2.1. Yapım işleri ihalelerinde yapılması gereken
advertisement
KAMU İHALE MEVZUATI KAPSAMINDA ALT YÜKLENİCİLİK UYGULAMASI1 Yaşar GÖK2 1. GİRİŞ Günümüzde özellikle inşaat işleri bir çok konuda uzmanlık ve iş bölümü gerektiren komplike bir iş haline gelmiştir. Bu nedenle yüklenicinin edimini bizzat ifa borcunun uygulama alanı –çok istisnai durumlar hariç- kalmamıştır. Uygulamada yüklenici, ifa borcunu; işi kendi yönetimi altında yardımcı kişilere yaptırma ya da işi uzmanlık gerektiren kısımları itibariyle taşeronlara (alt yüklenicilere) yaptırma şeklinde gerçekleştirmektedir. Alt yüklenicilik uygulaması konusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (KİK) “Alt yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde; “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” Denilmektedir. Alt yüklenici çalıştırılmasıyla ilgili kurallar idari şartname ve tip sözleşmeler ile genel şartnamelerde de detaylı biçimde yer almaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 4 üncü maddesinde, alt yüklenici: “Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi….ifade eder” Şeklinde tanımlanmıştır3. Literatürde alt yüklenici kavramı, ikinci müteahhit ve taşeron terimleriyle eş anlamlı kullanılmaktadır. İnşaat (mimarlık) terminolojisinde ve Fransızca kökten gelen kelimenin Türkçe karşılığında, taşeron kavramının ekonomik ve teknik kapasite olarak alt yükleniciden daha küçük bir oluşumu temsil ettiği söylenebilirse de, inşaat hukuku açısından alt yüklenicilik müessesesine eşit bir yapı olarak kabul edilmektedir4. Nitekim eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde de alt yüklenicilik kavramı yerine, aynı anlam ve işlev yüklenerek taşeron kavramının kullanıldığı görülmektedir. YİGŞ’ nin getirdiği tanımda da ifade edildiği gibi, alt yüklenici işin nev’i itibariyle kendi uzmanlık alanına giren bir bölümünü üstlenen kişidir. O alanda çoğu zaman asıl yükleniciden bile daha uzman olması beklenir (örneğin, bir bina inşaatında doğrama, kaplama, tesisat işlerini gerçekleştiren alt yükleniciler gibi). Keza, alt yüklenici üstlendiği iş kısmını yüklenici ile yaptığı bir eser sözleşmesine dayalı olarak gerçekleştirir. Bu özellik alt yüklenicilik modelini yükleniciye bağlı çalışan yardımcı kişilerden ayırır. Zira bağımlı yardımcı kişilerle yüklenici arasındaki ilişki bir eser sözleşmesi değil, genellikle bir hizmet sözleşmesi şeklinde kurulur. 2. ALT YÜKLENİCİLİK UYGULAMASI5 2.1. Yapım işleri ihalelerinde yapılması gereken uygulama 1 Güncel Mevzuat Dergisinde yayımlanmıştır. 2 Sayıştay Uzman Denetçisi, Kamu İhale Kurulu E. Üyesi 3 Benzer bir tanım Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde; “İdarenin onayıyla sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi..” şeklinde yer almaktadır. 4 Türk Dil Kurumu sözlüğünde “taşeron” kelimesi; “büyük bir işin bir bölümünü yaptırmayı, asıl müteahhitten kendi üzerine alan ikinci müteahhit” olarak tanımlanmaktadır. 5 Yaşar GÖK, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu (5. Baskı), Ankara Nisan 2012, s.647-660 2.1.1. Alt yüklenici çalıştırılmasıyla ilgili olarak idari şartnamede yapılabilecek düzenlemeler Tip İdari Şartnamelerin “Alt yükleniciler” başlığını taşıyan maddelerine ait dip not hükümlerinde ise; ”( Değişik : 16/07/2011 -27996 R.G. / 21md. ) (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir: “İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” (2) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenmemesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir: “İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” Denilmektedir. Tip