TCK`daki ULUSLARARASI SUÇLAR
advertisement
1 YENİ TÜRK CEZA KANUNU’NDA ULUSLARARASI SUÇLAR Doç. Dr. Faruk Turhan Süleyman Demirel Üniversitesi Konu Başlıkları I. Uluslararası Suç Kavramı II. Soykırım Suçu III. İnsanlığa Karşı Suçlar IV. Soykırım veya İnsanlığa Karşı Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurmak V. Soykırım ve İnsanlığa Karşı Suçlar Arasındaki Farklar VI. Göçmen Kaçakçılığı Suçu VII. İnsan Ticareti Suçu VIII. Yurt Dışında İşlenen Uluslararası Suçların Türkiye’de Kovuşturulması Temel Başvuru Kaynakları: Gerhard Werle, Völkerstrafrecht, J.C.B. Mohr, Tübingen, 2003; Helmut Groppengiesser/Helmut Kreicker, in:Albin Eser/Helmut Kreicker, Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, Deutschland Cilt 1, Beitraege und Materiellen aus dem Max-Planck-Institut für auslaendisches und internationales Strafrecht Freiburg 2003; Faruk Turhan, Uluslararası Ceza Mahkemesi, yayınlanmamış doçentlik tezi, Isparta 2001; Hakan Hakeri, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları”, KaHukA, Mart 2004, Yıl 7, s. 1-18; Çetin Aslan, “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, Yargıtay Dergisi, Temmuz 2003, sayı: 3, s. 279-310; Çetin Arslan; “İnsan Ticareti Kavramı ve Bu Konudaki Ulusal Mevzuata Genel Bir Bakış”, http://www.icisleri.gov.tr/tid/dergi/444_37_62.doc; 29.12.2004 I. ULUSLARARASI SUÇ KAVRAMI 1. Uluslararası Suç Kavramı Yeni TCK’da özel hükümlerin ilk kısmının başlığı “uluslararası suçlar” adını taşımaktadır. Hem uluslararası suçlar kavramı, hem de bu kısımda yer alan suçlar yenidir. Gerçi Birinci Kısmın İkinci Bölümü altında düzenlenmiş olan göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçları 1926 tarihli TCK’da da yer almaktadır. Ancak bu suçlar, 1926 tarihli TCK’ya 2002 tarihinde eklenmiştir. Bu suçların açıklamasına geçmeden önce uluslararası suç kavramı üzerinde kısa da olsa durmakta yarar vardır. “Uluslararası suçlar” kavramı ile uluslararası hukuka aykırı olan ve uluslararası sözleşmelerle kovuşturulması kabul edilen suçlar anlaşılmaktadır. Ancak uluslararası suçlar da kendi içinde iki kategoriye ayrılmaktadır. Birinci kategoriyi “uluslararası hukuk suçları”, ikinci kategoriyi ise “diğer uluslararası suçlar” oluşturmaktadır. “Uluslararası hukuk suçları” ya da “uluslararası hukuka karşı suçlar” kavramı ile doğrudan uluslararası hukuka göre cezai sorumluluğu gerektiren fiiller kastedilmektedir. Literatürde uluslararası hukuk suçları olarak soykırım suçu, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı savaşı (saldırganlık) suçu olarak dört grup suç kabul edilmektedir. Çekirdek suçlar olarak da adlandırılan bu suçlar, uluslararası toplumun tamamını ilgilendiren en ağır suçlardır. “Diğer uluslararası suçlar” için ise doğrudan uluslararası hukuka göre cezai sorumluluk öngörülmemekte, uluslararası sözleşmelerle devletlere bu fiillerin cezalandırılabilirliğini sağlama yükümlülüğü getirilmektedir. Uluslararası suçları işleyen fail, doğrudan uluslararası hukukun bir ceza normunu ihlal etmekte ve doğrudan uluslararası hukukun ceza normlarına dayanarak cezalandırılması mümkün olmaktadır. Buna karşın diğer uluslararası suçların kovuşturulması ve cezalandırılmasının temelini uluslararası hukuk değil, iç hukuka dahil edilen uluslararası sözleşmeler oluşturmaktadır. Diğer uluslararası suçlara örnek olarak hava ulaşımına karşı suçlar, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Kamu Yönetimi Bölümü, Hukuk Bilimleri Anabilim Dalı Başkanı 2 deniz ulaşımına karşı suçlar, uyuşturucu madde suçlarının belli bazı şekilleri, terör suçları, paralarda sahtecilik, insan ticareti, göçmen kaçakçılığı, işkence, fuhuş amaçlı insan ticareti gibi suçlar gösterilebilir. Uluslararası hukuk suçlarında fail aynı zamanda uluslararası ceza hukukunun da bir normunu ihlal ettiği ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin de cezalandırma yetkisi bulunduğu için TCK 76. ve 77. maddelerin açıklanması ve Türk mahkemelerince uygulanmasında uluslararası hukuk normları da dikkate alınmalıdır. Bu nedenle Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) Statüsü bu konuda başvurulacak ilk kaynaktır. 2. TCK’da Uluslararası Suçların Düzenleniş Şekli TCK’ya yeni eklenen bu kısımda uluslararası hukuk suçlarından soykırım ve insanlığa karşı suçlar, diğer uluslararası suçlardan da göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçları düzenlenmiştir. Diğer iki uluslararası hukuk suçu olan savaş suçları ve saldırı savaşı suçu ise kanunda düzenlenmemiştir. İşkence, para sahtekarlıkları, uyuşturucu madde suçları gibi diğer uluslararası suçlar ise ceza kanununun farklı kısımlarında düzenlenmiştir. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar, dünyanın barış ve güvenliğini tehdit etmesi, uluslararası toplumun tamamını ilgilendiren en ağır suçlar olması ve bu suçların içerdiği haksızlıkların diğer suçlardan daha yoğun olması nedeniyle ceza kanununda özel hükümlerin ilk başına konması, bu suçlara karşı kanun koyucunun tavrını göstermesi açısından isabetli olmuştur. Ancak göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçları için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. II. SOYKIRIM SUÇU 1. Genel Açıklamalar Soykırım suçu, Hitler tarafından Yahudi halkına karşı işlenen vahşetin bir benzerinin gelecekte bir daha tekrarlanmaması ve soykırımın en ağır şekilde cezalandırılması için 1948 yılında BM tarafından kabul edilen “Jenosit’in Önlenmesi ve Cezalandırılması Hakkında Sözleşme”ye (kısaca Soykırım Sözleşmesi olarak adlandırılacaktır) dayanmaktadır. TCK md. 76’ daki düzenleme bu Sözleşmenin 2. maddesinden alınmıştır. Soykırım suçu, Uluslararası Nürnberg Askeri Mahkemesi Statüsünde insanlığa karşı suçlar içinde düzenlenmişti. Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi (md. 4 fık. 2), Uluslararası Ruanda Ceza Mahkemesi statüleri (md. 2 fık. 2) ve UCM Statüsü (md. 6) soykırım suçunun tanımını Soykırım Sözleşmesinden aynen almıştır. Bu nedenle soykırım suçunun açıklanmasında, Soykırım Sözleşmesi ile bu uluslararası mahkemelerin kararları da dikkate alınmalıdır. Literatür ve mahkeme kararlarında soykırım, en ağır uluslararası suç olarak nitelendirilmekte ve uluslararası hukukun emredici kuralları (ius cogens) arasında kabul edilmektedir. Soykırım Sözleşmesi’nin 1. maddesi soykırımı, “ister barış, ister savaş zamanında işlenmiş olsun bir uluslararası hukuk suçu” olarak tanımlayarak, 5. maddesinde taraf devletlere bu suçu önleme ve cezalandırma yükümlülüğü getirmektedir. Sözleşme, Türkiye tarafından da onaylanarak iç hukuka dahil edilmiştir. Sözleşeme ile kabul edilen cezalandırma yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi için TCK’da herhangi bir düzenleme yapılmamıştı. Yeni TCK’daki bu eksikliği gidermektedir. Yeni TCK yürürlüğe girmeden önceki dönemde bu suçlar, işleniş şekli dikkate alınarak kasten adam öldürme, adam öldürmenin nitelikli şekilleri, müessir fiil, kişi hürriyetini kısıtlama gibi suçlar olarak kabul edilmelidir. Soykırım, ulusal (milli), etnik, ırki veya dini bir grubu kısmen veya tamamen yok etmek kastıyla işlenen fiillerden meydana gelmektedir. Suçun unsurlarını da, objektif (maddi) ve sübjektif (manevi) olmak üzere ikiye ayırarak incelemek mümkündür. Soykırım oluşturan fiiller Sözleşme ile korunan bir gruba yönelik olmalıdır. 2. Suçun Maddi Unsurları a) Mağdurun milli, etnik, ırki veya dini bir gruba mensup olması 3 Soykırım suçunun koruduğu gruplar, Soykırım Sözleşmesi ve diğer uluslararası sözleşmelerde olduğu gibi TCK’da da sınırlı şekilde sayılmıştır. Bunlar, milli, etnik, ırki ve dini özellikleri taşıyan gruplardır. Bu sayım sınırlıdır. Uluslararası sözleşmelerde ve uluslararası teamül hukukunda sosyal, siyasi, ekonomik veya benzer gruplar soykırım suçu ile korunan gruplara dahil edilmemiştir. Soykırım ile korunan grupların ortak özelliği, guruba mensubiyetin doğumla oluşması ve bu nedenle de devamlı ve istikrarlı bir karaktere sahip olmasıdır. aa) Milli gruplar: Milli bir grubu oluşturan unsur, öncelikle üyelerinin aynı vatandaşlığa sahip olmalarıdır. Ayrıca ortak tarih, örf ve adet, kültür ve dil de grubu oluşturan değerlerdendir. Milli grupların tipik örneğini ulusal azınlıklar oluşturur. bb) Etnik gruplar: Etnik grubun özelliği, belli bir kültürel geleneğe sahip olması ve zaman içinde oluşmuş olmasıyla kendini gösterir. Grup üyeleri aynı dili konuşur; ortak geleneklere ve hayat tarzına sahiptirler. Etnik grup olmak için aynı ırka mensup olmak gerekli değildir. cc) Irki gruplar: Irk kavramı, üyelerinin aynı kalıtımsal (irsi), görülebilen deri rengi veya beden şekli gibi vücut özelliklerine sahip olduğu sosyal grupları tanımlamak için kullanılmaktadır. dd) Dini gruplar: Dini bir grubun mensupları aynı inanca sahip, aynı rehbere inanan, ortak manevi fikirlere sahip veya aynı ibadet şeklini icra eden kişilerden oluşur. Sadece büyük dini topluluklar değil, küçük topluluklar suçun koruduğu gruplar kapsamındadır. Dinsiz gruplar ise soykırım suçu ile korunan gruplara dahil değildir. b) Suçun Faili Soykırım suçunun faili herkes olabilir; ancak şimdiye kadar görüldüğü üzere failin kendisi de belli bir grubun mensubu olacaktır. Bu grup askeri, polis, paramiliter birlikler, gerilla grubu veya terör örgütü olabilir. c) Soykırım Suçunun Bir Planın İcrası Suretiyle İşlenmesi Yukarıda belirtilen Soykırım sözleşmesi ile uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde soykırımb suçu için devlet veya örgüt tarafından hazırlanmış bir yok etme planının bulunması aranmamaktadır. Ancak böyle bir plan olmadan soykırım suçunu düşünmek hemen hemen imkansızdır. Diğer taraftan failin böyle bir planın veya bu planla ilgili politikanın bütün detaylarını bilmesi gerekli değildir. TCK’daki bu düzenlemeyi soykırım suçunun maddi unsuruna yeni bir unsur olarak değil, yok etme kastının ispatını kolaylaştıran bir unsur olarak anlamak gerekir. d) Soykırım Suçunu Oluşturan Fiiller Soykırım Sözleşmesi ve uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde olduğu gibi TCK md. 76. ya göre, soykırım suçu, beş farklı şekilde işlenebilir. Aşağıda sayılanlar dışında başka fiiller soykırım suçunu oluşturmaz. aa) Kasten öldürme: Bundan anlaşılması gereken grup üyelerinin öldürülmesidir. Soykırım için TCK md. 82’de yer alan kasten öldürmenin nitelikli şeklinin bulunması gerekli değildir. Grubun önemli bir kısmının öldürülmesi gerekli değildir; bu nedenle soykırım kastıyla tek bir grup üyesinin öldürülmesi de soykırım suçunun varlığı için yeterlidir. bb) Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme: Fail, grup üyelerinden en az birine ağır bedensel veya ruhsal zarar vermelidir. Ağır ruhsal zarardan maksat, sağlığa ağır zarar verme, sakatlama, dış ve iç organlar ile duyuların ağır şekilde yaralanması 4 anlaşılmaktadır. Cinsel saldırılar da ağır bedensel ve ruhsal zararlara neden olma fiili kapsamındadır. cc) Grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması: Soykırımın bu şeklinde mağdurun hayat ve vücuduna doğrudan bir saldırı yapılmamakta, ancak dolaylı yollardan grup üyeleri yok edilmeye çalışılmaktadır. Yok etmeye elverişli hayat şartlarına örnek olarak, grup üyelerini toplama kamplarında hapsetmek, yaşam için zorunlu gıda, elbise, barınma veya tıbbı ihtiyaçlardan mahrum etmek gösterilebilir. Yine ağır şartlar altında icra edilen ve grubun yok olmasına elverişli sistematik sürgün de soykırım