anayasa
Geniş anlamda yasa kapsamı içine giren düzenlemeler arasında bir altlık-üstlük ilişkisi vardır.
Aynı kümede yer alanlar, kural olarak birbirleriyle eşit güçte ve etkinliktedir. Örneğin, iki ayrı
kanunda yer alan kurallar uygulama gücü yönünden aynı ağırlığı taşırlar. Buna karşın, ayrı
kümelerde yer alan düzenlemeler arasında eşitlik değil, birinin ötekine bağımlılığı ilişkisi
vardır. Yönetmeliklerin tüzüklere, tüzüklerin kanunlara ve kanunların Anayasa’ya uygun
olmaları esastır. Kısaca, alt kümelerin her birinin kendisinden yukarıdaki kümelerin hepsine
uygun olması gerekmektedir. Buna kanunlar hiyerarşisi ya da yasalar piramidi diyoruz.
Kanun
Tüzük
Yönetmelik
Yasalar Piramidi
Tüzüklerin kanunlara, yönetmeliklerin tüzük ve kanunlara uygunluğunu yargısal açıdan
denetleme görevi ve yetkisi idari yargı organlarına, yani idare mahkemeleri ve Danıştay’a
verilmiştir.
Kanunların Anayasa’ya uygunluğu ise Anayasa Mahkemesi tarafından
denetlenmektedir.
55
2) YAZILI OLMAYAN KAYNAKLAR
GELENEK (ÖRF VE ADET; YAPILAGELİŞ) HUKUKU:
MK 1. Madde : “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre
karar verir.” Örf ve âdet hukukunun görevi kanunu tamamlamaktır. Bu tanımdan da
anlaşılabileceği gibi, bu kaynak, mevzuata göre ikincil (yardımcı) niteliktedir ve aynı konuya
ilişkin bir kanun kuralı ile gelenek çatışırsa, gelenek değil, kanun kuralı uygulanır.
Örf ve âdet hukuku; toplum hayatında doğmuş bulunan ve uzun zamandan beri uygulanması
sebebi ile hukuk açısından bağlayıcı sayılan, yazılı olmayan hukuk kuralları bütünüdür.
Bir teamülün örf ve âdet hukuku kuralı olabilmesi için üç koşul vardır :
(1) Maddi unsur: sürekli uygulama (süreklilik). Bir örfün oluşabilmesi için onun toplum
içinde yinelenerek sürmesi, yani zaman içinde aynı davranışın bir çok kez yinelenmesi
gerekir. Bu özelliğinden dolayı, örf ve âdet hukukuna “yapılageliş” adı verilmektedir.
(2) Manevi unsur (ruhsal öğe): Bireylerin bu kurala uyma zorunluluğu inancı (opinio
necessitatis). Bir geleneğin getirdiği çözümün ya da kuralın “geçerli” bir çözüm ya da kural
olduğu yolundaki genel kanı, bu hukuk kaynağının ruhsal öğesidir.
(3) Hukuki unsur (devlet ve yargı organları tarafından benimsenmiş olması). Bu nitelik iki
yoldan gerçekleşebilir: Birincisi, devlet, yasa yaparak bir alanı veya konuyu düzenlerken,
yasa hükümlerinin kapsamadığı konularda örf ve âdete bakılacağını belirtir. İkinci yolda ise,
belirli bir konudaki düzenlemede ilgili örf ve âdet kuralına doğrudan yollama (atıf) yapılır.
Örf ve âdet hukuku, kanun boşluklarının doldurulmasına yarar. Örneğin, yasada faiz oranı
belirlenmemişse, örf ve âdete bakılabilir.
Örf ve âdet kuralları çoğunlukla bölgesel ya da yöresel nitelik arzeder. Fakat bazen tüm
ülkeye yayılmış genel nitelikteki gelenekler de söz konusu olabilir. Ayrıca belirli mesleklerde
yaygınlaşmış örf ve âdet kuralları da bulunabilir. Örneğin, “ticari örfler”.
Hukukun bazı dallarında, örneğin ceza hukukunda örf ve âdet hukukunun kaynak olması asla
sözkonusu olamaz, çünkü ceza hukukunda “kanunsuz suç ve kanunsuz ceza olmaz” ilkesi
egemen ilkelerden biridir. Ancak medeni hukuk, ticaret hukuku ve devletler genel hukuku
gibi dallarda yazılı hukuk kaynaklarının yanında tali kaynak olarak örf ve âdet hukukundan
istifade edilir. Ancak örf ve âdet hukuku, kara Avrupası hukuk sistemine dahil olan Türk
hukukunda, Anglo-Amerikan hukuk sistemine kıyasla daha azdır.
56
3) YARDIMCI HUKUK KAYNAKLARI
MK Madde 1: “Hâkim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
(A) YARGI KARARLARI:
Yargıçlar, sorunları çözerken, uygun buldukları takdirde, daha önceki yargı kararlarından
yararlanabilirler (bunlar yüksek mahkemelerin verdiği kararlardır). Dolayısıyla, yargıçlar, bu
mahkeme içtihatlarıyla bağlı değildirler, sadece bunlardan istifade edebilirler.
İlke bu olmakla birlikte, “içtihadı birleştirme kararları” yardımcı kaynak niteliğini aşan
“bağlayıcı” bir etkiye sahiptirler.
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI:
Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek yargı organları, çeşitli kurul ve daireler halinde çalışırlar ve
bu daireler arasında zaman zaman belli konularda yorum farklılıkları ortaya çıkabilir. İşte bu
durumlarda, yorumlar arasındaki farkın giderilmesi yoluna gidilir ve belli bir içtihat
benimsenir. Bu karara “İBK” denilir.
Örneğin, Yargıtay içinde hukuk veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları varsa ya da
Yargıtay dairelerinden biri yerleşmiş içtihadından dönmek isterse ve benzer olaylarda
birbirine uymayan kararlar verilirse, içtihadı birleştirme kararı verilir. İBK’ları Büyük Genel
Kurul tarafından verilir, Resmi Gazete’de yayımlanır ve benzer konularda Yargıtay dairelerini
ve adliye mahkemelerini bağlar.
Bu bağlılık, İBK’nın yeni bir İBK ile veya yeni bir kanunla etkisiz bırakılmasına kadar devam
eder. İBK’ları da Resmi Gazete’de yayınlanır.
Anayasa Mahkemesi’nin tüm kararları Genel Kurul halinde verildiğinden dolayı, Anayasa
Mahkemesi’nde daireler arasında içtihat uyuşmazlığı doğmaz. Ancak Anayasa Mahkemesi de
belli bir konudaki içtihadını zaman içinde değiştirebilir. Fakat bu konuda 1982 Anayasası’nın
getirdiği bir sınırlama vardır. Anayasa m. 152/son: “Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına
girerek verdiği ret kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe,
aynı kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.”
(B) ÖĞRETİ (DOKTRİN) (BİLİMSEL GÖRÜŞLER):
MK m. 1 “Yargıç karar verirken bilimsel görüşlerden yararlanır.” Öğreti, hukukçuların hukuk
sorunları hakkında ortaya koyduğu bilimsel görüşlerden oluşur.
57
HUKUK SİSTEMİ VE BİLİMİNİN DALLARI
“Roma devleti ile ilgili olan hukuk kamu hukuku (ius publicum), bireylerin çıkarları ile ilgili
olan hukuk özel hukuktur (ius privatum).” (Digesta I, 1, 2).
Birbirine eşit olan bireyler arasındaki ilişkiler (örneğin alacaklı-borçlu, kiracı-kiraya veren,
satıcı-alıcı, karı-koca) özel hukuk tarafından düzenlenir. Bireylerle onlara egemen olan
kurumlar (örneğin devlet) arasındaki ilişkiler ise kamu hukuku tarafından düzenlenir. Kamu
hukukunun temel özelliği, devletin "egemenlik" yetkisine ve erkine sahip olmasıdır. Devletle
bireyler arasındaki ilişkilerde devlet bu egemenlik erkini kullanır. Örneğin, devlet vergi alır,
kişileri askerlik yapmaya zorlar, kamu çıkarı için bireyin malını kamulaştırır, vb. Kamu
hukuku alanındaki ilişkilerde bireyin istenci hiçbir rol oynamaz; devlet buyurur ve birey bu
buyruğa itaat eder. Özel hukuk ilişkilerinin temel öğesi ise bireysel istenç (irade) ve onaydır.
Dolayısıyla, özel hukuk alanında gerçekleşen ilişkilerde bireyler arasında "eşdüzeylilik" ve
"eşitlik" ilkesi egemendir. Kamu hukuku alanında ise, taraflardan biri buyurma yetkisine
sahip devlet ya da kamusal güç olduğu için, bu hukuk alanında egemen olan ilke “altlıküstlük” ilişkisidir.
Kamu hukuku / özel hukuk ayrımında kullanılan ölçütler:
(a)
“Çıkar” ölçütü: Bu ölçüte göre, bir hukuk kuralının hangi alana girdiğini saptamak
için o kuralın kamu çıkarını korumak için mi, yoksa özel çıkarları korumak için mi
konulduğuna bakmak gerekir. Toplumun çıkarı söz konusu ise kamu hukuku, bireyin çıkarı
söz konusu ise özel hukuk söz konusudur. Örneğin, hırsızın çaldığı malı geri verme
yükümlülüğü özel hukuku, hırsızın ayrıca cezalandırılması konusu kamu hukukunu
ilgilendirir.
(b)
“Egemenlik” ölçütü: Bu ölçüte göre, bir hukuksal ilişkide taraflar arasında eşitsizlik
varsa, yani taraflardan en az biri kamu gücünü temsil ediyorsa, bu ilişki kamu hukukunun ilgi
alanına girer. Taraflar arasında eşitlik varsa, bu ilişki özel hukuku ilgilendirir. Bu ölçüt, bir
anlamda, hukuk ilişkisine katılan kişilerin niteliğini göz önüne alır. Buna göre, taraflardan en
az biri kamu gücünü temsil ediyorsa bu alan bir kamu hukuku alanıdır. Bu bağlamda,
‘yükümlülük’ ölçütü de kamu hukuku / özel hukuk ayrımında önemli olabilir. Kamu gücünü
kullanan kişilerin, tek yanlı davranış ve kararlarla başkalarına yükümlülükler getirme yetkileri
vardır. Vergi ve zorunlu askerlik bu tür yükümlülüklere örnek olarak gösterilebilir.
(c)
“İrade özgürlüğü” ölçütü: Bu ölçüte göre, hukuk kuralı emredici nitelikte ise kamu
hukukunu, tamamlayıcı nitelikte ise özel hukuku ilgilendirir. Kamu hukuku kuralları emredici
niteliktedir ve taraflar bu kurallarda herhangi bir değişiklik yapamazlar. Özel hukuk alanında
ise irade özgürlüğü ilkesi uygulanır. Taraflar kendi istekleriyle hukuksal durumlarında
değişiklik yapabilirler. Örneğin memur ile kamu kuruluşu arasındaki ilişki emredici kurallara
dayanır. Oysa kiracı ile kiralayan arasındaki ilişki irade özgürlüğü ilkesine dayanır.
Bu ayrımın yanı sıra, hukuk genel olarak “iç hukuk” ve “uluslararası hukuk” ayrımına da tâbi
tutulabilir. İç hukuk, belirli bir devletin yetki alanı (ülkesi) içinde uygulanan hukuk
kurallarının bütünüdür. Uluslararası hukuk ise, devletlerin sınırlarını aşan bir uygulama alanı
bulan ve çeşitli devletler ve uluslararası kuruluşların aralarındaki ilişkileri düzenleyen hukuk
kurallarının bütünüdür.
58
Hukukun dallara ayrılmasında kullanılan başka bir sınıflama da “maddi hukuk” ve “usul
hukuku” ayrımıdır. Hakları tanıyan ve düzenleyen ve yükümlülükler getiren hukuk
kurallarının bütünü Maddi Hukuku (bunlara “öze” ilişkin hukuk kuralları da diyebiliriz),
hakların nasıl korunup savunulacağını ve kovuşturma ve yaptırım yolları ve yöntemlerini
düzenleyen hukuk kurallarının bütünü ise Usul Hukukunu oluşturur.
KAMU HUKUKU
Kamu hukukunun temel kavramı devlettir. "Devlet, belli bir ülke üzerinde yerleşmiş, zorlayıcı
yetkiye sahip bir üstün iktidar tarafından yönetilen bir insan topluluğunun meydana getirdiği
siyasal kuruluştur." Bu tanımda yer alan temel unsurlar: ülke, insan topluluğu ve egemenliktir.
- Ülke, devleti oluşturan topluluğun doğal çevresini ve siyasal iktidarın yer yönünden yetki
alanını, devletin iç ve dış varlığının ve egemenliğinin sınırlarını belirler. Devletin ülkesi,
yalnızca sınırları belli bir kara parçasını ifade etmekle kalmaz, aynı zamanda toprağın altı,
toprağın üstündeki hava katmanı ve varsa, deniz kıyıları boyunca uzanan karasuları da
ülke kavramına girer.
- Devletin insan unsuru, bireylerden oluşur. Bireyle devlet arasında kurulan siyasal ve
hukuksal bağ ise uyrukluk veya yurttaşlık deyimleriyle alınır. Anayasa madde 66: "Türk
Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür" diyerek din ve ırk unsurunun
aranmadığı laik ve çağdaş bir tanım getirmiştir.
- Egemenlik: Bu unsura, devletin manevi unsuru da denilir. Sovereignty. Bu terimin kökeni
Latince "superanus" (en üstün iktidar) kelimesidir. Egemenliğin ülke dışındaki devletler
arasında ilişkilere yansıyan görünüşü bağımsızlıktır. Bu alanda, devletlerin egemen eşitliği
ilkesi geçerlidir.
59
KAMU HUKUKUNUN DALLARI
KAMU HUKUKU
ANAYASA
HUKUKU
İDARE
HUKUKU
I.
CEZA
HUKUKU
YARGILAMA
HUKUKU
ULUSLARARASI
HUKUK
MALİ
HUKUK
TEBLİGAT
HUKUKU
Anayasa Hukuku :
Anayasa hukuku, bir yandan devletin biçimini, yapısını, organlarının görev ve yetkilerini,
bunların birbirleriyle olan ilişkilerini, diğer yandan ise kişilerin temel hak ve özgürlüklerini
düzenleyen ve güvence altına alan ve diğer yazılı hukuk kaynaklarına göre üstünlüğe sahip
olan hukuk kurallarının tümüdür. Bu tanım, Anayasanın nesnel boyutunu verir. Devletin
temel işlevlerinin ve bu işlevlerin yerine getirilmesinde yetkili ve görevli olan organların
belirlenmesi ve bu organlar arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi kadar, çağımızda çok önem
kazanan insan temel hak ve özgürlüklerinin belirlenmesi ve güvence altına alınması da
Anayasa Hukuku’nun vazgeçilmez bir konusudur.
Anayasa Hukuku’nun bir temel özelliği de, gerek kamu hukuku gerekse özel hukuk alanına
giren tüm hukuk dallarının temel ilkelerini saqtamasıdır.
Anayasanın şekli tanımı ise şöyledir: "Anayasa, normal yasalardan ya da diğer yazılı hukuk
kaynaklarından daha farklı ve nitelikli usullerle yapılıp değiştirilen kuralları ifade eder."
2709 sayılı 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası bir başlangıç ve yedi kısımdan
oluşur. Genel Esaslar; Temel Hak ve Ödevler; Cumhuriyetin Temel Organları; Mali ve
Ekonomik Hükümler; Çeşitli Hükümler, Geçici Hükümler ve Son Hükümler.
1982 tarihli Anayasamızın 5 temel ilkesi vardır:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
İnsan Haklarına Saygılı Devlet ilkesi
Atatürk Milliyetçiliğine Bağlı Devlet ilkesi
Demokratik Devlet ilkesi
Laik Devlet ilkesi
Sosyal Devlet ilkesi ve
Hukuk Devleti ilkesi
60
İnsan hakları, insanların salt insan olmaları sıfatıyla doğuştan sahip oldukları dokunulamaz,
devredilemez ve vazgeçilemez hak ve özgürlüklerdir. Türkiye Cumhuriyeti, Anayasası’nın
ikinci maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet
anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen
temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” önermesiyle
tanımlanmıştır.
Atatürk milliyetçiliği, ırk, dil ve din ayrımı yapılmaksızın Türk vatan ve milletinin bölünmez
bir bütün olduğu, Türk devletine vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkesin Türk sayılması
gerektiği temel inancına dayanır.
Demokratik devlet, halkın devlet yönetimine katılması ilkesini benimsemiş devlet demektir.
Siyasi partiler, siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri
millet tarafından genel oyla seçilir. Seçimler ve halkoylamaları serbest, eşit, gizli, tek dereceli,
genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre yargının yönetimi ve denetimi altında yapılır.
Oy hakkı genel ve eşittir. Seçmenlik hakkı eğitim veya servetle sınırlandırılmamış ve hiçbir
seçmene veya seçmen grubuna ağırlıklı oy hakkı tanınmamıştır.
Laiklik ilkesi, "Devletin tüm din ve mezhepler karşısında tarafsızlığı ve siyasal hukuksal
düzenin din kurallarına dayandırılmaması" olarak ya da "din ve dünya işlerinin ayrılması"
olarak tanımlanabilir.
Laiklik, genel olarak özgürlük ve çoğulculuğun ve tüm hak ve özgürlüklerin ve özel olarak da
dinsel özgürlüklerin ve dinsel çoğulculuğun onsuz olmaz güvencesidir. Devlet yönetiminde
ve toplumsal hayatta din kurallarının değil, hukuk kurallarının geçerli olması ve bilim ve aklın
öncülüğünde demokratik toplum düzeninin kurulmasıdır.
Sosyal devlet, bireylerin sosyal durumlarıyla ilgilenen, onlara asgari bir hayat düzeni
sağlamayı ve sosyal adaleti ve sosyal güvenliği gerçekleştirmeyi ödev bilen devlettir.
Hukuk devleti, vatandaşlara temel hak ve özgürlüklerini tanıyan, yürüme organları ve idare
makamlarının hukuka bağlılığını sağlayan ve vatandaşlara hukuksal güvence ve güvenlik
getiren devlettir. Bu bağlamda yapılması gerekenler temel hak ve özgürlüklerin güvence
altına alınması ve bunların ancak Anayasada belirtilen sebeplerle ve kanunla sınırlandırılması;
kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya uygunluğunun sağlanması ve
idarenin hukuka bağlılığının sağlanması ve bu bağlamda idarenin her türlü eylem ve işlemine
karşı yargı yolunun açık tutulmasıdır.
Devlet organları üçe ayrılır: Yasama Organı (TBMM), Yürütme Organı (Cumhurbaşkanı ve
Bakanlar Kurulu) ve Yargı Organı (bağımsız mahkemeler).
Yasama organı, kanunları yapar, yani hukuk kurallarını koyar. Yürütme organı bu kuralları
uygular. Yargı organı ise bu kuralların uygulanması ya da bu kuralların tanıdığı hakların
çiğnenmesi konusunda çıkabilecek anlaşmazlıkları çözer.
Yüksek yargı organları Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, Anayasa Mahkemesi, Askeri Yargıtay,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’dur.
61
II.
İdare Hukuku:
Devlet idaresinin teşkilat ve işleyişini, kişilerin idare ile olan ilişki ve uyuşmazlıklarını ve
kamu hizmetlerinin görülmesini düzenler. İdare hukuku, devletin yürütme organıyla ilgilenir.
Yürütme kavramı, bir yandan Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Bakanlar gibi siyasal nitelikteki
üst düzey yöneticileri, bir yandan da kamu yönetimi örgütü diyebileceğimiz geniş devlet
örgütlenmesini kapsar.
Kamu örgütleri, devlet tarafından kurulurlar. Kamu örgütlerinde çalışan kişilere ‘kamu
personeli’ denilir ve bu kişiler özel işyerlerinde çalışanlardan farklı bir düzenlemeye
tâbidirler. Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli işlerde devamlı çalışmak üzere
atanan kimselere ‘memur’ denilir. Kamu örgütleri, kamuya (topluma) yararlı olmak amacıyla
kurulur ve kamu yararı için çalışırlar. Kamu örgütlerinin, bu kuruluş amaçlarına yönelik
çalışmalarının bütününe ‘kamu hizmeti’ denilir.
Yerel idareler ve belediyeler de idare hukukunun alanı içindedir. Belediye, belde sakinlerinin
mahalli müşterek gereksinimlerini karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler
tarafından seçilen, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisidir. Nüfusu 5.000 ve
üzerinde olan yerleşim birimlerinde belediye kurulabilir. İl ve ilçe merkezlerinde ise belediye
kurulması zorunludur. Belediye Meclisi, belediyenin başlıca karar organıdır. Diğer organları
ise Belediye Encümeni ve Belediye Başkanıdır.
Öte yandan, son yıllarda İdare Hukuku alanında “Bağımsız İdari Otoriteler” (Düzenleyici
Organlar) denilen yeni bir yapılanma da ortaya çıkmaktadır. Örneğin, Sermaye Piyasası
Kurulu, Rekabet Kurumu, Radyo Televizyon Üst Kurulu ve Bankacılık Denetleme ve
Düzenleme Kurumu gibi kuruluşlara idari para cezası verme, işletmelere el koyma veya
faaliyetini durdurma gibi yaptırımlar uygulama yetkisi verilmiştir.
Bunlara ek olarak, kamu gücünü kullanan örgüt ve kişilerin karar, işlem ve eylemlerinde
kamu yönetimi ilkelerinden saptıkları veya yasalara aykırı davrandıkları yönündeki iddiaları
incelemekle görevli bir idari yargı sistemi de vardır. Bu sistemin ilk derece organları idari
mahkemeleri ve bölge idare mahkemeleri ve vergi mahkemeleridir. Üst organı ise
Danıştay’dır.
Devletin idari örgütü biri Genel İdare (Merkezi Yönetim), diğeri ise Mahalli İdare (Yerel
Yönetim) olmak üzere ikiye ayrılır.
Genel İdare, tüm ülkeyi kapsayan idaredir ve merkez örgütü ve taşra örgütünden oluşur.
Genel İdarenin merkez örgütünde Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve bu kurulun üyeleri ve
alt örgütlenmeleri yer alır. Bakanlıklarda müsteşarlık, özel kalem müdürlüğü ve hukuk
müşavirliği gibi organların yanında, her bakanlığın gereksinimine göre genel müdürlükler,
daire başkanlıkları, şube müdürlükleri ve kalemler bulunur.
Genel İdarenin taşra örgütü, bakanlıkların ülkenin tüm illerine yayılmış örgüt ve
birimlerinden oluşur. İl idaresinin başında vali, ilçe idaresinin başında kaymakam bulunur.
İllerde her bakanlığın temsilcisi olarak bir müdür de bulunur.
Mahalli İdareler, köy, ilçe ve il adı verilen yerleşim yerlerinde yaşayan halkın mahalli
gereksinimlerini gidermek ve çeşitli kamu hizmetlerini yürütmek üzere kurulan kuruluşlardır.
Mahalli idarelerin başlıcaları il özel idareleri, belediye idareleri ve köy idareleridir. Bunların
62
tümü kuruluş ve görevleri ile yetkileri yerinden yönetim ilkesine göre kanunla düzenlenen ve
seçmenler tarafından seçim yoluyla oluşturulan kamu hukuku tüzel kişileridir. İl özel
idaresinin organları olan il genel meclisi üyeleri, belediye idaresinin organları olan belediye
başkanı ve belediye meclisi üyeleri ve köy idaresinin organları olan muhtarlar ve köy ihtiyar
meclisi üyeleri seçimle seçilirler.
İdarenin idare hukukunu ilgilendiren hukuki işlemleri idari işlemler veya idari sözleşmelerdir.
İdari işlemler, idarenin idare hukuku alanında bir hukuki sonuç doğurmak ya da doğmuş
bulunan hukuki sonucu belirtmek üzere yaptığı tek taraflı işlemlerdir. Bunların bazıları yapıcı,
bazıları belirticidir. Yapıcı işlemlerde henüz mevcut olmayan bir hukuki sonuç yaratılır.
Örneğin, tüzük ve yönetmelik yapmak veya memur tayin etmek gibi. Belirtici idari işlemlerde
ise doğmuş bulunan bir hukuki sonuç belirtilmektedir. Örneğin, diploma düzenlemek, vergi
tahakkuk ettirmek gibi.
İdari sözleşmeler ise, idarenin idare hukukuna tâbi bulunan sözleşmeleridir.
İdarenin denetimi yargısal denetim ve yargı dışı denetim olmak üzere iki yolla gerçekleştirilir.
İdarenin yargısal denetimi, idari işlem ve sözleşmelerin yargı organları eliyle denetlenmesidir.
İdarenin yargı dışı denetimi ise, çeşitli farklı usul ve yöntemlerle uygulanabilir. Örneğin,
idarenin müfettişleri eliyle kendi organ ve birimlerini denetlemesi, Sayıştay’ın mali denetimi,
Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun kamu iktisadi kuruluşlarını denetlemesi,
TBMM’nin soru ve gensoru gibi yollarla yaptığı denetim.
III.
Ceza Hukuku:
Ceza hukuku, suç sayılan eylemleri saptayan, bunları işleyenlere, yani hukuk düzenini
bozanlara uygulanacak cezaları inceleyen ve suçları önleme çarelerini araştıran bir hukuk
dalıdır. Hukuk kurallarına aykırı davranışların hepsi değil, belirli bir bölümü suç sayılır ve bu
davranışlar cezalandırılır. Ceza, suç işleyen kimsenin bu davranışından ötürü belirli bir
çektirmeye ve yoksun bırakmaya maruz kalmasıdır. Hangi davranışların suç oluşturduğuna,
ülkenin yasama organı karar verir. Ceza hukuku da, suçların ve cezaların belirlenmesi ve
düzenlenmesini konu alır.
Suç, kanunun cezalandırılmasını öngördüğü davranıştır. Bir eylemin suç olarak kabul
edilebilmesi için mutlaka kanunda hüküm bulunması gerekir. Kanun hükmünün de suçun
oluşması için gerekli öğelerin neler olduğunu açıkça gösteren bir tanım içermesi gerekir.
“Kanunsuz suç olmaz” (nullum crimen sine lege) ilkesi bu anlama gelir. Bu ilkenin bir başka
anlamı da kanun dışında başka yollarla suç yaratılamayacağıdır. Bu ilkeyi, eylemin yapıldığı
tarihte yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir eylem için ceza verilmesini yasaklayan
bir ilke olarak almak gerekir. Başka bir deyişle, geçmişteki olaylarla ilgili olarak suç
yaratılamaz. Ancak ceza kanunu hükümleri failin lehine sonuç verecek biçimde değişmişse,
geçmişe etkili olarak uygulanırlar. Hangi eylemlerin suç olduğu kanunda açıkça belirtilmiş
olmalıdır. Kıyas (örnekseme) yoluyla suç yaratılamaz. Öte yandan, hiç kimse başkasının
işlediği bir suçtan ötürü cezalandırılamaz. Ceza sorumluluğu kişiseldir.
Bir eylemin suç sayılabilmesi için, şu üç öğenin bulunması gerekir:
(a) Maddi öğe (hareket), suçu işleyen kimsenin dış âleme yansıyan ve dış âlemde belirli bir
sonuç doğuran bir eyleminin bulunması anlamına gelir. Buna “objektif öğe” de denilir. Bu,
63
bazen fiili (icrai) bir eylem (örneğin, katilin tabancasını ateşlemesi) olabileceği gibi bazen de
ihmali bir eylemdir (örneğin, tren yolu makasçısının makası kapatması gerekirken
kapatmaması yüzünden tren kazasına yol açması).
(b) Kanuni öğe (tipiklik), eylemin kanunca suç olarak nitelendirilmesi ve detaylarıyla ve tüm
unsurlarıyla tanımlanmış olması gerektiği anlamına gelir. Bu unsur, fiilin ceza kanununda
yazılı tanıma (tipe) uygun olması anlamına gelir. Bu unsur, kanunsuz suç olmaz ilkesinin bir
sonucudur. Örneğin, hırsızlık suçunun oluşabilmesi için malın “sahibinin (zilyedinin) rızası
olmaksızın” alınması gerekir. Sahibinin rızasıyla alınan mallarda hırsızlık suçunun işlendiği
söylenemez.
(c) Sübjektif (öznel) öğe (kusurluluk) ise, kural olarak, suçu işleyen kimsenin kastının
bulunması anlamına gelir. Suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni
tanımında bulunan unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi anlamına gelir. Buna
suçun ‘manevi unsuru’ da denilir. Kusur olmayan hallerde suç da oluşmaz. Burada, sonucun
kanuna ve hukuka aykırı olduğunu bilmek şartı aranmaz. Ceza Kanunu’nun “hukuku
bilmemek özür (mazeret) sayılmaz” ilkesi esas alınır. Kural olarak, bir suçun işlenmiş
sayılması için kasten işlenmiş olması yeter; hareketin belli bir güdüye (saike) bağlanması şart
değildir. Saik, bazı suçlarda cezayı azaltan, bazı suçlarda ise cezayı ağırlaştıran etkilerde
bulunur. Örneğin, töre suçlarındaki saik.
Ancak bazı suç türlerinde, suçun oluşması için “ihmal” (savsama) derecesinde yani kasta
oranla daha hafif yoğunlukla kusur da yeterli sayılır. Bunlara ‘taksirli suçlar’ adı verilir.
Örneğin, trafik suçları böyledir. Taksir, “iradi olarak işlenen bir icra veya ihmal eyleminden,
fail tarafından istenmemesine karşın, kanunun cezalandırdığı sonuçların doğması” anlamına
gelir.
Her suç için verilebilecek cezanın da kanunda açıkça belirtilmiş olması gerekir. Bu, kanunsuz
ceza olmaz (nulla poena sine lege) ilkesinin zorunlu ve doğal bir sonucudur. “Cezalar ve
ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” (Anayasa m. 38/III). “Kimseye,
suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş bulunan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez.” (Anayasa, m. 38/I)
Sanığın eyleminin suç oluşturduğunun saptanmasından sonra, olayda sanığın suçluluk (kusur)
derecesinin de belirlenmesi gerekir. Yargıcın ceza davasına konu olan somut olayın ve sanığın
özelliklerini göz önünde tutarak cezanın süresini ya da tutarını belirlemede takdir yetkisi
vardır. Fakat bu yetkinin de kanunun açıkça belirttiği sınırlar içinde kullanılması gerekir.
Ceza hukuku ilkelerinden biri de ceza sorumluluğunun kişisel olmasıdır. Bunun anlamı,
cezanın sadece suçu işlediği kanıtlanan kişiye verilebilmesi, onun dışında hiç kimsenin
(yakınları da dahil) suça bizzat katılmadıkça cezalandırılamamasıdır.
Ceza kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve güvenliğini, hukuk
devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak ve suç işlenmesini önlemektir.
Kısaca, suç işlemiş kişiyi gelecekte başka suç işlemekten alıkoymak (buna ıslah veya ‘özel
önleme’ amacı adı verilir) ve suç işleme eğilimi olan başka kişileri de suç işlemekten
caydırmak (buna ibret veya ‘genel önleme’ amacı adı verilir) amaçlanmaktadır.
64
Ceza ehliyeti, ayırt etme gücü ve yaş bakımlarından irdelenir. Örneğin, fiili işlediği sırada
şuurunu ve hareketinin serbestliğini ortadan kaldıracak düzeyde akıl hastalığı bulunan
kimseye ceza verilemez.
Yeni Türk Ceza Kanunu'na göre kusur yeteneğini etkileyen haller:
1) Yaş küçüklüğü
2) Akıl hastalığı
3) Sağır dilsizlik
4) Geçici nedenler
5) Alkol-uyuşturucu madde etkisinde olmak.
Kusur yeteneği, anlama + isteme yeteneği olarak anlaşılır, yani kusurlu davranabilme
yeteneğidir. Eski deyimle, farik ve mümeyyiz olmak (farik: fark eden, ayırt eden; mümeyyiz:
iyi doğruyu kötüyü yanlışı seçen) anlamına gelir.