İdari Şartnamelerin 16/07/2011 tarihli değişiklikten önceki halinde idareye işi alt yüklenicilere kapatma, bir başka ifadeyle yüklenicinin alt yüklenici çalıştırmasını engelleme imkanı veren bir düzenleme mevcuttu. Buna göre idare, ihale konusu işte isteklilerin alt yüklenici çalıştırmasını istemediği durumlarda şartnamenin ilgili maddesini “İhale konusu işin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” Şeklinde oluşturmaktaydı. İdari şartnamelerin idareye verdiği bu tercih imkânına paralel olarak, YİGŞ md. 21/2’ de de “İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler.” Denilmekteydi. Tip İdari Şartnamelerde yapılan 16/07/2011 tarihli değişiklikle, idarenin baştan (ihale aşamasında) alt yüklenici çalıştırılmasına engel getirme imkanı ortadan kaldırılmış, aynı amaç doğrultusunda YİGŞ’ nin yukarıya alınan fıkrası da madde metninden çıkartılmıştır6. Mevcut durumda idare, ihale aşamasında, idari şartnamenin yukarıya alınan hükümlerine uygun biçimde, isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerini isteyebilecek veya bu tür bir talepte bulunmayabilecektir. İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenildiği durumlarda, her bir istekli işin hangi kısımlarını alt yükleniciye yaptırmak istiyorsa bu kısımları sıralayan bir liste oluşturacak ve teklifi kapsamında idareye sunacaktır. Bu listede sadece iş bölümleri olacak, alt yüklenicilerin isimlerine yer verilmeyecektir. Alt yüklenicilere yaptırılacak işler listesini vermeyen isteklinin bu davranışı alt yüklenicilere iş vermeyi düşünmediği anlamına geldiğinden, istekli bu sebeple değerlendirme dışı bırakılmayacaktır7. İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenilmediği durumlarda ise, istekli ihale aşamasında her hangi bir belge sunmayacak, bir beyanda bulunmayacak, alt yüklenici çalıştırılmasına ilişkin hususun uygulanması (yüklenicinin bu yöndeki talebi ve idarenin bu talebi değerlendirmesi) sözleşme aşamasına bırakılmış olacaktır. 6 YİGŞ’ nin değişiklikten sonraki (mevcut) halinde “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” 20 inci maddede düzenlenmiştir. 7 Kamu İhale Kurulunun 2009/UY.II-809 sayılı Kararı şöyledir: “..böyle bir listeyi teklif dosyasında sunmamış bir isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü herhangi bir iş bulunmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; başvuru sahibinin teklif dosyasında, alt yüklenicilere yaptıracağı işlere ilişkin listeyi sunmamış olmasının, anılan isteklinin ihale konusu iş kapsamında herhangi bir işi alt yüklenicilere yaptırmayacağı anlamına geldiğinin ve idarece bu şekilde değerlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu, bu nedenle de, anılan gerekçeyle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” 2.1.2. İdarenin alt yükleniciye izin verme/vermeme yetkisi Bir üst başlık altında, YİGŞ’ de yer alan “İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler.” hükmünün genel şartnameden, idari şartnamede yer alan ve idareye alt yüklenici çalıştırılmasına baştan engel getirme imkanını veren düzenlemenin de idari şartnameden çıkartıldığını ifade etmiştik. Mevzuatta yapılan bu değişikliklerin mahiyet ve amacına bakarak şu sorulara cevap verilmesi gerekmektedir: Alt yüklenici çalıştırılmasına kısıtlama getirme konusundaki yetki tamamen idareden alınmış ve bu husus yüklenicinin takdirine mi bırakılmıştır? İdarenin yetkisi yüklenici tarafından sunulan alt yüklenicileri onaylamak veya onaylamamaktan mı ibarettir? Sorulara cevap bağlamında ifade edilebilir ki, yapılan değişikliklerle yüklenicinin alt yüklenici çalıştırma