oluşturabilir. dd) Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması: Doğumları engellemeye yönelik tedbirler, bir grubun uzun vadede yok olmasına neden olabilir. Bu yüzden bu soykırım şekli “biyolojik soykırım” olarak da ifade edilmektedir. Kısırlaştırma, zorla doğum kontrolü (çocuk düşürme), evlenme yasağı, hatta bir grubun etnik yapısını değiştirmeye yönelik cinsel saldırı fiilleri soykırım suçunu oluşturur. ee) Gruba ait çocukların başka bir gruba zorla nakledilmesi: Biyolojik soykırımın ikinci şeklini, gruba ait çocukların başka bir gruba zorla nakledilmesi oluşturur. Nakletme süreklilik arz etmeli ve grubun varlığını yok etme kastıyla işlenmelidir. Başka bir gruba nakledilen çocuklar kendi sosyal bağlarından koparılmakta ve kimliğine yabancılaştırılmaktadır. Gruba ait dil, gelenekler ve ahlaki değerler çocuğa yabancı kalmaktadır. Bu hükümle, çocukların mensup oldukları gruplardan çıkarılması ve gruba yabancılaşması önlenmek istenmektedir. Çocuk deyiminden 18 yaşını tamamlamamış kişi anlaşılmalıdır (TCK md. 6/1-b). 3. Suçun Manevi Unsuru Soykırım suçunu oluşturan fiiller ancak kasten işlenebilir ve failde özel kastın bulunması gerekir. Soykırım suçunun manevi unsurunu, soykırım oluşturan fiillerin fail tarafından bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi oluşturur. TCK md. 76’da sadece öldürme fiilinde failin kastından bahsedilmekle birlikte, TCK md. 21’de suçun oluşması için failin kasten hareket etmesi gerektiği belirtildiği ve 22. madde de taksirle işlenen fiiller ancak kanunda açıkça belirtildiği takdirde cezalandırılacağı açıklandığı için, diğer soykırım fiilleri içinde failin kastının aranacağı anlaşılmaktadır. Bir fiilin soykırım olarak cezalandırılabilmesi için genel kast yeterli değildir. UCM Statüsü’nün 6. maddesinde, ulusal, etnik, ırki veya dini bir grubu “tamamen veya kısmen yok etmek kastıyla” fiilin işlenmesinden bahsedilerek failde özel kastın varlığı aranmıştır. TCK md. 76’da da milli, etnik, ırki veya dini bir “grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi maksadıyla” denilerek failde özel kast varlığının aranacağı açıkça belirtilmiştir. Yok etme kastı, soykırım suçunu diğer suçlardan, özellikle de insanlığa karşı suçlardan ayırmada en önemli kriterdir. Failin kastının grubun tamamını yok etmeye yönelik olması zorunlu değildir. Grubun önemli bir kısmını yok etmek isteğiyle hareket edilmesi yeterlidir. Bu nedenle, grubun sayıca önemli bir kısmını yok etmek kastı yanında, grubu temsil eden kesimi - örneğin yönetici kısmını yok etmek kastı, özel kastın varlığı için yeterlidir. 4. Soykırım Suçunun Diğer Suçlarla Bağlantısı Soykırım suçu oluşturan bazı fiiller aynı zamanda insanlığa karşı suç oluşturabilir. Her iki suçun varlığı aynı anda mümkündür. Diğer taraftan soykırım suçundaki fiiller ceza kanununda cezalandırılan diğer suçları da oluşturabilir. Örneğin, soykırım kastıyla öldürme, TCK md. 81 (ve devamındaki) kasten öldürme suçunu da oluşturabilir. Bu durumda soykırım kasten öldürmeye göre özel hüküm niteliği taşıdığı için fail soykırımdan cezalandırılacaktır. 5. Suçun yaptırımı 5 Soykırım suçunun cezası ağırlaştırılmış müebbet hapistir (md. 78/2). TBMM Genel Kurulunda verilen önerge doğrultusunda 78. maddenin ikinci fıkrasına “soykırım kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır” şeklinde bir ekleme yapılmıştır. Buna göre, örneğin, fail soykırım amacıyla on kişiyi öldürmüşse, on defa ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilecektir. Yine fail, soykırım kastıyla bir etnik grubun üyelerinin öldürülmesi emretmiş ve örneğin yüz kişi öldürülmüşse, failin (amirin sorumluluğu hükümleri uyarınca) yüz defa ağırlaştırılmış müebbet hapse mahkum edilmesi gerekecektir. Bu değişikliğin amacı, soykırım ve insanlığa karşı suçların faillerinin ceza kanununda kasten öldürme ve yaralama faillerine göre avantajlı konuma geçmelerinin önlenmesi olabilir. Bu düzenleme soykırım kastıyla kasten öldürme fiili açısından belki kabul edilebilir. Ancak, soykırım kastıyla kasten yaralama açısından kabul edilmesi mümkün olmayan ağır cezai yaptırım söz konusu olmaktadır. Örneğin, failin soykırım amacıyla iki kişiyi yaralaması halinde fail iki defa ağırlaştırılmış müebbet hapse mahkum edilecektir. Tüzel kişiler hakkında ceza kanununuzdaki sisteme uygun olarak güvenlik tedbirine hükmedilebilecektir. 6. Zamanaşımı TCK md. 76’nın son fıkrasında, uluslararası hukukta kabul edildiği gibi, soykırım suçlarının zaman aşımına uğramayacağı kabul edilmiştir. 1968 tarihli savaş suçları ve insanlığa karşı suçlarda zamanaşımının kabul edilmemesine ilişkin sözleşme bu suçlarda zamanaşımının kabul edilmemesini düzenlemektedir. Yine UCM Statüsünün 29. maddesinde Mahkemenin yargı yetkisine giren suçlar (soykırımı, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı savaşı suçu) zamanaşımına uğramayacaktır. III. İNSANLIĞA KARŞI SUÇLAR 1. Genel Açıklamalar İnsanlığa karşı suçların tanımı ilk defa Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Statüsünde (md. 6/c) yer almıştır. İnsanlığa karşı suçlar, uluslararası teamül hukukuna göre de cezai sorumluluğu gerektirmektedir. Eski Yugoslavya İçin UCM Statüsü (md. 5) ile Ruanda Uluslar arası Ceza Mahkemsi Statüsü (md. 3) de uluslararası teamül hukukuna göre insanlığa karşı suçların cezalandırılabilirliğinden hareket etmektedir. UCM Statüsü md. 7 ise insanlığa karşı suç oluşturan fiilleri ve tanımlarını içeren kapsamlı bir düzenleme getirmiştir. Genel ceza hukuku normlarının uygulanması ile de insanlığa karşı suçlar çoğunlukla yeterli derecede ağır müeyyidelerle cezalandırılabilir ve bu açıdan da ulusal hukuktaki özel ceza normunun yokluğu çoğunlukla gerçek bir cezasızlık tehlikesi doğurmaz. Ancak, genel ceza hukukunun uygulanması, insanlığa karşı suçların gerçek boyutunu kapsayamaz. Suçun sivil halka karşı yaygın veya sistematik bir saldırı kapsamında işlenmiş olduğu gerçeği, cezai yaptırım tespit edilirken nazarı dikkate alınmaz. Bu yüzden TCK’da insanlığa karşı suçların düzenlenmiş olması yerindedir. Ancak TCK md. 77’de insanlığa karşı suçlar düzenlenirken UCM Statüsü’ndeki düzenlemenin dikkate alınmadığı görülmektedir. İnsanlığa karşı suçların unsurları ve suç oluşturan fiillerin neler olduğunu uluslararası hukukta geçerli anlayışı yansıtacak şekilde düzenleyen UCM Statüsü md. 7’deki düzenlemenin TCK’da niçin dikkate alınmadığını anlamak mümkün değildir. Bu konuda madde gerekçesinde de bir açıklamaya yer verilmemiştir. 