Fatih Kaymakçıoğlu
advertisement
ELEKTRİK SEKTÖRÜNDE KAMU- ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİ VE YANSIMASI Fatih KAYMAKÇIOĞLU Ġktisatçı-Mühendis Kamu Yönetim Uzmanı Özet Hukuk düzeni bir bütün oluĢturmakla birlikte genel ayrıma göre kamu hukuku ve özel hukuk olarak ayrılmaktadır. Kamu hukuku, devletin organlarının oluĢumunu, yetki ve görevlerini, kiĢilerin bu organlar karĢısındaki hak ve yükümlülüklerini düzenleyen kurallardan oluĢmaktadır. Özel hukuk ise kiĢiler arasındaki hak ve yükümlülük iliĢkilerini düzenleyen kurallardan oluĢur. Aynı zamanda özel hukuk kiĢilerin birbiri karĢısındaki çıkarlarını eĢitlik kuralını zedelemeden uzlaĢtırmaya çalıĢır. Kamu hizmeti, devlet veya diğer kamu tüzel kiĢileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karĢılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuĢ bulunan sürekli etkinlikler olarak tanımlanmaktadır. Bildirimizde enerji sektöründe, özel hukuk ve kamu hukukunun ayrım noktaları irdelenecek olup özel hukukun kamu hukukunun yerine ikame etmesinin yarattığı sorunlar incelenmektedir. Ayrıca, bildirinin ana ekseni geleceğe öngörüde bulunurken, enerjinin kaliteli ve sürekliliği sağlanmasının yanında maliyetlerin de düĢürülmesi kapsamında kamu hizmetinin gücüyle birlikte hukuksal yapı tartıĢılacaktır. Giriş YaĢam kalitesinin iyileĢmesi, sanayideki geliĢme ve nüfus artıĢı sonucu enerji tüketimi hızla artmaktadır. Enerji kullanımına baktığımızda, ısıtmadan aydınlatmaya, piĢirmeden soğutmaya, ulaĢtırmadan iletiĢime, buzdolabından çamaĢır makinesine, ütüden küçük ev aletlerine, küçük sanayicimizden dev sanayi tesislerine uzanan bir yapıda dolaysız olarak bir Ģekilde her bireyi etkiler. Bir anlamda enerji yaĢamımızın kalitesini belirlemektedir. Enerji sosyal ve ekonomik yaĢam üzerindeki belirleyiciliği nedeniyle stratejik bir hizmet alanıdır. Enerjinin olmadığı yerde bugünkü yaĢantımızı sürdürebilmemiz mümkün değildir. Hepimizin yaĢamını ve geleceğimizi ilgilendiren enerji sektörü halkın yaĢam alanıyla yakından iliĢkilidir. Aynı Ģekilde sanayici için de enerji bir girdi olup, çıkacak her sorun, ek maliyet ve üretimi aksatacaktır. 1 Elektrik enerjisinde geleceği öngörmek için ihtiyaca yönelik olarak kaynakların, üretimin ve tüketimin düzenlenmesi bir zorunluluktur. Yani tüketimin doğru tahmini, bu tahmine uygun üretim tesislerinin yer ve büyüklükleri ve kullanılacak kaynakların belirlenmesidir. Bilindiği üzere elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düĢük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir Ģekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilen bir yapı içermektedir. Elektrik üretim ve dağıtımı özel kiĢilere, özel hukuk hükümlerine göre yaptırılmasının kendi içinde kuralları bulunmaktadır. Kamu hizmetinin de kendi içinde kuralları bulunmaktadır. Bir yandan özel hukukla ısrar ediliyor diğer yandan da bu sektörün kamu hizmeti olduğundan vazgeçilmemektedir. Buradaki sorun özel hukuk hükümleri ile kamu hizmeti kavramının birbirleri ile çeliĢmesidir. Bu süreçte, kamu yönetimi ve yararını irdelenecek olup kamu hizmeti ile özel hukuk arasındaki ortaya çıkan sorunlar incelenmektedir. 1. Kamu yönetimi ve kamu yararı Kamu yönetimine ülkemizde, Kara Avrupasında olduğu gibi, kısaca “yönetim” ya da “idare” denilmektedir. Anglo-Amerikan ülkelerinde kullanılan “kamu yönetimi” deyimi de ülkemizde kullanılmaya baĢlanmıĢtır. Yönetim, biri “dar”, diğeri “geniĢ” olmak üzere, iki anlamda kullanılmaktadır: Dar anlamda yönetim deyimi, Devlet görevlerinden yalnız “yürütme” alanındaki yönetsel kuruluĢ ve faaliyetleri içine alır. Buna karĢılık geniĢ anlamdaki yönetim deyimi, diğer alanlardaki, yani “yasama” ve “yargı” alanlarındaki yönetsel kuruluĢ ve faaliyetleri de içine alan, baĢka bir deyiĢle yasama, yargılama