alanı, imkânı ve takdiri genişletilmiş; ancak idarenin bu konudaki yetkisi de tamamen elinden alınmamıştır. YİGŞ md. 20/9’ da; “İdare, …. alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.” Denilmek suretiyle idarenin alt yüklenici çalıştırmaya kısıtlama getirme yetkisinin korunduğu anlaşılmaktadır. İdarenin bu yöndeki yetkisi tartışmasız olduğuna göre, mevcut düzenlemelerin, bünyesinde şu şekilde bir çelişki ve sorun barındırdığı söylenebilecektir. İdare, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlerin listesini istemiş ve istekliler de kendi ihtiyaç ve planlarına göre oluşturdukları listeyi teklifleri kapsamında idareye vermişlerse, idare ihale üzerinde kalan istekliden, sözleşmenin uygulanması aşamasında, listede yer alan bir kısım işleri alt yükleniciye yaptırmayarak kendisinin yapmasını isteyebilecek midir? YİGŞ’ ye göre bu mümkün gözükmekle birlikte, bu tür bir uygulamanın sözleşme görüşmelerinde dürüstlük kuralını ihlal ettiği söylenebilecektir. Zira idare işin o bölümünü alt yükleniciye kapatma iradesine sahip olmakla birlikte ihale aşamasında bunu isteklilerle paylaşmamakta ve onların aksi yöndeki beyanlarına da sessiz kalmaktadır. Kuşkusuz bu yönde ortaya çıkacak uyuşmazlıkları çözme yetkisi yargı mercilerine ait olmakla birlikte, YİGŞ’ nin sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşide en güçlü konumda bulunması ve md. 20/9’ da yer alan düzenlemenin açık ve kesin olması karşısında, alt yüklenici çalıştırılmasına kısıtlama getirilmesi hususundaki idare yetkisinin varlığı kabul edilmelidir. Ancak idarece bu yetki kullanılırken, idari şartname ve YİGŞ’ de yapılan değişikliklerin amacının yüklenicinin alt yüklenici çalıştırma alanının, imkânının ve takdirinin genişletilmesi olduğu hususu gözetilmelidir. Özellikle, yüklenici tarafından teklif kapsamında sunulan alt yüklenicilere yaptırılacak işler listesindeki bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasının istenildiği durumlarda, bu talep teknik açıdan makul ve objektif bir gerekçeye dayandırılmalıdır. Bu çerçevede, işin önemli görülen bölümlerinin gerçekleştirilmesi bağlamında yüklenicinin mesleki ve teknik özellikleri önem taşıyorsa bu husus gerekçe gösterilebilir. Keza, alt yüklenici eliyle yapılması çeşitli sebeplerle mahzur taşıyan işler de bu kapsamda mütalaa edilebilecektir. Kuşkusuz idarenin bu yetkiyi objektif iyi niyet kuralları dahilinde kullanmadığı hususu yüklenici tarafından itiraz konusu yapılabilir. İsteklilerden teklifleri kapsamında alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin listesinin istenilmediği ihalelerde idarenin bu yetkiyi mutlak ve sınırsız biçimde kullanabileceği sonucu çıkarılmamalı, objektif iyi niyet kuralları dahilinde, işin tekniği ve yönetimi bakımından yüklenicinin bizzat yapmasında yarar görülen işler için alt yüklenici engeli getirilmelidir. 2.1.3. İdarenin, alt yüklenici listesini onaylama yetkisi, yöntemi ve onay kriterleri Mevcut ihale sistemimizde, çalıştırılacak alt yüklenicilerin onaylanması hususunda idarenin mutlak bir yetkisi vardır. Yüklenici hiçbir şekilde idarenin onayından geçmeyen bir alt yükleniciyi çalıştıramaz. Bu husus idari şartnamelerin alt yüklenici çalıştırılmasını düzenleyen maddelerinde, Tip Sözleşmenin (15.1) ve YİGŞ’ nin 20 nci maddesinde açıkça kural altına alınmıştır. İdari şartnamelerin ilgili madde hükümleri ile Tip Sözleşmenin 15 inci madde hükmü incelendiğinde, onay usulü yönüyle ikili bir sistem öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna göre; - İhale aşamasında isteklilerden tekliflerinde, alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istendiği