2. Suçun Maddi Unsurları a) Bir Plan Doğrultusunda Sistemli Olarak İşlemek TCK md. 77/1’e göre, insanlığa karşı suç oluşturan fiiller “bir plan doğrultusunda sistemli olarak” işlenmiş olmalıdır. UCM Statüsü md. 7/1’de ise, insanlığa karşı suçları, “herhangi bir sivil halka karşı yapılan yaygın veya sistematik bir saldırının parçasını oluşturan ve saldırının varlığı bilinerek işlenen” ve bu maddede sayılan fiiller oluşturmaktadır. Özellikle suç kurbanlarının çokluğu, saldırının yaygın 6 olduğunu gösterir. Saldırının sistematik olması ise, her bir fiilin daha önceden mevcut bir plan veya politikı takip ederek işlenmesini ifade etmektedir. Saldırının “sistemli” olması kapsamına, bir plan doğrultusunda fiilin işlenmesi de dahildir. Bu açıdan TCK md. 77/1’deki “bir plan doğrultusunda” suçun işlenmiş olması, işlenen fiillerin “sistemli” olmasını açıklayıcı niteliktedir. Ancak UCM Statüsünde yer alan, insanlığa karşı suç oluşturan fiillerin “yaygın” olarak işleniyor olması halinde TCK açısından insanlık aleyhine suç olarak değerlendirilemeyecektir. b) Saldırının Toplumun Bir Kesimine Yönelik Olması TCK md. 77/1’e göre insanlığa karşı suç oluşturan fiiller “toplumun bir kesimine karşı” işlenmiş olmalıdır. UCM Statüsünde ise, insanlığa karşı suçların “sivil halka yönelik bir saldırının parçası” olmalıdır. Bunun anlamı, suçun doğrudan bireyleri hedef almamış olması, sivil halka karşı işlenmesidir. Ancak, bir devletin veya bir bölgenin bütün halkının saldırının hedefi olması gerekmez. Bu koşul, suçun kollektif özelliğini vurgulamakta ve böylece doğrudan tek tek kişilere yönelik saldırıları kapsam dışı bırakmaktadır. TCK md. 77/1’deki “toplumun bir kesimine karşı” kavramı, UCM Statüsü md. 7/1 ile birlikte yorumlayarak, sivil halkı tanımlamak için kullanıldığını kabul etmek gerekir. c) İnsanlığa Karşı Suç Oluşturan Fiillerden Birisinin İşlenmesi Hangi fiillerin insanlığa karşı suç oluşturacağı TCK md. 77/1’de sekiz bent halinde sayılmıştır. Burada sayılan fiiller, toplumun bir kesimine yönelik olarak işlenmekte olan fiillerin parçasını oluşturmalıdır. Sayılan bu bireysel fiilleri insanlığa karşı suç haline getiren, bu fiillerin planlı ve sistemli bir şekilde işlenmekte olan fiillerin bir kısmını oluşturması ve failin de kendi fiilini işlerken bunun bilincinde olmasıdır. TCK md. 77/1’de sayılan bu fiillerden, kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, eziyet, kişi hürriyetinden yoksun kılma, bilimsel deneylere tabi kılma, cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı, zorla fuhşa sevk etme suçları, TCK’nın diğer kısımlarında “adi” suçlar olarak da düzenlenmiştir. Zorla hamile bırakma suçu ise TCK’da doğrudan düzenlenmemiştir. TCK’nın bu düzenlemesi UCM Statüsünde sayılan insanlığa karşı suç oluşturan fiillerden birçok noktada ayrılmaktadır. UCM Statüsü md. 7/1’e göre insanlığa karşı suçlar şunlardır: - Kasten öldürme, - İmha, - Köleleştirme, - Sürgün veya halkın zorla nakli, -Uluslararası hukukun temel kurallarına aykırı olarak hapis veya bedensel özgürlükten diğer ağır mahrumiyetler, - İşkence, - Irza geçme, cinsel kölelik, fuhşa zorlama, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya bunlara benzer ağırlıkta diğer her hangi bir cinsel şiddet fiilini işlemek, - Siyasi, ırki, ulusal, etnik, kültürel veya dini nedenlere ya cinsiyete dayanan nedenlere kovuşturma (zulüm). - Kişilerin zorla kaybedilmeleri, - Irk ayrımcılığı, - Diğer insanlık dışı fiiller Görüldüğü gibi, statüde insanlığa karşı suç olarak kabul edilen, imha, sürgün veya halkın zorla nakli, cinsel kölelik, zorla kısırlaştırma, siyasi veya diğer nedenlerle kovuşturma, kişilerin zorla kaybedilmesi, ırk ayrımcılığı ve diğer insanlık dışı fiillerin 77. madde karşılığı bulunmamaktadır. Ancak bu fiillerin, ceza kanunumuzun diğer kısımlarında suç olarak düzenlenmiş fiiller kapsamına girmesi mümkündür. 3. Suçun Manevi Unsuru 7 TCK md. 77’ye göre, insanlığa karşı suç sayılan fiiller fail tarafından “siyasi, felsefi, ırki veya dini saiklerle” işlenmelidir. Buna göre failde, özel kastın varlığı gereklidir. UCM Statüsünde ve Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünde insanlığa karşı suçların tanımlarında failde özel kastın varlığı gerekli değildir. Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünde sadece insanlığa karşı suç oluşturan fiiller arasında yer alan “siyasi, ırki ve dini nedenlerle kovuşturma (zulüm) yapma” fiili açısından failin özel kast ile hareket etmesi gerekmektedir. Buna karşın Uluslararası Ruanda Ceza Mahkemesi Statüsünün 3. maddesinde, insanlığa karşı suçların, sivil halka karşı, “ulusal, politik, etnik, ırksal veya dini saiklerle işlenen yaygın veya sistematik herhangi bir saldırının parçasını oluşturması” aranmaktadır. Bu açıdan failde ayrımcılık gözeten bir özel kastın varlığı aranmaktadır. TCK md. 77’deki düzenleme Ruanda Statüsüne benzemekle birlikte, failin saiki açısından farklılıklar vardır. Çünkü md. 77/1’de failin “siyasi, felsefi, ırki veya dini saiklerle” insanlığa karşı suç oluşturan fiillerin işlenmesi gerekmektedir. Bu açıdan failde, maddede sayılan fiillerin “toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenen” fiillerin bir parçasını oluşturduğunun bilinmesi yeterli değildir. Failde ayrıca siyasi, felsefi, ırki veya dini nedenlere dayanan bir ayrımcılık kastının da bulunması aranacaktır. 