(1)
Yaş Küçüklüğü:
YTCK'nda yaş küçüklüğünün kusur yeteneğine ve dolayısıyla ceza sorumluluğuna etkisi üç
devreye ayrılmıştır:
1. Devre: 0-12 yaş
2. Devre: 13-15 yaş
3. Devre: 16-18 yaş
(a)
12 yaşını doldurmamış çocuklar: YTCK 31: "Fiili işlediği sırada oniki yaşını
doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında ceza
kovuşturması yapılamaz; ancak çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir". 12 yaşını
doldurmamış çocuklar işlediği fiillerden dolayı kovuşturulamaz ve ceza verilemez. Güvenlik
tedbirleri; danışmanlık tedbiri, eğitim tedbiri, bakım tedbiri, sağlık tedbiri ve barınma
tedbirinden oluşur.
(b)
13-15 yaş arası küçükler: Bu devrede, algılama ve irade yeteneği her somut olayda
ayrıca incelenir. Mahkeme, çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp
algılayamadığını ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olup
olmadığını belirlemek amacıyla çocuğun bedeni, akli ve ruhi durumunu bir uzman hekime
incelettirir. Eğer çocuk hareketlerini ve sonuçlarını kavrayabilme ve bu doğrultuda
davranışlarını yönlendirebilme yeteneğine sahip ise, fiil cezalandırılır, fakat cezası indirilir.
Eğer değilse, yukarıda belirtilen güvenlik tedbirleri uygulanır.
(c)
16-18 yaş grubu: Bu yaş grubunda, küçüğün hareketini ve sonuçlarını anlayabilme ve
davranışlarını bu doğrultuda yönlendirme yeteneğine sahip olup olmadığı araştırılmaz. Sadece
küçüğü topluma yeniden kazandırmak ve yeni suçlar işlemesini engellemek amacıyla belirli
indirimler yapılır.
(2)
Akıl hastalığı:
(a)
Akıl hastalığı nedeniyle, işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçların algılanamaması
veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli oranda azalması. Bu durumdaki kişilere
ceza verilemez, sadece güvenlik tedbirlerine hükmedilir. Bu durumdaki akıl hastalarına,
mahkeme beraat kararı veremez; "ceza verilmesine yer olmadığı" yönünde karar verir. Bu
65
kişiler bir sağlık kurumunda tutulur. Toplum açısından tehlikeliliğin ortadan kalkması veya
önemli oranda azalması halinde bu kişiler salınır.
(b)
Algılama yeteneğinin tümüyle ortadan kalkmaması, fakat işlenen fiille ilgili olarak
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede olmamakla birlikte azalması. u
kişilerin ceza sorumluluğunun devam ettiği kabul edilir. Cezaları 1/6'ya kadar indirilir, fakat
bu süre boyunca güvenlik tedbirleri uygulanması da mümkündür.
(3)
Sağır ve Dilsizlik:
1. Devre: 0-15 yaş: Bu devredeki sağır ve dilsizler hakkında 1. devre yaş küçüklüğüne ilişkin
hükümler uygulanır.
2. Devre: 16-18 yaş: Bu devredeki sağır ve dilsizler hakkında 2. devre yaş küçüklüğüne ilişkin
hükümler uygulanır.
3. Devre: 19-21 yaş: Bu devredeki sağır ve dilsizler hakkında 3. devre yaş küçüklüğüne ilişkin
hükümler uygulanır.
(4)
Geçici Nedenler:
Geçici neden; akıl hastalığı düzeyine ulaşmayan, fakat geçici nitelikte bir patolojik (hastalıklı)
nedenin kişinin kusur yeteneğini etkilediği örneğin hipnotizma, uyur gezerlik ve ateşli
hastalık gibi hallerdir. Geçici nedenin kabul edilebilmesi için, failin anlama ve isteme
yeteneğini kaldıran veya azaltan sebebin oluşmasında kusurunun bulunmaması gerekir.
Örneğin, hipnoz etkisinde adam öldürmeyi tasarlayan kimse bu hükümden yararlanamaz.
(5)
Alkol ve uyuşturucu etkisinde olma:
5a) İrade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma:
Buradaki "irade dışı" terimi istemeyerek şeklinde anlaşılmalıdır. Örneğin bir partide meyve
suyuna şaka olsun diye alkol karıştırılan kişinin sarhoş olması ve bu halde iken suç işlemesi
halinde cezalandırılması mümkün değildir. Bu nokta, her somut olayın özelliklerine göre
incelenir.
5b)
İradi olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma:
Bu durumda, failin sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Kusur yeteneği, icra
hareketinin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Bu kuralın istisnası, iradi olarak alınan alkol
veya uyuşturucunun etkisinde suç işleme halidir. Bu durumda, "SEBEBİNDE SERBEST
HAREKET KURAMI" (Actiones Libera in Causa) gereği failin aslında uyuşturucu veya alkol
etkisinde olduğu için iradi olarak hareket etmemesine rağmen, alkolü veya uyuşturucuyu
alırken iradi hareket ettiği ve bu nedenle fiili işlerken de iradi hareket etmiş olduğu varsayılır.
Böylece, bir karine yaratılmıştır.
66
IV.
Yargılama Hukuku :
Yargılama hukuku, dar anlamda, yargı kararıyla çözüme kavuşturulması gereken olay ve
sorunlarda uygulanacak yöntemleri ve usul kurallarını düzenleyen hukuk dalıdır; geniş
anlamında ise, yargı yerlerinin ve adliye mekanizmasının örgütlenmesini de içerir. Avukatlık
mesleği ve noterler de bu kapsam içinde ele alınabilirler.
Yargının işlevi, çekişmeli (ihtilâflı) olayları dava yoluyla incelemek ve bir yargı kararıyla
çözmektir. Yargı yetkisi mahkemelerce kullanılır. Anayasa Madde 36/II: “Hiçbir mahkeme,
görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”
Dava, mahkemeden verilecek bir hükümle, bir iddia üzerinde hukuki korumanın sağlanması
dileği olarak tanımlanabilir. Davanın temelinde bir çekişme (ihtilâf, niza) vardır. Bir
çekişmenin taraflarından biri, mahkemeye başvurup hakkının korunmasını istediğinde, dava
açılmış olur. Bu andan itibaren, taraflar arasında bir dava ilişkisi başlar.
Hukuk davalarında mahkemeden hukuki koruma isteyen tarafa “davacı”, karşı tarafa ise
“davalı” adı verilir. Ceza davalarında ise, suç işleyen kişinin cezalandırılması amacına
yönelik olan bu davalar cumhuriyet savcısı tarafından açılır. Bir başka deyişle, ceza davasında
davacı işlevini kamu adına cumhuriyet savcısı üstlenir ve yerine getirir. Aleyhine dava açılan,
yani suç işlediği iddia edilen kişiye de davalı değil “sanık” adı verilir. Bu kişi sanık olmadan
önce “zanlı (şüpheli)” olarak tanımlanır ve işlediği iddia edilen suçtan dolayı tutuklanıp hapse
atılırsa “tutuklu” ve yargılanıp mahkum olursa da “hükümlü” olur. İşlenen suçtan zarar
görenler, davaya savcının yanında “müdahil” sıfatıyla katılabilirler.
Mahkemelerde yargı yetkisi yargıç (hâkim) adı verilen ve kamu görevlileri arasında özel ve
bağımsız bir yeri bulunan kişilerce kullanılır. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı
yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara buyruk veremez, genelge gönderemez,
tavsiye ve telkinde bulunamaz (Anayasa, m. 138/II).
Yargıçların tarafsızlığı, dava konusu olayla veya davanın taraflarıyla ilgili olarak hukukun
gerekleri dışında bazı düşüncelerle davrandıklarını akla getirebilecek herhangi bir durumun
mevcut olmamasıdır. “Kimse, kendi davasında yargıç olamaz.” “Yargıç, kendisine ait olan
veya doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ilgili olduğu davalara bakamaz.”
Türkiye’de geçerli olan yargılama sisteminin detaylarını Yargı Sistemi başlığı altında ileride
açıklayacağız.
Yargılama hukukunun alt dalları :
a) Hukuk Yargılama Usulü Hukuku (Medeni Usul Hukuku):
1927 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu. Bu branş, özel hukuk alanında çıkan hak
çekişmelerinden doğan davalarda ve “hukuk mahkemeleri” adıyla anılan mahkemeler eliyle
uygulanır. Özel hukuk davalarına kısaca “hukuk davaları” denilmektedir. Hukuk davaları da
isteme ya da istemin dayandığı kurala göre “eda davaları”, “tespit davaları” ve “yenilik
doğuran davalar” olmak üzere üçe ayrılırlar. Eda davalarında, davalının davacının dava
dilekçesinde açıkladığı istemine uygun bir davranışta (edada) bulunmaya mahkum edilmesi
istenir. Örneğin, tazminat ödemek, bakiye kira borçlarını ödemek, evi tahliye etmek gibi.
Tespit davalarında, davalının bir davranışta bulunması değil, bir durumun veya olgunun yargı
67
kararıyla saptanması istenir. Örneğin, davalının elinde bulunan senedin sahte olduğunun tespit
istemi. Yenilik doğuran davalarda ise, davalı ile davacı arasında mevcut bir hukuki ilişkiyi
doğrudan doğruya bozacak veya değiştirecek bir karar istemi vardır. Örneğin boşanma davası.
Hukuk davalarında, mahkeme davacının istemiyle bağlıdır; davanın istemediği bir şeye ya da
davacının istediğinden fazlasına hükmedemez. Hukuk davalarının bir özelliği de, yargıcın
taraflarca ileri sürülen deliller dışında davayla ilgili başka olguları kendiliğinden (re’sen)
araştırmamasıdır.
b) Ceza Yargılama Usulü Hukuku (CMUK):
1929 tarihli Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu.
Suçların ve suçluların takibi ve
kovuşturulması için adli mercilerin yürüttüğü iş ve işlemlerde uyulması gereken usul
kurallarından oluşur. Bu nedenle, suç yargılaması hukuku da denilir. Bu davalarda taraflardan
biri kamudur ve savcı tarafından temsil edilir. Bu davalara bu sebeple “kamu davası” da
denilir. Bu davalarda, yargıç tarafların istekleriyle bağlı değildir; dava konusuyla ilgili her
türlü araştırmayı görevi gereği (re’sen) yapmakla ve gerçeğe ulaşmakla yükümlüdür.
Ceza yargılamasında, sanığın kişiliği cezanın belirlenmesi bakımından önemlidir. Buna
karşılık, örneğin bir alacak davasında borçlunun kişiliğinin hiçbir önemi yoktur. Hukuk
yargılamasında bazı savlar ancak belirli delillerle ispat edilebilir. Örneğin, 400 lirayı aşan
alacakların senetle ispat edilmesi gerekir. Oysa ceza yargılamasında kanıt türleri değil
yargıcın “vicdani kanısı” önemlidir.
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (Anayasa m. 38/IV). Buna
suçsuzluk karinesi denilir.
c) İcra İflas Hukuku:
İcra hukuku; özel hukuk alanında yargı organlarının verdiği hükümlerin Devlet organları
vasıtasıyla zorla yerine getirilmesi yöntemlerini ve yetkili organları düzenler.
Ceza mahkemelerinin verdiği hükümler, yetkili cumhuriyet savcılıkları tarafından re’sen
yerine getirilir. İlgililerin herhangi bir başvuru yapmalarına gerek yoktur. Buna karşılık,
hukuk mahkemelerinin verdiği kararların uygulanması için ilgili devlet organları
kendiliğinden harekete geçmezler. Bunun için, ilgililerin müracaat etmesi ve istemde
bulunması gerekir. Buna “ilamların icrası” ya da “ilamlı icra” adı verilir. Bu usul, verilmiş
bir mahkeme kararının uygulanması ve icra edilmesi için kullanılır.
Buna karşılık, ilamsız icra (ilamsız takip) denilen bir icra yolu daha vardır. Bu yol, icra
isteminde bulunan kişinin elinde senet gibi güçlü bir kanıt bulunması halinde işler. Çek ve
senet gibi kıymetli evrakların tahsilinde bu yola müracaat edilir.
Her asliye mahkemesi çevresinde gerektiği kadar “İcra Dairesi” ve “İflas Dairesi” bulunur.
İcra ve iflas memurlarının işlemlerine karşı ilgililerin yapabilecekleri itiraz ve şikayetler ise
başında bir yargıcın bulunduğu “İcra Tetkik Mercii” tarafından incelenip karara bağlanır.
İflas hukuku ise, iflasa tabi kişilere uygulanan özel takip yöntemlerini düzenler. Bu hukuk,
borçlarını ödeyemeyecek duruma düşen gerçek veya tüzel kişilerin mallarına el konulması ve
bu yolla, alacaklıların alacaklarını tahsil etmesi usullerini düzenler. İflasa alacaklının talebi
68
üzerine ticaret mahkemesi tarafından karar verilir. İflasın açılmasıyla birlikte, borçlu “müflis”
adını alır ve haczedilmesi caiz olan mallarının oluşturduğu bütüne de “iflas masası” denilir.
Bu hukuk dalları, 1932 tarihli İcra ve İflas Kanunu ile düzenlenmiştir.
V.
Devletler Genel Hukuku (Uluslararası Hukuk):
Devletin diğer devletlerle ve uluslararası kuruluşlarla ve uluslararası kuruluşların birbirleriyle
olan ilişkilerini düzenler. Bugün dünyada 200’e yakın devlet vardır. Ayrıca federal bir devleti
oluşturan federe devletler de kendi anayasalarının izin verdiği sınırlar içinde uluslararası
hukuk kişisi sayılabilirler. Bu hukuk dalının geleneksel kişisi olan devletin yanı sıra, son
yıllarda uluslararası örgütler de bu alana girmeye başlamışlardır.
Bir devletin kendi ülkesinde vatandaşları arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallara iç hukuk
denilir. Bağımsız bir devlet ile diğer devletler arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar ise, o
bağımsız devlet açısından dış hukuku oluşturur. İç hukukta devlet üstün bir iradenin sahibidir.
Oysa dış hukukta devlet gibi üstün erke sahip bir otorite yoktur. Uluslararası hukukta eşitlik
söz konusudur.
Kaynakları; antlaşmalar, uluslararası teamül ve gelenekler, hukukun uygar ülkelerce
benimsenmiş genel ilkeleri, uluslararası mahkeme kararları ve doktrindir. Bu konuda önem
taşıyan uluslararası örgütler arasında Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği
sayılabilir.
“Usulüne göre yürürlüğe konulan uluslararası antlaşmalar kanun hükmündedir” (Anayasa,
Md. 90)
Uluslararası hukukun bir alt-dalı olarak gelişen Uluslararası İnsancıl Hukuk da bireylerin
özellikle silahlı çatışma hallerinde korunmasını amaçlayan bir daldır. Yaralanan ya da esir
düşen savaşçıların yanı sıra, çatışmaların kötü etkileri altında kalan sivillerin de belirli koruma
önlemlerinden yararlandırılmalarını sağlamaya çalışır.
VI.
Mali Hukuk (Vergi Hukuku):
Kamu gelirlerinin toplanmasını ve kamu harcamalarının yapılmasını düzenleyen hukuk
branşıdır,
Kambiyo hukuku: uluslararası para ve ticaret ilişkilerini düzenler.
Maliye-Vergi hukuku: devletin bütçesini, gelir kaynağı olarak vergi koyma biçimini, vergi
çeşitlerini, tarh, tahakkuk ve tahsil kurallarını düzenler.
Vergi hukuku, devlet ile bireyler arasındaki vergi ilişkisinden doğan karşılıklı hak ve ödevleri,
verginin tarh, tahakkuk ve tahsil kurallarını ve vergi yargılamasını düzenleyen hukuk
kurallarından oluşur. “Vergi”, kamu giderlerini karşılamak üzere devletin tek taraflı olarak ve
vergileme yetkisine dayanarak kişilerin gelir ve mallarından aldığı ekonomik değerlerdir.
Vergi hukukunun temel ilkelerinden birisi vergide genellik ve adalet ilkesidir. Vergide
genellik ilkesi, vatandaşlar arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın herkesin vergi
ödemekle yükümlü olması demektir. Vergide adalet ise, herkesin mali gücüne göre vergiye
tâbi tutulması anlamına gelir. Vergide de kanunilik ilkesi geçerlidir. Bu ilkeye göre, “vergi,
69
resim, harç ve benzeri mali yükümler ancak kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır”
(Anayasa, m. 73/III).
Vergiler, gelir üzerinden alınan vergiler (gelir vergisi, kurumlar vergisi), servet üzerinden
alınan vergiler (emlak vergisi, veraset ve intikal vergisi, motorlu taşıtlar vergisi ve özel
tüketim vergisi) ve gider (harcamalar) üzerinden alınan vergiler (KDV, banka ve sigorta
muameleleri vergisi) olarak gruplandırılır. Ayrıca, dolaylı vergiler ve dolaysız vergiler ayrımı
da vardır.
VII.
Tebligat Hukuku:
Tebligat, bir kamu kuruluşu tarafından yapılmış veya yapılacak bir işlem hakkında ilgili kişi
veya kişilere gönderilen bildirim anlamına gelir. Tebligat usulleri Tebligat Kanunu’nda
gösterilir.
70
ÖZEL HUKUKUN DALLARI
Klasik ayrıma göre, özel hukuk, bireyler arası hukuktur. Bu ilişkilerde, hukuksal eşitlik
esastır. Devletin bu kuralların oluşmasındaki rolü tarafsız bir düzenleyici ve uygulayıcı
olmaktan ibarettir. Devlet bu ilişkilere müdahale etmez, sadece kişilerin başvuru ve istemleri
üzerine harekete geçer. Devlet bir tarafsız hakem rolündedir. Özel hukuk ilişkilerinde devletin
rolü ve etkinliği sadece “yaptırım” uygulanması aşamasında ortaya çıkar.
Ancak bazı hallerde kamu kurum ve kuruluşları da bir özel hukuk ilişkisine taraf olabilirler,
çünkü devletin ve kamu kurum ve kuruluşlarının da kişilikleri (kamu tüzel kişiliği) vardır ve
bu kişiler de bazı gereksinimlerini özel ilişkiler kurarak karşılarlar. Örneğin, bir adliye için bir
gerçek kişinin binasının kiralanması ilişkisinde olduğu gibi. Bu tip ilişkilerde, kamu kurum ve
kuruluşlarının hiçbir ayrıcalığı yoktur. Bu ilişkiler de “özel hukuk” alanına giren ilişkiler
sayılırlar.
Devletin bazı kamu hizmetlerinin görülmesi veya kamusal amaçların
gerçekleştirilmesi için ticari ve ekonomik alanlarda faaliyet göstermek üzere kurduğu ya da
yerel yönetimlere bağlı olan kurum ve kuruluşların ticari ve ekonomik alanlarda bireylerle
olan iş ilişkileri de özel hukuk kurallarına tâbidir.
Özel hukukun dayandığı temel ilke serbestlik ilkesidir. Bunun anlamı, yasayla yasaklanmamış
her şeyin meşru olduğu kuralıdır. Özel hukukta serbestlik ilke, yasak istisnadır.
ÖZEL HUKUK
MEDENİ HUKUK
TİCARET HUKUKU
ULUSLARARASI ÖZEL
HUKUK
71
I.
Medeni Hukuk:
Medeni hukuk, özel hukukun “anası” sayılır. Ticari nitelik veya uluslararası nitelik taşıyanlar
hariç, bireyler arasındaki tüm özel ilişkiler Medeni Hukuk kurallarıyla düzenlenir.
Medeni hukuk, hukuk açısından eşit olan gerçek ve tüzel kişilerin her türlü toplumsal ve
ekonomik ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır.
Kişilerin toplum halinde yaşaması
bakımından bir hüküm ve değer ifade eden tüm eylem ve davranışlarını, işlem ve ilişkilerini
düzenleyen hukuk kurallarını kapsar.
1 Ocak 2002’de yürürlüğe giren Medeni Kanun’un başlangıç hükümleri:
(1)
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Burada kast edilen,
yasanın sadece sözüne bakılarak değil, özü de değerlendirilerek uygulanacağıdır. Bunun
anlamı da, bir yasa kuralının sadece sözüne göre değil, amacına göre anlamlandırılarak
uygulanmasıdır. Burada yorum devreye girer. Yasada bir boşluk bulunması halinde, yargıç
kendisini “yasa koyucu” yerine koyarak hukuk kuralını “yaratır” ve bu kuralı uygular.
(2)
“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına
uymak zorundadır.” Bunun karşıtı “bir hakkın kötüye kullanılması”dır. Bunlar, objektif
iyiniyet ve hakkın kötüye kullanılması deyimleriyle anlatılır ve bu kavramlar “dürüstlük ve
güven” ilkesinin hukuk alanına yansımalarıdır.
(3)
Sübjektif iyiniyet. Sübjektif iyiniyet, bir hukuksal durumun oluşumuna engel olan bir
olguyu bilmemek ilkesine dayanır. Bir hukuksal ilişkiye girerek bir hakkı kazanan kişi, bu
hakkı elde etmesini engelleyen bir eksikliği bilmiyorsa iyiniyetli sayılır. Ancak iyiniyetli
sayılmak için, bilmemek yetmez, somut olayın koşullarına göre o kişinin böyle bir eksikliği
“bilmesi de gerekmemelidir”. İyiniyetli olduğunu ileri süren kişinin bunu ayrıca kanıtlamasına
gerek yoktur. Buna “iyiniyet karinesi” denilir. Tersini ileri süren kimse, onun “bildiğini” ya
da “bilmesi gerektiğini” kanıtlamakla yükümlüdür.
(4)
Yargıçların takdir yetkisi. Yasakoyucu genellikle genel ve soyut kurallar koyar. Bu
nedenle, yasakoyucu ilişkinin somut koşullarına göre yargıca bir takdir alanı bırakmak
zorundadır. Bu durumda, yargıcın takdir yetkisini hakkaniyet ilkesini gözeterek kullanması ve
adalete uygun kara vermesi gerekir.
(5)
“Bu kanun ve Borçlar Kanunu’nun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde
tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” Bir başka deyişle, MK’da düzenlenen evlenme,
nişanlanma, miras gibi sözleşmelere de, gerektiği takdirde ve uygun düştüğü ölçüde (mutatis
mutandis), BK’nun sözleşmelere ilişkin genel hükümleri uygulanır.
(6)
Herkes kendi iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür.
(7)
Resmi olarak tutulan kütüklerde yer alan bilgiler ve resmi belgeler ve senetler, tersi
kanıtlanmadıkça, doğru kabul edilir.
72
Medeni hukukun alt dalları:
(A)
Kişiler Hukuku:
Hukuk açısından gerçek kişiler (insanlar) ve tüzel kişiler (insanların oluşturduğu kurum ve
kuruluşlar) vardır.
1)
Gerçek kişiler:
Tüm insanlar, hukuk açısından “kişidir”. Kişilik, doğumla kazanılan ve ölümle sona eren bir
nitelik ve statüdür. İnsanın sağ ve tam olarak doğmasıyla, hak sahibi olabilen bir varlık
dünyaya gelmiş olur. MK’a göre, her insan doğduğu anda, hatta sağ doğmak koşuluyla ana
karnına düştüğü anda medeni hukuka göre bir kişi haline gelmiş sayılır. Hak sahibi olabilmek
bakımından tüm insanlar eşittir. Buna “hak ehliyeti” denilir. Tüm insanlar haklardan
yararlanma ehliyetine eşit olarak sahip olmalarına rağmen kişinin haklarını kullanabilmesi
için belirli bir olgunluğa erimesi gerekir. Buna “fiil ehliyeti” denilir ve bu ehliyet, kişinin belli
bir yaşa (rüşt yaşı) ulaşması ve olayları anlayabilecek bir zihinsel güce (temyiz kudreti) sahip
olması ve hakkında mahkemece verilmiş bir kısıtlama (hacir) kararının bulunmaması
koşullarına bağlıdır. Genel erginlik yaşı “18 yaşın tamamlanması” olarak kabul edilir.
Medeni kanunda, akrabalık ilişkileri kan hısımlığı ve sıhri hısımlık (kayın hısımlığı) olarak iki
bölümde incelenmektedir. Kan hısımlığı, kan bağından dolayı oluşan hısımlıktır. Sıhri
hısımlık (kayın hısımlığı) ise evlenen kişilerin her birinin evlenme dolayısıyla eşinin kan
hısımlarıyla oluşan akrabalığı anlamına gelir.
Medeni kanunda kişinin yerleşim yeri (ikametgahı) kavramı “sürekli kalmak niyetiyle
oturduğu yer” olarak tanımlanır.
Beden tamlığı, sağlığı, aile ve meslek sırları, şeref ve haysiyeti gibi maddi ve manevi değerler
insanın korunması gereken kişiliğini oluşturmaktadır ve tüm bu öğe ve değerlerin toplamı
olan kişilik hakkı da yasalarla korunmaktadır. Kişiyi diğer bireylerden ayıran ismi de kişilik
hakkının bir parçasıdır.
Kişiliğin sona ermesi, doğal bir son olan ölümün yanı sıra, kişinin ölüp ölmediğinin belli
olmadığı durumlarda uygulanan kayıplık (gaiplik) ile de gerçekleşebilir.
2)
Tüzel kişiler:
Tüzel kişiler (hükmi şahıslar), insanlar tarafından oluşturulan ve yasal koşullara uygun olarak
“kişiliği” bulunan kurumlardır.
Kamu hukuku tüzel kişileri (devlet, yerel yönetimler, KİT’ler, üniversiteler, vb.), ticaret
ortaklıkları, sendikalar, siyasal partiler, dernekler ve vakıflar, vb.
(B)
Aile Hukuku:
Bu bölümde, eşler arasında karı-koca ilişkisinin kurulması, nişanlanma (evlenme vaadi),
nikah akdi, evlenme ehliyeti ve engelleri, evlenme töreni ve evlilik ilişkisine son veren olaylar
(ölüm, boşanma ve evliliğin geçersiz sayılması)
ve ayrıca evlilikte mal rejimleri
işlenmektedir. Yeni Medeni Kanunumuza göre, eşler seçimlik olarak getirilen mal ortaklığı
73
ve mal ayrılığı rejimlerini seçmedikleri takdirde, evlilikte “edinilmiş mallara katılma” rejimi
uygulanır.
Aile hukuku, medeni hukukun kişilerin aile çevresindeki ilişkilerini düzenleyen kısmıdır. Dar
anlamda aile, karı ve kocadan meydana gelen topluluktur. Geniş anlamda aile, karı, koca ve
çocuklardan meydana gelen topluluktur. En geniş anlamda, aile, ev reisinin otoritesine tâbi
olarak aynı çatı altında yaşayan kimselerden oluşan topluluktur. Örneğin, aynı çatı altında
yaşayan kan ve kayın hısımlar, uşak, çırak, vs.
Aile hukukunda geçerli olan ilkeler şunlardır:
1)
Birlik ilkesi: Evlilik birliği, gelip geçici bir beraberlik değildir. Bu birliğin üçüncü
kişilerce de bilinmesi istenir; bu nedenle, bu birliğin dışa karşı tek bir isimle (aile isimle)
çıkması ve tanınması gerekir. Kadının kocanın, çocukların babanın soyadını taşımasının
sebebi budur.
2)
Süreklilik ilkesi: Asıl olan ailenin ölümle sona ermesidir, fakat bu süreklilik mutlak
değildir. Boşanma sebepleri, butlan sebeplerinin varlığı halinde de bu süreklilik sona
erdirilebilir.
3)
Zayıfların korunması ilkesi. Örneğin, kadın ve çocukların korunmasına ilişkin
hükümler.
4)
Düzenleme serbestisinin bulunmaması: Aile hukukunda irade özgürlüğüne yer
verilmez. Taraflar, aile hukukunda serbest iradeleri ile kanunda düzenlenmemiş hukuki
ilişkiler yaratamazlar. Örneğin, kanunda öngörülmeyen boşanma sebeplerini kendi aralarında
bir anlaşma ile kararlaştıramazlar. Taraflar, kanunda öngörülen kuralları değiştiremezler.
Örneğin, kanundaki emredici kuralın aksine kocanın karısının soyadını taşımasına ilişkin bir
anlaşma yapamazlar.
5)
Devletin müdahalesi ilkesi: Evlenme akdinin resmi evlendirme memuru önünde
yapılması veya boşanmanın sadece hakim kararı ile gerçekleşmesi gibi.
6)
Eşitlik ilkesi: Kural olarak, kadın erkek eşitliği tanınmıştır. Örneğin, boşanma
sebepleri karı ve koca için aynıdır.
Aile Hukuku, Medeni Kanun’da üç alt başlıkta incelenmektedir: Evlilik hukuku, Hısımlık
hukuku, Vesayet hukuku.
1)
Evlilik Hukuku:
Nişanlanma, evlenme vaadiyle kurulur ve evlilik ilişkisinin bir ön işlemi olarak kabul edilir.
Nişanlanma bir evlenme vaadidir ve aile hukukunda bağımsız bir akittir. Nişanlanma, yasal
temsilcilerinin rızası olmadıkça küçüğü veya kısıtlıyı bağlamaz. Bunun anlamı şudur:
küçükler ve kısıtlılar yasal temsilcilerinin rızası olmadan nişanlanamazlar.
Nişanlanmanın kurucu unsurları şunlardır:
74
A)
Karşılıklı evlenme vaadi: Nişanlanma vaadinin karşılıklı olması gerekir. Bu vaadin
yapılması şekle bağlı değildir. Sözlü veya yazılı olabilir. İrade açıklaması açık veya zımni
olabilir.
B)
Nişanlanacak kişilerin ayrı cinsten olmaları.
Nişanlanmanın geçerlilik koşulları şunlardır:
A) Kişiye bağlı koşullar:
1) Ayırt etme gücü: Nişanlanma akdini yapanların ayırt etme gücüne sahip olması gerekir.
Kanunda bir yaş koşulu öngörülmemiştir. Ancak nişanlanma akdinde makul hareket
edebilme yaşı olarak cinsel olgunluğa erme koşulu aranmaktadır.
2) Yasal temsilcinin rızası: Kişi sınırlı ehliyetsiz (küçük veya kısıtlı) ise, yasal temsilcisinin
rızası gerekir. Sınırlı ehliyetsiz küçük vesayet altında ise, vasisinin rızası gerekir.
B) Muhtevaya bağlı koşullar:
1) Ayırt etme gücünden yoksunluk veya kesin bir evlenme engelinin varlığı, nişanlanma
akdini geçersiz kılar. Örneğin, belirli akrabalar arasındaki nişanlanma geçersizdir
2) Ahlak ve adaba aykırılık halinde, nişanlanma akdi geçersizdir. Örneğin, bir kişi mevcut
evlilik akdini bozmadan başka birisi ile nişanlanmışsa, bu nişanlanma ahlaka ve adaba
aykırılık sebebiyle geçersizdir.
Nişanlanmanın hükümleri ve sonuçları:
A) Sadakat ve yardım yükümlülüğü: Nişanlılar, nişanlılık süresince birbirlerine sadakat ile
yükümlüdürler.
B) Soybağı durumuna etkisi: Taraflar nişanlı iken bir çocuk doğmuşsa, çocuk babaya babalık
davası yoluyla bağlanabilir.
C) Destekten yoksun kalma tazminatı: Nişanlılardan birinin öldürülmesi halinde, diğer nişanlı
üçüncü kişilerden destekten yoksun kalma tazminatı talep edebilir.
D) Manevi tazminat davası: Sağ kalan nişanlı, nişanlısının ölümünden sorumlu olan kişiye
manevi tazminat davası açabilir.
E) Şahitlikten, hakimlikten veya hakemlikten kaçınma: Nişanlılardan her biri, diğerinin taraf
olduğu bir davada şahitlik yapmaktan kaçınabilir.
F) Evlenme sözleşmesi yapma hakkı: Taraflar evlenmeden önce evlenme sözleşmesi
yapabilirler. Bunun için hâkimin iznine gerek yoktur.
Nişanlılığın sona ermesi:
A) Evlenme ile: Evlenme ile, nişanlılık sona erer.