durumlarda; istekliler, alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması gerekir. İdare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir. (YİGŞ md. 20/4) Bu durum için geçerli olmak üzere, Tip Sözleşmenin (15.1) maddesinde, idarenin onay verdiği alt yüklenicilerin isimleri ve yapacakları iş bölümlerini gösterir bir format oluşturulmuştur. Bu yöntemin işletilmesinde takvim açısından bir çelişkinin varlığı düşünülebilir. Zira ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet tarihinden itibaren on gün içerisinde sözleşmeyi imzalaması gerekmektedir. İdarenin alt yüklenici listesini onaylama süresi ise on beş gündür. Tip Sözleşme, onaylanan alt yüklenicilerin listesinin (15.1) inci maddede gösterileceğini öngörmektedir. Bu kabulden hareketle söz gelimi idare sözleşmenin imzalanması gereken on günlük süre içerisinde alt yüklenicileri onaylamamış olursa (on beş günlük süresini sonuna kadar kullanırsa) alt yükleniciler ve yapacakları işler sözleşmenin (15.1) maddesinde gösterilmemiş olacaktır. Takvim olarak böyle bir uyumsuzluk ihtimali varsa da bu husus işin esasını etkilememektedir. Şu şekilde bir uygulama yapılabilir: İhale üzerinde bırakılan istekli sözleşmenin imzalanmasından önce (on günlük sözleşme imzalanma süresi içerisinde) teklifi kapsamında sunduğu listeye uygun olarak, bu iş bölümlerini yaptırmayı düşündüğü alt yüklenicilerin isimlerini idareye bildirmek suretiyle onay talebinde bulunmalıdır. İdare sözleşmenin imzalandığı tarihe kadar onay işlemini gerçekleştirirse, onaylanan alt yükleniciler ve bunların yapacakları işler sözleşmenin (15.1) maddesinde gösterilmelidir. Onay işlemi isteklinin onay talebine ilişkin yazısına cevap niteliğinde müstakil bir yazıyla yapılıp bildirilebileceği gibi, böyle bir yazışma yapılmadan sözleşmenin (15.1) maddesine alt yüklenici isimleri ve yapacakları işler yazılmak ve sözleşme bu şekilde taraflarca imzalanmak suretiyle de ikmal edilebilir. Zira sözleşmenin bu haliyle imzalanmış olması idarenin alt yüklenicileri onaylaması anlamına gelmektedir. İsteklinin talebine rağmen idare onay işlemini sözleşmenin imzalandığı tarihe kadar gerçekleştirmemiş, YİGŞ’ de belirtilen on beş günlük sürenin sonunu beklemişse, sözleşme (15.1) maddesi boş şekilde imzalanmalı, idare onay işlemini ayrı bir yazıyla yükleniciye bildirmelidir. Onay işleminden sonra sözleşmenin (15.1) maddesinin bu aşamada düzenlenmesi gerekmeyecek, konuya ilişkin mevcut yazışmaların dosyasında muhafaza edilmesi yeterli görülebilecektir. İstekli, teklifi kapsamında sunduğu listede yer almayan, ancak alt yükleniciye yaptırmayı sonradan uygun gördüğü iş bölümleri için de, hem bu iş bölümünü alt yükleniciye yaptırma hem de bunun için düşündüğü alt yükleniciyi onaylatma bağlamında onay talebinde bulunabilir. Bir başka ifadeyle, alt yükleniciye verilecek işler teklif kapsamında sunulan listedekilerle sınırlı olmayıp yüklenicinin talebi ve idarenin kabulüyle başka iş bölümleri de alt yükleniciye yaptırılabilir. İhale aşamasında isteklilerden tekliflerinde, alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenilmesine rağmen teklifi kapsamında her hangi bir liste sunmayan, bu davranışıyla da alt yüklenicilere iş vermeyeceği sonucu çıkarılan isteklinin üzerinde ihale bırakılmışsa, bu istekli de sonraki aşamalarda alt yüklenici çalıştırma yönünde onay talebinde bulunabilir. Nitekim bu husus YİGŞ md. 20/6’ da “(Değişik:16/07/2011-27996 R.G./53 md.) … ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Maddede “işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde” denilmesi, bu