4. Suçun Yaptırımı Meclis Adalet Komisyonu’nda kabul edilen TCK Tasarısı’nda bütün fiiller için ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülmüştü. Tasarının 78. maddesi TBMM Genel Kurulu’nda yapılan öneri doğrultusunda değiştirilerek, kasten öldürme halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, diğer fiiller için ise 8 yıldan az olmamak üzere hapis cezası kabul edilerek, cezanın kusur ile orantılılığı korunmuştur. TBMM Genel Kurulu’nda bir değişiklik daha yapılarak, kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima kurallarının uygulanması kabul edilmiştir. Bu açıdan fail insanlığa karşı suç teşkil eden fiil olarak 10 kişiyi öldürmüşse, on defa ağırlaştırılmış müebbet hapse mahkum olacaktır. İnsanlığa karşı suçlara tüzel kişilerin katılması durumunda, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmedilebilecektir. 5. Zamanaşımı Soykırım suçunda olduğu gibi, insanlığa karşı suçlarda da zamanaşımı işlemeyecektir. IV. SOYKIRIM VEYA İNSANLIĞA KARŞI SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA ÖRGÜT KURMAK TCK md. 78’de, soykırım ve insanlığa karşı suç işlemek için örgüt kurmak veya bu amaçla kurulmuş bir örgütü yönetmek veya böyle bir örgüte üye olarak katılmak soykırım ve insanlığa karşı suçlardan bağımsız olarak ayrıca cezalandırılmaktadır. Esasen kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak, örgütü yönetmek veya üye olmak TCK md. 220 uyarınca cezalandırılmaktadır. Ancak açıdan 78. madde özel hüküm teşkil etmektedir, bu maddede öngörülen ceza 220. maddeye göre daha ağırdır. V. SOYKIRIM VE İNSANLIĞA KARŞI SUÇLAR ARASINDAKİ FARKLAR İnsanlığa karşı suç teşkil eden fiiller aynı zamanda soykırım suçunu da oluşturabilir. Soykırım suçu ile insanlığa karşı suçların aynı anda uygulanması bu nedenle mümkündür. Çünkü, soykırım suçu insanlığa karşı suçlara göre özel hüküm olarak kabul edilmemektedir. Her iki suç grubunu birbirinden ayıran en önemli özellik, soykırım suçunda failde özel kastın 8 varlığıdır. Çünkü fiilin soykırım oluşturabilmesi için failde, örneğin kasten öldürmede, korunan bir grubu kısmen veya tamamen yok etme kastıyla grup üyelerini öldürdüğünün ispat edilmesi gerekir. İnsanlığa karşı suçlarda bu şekilde bir özel kast aranmamaktadır. Ancak, TCK md. 77’de failin özel kastla hareket etmesinin aranması (ırki, dini ve diğer saiklerin) her iki suç arasındaki ayrım zorlaştırmıştır. Diğer taraftan insanlığa karşı suçlarda sivil halka karşı yaygın veya sistematik bir saldırının varlığı gerekli iken, soykırım suçunda ise bu gerekli değildir. Bu farklara rağmen kasten öldürme, kasten yaralama, bedensel veya ruhsal bütünlüğe zarar verme gibi fiiller hem soykırım, hem de insanlığa karşı suç oluşturabilir. Bu açıdan fikri içtima kurallarına göre failin haksızlık içeriği ve cezası daha ağır olan soykırım suçundan cezalandırılması gerekecektir. VI. GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU 1. Genel Olarak Göçmen kaçakçığı suçu 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla TCK’ya ilave edilen yeni bir uluslararası suçtur. Bu suçun dayanağını BM tarafından 2000 yılında imzalanan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve bu Sözleşmeye ek “Göçmenlerin Kara, Deniz ve Hava Yollarıyla Kaçırılmalarına Karşı Protokol” oluşturmaktadır. Türkiye bu sözleşme ve protokolü 30.01.2003 tarih ve 4804 sayılı kanunla onaylamıştır. Her iki protokol de, sözleşmeye taraf olan devletlere sözleşmede yasaklanan fiilleri suç haline getirme yükümlülüğü getirmektedir. 1926 tarihli TCK’da çalışma hürriyetine karşı suçlar kısmında 201/a ve 201/b maddelerinde düzenlenmiş olan bu suçlar, yeni TCK’da uluslararası suçlar kısmında 79. ve 80 maddelerde düzenlenmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçu 1926 tarihli TCK’ya eklenmeden önce kaçak göçmenler, duruma göre Pasaport Kanunu’nun 34. veya 35. maddesine göre, hafif hapis veya hafif para cezası cezalandırılırken, bu kimselere aracılık edenler ise aynı Kanunun 36. maddesine göre hapis cezası ile cezalandırılıyordu. 2. Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Yeni TCK’daki Düzenleniş Şekli ve 1926 Tarihli TCK’dan Farkları Göçmen kaçakçılığı suçu, 1926 tarihli TCK’da çalışma hürriyetine karşı suçlar kısmında 201/a maddesinde düzenlenmişken, yeni TCK’da ise uluslararası suçlar kısmında 79. maddede düzenlenmiştir. Doktrinde bu suçun düzenleniş yeri eleştirilmektedir. Yeni TCK’daki göçmen kaçakçılığı suçunun tanımı ve unsurları, 1926 tarihli TCK’daki düzenlemeye göre önemli farklılıklar içermektedir: a) Suçun tanımı, yeni TCK’da (md. 79/1) 1926 tarihli TCK’ya göre (md. 201/a fık. 1 ve 2) daha açık ve anlaşılır hale getirilmiştir. Temelde her iki tanım da aynı içeriktedir. Ancak, 1926 tarihli TCK’nın 201/a maddesinin 2. fıkrasındaki karmaşık ve hukuk tekniğine uymayan düzenleme, 79. maddeye alınmamıştır. b) İkinci farklılık, suçun yaptırımına ilişkindir. 