75
B) Nişanlının ölümü veya evlenmenin kesin imkansız hale gelmesi: Nişanlının ölümü veya
taraflardan birinin cinsiyet değiştirmesi.
C) Nişanlının ayırt etme gücünü kaybetmesi veya başka mutlak evlenme engellerinin ortaya
çıkması: Nişanlılardan birinin ayırt etme gücünü kaybetmesi, taraflar arasında yakın
hısımlık ilişkisinin ortaya çıkması, nişanlı eşin başka biri ile evlenmesi.
D) Tarafların anlaşması ile: Taraflar anlaşarak nişanlılığı sona erdirebilirler. Bu anlaşmaya
“ikale” denir. Bu durumda sadece hediyeler geri verilir. Maddi ve manevi tazminat talep
edilemez.
E) Bozucu şartın gerçekleşmesi ile: Örneğin, nişanlıların evlenebilmesi için bir tarafın okulu
bitirmesi şartının konulması ve bu bozucu şartın gerçekleşmesi halinde.
F) Kesin evlenme engelinin ortaya çıkması
G) Nişanı bozma: Nişanın tek taraflı irade beyanı ile sona ermesine “nişanı bozma” denir.
G.1. Haklı sebebe dayanarak nişanı bozma: Haklı sebep karşı tarafın kusurundan doğabileceği
gibi her iki tarafın kusurunun bulunmadığı durumlarda da söz konusu olabilir. Örneğin,
önemli bir olayda susma (ağır ve devamlı hastalık, mahkumiyet, hoş olmayan eski hayatı
hakkında açıklama yapmama), evliliğin ön hazırlıklarına karşı tam ilgisizlik, sadakat
yükümlülüğünü ihlal, nişanlıya ilgi duymama, sonradan çıkan hastalıklar (felç, vb.) ve
ekonomik durumun iyice sarsılması. Haklı sebebin bulunup bulunmadığını hâkim takdir eder.
G.2. Haklı sebep olmaksızın nişanı bozma: Haklı sebep yoktur ya da nişanı bozan taraf kendi
kusuru ile nişanın bozulmasını haklı kılacak bir sebebin doğmasına yol açmıştır.
Nişanın sona ermesinin sonuçları:
A) Maddi Tazminat: Nişanı haksız yere bozan veya kusuruyla nişanın bozulmasına yol açan
taraf, maddi tazminat ödemekle yükümlüdür. Bu maddi tazminat, nişanlılık yüzünden
uğranılan zararlardır. Bu talep için, kişinin evlenmenin yapılacağı inancıyla masraf yapması
ve bu masrafı iyi niyetle yapması gerekir. Nişan giderleri de, maddi tazminat talebinin
kapsamına girer. Tazminat davası, nişanın bozulmasından itibaren bir yılda zamanaşımına
uğrar. Tazminat talebini sadece nişanlı değil onun ana babası veya onlar gibi hareket eden
kimseler de yapabilirler. Bu kişiler de nişanlı için iyi niyetle yaptıkları masrafların tazminini
talep edebilirler.
B) Manevi tazminat: Nişanın bozulması sebebiyle manevi tazminat isteyebilmek için koşullar:
1) Nişan akdi tek taraflı bir irade beyanıyla sona erdirilmiş olmalıdır. Örneğin, ölüm üzerine
veya anlaşma ile nişanın sona ermesi halinde manevi tazminat istenemez.
2) Nişanın bozulmasından dolayı, tazminat isteyen tarafın kişilik hakları zarara uğramış
olmalıdır. Örneğin, nişanın haksız bozulmasından dolayı, nişanlının depresyon geçirmesi.
3) Manevi tazminat talep edenin zararın oluşmasında kusuru bulunmamalıdır.
4) Davalı, davacının zararında kusurlu olmalıdır.
76
Manevi tazminat davası da nişanın sona ermesinden itibaren bir yıl içinde açılabilir.
A) Hediyelerin iadesi:
Hediye, nişanlanma dolayısıyla bir nişanlıya verilen ve ekonomik değeri olan her türlü
kazançtır. Hediyelerin iadesi için:
1) Hediye nişanlılık dolayısıyla verilmiş olmalıdır.
2) Alışılmışın dışında bir hediye olmalıdır.
3) Nişanlılık, nişanın bozulması, ölüm veya gaiplik sonucu sona ermiş olmalıdır.
4) Hediyeler nişanlı, onun ana babası veya onlar adına hareket eden kişiler tarafından
istenebilir.
Hediyeler aynen geri istenir; aynen mevcut değilse, mislen ödenmesi istenir. Mislen de geri
verilemiyorsa, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre istenir.
Hediyenin iadesini talep hakkı, nişanlılığın sona ermesinden itibaren bir yıl içinde
kullanılabilir.
EVLENME:
Evlilik, ayrı cinse mensup kişilerin tam ve sürekli bir hayat birliği kurmak üzere hukukun
aradığı koşullara uygun olarak birleşmesidir.
Evlenme akdi için aranan koşullar şunlardır: Maddi ve şekli koşullar.
A) Maddi koşullar:
a) Evlenme ehliyeti:
aa) Evlenme yaşı:
Madde 124:
“Erkek veya kadın 17 yaşını doldurmadıkça evlenemez. Ancak olağanüstü durumlarda ve pek
önemli bir sebeple hâkim 16 yaşını doldurmuş erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir.
Olanak varsa, karardan önce, ana ve baba veya vasi dinlenir.”
bb) Ayırt etme gücü: Evlenecek kişilerin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Kişiler,
evlenmenin anlam ve amacını anlayabilecek ve yükümlülük ve ödevlerini idrak edebilecek
yeteneğe sahip olmalıdır.
cc) Yasal temsilcinin izni: Hem ergin olmayan kişiler, hem de kısıtlı olan kişiler için yasal
temsilcinin izni gerekir. Her iki durumda da, kişinin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir.
Madde 128:
“Hâkim, haklı sebep olmaksızın evlenmeye izin vermeyen yasal temsilciyi dinledikten sonra,
bu konuda başvuran küçük veya kısıtlının evlenmesine izin verebilir.”
77
b) Evlenme engelinin bulunmaması:
Kesin evlenme engelleri: hısımlık ilişkisi, mevcut evlilik ilişkisi, evlenmeye engel akıl
hastalığı ve ayırt etme gücünün bulunmaması.
Kesin olmayan evlenme engelleri: bekleme süresi ve evlenmeye engel hastalıklar.
aa) Hısımlık ilişkisi:
aaa) Kan hısımlığı: Düz hat hısımlar arasında (üstsoy ve altsoy) evlenme yasağı vardır.
Tanıma ve babalık davası ile soybağı kurulanlar da dahildir. Üçüncü dereceye kadar olan
yansoy hısımları arasında da evlenme yasağı vardır. Örneğin, yeğen ile amca.
bbb) Kayın hısımlığı: Eşler arasında evlilikle doğan kayın hısımlığı, evlilik birliğinin sona
ermesi ile ortadan kalkmaz. Eşlerden birinin diğerinin düz hat hısımları ile evlenmesi yasaktır.
Yan kayın hısımları için evlenme yasağı yoktur.
ccc) Evlatlık ilişkisi: Evlat edinen ile evlatlık arasında ve bunlardan biri ile diğerinin altsoyu
ve eşi arasında kesin evlenme engeli vardır.
bb) Mevcut evlilik ilişkisi:
Evli bir kimsenin yaptığı ikinci evlilik, butlan ile sakat bir evliliktir.
cc) Akıl hastalığı:
Akıl hastalığı kesin evlenme engelidir.
Madde 133:
“Akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbi sakınca bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla
anlaşılmadıkça evlenemezler.”
dd) Ayırt etme gücünün bulunmaması
b) Kesin olmayan evlenme engelleri:
Kural olarak bu engellerde de evlenme akdi yapılamaz, fakat evlenme akdi yapılmışsa geçerli
kalır.
aa) Kadın için bekleme müddeti:
Evlilik sona ermişse, kadın evliliğin bitmesinden itibaren 300 gün içinde başkasıyla
evlenemez. Bunun amacı, soybağı karışıklığını engellemektir. Fakat kadın bu süre içinde yine
de evlenmişse evlilik geçerlidir.
bb) Evlenmeye engel hastalıklar: Frengi, cüzzam gibi bulaşıcı hastalıklar.
78
B) Şekli Koşullar:
Erkek veya kadın, içlerinden birinin oturduğu yerdeki evlendirme memurluğuna birlikte
başvururlar. Evlilik akdinin mutlaka yetkili evlendirme memuru önünde yapılması gerekir.
Nüfus idareleri, belediye başkanları, köy muhtarları ve gerektiğinde, köy ve kasabalarda
eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfındaki devlet memurları. Evlenecek kişilerin evlenmeye
ilişkin irade beyanlarının art arda verilmesi gerekir. Evlenme kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak
olduğu için, temsilci vasıtasıyla irade beyanı yapılamaz. Evlenme akdinde her iki tarafın da
hazır bulunması gerekir. Evlendirme memuru, ibraz edilen belgeleri inceler ve engel bir
durumun bulunmadığını ve belgelerin tamam olduğunu tespit ederse, akdin yapılacağı günü
ve saati bildirir. Eksiklik varsa bunları tamamlatır.
Evlenme töreninde iki tanığın bulunması ve tanıkların ergin, ayırt etme gücüne sahip ve
tanıklık ettiği kişiyi tanıması gerekir. Ancak tanıklar olmadan yapılan evlenme akdi de
geçerlidir.
EVLİLİĞİN GENEL HÜKÜMLERİ:
Evlenme töreninin yapılmasıyla karı koca arasında evlilik birliği doğmuş sayılır. Tüzel kişiliği
olmamasına rağmen, kanunkoyucu evliliği de bir birlik olarak kabul eder. Bu birlik
evlenmekle kurulur ve evlilik birliği herhangi bir sebeple sona erene kadar devam eder.
Evlilik birliği, eşlerden ve onların müşterek ve ana veya babası bir veya birlikte yaşayan
müşterek olmayan küçük çocuklarından oluşur. Evlilik birliğinin eşlerden biri tarafından
temsili halinde, diğer eşin de müteselsil sorumluluğu söz konusu olabilir. Evlilik birliğinde
eşler eşit statüye sahiptirler. Aile adı ve vatandaşlık dışında, tüm hak ve yükümlülüklerde
eşitlik söz konusudur.
Evlilik birliğinde eşlerin yükümlülükleri:
1) Evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak: Eşler, aile hayatının huzurunu
bozacak davranışlardan kaçınmak zorundadırlar. Ancak bu huzur kıstası her evlilik için ayrı
ayrı belirlenir. Eşler, evlilik birliğinde huzuru sağlamak için yükümlülüklerini kendileri
belirleyebilirler. Örneğin, küçük çocuk nedeniyle bir eşin meslek değiştirmesi veya bir yan işe
daha girmesinin gerekliliğine eşler beraber karar verirler.
2) Çocukların bakım, eğitim ve gözetimine özen göstermek: Eşler, çocukların bakım ve
eğitim ve gözetimine özen göstermekle yükümlüdürler. Bu yükümlülük, eşin başkasından
olan ve ergin olmayan çocuklarını da kapsar. Eş, üvey çocukları için de özen ve ilgi
göstermek zorundadır.
3) Sadakat yükümlülüğü: Sadakat sadece zina fiilini işlememek değildir. Başka biri ile çok
yakın duygusal bağlar kurmak veya eşin sırlarını açıklamak da sadakat yükümlülüğünün ihlâli
sayılır.
4) Yardım yükümlülüğü (maddi ve manevi): Örneğin, bir eş, psikolojik sıkıntı geçiren eşine
yardımla yükümlüdür. Diğer eşin eğitim masraflarını karşılamasına yardım etme
yükümlülüğü de bu kapsama girer.
5) Giderlere katılma yükümlülüğü: Eşler, evlilik birliğinin giderlerini karşılamak için güçleri
oranında katkıda bulunurlar. Bu katkı, emekle veya mal varlıkları ile olabilir.
79
6) Birlikte yaşama yükümlülüğü: Eşler birlikte yaşamakla yükümlüdürler. Birlikte
yaşamaktan haksız yere kaçınmak, boşanma davasında haklı sebep oluşturabilir veya benzeri
yaptırımlara yol açar. Eşler, aynı konutu paylaşmakla yükümlüdürler. Eşlerden biri diğerini
kendi ailesi yanında oturmaya zorlayamaz. Eşlerin oturacakları konutu birlikte seçmeleri
gerekir. Eşlerden biri, diğer eşin rızası olmadıkça aile konutu ile ilgili işlemler yapamaz.
Örneğin, diğer eşin açık rızasını almadan kira sözleşmesini feshedemez, başkalarına satamaz
veya devredemez ya da bu konut üzerindeki hakları herhangi bir şekilde sınırlandıramaz. Aile
konutu eşlerden birine ait ise, diğer eş, tapu kütüğüne konutla ilgili şerh konulmasını
isteyebilir. Aile konutu eşlerden biri tarafından kiralanmışsa, diğer eş, kiralayana yapacağı
bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bu durumda, bildirimde bulunan eş, diğeriyle
birlikte müteselsilen sorumlu olur.
Eşlerin kişisel statüsü:
A) Soyadı: Kadın evlenmekle aile adı olarak kocasının soyadını alır. Ancak kadın dilerse
evlendirme memuruna veya nüfus idaresine yapacağı başvuru ile kocasının soyadı önünde
önceki soyadını da kullanabilir.
Boşanma halinde, boşanan eşin talebi üzerine, hâkim, onun diğer eşin soyadını kendi isminin
önünde kullanmaya devam etmesine karar verebilir.
B) Vatandaşlık: Bir Türk’le evlenen yabancı kadın kendi vatandaşlığını muhafaza eder ve bir
yabancıyla evlenen Türk kadın da Türk vatandaşlığında kalır.
Evlilik Birliğinin Temsili:
Madde 188:
“Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik
birliğini temsil eder. Ailenin diğer ihtiyaçları için ise, eşlerden her biri, evlilik birliğini ancak
aşağıdaki hallerde temsil edebilir:
1) Diğer eşten veya haklı sebeplerle hâkimden yetki almışsa
2) Birliğin yararı bakımından gecikmekte sakınca varsa ve diğer eşin hastalığı, başka bir
yerde olması veya benzeri sebeplerle rızası alınamıyorsa.”
Evlilik birliğini temsil konusunda her iki eş de eşit hakka sahiptirler. Ancak bu yetki, sadece
sürekli ihtiyaçlar için geçerlidir. Ailenin sürekli ihtiyaçları ailenin sosyal düzeyine ve gelirine
göre belirlenir.
Ailenin diğer ihtiyaçlarında, kural, temsil hakkının eşler tarafından birlikte kullanılmasıdır.
Bu iki kuralın istisnası:
1) a) Diğer eş yetki vermişse;
b) Haklı sebeple hâkim yetki vermişse;
2) Birliğin yararı bakımından gecikmekte sakınca varsa:
a) Diğer eşin hastalığı
b) Diğer eşin başka bir yerde bulunması veya
c) Benzeri sebeplerle rızası alınamıyorsa
temsil hakkı eşlerden biri tarafından kullanılabilir.
80
Madde 189:
“Birliği temsil yetkisinin kullanıldığı hallerde, eşler üçüncü kişilere karşı müteselsilen
sorumludurlar. Eşlerden her biri, birliği temsil yetkisi olmadan yaptığı işlemlerden kişisel
olarak sorumludur. Ancak temsil yetkisinin üçüncü kişilerle anlaşılamayacak şekilde aşılması
halinde, eşler müteselsilen sorumludurlar.”
Madde 190:
“Eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalırsa, diğer
eşin istemi üzerine, hâkim temsil yetkisini kaldırabilir veya sınırlayabilir. İstemde bulunan eş,
temsil yetkisinin kaldırıldığını veya sınırlandırıldığını üçüncü kişilere sadece kişisel duyuru
yoluyla bildirebilir. Temsil yetkisinin kaldırılması veya sınırlanmasının iyi niyetli üçüncü
kişilere karşı sonuç doğurması, durumun hâkim kararıyla ilân edilmesine bağlıdır.”
Madde 192:
“Eşlerden hiç biri, meslek veya iş seçiminde diğerinin iznini almak zorunda değildir. Ancak
meslek ve iş seçiminde ve bunların yürütülmesinde evlilik birliğinin huzuru ve yararı göz
önüne alınır.”
Madde 193:
“Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeriyle ve üçüncü kişilerle her
türlü hukuki işlemi yapabilir.”
EVLİLİKTE MAL REJİMLERİ:
Mal rejimi, evlenme akdi yapıldıktan sonra, eşlerin mal varlıklarının ne olacağını düzenleyen
kurallardır.
Yasal mal rejimi, eşler sözleşme yapmadıkları halde kendilerine uygulanan mal rejimidir.
Seçimlik mal rejimi, eşlerin serbest iradeleri ile uzlaştıkları ve yasada sayılan rejimlerden
birini tercih ederek sözleşme yapmaları ilkesine dayanan rejimdir.
MK 202: "Eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanması esastır. Eşler, mal
rejimi sözleşmesiyle, kanunda belirtilen diğer rejimlerden birini de kabul edebilirler."
MK 203: "Mal rejimi sözleşmesi, evlenmeden önce veya sonra yapılabilir. Taraflar, istedikleri
mal rejimini ancak kanunda yazılı sınırlar içinde seçebilir, kaldırabilir veya değiştirebilirler."
Evlenmeden önce yapılması halinde, noterde veya evlendirme memuruna yazılı beyan
şeklinde olabilir. Evlenmeden sonra yapılacak mal rejimi sözleşmesi ise sadece noterde
yapılabilir.
MK 204: "Mal rejimi sözleşmesi, ancak ayırt etme gücüne sahip olanlar tarafından yapılabilir.
Küçükler ve kısıtlılar yasal temsilcilerinin rızasını almak zorundadırlar."
81
Olağanüstü mal rejimi:
MK 206: "Haklı bir sebep varsa, hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine, mevcut mal rejiminin
mal ayrılığına dönüşmesine karar verebilir.
Özellikle aşağıdaki hallerde, haklı bir sebebin var olduğu kabul edilir:
1) Diğer eşe ait malvarlığının borca batık veya ortaklıktaki payının haczedilmiş olması;
2) Diğer eşin, istemde bulunanın veya ortaklığın menfaatlerini tehlikeye düşürmüş olması;
3) Diğer eşin, ortaklığın malları üzerinde bir tasarruf işleminin yapılması için gereken rızasını
haklı bir sebep olmadan esirgemesi;
4) Diğer eşin, istemde bulunan eşe, malvarlığı, geliri, borçları veya ortaklık malları hakkında
bilgi vermekten kaçınması;
5) Diğer eşin, sürekli olarak, ayırt etme gücünden yoksun olması.
Eşlerden biri sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksunsa, onun yasal temsilcisi de bu sebebe
dayanarak mal ayrılığına karar verilmesini isteyebilir."
İflas halinde:
MK 209: "Mal ortaklığını kabul etmiş bulunan eşlerden birinin iflasına karar verildiği
takdirde, ortaklık kendiliğinden mal ayrılığına dönüşür."
MK 210: "Mal ortaklığını kabul etmiş bulunan eşlerden birine karşı icra takibinde bulunan
alacaklı, haczin uygulanmasında zarara uğrarsa, hâkimden mal ayrılığına karar vermesini
isteyebilir."
A) Yasal Mal Rejimi:
Yasal mal rejimi "edinilmiş mallara katılma rejimidir". Bu mal rejiminin temel ilkeleri
şunlardır:
- Emek karşılığı edinilen mallarda hak sahipliği ilkesi
- Hak sahipliğinin evlilik süresince edinilen mallarla sınırlı olması ilkesi
- Hak sahibi olan eşe ayni hak değil, bir alacak hakkı tanınması ilkesi
Edinilmiş mallara katılma rejimi, evlenme ile başlar (ancak eşler bu mal rejimini evlendikten
sonra sözleşme yaparak da seçebilirler) ve ölümle, başka bir mal rejimine geçmekle,
mahkeme kararıyla, boşanmayla veya evliliğin iptali ile sona erer.
Edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin iki grup malı vardır:
1) Edinilmiş mallar (dahil)
2) Kişisel mallar (hariç)
Bir eşin edinilmiş malları şunlardır:
1) Çalışmasının karşılığı olan edinimler;
2) Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım
amacıyla kurulan sandık ve benzeri kurumların yaptığı ödemeler;
3) Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar;
4) Edinilmiş malların gelirleri;
5) Edinilmiş malların yerine geçen değerler ve
82
6) Paylı mülkiyete dahil olan mallar.
Kişisel mallar ise şunlardır:
1) Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşyalar
2) Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras
yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma (bağış) yoluyla elde ettiği
malvarlığı değerleri;
3) Manevi tazminat alacakları;
4) Kişisel mallar yerine geçen değerler;
5) Bir meslek ve sanatın icrası için gerekli olan mallar ve
6) Kişisel malların gelirleri.
Eşlerden hangisine ait olduğu kanıtlanamayan mallar onların paylı mülkiyetinde sayılır. Bir
eşin bütün malları aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal kabul edilir (karine).
Edinilmiş mallar, tarafların anlaşmasıyla kişisel mallara dahil edilebilir.
Edinilmiş mallara katılma rejiminde dört farklı mal grubu vardır:
1)
2)
Karının mal varlığı: emek karşılığı edindiği mallar ve kişisel malları
Kocanın mal varlığı: emek karşılığı edindiği mallar ve kişisel malları
Kişisel mallar, edinilmiş mallar grubuna dahil edilmez.
Mal rejimi sona erdiğinde:
a) Karının mal varlığı = emeği ile edindiği malların 1/2'si + kocasının emeği ile edindiği
malların 1/2'si + kendi kişisel malları
b) Kocanın mal varlığı = emeği ile edindiği malların 1/2'si + karısının emeği ile edindiği
malların 1/2'si + kendi kişisel malları
Yararlanma ve yönetim:
MK 223: "Her eş, yasal sınırlar içerisinde, kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme,
yararlanma ve tasarrufta bulunma haklarına sahiptir. Aksine anlaşma olmadıkça, eşlerden biri
diğerinin rızası olmadan paylı mülkiyet konusu maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamaz."
Yasal istisnalar: Aile konutu ve paylı mülkiyet konusu olan mallardır.
MK 224: "Eşlerden her biri kendi borçlarından bütün mal varlığı ile sorumludur."
Ancak tüm mal rejimlerinde geçerli olan ilke gereği, eşler, evlilik birliğini temsil yetkisinin
kullanıldığı hallerde, üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumludurlar.
Mal rejimi sona erdiğinde, her eş kendi kişisel mallarını korur. Diğerinde bulunan mallarını
geri alır. Ayrıca eşlerden her biri, diğer eşin malvarlığına dahil olan malların edinilmesine,
iyileştirilmesine veya korunmasına karşılıksız olarak katkıda bulunmuşsa ve tasfiye anında bir
artık değer ortaya çıkmışsa, eş, katkısı oranında alacak hakkına sahiptir. Artık değer, her eşin
edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkartıldıktan sonra kalan
miktardır.
83
B) Seçimlik Mal Rejimleri:
Eşlerin serbest iradeleri ile uzlaştıkları ve yasada sayılan rejimlerden birini tercih ederek
sözleşme yapmaları ilkesine dayanan rejimdir.
- Mal ayrılığı
- Paylaşmalı mal ayrılığı
- Mal ortaklığı
B.1) MAL AYRILIĞI REJİMİ:
Eşlerden her birinin kendi malvarlığı üzerinde yasal sınırlar içinde yönetim, yararlanma ve
tasarruf haklarını koruduğu rejim. Mal rejimi sona erdiğinde, herkes kendi üstüne kayıtlı olan
malları alır.
B.2) PAYLAŞMALI MAL AYRILIĞI REJİMİ:
Eşlerin paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin kurulmasından sonra edinmiş oldukları:
a) ailenin ortak kullanım ve yararlanmasına özgülenen mallar ve
b) ailenin ekonomik geleceğini güvenceye almaya yönelik mal ve yatırımlar ve
c) bunların yerine geçen değerler
mal rejimi sona erdiğinde eşit paylaşılır.
B.3) MAL ORTAKLIĞI REJİMİ:
Mal ortaklığı rejimi, ortaklık mallarını ve eşlerin kişisel mallarını kapsar.
Ortaklık malları:
1) Genel mal ortaklığı:
Genel mal ortaklığında, kanun gereğince eşlerin kişisel malı sayılanlar dışındaki malları ve
gelirleri ortaklık mallarını oluşturur. Eşler, ortaklık mallarına bölünmemiş bir bütün olarak
sahip olurlar. Hiçbir eş, ortaklık payı üzerinde tek başına tasarruf hakkına sahip değildir.
2) Sınırlı mal ortaklığı:
a) Edinilmiş mallarda ortaklık:
Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle sadece edinilmiş mallardan oluşan bir ortaklık kabul
edebilirler.
b) Diğer mal ortaklıkları:
Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle, belirli malvarlığı değerleri veya türlerini, özellikle taşınmaz
malları, bir eşin kazancını ve bir meslek veya sanat icrası için kullandığı malları ortaklık
dışında tutabilirler.
Mal ortaklığı rejiminin eşlerden birinin ölümü veya diğer bir mal rejimine geçiş ile sona
ermesi halinde, her eşe veya mirasçılarına ortaklık mallarının yarısı verilir. Mal rejimi başka
84
nedenlerle (boşanma veya evliliğin iptali, vb.) sona ererse, her eş, edinilmiş mallara katılma
rejiminde kendi kişisel malı sayılacak olanları ortaklık mallarından geri alır, geride kalanlar
eşler arasında yarı yarıya paylaşılır.
BOŞANMA:
Boşanma, evliliği sona erdiren sebeplerden biridir. Boşanma, sadece kanunda öngörülen
sebeplerin varlığı halinde açılacak bir dava ile ve hâkim kararıyla mümkündür. Boşanma
davasını eşler açar.
Boşanma sebepleri:
1) Zina:
Zina, evli bir erkeğin başka bir kadınla veya evli bir kadının başka bir erkekle cinsel ilişkide
bulunmasıdır. Davayı eşler zina fiilini öğrendikleri tarihten itibaren 6 ay ve fiilin işlendiği
tarihten itibaren 5 yıl içinde açmalıdır.
2) Hayata Kast ve Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış:
Hayata kast, bir eşin diğerini öldürme niyetini bazı fiillerle açıklamasıdır. Hayata kast, diğer
eşi intihara teşvik şeklinde de olabilir.
Pek kötü veya onur kırıcı davranışta, eşlerden birinin diğer eşe pek fena davranması şartı
aranır. Dövmek, aç bırakmak, işkence etmek, hakaret etmek, vb. Bu sebebe dayanan davanın,
boşanma sebebinin öğrenilmesinden itibaren 6 ay içinde ve fiilin işlenmesinden itibaren 5 yıl
içinde açılması gerekir. Bu süre, hak düşürücü süredir.
3) Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme:
Eşlerden birinin yüz kızartıcı bir suç işlemesi halinde, diğer eş boşanma davası açabilir.
Örneğin, adam öldürme, dolandırıcılık, emniyeti kötüye kullanma, hırsızlık, vb. Eşlerden
birinin haysiyetsiz hayat sürmesi, diğer eş için bir boşanma sebebidir. Eşin haysiyetsizlik
sebebiyle dava açabilmesi için, evliliğin kendisi açısından çekilmez hale gelmiş olması
gerekir. Eş, kendisi de aynı hayatı sürüyorsa dava açamaz. Haysiyetsiz hayat sürme
devamlılık gösterdiği için, dava da her zaman açılabilir.
4) Terk:
Terk, eşlerden birinin ortak hayattan ayrılmasıdır. Eş, müşterek hayata devam etmemek üzere,
evlilik birliğinin getirdiği yükümlülükleri yerine getirmemek amacıyla diğer eşi bırakıp
gitmişse ve haklı bir sebep olmaksızın eve dönmüyorsa, terk fiili işlenmiştir.
Terk sebebiyle boşanma davasının şartları:
(1)
Eşler arasında ayrı yaşama durumu en az altı ay devam etmiş olmalıdır.
(2)
Terk edilen eş, terkin üzerinden en az dört ay geçtikten sonra mahkemeye gitmelidir.
Gerekirse, ihtar ilân yoluyla yapılabilir.
(3)
Hâkim terk eden eşe iki ay içinde eve dönmesi için ihtarda bulunmalıdır.
Evi terk eden eş bu süre içinde eve dönmezse, diğer eş boşanma davası açabilir.
85
5) Akıl Hastalığı:
Eşlerden biri evlendikten sonra akıl hastası olmuşsa, akıl hastalığı nedeniyle boşanma
davasının açılması aşağıdaki koşullara bağlıdır:
(1)
(2)
Hastalığın iyileşmesinin mümkün olmadığı resmi sağlık kurulu raporu ile tespit
edilmelidir.
Ortak hayatın diğer eş için çekilmez hale gelmiş olması gerekir.
6) Evlilik birliğinin sarsılması (genel boşanma sebebi):
Bu sebeple dava açılabilmesi için şu koşullar bulunmalıdır:
(1)
Evlilik birliği temelinden sarsılmış olmalıdır:
Eşler arasında önemli fikir ve duygu ayrılığının bulunması. Bazı olaylar, evliliği temelinden
sarsabilir. Bunlar eşlerin kusurlarıyla ortaya çıkabileceği gibi, eşlerin kusuru olmadan da
ortaya çıkabilir. Örneğin, eşlerin dünya görüşlerindeki farklılık, bir eşin diğerini toplum
içinde devamlı olarak küçük düşürmesi veya ona hakaret etmesi.
(2)
Evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, eşlerden birinden müşterek hayatı
sürdürmesinin beklenemeyeceği düzeyde olmalıdır.
Evlilik birliğinin temelinden sarsılması, en az bir eş için evlilik birliğini çekilmez hale
getirmiş olmalıdır. Bunu hâkim takdir eder.
(3)
Davacının kusurunun daha ağır olduğu itirazının yapılmamış olması veya bu itirazın
reddedilmiş olması:
Boşanma davasını açan eşin, diğer eşten daha az kusurlu olması şartı aranır. Ancak kusuru
daha ağır olan eş davayı açmış ve diğer taraf buna karşı def'i hakkını kullanmamışsa, hâkim
davaya bakar.
Boşanma davasını açan eş daha ağır kusurlu olsa da, artık evliliğin devamında diğer eş ve
çocuklar açısından bir yarar yoksa, eşin def'i hakkını hâkim göz önünde tutmaz.
Eşlerin boşanma konusunda anlaşmaları:
Anlaşarak boşanmanın koşulları:
- Evlilik en az bir yıl sürmüş olmalıdır.
- Eşler boşanmak için birlikte başvurmalıdır ya da bir eş diğerinin açtığı boşanma davasını
kabul etmelidir.
- Boşanma kararı verebilmek için, hâkim tarafları bizzat dinlemek zorundadır.
- Hâkim tarafların iradelerini serbestçe kullandıklarına kanaat getirmelidir.
86
- Taraflar, boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hakkında anlaşmış olmalı ve
hâkim bu düzenlemeyi uygun görmelidir.
Müşterek hayatın kurulamaması (fiili ayrılık):
Boşanma davası açılıp reddedilmişse, fakat taraflar bu red kararının kesinleşmesinden sonra
üç yıl süreyle bir araya gelmezlerse, taraflardan birinin talebi üzerine, hâkim boşanmaya karar
verir.
BOŞANMA DAVASI:
Dava hakkı:
Boşanma davası açma hakkına sahip olan taraf, isterse boşanma isterse ayrılık talep edebilir.
Hâkim, evlilik birliğinin devam edeceğine kanaat getirirse, boşanma istenmiş olsa bile
ayrılığa karara verebilir. Ayrılık bir ilâ üç sene arasında olabilir. Boşanma kararı ile evlilik
birliği hukuken ortadan kalkar.
Yetkili mahkeme:
Boşanma veya ayrılık davasında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya eşlerin
davadan önce son altı aydan beri birlikte oturdukları yerde bulunan asliye hukuk
mahkemesidir.