ve belli bir ölçüde hükümet etmenin dıĢında kalan tüm kamusal kuruluĢ ve iĢleri içeren, geniĢ kapsamlı bir deyimdir. Yapısal anlamda yönetim, en yalın biçimi ile “yasama ve yargı dıĢındaki tüm devlet kuruluĢlarıdır” Ģeklinde tanımlanmaktadır. Yönetsel faaliyetlerin amacı, kamu yararının sağlanması; konusu, toplumun ihtiyaçlarını karĢılayabilmek için yürütülen kamu hizmetleridir(1). Yönetimin genel amacı, kamuya yararlı olmaktır. Kamu yönetimi, kamu yararı için vardır. Kamu yönetimi, kamunun ihtiyaçlarını gidermek için topluma, toplumu oluĢturan çeĢitli kümelere ya da bireylere hizmet götürür. Kamu yönetimi, hizmetleri düzenlerken bireyleri değil, bireyin içinde yer aldığı toplumu ya da toplumun bir kesimini dikkate alır. Toplumsal çıkarla bireysel çıkar çatıĢtığında, kamu yönetimi toplumsal çıkardan yanadır. “Genel yarar”, “kamu menfaati”, “kamu iyiliği” gibi kavramlarla da anılan kamu yararı yönetim hukukunda, kamu hukukunda ve siyaset biliminde sık sık kullanılan bir kavramdır. Bununla birlikte, kamu yararından ne anlamak gerektiği konusunda, yargı organları, bilim adamları ve yazarlar arasında görüĢ birliği yoktur. Kamu yararının anlamı ve tanımı üzerinde görüĢ birliğinin bulunmaması, “Charles Lindblom ve Robert Dahl gibi bazı siyaset bilimcileri, bu terimin ciddi bir anlamı olduğundan kuĢku duymaya sürüklemiĢtir. Hatta, Monique-Roland Weyl gibi kimileri de, kamu yararı kavramını “efsane” (myth) olarak nitelemiĢtir. Bununla birlikte, Daniel Bell ve Irving Kristal gibi sosyal bilimciler, “bu idealin kılavuzluk etmediği bir 2 toplumun düĢünülemeyeceği” görüĢünü ileri sürmüĢlerdir. Gerhart Colm da, “politikacıların, devlet adamlarının, yargıçların ve hükümetlerin politikalarını saptamaktan sorumlu olan kiĢilerin, bu kavrama her zaman baĢvurmak zorunda olduklarını” belirterek aynı görüĢe katılmıĢtır(2). Kamu yararı konusunda üç farklı görüĢ bulunmaktadır. Ġlk görüĢ Bireycil YaklaĢım: Bu gruba giren görüĢler, yararcı (utilitarian) ya da toplamcı (aggregationist) olarak da adlandırılır. Bu yaklaĢımlara göre, kamu yararı, bireysel yararların ağır bastığı ya da onların toplamından oluĢan bir kavramdır. Bireysel yararların nasıl toplanabileceği konusunda da değiĢik görüĢler vardır. Bunlar; Hobbes, “kamu yararı”nı, “özel yarar”a karĢıt olarak kullanmaktadır. Ona göre, mantık, bireysel yararların önde gelmesini gerektirir. David Hume‟a göre, bir eylemin, politikanın ya da düzenleme kamu yararına olup olmadığına karar verebilmek için, etkilediği bireylerden çoğu için, bir üstünlük taĢıyıp taĢımadığına bakmak gerekir. Jeremy Bentham‟a göre topluluk, bireylerin toplamından baĢka bir Ģey değildir. Bentham, bir eylemin kamu yararına olup olmadığını saptayabilmek için, bu eylemden etkilenecek bireylerin sayısının ve bunların bu eylemden nasıl etkilendiklerinin göz önünde tutulmasını önermektedir. Ġkinci görüĢ Ortak Yararcılar: Bu grupta toparlanabilecek olan görüĢlerin sahipleri ise, kamu yararını, bir topluluğun bütün üyelerinin ortaklaĢa sahip oldukları yararların toplamından ibaret sayarlar. Bu yaklaĢıma göre, güvenlik, savunma, para değerinin korunması ve yerel yönetimlerce saptanan en az sağlık ve refah standartları, kamu yararına olan Ģeylerdir. Bunlar arasından kimileri de, devlet sisteminin tümüyle kamu yararına iĢlediğini ve devletin her iĢi kamu yararı için yaptığı görüĢünü ileri sürerek, önceki gruptakilere katılırlar. Rousseau‟ya göre kamu yararı, çoğunluğun yararı ile özdeĢ olamaz. Çoğunluğun oyu, belki, ancak kamu yararının belirlenmesinde yararlanılan bir yöntem olabilir. Gerçekte, kamu yararı, topluluğun ortak yararıdır. Kamu yararı konusundaki üçüncü görüĢ Tekçi YaklaĢımlardır: Bu kuramların sahipleri ise, kamu yararını, açıkça, normatif ve değer yargılarına dayanan bir siyasal tercih konusu olarak görürler. Eflatun, Aristo, Hegel ve Marx bunların baĢında gelir. C.W. Casinelli de, kamu yararının, “siyasal olaylara uygulanabilen en yüksek ahlaki standart” olduğunu belirtmektedir. 