1926 tarihli TCK’da 2 yıldan 5 yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası öngörülmüşken, yeni TCK’da 3 yıldan 8 yıla kadar hapis ve 10 bin güne kadar adli para cezası kabul edilmiştir. c) 1926 tarihli TCK’da suçun teşebbüs aşamasında kalması tamamlanmış bir suç gibi cezalandırılırken, yeni TCK bu düzenlemeyi kaldırdığı için teşebbüs konusunda genel hükümler uygulanacaktır. d) 201/a maddenin 3. fıkrasındaki ağırlaştırıcı neden 79. maddeye alınmamıştır. Bunun neticesi olarak kaçak göçmenlerin yaşam veya vücut bütünlüklerinin tehlikeye sokulması veya zarara uğraması halinde genel içtima kurallarına göre cezai sorumluluk söz konusu olacaktır. Görüldüğü gibi ilk bakışta yeni kanundaki cezaların daha ağır olduğu göze çarpmaktadır. Ancak, her iki maddede suçun unsurları ve ağırlaştırıcı nedenlerinde değişiklik yapıldığı ve 1926 tarihli TCK’da teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmü yeni kanuna alınmadığı için, hangi hükmün daha lehe düzenleme getirdiğini somut olaya göre belirlemek gerekecektir. 9 3. Suçun Unsurları a) Suçun Maddi Unsuru Göçmen kaçakçılığı suçu 79. maddenin 1. fıkrasında, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan, bir yabancının ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkan sağlanması ya da bir Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlanması olarak tanımlanmıştır. Bu tanım, 1926 tarihli TCK md. 201/a fık. 1’deki tanımla aynıdır. Ancak yeni tanım daha açık ve sadedir. Buna göre suçun maddi unsurunu; -bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması, -bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasının sağlanması veya -bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkan sağlanması hareketleri oluşturmaktadır. Görüldüğü gibi göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu fiillerden birisinin işlenmesi suçun oluşması için yeterlidir. Yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan kişinin yine yasal olmayan yollarla çıkarılması ya da Türkiye’de kalmasının sağlanması halinde fail, suçun birden fazla seçimlik hareketini gerçekleştirmesine rağmen tek bir suçtan cezalandırılacaktır. Yasal yollardan Türkiye’ye girmiş olan bir yabancının, yasal olmayan yollardan oturma izni temin edilerek ülkede kalmasının sağlanması ya da yasal olmayan yollardan çıkmasını temin için sahte pasaport veya belgeler hazırlanması da 79. maddeye göre göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturur. b) Suçun Fail ve Mağduru Suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Göçmen kaçakçılığı suçunun çoğunlukla bu amaçla çalışan suç örgütleri tarafından işlendiği gerçeğini de göz önünde bulunduran kanun koyucu, suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesini cezayı arttırıcı neden olarak kabul etmiştir (md. 79/2). Diğer taraftan, göçmen kaçakçılığını gerçekleştiren örgütün yönetici ve üyeleri, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan da 220. maddeye göre ayrıca cezalandırılacaklardır. Göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru, yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan veya kalmasına ya da yurt dışına çıkmasına imkan sağlanan yabancıdır. Yine yasal olmayan yollardan ülkeden çıkmasına imkan sağlanan Türk vatandaşı da suçun mağdurudur. Mağdurluk ve faillik sıfatı aynı kişide birleşemeyeceği için bu mağdurların göçmen kaçakçılığı suçundan dolayı cezalandırılması mümkün değildir. Yukarıda zikredilen göçmen kaçakçılığına ilişkin protokol de kaçak göçmenlerin göçmen kaçakçılığı suçundan dolayı cezalandırılmamasını istemektedir. Ancak bu kimselerin Pasaport Kanuna aykırılıktan dolayı cezai sorumlulukları devam etmektedir. c) Suçun Manevi Unsuru Suçun manevi unsurunu, “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla” fiilin işlenmesi oluşturmaktadır. Bu açıdan failde özel kastın varlığı aranmaktadır. Ancak, menfaatin elde edilmesi, örneğin kararlaştırılan paranın alınmış olması, suçun oluşması için gerekli değildir. Eğer failin amacı, mağdurdan cinsel yönden yararlanmak gibi maddi amaç dışında bir amaç elde etmekse, bu suç oluşmayacaktır. Faildeki maddi menfaat elde etme özel kastı ve mağdurun bu fiillere rıza göstermesi, göçmen kaçakçılığı suçunu diğer suçlardan ayırmaya yarar. Bu nedenle “zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, esarete veya benzeri uygulamalara tabi kılmak” veya “vücut organlarının verilmesini sağlamak” amacıyla göçmenlerin ülkeye sokulması halinde aşağıda inceleyeceğimiz, insan ticareti suçu oluşacaktır. Diğer taraftan failin amacı, mağduru fuhuş için kullanmak veya fuhuş yapmasını sağlamak ise, 227. maddedeki fuhuş suçu gerçekleşecektir. d) Hukuka Uygunluk Nedenleri 10 Göçmen kaçakçılığı suçunda mağdurun rızası bir hukuka uygunluk nedeni değil, suçun unsurunu oluşturmaktadır. Maddede açıkça belirtilmese de bu suç, ancak mağdurun rızası ile işlenebilir. Genelde yurda yasal olmayan yollardan girme, kalma veya çıkma fiilleri mağdurun iradesine dayanmaktadır. Eğer mağdurun rızası, failin hileli davranışları sonucu, elde edilmişse, artık göçmen kaçakçılığı değil, duruma göre dolandırıcılık suçu (md. 157) oluşur. Örneğin, yurt dışına götürüleceği vaat edilerek, göçmenlerin paralarının alınması ancak deniz ortasında bırakılıp kaçılması veya ülke içinde başka bir yere bırakılması halinde dolandırıcılık suçu oluşur. 4. Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Diğer Suçlarla Bağlantısı (İçtima) Göçmen kaçakçılığı suçu, aynı zamanda Pasaport Kanunu’nda veya yabancıların Türkiye’de oturmalarına ilişkin mevzuattaki cezai hükümleri de ihlal edebilir. Diğer taraftan, yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması ya da ülkede kalabilmesi için sahte kimlik veya seyahat belgesi veya oturtma izni düzenlenmesi halinde, bu fiiller, aynı zamanda 204. maddedeki resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacaktır. Ancak bu gibi durumlarda 44. madde hükmü uyarınca fikri içtima kuralı uygulanarak fail daha ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacaktır. 