Dava sırasında alınacak geçici önlemler:
Hâkim, boşanma davasının devam ettiği süre için, eşlerin barınmasına ve geçimine ve eşlerin
mallarının yönetimine ve çocukların bakımı ve korunmasına ilişkin önlemler alır.
Boşanma veya ayrılık davası sırasında eşlerden her biri diğerinden ayrı yaşama hakkına
sahiptir. Bu durumda, kimin ortak evden çıkacağına hâkim karar verir. Dava devam ederken,
çoğunlukla kocanın karıya barınması ve geçimi için bir nafaka ödenmesine karar verilir. Bu
nafakaya tedbir nafakası denir.
Dava sırasında çocukların kimin yanında kalacağı, diğer eşin çocukların geçimine nasıl
katılacağı düzenlenir. Çocuğa ödenecek olan nafakaya iştirak nafakası denir.
BOŞANMANIN KENDİLİĞİNDEN DOĞAN SONUÇLARI:
(1)
Eşler, boşanmanın kesinleşmesiyle birbirlerinin mirasçısı olma özelliğini
kaybederler. Boşanma davası devam ederken davacı eş ölmüşse, davacı eşin
mirasçılarından biri davaya devam edebilir. Mirasçı bu davada boşanma sebebinin
davalının kusuruna dayandığını ispatlarsa, davalı eş mirasçı olma hakkını kaybeder.
(2)
Eşlerden biri, ölüme bağlı bir tasarrufla diğer eşe bir kazandırmada bulunmuşsa,
boşanma kararının kesinleşmesiyle bu tasarruf hükümsüz hale gelir. Boşanma davası
devam ederken, eş ölmüşse, ölüme bağlı tasarruflar geçerli kalır, çünkü evlilik
ölümle sona ermiştir.
87
(3)
Eşler için, mal rejimine ait evlenme sözleşmesi kendiliğinden sona erer ve mal rejimi
tasfiye edilir.
(4)
Evliliğe bağlı kanuni neticeler de kendiliğinden sona erer.
(5)
Boşanma üzerine, kural olarak, kadın evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer
kadın evlenmeden önce dul idiyse, hâkimden, bekarlık soyadını taşıması ve
kullanmasına izin vermesini isteyebilir. Karının boşandığı kocasının soyadını
taşımakta menfaati varsa ve bunu ispat edebilirse ve bu durum kocaya zarar
vermeyecekse, karının talebi üzerine, karının kocanın soyadını boşandıktan sonra da
taşımasına hâkim izin verebilir. Koşulların değişmesi halinde, koca bu iznin
kaldırılmasını hâkimden isteyebilir.
(6)
Boşanma, karının vatandaşlığına etki etmez.
(7)
Kayın hısımlığı boşanmadan sonra da devam eder.
(8)
Boşanmadan sonra kadın için 300 günlük bir evlenme yasağı öngörülmüştür.
BOŞANMANIN HÂKİM KARARIYLA KESİNLEŞEN SONUÇLARI:
Hâkim, boşanma kararında çocukların durumunu ve ana baba ile ilişkilerini düzenlemek
zorundadır.
Hâkim, çocukların velayetinin kime ait olacağını re'sen düzenler. Hâkim, dilerse, velayet
hakkını ana babadan alıp çocuğa bir vasi tayin edebilir. Hâkim, çocuk kendisine verilmemiş
olan tarafın çocuğun bakımına iştirak etmesine da karar verir. Buna iştirak nafakası denir.
Çocukla ilgili bu tedbirler, çocuk reşit oluncaya kadar devam eder.
Hâkim, ayrıca, tarafların talebi üzerine maddi ve manevi tazminata ve nafakaya hükmedebilir.
Maddi tazminat talep edilebilmesi için, boşanmada kusuru bulunmayan tarafın mevcut veya
hatta beklenen bir menfaatinin boşanma yüzünden zedelenmiş olması gerekir.
Manevi tazminat talep edilebilmesinin koşulları:
- Kişilik hakları saldırıya uğrayan taraf manevi tazminat talep edebilir.
- Diğer taraf kusuru ile boşanmaya sebep olmuş olmalıdır.
- Manevi tazminat talep eden tarafın bir manevi zararı doğmuş olmalıdır.
Boşanma nedeniyle yoksulluğa düşecek olan taraf, diğerinden yoksulluk nafakası talep
edebilir. Bu talebin koşulları:
- Nafaka talep eden taraf, diğer taraftan daha az kusurlu olmalıdır.
- Taraf, boşanma yüzünden yoksulluğa düşmelidir.
Boşanmadan sonra açılacak davalarda,
kesinleşmesinden itibaren bir yıldır.
zamanaşımı
süresi,
boşanma
kararının
88
2)
Hısımlık hukuku:
Kan hısımları, sıhri hısımlar, evlatlık – evlat edinen ve benzeri hısımlık ilişkileri, soybağının
kurulması ve sonuçları, velayetle ilgili hükümler bu başlık altında düzenlenir.
3)
Vesayet hukuku:
Vesayet, kendi işlerini yönetme gücüne sahip olmayan kişilerin bakımı, temsili ve
yönetimiyle ilgili bir kurumdur. Velisi bulunmayan küçükler için ve yasada gösterilen belli
nedenlerle hakkında mahkemese vesayet (hacir) kararı verilen kısıtlılar (mahcurlar) için, yine
mahkemece, küçüğün veya kısıtlının iş ve işlemlerini yürütmek, onlara bakıp gözetmek ve
onları temsil etmek üzere bir kişi görevlendirilir. Bu kişiye vasi denilir, Vasi, vesayet
altındaki küçük veya kısıtlının yasal temsilcisidir.
(C)
Miras Hukuku
Miras hukuku, bir gerçek kişinin ölümünden sonra para ile ölçülebilen tüm hak ve borçlarının
(terekesinin) kimlere ve nasıl geçeceğini düzenleyen hukuk kurallarından oluşan hukuk
dalıdır.
Miras, mirasçılara kalır. Mirasçı, ölen kimsenin mirasının geçtiği gerçek veya tüzel kişidir.
Ölmesi sebebiyle terekesi mirasçılarına geçen kimseye ise miras bırakan (muris) denilir. Onun
mirasa konu olan tüm hak ve borçlarının toplamına da tereke veya miras denir.
Bir gerçek kişi öldüğünde ilk yapılması gereken, ölenin hak ve borçlarından oluşan
malvarlığının (tereke) kime düşeceğini belirlemektir. Burada iki olasılık vardır. Birincisi,
mirasçı olan kişilerin yasayla saptanmış olmasıdır. Bu kişilere “yasal mirasçı” denir. İkincisi
ise iradi (mansup) mirasçılıktır.
I- YASAL (KANUNİ) MİRASÇILIK
Bu tür mirasçılık, muris ile mirasçı arasındaki aile ilişkilerine veya tabiiyet (uyrukluk) bağına
dayanır. Kanuni mirasçılar; murisin kan hısımları, evlatlığı, sağ kalan eşi ve devlettir.
MAHFUZ HİSSE (SAKLI PAY): Kanuni mirasçılardan murise çok yakın olanlara murisin
iradesiyle bertaraf edemeyeceği (ortadan kaldıramayacağı) bir miras hissesi tanınmıştır; bu
hisseye mahfuz hisse (saklı pay), bu surette kanun tarafından korunmakta olan mirasçılara da
mahfuz hisseli (saklı paylı) mirasçılar denir.
Murisin füruu (altsoyu) mahfuz hisseli mirasçıdır ve mahfuz hissesi kanuni miras hakkının
1/4'üdür.
Mahfuz hisseli mirasçılar ve hisseleri şöyledir:
1-Murisin füruu için kanuni miras hakkının 3/4'ü
2-Murisin ana ve babasından her biri için kanuni miras hakkının 1/2'si
3-Murisin kardeşlerinden her biri için kanuni miras hakkının 1/4'ü
4-Murisin eşi için, birlikte mirasçı olmuşsa kanuni miras hakkının tamamı, diğer hallerde
kanuni miras hakkının 1/2'si
89
a- Kan hısımlığı mirasçılığı
1-Birinci dereceden mirasçılar: Murisin (füruu-altsoyu) çocukları, torunları, torun çocukları,
torunların torunları... murisin birinci dereceden mirasçılarıdır. Çocukların miras hakları eşittir.
Muristen önce ölmüş çocukların yerine onların füruu geçer.
2-İkinci dereceden mirasçılar: Murisin ana babası ve onların füruudur. Ana babanın miras
hakları da eşittir. Ana veya babadan birisi muristen önce ölmüşse, onun yerine füruu, yani
çocukları, torunları (murisin kardeşleri, kardeş çocukları –yeğenler) geçer.
3-Üçüncü dereceden mirasçılar: Murisin büyük ana ve babasıdır. Bunlar da eşit surette
mirasçıdırlar.
4-Büyükana ve büyükbabanın ana-babalarının durumu: Murisin büyükana ve büyükbabasının
ana ve babalarının (büyük dede ve büyük nine) ve onların çocuklarının (büyük amca, büyük
hala, büyük dayı, büyük teyze) oluşturdukları dördüncü parantelde mirasçılık yoktur.
İlk üç parantelde hiç mirasçı yoksa miras devlete geçer.
b- Sağ kalan eşin mirasçılığı
Sağ kalan eş, murisin füruu, çocukları, torunları ile birlikte mirasçı olmuşsa, mirasın 1/4'ünü
alır. Sağ kalan eş, murisin ana-babası veya bunların füruu ile birlikte mirasçı olmuşsa mirasın
1/2'sini (yarısını) alır. Sağ kalan eş, murisin büyükana ve büyükbabaları ile birlikte mirasçı
olmuşsa, mirasın 3/4'ünü alır. Bunlardan hiçbiri olmazsa, sağ kalan eş tek başına mirasçı olur
ve mirasın tamamını alır.
c- Evlatlığın mirasçılığı
Evlatlık kanuni mirasçılarındandır. Kendisini evlat edinmiş kişinin füruu gibi mirasçısı olur.
Fakat evlat edinen kimse ile onun mirasçıları evlatlığın mirasçıları olamazlar. Evlatlık sadece
kendisini evlat edinenin mirasçısı olur: evlat edinenin mirasçılarının mesela çocuklarının, ana
ve babasının, kardeşlerinin vs. mirasçısı olamaz.
d- Devletin mirasçılığı
Murisin en son kanuni mirasçısı Devlettir (Hazine). Murisin ilk üç parantelde hiç mirasçısı
yoksa keza eşi de kendisinden önce ölmüşse ve muris herhangi bir kimseyi mirasçı tayin
etmemişse, miras devlete kalır.
II- İRADİ (MANSUP) MİRASÇILIK
a- Mirasçı atama: Kanun, murise, ölüme bağlı bir tasarrufla herhangi bir kimseyi veya
kimseleri mirasçı olarak atama imkanı vermiştir. Bu gerçek veya tüzel kişi olabilir. Murisin
ölüme bağlı tasarrufla kendisine mirasçı atadığı kişilere “mansup mirasçı (atanmış mirasçı)”,
bu işleme de “mirasçı nasbı (mirasçı atama)”denir.
b- Belli mal vasiyeti: Muris, bir kimseyi mirasçı atamaksızın ona terekesinden belli bir malın
bırakılmasını da isteyebilir.
90
c- Ölüme bağlı tasarruflar: Ölüme bağlı tasarruflar, murisin ölümünü düşünerek yapılmasını
istediği hususları bir hukuki muamele ile bildirmesidir. Bunlar:
i- Vasiyet:Tek taraflı bir hukuki muameledir. Vasiyet yoluyla ölüme bağlı tasarruflarda
bulunabilmek için temyiz kudretine sahip olmak ve 15 yaşını bitirmiş bulunmak gerekir.
Vasiyet yapma hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan, burada kanuni veya akdi
temsil geçerli olmaz, murisin bu hakkını bizzat kullanması gerekir. Vasiyetname; resmi
vasiyetname, el yazısıyla vasiyetname ve sözlü vasiyetname olmak üzere üç çeşittir.
ii- Miras mukavelesi: Miras mukavelesi murisin başka bir kimseyle yaptığı bir sözleşme
olduğundan, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun şekilde açıklamalarıyla oluşur.
Miras mukavelesi ancak “resmi vasiyetname” şeklinde yapılır. Miras mukavelesi yapabilmek
için, temyiz kudretine sahip bulunmakla birlikte reşit olmak da lazımdır.
MİRASIN İNTİKALİ (GEÇİŞİ)
I- Mirasın açılması
Miras ölüm ile açılır. Miras, tüm malları kapsamak üzere murisin son ikametgahı
mahkemesinde açılır. Ölüme bağlı tasarruflarda iptal, tenkis, mirasın taksimi ve miras
sebebiyle istihkak davaları da bu mahkemede görülür.
II- Miras ehliyeti
Murisin ölümü anında hayatta olmak (olumlu şart), mirastan mahrum bulunmamak (olumsuz
şart)
a-Murisin ölümü anında hayatta olmak: Mirasçı olabilmek için murisin ölümü anında hayatta
olmak gerekir. Muristen önce ölenler onun mirasçısı olamazlar. Kanunumuz sağ doğmak
şartıyla ceninin mirasçılığını da kabul etmiştir.
b-Mirastan mahrum bulunmamak: Mirastan mahrum bulunan kimseler mirastan
yararlanamazlar ve sanki muristen önce ölmüşler gibi hesaba katılmazlar; onların yerini füruu
alır.
Mirastan mahrumiyet sebepleri (mirasçı olamayan kimseler)
1-Kasten veya hukuka aykırı bir surette murisi öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler;
2-Kasten veya hukuka aykırı bir surette muris ölüme bağlı bir tasarrufta bulunamayacak hale
getirenler;
3-Hile veya tehdit yahut cebirle murisi ölüme bağlı bir tasarrufta bulunmaya veya böyle bir
tasarruftan rücu etmeye (dönmeye) sevkedenler veya bunları yapmaya engel olanlar;
4-Ölüme bağlı tasarrufu, murisin bunları tekrar yapmasına imkan olmayan hal ve zamanda
kasten veya hukuka aykırı surette gizleyen veya bozanlar mirastan mahrumiyet yukarıdaki
sebeplerden birinin varlığı halinde kendiliğinden, yani herhangi bir karar veya işleme gerek
olmaksızın kanundan ötürü meydana gelir ve o mirasçının mirasa ehliyetini ortadan kaldırır.
Mirastan ıskat, murisin kanunda sayılan sebeplerden birinin bulunması halinde mahfuz hisseli
bir mirasçısını ölüme bağlı bir tasarrufla mirasının dışında bırakması, onu mirasçılıktan
çıkarmasıdır.
91
Mirastan ıskat sebepleri:
1-Mahfuz hisseli mirasçının, murise karşı veya onun yakınlarından birine karşı ağır bir suç
işlemesi
2-Mahfuz hisseli mirasçının, murise veya onun ailesine karşı kanunen yükümlü olduğu
ödevleri ağır bir şekilde ihmal etmesi.
Mirasçıların, mirasçılık sıfatını ispata yarayan belgeye “veraset ilamı” denilmektedir. Veraset
ilamı, mahiyeti itibariyle “resmi senet” niteliğinde olduğundan, içeriğinin doğruluğu hakkında
adi bir karine geçerlidir yani aksi ispat edilinceye kadar bu ilamda belirtilen kimselerin
mirasçı oldukları kabul edilir.
III- MİRASIN KAZANILMASI
a-Külli halefiyet ilkesi (Tamamıyla intikal ilkesi)
Terekeye dahil haklar ve borçlar mirasçılara bir bütün olarak intikal eder. Mirasçılar sadece
terekedeki mal ve hakları kazanmazlar, aynı zamanda murise ait borçları da üstlenmiş olurlar.
Terekenin bir bütün olarak ve kanundan dolayı mirasçılara geçmesine “külli halefiyet ilkesi”
denir.
Mirasçılar mirası kabul edip etmemekte serbesttirler. Mirasın reddi için, mirasçının murisin
ölümünü öğrendiği andan itibaren 3 ay içinde sulh mahkemesine yazılı veya sözlü olarak
mirası reddettiğini açıklaması lazımdır. Mirasın reddi kayıtsız ve şartsız olmalıdır.
Mirasçılar murisin borçlarından dolayı terekeye dahil mallarla değil, aynı zamanda kendi
malvarlığıyla da sınırsız ve müteselsil bir sorumludurlar. Her mirasçı terekedeki borçların
tamamından sorumludur. Bu sorumluluktan kurtulmanın yolu “mirası red” veya “mirasın
tasfiyesini istemek”tir.
b-Cüzi halefiyet ilkesi
Cüzi halefiyet ilkesi, tereke üzerinde sadece bir talep hakkı elde etmeyi, buna karşılık
borçlardan sorumlu olmamayı ifade eder. Kendisine sadece belirli bir mal bırakılmış şahıs
(musaleh) cüzi haleftir, çünkü musaleh, kendisine, muris tarafından ölüme bağlı bir tasarrufla
bırakılan şeyin devredilmesini mirasçılardan isteme hakkına sahipken, murisin borçlarından
sorumlu değildir.
Sadece intifa hakkı olan dördüncü paranteldeki hısımlar ile intifa hakkını seçmiş olan eş de
cüzi haleftirler. Sağ kalan eş intifa yerine mülkiyeti seçerse külli halef olur.
İştirak halinde mülkiyet ilkesi:
Miras kendiliğinden ve bir bütün olarak mirasçıların hepsine birden geçer. Yani, birden fazla
mirasçı tereke üzerinde “iştirak halinde malik” sıfatıyla hak sahibi olurlar. Taksim anına kadar
herhangi bir mirasçı, tereke malları üzerinde bir hak iddia edemez, kendi hissesi üzerinde
tasarrufta bulunamaz. Mirası hep birlikte kazanmış olan mirasçıların taksime kadar meydana
getirdikleri topluluğa “miras şirketi” denir.
92
(D)
Eşya Hukuku:
Eşya, maddi varlığı bulunan bağımsız nesne anlamına gelir. Bir kalem, bir otomobil, sınırları
belli edilmiş bir toprak parçası bu anlamda eşyadır. Fakat örneğin bir kitabın kabı, otomobilin
motoru ve evin bahçesindeki havuz, tek başına bir ayni hakkın konusunu oluşturacak
bağımsız eşyalar değildir, çünkü bunlar bir bütünün parçalarıdır ve bütüne bağımlıdırlar.
Mülkiyet, hakkın konusunu oluşturan eşya üzerinde hak sahibine doğrudan “mutlak ve
tekelci” bir egemenlik sağlayan en geniş kapsamlı bir ayni haktır. Sınırlı ayni haklar da,
aynen mülkiyet hakkı gibi, hak sahibine eşya üzerinde doğrudan egemenlik sağlayan ayni
haklardır, ancak bu hakların sağladığı egemenlik mülkiyet hakkı kadar geniş ve sınırsız değil,
konularına göre belirli ölçülerde sınırlı ya da kayıtlı yetkiler içerir. Ayni hakların bir özelliği
de bunların yasada gösterilen tiplerden ibaret olmasıdır (numerus clausus). Bu, yasada
belirlenenlerin dışında bir ayni hakkın kurulamayacağı ve var olamayacağı anlamına gelir.
Sınırlı ayni haklar: irtifak hakları, rehin hakları ve taşınmaz yükünden doğan haklardır.
İrtifak hakkı, hak sahibine hakkın konusunu oluşturan eşya üzerinde mülkiyete özgü bazı
kullanma ve yararlanma yetkilerini sağlar. Bu hak bir taşınmaz üzerinde başka bir taşınmaz
lehine kurulmuşsa, “taşınmaz lehine irtifak” denilir. Belirli bir kişi lehine kurulan irtifaklara
ise “kişisel irtifak” denilir. İntifa hakkı ve oturma (sükna) hakkı kişisel irtifaklardır. Üst hakkı
da, irtifak temeline dayanan bir ayni haktır.
Rehin hakları, bir alacağın güvence altına alınması için borçlunun veya üçüncü kişilerin
malları üzerinde kurulan ve ayni güvence sağlayan haklardır. Borçlu borcunu ödemezse veya
yerine getirmezse, alacaklı rehinli malın satılıp paraya çevrilmesini ve alacağının bu paradan
karşılanmasını isteyebilir. Rehin hakları, rehinli eşyanın türüne göre “taşınmaz rehni” (ipotek)
ve “taşınır rehni” olarak ikiye ayrılırlar.
Taşınmaz yükü, bu yükün karşılığı olarak hak sahibi lehine doğan ayni hak anlamına gelir.
Zilyetlik kavramı (elmenlik), kişinin eşya üzerindeki “eylemsel egemenliği” (fiili hakimiyeti)
anlamına gelir.
Tapu kütüğü, taşınmaz eşya üzerindeki ayni hak ilişkilerini gösteren resmi bir kütüktür.
(E)
Borçlar Hukuku:
Kişiler arasında borç ilişkilerini doğuran üç kaynak vardır: Sözleşme, Haksız Eylem ve
Sebepsiz Zenginleşme.
Sözleşmeler, en önemli borç kaynağıdır. Sözleşme, iki taraflı bir hukuksal işlemdir ve bu
işlem sonucunda taraflar arasında alacak-borç ilişkisi (kısaca “borç ilişkisi”) doğar.
İkinci kaynak, haksız eylemdir. Bir kimsenin hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar
vermesi bir haksız eylemdir. Bu durumda, zarara uğrayan kişi ile eylemi ika eden arasında, bu
zararın giderilmesi (tazmini) konusunda bir borç ilişkisi doğar.
93
Üçüncü kaynak olan sebepsiz zenginleşme, bir kimsenin haklı bir nedene dayanmaksızın ve
bir başkasının malvarlığında bir azalma pahasına kendisinin zenginleşmesi (malvarlığının)
çoğalması anlamına gelir ve bu da taraflar arasında borç ilişkisi yaratır.
II.
Ticaret Hukuku:
Ticaret hukuku, kişiler arasındaki ticari ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümünden
oluşur. Temel kaynağı, 1956 tarihli Türk Ticaret Kanunu’dur. Ticari işletme hukuku, şirketler
hukuku, kıymetli evrak hukuku, deniz ticareti hukuku ve sigorta hukuku bölümlerine ayrılır.
II.A) Ticari İşletme Hukuku:
TTK madde 11: “Ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer kuruluşlar, ticari
işletme sayılır.”
Ticarethane sayılan yerler TTK’nda sayılmıştır. Fabrika ise şöyle tanımlanmıştır:
“Fabrikacılık, ham madde veya diğer malların makine veya başka teknik vasıtalarla işlenerek
yeni veya değerli ürünler oluşturulmasıdır.” (TTK m. 12/II).
Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denilir. (TTK m. 14)
Bir ticaret unvanı kullanmak, unvan ve işletmelerini ticaret siciline tescil ettirmek, ticari
defterler tutmak ve tedbirli bir işadamı gibi davranmakla yükümlüdürler ve iflasa tâbidirler.
İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya sokağın belli bir yerinde sabit olsun, ekonomik
faaliyeti nakdi sermayeden çok bedensel çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini
sağlamaya yetecek düzeyde olan sanat ve ticaret sahiplerine esnaf denilir.
II.B)
Şirketler Hukuku:
Şirket, bir ekonomik amacı gerçekleştirmek, yani kazanç elde ederek bunu ortakları arasında
paylaştırmak amacıyla kurulmuş kişi toplulukları şeklindeki tüzel kişilerdir.
TTK’nda dört tip ticaret şirketi (ticaret ortaklığı) tanımlanmıştır: “Kolektif Şirket”,
“Komandit Şirket”, “Anonim Şirket” ve “Limited Şirket”. Kooperatifler, ayrıca Kooperatifler
Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Kolektif şirket, bir ticari işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek üzere gerçek kişiler
arasında kurulan ve ortaklarının hiç birisinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı
sınırlandırılmamış olan şirkettir.
Komandit şirket, bir ticari işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek üzere kurulan ve
ortaklarının biri veya bir kaçının şirket alacaklılarına karşı sorumluluğu sınırlandırılmamış,
diğer ortağı veya ortaklarının sorumluluğu ise belli bir sermayeyle sınırlandırılmış olan
şirkettir. Sorumluluğu sınırlı olan ortağa komanditer ortak, sınırsız olana ise komandite ortak
denir. Komandite ortakların gerçek kişi olmaları şarttır. Komandite şirketin “adi komandit
şirket” ve “sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket” olarak iki türü vardır.
Anonim şirket, bir ticaret unvanına sahip, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan ve
borçlarından dolayı yalnızca kendi malvarlığıyla sorumlu olan şirkettir. En az 5 kişi tarafından
kurulur. Ortaklar, şirketin borçlarından ötürü sadece payları ile sınırlı olarak sorumludurlar.
Ortakların paylarına hisse, bu hisseleri gösteren belgelere hisse senedi denir.
94
Limited şirket, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında
kurulan, ortakların sorumluluğu koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas
sermayesi belirli olan şirkettir. Ortak sayısı ikiden az, elliden çok olamaz. Bankacılık ve
sigortacılık yapamazlar.
Kooperatif, ortaklarının ekonomik çıkarlarını, meslek ve geçimlerine ait gereksinimlerini
karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet sayesinde sağlayıp korumak amacıyla kurulan
değişken sermayeli bir kuruluştur.
II.C)
Kıymetli Evrak Hukuku:
Kıymetli evrak, üzerinde yazılı olan hakkın senetten ayrı olarak ileri sürülemeyeceği, senetten
ayrı olarak başkasına devredilemeyeceği evraklardır. Yazılı senetlerdir ve çok sıkı şekil
şartlarına bağlanmışlardır. Hak senede bağlı olduğundan dolayı, hakkın ileri sürülebilmesi
için senedin ibraz edilmesi şarttır.
TTK’nda düzenlenen poliçe, çek ve bono isimli kıymetli evraklara “kambiyo senetleri” adı
verilir.
Devir yönünden üçe ayrılırlar. Nama yazılı senetlerde hak sahibi ismen belirtilmiş olup bu
senetler ancak senet zilyetliğinin devri ve yazılı devir beyanıyla başkasına devredilebilir.
Emre yazılı senetler, belli bir kimse veya onun emir ve havalesine düzenlenmiş olup bu
senetler ciro yoluyla başkasına devredilebilirler. Ciro, senette yazılı olan hakkın
devredilmesini, rehnedilmesini veya tahsil edilmesini sağlamak amacıyla yapılan irade
açıklamasıdır. Hamile yazılı senetler, üzerinde belli bir kişinin adı yazılı olmayan ve senedi
taşıyan (hamil) kişinin hak sahibi sayıldığı senetlerdir. Tedavül kabiliyetleri çoktur ve senedin
teslimiyle senetteki hak da devredilmiş olur.
II.D) Deniz Ticareti Hukuku:
Denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma işlerini düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. TTK
madde 816’ya göre “tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılması denizde hareket etmesi
imkanına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan her türlü tekne gemi sayılır. Denizde kazanç
elde etme amacına tahsis edilen veya fiilen böyle bir amaç için kullanılan her gemi, kimin
tarafından ve kimin nam ve hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır.” Her
geminin bir bayrağı ve bir bağlama limanı vardır. Bayrak, geminin bağlı olduğu devleti
gösterir. Bağlama limanı ise, geminin seferlerinin yönetildiği limandır. Gemilerin yazıldığı
sicile gemi sicili denilir. Gemisini deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine donatan; gemiyi
sevk ve idare eden kimseye kaptan denilir. Deniz yoluyla eşya taşımak üzere yapılan
sözleşmeye navlun sözleşmesi, taşıma karşılığında ödenen ücrete ise navlun adı verilir.
II.E)
Sigorta Hukuku:
Sigorta, önceden bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı uğranılan zararların
giderilmesi amacını güder. Sosyal sigortalar ve özel sigortalar olmak üzere iki ana kolu vardır.
95
III.
Devletler Özel Hukuku:
Devletlerin özel hukuka ilişkin kanunları arasındaki çatışmaları ve vatandaşlık ve yabancıların
hukuki durumuna ilişkin sorunları düzenler. 2675 sayılı MÖHUK gibi. Bu hukuk dalının
temel amacı, yabancılık öğesi taşıyan hukuk ilişkilerinden doğan sorunların hangi devletin
hukukuna göre çözümleneceğini saptamaktır. Devletler Özel Hukuku’nun amacı, yabancılık
öğesi taşıyan sorunun kendisini çözümlemek değil, sorunu yaratan uyuşmazlığın hangi
devletin hukuku uygulanarak çözüleceğini saptamaktır.
Alt dalları şunlardır:
III.A) Kanunlar İhtilâfı (Yasa Çatışmaları) Sorunu:
Her devlet, hukuk konularını kendi kurallarına göre düzenlemekte ve kendi hukukunun
kurallarını uygulamakta serbesttir. Devletlerin aynı konuda farklı hukuksal düzenlemeler
yapmalarından doğan sorunlara ”yasa çatışması” adı verilir. Bu sorunların çözümünde hangi
devletin yasalarının uygulanacağını belirlemek yetmez. Hangi devletin yasalarının
uygulanacağını saptamaya “yasama yetkisi yönünden yasa çatışması” sorunu adı verilir.
Çekişmenin hangi ülkenin mahkemelerince çözümü bağlanacağını da kararlaştırmak gerekir.
Bu soruna ise “yargı yetkisi yönünden yasa çatışması” sorunu adı verilir. Öte yandan, bir
devletin mahkemesi başka bir devletin mahkemesinden alınmış bir kararın kendi ülkesinde
uygulanmasına da karar verebilir. Buna “yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi”
adı verilir.
III.B) Uyrukluk (Vatandaşlık) Hukuku:
Uyrukluk, bireyle belirli bir devlet arasındaki hukuksal ve siyasal bir bağdır. Devlete
uyrukluk bağıyla bağlanacak kişiler, gerçek ve tüzel kişilerdir. Devlete uyrukluk bağıyla
bağlanacak şeyler ise gemiler ve uçaklardır. Bir devlete uyrukluk bağıyla bağlanan gerçek
kişilere (insanlara) vatandaş veya tebaa denir. Uyrukluk, kazanılma biçimine göre asli
uyrukluk ve kazanılmış uyrukluk olmak üzere iki türe ayrılır. Asli uyrukluk, doğumla
kazanılan uyrukluktur. Kazanılmış (müktesep) uyrukluk ise, kişinin doğum dışında bir
sebeple sonradan kazandığı uyrukluktur.
III.C) Yabancılar Hukuku:
Her devletin ülkesinde, o devlete uyrukluk bağıyla bağlı bulunmayan kişiler (yabancılar)
bulunur. Bu nedenle, devletin kendi uyruklarından farklı statüye tâbidirler ve uyruklara
tanınan hak ve imtiyazlardan tam ve eşit yararlanamazlar. Yabancıların hangi haklardan
yararlanabileceği ve bu hakların ne ölçüde ve nasıl sınırlandırılabileceği bu hukuk alt-dalının
konusunu oluşturur.
96
KARMA NİTELİKTEKİ HUKUK DALLARI
1) İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku:
İşçi ile işveren arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalı iş hukukudur. Sosyal güvenlik
hukuku ise, sosyal sigorta, iş kazaları ve meslek hastalıkları gibi konuları düzenler.
İşçi, bir işverene tâbi olarak ücret karşılığında çalışan kişi anlamına gelir. İş hukukunun temel
kavramı “iş sözleşmesi”’dir (hizmet akdi). İş sözleşmesi, sadece işveren ve işçi arasında
düzenlenen bir ilişki olarak görüldüğü sürece “bireysel iş hukuku” devrededir. Ancak bu
ilişkiye tarafların birlikte hareket etmelerini sağlayan örgütler (sendikalar) devreye
girdiğinde, artık “kolektif iş hukukundan” söz etmek gerekir. Kolektif iş hukukunun önemli
konularından biri de “toplu iş sözleşmesidir”. Ayrıca, toplu iş uyuşmazlıkları ve bunların
çözüm yolları arasında yer alan grev ve lokavt da bu hukukun konuları arasındadır.