2. Kamu Hizmeti Kamu hizmeti deyimi, değiĢik anlamlarda kullanılmaktadır. Kamu hizmeti kimi kez “faaliyet, iĢ, uğraĢ” anlamında; kimi kez de Anayasa madde 128 ve 70‟de olduğu gibi, “kamu kuruluĢları” anlamında kullanılmaktadır. Kamu hizmeti, devlet ya da kamu tüzel kiĢileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karĢılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuĢ bulunan sürekli etkinliklerdir. “Bir hizmetin kamu hizmeti sayılabilmesi için; hizmetin kamuya yöneltilmiĢ olması ve kamuya yararlı olması, hizmetin ya kamu kuruluĢlarınca ya da ilgili kamu kuruluĢunun sıkı denetimi altında özel kiĢilerce yürütülmesi gerekir.(3)” Anayasa Mahkemesi “kamu hizmeti‟‟, “idari sözleĢme” ve “imtiyaz sözleĢmesi” kavramlarına Ģu Ģekilde açıklık getirmiĢtir. Kamu hizmetini, “devlet ya da diğer kamu tüzel kiĢileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karĢılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve 3 topluma sunulmuĢ bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler” olarak tanımlayan Anayasa Mahkemesi‟ne göre, “elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinlikler” kamu hizmeti kabul etmiĢtir. 3. Kamu Hizmetlerinin Özel Sektöre Yaptırılması Kamu hizmetinin özel kiĢilere sözleĢme ile yaptırılmasının klasik yöntemi “imtiyaz”dır. Ancak, son yıllarda ülkemizde iltizam, müĢterek emanet ve imtiyaz gibi klasik yöntemlerin uygulama alanı daralmıĢtır. Bir kamu hizmetinin yürütülmesi için, hizmetle ilgili yönetimle, özel hukuk tüzel kiĢisi arasında bir sözleĢme yapılmasına ve bu sözleĢmeye dayalı olarak kamu hizmetinin yürütülmesine imtiyaz yöntemi denir. Ġmtiyazı alan kiĢi, risk ve tehlikelerini üstlenerek, imtiyazı veren idarenin denetimi ve gözetimi altında hizmeti yürütmekte, gördüğü bu hizmetten yararlananlardan bir bedel alarak finansmanı sağlamaktadır. Ġmtiyaz yöntemi hukukumuzda 10 Haziran 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik Ġmtiyazat Hakkında Kanun ile düzenlenmiĢtir. Bu yasa 02.07.l932 tarih ve 2025 sayılı yasayla bazı değiĢiklikler geçirerek, bugün de yürürlüğünü sürdürmektedir. Bir sözleĢmenin imtiyaz sözleĢmesi niteliğini alabilmesi için «Menafii Umumiyeye Müteallik imtiyazat Kanunu» uyarınca, DanıĢtayın görüĢü, Bakanlar Kurulunun kararı gerekirken, 13.8.1999 gün ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasanın 125. maddesi ile DanıĢtay Kanunu'nda yapılan değiĢiklikle, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz ĢartlaĢma ve sözleĢmelerinde, bunlardan doğan uyuĢmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yolu ile çözümlenmesi olanağı getirilmiĢ, ayrıca DanıĢtay'ın bu tür sözleĢmeleri inceleme yetkisi kaldırılarak 2 ay içinde düĢüncesini bildirmesi esası getirilmiĢtir. Özel sektörün iki önemli isteği vardı. Birincisi uyuĢmazlıkta tahkim yolunun açılması diğeri ise özel sektör bu sektörde özel hukuk hükümlerine göre çalıĢmak istiyordu. 13.08.1999 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Anayasası‟nın Bazı Maddelerinde DeğiĢiklik Yapılmasına ĠliĢkin Kanun ile Anayasa‟nın 47., 125., ve 155. maddeleri değiĢtirilmiĢtir. (Resmi Gazete: 14.08.1999/23786) Bu düzenleme ile sözü geçen maddelerde önemli değiĢiklikler yapılmıĢtır. Getirilen değiĢiklikle, kamu hizmeti imtiyaz sözleĢmelerinin DanıĢtay tarafından yapılan ön denetimi nicelik ve nitelik açısından sınırlanmıĢ, olası uyuĢmazlıkların uluslararası tahkim yoluyla çözümlenebilmesine olanak tanınmıĢ, idarenin üstlendiği hizmetlerin özel hukuk rejimine tabi sözleĢmelerle gördürülebilmesi için yasa koyucuya yetki verilmiĢtir. Anayasa‟nın 