yöndeki talep ve onayın mutlaka sözleşmenin uygulanması aşamasında yapılması anlamına gelmemektedir. Bu konuda yükleniciye imkan, idareye de yetki verildiğine göre, yukarıda açıklanan usule uygun biçimde bu durumdaki istekli de sözleşmenin imzalanmasından önce alt yüklenici listesini idarenin onayına sunabilir ve idare sözleşme yapma süresi içerisinde uygun bulursa, sözleşmenin (15.1) maddesi buna uygun biçimde düzenlenebilir. Bahse konu yüklenici sözleşmenin uygulanması sırasında, daha ileriki aşamalarda da bu tür bir talepte bulunabilir ve idarenin uygun görmesi halinde, aralarında gerçekleşen bu onay yazışmasına istinaden alt yüklenici çalıştırabilir. - İhale aşamasında isteklilerden tekliflerinde, alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenilmediği durumlarda da idarenin onayıyla alt yüklenici çalıştırılabilir. Bir başka ifadeyle bu seçenek idarenin alt yükleniciye kısıtlama getirdiği anlamına gelmemekte, sadece onay işlemi yönüyle isteklinin sözleşmenin imzalanmasından önce idareye alt yüklenici listesini verme zorunluluğu öngörmemekte, bunun sonraki aşamalarda da yapılmasına imkan sağlamaktadır. Bu tür durumlarda da alt yüklenici çalıştırma talebi ve idarenin onayı her aşamada yapılabilir. Bir üst fıkrada ifade edildiği şekilde bu işlem sözleşmenin imzalanmasından önce yapılıp onay verilen alt yükleniciler sözleşmeye dercedilebileceği gibi, işin devamı sırasında gündeme gelecek yüklenici talebi üzerine de yapılabilir. YİGŞ md. 20/4’ de idarenin onay süresiyle ilgili olarak “İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hallerde; İdare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir.” Denilmektedir. Maddede idareye on beş gün içerisinde sonucu bildirme yükümlülüğü getirilmekle birlikte bu sürenin her durumda değil sadece “İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği haller” için geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Bu hal ise tip idari şartnamelere göre isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde verdikleri durumu kapsamaktadır. Dolayısıyla diğer durumlarda yüklenici alt yüklenici çalıştırma onayı için başvurmuşsa idare on beş günle bağlı olmamak üzere onay veya onaylamama işlemini gerçekleştirebilecektir. Ancak bu tür durumlarda da idarenin objektif iyi niyet kurallarının gereği olarak makul bir sürede bu konudaki kararını vermesi ve yükleniciye bildirmesi gerekir. Aksi bir uygulama yüklenicinin iş plan ve düzenini olumsuz etkiler ve idare açısından bir hakkın kötüye kullanılması anlamına gelir. Değinilmesi gereken bir diğer husus on beş günlük sürenin hukuki niteliği ve idarenin bu süre içerisinde onay ya da onaylamama kararını yükleniciye bildirmediği durumlarda bunun ne anlama geldiğidir. Bu konuda Genel Şartnamede bir açıklık bulunmamakla birlikte kişisel değerlendirmemiz bu süre sonuna kadar idarenin kararını bildirmemesinin yüklenici talebini zımnen onaylama anlamına gelmediği yönündedir8. Zira YİGŞ hükümlerine göre; yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir. (md. 20/5) Dolayısıyla, alt yüklenicilerle sözleşme yapılması ve bunların işe başlayabilmeleri ancak idarenin onayından sonra mümkün olabilecektir. Keza, idarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. (md. 20/6) İdarenin on beş günlük süre içerisinde onaylama veya onaylamama yönündeki kararını vermemesi yüklenicinin iş planı, düzeni ve verimini olumsuz etkilerse, bu sonucun idarenin kusuruyla ortaya çıktığı kabul edilerek, gerekli diğer şartların da tahakkuk edip etmediği incelenmek suretiyle, yüklenicinin süre uzatımı dahil, bir kısım talepleri gündeme