Kolektif iş hukukunun en önemli konusu, “toplu iş uyuşmazlığı ve çözüm yollarıdır”. İş
ilişkisinin tarafları bu ilişkinin kuruluşu ve işleyişiyle ilgili sorunlarda uyuşmazlığa
düşerlerse, bu uyuşmazlığı gidermek ve karşı tarafı kendi istek ve önerilerini kabul etmeye
zorlamak için grev ve lokavt gibi yollara başvurabilirler. Grev, işçilerin işi topluca
durdurması; lokavt ise işverenin işçilere karşı işyerindeki çalışma ve iş faaliyetini tatil
etmesidir.
“Hizmet akdi, işçinin muayyen veya gayrı muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş
sahibinin de ona bir ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir.” (BK m. 313). Hizmet
akdinin esaslı unsurları, işçinin hizmet taahhüdü, işverenin ise ücret ödeme taahhüdüdür.
Hizmet, bedensel olabileceği gibi fikri de olabilir.
İşçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde ortak ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak
ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşlara sendika denir.
Konfederasyon, değişik işkollarında en az beş sendikanın bir araya gelerek oluşturdukları
tüzel kişiliğe sahip üst kuruluşlardır.
Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikaları ile işverenler veya işveren sendikaları arasında akdedilen
ve iş şartları ile tarafların hak ve borçlarını düzenleyen yazılı sözleşmedir.
97
2) Fikri Hukuk:
Fikir ürünleri ile ilgili hakları düzenleyen hukuk dalıdır. Fikir ürünleri kapsamına bilimsel
eserler, edebi eserler, güzel sanat eserleri, ticaret unvanı, markalar, işletme adı gibi değerler
girer.
Fikir hukuku, bireylerin kendi özelliklerini taşıyan fikir ürünlerinin korunması amacını güden
bir hukuktur. Fikir ürünleri, insanın en etkin yaratıcı gücü olan düşüncesinin dış dünyaya
yansımasıyla ortaya çıkan değerlerdir.
Fikir hukukunun birinci konusu, telif hakkı; ikinci konusu “ihtira ve icatlar”, üçüncü konusu
ise “işaret ve markalar”dır (alamet-i farika).
Fikri hak kavramı, fikir ve sanat ürünleri yaratıcılarının ürettikleri yapıtlar ve ürünler
üzerindeki haklarının genel karşılığıdır.
Geniş anlamda, fikri haklar terimi hem fikir ve sanat eserleri üzerindeki hakları hem de sınai
hakları (ihtira, marka, sınai resim ve modeller gibi) kapsar. Dar anlamda, fikri haklar veya
uygulamada kullanılan haliyle “telif hakları” terimi ise sadece fikir ve sanat eserleri
üzerindeki hakları kapsar.
Telif hakkı, özel hukuktan doğan, özel hukukta yer alan bir haktır.Telif hakkı, hem manevi
hem de mali yönü bulunan çifte karakterli bir hak niteliğindedir. Bu çifte karakterli telif
hakkından doğan hakların bir kısmı (manevi haklar) devredilemez, bir kısmı ise (mali haklar)
devredilebilir. Telif hakkının içinde yer alan manevi haklar devredilemez, fakat eser sahibinin
ölümü halinde mirasçılarına geçebilir. Telif hakkının içinde yer alan mali haklar ise
devredilebilir. Örneğin, kamuya arz yetkisi, adın belirtilmesi yetkisi ve eserde değişiklik
yapılmasını menetmek gibi haklar eser sahibinin manevi haklarıdır. İşleme, çoğaltma, yayma,
temsil, radyo ile yayım gibi haklar da eser sahibinin mali haklarını oluşturur.
Sadece fikri bir yaratma sonucu ortaya çıkarılan ve sahibinin özelliğini taşıyan eserler telif
hakkına konu olabilir.Taşınır ve taşınmaz mallar, diğer bir deyişle maddi varlığa sahip olan
eşyalar telif hakkının konusu olamaz. Telif hakkının konusu, maddi mallar değil, gayrimaddi
mallardır. Gayri maddi mallar; yaratıcı insan zekasının ürünü olan, üzerinde cisimlendiği
maddi mallardan ayrı bir hukuki varlığa ve iktisadi değere sahip olan mallardır. Bu tip mallar
arasında telif hakkı, patent hakkı, ticaret unvanı, markalar, endüstriyel tasarımlar ve knowhow sayılabilir.
Örneğin, bir kitap çalındığında ihlâl edilen hak telif hakkı değil, mülkiyet hakkıdır. Fakat
başka bir kişinin kitaptaki görüşleri kendisine mal etmesi halinde telif hakkı da ihlâl edilmiş
olur.
Telif hakkı, eserin meydana getirilmesiyle kendiliğinden kazanılır ve kişinin ölmesi veya
ölmüş sayılmasını gerektiren bir olayın gerçekleşmesi ve ayrıca FSEK’nda belirtilen sürenin
(gerçek kişilerin eser sahipliğinde, kişinin hayatı boyunca ve ölümünden itibaren yetmiş yıl;
tüzel kişilerin eser sahipliğinde ise, aleniyet tarihinden itibaren yetmiş yıl) dolmasıyla sona
erer. Hakkın doğumu için, eserin belli bir makama sunulmasına veya tescil edilmesine veya
ilân edilmesine ya da alıntı hakkının saklı tutulduğu hakkında eser başlığının altına veya
sonuna kayıt düşülmesi gerekmez.
98
Patent hakları da teknik ilerlemenin bir göstergesidir ve bu teknik ilerleme de fikri bir çalışma
sonucunda ortaya çıkar, fakat telif hakkında patentte olduğu gibi teknik olma özelliği
genellikle yoktur ve olması da gerekmez. Ayrıca patentin korunması için tescil edilmesi
gerekirken, telif hakkı başka bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden doğar ve doğmasıyla
da korumadan yararlanır. Çünkü aynı buluşu birden çok kişinin bulması ihtimali vardır, ancak
eserin aynısının bir başkası tarafından da meydana getirilmesi mümkün değildir. Patentte
koruma süresi telif hakkından daha kısadır. Bunun nedeni, patentin ekonomik açıdan taşıdığı
önemdir. Patent üzerinde, buluşçunun olduğu kadar kamunun da menfaati vardır. Patent
hakkının koruma süresi, incelenerek verilen patentte yirmi, incelemesiz verilen patentlerde ise
yedi yıldır. Markalarda ise koruma süresi başvuru tarihinden itibaren on yıldır ve bu süre onar
yıllık dönemler halinde uzatılabilir.
Eser sahipliği hakkının konusu, önceleri sadece yazılı eserlerdi. Bugün, bu hakkın konusu çok
çeşitlenmiştir. Eser sahipliği hakkı, ilk olarak kitapların basımına ilişkin olarak tanınmıştır.
Dolayısıyla, bu hakkın ilk doğduğu zamanlarda, kitabın yazarına değil, kitabı basan ve
pazarlayan kişiye hukuki koruma sağlanmıştır. İngilizce’de copyright (kopyalamaçoğaltma-nüsha basma) hakkı teriminin kullanılmasının sebebi budur. Telif kelimesi de
toplama ve yazma hakkı anlamına gelir. Daha sonraları, bir yandan koruma konuları sadece
yazılı eserleri değil, aynı zamanda güzel sanat eserlerini, çizimleri (tasarımları), hatta
bilgisayar programlarını da kapsayacak şekilde genişlerken, bir yandan da, hak sahipliği, eseri
basan (çoğaltan) kişiden eserin sahibine kaydırılmıştır.
Bir eserin hukuki korumaya hak kazanabilmesi için, o eserin yaratıcısının hususiyetini
yansıtması gerekir. Eserler için, yenilik koşulu aranmaz. Bir eseri diğerinden ayıran faktör,
düşünceler ve duyguların eserin yaratıcısı tarafından algılandığı ve yansıtılmak istendiği
şekilde dış dünyaya yansıtılmasıdır.Eser sahipliği, eser niteliğindeki bir fikri ürünün
yaratılmasıyla, ilk önce yaratıcının şahsında meydana gelen bir objektif hukuki statüdür.
Eser: Bir çalışmanın eser sayılabilmesi için iki şart vardır: 1) Objektif unsur: fikir ve sanat
ürününün somut ve tanınabilir olması gerekir. 2) Sübjektif unsur: ancak sahibinin özelliğini
taşıyan fikir ve sanat ürünleri eser sayılabilir.
Ayrıca, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre, bir fikri çalışmanın eser sayılabilmesi için
kanunda belirtilen eser türlerinden olması gerekir:
Bunlar, 1) ilim ve edebiyat eserleri, 2) musiki eserleri, 3) güzel sanat eserleri ve 4) sinema
eserleridir.
1) Bilim ve Edebiyat Eserleri:
a) Dil ve yazı ile ifade olunan eserler:
b) Sözsüz sahne eserleri: FSEK Madde 2/2 : “Her nevi rakslar, koreografi eserleri,
pandomimler ve buna benzer sözsüz sahne eserleri”. Bale, dans, revü gibi.
c) Bilimsel ve Teknik Fotoğraflar, Resimler, Maketler, Tasarımlar ve Projeler:
2) Musiki Eserleri:
99
3) Güzel Sanat Eserleri:FSEK Madde 4 : Estetik değere sahip sekiz eser türü : 1) Resim,
desen, vb. 2) Heykel, kabartma ve oymalar, 3) Mimarlık eserleri, 4) Elişleri ve küçük
sanat eserleri, 5) Fotoğrafik eser ve slaytlar, 6) Grafik eserleri, 7) Karikatürler ve 8) Her
türlü tiplemeler.
4) Sinema Eserleri:
Sinema eserlerinde, eser sahibi sorunu ortaya çıkar. Kural olarak, bir eserin sahibi onu
meydana getirendir (FSEK Madde 8/I). Sinema eserlerinde ise, eserin sahipleri yönetmen,
özgün müzik bestecisi, senaryo yazarı ve diyalog yazarıdır (FSEK Madde 8/II).
5) İşleme Eserler:
Yukarıda sayılanlara ek olarak, önceden mevcut bir asıl esere sadık kalarak ve onu başka bir
şekle dönüştürmek amacıyla yaratılan “işleme eserler” de vardır. Örneğin, tercüme eserler ya
da bir romanın tiyatro oyununa dönüştürülmesi gibi. Bu eserlerdeki amaç, bağımsız bir eser
meydana getirmek değil, mevcut bir eseri başka bir biçime dönüştürerek ifade etmektir. Bu
nedenle, işleme eserden söz edebilmek için, işleyenin esere sadık kalması zorunlu bir
unsurdur.İşleme eserde esasa ilişkin bir şart da, işleyenin esere kendi özelliklerini katmasıdır.
İşleyenin özelliğini taşımayan işlemeler “eser” olarak korunmaz (FSEK Madde 6/II). İşleme
eserlerin bir diğer özelliği de, bunların aynı ana grupta yer alan bir diğer eser türüne
çevrilebilmesidir. Bu konu FSEK Madde 6’da düzenlenmektedir. Eğer işleme sonucu
meydana getirilen eser aynı eser grubunda yer alan eserlerden birine değil, başka bir gruptaki
bir esere dönüştürülmüşse, bu durumda işleme eser değil, bağımsız bir eser söz konusu olur.
Örneğin, bir edebi eserden ilham alınarak tablo yapılırsa, artık bağımsız bir eser ortaya çıkmış
sayılır. İşleme eserlerin bir özelliği de, işleme eserde, asıl eser sahibinin kim olduğunun
kolayca tespit edilebilmesidir. Bir diğer deyişle, işleme eserde, asıl eserin ve sahibinin
mutlaka anlaşılır olması gerekir. Aksi takdirde, yani işleme eserde asıl eser ve sahibi
belirtilmez ve işleme eser orijinal bir esermiş gibi gösterilmeye çalışılırsa, ortada “intihâl” var
demektir.
a) Tercüme:
b) Roman, Hikaye, Şiir ve Tiyatro Piyesi gibi eserlerin birbirlerine dönüştürülmesi
c) Musiki, güzel sanatlar, ilim ve edebiyat eserlerinin film yapılması veya filme alınıp
sinema, radyo ve televizyon yoluyla yayımlanmaya elverişli hale getirilmesi
d) Musiki aranjman ve tertiplerinin yapılması
e) Güzel sanat eserlerinin bir şekilden diğer şekillere sokulması
f) Bir eser sahibinin bütün eserlerinin veya aynı cinsten olan eserlerinin külliyat haline
getirilmesi
g) Belli bir amaca göre ve özel bir plan çerçevesinde seçme ve toplama eserler
düzenlenmesi
h) Yayınlanmamış bir eserin yayınlanmaya elverişli hale getirilmesi
i) Başkasına ait bir eserin açıklanması, yorumlanması ve kısaltılması
j) Bilgisayar programlarının uyarlanması, düzenlenmesi ve değiştirilmesi
k) Veri tabanlarının hazırlanması
B.5. Eser sahibinin hakları:
Eser sahibine, eseri üzerinde manevi ve mali olmak üzere iki tür hak tanınmıştır.
B.5.1. Manevi haklar:Manevi haklar, eserin eser sahibinin kişiliğinin bir parçası olduğu
anlayışına dayanır. Neden? Çünkü eser sahibi “eserinde yaşamaktadır”. Fikri mülkiyet, bir
düşünce ve zihin ürünü olarak eser sahibinin kişiliğini yansıtır.
100
Manevi haklar, eser sahibinin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve devredilemezler.
Manevi haklar:
(1)
Eseri kamuya sunma hakkı:“Bir eserin kamuya arz edilip edilmeyeceğini, yayımlanma
zamanını ve tarzını münhasıran eser sahibi tayin eder.” (FSEK 14/1)
Fikir ve sanat eseri yayınlanarak veya başka şekillerde alenileşerek kamuya sunulmuş olur.
Eserin kamuya sunulması kural olarak herhangi bir şekil şartına bağlı değildir,
Eser sahibi kamuya sunma hakkını kullanmamış ve ölümünden sonra da bu hakkın
kullanılmamasını istemişse, manevi hak, eser sahibinin ölümüyle sona erer. Artık eseri
kamuya sunma imkanı kalmaz.
Eserde adını belirtme yetkisi ve hakkı:“Eseri, sahibinin adı veya takma adıyla ya da
adsız olarak kamuya arz etme veya yayımlama konusunda karar verme yetkisi
münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 15/1)
(3)
Eserde değişiklik yapma hakkı: “Eser sahibinin izni olmadıkça, eserde veya eser
sahibinin adında kısaltma, ekleme veya başka değişiklikler yapılamaz.”
(FSEK 16/1)
(2)
(4)
Eser sahibinin zilyet ve malike karşı sahip olduğu haklar (eserin aslına ulaşma
hakkı):“Eser sahibi, gerekli durumlarda, aslın maliki ve zilyedinden, koruma şartlarını
yerine getirmek kaydıyla, güzel sanat eserlerinin ve yazarlarla bestecilerin el yazısıyla
yazılmış eserlerinin asıllarından geçici bir süre için yararlanmayı talep etme hakkına
sahiptir.” (FSEK 17/1)
(a)
Eserden Faydalanma Yetkisi :Eserden faydalanma yetkisi özellikle güzel sanat
eserleri bakımından önem taşır. Çünkü bu eserlerin asılları tek olup maddi bir mal
üzerinde cisimlenmişlerdir. Eserden faydalanma talebi, maddi malın vasıtasız
zilyedine, yani onu fiilen hakimiyeti altında bulunduran şahsa karşı ileri sürülür.
Eserin Bütünlüğünü Koruma Yetkisi :Aslın maliki, eser sahibiyle yaptığı sözleşme
çerçevesinde, eser üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Ancak eseri bozamaz,
yok edemez ve eser sahibinin haklarına zarar veremez.
(b)
B.5.2. Mali haklar:
Eser sahibi, eserinden üçüncü kişilerin yararlanması sonucu oluşan kazançtan belirli bir
oranda pay alma hakkına sahiptir. Mali haklar, fikri hakların doğasında mevcut olan parasal
imtiyazları ifade eder.
- Mali haklar:
(1)
İşleme hakkı: “Bir eserden onu işlemek suretiyle faydalanma hakkı münhasıran eser
sahibine aittir.” (FSEK 21)
(2)
Çoğaltma hakkı:“Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle
tamamen veya kısmen doğrudan veya dolaylı geçici veya sürekli olarak çoğaltma
hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 22/1)
101
(3)
Yayma (dağıtım) hakkı:“Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını kiralamak,
ödünç vermek, satışa çıkarmak veya başka yollarla dağıtmak hakkı münhasıran eser
sahibine aittir.” (FSEK 23/1)
(4)
Temsil (sergileme) hakkı:“Bir eserden, doğrudan doğruya ya da işaret, ses veya resim
nakline yarayan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek
gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 24/1)
(5)
İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı:“Bir eserin
aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo, televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya
telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret,
ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu
kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden
yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.”
(FSEK 25/1)
(6)
Pay ve takip hakkı:“Bir güzel sanat eserinin tekrar satılması halinde, yeni satış
işleminde, sanat eserleri ticaretiyle uğraşan bir kimsenin ya da bir müzayedecinin alıcı,
satıcı veya aracı olarak yer alması halinde, satıcının eser sahibine satış fiyatının
üzerinden yüzde beş oranında pay ödemesi gerekir.”(Federal Almanya Fikri Haklar
Yasası m. 26)
“Eserlerin tekrar satılması halinde, son satış bedeli ile bir önceki satış bedeli arasında
açık bir nispetsizlik bulunması halinde, satıcı, her defasında, bedel farkından uygun bir
payı eser sahibine, o ölmüşse üçüncü dereceye kadar kanuni mirasçılarına, onlar da
yoksa meslek birliğine ödemekle yükümlü tutulabilir.” (FSEK 45/1)
Mali haklar devredilebilir.
Bu standarda göre, patent hakkı için tanınan koruma süresi yirmi yıl, endüstriyel tasarım
hakkı için tanınan koruma süresi beşer yıllık yenilenebilir dönemler halinde toplam yirmi beş
yıl, telif hakkı için tanınan koruma süresi ise eser sahibinin ömrü boyunca ve vefatından
itibaren yetmiş yıldır (eser sahibinin tüzel kişi olması halinde, aleniyet tarihinden itibaren
yetmiş yıldır). Koruma süresi, genellikle eserin alenileştiği ya da alenileşmiş kabul edildiği
yılı takip eden yılın ilk gününden itibaren başlar. (FSEK 26/3) “Koruma süresi, eser sahibinin
yaşadığı müddetçe ve onun ölümünden itibaren 70 yıl devam eder. Bu süre, birden fazla
kişinin eser sahibi olması durumunda, hayatta kalan son eser sahibinin ölümünden itibaren
yetmiş yıldır.” (FSEK 27/1) “Sahibinin ölümünden sonra alenileşen eserlerde koruma süresi
ölüm tarihinden itibaren 70 yıldır.” (FSEK 27/2)
3) Hava Hukuku:
Hava trafiğiyle ilgili ilişkileri düzenler. Hava hukuku, hava sahasından hava taşıtları
vasıtasıyla yararlanmak neticesinde doğan hukuki münasebetlerin hepsini kapsayan ve
düzenleyen kaidelerin bütünü olarak kabul edilmektedir.
4) Toprak Hukuku
Toprak mülkiyeti alanındaki ilişkileri düzenler. Bir devletin sınırları içindeki toprakların
mülkiyetini ve kullanılmasını düzenleyen hukuk dalıdır. Arazi ve onunla ilgili hukuki
müeyyide ve kuralları ortaya koyar. Toprak hukuku, diğer birçok hukuk dalını yakından
ilgilendirmektedir. Doğuşundaki gayesi itibariyle bir kamu (amme) hukukudur. Toprakla ilgili
102
alım-satım, kira, rehin (ipotek) gibi sözleşmelerin hukuki müeyyidelerini düzenlemesi
bakımından da bir özel hukuk niteliği arz etmektedir.
5) Uzay Hukuku
Uzayın kullanılmasıyla ilgili olan ve uluslararası yanı ağır basan bir hukuktur. Uzay
yolculuklarıyla ilgilenen ve uluslararası örf ve âdet hukukuna dayanan bir hukuk dalıdır.
6) Çevre Hukuku:
Hem hava, su ve toprak gibi kirlenmeye ve bozulmaya açık ve korunması gereken doğal
çevre, hem de bitki ve hayvanlar (flora ve fauna), enerji kaynakları, madenler ve yakıt
kaynakları gibi doğal öğeler, hem de insan eliyle oluşturulan yollar, köprüler gibi “yapay
çevre” bu hukukun ilgi alanına girer. Çevre, bu doğal ve yapay kaynakları oluşturan tüm
öğeler ve bunların etkileşimlerinden oluşan olgu ve süreçlerin bütünü olarak tanımlanabilir.
Çevre hukuku, canlılar ile onları çevreleyen canlı ve cansız ortamlar arasındaki ilişkileri
düzenler.
Çevre politikaları:
(a)
Doğal çevrenin kirlenmeye, bozulmaya ve yok edilme eylemlerine karşı korunmasını
sağlamak.
(b)
Çevreye dahil tüm öğelerin bakımı, iyileştirilmesi, geliştirilmesi ve yenilenmesini
sağlamak.
(c)
Tüm bireyler, gruplar ve sivil toplum örgütlerinin koruma eylemlerine doğrudan
katılmalarını sağlamak.
(d)
Eylem ve davranışlarıyla çevrenin bozulmasına veya kirlenmesine yol açan kişi ve
kurumların sorumlu tutulmalarını sağlayan bir sorumluluk ve yaptırım sistemi kurmak.
(e)
Çevre sorunlarının çözümü için uluslararası düzeyde işbirliğine girmek ve çalışmalar
yapmak.
Çevre Kanunu’nda çevre “canlıların yaşamları boyunca ilişkilerini sürdürdükleri ve karşılıklı
etkileşim içinde oldukları ve bulundukları biyolojik, fiziksel, sosyal, ekonomik ve kültürel
ortam olarak” tanımlanmıştır. Çevre Kanunu’nun amacı da “tüm canlıların ortak varlığı olan
çevrenin sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını
sağlamaktır”.
7) Bilişim Hukuku:
Bilişim araçlarının ve olanaklarının kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlar. “Siber
Hukuku” adıyla da anılır. Bilişim araçlarının kötüye kullanılması kişilik haklarına zarar
verebilmektedir. Bankacılık sisteminin elektronik ortamda işler hale gelmesi de bu hukuk
dalını giderek önemli hale getirmiştir.
Bilişim teknolojisindeki gelişmeler sonucunda, hukukumuza “evrensel hizmet” kavramı da
girmiştir. Evrensel hizmet, temel internet erişimi de dahil olmak üzere elektronik haberleşme
hizmetleri olarak tanımlanmaktadır.
Elektronik İmza Kanunu da bu hukuk kapsamındadır. Kimlik doğrulama amacıyla kullanılan
elektronik verilere elektronik imza adı verilmektedir.
103
8) Rekabet Hukuku:
Rekabet hukuku, serbest piyasa ekonomisinde rekabet sisteminin dengeli ve yeknesak bir
biçimde uygulanmasını sağlayıcı düzenlemelerden oluşur. Rekabet hukukunun amacı mal ve
hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve
uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını
önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını
sağlamaktır.
9) Bankacılık Hukuku:
Bankacılık, sermaye ortakları, sermaye piyasası, vb. gibi konuları düzenler.
10) Basın Hukuku:
Basılmış yapıtların yayımlanmasına ilişkin koşulları, basın suçlarını ve cezalarını düzenler.
11) Maden Hukuku:
Yeraltı doğal kaynaklarına ilişkin mülkiyet ve işletme haklarını düzenler.
12) Petrol Hukuku:
Petrolün aranması ve işletilmesi kurallarını düzenler.
13) İnsan Hakları Hukuku:
104
YARGI VE ADALET SİSTEMİ
Yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır (Anayasa Madde 9).
Ülkemiz hukuk sisteminde dört tip yargı vardır:
YARGI TÜRLERİ
Anayasa
Yargısı
(a)
İdari
Yargı
Askeri
Yargı
Adli
Yargı
Anayasa Yargısı:
Anayasa Mahkemesinin bu sıfatla baktığı işler ve Yüce Divan sıfatıyla baktığı işleri kapsayan
yargı türüdür.
Anayasa Mahkemesi; kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğünün
biçim ve esas açısından, Anayasa değişikliklerinin sadece biçim açısından Anayasaya
uygunluğunu denetleyen; Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu Üyeleri, Anayasa Mahkemesi,
Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başkan ve üyeleri,
başsavcıları, Cumhuriyet Başsavcı vekili, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay
başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılayan ve
Anayasanın verdiği diğer görevleri yerine getiren bir yüksek yargı organıdır. (Anayasa Madde
148)
Anayasa Mahkemesi, onbir asıl ve dört yedek üyeden oluşur.
Anayasa Mahkemesi, kendisine yapılmış usulüne uygun bir başvuru olmadan harekete
geçemez. Kanunların Anayasaya aykırılığı iddiası Anayasa Mahkemesinin önüne iki yoldan
gelebilir: İptal davası yolu ve itiraz yolu. Anayasaya aykırılık iddiaları, Anayasa Madde 150
uyarınca. Cumhurbaşkanı, iktidar ve ana muhalefet partisi meclis grupları ya da TBMM üye
tamsayısının en az beşte birine eşit sayıda TBMM üyeleri tarafından iptal davası açmak
suretiyle Anayasa Mahkemesine götürülebilir. Buna dava yolu denilir. İptal davası, iptali
istenen yasanın Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren altmış gün içinde açılması
gereken bir davadır. Ayrıca, herhangi bir mahkemede bir dava görülürken bir taraf
uygulanmak istenen kanun ve KHK hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia eder ve
mahkeme de bu iddianın ciddi olduğu kanısına varırsa ya da bizzat mahkeme o hükmün
Anayasaya aykırı olduğu görüşünde ise, sorunu Anayasa Mahkemesi götürür ve Anayasa
Mahkemesi bir karar alana kadar davayı geri bırakır. Buna itiraz yolu denilir. Anayasa
Mahkemesi’nin kararını beş ay içinde vermesi gerekir; bu süre içinde karar vermezse, alt
mahkeme “davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır.
(b)
İdari Yargı:
İdari yargı, idari makamların idare hukuku alanındaki karar ve faaliyetleri dolayısıyla ortaya
çıkan uyuşmazlıkların çözümlenmesini konu alan yargı türüdür. İdare mahkemeleri, vergi
mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay olmak üzere dörde ayrılır.
105
İdare mahkemeleri ilk derece (hüküm) mahkemeleridir. Bütün idari uyuşmazlıklara ilişkin
iptal ve tam yargı davalarını karar bağlar. İptal davaları idarenin aldığı kararlar (idari işlemler)
hakkında açılır. Bu davayı, idari işlem yüzünden çıkarları ihlâl edilenler açabilir. Burada
zedelenen sadece maddi çıkar değildir, manevi çıkarlar da zedelenebilir. İptal davasının
amacı, idari işlemin hukuka aykırı olduğunun mahkemece kabul edilmesini ve iptal edilmesini
sağlamaktır. Tam yargı davası, bir tazminat davasıdır. İdarenin işlemlerinden veya
eylemlerinden dolayı hakları zedelenenler tarafından açılabilir. Amacı, o idari karar veya
uygulama sonucunda meydana gelen zararın idare tarafından giderilmesini sağlamaktır. İdari
sözleşmelerden doğan davalar da idare mahkemelerinin yetki alanı içine girer. İdare
mahkemeleri, idari yargı alanındaki genel yetkili mahkemelerdir; Danıştay’ın ilk derece
mahkemesi olarak bakacağı davalar ve vergi uyuşmazlıkları dışındaki tüm iptal ve tam yargı
davaları ve idari sözleşmelerden doğan davaların çözüm yeri idare mahkemeleridir. İdare
mahkemeleri bir başkan ve iki üyeden oluşur.
Vergi mahkemeleri vergi uyuşmazlıklarını karara bağlar. Üç yargıçtan oluşur.
Bölge idare mahkemelerinin görevi, idare ve vergi mahkemelerinin tek yargıçla verdiği
kararlara karşı yapılan itirazlar ile idare ve vergi mahkemeleri arasında çıkan görev ve yetki
uyuşmazlıklarını inceleyerek kesin karara bağlamaktır.
Danıştay, genel idari yargı alanında yüksek idare mahkemesidir. Kanunda gösterilen belli
davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. İlk derece mahkemesi olarak, 2575 sayılı
Danıştay Kanunu’nda gösterilen konularda açılan iptal ve tam yargı davalarını doğrudan
doğruya ve kesin olarak karar bağlar. Temyiz merci olarak, ilk derece idare mahkemeleri ve
vergi mahkemelerinin verdiği ve bölge idare mahkemelerine götürülemeyen kesin kararları
inceleyerek çözümler. Ayrıca, idari yargı mercileri arasında çıkan görev ve yetki
uyuşmazlıklarını çözüme bağlar ve içtihatlar arasında çıkan çelişkileri gideren içtihadı
birleştirme kararları alır. Danıştay, bunun yanı sıra, Bakanlar Kurulu’na ve Kamu Yönetimine
yüksek danışma organı olarak da hizmet eder ve görüş bildirir.
Danıştan üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hakimi ve savcıları ile bu meslekten
sayılanlar arasından HSYK tarafından, dörtte biri ise kanunda belirtilen görevliler arasından
Cumhurbaşkanı tarafından seçilir.
Danıştay, dairelerden oluşar. Oniki dava dairesi ve bir idari daire olmak üzere toplam onüç
dairesi vardır. Bunun yanı sıra, danışma işlevi gören “yönetsel (idari) daireleri” de vardır.
Dava Daireleri Kurulu, Vergi Dava Daireleri Kurulu ve İçtihatları Birleştirme Kurulu olarak
çalıyan organları da vardır.
(c)
Askeri Yargı:
Askeri ceza hukuku alanındaki yargısal faaliyetleri ve asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkları çözümler. Askeri yargı
yerlerinin en alt düzeydeki birimi, alay ve daha üst askeri birliklerde kurulan Disiplin
Mahkemeleridir.
Askeri ceza yargısı ve askeri idari yargı olarak ikiye ayrılır. Askeri ceza yargısı, askeri
mahkemelerin askeri ceza hukukuyla ilgili yargılama faaliyetleridir. Askeri mahkemeler ve
disiplin mahkemeleri vardır. Askeri mahkemeler, asker kişilerin askeri suçları ile asker
olmayan kişiler askerliği ilgilendiren nitelikteki suçlarına ilişkin davalara bakar.
106
Askeri Yargıtay ise, askeri mahkemelerde verilen kararların son inceleme yeridir. Bir görevi
de askeri mahkemeler arasında içtihat ve uygulama birliğini sağlamaktır.
Askeri idari yargı, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin olan idari işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlık ve ihtilâfların çözümlenmesi faaliyetidir. Bu faaliyeti, bir
yüksek yargı organı olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yürütür.
(d)
Adli Yargı:
Anayasa yargısı, idari yargı ve askeri yargı dışında kalan yargısal faaliyetler adliye
mahkemelerin görevi kapsamına girer.
Ceza yargısı ve (medeni yargı) hukuk yargısı olarak iki türü vardır. Ceza yargısı ceza
mahkemelerini; hukuk yargısı hukuk mahkemelerini kapsar. Ceza yargısı ceza yargılama
hukukuyla (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu/CMUK), hukuk yargısı ise medeni yargılama
hukukuyla (Hukuk Usul-ü Muhakemeleri Kanunu /HUMK) düzenlenmiştir.
ADLİ YARGI YERLERİ
CEZA YARGISI
Sulh Ceza
Mahkemesi
Asliye Ceza
Mah.
HUKUK YARGISI
Ağır Ceza
Mah.
Sulh Hukuk
Mahkemesi
Asliye Hukuk
Mah.
Ceza yargısında ilk derece mahkemeleri sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleridir.
Ayrıca, Anayasa Mahkemesi (Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar), DGM (artık yok), Çocuk
Ceza Mah., Trafik Mah. gibi özel mahkemeler de vardır.
SULH CEZA MAHKEMESİ: Her ilçede bir sulh ceza mahkemesi vardır ve tek hakimlidir.