47. maddenin 4. paragrafına göre, idarece üstlenilen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleĢmesi ile gerçek ve tüzel kiĢilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği, yasa koyucunun taktirine bırakılmıĢtır. Burada en önemli nokta, hizmetin hangisinin kamu hizmeti veya hangilerinin özel faaliyetler olduğuna karar vermektir. Böylece, Türkiye‟de, kamu hizmetlerinin özel kiĢilere özel hukuk sözleĢmeleriyle gördürülebilmesi yolu açılıyordu. Ancak, anayasa değiĢikliği yapılırken, Anayasa‟daki 4 değiĢikliğe paralel bir değiĢiklik YĠD ve YĠ yasalarında yapılmadığı için, DanıĢtay 2005 yılından itibaren iptal kararları vermeye baĢladı. Bu iptal kararlarının dayanağı, özel hukuk sözleĢmesi yönetiminin YĠD ve YĠ yasalarında öngörülmemiĢ olmasıydı. Bunun üzerine hükümet, yine hukuk devleti ilkesine uyuĢmaz bir tavırla yargı kararlarının uygulanmamasını öngören bir Bakanlar Kurulu kararı aldı. Daha sonra DanıĢtay‟ın bu kararı da iptal etmesi üzerine YĠ ve YĠD yasalarına birer fıkra eklenerek, YĠD ve YĠ yöntemlerinin özel hukuk sözleĢmesi ile uygulanması yolu açılmıĢ oldu. Anayasa Mahkemesi‟nin yeni bir iptal kararı vermemesi durumunda, hukuksal süreç artık tamamlanmıĢ ve elektrik alanında “özel hukuk sözleĢmesi” yönteminin anayasal-yasal dayanakları oluĢturulmuĢ gibi görünüyor. Ancak, ortada hala önemli hukuksal sorunlar bulunmaktadır ve sorunun Anayasa Mahkemesi‟nin önüne gelmesi durumunda yeni bir iptal kararı verilmesi olanaklıdır. 4. “Özel Hukuk Sözleşmesi” Yönteminin Yarattığı Sorunlar Sorun 1 Bugün tartıĢılan en önemli konu, yasama organının bütün kamu hizmeti alanlarında özel hukuk yönteminin kullanılmasına karar verip veremeyeceğidir. Zira, bu sorun Anayasa‟ya ve ilgili yasalara birer hüküm koyarak özel hukuk sözleĢmesine olanak sağlanmasıyla çözülebilecek kadar basit bir sorun değildir. Bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleĢmesi kullanılarak yaptırılması için yasama organının bu doğrultuda bir yasa yapması yeterli olabilir mi? Bilindiği üzere, idare hukuku literatüründe, özel kiĢilere özel hukuk sözleĢmesiyle gördürülebilecek kamu hizmetlerinde, ilke olarak, hizmetin teknolojik özelliklerinin “piyasa benzeri” bir yapılanmaya olanak tanıması ve “kamu gücü ayrıcalıkları” kullanılmaması gerektiği kabul edilmektedir. Bir baĢka deyiĢle, “piyasa benzeri” bir yapılanmanın mümkün olmadığı, doğal tekel niteliğindeki kamu hizmetlerinde özel hukuk sözleĢmesi yöntemi kullanılamaz(4). Yasama organının çıkartacağı bir yasa ile, hizmetin “doğal tekel” niteliğini ortadan kaldırabilmesi mümkün olmadığına göre, çıkartılacak yasanın, hizmetin doğal tekel niteliğini göz önüne alması zorunluluktur. Zira, bu, “eĢyanın tabiatı gereğidir”. Nasıl ki, yasama organının çıkartacağı bir yasa ile “yer çekimi kanunu”nu ortadan kaldırması mümkün olmadığı gibi, doğal tekel niteliğindeki bir sektörün bu özelliğini yasa yaparak ortadan kaldırması da mümkün değildir. Bunun için, bir yasa çıkartılması yeterli olamamakta, elektrik hizmetinin doğal tekel özelliğine son verecek bir teknolojik buluĢa gereksinim bulunmaktadır. Sorun 2 Yüksek Planlama Kurulu‟nun 18.09.2009 tarihli ve 2009/11 kararı ile Elektrik Enerjisi Piyasası ve Arz Güvenliği Belgesine göre özelleĢtirme; “rekabetçi bir sektör yapısının oluĢması, üretim ve dağıtım sektörlerinde verimliliğin arttırılması ve bu yolla maliyetlerin düĢürülmesi, böylece oluĢacak kazanımların nihai tüketiciye yansıtılması temel hedef olup, özelleĢtirmelerde gelir odaklı bir yaklaĢım sergilenecektir.” 