1926 tarihli TCK’ya göre ise durum farklıdır. Çünkü, 1926 tarihli TCK’nın 201/a maddesinin 2. fıkrasında yer alan göçmen kaçakçılığı suçuna “iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suçlara teşebbüs edenlere, fiilleri başka bir suçu oluştursa bile ayrıca” ceza verileceği hükmü yeni TCK’ya alınmamıştır. Bu nedenle, belirtilen bu durumlarda fail 1926 tarihli TCK’ya göre hem resmi evrakta sahtekarlık hem de göçmen kaçakçılığı suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması gerekiyordu. Yeni TCK’ya göre ise fail sadece göçmen kaçakçılığından cezalandırılacaktır. 1926 tarihli TCK md. 201/a fık. 3 uyarıca, göçmen kaçakçılığı fiillerinin “kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tabi kılınmalarına neden olduğu hallerde faillere verilecek cezalar, yarısı oranında; ölüm meydana gelmiş ise bir kat artırılarak” verilmesini öngörüyordu. Bu nedenle, göçmenlerin yurda sokulması veya çıkarılması sırasında yaralanmaları veya ölmeleri halinde fail yalnızca göçmen kaçakçılığının bu ağırlaştırıcı nedenine göre cezalandırılması söz konusu idi. Ancak suçun bu nitelikli hali yeni kanuna alınmamıştır. Bu açıdan yeni kanuna göre fail bu gibi durumlarda hem göçmen kaçakçılığı suçundan hem de taksirle yaralama (md. 89) veya taksirle öldürme (md. 85) suçlarından cezalandırılabilecektir. 5. Cezayı Arttıran Nedenler 79. maddenin 2. fıkrasında, suçun örgüt tarafından işlenmesi halinde cezanın yarı oranında arttırılacağı belirtilmiştir. Bu açıdan yeni düzenleme, cezanın bir kat arttırılmasını öngören 1926 tarihli TCK’dan farklıdır. 6. Suçun Yaptırımı Göçmen kaçakçılığı suçunun cezası üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıdır. 1926 tarihli TCK 201/a ikinci fıkrada yer alan, “suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaatler müsadere edilir” hükmü 78. maddeye alınmamıştır. Ancak yeni TCK hem eşya müsaderesini, hem de kazanç müsaderesini genel hükümler kısmında ayrı ayrı düzenlediği için bu bir eksiklik oluşturmayacaktır. Çünkü, suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar 54. maddeye göre, suçtan elde edilen maddi menfaatler de 55. maddeye göre müsadere edilecektir. VII. İNSAN TİCARETİ SUÇU 1. Genel Olarak 11 İnsan ticareti suçu teşkil eden fiiller için başta ceza kanunumuz olmak üzere kanunlarda çeşitli yaptırımlar kabul edilmiş olmakla birlikte, bu suçlarla daha etkin bir şekilde mücadele edebilmek için “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”, ile “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol” ülkemiz tarafından da imzalanmış ve onaylanmıştır. 4471 sayılı Kanunla TCK 201/b maddesi olarak mevzuatımıza giren insan ticareti suçu, bu ek protokole dayanmaktadır. Ancak bu protokolde yer alan cinsel istismar amacıyla insan ticareti suçu TCK’da insan ticareti suçu kapsamında değil, fuhuş suçu kapsamında düzenlenmiştir. 2. İnsan Ticareti Suçunun Yeni TCK’daki Düzenleniş Şekli ve 1926 tarihli TCK’dan Farkları Yeni TCK’nın 80. maddesi, 1926 tarihli TCK’nın 201/b maddesindeki düzenlemeyi suçun unsurları yönünden aynen almıştır. Ancak yeni düzenleme iki açıdan 1926 tarihli TCK’dan ayrılmaktadır: a) Birinci fark, yaptırım açısındandır. 1926 tarihli TCK 201/b maddesinde suçun cezası beş yıldan 10 yıla kadar hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere para cezası iken, yeni TCK’da (md. 80/1) sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. Yaptırım açısından eski kanunun failin lehine olduğu görülmektedir. b) İkinci olarak, mevcut düzenlemede (md. 201/b, son) suçun örgütlü olarak işlenmesi cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul edilmişken bu düzenleme, yeni TCK’ya alınmamıştır. 3. Suçun Unsurları a) Suçun Maddi Unsuru Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler 80. maddenin birinci fıkrasında sayılmıştır. Buna göre suçun maddi unsurlarını kadın, çocuk veya diğer insanların; - tedarik edilmeleri, - kaçırılmaları, - bir yerden başka bir yere götürülmeleri, - sevk edilmeleri veya - barındırılmaları oluşturmaktadır. Ancak bu hareketlerin kanunda gösterilen şekillerde yapılması gerekir. Yani bu hareketlerin 80. maddenin birinci fıkrasında gösterilen belirli araç fiillere başvurulmak suretiyle gerçekleştirilmesi gereklidir. Bu açıdan suç bağlı hareketli suç olarak işlenebilecektir. 80. maddenin birinci fıkrasında sayılan araç fiiller ise; - tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, - nüfuzu kötüye kullanmak, - kandırmak, - kişiler üzerindeki denetim olanaklarından yararlanmak veya - kişilerin çaresizliklerinden yararlanmaktır. Ancak 80. maddenin 3. Fıkrasına göre, suçun mağduru 18 yaşından küçük ise, sayılan araç fiillere başvurulmamış olsa bile failler, bu araç fiilleri yapılmış gibi cezalandırılacaktır. Buna karşın 18 yaşından büyükler açısından ise, bu araç fiillerin yapılması halinde suç oluşacaktır. İnsan ticareti suçu, mütemadi suç teşkil eder; ani suç olarak işlenemez. İcrai bir suç olmakla birlikte, ihmali bir hareketle de işlenmesi mümkündür. b) Suçun Fail ve Mağduru İnsanlığa karşı suçun faili herkes olabilir. Ancak bu suç çoğunlukla suç örgütleri tarafından işlenmektedir. Bu suç özellikle kadınlar ve çocuklar aleyhine işleniyor olmasına rağmen, herkes suçun mağduru olabilir. c) Hukuka Uygunluk Nedenleri 12 İnsan ticareti suçunun belirtilen hareketlerle ve belirtilen amaçlarla işlenmesi halinde 80. maddenin 2. fıkrasında açıkça belirtildiği üzere mağdurun rızası geçerli değildir. Göçmen kaçakçılığından farklı olarak insan ticareti suçunda mağdurun rızası söz konusu değildir. Çünkü mağdur, tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulanarak, çaresizliğinden veya üzerindeki denetim imkanından yararlanılarak ya da kandırılarak insan ticareti teşkil eden işleri yapmaya zorlanmaktadırlar. Diğer taraftan bir