Cumhuriyet Savcısı bulunmaz, fakat kamu davalarını Cumhuriyet Savcısı açar. Genellikle
ufak suçlara ve kabahatlere bakar.
ASLİYE CEZA MAHKEMESİ: Her ilçede ve il merkezinde bir asliye ceza mahkemesi
vardır. Aslında bir başkan ve iki üyeden kurulması gerekirken, hakim azlığından dolayı tek
hakimlidir. Cumhuriyet Savcısı bulunur. Sulh ceza ve ağır cezanın görevi dışında kalan tüm
davalara bakar.
AĞIR CEZA MAHKEMESİ: Bir başkan ve iki üyeden oluşur ve Cumhuriyet Savcısı da
bulunur. Müebbet ve ağır hapis gerektiren davalara bakar.
Hukuk yargısında ilk derece mahkemeleri sulh hukuk ve asliye hukuk (ve asliye ticaret)
mahkemeleridir. Bunlar genel mahkemelerdir. Ayrıca özel mahkemeler vardır (örneğin, iş
mahkemeleri, tapulama mahkemeleri, çocuk mahkemeleri).
107
SULH HUKUK MAHKEMESİ: Her ilçede bir sulh hukuk mahkemesi vardır ve tek
hakimlidir. Kanunlarla belirlenmiş olan, vasi atanması, mirasçılık belgesi (veraset ilamı)
verilmesi, kira tespit davası, mal veya hakkın paylaştırılması (taksim) davası, tahliye davası
gibi davalara bakar.
ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: Her ilçede ve il merkezinde bir asliye hukuk mahkemesi
vardır. Aslında bir başkan ve iki üyeden kurulması gerekirken, hakim azlığından dolayı tek
hakimlidir. Sulh hukuk mahkemesini görevi dışında kalan tüm davalara bakar.
Yargıtay, adli yargı alanındaki yüksek mahkemedir. Adliye mahkemelerinin verdiği kararların
temyiz yolu ile denetimini yapar ve ayrıca, kanunla gösterilen davalara bakmakla yükümlü
olan bir ilk ve son derece (hüküm) mahkemesidir.
Yargıtay kararları üç çeşittir:
I)
II)
III)
Daire kararları (Hukuk, Ticaret, İcra-İflas ve Ceza Daireleri)
Genel Kurul (Hukuk ve Ceza GK) kararları
İçtihadı birleştirme kararları
Yargıtay’da özel hukuk işlerine bakan 20 ve ceza işlerine bakan 10 daire vardır.
İlk mahkemenin verdiği kararın temyizi üzerine, ilgili Yargıtay dairesi kararı onaylar ya da
bozar. Onaylarsa, ilk mahkeme kararı kesinleşir, ancak bu karara karşı karar düzeltme yoluna
gitmek mümkündür. Bozarsa, dava dosyası ilk mahkemeye geri gönderilir. Yeniden
muhakeme yapan ilk mahkeme, ya Yargıtay özel daire kararına uyar ya da eski kararında
direnir. Bu karara karşı, dava dosyası Yargıtay Genel Kuruluna gönderilir. Genel Kurul ilk
mahkeme kararını ve Yargıtay özel dairesinin kararını inceler ve ya direnme kararına uyar (bu
takdirde ilk mahkeme kararı onaylanmış olur) ya da ilk mahkeme kararını bozar (bu durumda
ilk mahkeme Yargıtay Genel Kurulu kararına uymak zorundadır).
Hukuk veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları varsa ya da Yargıtay dairelerinden
biri yerleşmiş içtihadından dönmek isterse ve benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar
verilirse, içtihadı birleştirme kararı verilir. İBK’ları Büyük Genel Kurul tarafından verilir,
Resmi Gazete’de yayınlanır ve benzer konularda Yargıtay dairelerini ve adliye mahkemelerini
bağlar.
DİĞER YÜKSEK MAHKEMELER:
Yüksek Seçim Kurulu:
Anayasa’ya göre, seçimler yargı organlarının genel yönetimi ve denetimi altında yapılır.
Seçimlerin düzen içinde yönetilmesi ve dürüstlüğüyle ilgili tüm işlemleri yapma ve yaptırma,
seçimlerle ilgili yolsuzluk iddialarını inceleme ve kesin karara bağlama gibi görevler ve
TBMM’ye seçilmiş kişilerin seçim tutanaklarını kabul etme, yani milletvekili seçilmiş
olduklarını belgeleme yetkisi YSK’ya verilmiştir.
YSK, yedi asil ve dört yedek üyeden oluşur. Üyelerin altısı Yargıtayca, beşi de Danıştayca
kendi üyeleri arasından seçilir.
108
Uyuşmazlık Mahkemesi:
Uyuşmazlık Mahkemesi, adli, askeri ve idari yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm
uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili mahnkemedir.
Çeşitli yargı türlerine giren mahkemelerin aynı dava için verdikleri görevsizlik kararları
üzerine ortaya çıkan uyuşmazlığa “olumsuz görev uyuşmazlığı” denilir. Aynı yargı
türlerindeki mahkemelerin aynı davada kendilerini görevli saymaları halinde ise “olumlu
görev uyuşmazlığı” vardır.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu:
Adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama, disiplin cezası verme gibi
özlük işleriyle ilgili kararları vermeye yetkili ve görevlidir.
109
TAHKİM:
Bir çekişmede tarafların devletin yargı organlarına başvurmak yerine, aralarındaki hukuksal
sorunun hakem(ler) eliyle çözüme bağlanmasını istemelerine tahkim adı verilir. Tahkim,
taraflar arasındaki çekişmenin “mahkeme dışı” bir yolla, ama belli yargılama usulleri
uygulanarak çözüme bağlanmasıdır. Tahkim, “Uluslararası Tahkim” ve “Türk Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununa göre Tahkim” olmak üzere ikiye ayrılır. Uluslararası Tahkim,
Uluslararası Ticaret Odası ve benzeri kuruluşlarca örgütlenmekte ve yürütülmektedir.
Anayasa’ya göre, kamu hizmetleriyle ilgili olan ve yabancılık öğesi içeren uyuşmazlıkların da
tahkim yoluyla çözüme bağlanabilmesi mümkündür.
Tahkimin özelliği, yargılamaya özgü yöntemlerle, ama devletçe “yargıç” olarak
görevlendirilmiş kişilerce değil, yargıç sıfatı olmayan kişilerce yürütülmesidir. Hakim ve
savcılar, kanunda belirtilenlerden başka resmi ve özel hiçbir görev alamazlar.
Usulüne uygun yürütülen tahkim sonucunda verilen hakem kararı, o konuda dava açılmış olsa
idi hangi mahkeme yetkili olacak idiyse o mahkemeye sunulur. Hakem kararı, mahkeme
aracılığyla taraflara tebliğ edilir ve bir mahkeme kararı gibi sonuç doğurur.
Ancak örneğin Ceza Hukuku alanına giren konularda tahkim yoluna gidilemez. İlke olarak,
sadece özel hukuk alanındaki ihtilafları çözümü bağlamak için tahkime başvurulabilir. Özel
hukuk alanında da tahkime götürülemeyecek davalar vardır. “Yalnız iki tarafın arzularına tâbi
olmayan meselelerde tahkim olmaz.” (HUMK m. 518) Örneğin boşanma davaları için
tahkime gidilemez. Tipik olarak “ticari” davalarda tahkime gidilebilir.
110
HAK KAVRAMI
Hak, bir kimseye hukuk düzeni tarafından tanınmış bir yetkidir. Bir başka deyişle, hak “hukuk
tarafından tanınan ve korunmasını isteme hususunda bireyin yetkili sayıldığı menfaattir”. Her
hak, mutlaka bir hukuk kuralına dayanır. Hukuk düzeninin tanımadığı bir yetki veya
korumadığı bir menfaat hak olarak nitelendirilemez.
HAKKIN TÜRLERİ
Haklar, öncelikle kamu hakları ve özel haklar olmak üzere ikiye ayrılır. Kamu hakları, kişiler
ile devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından, yani kamu hukukundan doğan
haklardır. Yani, vatandaşların devlete karşı sahip bulundukları haklardır. Örneğin, seçme ve
seçilme hakkı, memur olma hakkı gibi. Özel haklar ise, kişiler ile kişiler arasındaki ilişkileri
düzenleyen hukuk kurallarından, yani özel hukuktan doğan haklardır. Medeni haklar da
derilir. Örneğin, mülkiyet hakkı, alacak hakkı, fikri haklar ve kişilik hakları. Kamu hakları ile
özel haklar arasındaki birinci temel ayrım, haklardan yararlanma açısından doğar. Özel
(medeni) haklardan herkes yararlanabildiği halde, kamu haklarından sadece vatandaşlar
yararlanabilir. Diğer taraftan, özel haklardan yararlanma bakımından vatandaşlar arasında
eşitlik ilkesi geçerli olduğu, yani yaş, cinsiyet, tahsil gibi farkslara bakmaksızın tüm
vatandaşlar özel haklardan yararlanabildikleri halde, kamu haklarından yararlanma
bakımından eşitlik söz konusu değildir. Örneğin, seçme ve seçilme haklarından her vatandaş
değil, ancak belli şartlara sahip olanlar yararlanabilir. Seçme hakkından yararlanmak için 18
yaşını, milletvekili seçilme hakkından yararlanmak için 30 yaşını bitirmiş olmak
gerekmektedir.
Kamu Haklarının Türleri:
I.A) Kişisel Haklar: Kişinin maddi ve manevi varlığıyla ilgili olan ve bu varlığın serbestçe
geliştirilmesi amacına yönelik olan hak ve özgürlüklerdir. Örneğin, kişi dokunulmazlığı, kişi
özgürlüğü ve güvenliği, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, haberleşme özgürlüğü,
yerleşme ve seyahat özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, düşünce ve kanaat özgürlüğü,
düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, bilim ve sanat özgürlüğü, basın özgürlüğü, süreli ve
süresiz yayın hakkı, dernek kurma özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme
özgürlüğü ve mülkiyet hakkı.
I.B) Sosyal ve Ekonomik Haklar: Kişinin sosyal ve ekonomik faaliyetleriyle ilgili olan
hak ve özgürlükler. Örneğin, eğitim ve öğretim hakkı, çalışma ve sözleşme özgürlüğü,
çalışma hakkı, dinlenme hakkı, sendika kurma hakkı, toplu iş sözleşmesi hakkı, grev hakkı ve
lokavt, sağlık hakkı, konut hakkı ve sosyal güvenlik hakkı.
I.C) Siyasal haklar: Vatandaşların devletin yönetimine ve siyasal kuruluşlara katılma
haklarıdır. Örneğin, vatandaşlık hakkı, seçme ve halkoylamasına katılma hakkı, seçilme
hakkı, kamu hizmetlerine girme hakkı (memur olma hakkı), vatan hizmeti hakkı ve dilekçe
hakkı gibi.
111
Özel Hakların Türleri:
Özel haklar mahiyetlerine, konularına, kullanılmalarına ve amaçlarına göre ayrı ayrı
sınıflandırılır:
Mahiyetlerine Göre Özel Hakların Türleri:
Mahiyetlerine göre, özel haklar mutlak haklar ve nisbi haklar olmak üzere ikiye ayrılır.
Mutlak Haklar:
Mutlak haklar, sahibine maddi ve maddi olmayan (gayrı madde) tüm mallar ile kişiler
üzerkinde en geniş yetkileri veren ve sahibi tarafından herkese karşı ileri sürülebilen
haklardır. Herkes, mutlak haklara uymakla yükümlüdür. Mutlak hakkın sahibi herkesten
hakkına saygı göstermelerini talep edebilir. Mutlak haklar, hukuk düzeninin sınırları
içerisinde kalmak şartıyla sahibi tarafından dilediği gibi kullanılabilir.
Mutlak haklar ya mallar ya da kişiler üzerinde söz konusu olur:
Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar:
Hukuki anlamda, mal, para ile ölçülebilen ve başkalarına devredilebilen şeydir. Mallar,
maddi mallar ve maddi olmayan (gayri maddi) mallar olmak üzere iki çeşittir. Otomobil, tarla,
kalem gibi maddi varlığı bulunan şeyler maddi mallardır. Sanatçının ürettiği eser gibi mallar
ise maddi olmayan mallardır. Bunlar fikir ve zeka ürünü olan eserlerdir. Buna uygun olarak,
mutlak haklar da “maddi mallar üzerindeki mutlak haklar” ve “maddi olmayan mallar
üzerindeki mutlak haklar” olmak üzere ikiye ayrılır.
Maddi Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar:
Maddi mallar, otomobil, tarla, kalem ve radyo gibi cismi bulunan, elle tutulup gözle
görülebilen ve hukuk dilinde eşya adı verilen mallardır. Maddi mallar, yani eşya üzerindeki
mutlak haklara da “ayni haklar” adı verilir. Ayni haklar da, sahibine tanıdığı yetkilerin
kapsamına ve mahiyetine göre mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar olarak ikiye ayrılırlar.
Mülkiyet Hakkı:
Ayni haklar içinde sahibine tam ve geniş yetkiler veren hak mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet
hakkına sahip bulunan kimse (malik), hakkın konusunu oluşturan eşyayı hukuk düzeninin
tespit ettiği sınırlar içerisinde dilediği gibi kullanabilir, ondan dilediği gibi yararlanabilir ve
dilediği tasarruflarda bulunabilir. Mülkiyet hakkı, hak sahibine eşyayı kullanma, eşyadan
yararlanma ve eşyayla ilgili her türlü maddi ve hukuki tasarrufta bulunma yetkilerini veren bir
tam ayni haktır.
Sınırlı Ayni Haklar:
Sınırlı ayni haklar, sahiplerine mülkiyet hakkından doğan kullanma, yararlanma ve tasarrufta
bulunma yetkilerinin hepsini değil, bunlardan sadece biri veya ikisini örneğin yalnız kullanma
veya yalnız yararlanma yetkilerini veren haklardır. Bunlar da hak sahibine tanıdıkları yetkinin
112
mahiyetine göre irtifak hakları, taşınmaz yükü ve rehin hakları olmak üzere üç gruba
ayrılırlar.
İrtifak Hakları:
Başkasına ait bir eşyayı kullanma veya ondan yararlanma yetkisini veren ayni haklardır.
İrtifak hakları, bir hak veya malvarlığı üzerine yükletilmiş bir yükümdür ve mal sahibini
mülkiyete özgü bazı hakların irtifak hakkı sahibi tarafından kullanılmasına katlanmaya ya da
bu hakları kendisi kullanmaktan sakınmaya mecbur eder.
Hukukta malvarlığı (mamelek), bir kişinin para ile ölçülebilen hak ve borçlarının tamamı
anlamına gelir.
İrtifak hakları kendi aralarında ayni irtifaklar, kişisel irtifaklar ve karışık irtifaklar olarak üçe
ayrılır. Örneğin, bir taşınmaz lehine kurulan geçit hakkı bir ayni irtifaktır; intifa hakkı ve
oturma (sükna) hakkı kişisel irtifaklardır ve üst hakkı hem kişisel hem de ayni irtifak hakkı
şeklinde kurulabildiği için karışık irtifak hakkıdır.
Taşınmaz yükü, bir taşınmazın malikinin yalnızca o taşınmazla sorumlu olmak üzere başka
bir kimseye bir şey vermekle veya yapmakla yükümlü olmasıdır.
Rehin hakları, sahibine, alacağını borçlusundan alamadığı takdirde rehin verilen şeyi
sattırarak para çevirmek ve alacağını tahsil etmek yetkisini veren ayni haklardır. Hakkın
konusu olan eşyanın taşınır (menkul) veya taşınmaz (gayri menkul) olmasına göre “taşınır
rehni” ve “taşınmaz rehni” olmak üzere iki çeşidi vardır. Taşınmaz rehninin “ipotek”,
“ipotekli borç senedi” ve “irat senedi” olmak üzere üç türü vardır. İpotekli borç senedi,
taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış kişisel bir alacak meydana getirir. İrat senedi ise, bir
taşınmaz üzerinde taşınmaz yükü şeklinde kurulmuş bir alacak hakkı meydana getirir.
Maddi Olmayan Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar:
Maddi olmayan mallar, zeka ve düşünce ürünü olan eserlerdir. Maddi olmayan mallar
üzerinde sahiplerine tanınan mutlak hakları fikri haklar adı verilir. Fikir eserleri üzerinde
yaratıcısının sahip olduğu haklara telif hakkı (yazar hakkı) denilir. Ayrıca, sınai eserler
üzerindeki haklar da vardır. Buluş (ihtira), sanayide yeni bir sonuç veya yeni bir eser üretmek
veya bunların üretilmesi için yeni vasıtalar yaratmak veya bilinen vasıtaları yeni bir şekilde
kullanmaktır. Patent, buluş sahibi kimseye belli bir süreyle bu buluştan sadece kendisinin
veya mirasçılarının (haleflerinin) yararlanması hakkını verir. Buna “buluş hakkı” denilir. Bu
mallar arasına markalar da dahil edilebilir. Marka, sanayide veya tarımda imal, ihzar veya
istihsal olunan veya ticarette satışa arz edilen her nevi malları başkalarından ayırt etmek üzere
malın kendisi veya ambalajı ya da her ikisi üzerine konan işaretlerdir.
Kişiler Üzerindeki Mutlak Haklar:
Kişiler üzerindeki mutlak haklar, hak sahibinin kendi kişiliği üzerindeki mutlak hakları ve
başkalarının kişiliği üzerindeki mutlak hakları olmak üzere ikiye ayrılır.
113
Kendi Kişiliği Üzerindeki Mutlak Haklar:
Bir kimsenin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerinde sahip bulunduğu
mutlak haklardır ve bunlara kişilik hakları denilir.
Başkalarının Kişiliği Üzerindeki Mutlak Haklar:
Bunlar, istisnai niteliktedir, çünkü kişiler hakkın konusu değil sahibi olabilirler. Ancak bazı
durumlarda korunmaya muhtaç durumda olan kimseler üzerinde başkalarına bazı mutlak
haklar tanımak gerekir. Örneğin, henüz ergin olmayan çocuklar (küçükler) üzerinde ana
babaya tanınan velayet hakkı ve hacir altına alınmış kişiler üzerinde vasiye tanınan vesayet
hakkı gibi.
Nisbi Haklar:
Nisbi haklar, mutlak haklar gibi herkese karşı değil, ancak belli bir kişiye veya belli kişilere
karşı ileri sürülebilen haklardır. Doğdukları kaynağa göre nisbi haklar borç ilişkilerinden
doğan nisbi (göreli) haklar, aile ilişkilerinden doğan nisbi haklar, miras ilişkilerinden doğan
nisbi haklar ve eşya hukukundan doğan nisbi haklar olmak üzere dörde ayrılır.
Borç İlişkilerinden Doğan Nisbi Haklar:
Nisbi haklar, özellikle borç ilişkilerinden doğarlar ve sahibine (alacaklıya) karşısındaki
kişiden (borçludan) belli bir davranışta bulunmasını, yani bir şeyi vermesini veya yapmasını
ya da yapmamasını (yapmaktan kaçınmasını) isteme yetkisini verir. İki kişi arasındaki borç
ilişkileri hukuki işlemlerden, haksız fiillerden veya sebepsiz zenginleşmeden doğabilir.
Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmak anlamına
gelir. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki
işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Tek taraflı hukuki işlemler, bir kimsenin sadece kendi
iradesini açıklamasıyla gerçekleşen hukuki işlemlerdir. Örneğin, vasiyet, vakıf kurmak. Çok
taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kimsenin iradelerini açıklamalarıyla gerçekleşen
hukuki işlemlerdir. En önemlileri, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun iradeleriyle
meydana gelen hukuki işlemlerdir ve bunlara sözleşme adı verilir. Örneğin, satım, devir ve
kira gibi sözleşmeler, iki taraflı hukuki işlemlerdir.
Nispi haklar, hukuk düzeninin izin vermediği zarar verici fiiller anlamına gelen haksız
fiillerden (örneğin, yaralamak veya öldürmek gibi) ya da bir kimsenin malvarlığının başka
birinin malvarlığı aleyhine çoğalması (zenginleşme) anlamına gelen sebepsiz
zenginleşmeden de doğabilir. Örneğin, iki yıllık kira bedelini peşin alan ev sahibinin bir yıl
sonra kiracısını çıkartması halinde, kalan bir yıllık kira bedeli ev sahibi için haksız
zenginleşme olur.
Aile İlişkilerinden Doğan Nisbi Haklar:
Bunlar, eşlerin birbirlerine, ana babanın çocuklarına veya çocukların ana babalarına karşı
haklarıdır. Örneğin, eşlerin birbirlerine yardım etme yükümlülüğü, ana babanın çocukları
yetiştirme yükümlülüğü ve herkesin zarurete düşen ana babasına, çocuklarına ve kardeşlerine
yardım etme yükümlülüğü gibi. Bu yükümlülüğün karşı tarafında yer alan hak sahibinin bu
114
ilişkilerden doğan hakları da nisbi haklardır. Kişiliğe bağlı haklar olduklarından başkasına
devredilemez ve miras yoluyla da bırakılamazlar.
Miras İlişkilerinden Doğan Nisbi Haklar:
Örneğin lehine vasiyet yapılan kişinin mirasçılardan vasiyet edilen şeyin kendisine teslim
edilmesini isteme hakkı gibi.
Eşya Hukukundan Doğan Nisbi Haklar:
Örneğin, taşınmaz mallarla ilgili kira sözleşmesinden doğan haklar ve sözleşmelerden doğan
önalım (şuf’a) hakkı, gerialım (vefa) hakkı ve alım (iştira) hakkı gibi haklar.
Konularına Göre Özel Hakların Türleri:
Konularına, yani korudukları çıkarın maddi veya manevi oluşuna göre, özel haklar malvarlığı
hakları ve kişilik hakları olmak üzere ikiye ayrılır.
Malvarlığı Hakları:
Malvarlığı hakları, kişilerin maddi çıkarlarını koruyan haklardır. Malvarlığı hakları, para ile
ölçülebilen, paraya çevrilmesi mümkün olan ve başkalarına devredilebilen ve miras
bırakılabilen haklardır. Örneğin eşyalar üzerindeki mutlak haklar (ayni haklar, mülkiyet
hakkı), nisbi haklar (alacak hakkı) ve fikri haklar (telif hakkı).
Kişilik Hakları:
Kişilik hakları, kişilerin manevi çıkarlarını koruyan haklardır. Bunlar, para ile ölçülemeyen,
paraya çevrilemeyen ve sahibi için sadece manevi değeri bulunan haklardır. Başkalarına
devredilemedikleri gibi mirasçılara da geçmezler. Kişilik hakları, kişinin bedensel, manevi ve
iktisadi bütünlüğü üzerindeki mutlak haklardır. Bir kimse kişilik haklarına, örneğin sağlığına,
vücut tamlığına, şeref ve haysiyetine, sırlarına, ismine, resmine ve özgürlüklerine karşı haksız
saldırılarda bulunmaktan kaçınmalarını herkesten isteyebilir.
Kullanılmalarına Göre Özel Hakların Türleri:
Kullanılmalarına göre, özel haklar devredilebilen haklar ve devredilemeyen haklar olmak
üzere ikiye ayrılır.
Devredilebilen Haklar:
Bazı özel haklar sağlararası bir hukuki işlemle (satım, bağışlama gibi) başkalarına
devredilebildikleri gibi hak sahibinin ölümünden sonra miras yoluyla da başkalarına
geçebilirler. Bunlara devredilebilen haklar denilir. Örneğin, mülkiyet hakkı, telif hakkı ve
alacak hakları gibi.
115
Devredilemeyen Haklar:
Bazı özel haklar (örneğin kişilik hakları ve bazı malvarlığı hakları, örneğin sınırlı ayni
haklardan olan intifa hakkı, oturma hakkı ve bir alacak hakkı olan nafaka hakkı) başkalarına
devredilemez ve miras bırakılamazlar. Bunlara kişiye bağlı haklar denilir. Bunları bir kısmı
sahibine çok sıkı surette bağlıdır ve bunlara kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar denilir. Bunlar,
başkalarına devredilemeyen, miras yoluyla geçmeyen ve hak sahibinin kişiliğini yakından
ilgilendiren hakların ileri sürülmesine yarayan, kendisi mali bir karakter taşıyan ve esas olarak
kanuni temsil yoluyla bile kullanılması mümkün olmayan haklardır. Örneğin, nişanlanma,
nişanı bozma, evlenme ve boşanma davası açma hakları kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardır ve
temsil yoluyla kullanılamazlar.
Amaçlarına Göre Özel Hakların Türleri:
Amaçlarına göre, özel haklar yenilik doğuran haklar ve alelade haklar olmak üzere ikiye
ayrılır.
Yenilik Doğuran Haklar:
Bazı haklar sahibine tek taraflı bir irade açıklamasıyla yeni bir hukuki durum yaratma ya da
mevcut hukuki durumu değiştirme ya da mevcut hukuki durumu tamamen ortadan kaldırma
yetkilerini verirler. Bunlara yenilik doğuran haklar (inşai haklar) denilir. Kendi aralarında üçe
ayrılırlar:
Kurucu Yenilik Doğuran Haklar:
Sahibi tarafından irade açıklamasıyla kullanıldığında yeni bir hukuki durumun kurulması
sonucunu doğuran haklar. Örneğin, sözleşme yapılırken bir tarafın yaptığı öneriyi (icabı) karşı
tarafın kabul beyanıyla kabul etmesi, kurucu yenilik doğuran haktır, çünkü kabul
açıklamasıyla birlikte taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş olur.
Değiştirici Yenilik Doğuran Haklar:
Mevcut hukuki durumu değiştiren haklardır. Örneğin, satış sözleşmesinde satılan mal ayıplı
olduğu takdirde, alıcının bu malın bozuk olmayan bir malla değiştirilmesini ya da semenden
(bedelinden) indirim yapılmasını isteme hakkı değiştirici yenilik doğuran bir haktır.
Sahibi tarafından kullanıldığında mevcut hukuki durumu ortadan kaldıran haklar. Örneğin,
sözleşmeyi feshetme hakkı, vekaletten azletme hakkı ve istifa hakkı gibi.
Alelade Haklar:
Kullanıldığında yeni bir hukuki durum meydana getirmeyen haklar. Örneğin, velayet hakkı
116
HAKKIN KAZANILMASI
Hakkın kazanılması, bir hakkın bir kişiye bağlanması, yani bir hak ile bir kişi arasında bir
bağlantı kurulması anlamına gelir. Bu bağlantı, üç yolla kurulabilir: hukuki olay, hukuki fiil
veya hukuki işlemle.
Hukuki olay, hukuk düzeninin kendisine hukuki sonuçlar bağladığı olay anlamına gelir.
Örneğin, doğum ve ölüm birer hukuki olaydır, çünkü hukuk düzeni bunların ikisine de bir
sonuç bağlamaktadır.
Hukuki fiil, insan iradesinin ürünü olan ve kendisine hukuki sonuçlar bağlanan olaylardır.
Hukuki olaylar içinden sadece insan faaliyetlerinin ürünü olanlar hukuki fiil oluşturur; doğal
olaylar hukuki fiil değildirler. Örneğin, bir kimsenin belli bir yerde sürekli kalmak niyetiyle
oturması bir hukuki fiildir ve yerleşim yeri kurma sonucunu doğurur; başkasına ait tahtaları
kullanarak masa yapmak bunun üzerinde mülkiyet hakkı kazanma sonucunu doğurur.
Bunların ikisi de hukuki fiillerdir. Bazı hukuki fiiller hukuka uygun, bazıları ise hukuka
aykırı fiillerdir. Hukuki fiiller hukuka uygun fiiller ve hukuka aykırı fiiller olarak ikiye ayrılır.
Hukuki aykırı fiiller de haksız fiil ve borca aykırılık olmak üzere ikiye ayrılır.
Hukuki işlem, bir veya birden fazla kimsenin hukuki bir sonuca yöneltilmiş irade açıklaması
anlamına gelir. İrade açıklamasında bulunan kişilerin sayısına göre tek taraflı hukuki işlemler
ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar.
Hakların kazanılmasında aslen kazanma ve devren kazanma biçiminde iki yol kullanılabilir:
Bir hakkın aslen kazanılması, bir kimsenin o zamana kadar hiç kimseye ait olmayan bir hakkı
kendi fiiliyle elde etmesi anlamına gelir. Örneğin maddi mallar söz konusu ise, sahipsiz taşınır
mallar üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılmasına sahiplenme denir (MK m. 767);
sahipsiz bir taşınmaz üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılmasına ise işgal adı verilir
(MK m. 707). Hakkın aslen kazanılması, maddi olmayan mallar veya kişiler üzerindeki haklar
için de mümkündür. Örneğin, eser üzerinde telif hakkı kazanılması, ana babanın doğan çocuk
üzerinde velayet hakkı kazanması gibi.
Bir hakkın devren kazanılması, bir kimsenin o hakkı o zamana kadar sahibi bulunan kişiden
elde etmesi demektir. Devren kazanmada, hak, eski sahibinden yeni sahibinin malvarlığına
geçer. Örneğin, satım ilişkisinde, bağış ilişkisinde olduğu gibi. Bu noktada, hakkın ne zaman
devredildiği ve geçtiği sorunu önemlidir. Taşınmazlarda ayni hakları kazanma anı tapu
siciline tescil anıdır; taşınırlarda ayni hakları kazanma anı eşyanın teslim edildiği, yani
zilyetliğinin karşı tarafı devredildiği anıdır; miras hakları ise miras bırakanın ölümü anında
mirasçılarına geçmiş sayılır.
Bazı haklar da kurma yoluyla edinilebilir. Örneğin, bir mülkiyet hakkına dayanarak bir ipotek
hakkının kurulmasında olduğu gibi.
117
HAKKIN KAYBEDİLMESİ
Hakkın kaybedilmesi, bir hakkın hak sahibinden ayrılması ve onun elinden çıkması demektir.
Aynen hakların kazanılmasında olduğu gibi, haklar yine hukuki olaylar, hukuki fiiller veya
hukuki işlemler sonucunda kaybedilebilir. Örneğin, bir hukuki olay olan ölüm neticesinde hak
sahibinin kişiliğine bağlı hakları ortadan kalkar, yani kişiye bağlı haklar mirasçılara
geçemeyeceğinden dolayı hak sahibinin ölümüyle birlikte bu haklar (velayet hakkı, kişilik
hakları gibi) sona ererler. Hakkın konusunu oluşturan eşyanın yok olmasıyla (örneğin,
otomobilin yanması, ineğin ölmesi gibi) o eşya üzerindeki mülkiyet hakkı da kendiliğinden
sona erer. Bazen belli bir sürenin hak kullanılmadan geçmesi halinde de hak ortadan kalkar.
Bu süreye hak düşürücü süre (sukutu hak müddeti) denir. Örneğin, mirasçılar miras bırakanın
ölümünü öğrendikleri tarihten itibaren üç ay içinde mirası reddetme haklarını kullanmazlarsa,
mirası kayıtsız şartsız kazanmış sayılırlar.
Haklar, hukuki bir fiil sonucunda da kaybedilebilir. Örneğin, eşyalarımızı sokağa veya çöpe
atmamız halinde bunların üzerindeki mülkiyet hakkını kaybederiz. Buna hukukta terk adı
verilir ve bu eşya da sahipsiz eşya olarak anılır. Mirasçılardan biri miras bırakanı öldürürse
kanundan ötürü mirasçılık hakkını kaybeder. Buna mirastan yoksunluk denir.
Hukuki işlemler de hakkın kaybedilmesi sonucunu doğurabilirler. Örneğin, bir satış
sözleşmesinde satan kimse eşya alıcıyla teslim ettiği anda üzerindeki mülkiyet hakkını
kaybetmiş olur.
Hakların kaybedilmesine yol açan hukuki olaylar şunlar olabilir:
(a)
Ölüm
(b)
Eşyanın yok olması
(c)
Zorlayıcı nedenler (mücbir sebepler) ve beklenmeyen durumlar. Önceden
kestirilemeyen, önüne geçilemeyen dış etkenlerin yol açtığı “mücbir sebepler” (örneğin,
fırtına, deprem gibi olaylar) bir hakkı ortadan kaldırabilir. Borçlu da borcundan kurtulur.