5 biçiminde açıklanmaktadır. ÖzelleĢtirme yapılması, BaĢkanlığınca gerçekleĢtirilecektir, denmektedir. ÖzelleĢtirme Ġdaresi Burada özelleĢtirmede gelir odaklı olmak üzere özelleĢen kuruluĢ verimli çalıĢacak ve buradan gelen gelirin direkt tüketiciye yansıtılacak olmasıdır. ÖzelleĢen kuruluĢların verimliliği takip edilmiĢ midir? Tüketiciye ne kadar verimlilikten gelen kısım yansımıĢtır yani eski durumundan daha ucuza elektrik verilmiĢ midir? Tarifede bu kalemler neden gösterilmemektedir? Yapılan yüzde seksenlerdeki zamlar tüketiciye bir maliyet artıĢı olduğunu göstermektedir. ÖzelleĢen kuruluĢtan tüketiciye verimli çalıĢılmadan ötürü bir yansıma olmamıĢtır. Yapılan özelleĢtirmenin bu koĢullarda hukuki altyapısı kalmamıĢ demektir. Yüksek Planlama Kurulu‟nun verdiği koĢullu yetki gereği bu özelleĢtirme iptal edilmesi gerekir. Sorun 3 Elektrik dağıtımın özelleĢtirilmesi ile Ģirket yada Ģirketlerin hakim durum duruma gelmektedir. Hakim durumun kötüye kullanılması yasağının düzenlendiği Avrupa Birliği AntlaĢması ve Avrupa Birliği‟nin ĠĢleyiĢi Hakkında AntlaĢmanın “Rekabete ĠliĢkin Kurallar”ı oluĢturan alt baĢlıktaki “TeĢebbüslere Uygulanan Kurallar” içeren 102 maddesi hakim durumun kötüye kullanmayı içermektedir. Bu kapsamda bir veya birden fazla teĢebbüsün, iç pazardaki veya iç pazarın önemli bir bölümündeki hakim durumunu kötüye kullanması, üye devletler arasındaki ticareti etkilediği ölçüde, iç pazarla bağdaĢtırmamıĢ ve yasaklamıĢtır(5). Avrupa Birliği AntlaĢması ve Avrupa Birliği‟nin ĠĢleyiĢi Hakkında AntlaĢma (Lizbon AntlaĢması) 102 . maddesi uyarınca ortak pazarın tümünde veya önemli bir kısmında üye ülkeler arasındaki ticareti etkileyecek Ģekilde hakim durumun kötüye kullanılması ortak pazarla bağdaĢmaz bulunmuĢ ve yasaklanmıĢtır(6). Avrupa Birliği, Adalet Divanı‟nın kararlarında, bir teĢebbüs Ģayet pazardaki ekonomik konumu nedeniyle, alıcılardan, tüketicilerden bağımsız hareket edebiliyorsa, rekabet Ģartlarını etkileyip kendi lehine değiĢtirebiliyorsa hakim durumda kabul edilmektedir. Hakim durumda olan teĢebbüsün bunu kötüye kullanmak gibi bir amacı olmasa da Ģartları oluĢursa, hakim durumun kötüye kullanıldığı tespiti yapılabilir. Ülkemizde hem üretimde hem de dağıtımda hakim durumu bazı Ģirketler lehine oluĢturulmuĢtur. Hatta bu hakim olma durumunu elektrik kesintileri ile fiyat belirleme konumuna getirilmiĢtir. Sorun 4 Serbest piyasa ekonomisini oluĢturabilmenin koĢullarından sayılan piyasaya giriĢ ve çıkıĢ serbestisi kuralının burada geçerliliğini yitirdiğini görmekteyiz. Anayasa (m.48) herkesin, dilediği alanda çalıĢma ve sözleĢme hürriyetine sahip olduğunu ve özel teĢebbüslerin serbestçe kurulacağını genel kural olarak ortaya koymuĢ; çalıĢma özgürlüğünü devletin saygı göstermesi gereken bir konu olarak 6 düzenlemiĢtir. ĠĢverenler diledikleri alanda faaliyette bulunabilme ve buna paralel olarak istediği iĢi ve iĢyerini seçme özgürlüğüne sahiptirler. Oysa devletin bir alanı kamu hizmeti olarak düzenlemesi kiĢi hak ve hürriyetlerini, özellikle de çalıĢma hürriyetine sınırlama getirmektedir. Anayasa‟ya göre, bütün yurttaĢlar özel mülkiyet ve giriĢim özgürlüğüne sahiptir ve bu hak açısından herkes eĢittir. Bu hakların kısıtlanabilmesi ancak kamu yararı gerekçesiyle ve kamu hizmeti alanında mümkündür. Bu hakların belirli bir “özel kiĢi” lehine kısıtlanabilmesi ise mümkün değildir. Oysa, doğal tekel niteliğindeki hizmetlerin özel kiĢilere gördürülmesinde, sektöre giriĢ-çıkıĢların denetim altına alınarak giriĢim özgürlüğünün kısıtlanması (bazı durumlarda özel Ģirkete “tekel kurma hakkı” da tanınabilmektedir) ve özel mülkiyet hakkı sınırlanarak özel Ģirket lehine “kamulaĢtırma” yapma yetkisi tanınması gibi özellikler, bu hizmetlerin “piyasa benzeri” bir iĢleyiĢle yerine getirilmesine olanak tanımamaktadır. Bu tür kamusal yetkilerin, kamu hizmeti kapsamında olmayan hizmetler ya da özel kiĢilere özel hukuk sözleĢmesiyle gördürülen kamu hizmetleri alanında kullanılması ise, kamu gücü ayrıcalıklarının ve yetkilerinin kamu yararı