kimsenin zorla çalıştırılmaya, hizmet ettirilmeye, esarete, organlarını vermeye rıza göstermesi de düşünülemez. Eğer rıza söz konusu olsa bile bu durum, kişilik haklarına aykırı olduğu için geçerli değildir. Eğer 80. maddenin 2. fıkrası olmasaydı, mağdurun rızasına ilişkin 26. maddenin düzenlemesinden de insan ticareti suçunda rızanın geçerli olmayacağı sonucuna varılacaktı. Çünkü insan ticaretinde rıza gösterilmesi söz konusu olan haklar, kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklardan değildir. Kanun, çocuklar açısından doğabilecek tereddüdü önlemek amacıyla 80. maddenin 3. fıkrasında açıklayıcı bir düzenleme getirmiştir. Buna göre 18 yaşın altındaki kişilerin bu suça konu edilmeleri halinde, bu suça ait araç fiillere başvurulmasa bile rıza geçerli olmayacak ve fail cezalandırılacaktır. d) Suçun Manevi Unsuru İnsan kaçakçılığı suçu ancak kasten işlenebilir. 80. maddeye göre failde özel kastın bulunması gerekir. Özel kastın varlığı için de failde yukarıda sayılan hareketleri, - zorla çalıştırmak veya hizmet ettirmek, - esarete veya benzeri uygulamalara tabi kılmak, - vücut organlarının verilmesini sağlamak saikiyle (amacıyla) işlemesi gerekmektedir. Bu suçta failin saiki önemlidir. İnsan ticareti suçunun ayrı bir suç olarak düzenlenmesinin nedeni, mevcut düzenlemelerin yukarıda sayılan saikleri kapsamamasıydı. Faildeki bu saikler, insan ticareti suçunu diğer suçlardan ayırmaya yarar. Fail sayılan bu saikler dışında bir saikle hareket etmişse, örneğin, velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın çocuğu kaçırması halinde çocuk kaçırma suçunu (md. 234), cinsel amaçla (1926 tarihli TCK md. 429-430: şehvet hissi ve evlenme maksadı) kaçırma halinde kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı halini (md. 109/5), cinsel istismar amacıyla insan ticareti suçunun işlenmesi halinde ise, fuhuş suçunu (md. 227) oluşturacaktır. 4. İnsan Ticareti Suçunun Diğer Suçlarla Bağlantısı (İçtima) İnsan ticareti suçunun işlenmesi için kullanılan tehdit, baskı, cebir, şiddet veya nüfuzu kötüye kullanma fiilleri nedeniyle fail ayrıca cezalandırılmayacaktır. Çünkü bu hareketler, insan ticareti suçunun unsurlarını oluşturmaktadır. Bileşik suç hükümleri uyarınca (md. 42) bu hareketlerin ayrıca cezalandırılmaları söz konusu olmaz. Ancak kaçırılan kişinin, örneğin organlarını vermeye zorlanması halinde fail, hem insan ticaretinden hem de 91. madde uyarınca organ ticareti suçundan ayrıca cezalandırılacaktır. İnsan ticareti suçu ile yukarıda açıklanan insanlığa karşı suçlar arasında da bağlantı vardır. Çünkü köleleştirme, UCM Statüsü’nün 7. maddesinin 1. fıkrasında insanlığa karşı suç olarak kabul edilmiş ve 2 fıkrasında da tanımı yapılmıştır. Bu tanıma göre köleleştirme, “bir kişi üzerinde mülkiyet hakkına bağlı yetkilerin tamamının veya bazılarının kullanılması anlamına gelir” ve bu yetki “insan, özellikle de kadın ve çocukların ticaretinde kullanılmasını kapsar.” Bu açıdan köleleştirme suçunun kapsamına insan ticareti suçu da girmektedir. 5. Suçun Yaptırımı İnsan ticareti suçunun cezası sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıdır (md. 80/1). Bu yaptırım beş yıldan 10 yıla kadar hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere para cezası öngören 1926 tarihli TCK md. 201/b fık. 1’e göre daha ağırdır. 1926 tarihli TCK’da suçun örgütlü olarak işlenmesi halinde verilecek cezanın bir kat arttırılmasını öngörmüştü (md. 201/b -4). Yeni TCK bu ağırlatıcı nedeni almamıştır. İnsan ticareti 13 suçunun çoğunlukla ulusal ve uluslararası suç örgütleri tarafından işlendiği gerçeği karşısında, bu suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde cezanın arttırılması yerinde olurdu. VIII. YURT DIŞINDA İŞLENEN ULUSLARARASI SUÇLARIN TÜRKİYE’DE KOVUŞTURULMASI Yeni TCK’nın 13. maddesinin birinci fıkrasının a) bendi uyarınca yurt dışında işlemiş olan soykırım, insanlığa karşı suçlar, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının Türkiye’de kovuşturulması açısından evrensellik ilkesi kabul edilmiştir. Everensellik ilkesinin 13. maddede düzenleniş şekline göre, bu maddede sayılan suçların yurt dışında işlenmesi halinde, failin ve mağdurun vatandaşlığına bakılmadan, failin Türkiye’de bulunması da gerekmeden hakkında Türk kanunları uygulanacaktır. Bu nedenle, belirtilen suçlar, yurt dışında bir yabancı tarafından yabancıya karşı işlenmiş olsa ve kendisi de yurt dışında bulunsa bile hakkında Türkiye’de kovuşturma yapılacaktır. Evrensellik ilkesinin bu şekilde geniş olarak uygulanmasına uluslararası ceza hukukunda sınırlandırılmamış evrensellik ilkesi denmektedir. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar bütün insanlığı ilgilendiren en ağır suçlar olduğu için bu suçlarda sınırlandırılmamış evrensellik ilkesinin kabul edilmesi belki savunulabilir. Ancak, dünyanın her yerinde işlenen insanlığa karşı suçları Türk savcısının soruşturması fiilen mümkün olmadığı gibi, fail Türkiye’de olmadığı için hukuken yargılama yapılması da mümkün değildir. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçları ise uluslararası hukuk suçu teşkil etmemektedir. Bu suçlara ilişkin uluslararası sözleşmeler, taraf devletlere sadece iç hukukta bu fiillerin etkili bir şekilde cezalandırılmasını sağlayıcı normlar koyma yükümlülüğü getirmektedir. Ancak, insan ticareti suçlarının yurt dışında işlenmesi halinde Protokol taraf devletlere herhangi bir kovuşturma yükümlülüğü getirmemektedir. Bu nedenle yurt dışında işlenen göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının Türkiye ile herhangi bir bağlantısının olmaması halinde sınırlandırılmamış bir evrensellik ilkesi uyarınca Türkiye’de kovuşturma yapılması uluslararası hukuka aykırıdır.