Genel ve dış etkenlerin sonucu olan zorlayıcı nedenlerin yanı sıra, özel ve iç etkenlerin
sonucu olan beklenmeyen durumlarda da (örneğin, evin elektrik kontağı sonucu yanması)
hakkın kaybı söz konusu olabilir.
(d)
Belli bir sürenin geçmesi, bazı hallerde hakkı ortadan kaldırır. Çocuk üzerindeki
velayet hakkı çocuğun 18 yaşını doldurmasıyla kendiliğinden ortadan kalkar. Zamanaşımı ve
hak düşürücü süre denilen süreler de hakkı etkiler. Zamanaşımı süresinin dolması, hakkı
ortadan kaldırmaz, fakat hakkın korunması için kullanılabilecek dava açma olanağını ortadan
kaldırır; böylece, hak hukuken korunabilme niteliğini yitirir. Hak düşürücü sürenin dolmuş
olması ise hem dava hakkını hem de hakkın kendisini ortadan kaldırır.
118
HAKKIN KULLANILMASI
MK madde 2/I: “Herkes, hakkını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük
kurallarına uymak zorundadır.”
Dürüstlük, “toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekalı kişilerin ahlak, dürüstlük ve karşılıklı
güven esaslarına uygun olarak sürekli davranışları sonucunda meydana gelen ve toplum
tarafından da toplumun çıkarlarına ve iş hayatının gereklerine uygun görülerek benimsenen
kuralların tümüdür.”
Örneğin, bir sözleşme yapıldıktan sonra hal ve şartlarda büyük değişiklikler meydana gelse ve
bu yüzden borçlunun durumu çok ağırlaşsa bile, sözleşmenin aynen yerine getirilmesi gerekir,
çünkü verilmiş sözü sadaket göstermek doğruluk icabıdır. Buna ahde vefa ilkesi adı verilir.
Ancak bu kuralın her zaman uygulanması mümkün olmayabilir. Sözleşme yapılmdığında
öngörülemeyen ve tahmin edilemeyen olağanüstü bir halin sonradan ortaya çıkması yüzünden
borçlunun taahhüdünü eski şartlarla yerine getirmesi onun mahvolmasına sebep olacak ise bu
durum da dürüstlük kurallarına uymaz. Bu durumda borçlunun talebi üzerine yargıç
sözleşmeyi yeni durum ve şartlara adapte edebilir ya da tamamen feshedebilir. Buna
emprevizyon teorisi (öngöremezlik teorisi) adı verilir.
MK madde 2/II: “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
Bir hakkın kötüye kullanılması, o hakkın dürüstlük kuralmlarına açıkça aykırı surette ve
özellikle amacı dışında kullanılması ve bundan başkalarının zarar görmüş olması veya zarar
görme tehlikesiyle karşılaşmaları demektir.
119
HAKKIN KORUNMASI
Hakkın bizzat hak sahibinin kendisi tarafından korunması kuralı (ihkakı hak) modern hukukta
kabul görmemektedir. Modern hukuk sistemleri hakların devlet eliyle korunması ilkesini
kabul etmektedir. Bu sistemde, hak sahibi, hakkını devletin yargı organlarında dava açmak
suretiyle ve gerektiğinde bu organların zorlamasıyla elde etmektedir.
Hakkın Devlet Eliyle Korunması:
Hak sahibi, hakkını koruyabilmek için devletin ilgili organlarına başvurarak hakkının
tanınmasını ve korunmasını ister. Buna dava hakkı denir. Dava hakkı, bir kimsenin devletin
bağımsız ve tarafsız yargı organlarına, yani mahkemelere başvurarak hakkının elde edilmesini
isteme yetkisidir. Bu yetkinin kullanılması sonucunda başlatılan sürece dava adı verilir.
Ancak hak sahibinin talep hakkı da vardır. Talep hakkı, bir kimsenin hakkını elde etmek
veya hakkına saygı gösterilmesini sağlamak amacıyla karşı tarafa istekte bulunması anlamına
gelir. Dava hakkı da, bu talep hakkının mahkeme önünde kullanılması demektir.
Hakkın Sahibi Eliyle Korunması:
Hukuk sistemi, bazı istisnai durumlarda bir kimsenin hakkını kendisinin korumasına izin
vermektedir. Bunlar meşru müdafaa, zaruret hali ve kuvvet kullanma (ihkakı hak) halleridir.
TCK’na göre, “gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vuku bulan saldırıyı
filhal defetmek zarureti ile yapılan müdafaa” haklı savunma sayılır. BK madde 52’de ise,
“meşru müdafaa halinde saldırganın kişiliğine veya mallarına verilen zarardan dolayı tazminat
ödemek gerekmez” hükmü vardır.
Zaruret hali (ıztırar hali), bir kimsenin kendisini veya başkasını bilerek sebebiyet vermediği
bir zarardan ya da derhal vuku bulacak bir tehlikeden kurtarmak için başkasının mallarına
zarar vermesidir. Ancak bu kimse verdiği zararı ödemekle yükümlü olur.
Kuvvet kullanmak, yani bir kimsenin hakkını bizzat kuvvete başvurarak koruması BK madde
52/III’de öngörülen şartların varlığı halinde hukuka aykırı sayılmaz. Kendi hakkını korumak
için kuvvete başvuran kimse, hal ve yere nazaran hükümetin zamanında müdahalesi temin
edilemediği ya da hakkının kaybını gidermek için veya haklarının kullanılmasını pek çok
müşkül olmasını men etmek için başka araçlar mevcut olmadığı takdirde, tazminat ödemekle
yükümlü tutulmaz. Bunun için, hakkın kaybedilmesi tehlikesinin mevcut olması ve o anda
hükümet kuvvetlerine başvurmanın olanaksız olması şarttır.
120
KİŞİ VE KİŞİLİK
Kişi, haklara ve borçlara sahip olabilen, yani hakları ve borçları bulunabilen varlıklar
anlamına gelir. Bir başka deyişle, hak sahibi ve hak süjesi olan varlıklar hukuk açısından birer
kişidir. Bu anlamda, hak ehliyeti (medeni haklardan yararlanma ehliyeti) ile kişi kavramları
aynı anlama gelmektedir. Hak ehliyetine sahip olan, yani haklardan yararlanabilen varlıkların
hepsi birer kişidir.
Kişi Türleri:
Gerçek Kişiler:
Gerçek kişiler, insanlardır. Modern hukuk düzenleri cinsiyet, ırk, din, dil ve benzeri farklar
gözetmeksizin tüm insanları birer kişi olarak kabul etmektedir. MK madde 8: “Her insanın
hak ehliyeti vardır.” “Bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil
olmada eşittir.”
Tüzel Kişiler:
Belli bir amacın gerçekleştirilmesi amacıyla bir aray gelmiş kişilerin oluşturduğu kişi
toplulukları ya da belli bir amaca özgülenmiş bulunan mal toplulukları, tüzel kişidir.
Gerçek Kişiliğin Başlangıcı:
MK madde 28/I: “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamen doğduğu anda başlar.” Kişiliğin
başlangıç anı, sağ olarak tamamen doğum anıdır. Çocuğun tamamen doğması, onun ana
rahminden tamamen ayrılarak bağımsız bir varlık halinde dış aleme gelmiş olması demektir.
Sağ doğması ise, çocuğun ana rahminden tamamen ayrıldıktan sonra bir saniye bile olsa
yaşamış olması demektir. Gerçek kişiliğin başlangıç anı doğum anı olmakla beraber, MK
madde 28/II: “Çocuk hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan
başlayarak elde eder”. Ana rahmine düşmüş bulunan çocuğu hukukta cenin adı verilir. Cenin
sağ doğarsa, hak ehliyeti doğduğu anda değil, ana rahmine düştüğü anda başlar. Bunun miras
ve babalık davaları açısından büyük önemi vardır.
Gerçek Kişiliğin Sona Ermesi:
Gerçek kişilik ölümle ya da gaiplikle son bulur.
Ölüm, gerçek kişiliği sona erdiren hukuki bir olaydır. Ölümle birlikte, ölenin kişilik hakları ve
kişiye bağlı hakları ortadan kalkar, fakat malvarlığı hakları mirasçılarına geçer. Ölüm, kişisel
durum sicilindeki kayıtlarla veya yasal karinelerle ispat edilebilir.
“Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi
bulunamamış olsa bile gerçekten ölmüş sayılır.” (MK m. 31) O kimsenin siciline “o yerin en
büyük mülki amirinin emriyle” ölüm kaydı düşürülür. Buna, ölüm karinesi denilir. Örneğin,
bir uçak kazasında yolcuların denize düşerek kaybolmasında olduğu gibi.
121
Birden fazla kişinin hangisinin önce ya da sonra öldüğü ispat edilemezse, hepsi aynı anda
ölmüş sayılır. (MK m. 29/II) Buna birlikte ölüm karinesi denilir. Bu, birbirine mirasçı
olabilecek kimseler bakımından önemlidir.
Gaiplik: MK m. 32: “Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri
haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı
olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.” Madde 33’e göre
ise, bir kimsenin gaipliğine karar verebilmek için ölüm tehlikesi içinde kaybolma hali için bir
yıl ve uzun zamandan beri haber alınamama hali için son haber tarihinden itibaren beş yıl süre
geçmesi gerekmektedir.
HAK EHLİYETİ:
Hak ehliyeti (medeni haklardan yararlanma ehliyeti), hak ve borç sahibi olabilme, yani
hakların ve borçların süjesi olabilme iktidarıdır. Hak ve borç sahibi olabilme iktidarına sahip
olan varlıklar ise kişilerdir. Hak ehliyeti ile kişi kavramları aynı anlamlara gelmektedir.
Hak ehliyeti pasiftir. Bir kimsenin hak ehliyetine sahip olabilmek için bir işlem yapmasına
veya bir irade açıklamasına gerek yoktur. Gerçek kişiler için doğmuş olmak yeterlidir. Hatta
sağ doğmak koşuluyla cenin de hak ehliyetine sahiptir. Tüzel kişilerin hak ehliyeti ise
kanunun öngördüğü şekilde kurulmalarıyla başlar.
MK madde 8: “Her insanın hak ehliyeti vardır.” “Tüm insanlar, hukuk düzeninin sınırları
içinde haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.”
Bu maddenin birinci fıkrasından çıkan sonuç, genellik ilkesidir. Hak ehliyetine sahip
olabilmek için insan olmak yeterlidir. Tek koşulu, gerçek kişiler için sağ doğmuş bulunmak,
tüzel kişiler için ise kanunun öngördüğü şekilde kurulmuş olmak, yani kişilik kazanmış
bulunmaktır. Maddenin ikinci fıkrasından çıkan sonuç ise, eşitlik ilkesidir. Hak ehliyeti
açısından insanlar arasında yerli – yabancı, kadın - erkek, zengin – fakir ya da ergin – küçük
gibi ayrımlar yapılmaz. Bu genellik ve eşitlik ilkeleri sadece medeni haklar açısından
geçerlidir.
122
FİİL EHLİYETİ:
Fiil ehliyeti (medeni hakları kullanma ehliyeti), bir kişinin bizzat kendi fiil ve işlemleriyle
kendi lehine haklar ve aleyhine borçlar yaratabilme iktidarıdır. Fiil ehliyeti, hak ehliyetinden
farklıdır. Hak ehliyetine her kişi sahip olduğu halde, fiil ehliyetine kanunun aradığı koşulları
yerine getiren kişiler sahiptirler; yani hak ehliyeti pasif bir ehliyet iken fiil ehliyeti aktif bir
ehliyettir.
MK madde 9: “Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına
girebilir.”
MK madde 10: “Ayırt etme gücüne sahip olan ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti
vardır. MK madde 14: “Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil
ehliyeti yoktur.”
Fiil ehliyetinin koşulları:
(1) Ayırt etme gücüne sahip olmak:
MK m. 13: “Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da
bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun
olmayan herkes, bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.”
Ayırt etme gücü, “bir kimsenin fiil ve işlemlerinin sebebini, sonuçlarını, kapsam ve etkilerini
önceden görebilme ve buna uygun hareket edebilme yeteneğidir”. Ayırt etme gücü, fiil
ehliyetinin en önemli koşuludur, çünkü bir kimse diğer iki koşula uygun olsa bile, ayırt etme
gücüne sahip değilse fiil ehliyeti yoktur. Ayırt etme gücü, mutlak bir kavram değil, nispi bir
kavramdır ve bir kimsenin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığı her somut olayın
özelliklerine göre saptanmalı ve değerlendirilmelidir.
Maddede sayılan durumlarda bir kimsenin ayırt etme gücünden yoksun olduğu bir karine
olarak kabul edilir. Buna ayırt etme gücünden yoksunluk karinesi denilir. Bu durumların
dışında bir ergin kimse hakkında ise ayırt etme gücüne sahiplik karinesi geçerlidir.
(2) Ergin olmak:
Fiil ehliyetinin koşullarından biri de ergin olmaktır. Fiil ehliyeti bir kimsenin kendi fiilleriyle
hak edinebilmesi ve borç altına girebilmesi olduğuna göre bunun için belli bir “fikri
olgunluğa” erişmiş olmak gerekir. Bu da, insanların belli bir yaşa gelmeleriyle mümkün olur.
Fiil ehliyetine sahip olabilmek için bir kimsenin kanunun öngördüğü belli bir yaş sınırını
aşmasına ergin olmak, bu yaşa da erginlik yaşı denir. Bu yaş sınırını aşan kimselere ergin,
henüz aşmamış olanlara ise küçük denir.
MK madde 11: “Erginlik, onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar.” Buna normal erginlik denir.
Bunun dışında bir de erken erginlik vardır.
Erken erginlik iki halde söz konusu olur: Evlenme ile ergin olmak ve ergin kılınmak.
MK m. 11/II: “Evlenmek, kişiyi ergin kılar.” MK, bir insanın evlenebilmesi için de bir yaş
sınırı belirlemiştir. Buna evlenme erginliği denilir. MK m. 24’e göre, evlenme erginliği erkek
veya kadın için onyedi yaşın doldurulmasıdır. Ancak yargıç olağanüstü durumlarda ve pek
123
önemli bir sebeple onaltı yaşını bitirmiş erkek veya kadın evlenmesine izin verebilir. Buna da
olağanüstü evlenme erginliği denilir. Evlenmede erginlik yaşı normal genel erginlik yaşından
küçüktür. İşte bu durumda olan bir kimse, örneğin 17 yaşında ana ve babasının rızasıyla
evlenirse, MK m. 11/II uyarınca ergin olmuş sayılır.
MK m. 12: “Onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkeme
kararıyla ergin kılınabilir.” Bir küçüğün erginliğine karar verilebilmesi için gereken koşullar
şunlardır:



Küçüğün onbeş yaşını bitirmiş olması.
Küçüğün kendi istemi.
Velisinin rızası.
Bunlara, küçüğün çıkarının bulunması koşulu da eklenebilir.
(3) Kısıtlı olmamak:
Fiil ehliyetinin üçüncü koşulu, kısıtlı olmamaktır. Kısıtlı olmak, ergin bir kimsenin fiil
ehliyetinin mahkeme kararıyla sınırlandırılması veya tamamen kaldırılması anlamına gelir.
Kısıtlama sebepleri, “akıl hastalığı veya akıl zayıflığı”, “savurganlık, alkol veya uyuşturucu
madde bağımlılığı”, “kötü yaşama tarzı ve kötü yönetim”, “bir yıl veya daha uzun süreli
özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkum olmak” ve “yaşlılığı, sakatlığı ve deneyimsizliği
sebebiyle işlerini gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden bir erginin kısıtlanmasını
istemesi”dir. Bu işleme hacir altına alınma (kısıtlanma), bu durumdaki kimseye de mahcur
(kısıtlı) denir.
Hukuki işlem ehliyeti ve haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti de fiil
ehliyeti kapsamına giren ehliyetlerdir.
Hukuki işlem ehliyeti:
Hukuki işlem ehliyeti, bir kimsenin hukuki işlemler yapabilmesi ve bu işlemlerle kendi lehine
haklar ve aleyhine borçlar yaratabilmesidir. Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere
irade açıklamasında bulunmak anlamına gelir. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek
taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Tek taraflı
hukuki işlemler, bir kimsenin sadece kendi iradesini açıklamasıyla gerçekleşen hukuki
işlemlerdir. Örneğin, vasiyet, vakıf kurmak. Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla
kimsenin iradelerini açıklamalarıyla gerçekleşen hukuki işlemlerdir. En önemlileri, iki tarafın
karşılıklı ve birbirine uygun iradeleriyle meydana gelen hukuki işlemlerdir ve bunlara
sözleşme adı verilir. Örneğin, satım, devir ve kira gibi sözleşmeler, iki taraflı hukuki
işlemlerdir. Bu tür hukuki işlemler yapma ehliyetine sözleşme ehliyeti denilir.
Haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti:
Haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti, bir kimsenin hukuka aykırı fiilleriyle başkalarına
verdiği zararları bizzat ödemekle yükümlü tutulabilme ehliyeti demektir ve bu da fiil
ehliyetinin kapsamına girer.
124
Dava ehliyeti:
Dava ehliyeti, bir kimsenin mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla yemin, ikrar, sulh,
feragat, kabul, vb. gibi yargılama (usul) hukukuna ait işlemleri bizzat yapabilme iktidarıdır.
Ancak hak ehliyetinin kapsamına giren taraf ehliyeti ile fiil ehliyetinin kapsamına giren dava
ehliyetini birbirine karıştırmamak gerekir. Taraf ehliyeti, bir kimsenin davacı veya davalı
olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyeti hak ehliyetinin kapsamına girmekte olduğundan, her
kişinin taraf ehliyeti vardır. Örneğin, üç yaşındaki bir çocuk adına dava açılabileceği gibi
başkaları da bir çocuğa dava açabilirler. Oysa dava ehliyeti fiil ehliyetinin kapsamına girer ve
ancak fiil ehliyetinin koşullarına sahip bulunan kimselerin dava ehliyeti vardır.
FİİL EHLİYETİNE GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN DURUMU:
Fiil ehliyetinin koşullarına sahip olup olmamalarına veya bunlardan bir kısmına sahip olup bir
kısmına sahip olmamaları bakımından gerçek kişileri dört kategoriye ayırmak mümkündür:
tam ehliyetlilen, sınırlı ehliyetliler, sınırlı ehliyetsizler ve tam ehliyetsizler.
Tam ehliyetliler:
Tam ehliyetli gerçek kişiler, fiil ehliyetinin tüm koşullarına sahiptirler. Ayırt etme gücüne
sahip, ergin olan ve kısıtlı olmayan tüm gerçek kişiler, fiil ehliyeti açısından tam
ehliyetlidirler. Tam ehliyetliler, her türlü hukuki işlemi hiç kimsenin iznine gerek olmaksızın
yapabilir ve kendi fiilleriyle haklar edinebilir ve borç altına girebilirler ve haksız fiilleriyle
başkalarına verdikleri zararlardan da bizzat sorumludurlar. Aynı zamanda dava ehliyetleri de
bulunduğundan dolayı, mahkemelerde davacı ve davalı sıfatıyla bulunup her türlü usul
işlemlerini bizzat yapabilirler.
Sınırlı ehliyetliler:
Sınırlı ehliyetliler, aslında tam ehliyetli oldukları halde bazı sebeplerden ötürü ehliyetleri
sadece belli konularda sınırlandırılan kişilerdir. Bu kategoriye evli kişiler ile kendilerine yasal
danışman atanmış kişiler girer.
Eşlerden her biri, kanunda belirtilen bazı işlemleri ancak diğer eşin rızası ile yapabilir.
Örneğin, eşlerden biri, içinde çocuklarıyla beraber oturdukları konutu diğer eşin açık rızası
olmadıkça başkalarına devredemez ya da aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemez.
Kendilerine yasal danışman atanan kişiler, kısıtlanmaları için yeterli sebep bulunmayan,
ancak korunması bakımından fiil ehliyetini sınırlamanın gerekli görüldüğü ergin kişilerdir. Bu
kişilere, kanunda sayılan önemli hukuki işlemlerde oyu alınması gereken bir yasal danışman
atanır.
Dava açma ve sulh olma; taşınmaz alma, satma, rehnetme ve üzerinde başka ayni haklar
kurma; kıymetli evrak alma, satma ve rehnetme; olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı
işleri; ödünç verme ve alma; anaparayı alma; bağışlama; kambiyo taahhüdü altına girme ve
kefil olma gibi işlemleri, sınırlı ehliyetli kişi, yasal danışmanının görüşünü almadan yapamaz;
125
yaparsa bu işlemler tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbi olur; yani bu işlemlerle tam
ehliyetli olan karşı taraf bağlı, fakat sınırlı ehliyetli kişi bağlı değildir.
Sınırlı ehliyetsizler:
Fiil ehliyeti koşullarının tamamına sahip olmayan kişilerdir. Kural olarak, fiil ehliyetleri
yoktur. Bunlar, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve ayırt etme gücüne sahip kısıtlılardır. Bu
kişiler, fiil ehliyetinin en önemli koşulu olan ayırt etme gücüne sahiptirler.
MK m. 16: “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası
olmaksızın, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı
sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” “Ayırt etme gücüne sahip küçükler
ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.”
Sınırlı ehliyetsizler satış, kira, eser (istisna) ve hizmet sözleşmeleri gibi kendilerini borç altına
sokan işlemleri bizat yapamazlar. Bu işlemler onlar adına yasal temsilcileri (veli ve vasiler)
tarafından yapılır. Sınırlı ehliyetsizler bu gibi işlemleri ancak yasal temsilcilerinin rızasıyla
yapabilirler. Yasal temsilci rızasını hukuki işlem yapılmadan önce verirse buna izin, sonra
verirse onama denilir. Sınırlı ehliyetsizler kendilerini borç altına sokan hukuki işlemleri
yasal temsilcinin izni olmadan yapanrlarsa, bu işlemler tek taraflı bağlamazlık yaptırımına
tâbi olurlar, yani tam ehliyetli olan karşı taraf bu işlemlerle bağlı olduğu halde, sınırlı
ehliyetsiz bağlı değildir. Bu işlemlerin sınırlı ehliyetsizi de bağlayabilmesi için, yasal
temsilcinin işlemi sonradan onaması gerekir. Eğer onarsa, bu işlemler yapıldıkları andan
itibaren sınırlı ehliyetsizi de bağlar.
Sınırlı ehliyetsizler, kendilerini borç altına sokmayan ve sadece çıkar sağlayan işlemleri
(örneğin karşılıksız kazanma – bağışlanan sıfatıyla bağışlama) yasal temsilcilerinin rızasına
gerek olmadan bizzat yapabilirler. Sınırlı ehliyetsizler kişiye sıkı sıkıya bağlı olan hakların
kullanılmasında da yasal temsilcilerinin rızasını almak zorunda değildirler. Bu haklar bizzat
hak sahibi tarafından kullanılabilen, temsilci vasıtasıyla kullanılmaları mümkün olmayan,
ölümle sona eren ve başkalarına devredilemeyen haklardır.
Sınırlı ehliyetsizler önemli bağışlamalar, vakıf kurma ve kefalet gibi işlemleri bizzat ya da
yasal temsilcilerinin rızasıyla hiç yapamazlar. Bunlara yasak işlemler denir. Yapıldıkları
takdirde hiç bir hüküm ifade etmezler, yani batıldırlar.
Sınırlı ehliyetsizlerin haksız fiillerinden sorumlu olma ehliyetleri vardır ve haksız fiilleriyle
başkalarına verdikleri zararlardan dolayı bizzat kendi malvarlıklarıyla sorumlu olurlar.
Sınırlı ehliyetsizler kendi başlarına yapabilecekleri hukuki işlemler ve haksız fiilleriyle ilgili
olarak dava ehliyetine sahiptirler.
Tam ehliyetsizler:
Tam ehliyetsizlerin fiil ehliyetleri hiç yoktur, çünkü fiil ehliyetinin en önemli koşulunu
oluşturan ayırt etme gücünden yoksundurlar.
MK madde 15: “Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü
bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz.”
126
Tam ehliyetsizlerin hukuki işlem ehliyeti yoktur, çünkü hukuken bu kişilerin iradeleri yoktur.
Hatta yasal temsilcilerinin rızasıyla bile olsa hukuki işlemler yapamazlar. Bu hukuki işlemler
tam ehliyetsize çıkar sağlayan işlemler olsa bile batıl sayılırlar. Yasal temsilcinin onamasıyla
da geçerli hale gelemezler. Karşı tarafın iyi niyetli olup olmaması da sonucu değiştirmez.
Tam ehliyetsizlerin haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti de yoktur. Örneğin, bir akıl hastası
haksız fiilleriyle başkalarına verdiği zararlardan sorumlu tutulamaz.
Ayırt etme gücünden sürekli değil de geçici olarak yoksun bulunan kimseler haksız
fiillerinden dolayı sorumludurlar. Ancak bu kimseler ayırt etme güçlerini geçici olarak
kaldıran hale kendi kusurlarıyla düşmemiş olduklarını kanıtlarlarsa sorumlu olmazlar.
Tam ehliyetsizlerin dava ehliyeti de yoktur ve mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla
bulunamazlar.
TÜZEL KİŞİLER:
Tüzel kişilik, belli bir amacı gerçekleştirmek için bağımsız bir varlık halinde örgütlenmiş
bulunan ve hukuk düzeninin haklara ve borçlara sahip olabilme yeteneği tanıdığı kişi ve mal
topluluklarıdır. Bağımsız malvarlıkları vardır. Hak sahibi olabilirler. Hukuki işlem yaparak
borç altına girebilirler. Hukuka aykırı fiilleriyle başkalarına verdikleri zararlardan dolayı
sorumlu olurlar. Dava açabilirler ve onlara karşı dava açılabilir. Kişilik haklarından
yararlanırlar.
Bünyelerine Göre Tüzel Kişiler:
Bünyelerine göre tüzel kişiler ikiye ayrılır: kişi toplulukları ve mal toplulukları.
Kişi Toplulukları:
Belli bir gayeyi gerçekleştirmek için ve bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere kişilerin bir
araya gelmesinden oluşan tüzel kişiler bir kişi topluluğudur. Onun bünyesini kurucuları ve
sonradan katılan üyeler veya ortaklar oluşturur. Dernekler, şirketler, devlet, il özel idaresi,
belediyeler ve köyler kişi topluluğu niteliğinde tüzel kişilerdir.
Mal Toplulukları:
Belli bir gayeyi gerçekleştirmek için ve bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere kişilerin belli
malı veya malları bu gayeye özgülemelerinden oluşan tüzel kişiler bir mal topluluğudur. Bu
tüzel kişilerin bünyesi kurumsaldır. Vakıflar ve kamu kurumları, örneğin üniversiteler mal
topluluğu niteliğinde tüzel kişilerdir.
Tâbi Oldukları Hukuka Göre Tüzel Kişiler:
Tâbi oldukları hukuka göre tüzel kişiler ikiye ayrılır: kamu hukuku tüzel kişileri ve özel
hukuk tüzel kişileri.
127
Kamu Hukuku Tüzel Kişileri:
Kamu Hukuku Tüzel Kişileri, kamu hukukuna tâbi olan tüzel kişilerdir. Kamu gücünü temsil
ederler ve özel hukuk tüzel kişileriyle olan ilişkilerinde eşit değil, üstün konumdadırlar.
Kanunla kurulurlar.
Kamu yönetimleri denilen devlet, il özel idaresi, belediyeler ve köyler kişi topluluğu
niteliğindeki kamu hukuku tüzel kişileri; kamu kurumları olan üniversiteler, hastaneler ve
TRT ise mal topluluğu niteliğindeki kamu hukuku tüzel kişileridir.
Özel Hukuk Tüzel Kişileri:
Özel Hukuk Tüzel Kişileri, özel hukuka tâbi olan tüzel kişilerdir. Diğer kişilerle ilişkilerinde
eşit durumdadırlar. Kişilerin iradeleriyle kurulur ve feshedilirler.
Özel hukuk tüzel kişileri, gayelerine göre iktisadi amaçlı (kazanç paylaşma amacı güden)
tüzel kişiler ve iktisadi olmayan amaçlı (kazanç paylaşma amacı gütmeyen) tüzel kişiler
olmak üzere ikiye ayrılırlar. İktisadi amaç güden tüzel kişilere şirketler denilir: bunlar Türk
Ticaret Kanunu’na tâbidirler. İktisadi olmayan amaç güden tüzel kişilere dernek denilir;
bunlar Medeni Kanun’a ve Dernekler Kanunu’na tâbidirler. Medeni Kanun’a tâbi olan
vakıflar da iktisadi olmayan gayeli tüzel kişilerdir.
128
HISIMLIK
Hısımlık; soy hısımlığı (kan bağı olan akrabalık), sıhri hısımlık (dünür hısımlığı; evlenmeyle
oluşan akrabalık) ve evlat edinmeden doğan hısımlık olmak üzere üçe ayrılır.
Ortak soydan gelenler arasındaki hısımlığa soy hısımlığı veya kan hısımlığı veya doğal
hısımlık denilir. Aynı soydan gelenler arasındaki hısımlık; yukarı doğru, yani ana, baba, dede
ve nine ile olan üstsoy hısımlığı ve aşağa doğru, yani çocuk ve torun ile olan altsoy hısımlığı
olmak üzere ikiye ayrılır. Bir kimsenin kardeşleri, amcası, dayısı, halası ve teyzesi ile olan
hısımlığına ise yansoy (civar) hısımlığı adı verilir. Ana bir baba ayrı, ya da baba bir ana ayrı
kardeşler arasındaki hısımlık ise “yarım kan” hısımlığıdır.
Soy (kan) hısımlığının derecesi hısımlar arasındaki doğum sayısı ile belli olur.
Birinci Derece Kan Hısımları: Annemiz, babamız ve çocuklarımız birinci derecede kan
bağımız olan akrabalarımızdır.
İkinci Derecede Kan Hısımları, Kan Bağı Akrabalığı: Kardeşlerimiz, torunlarımız, dedemiz
ve ninemiz (babaanne, anneanne) ikinci derece kan bağı olan akrabalarımızdır.
Üçüncü Derece Kan Hısımlarımız: Kardeşlerimizin çocukları yani yeğenler, amca, hala,
dayı, teyze üçüncü derecekan bağı olan akrabalarımızdır.
Dördüncü Derece Kan Hısımlarımız: Üçüncü derece akrabalarımızın çocukları dördüncü
derece akrabamız olur.
Eşlerden her biri ile diğerinin kan hısımları arasında oluşan hısımlığa sıhri hısımlık (dünür ya
da kayın) hısımlığı denilir. Evlenme sonucu meydana gelir. Evlilik sona erse bile devam
eder.
Birinci Derecede Sıhri Hısımlar: Kayınvalide, kayınpeder. Yani kişinin eşinin annesi ve
babası
İkinci Derece Sıhri (Kayın) Akrabalar: Kişinin eşinin kardeşleri (kayın, baldız, görümce) ve
eşimizin dedesi, eşimizin ninesi
Üçüncü Derecede Kayın Hısımlar: Eşimizin kardeşinin çocukları yani eşimizin yeğenleri.
Diğer
bir
ifadeyle,
kayınbirader,
baldız
ve
görümce
çocukları
ve
eşin dayısı, amcası, halası, teyzesi.
Evlat edinen ile evlatlık arasında oluşan hısımlık evlat edinme işlemine dayanır ve birinci
dereceden altsoy-üstsoy hısımlığı niteliğindedir. Evlatlık bağı kalkınca bu hısımlık da ortadan
kalkar.
129
BORÇ KAVRAMI
Borç: Borç, borçluyu alacaklıya bir edimi yerine getirme, yani bir şeyi verme, yapma veya
yapmama yükümlülüğü altına sokan, alacaklıya da bunu talep etme yetkisi veren hukuki bir
bağdır. Bu açıdan bakıldığında top oynarken bir cam kırdığınızda ya da trafikte bir kimseye
hakaret ettiğinizde (haksız fil), birinin evini kiraladığınızda ya da evinizi kiraya verdiğinizde,
bir mal sattığınızda ya da mal aldığınızda (sözleşme) hep bir borç altına girmiş olursunuz. Dar
anlamda borç sadece para borcunu ifade eder. Geniş anlamda ise, alacaklı ve borçlu olarak
isimlendirilen iki taraf arasında doğan hukuki bir bağı ifade eder. Bu hukuki bağa, borç
ilişkisi denilir.