amacı dıĢında kullanımı anlamına gelecektir ki, bu da devletin meĢruiyet temeli ile çeliĢecek ve eĢitlik ilkesinin ihlaline yol açacaktır. Böylesi bir durumun, Anayasa‟nın dayandığı temel ilkelerle bağdaĢmayacağı açıktır. Sorun 5 Ayrıca, 4046 Sayılı ÖzelleĢtirme Uygulamaları Hakkında Kanunu‟nun 1. maddesinde özelleĢtirilecek kuruluĢ için “ekonomide verimlilik artıĢı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” zorunluluğu gerek koĢuldur. Elektrik dağıtım özelleĢmesi ekonomide verimlilik artıĢı ve kamu giderlerinde azalma sağlamıĢ mıdır? Sanayide bir girdi olan elektrik fiyatları düĢme yerine artıĢ gelmiĢ olup ekonomide bırakın verimlilik artıĢını ekonomiye ek maliyet getirmiĢtir. Kamu giderinde azalıĢ olması “kamu” sözcüğünün kullanım amacına göre birincisi halk hizmeti gören devlet organı değer anlamı ise bir ülkedeki halkın bütünü, halk, amme anlamında kullanılmaktadır. Yapılan özelleĢtirme halk hizmeti gören devlet organlarına hiçbir katkı sunmamıĢtır. Diğer taraftan halkın kullandığı elektriğe bir katkı sunmadığı gibi ek maliyetler getirmiĢtir. Sorun 6 Özel kiĢilere özel hukuk sözleĢmeleriyle gördürülen hizmetlerde, devletin kullandığı kimi kamusal yetkilerin niteliğiyle ilgilidir. Özel kiĢilere özel hukuk sözleĢmeleriyle gördürülen hizmetlerin niteliğinde ortaya çıkan değiĢikliklerle, ya da bir baĢka deyiĢle özel hukuk sözleĢmesiyle görülen kamu hizmetlerinde kamu hizmeti ilkelerinin geçerliliğini sürdürüp sürdürmediği sorusu ile ilgilidir. 7 Özel kiĢilere gördürülen hizmetlerde, hizmetin asıl sorumlusu olan kamu idaresi ile hizmetin yerine getirilmesi görevinin devredildiği özel kiĢi arasında imzalanan sözleĢmenin “özel hukuk” kapsamında olması durumunda, hizmetin niteliğinde ortaya çıkacak farklılıklar konusudur. Bir kamu hizmetinin özel kiĢilere gördürülmesi için yapılan sözleĢmelerin özel hukuka tabi kılınması durumunda ortaya çıkabilecek en temel sorun, devletin artık Ģirkete karĢı üstün konumda bulunmaması olacaktır. Bunun sonuçları arasında, devletin tek yanlı fesih, sözleĢmede tek taraflı değiĢiklik yapma, fiyat kontrolü gibi yetkilerinin bulunmayacak olması gelmektedir. Diğer yandan, bu tür özel hukuk sözleĢmeleri artık, iptal davalarına konu olamayacak, bu da gerek hizmetten yararlananlar gerekse hizmetin sorumlusu olan idare açısından, hizmetin görülüĢ koĢul ve yöntemlerinde değiĢikliğe gitme olanağını sınırlayacaktır. Dolayısıyla, özel kiĢilere özel hukuka dayalı sözleĢmelerle gördürülen kamu hizmetlerinde, devlete, hizmetlerin sosyal devlet anlayıĢı doğrultusunda yürütülmesi için verilen kimi yetkilerin ortadan kalkması durumu doğmakta; bazı kamu hizmeti ilkelerinin uygulanamadığı bir hukuksal durum yaratılmaktadır. Kamu hizmetlerinin özel kiĢilere “özel hukuk sözleĢmeleri” yoluyla gördürülebilmesine olanak tanıyan yaklaĢımı, kamu hizmetlerinin sosyal devlet anlayıĢı çerçevesinde üretilmesine son vererek, kamu hizmetlerinin “sosyal” boyutunu ortadan kaldıracak olmasıdır. Sorun 7 ÖzeleĢtirme bir noktada ilgili Ģirkete kamulaĢtırma yetkisi tanınmaktadır. Direkt Ģirketin kendisi bu yetkiyi kullanmamıĢ olması bu Ģirket adına kamu kuruluĢu bu yetkiyi kullanması aynı anlama gelmektedir. Anayasamızın 46 Maddesi “Devlet ve kamu tüzelkiĢileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karĢılıklarını peĢin ödemek Ģartıyla, özel mülkiyette bulunan taĢınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaĢtırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.” Demektedir. Anayasa‟mıza göre, bütün yurttaĢların özel mülkiyet dokunulmazlığı ve seçme özgürlüğüne sahiptir ve bu hak herkes eĢittir. Bu hakkı kiĢisel çıkar amaçlı olarak konut hakkına dokunulamaz. Yani bir Ģirket daha fazla kar edeceğim diye yurttaĢların konut ve diğer mülklerine el koyamaz. KamulaĢtırma sadece kamu yararı amaçlı olarak kamu hizmeti kapsamında geçerlidir. Sorun 8 Bir hizmeti kamu hizmeti kabul edildikten sonra özelleĢtirme sonrasında mevcut kamu yararı durumunun korunması gerekirdi. Bu yapıyı nasıl koruyacaktır? Bu konuda bir açıklık yoktur. ÖzelleĢtirme, mevcut kamu yararı durumunun korunması dıĢında artı bir kamu yararı sağlayacak mıdır? Bu konuda belli değildir. ÖzelleĢtirme sonrasında hizmet veya üretimin yavaĢlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görme riski bulunmaktadır. Bu riski engellemek için hangi önlemler alınmıĢtır ve bunlar yeterli midir? Yeterli önlem alınmamaktadır. 8 Sorun 9 4046 sayılı Yasa‟daki düzenlemeyle, kamu iktisadi kuruluĢlarının (KĠK) temel kuruluĢ amaçlarına uygun mal ve hizmet üretimlerinin özelleĢtirilmesi imtiyaz hukuku çerçevesinde yapılacak, iktisadi devlet teĢebbüsleri (ĠDT) ve diğer tüm kamu kuruluĢların mal ve hizmet üretimlerinin özelleĢtirilmesi özel hukuk hükümlerine tabi olacaktır. Elektrik üretim faaliyeti yürüten Elektrik Üretim A.ġ. (EÜAġ), iletim faaliyeti yürüten Türkiye Elektrik Ġletim A.ġ. ile dağıtım faaliyeti yürüten Türkiye Elektrik Dağıtım A.ġ. (TEDAġ)‟ın duraksama göstermeksizin kamu iktisadi kuruluĢları (KĠK) arasında yer almaktadır. Ġmtiyaz sözleĢmesi yapılmaması hukuksal sorun olarak karĢımıza çıkıyor. Sorun 10 Türkiye Büyük Millet Meclisi‟nde 26 Nisan 2012 tarihinde 6300 sayılın bir Torba Yasa kabul edildi. Bu yasanın 10. Maddesi ile, 4046 sayılı ÖzelleĢtirme Yasası‟na Ek Madde konularak, Bakanlar Kurulu‟na özelleĢtirmelerle ilgili yargı kararlarını uygulamama yetkisi verildi. CumhurbaĢkanlığına 2 Mayıs‟ta gönderilen yasa, 10 Mayıs tarihli Resmi Gazete‟de yayımlandı. Enerji özelleĢtirmeleriyle ilgili birçok davanın sürdüğü bir ortamda, Bakanlar Kurulu‟na, DanıĢtay‟ın aldığı bazı kararlara uymama hakkı yasayla düzenlendi. Bu düzenlemeye DanıĢtay BaĢkanı karĢı çıkmak yerine destek verdi. Önümüzdeki süreçte Bakanlar Kurulu‟nun bu doğrultuda alacağı kararlar hukuka güven duygusunun biraz daha sarsılmasına neden olacaktır. Sorun 11 Lisans (ruhsat) ya da imtiyaz alarak kamu hizmeti gören Ģirketin elde edeceği kâr için, genellikle, “makul bir temettü” deyimi kullanılmaktadır. ġirketin “aĢırı” kâr etmesi durumu ise, özellikle son dönemde rekabet hukukunun içerisinde tartıĢma konusu olmakla birlikte, “hakim durumun kötüye kullanılması” olarak ele alınmaktadır. Yaygın anlayıĢa göre, kamu hizmetini yerine getiren Ģirketin kârının “makul” bir seviyede olması kamu yararının sağlanması için yeterli görülmekte, Ģirketin “aĢırı” kâr etmesi durumu ise “hakim durum kötüye kullanıldığı” ve “tüketicilerin korunması” koĢulu yerine getirilmediği için kamu yararına aykırı sayılmaktadır(7). Sorun 12 Elektrik enerjisinde etkinlik ülke genelinde her yerde ihtiyaç duyulduğunda elektriğin aynı kalitede ve yeterli miktarda olması anlamına gelmektedir. Yani, elektrik enerjisinde verimlilik kavramı salt bir teknik verimlilik – yani kar/zarar - esasında değil, ülke içi dengeler ve sosyal etkiler de dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması anlamına gelmektedir. Sosyal devletin kamu hizmeti anlayıĢının ilk özelliği hizmetin finansmanının bütçeden yapılması ikinci özelliği vergi politikalarının “adil” olmasıdır. Devletin ekonomiden tam anlamıyla çekilmesi ile gelir dağılımına olumlu etkisi yok olacaktır. Kaynakların dağılımının mutlak olarak piyasa güçlerine -gelir dağılımına göre Ģekillenen güç iliĢkileri- bırakılması birçok sorunu da birlikte getirecektir. 