Borç ilişkisinin 3 unsuru vardır:
1) Alacaklı
2) Borçlu (Bu iki unsur borç ilişkisinin taraflarını teşkil eder)
3) Edim
Borç ilişkisi, iki taraf arasında doğan ve bunlardan birini (borçlu) diğerine (alacaklı) karşı
belli bir davranışta (edim) bulunmakla yükümlü kılan hukuki bir bağdır.
Alacaklı, bir borç ilişkisinde karşı tarafı bir şeyi yapmaya, vermeye ya da bir şeyi yapmaktan
kaçınmaya zorlama hakkına sahip olan kişidir. Borçlu ise, alacaklıya karşı bir edimde
bulunma yükümlülüğü altında olan kişidir.
Edim ne demektir? Borçlunun borcunun konusuna edim adı verilir. Borçlunun yerine
getirmekle yükümlü olduğu davranıştır.
Bu davranış,
- vermek,
- yapmak ya da
- yapmamak
şeklinde karşımıza çıkar.
Örneğin, satım sözleşmesinde satıcının malı alıcıya teslim etmek edimi (vermek), hizmet
sözleşmesinde işçinin işini yapmak edimi (yapmak) veya rekabet yasağı sözleşmesinde
rekabet etmemek edimi (yapmamak) gibi.
Edimin konusunun kanuna, ahlâka ve adaba aykırı olmaması ve imkansız olmaması gerekir.
Edimin konusunun belli olması ya da en azından belli edilebilir olması gerekir.
2) Borç İlişkisi (Geniş anlamda): Taraflar arasında çeşitli borçların kaynağını teşkil eden
hukuki ilişkiyi ifade eder.
Geniş anlamda bir borç ilişkisinde bir tek borcun yer alması mümkün ise de (örneğin haksız
fiilden doğan tazminat alacağı), çoğu zaman birden çok borç yer alır. Örneğin alım satım
sözleşmesinde bir tarafın borcu malı teslim ve mülkiyeti geçirmek, diğer tarafın borcu ise
bedel ödemektir.
Geniş anlamı ile borç ilişkisinin, özellikle de bir sözleşmenin nitelendirilmesini sağlayan
borçlara asli borçlar denilir. Satım sözleşmesinden malın teslimi ve bedelin ödenmesi
130
borçları; kira sözleşmesinde malın kullandırılması ve karşılığında kira bedelinin ödenmesi
borçları.
Geniş anlamı ile borç ilişkisinde bu asli borçlardan başka bazı yan borçlar da yer alabilir.
Mesela alım satım sözleşmesinde ambalaj yapılması borcu, doktorun uygulayacağı tedavi
konusunda hastasını bilgilendirmesi borcu vb.
Borç ilişkisinde borçlardan başka yenilik doğuran haklar, def’iler ve yetkiler de yer alabilir.
Kira sözleşmesinde kiracının fesih hakkı yenilik doğuran haklara bir örnektir.
3) Edim:
Borçlunun borcunun konusuna edim adı verilir ve edim borçlunun yerine getirmekle yükümlü
olduğu davranışı ifade eder. Bu davranış, verme, yapma veya yapmama tarzında karşımıza
çıkabilir. Alacaklıya maddi veya manevi yarar sağlayacak her davranış edim teşkil edebilir.
Ancak edimin konusu ahlaka, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ya da kişilik
haklarına aykırı olamaz ve ifasının imkansız olmaması da gerekir.
Edimin konusunun belli olması ya da en azından belli edilebilir olması gerekir. Edim
başlangıçta belli edilmiş olabileceği gibi sonradan belli edilebilmesi de mümkündür.
Edimleri gruplandırırsak:
a) Olumsuz edimler - Olumlu edimler
Borçlunun yükümlü olduğu davranış bir şeyi verme veya yapma ise olumlu davranış söz
konusu olur. Bir şeyi yapmama ise olumsuz edim olur. Kaçınma veya katlanma tarzında
karşımıza çıkar. Örneğin, rekabet etmeme, kiralayanın malının kullanılmasına katlanma
edimi.
b) Kişisel Edim - Maddi Edim
Kişisel edim: Bizzat borçlunun kendi bedeni ya da fikri gücü ve becerisiyle yerine
getirilebilen edimler. Örneğin bir ressam bizim yağlıboya resmimizi yapmayı taahhüt etmiş
ise. Kişisel edimlerin bizzat borçlu tarafından yerine getirilmesi gerekir. Bu edimleri borçlu
adına üçüncü kişilerin yerine getirmesi mümkün değildir. Ayrıca borçlunun ölümü halinde
ortadan kalkarlar ve mirasçılara geçmezler.
Maddi edim: Borçlunun malvarlığından ifa edilirler ve bunların üçüncü kişiler tarafından ifa
edilmeleri ve mirasçılara geçmesi mümkündür. Örneğin, para borçları, bir malın teslimi.
c) Nevi (Cins) Borcu - Parça Borcu
Geçerli bir borçtan söz edebilmek için edimin belirlenmiş ya da belirlenebilir olması
gerekmektedir. Belirleme yetkisinin bir üçüncü kişiye bırakılması da mümkündür. Ancak bu
yetki hakkaniyete uygun biçimde kullanılmalıdır. Bu açıdan nevi borçları ve seçimlik borçlar
önem taşır.
Verme borcunun konusunu teşkil eden edim taraflarca bireysel nitelik ve özellikleri ile yeteri
kadar belirlenmiş ise parça borcundan, borcun konusu bu şekilde ferden tayin edilmemiş,
131
sadece cinsi belirlenmek suretiyle miktar olarak tayin edilmiş ise cins (nevi) borcundan söz
edilir.
Örneğin, ikinci el araba alırken genelde parça borcu söz konusu olur. 34 AA 001 plakalı araç
şeklinde bir belirleme vardır. Sıfır araba alırken genelde cins borcu söz konusu olur. Bir adet
2005 model mavi renkli BMW 3.20 alırsanız yeterli bir belirleme yoktur. Bu tanıma giren
birden fazla araç mevcuttur. Herhangi birini size verebilirler.
Sınırlı nev’i borcu ne demektir? Bir cinsten olmakla beraber belirli bir stoktan olması
gerektiği kararlaştırılmış ise sınırlı nev’i borcu söz konusu olur.
100 kilo elma nasıl bir borç? Nevi borcu
100 kilo Amasya elması nasıl bir borç? Nev’i borcu
Kendi bahçemden 100 kilo elma nasıl bir borç? Sınırlı nevi borcu
Şu çuvaldaki 100 kilo elma nasıl bir borç? Parça borcu
Seçimlik Borç: Borcun konusunu birden çok edim teşkil edip de, bunlardan sadece seçilecek
olan bir tanesi ifa edilecekse. Borcun konusunu birden fazla edim teşkil eder, ancak ifanın
konusu bunlardan sadece bir tanesi olacaktır. Bu belirleme seçim hakkının kullanılması ile
olur. Seçimlik borç edimi değiştirme yetkisinden farklıdır. Edimi değiştirme yetkisinde
borcun konusunu sadece tek bir edim teşkil etmektedir.
d) İfa süresi bakımından
Ani edimler - Sürekli edimler - Aralıklı veya dönemli edimler
Ani edim: Bir anda yerine getirilen edimler. Alım satım akdi.
Sürekli edimler: Borçlunun borcunu zaman içinde devamlı ve aralıksız yani sürekli bir
davranışla ifa edebildiği hallerde. Yapmama borçları genelde böyledir. Bir borç ilişkisinde
asli edimlerden biri sürekli edim ise o borç ilişkisi sürekli borç ilişkisi olarak adlandırılır. Kira
sözleşmesi, hizmet sözleşmesi böyledir.
Aralıklı veya dönemsel edimler: Borçlunun belirli aralıklarla borcunu ifa etmesi gereken
hallerde. Aralıkların düzenli olması halinde dönemsel edim söz konusu olur. Kira bedelini
ödeme borcu gibi.
Borç ilişkisinden alacaklının elde ettiği hakka “alacak hakkı” denilir ve bu hak, alacaklıya
borçludan edimini yerine getirmesini isteme yetkisini verir ve bu yetkiye de “talep hakkı”
denir. Borçlu edimini kendi isteğiyle yerine getirmediği takdirde, alacaklı bu talep hakkını
yargı organları vasıtasıyla kullanır; buna da “dava hakkı” diyoruz. Mahkemece verilen eda
ilamının devlet eliyle zorla yerine getirilmesi ise cebri icradır.
Sorumluluk:
Borçlu üstlendiği edimi yerine getirmez ise hukuk düzeni borçlunun malvarlığına el koyabilir.
Borçlunun hangi mallarına el konulabileceği, yani sorumlu olunan malvarlığı miktarı, “ile
sorumluluk” olarak nitelendirilir. Sorumlu olunan borcun kaynağı ise “den sorumluluk”
olarak ifade edilmektedir. Kısaca, sorumluluk, alacaklının alacağını alabilmesi için borçluya
132
ait malvarlığına cebri icra yoluyla el koyabilme yetkisi ve borçlunun da buna katlanmak
zorunda olması demektir.
SORUMLULUĞUN TÜRLERİ
KİŞİ (ŞAHIS) İLE
SORUMLULUK
MAL İLE SORUMLULUK
SINIRSIZ
SORUMLULUK
SINIRLI
SORUMLULUK
BELLİ MALLARLA
BELLİ MİKTARLA
Kişi (şahıs) ile sorumluluk, alacaklığının alacağını elde edebilmek için doğrudan doğruya
borçlunun kişiliğine el atabilmesi demektir. Eski çağlarda alacaklılar borcun ifa edilmemesi
halinde borçlunun şahsına el atabiliyorlar, örneğin borçluyu öldürmek hakkına sahip
bulunuyorlardı. Zamanla, borçlunun alacaklı tarafından borcu bitene kadar çalıştırılması, yani
alacaklının kölesi olmasına dönüştü bu sorumluluk. Bir süre sonra, borçlunun borcu için
hapsedilmesi usulü uygulanmaya başlandı. Bugün artık bu tip sorumluluk yoktur.
Modern hukuk sistemlerinde, borçlu borcun ifa edilmemesinden bizzat kendi şahsı ile değil
malvarlığı ile sorumludur. Başka bir deyişle, borcun ifa edilmemesi halinde, alacaklı, İİK
hükümlerine göre borçlunun mallarına devlet gücünü kullanarak el koymak suretiyle alacağını
alabilir.
Mal ile sorumluluğun iki türü vardır:
Sınırsız sorumluluk, borçlunun borcundan dolayı tüm mallarıyla sorumlu olması demektir.
Borç ödenmediği takdirde, alacaklı, borçlunun malvarlığının aktif kısmındaki tüm mal ve
haklara cebri icra yoluyla el koyabilir, bunları haczettirerek satabilir ve alacağını tahsil
edebilir. Sınırsız sorumluluk, İİK’nda kuraldır. Ancak borçlunun hayatını ve mesleğini devam
ettirebilmesi için zorunlu olan malları bu sorumluluğun dışında tutulmuştur. Bunlara “haczi
kabil olmayan mallar” denilir.
Kural borçlunun sınırsız sorumluluğu olmakla birlikte, bazı durumlarda mal ile sorumluluk
konu ve miktar bakımından sınırlandırılabilir. Buna sınırlı sorumluluk diyoruz.
Belli mallarla sınırlı sorumluluk: Bu durumda, borçlu bütün mallarıyla değil sadece belli bir
kısmıyla sorumlu tutulur. Örneğin, devlet (hazine), en son yasal mirasçı sıfatıyla murisin
borçlarından sadece kendisine geçen mallarla sorumludur. Donatan bazı durumlarda üçüncü
şahısların alacağından dolayı ancak gemi ve navlunla sorumludur.
Belli miktarla sınırlı sorumluluk: Bu durumda, borçlunun sorumluluğu belli bir miktarla
sınırlı tutulmuştur. Örneğin, otelciler, yolcuların eşyalarının zarara uğramasından veya
133
çalınmasından, kusurları olmadıkça en çok 100 liraya kadar sorumludurlar. Kusurlu iseler
sorumlulukları sınırsızdır.
134
BORÇLAR HUKUKUNA HÂKİM OLAN İLKELER
İrade (Sözleşme) Serbestisi
Borçlar Hukukunda irade serbestisi ilkesi hakimdir. Borçlar Hukukunda emredici kurallardan
çok, tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kuralları vardır. İrade serbestisinin somutlaşma
biçimleri şunlardır:
a) Sözleşme yapma serbestisi: Kural olarak bir kimse dilediği kimse ile dilediği sözleşmeyi
yapmakta serbest olduğu gibi, istemediği bir akdi yapmaya da zorunlu değildir. Kanundan
doğan veya kişinin kendi önceki taahhüdünden doğan istisnaları vardır.
b) Sözleşmenin konusunu belirleme serbestisi: Bir sözleşme yapmak isteyen taraflar, bu
sözleşmenin konusunu diledikleri gibi belirleyebilirler. Kanundaki tiplere uymaları zorunlu
değildir. Kanunda düzenlenmemiş yeni bir sözleşme yapmaları dahi mümkündür. İstisnaları
var.
c) Şekil serbestisi: Sözleşmeyi diledikleri şekilde, sözlü yazılı vs. yapabilirler. İstisnaları var.
Genel İşlem Şartları: Sözleşme serbestisi, sözleşmenin hükümlerinin taraflarca müzakere
edilip birlikte serbestçe tayin edileceğini farz etmekte ise de, günümüzde genellikle bu şekilde
gerçekleşmemektedir. Çoğu zaman taraflardan biri sözleşme şartlarını tek taraflı olarak
belirlemekte, diğer taraf sadece söz konusu sözleşmeyi yapıp yapmama serbestisi
kalmaktadır. Taşıma sözleşmelerinde, kredi kartı ya da banka sözleşmelerinde olduğu gibi.
Genel işlem şartları bir emredici hukuk kuralına aykırı olamayacağı gibi, kullanılması hakkın
kötüye kullanılması da teşkil edemez. Bunun dışında en önemli sınırlama Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanun’da kabul edilmiştir. TKHK.m.6: iyi niyet kurallarına aykırı
düşecek biçimde tüketici aleyhinde dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şart
sayılmakta ve tüketici için bağlayıcı olmamaktadır. Somut olayda tarafların durumu
bakımından makul olmayan ve adalet duygusunu rahatsız eden koşullar geçersiz olacaktır.
Borç ilişkisinin nispiliği prensibi:
Borç ilişkisi sadece alacaklı ile borçlu arasında bir bağ teşkil eder ve üçüncü kişileri
etkilemez.
135
BORÇLARIN KAYNAKLARI
Borçların kaynakları, hukuki işlemler (özellikle sözleşmeler), haksız fiiller ve sebepsiz
zenginleşmedir.
Hukuki işlem: Hukukun işlemi yapanın arzusuna uygun hukuki sonuç bağladığı irade
beyanıdır. Bir kimsenin hukuki bir sonuç elde etmek amacıyla iradesini açıklamasıdır. Tek
tarafın irade beyanından oluşan bir hukuki işlemden de borç doğabilir. Vasiyetname buna
örnektir. Ancak borç doğuran hukuki işlemler genellikle sözleşmeler olarak karşımıza
çıkmaktadır.
Sözleşme: İki tarafın karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanı ile oluşan hukuki işlemdir.
Tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler (örneğin, bağışlama) ve iki tarafa borç yükleyen
sözleşmeler (örneğin, satım, kira ve eser sözleşmeleri) olarak ikiye ayrılır.
Borç doğuran sözleşmeler: Tarafların sözleşme yapmakla arzuladıkları hukuki sonuç bir
borcun doğumu ise, bu tip sözleşmelere borç doğuran sözleşmeler denilir.
Diğer sözleşmeler: Bir sözleşme mevcut bir borç ilişkisinde değişiklik yapmak, bir borcu
sona erdirmek, bir alacağı devretmek için de yapılır. Tüm bunlar Borçlar Hukukunun
konusuna girmektedir. Bir de Medeni Kanunun diğer alanlarının konusuna giren sözleşmeler
vardır. Evlilik sözleşmesi, miras sözleşmesi gibi.
136
SÖZLEŞMELERİN KURULMASI
Sözleşmenin kurulması için 3 unsurun bir araya gelmesi gerekmektedir.
1) İcap
2) Kabul
3) İrade beyanlarının birbirine uygunluğu
Bu 3 unsurdan birinin eksikliği sözleşmenin yokluğu anlamına gelecektir. Ancak bu 3
unsurun varlığı, yani karşılıklı irade beyanlarının birbirine uygun olması bir sözleşmenin
varlığına işaret edecek ise de, geçerliliği için yeterli değildir. Ayrıca sözleşmelerin geçerlilik
şartlarının da mevcut olması gerekmektedir. Aksi takdirde sözleşmenin butlanından, yani
geçersizliğinden söz ederiz.
1) İCAP:
Tanım: Biz kişinin sözleşmeyi kurmak amacıyla yaptığı teklifi içeren ve karşı tarafa
yöneltilen bir irade beyanıdır. Sözleşmenin kurulması için gerekli olan irade beyanlarından
zaman olarak önce yapılanıdır. İcabı sözleşmenin her iki tarafının da yapması mümkündür.
Bir irade beyanının icap mı yoksa kabul mü olduğunu tayinde önemli olan icabı yapan kişinin
şahsı değil, zaman itibariyle hangisinin önce yapıldığıdır.
Özellikleri:
a.
İcap yöneltilmesi gereken bir irade beyanıdır: İcap kural olarak belirli bir kişiye
yöneltilirse de bu zorunlu değildir. İcabın umuma yöneltilmesi de mümkündür. Örnek:
Köpeğimi bulana 1000 TL ödül vereceğim.
b.
İcabı yapanın sözleşmeyi karşı tarafın kabulü ile kurmak arzusunda olduğu
anlaşılabilmelidir: İrade beyanı sadece bir müzakereye girişmek amacını açıklıyorsa icaba
davettir.
İcaba davet: Bağlanmak arzusu olmadan, sadece bir müzakereye girişmek amacının
açıklandığı hallerde icaba davet söz konusudur. Örneğin, son sözü söylemek hakkımızı saklı
tutuyorsak.
c.
İcap yapılacak sözleşmenin esaslı noktalarını içermelidir: Sözleşmenin kurulması için
sözleşmenin esaslı noktalarında anlaşılması şart. İcap karşı tarafın “kabul ediyorum” demesi
ile sözleşmeyi kuracak nitelikte bir irade beyanı olduğuna göre bu durumda sözleşmenin
zorunlu noktalarını (Örn: Alım satımda malın kendisi ve bedel, yani semen) içermek
zorunda. Aksi takdirde bunun bir icaba davet olduğu sonucuna ulaşmak gerekir.
2) KABUL
Tanım: Yapılan bir icaba karşılık muhatap tarafından icabı yapana yöneltilen ve sözleşmeyi
icaba uygun olarak meydana getirme arzusunu kesin olarak ifade eden irade beyanıdır.
137
Özellikleri:
a)
Kabul kendisine karşı irade beyanı yöneltilen kimse tarafından beyandır: Kendisine
irade beyanı yöneltilmemiş kimsenin beyanı kabul beyanı sayılmaz. Başkası için yapılmış bir
icaba ben kabul ediyorum dersek kabul olmaz, yeni bir icap olur.
b)
İcabı yapana yöneltilmesi gerekir.
c)
İcaba uygun olarak sözleşmeyi kurma arzusu kesin olarak ifade edilmelidir: Bazı
şartlar ileri sürülürse bu icabın reddi ve yeni bir icabın yapılması anlamına gelir.
d)
Kabul açık veya zımnen (örtülü olarak) yapılabilir: Gönderilen malların tüketilmesi ve
kullanılması. Susma kural olarak bir irade beyanı sayılmaz ve bu nedenle bir kabul teşkil
etmez ise de, kanunen öngörülen bazı istisnai hallerde (BK m.6 ve 387) susma kabul sayılır ve
sözleşme kurulmuş olur.
3) Karşılıklı İrade Beyanlarının Birbirine Uygunluğu
Ancak icaba uygun bir cevap sözleşmeyi kuracaktır. İki tarafın irade beyanlarının birbirine
uygun olup olmadığı konusunda uyuşmazlık olursa irade beyanlarının yorumu ile sonuca
ulaşılır.
Uyuşma neleri kapsamalı:
1)
Sözleşmenin objektif esaslı noktaları: Sözleşmenin meydana gelmesi için gerekli
asgari unsurlar. Sözleşmede mutlaka yer alması gereken noktalar. Sözleşmenin asli edimleri.
2)
Sözleşmenin sübjektif esaslı noktaları: Sözleşmenin kurulması için tarafların objektif
esaslı noktalar üzerinde anlaşmış olmaları yeterli, sözleşmenin ikinci derecede noktalarının
üzerinde hiç müzakere edilememiş olması veya bu noktalarda anlaşmanın ileriye bırakılmış
olması sözleşmenin kurulmasına engel değil. Ancak bu noktalar müzakere edilmiş ise, bu
noktalarda da anlaşmaya varılmadığı sürece sözleşme kurulmuş olmaz.
138
HAKSIZ FİİLLER
Haksız fiil, bir kimsenin aralarında hukuki bir ilişki olmaksızın hukuka aykırı bir fiille başka
bir kimseye verdiği zarardır. Haksız fiilin işlenmesi ile birlikte zarar gören ile zarar veren
arasında bir borç ilişkisi doğar. Zarar veren zarar görenin zararını tazmin borcu altına
girmiştir. Haksız fiil, hukuk düzeninin uygun bulmadığı zarar verici fiillerdir.
Bir kimsenin başka bir kimseye verdiği zararı tazmin etme borcunu ifade eden hukuki
sorumluluk kavramı, akdi sorumluluk (akit içi sorumluluk) ve haksız fiil sorumluluğu
(akit dışı sorumluluk) olmak üzere ikiye ayrılır.
Haksız fiil sorumluluğunun şartları:
1. Hukuka aykırı fiil:
Hukuka aykırılık fiilin bir hukuk kuralına aykırı olmasını ifade eder. Kişilerin başkasının
şahıs varlığına veya malvarlığına zarar vermeme şeklinde genel bir yükümlülükleri vardır. Bu
yükümlülüğün ihlali bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça hukuka aykırı bir fiil teşkil
edecektir.
Örnek: Başkasının arabasına çarptık ve arabasına zarar verdik ya da bir kimsenin kolunu
kırdık. Bazı haller, fiilin hukuka aykırılığını kaldırır. Bunlara hukuka uygunluk sebepleri
denilir.
- Mağdurun rızası
- Kanundan doğan bir yetkinin kullanılması
- Özel hukuka dayanan bir yetkinin kullanılması
- Meşru müdafaa
- Üstün kamu yararı
- Üstün özel yarar
- Hakkını korumak için kuvvet kullanma
Ancak yukarıda kısaca sayılmakla yetinilen söz konusu haller için aranan özel şartların
gerçekleşmiş olması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.
2. Kusur:
Kusur, kast ve ihmal şeklinde iki şekilde karşımıza çıkabilir. Kast hukuka aykırı sonucu
önceden görerek bu sonucun gerçekleşmesini istemektir. İhmal ise hukuka aykırı sonucun
doğmasını istememekle beraber bu sonucun doğmaması için gerekli dikkat ve özeni
göstermemektir.
3. Zarar:
Bir kimsenin malvarlığında kendi rızası olmaksızın meydana gelen eksilmedir. Maddi ve
manevi olmak üzere iki türlüdür.
Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığında meydana gelen ve parayla ölçülebilen bir eksilmedir.
Bilfiil uğranılan zarar ve yoksun kalınan kar olarak ortaya çıkabilir. Manevi zarar ise bir
kimsenin kişilik haklarına yapılan haksız saldırı sonucunda duyulan acı ve elemdir.
139
Örnek: Bize gazetelerde hakaret edilirse bundan büyük üzüntü duyarız. Bu bir manevi
zarardır. Ayrıca gazetelerde yapılan bu saldırı nedeniyle işimizde bir azalma olur ise bu bir
maddi zarardır. Parayla ölçülebilir.
4. Uygun İlliyet bağı:
Hukuka aykırı fiil ile zarar arasında meydana gelen neden sonuç ilişkisi. Bu fiil olmasaydı,
zarar hiç gerçekleşmeyecek idiyse illiyet bağı mevcuttur. Ancak bu yeterli değildir. Uygun
illiyet bağının bulunması gerekir. Hayat deneyimlerine ve hayatın olağan akışına göre, söz
konusu hukuka aykırı fiil neticesinde o zararın ortaya çıkması mümkün müdür, değil midir,
buna bakılır.
Örnek: Birinin ayağına bastığınızda, hayatın normal akışında o kişi ölmez. Ama hemofili
hastası olduğu için kanaması durmaz ve ölür ise, ölüm ile (zarar) ayağa basma fiili (hukuka
aykırı fiil) arasına uygun illiyet bağı yoktur. Bir kimsenin üzerine ateş ederseniz ise uygun
illiyet bağı vardır.
Sonuçları:
Tazminat, haksız fiil sonucunda mağdurun uğradığı maddi veya manevi zararın fail tarafından
giderilmesi anlamına gelir. Haksız fiil sonucu zarar gören maddi ve manevi zararlarının
tazminini talep edebilir. Tazminatın miktarını ve şeklini haklim takdir eder. Hakim, zararın
doğmasında mağdurun da ortak kusurunun bulunması halinde, tazminat miktarını
indirebileceği gibi, tamamen de kaldırabilir.
Haksız fiil sebebiyle dava açma hakkı, zararın öğrenilmesinden itibaren bir yıl ve her
halükarda haksız fiilin işlenmesinden itibaren 10 yıl içinde zamanaşımına uğrar.
Kusursuz Sorumluluk:
Haksız fiil sorumluluğunun gerçekleşmesi için kural olarak haksız fiilde bulunan kişinin
kusurlu olması şarttır. Yani hukukumuzda kural olarak “kusur sorumluluğu” esası geçerlidir.
Ancak zaman içinde bu durumun uygulamada haksız ve adaletsiz sonuçlara yol açtığı
anlaşılmıştır. Zira haksız fiil failinin kusurlu olmaması durumunda ortaya çıkan zarara
mağdur olan kimse katlanmak zorunda kalacaktır. İşte bu nedenlerle bazı hallerde haksız fiil
işleyen kimsenin kusuru bulunmasa dahi sorumlu tutulması ilkesi benimsenmiştir. “Kusursuz
sorumluluk” hali “objektif sorumluluk” olarak da adlandırılmaktadır.
Kusursuz sorumluluk hallerinin başlıca tehlike esasına ve hakkaniyet esasına dayandığı Kabul
edilmektedir. Buna göre niteliği itibariyle tehlike yaratan bir girişimde bulunan kimse, kusurlu
olmasa dahi ortaya çıkan zarardan sorumlu olmalıdır (tehlike esası). Karayolları Trafik
Kanunu uyarınca araç işletenlerin (aracın maliklerinin) sorumluluğu, hava taşıtlarından
sorumluluk ve çevre kirlenmesine yol açanların sorumluluğu bu esasa dayanmaktadır. Bazı
hallerde ise hakkaniyet bir kimsenin kusurlu olmasa bile doğmuş olan zarardan sorumlu
tutulmasını gerektirir (hakkaniyet esası).
140
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME
Borçlar Kanunumuzun düzenlemiş olduğu borç ilişkisinin kaynaklarından 3. ve sonuncusu
sebepsiz zenginleşmedir. Bu ilişki borçlu “zenginleşen”, alacaklı ise “fakirleşen” kişidir.
Sebepsiz zenginleşme bir kimsenin malvarlığının diğer bir kimsenin malvarlığının aleyhine
ortada geçerli bir sebep bulunmamasına karşın çoğalması demektir. Bu anlamda bağışlama bir
sebepsiz zenginleşme teşkil etmeyecektir. Zira ortada hukuken geçerli bir sebep vardır:
Bağışlama sözleşmesi. Ancak bu kimse usulüne uygun bir şekilde bağışlamadan dönerse
(rücu ederse), artık ortada geçerli bir sebep kalmamış olacağı için, verilmiş olan şey sebepsiz
zenginleşme teşkil edecektir.
Aynı şekilde bir sözleşmenin hata/hile/ikrah sebebiyle iptal edilmesi durumunda veya borcun
ödenmemesi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi halinde de, karşı tarafa verilmiş olan şeylerin
verilme sebebi ortadan kalkmış olur ve bunlar bir sebepsiz zenginleşme teşkil eder.
Aynı şekilde mevcut borcumuzu 2 kere ödersek de ikinci ödemenin geçerli bir sebebi mevcut
olmayacak ve bu şartlarının gerçekleşmesi halinde bir sebepsiz zenginleşme teşkil edecektir.
Şartları:
1. Zenginleşme
Bir tarafın malvarlığında bir zenginleşme meydana gelmiş olmalıdır.
2. Fakirleşme
Diğer tarafın malvarlığında da bu oranda bir fakirleşme gerçekleşmiş olmalıdır.
3. İlliyet Bağı
Bir tarafın malvarlığında artışın meydana gelmesi ile diğer tarafın malvarlığında azalma
meydana gelmesi arasında bir nedensellik bağı bulunmalı, yani malvarlığındaki eksilme, diğer
tarafın malvarlığındaki artıştan kaynaklanmalıdır.
4. Geçerli bir sebebin bulunmaması
Sebepsiz zenginleşme,
- geçerli olmayan bir sebepten (Galata Kulesini satın aldık. Parasını verdik. İmkansızlık,
emredici hükümlere aykırılık ve kamu düzenine aykırılık sebepleriyle sözleşme geçersiz.
Parayı vermemizin geçerli bir sebebi yok. Paramızı sebepsiz zenginleşme uyarınca geri
isteriz.)
- gerçekleşmemiş bir sebepten (geciktirici şarta bağlı satım sözleşmesi yaptık ve parasını
verdik. Şart gerçekleşmedi.)
- veya sona ermiş bir sebepten (hata/hile/ikrah sebebiyle sözleşmeyi iptal ettik)
kaynaklanabilir.
141
Sonuçları:
1. Geri verme borcu:
Sebepsiz zenginleşme sonucunda, zenginleşenin geri verme borcu doğmaktadır. Geri verme
borcunun kapsamı sebepsiz zenginleşen kimsenin iyi niyetli olup olmamasına göre değişir. İyi
niyetli ise geri verme anında elinde kalmış olan miktarı (geri verilmesi gereken şey bir miktar
para ise bu husus geçerli değil) iade etmek zorunda iken, zenginleşmesinin sebepsiz olduğunu
bilen ya da bilmesi gereken, yani iyi niyetli olmayan kimse, malvarlığında ortaya çıkan
çoğalmanın tamamını iade etmekle yükümlüdür.
2. Masrafların ödenmesi
Her ne kadar zenginleşen aldığını geri vermekle yükümlü ise de, geri vermekle yükümlü
olduğu eşyaya yapmış olduğu masrafları talep edebilir. Ancak hangi masrafların
istenebileceği, masrafın niteliğine (zorunlu, faydalı veya lüks masraf) ve kişinin iyi niyetli
olup olmadığına göre değişmektedir.
Örnek: Size bir at satıldı ve teslim edildi. Sonradan borcunuzu ödeyemediniz ve karşı taraf
sözleşmeden döndü. Aldığınız atı sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri vermekle
yükümlüsünüz. Ama at için yapmış olduğunuz bazı masrafları isteyebilirsiniz. Örneğin atın
yaşaması için vermiş olduğunuz yemler (zorunlu masraflar) ve atın tımarı için yapmış
olduğunuz masraflar (faydalı masraf). Buna karşılık ata yeni bir eyer almış iseniz bunu kural
olarak isteyemezsiniz (lüks masraf). Ama bunu da mümkün ise söküp alma hakkınız var.