9 ÖzelleĢtirme bir anlamda, önümüzdeki dönemlerde iktidara gelebilecek hükümetlerin de ekonomiyi düzenleme ve gelir dağılımındaki bozukluğu önleyecek gücünün elinden alma manasına da gelmektedir. Enerji yoksulluğunu kendi içinde çözüm yöntemleri kendiliğinden kapanmıĢ olacaktır. Sorun 13 Hiç bir denetim mekanizması kurmadan elektrik dağıtım bölgelerine iliĢkin özelleĢtirmeler dört yıl önce baĢlanmıĢ, BaĢkent, Meram, Sakarya, Osmangazi, Uludağ, Çoruh, Çamlıbel, Fırat ve Trakya elektrik dağıtım Ģirketlerinin özel sektöre devri yapılmıĢtır. Bu bölgelerin dört yıldır denetimi yapılmamıĢ olması hangi kamu yönetim anlayıĢıyla açıklanabilir? Elektrik dağıtım bölgelerini özelleĢtir ve tüketiciye yansıyan yüzlerce sorun çıksın, hiç denetlemede bulunma daha da ötesi kamuya ait taĢınmazlarını dahi gözetim ve denetim altında tutma. Ardından denetlemeyi, yine bu piyasadaki Ģirketlere yaptıracağım diye kanun çıkart, bu uygulamalar tam bir trajikomik olaydır. Halkımıza ek maliyetler getiren bu yapı yani kamu hizmeti yapan kuruluĢların özel Ģirketlerce denetlenmesi, kamu yönetim ilkelerine aykırı olduğu gibi anayasaya da aykırıdır. Sorun 14 Son 2,5 yılda 5 milyona yakın (4.917.175) elektrik sayacı değiĢtirilmiĢ olup dağıtım Ģirketlerine ek gelir elde etmektedir. Sayaç değiĢiminden Ģirketler ortalama 216 milyon gelir elde etmiĢtir. Bu sayaçlar kontrol edilseydi acaba yüzde kaçı değiĢim zorunluluğu ortaya çıkardı. Bu sayı yüzde 1 bile bulmayacağını bilinen bir gerçektir. Sorun 15 Tüketici baĢına kesinti süresi ve sayısı kamuoyu denetiminden uzak dağıtım Ģirketinin beyanına bırakılmıĢtır. Ayrıca, tarifeler üzerinden halka ek maliyet olarak yansımıĢtır. 70-80 yıldır oluĢturulan sermaye birikimi yok olurken, Enerjinin bırakın daha kaliteli sunulmasını, hiç sunulamaması riski oluĢmaktadır. Sonuç olarak: Ġmtiyaz sözleĢmelerine göre kamu hizmetin Ģirketlere yaptırılmasında, imtiyaz alan özel Ģirketler lehinde önemli düzenlemeler bulunmaktaydı. Bunlar arasında, kâr etme garantisine sahip olmak, tekel kurma, kamulaĢtırma yapma, yaptırım uygulama (ceza kesme vb.) gibi yetkileri saymak olanaklıdır. Bunlar, özel Ģirketlerin “piyasa”da “özel hukuk” kapsamındaki ekonomik etkinliklerinde sözkonusu olmayan, imtiyazlı Ģirkete ayrıcalık ve güvence sağlayan yetkilerdi. Bu noktada imtiyazı kabul etmeyen özel Ģirketler özel hukuk kapsamında iĢ yapıyorlarsa o zaman da kamu gücünü kullanmayı istemeyecekler. Burada özel Ģirketlerin, imtiyaz haricinde kamu gücünü kullanma hakları bulunmamaktadır. ġirketler ihtiyaç duyduklarında özel hukuka, ihtiyaç duyduklarında da kamu hukukuna tabi olabilecek yapı yanlıĢtır. 10 Günümüzde, elektrik hizmetinin özelleĢtirilmesinde “özel hukuk sözleĢmesi” yolunun kullanılması yaklaĢımı anayasal-yasal düzenlemeler sürekli değiĢtirildi, bundan sonrada bu durum devam edeceğini göstermektedir. Bu değiĢiklikler bir sorunu ortadan kaldırsa bile bir baĢka sorunu birlikte kendi içinde taĢır. Kamu hizmeti ile özel hukuk yöntemi asla bir arada yürümez. Özel hukuk yönteminden vazgeçemiyorsanız kamu hizmeti ve kamu yararı kavramlarından vazgeçeceksiniz. Yasal düzenlemelerle karaya ak yada aka kara demiĢ olmanız bu ne akın ne de karanın değiĢtiğini göstermez. Kaynaklar 1. A. ġeref Gözübüyük, Türkiye‟nin Yönetim Yapısı, 7. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2001, s. 2. 2. RuĢen KELEġ, Kent ve Siyaset Üzerine Yazılar (1975-1992), Kent Basımevi, Ġstanbul 1993, s. 95. 3. ġeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, 13. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2000, s. 238. 4. Faruk Ataay, “Enerji ÖzelleĢtirmelerinde „Özel Hukuk SözleĢmesi‟ Kullanılması Sorunu”, EMO Enerji, Sayı: 2, Sayfa: 100-105, 2007. 5. http://www.abgs.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf 6. Mert Karamustafaoğlu, Elektrik Sektöründe Kapasite Kullanmaktan kaçınmak Yoluyla Hakim Durumu kötüye Kullanılması, Enerji Hukuk Dergisi, Yıl 1, sayı 2012 7. BaĢbakanlık TeftiĢ Kurulu, 1997; BaĢbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu, 1999 11