gelebilecektir. Tabiatıyla bu gecikmenin objektif bir sebebe dayanmadığı durumlarda da, idareye yöneltilecek talepler ve bunların olumsuz sonuçları, kamu görevlileri açısından sorumluluk sebebi sayılabilecektir. Öte yandan on beş günlük süre idarenin yetki kullanımı açısından hak düşürücü bir süre olmayıp, onay veya onaylamama kararı on beş gün geçtikten sonra bildirilmiş olsa bile bu karar hukuken geçerlidir. Keza, idare YİGŞ md. 20/4' e göre kendisine yapılan ilk onay talebini on beş gün içinde kısmen veya tamamen reddedip bildirmiş ve yüklenici de başka alt yükleniciler için talepte bulunmuşsa on beş günlük sürenin bu talep için de geçerli olduğunun kabulü gerekir. 8 İdarenin sessiz kaldığı kimi durumların zımni kabul anlamına geldiği haller Genel Şartnamede özellikle belirtilmiştir. Örneğin YİGŞ md. 19/6' ya göre; idare tarafından süresi içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde yüklenicinin idareye verdiği Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır. YiGŞ’ de idarenin alt yüklenicilerin onaylanmasında hangi ölçütleri dikkate alacağı belirtilmiş değildir. Bu yetkinin işin gereğine uygun ve objektif ölçüler içerisinde kullanılması bağlamında aşağıdaki hususlar ifade edilebilir: 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde sayılan ihaleye katılamayacak olanların aynı zamanda alt yüklenici de olamayacakları yine aynı maddenin birinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle idarenin alt yüklenicilere vereceği onayda öncelikle 11 inci madde hükümlerini gözetmesi, ihaleye katılabilmesinde hukuki engel bulunan kişilere onay vermemesi gerekir. Diğer yandan idarenin alt yüklenici olarak önerilen kişilerin yeterlik durumlarını (ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerini) değerlendirmesi de mümkündür. Ancak bu değerlendirme objektif ölçüler içerisinde ve işin gereklerine uygun biçimde yapılmalı, bir hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracak şekilde, sözleşmenin tarafı olan asıl yüklenicinin işi gerçekleştirmesini geciktirecek veya zorlaştıracak, ona ilave külfet ve zarar doğuracak şekilde yapılmamalıdır. Kanunda ve Uygulama Yönetmeliğinde bir açıklık bulunmamakla birlikte, her hangi bir ihtilaf yaşanmaması bakımından ve saydamlık ilkesinin de gereği olarak, idarece öngörülüyorsa, alt yüklenicilerde aranacak yeterlikle ilgili vasıfların idari şartnamenin ve/veya sözleşme tasarısının diğer hususlar bölümünde gösterilmesinde yarar vardır. Yüklenicinin idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılacak sözleşmenin tanımlanmış bir tipi bulunmamaktadır. Ancak bir sözleşmede bulunması gereken asgari hususların varlığı önemlidir. Bu çerçevede; tarafların kimlik bilgileri, alt yükleniciye verilen işi tanıtıcı bilgiler (bu işlerin türü ve miktarı), üzerinde anlaşılan bedel, işin süresi, karşılıklı yükümlülükler, cezai şart hükümleri gibi hususlar yer almalıdır. 2.1.4. Onay verilen alt yüklenicilerin ve/veya iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilmesi İşin devamı sırasında her hangi bir sebeple, idarece onay verilen alt yüklenicilerin değiştirilmesi veya ihaleden önce idareye verilen alt yüklenicilere yaptırılacak işler listesinde değişiklik yapılması gerekirse bu tür durumlarda da idarenin onayının alınması zorunludur. (YİGŞ md. 20/7) Keza, ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermemiş olsa dahi, işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde, idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. 2.1.5. İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz hükmünün anlam ve sonucu YİGŞ md. 20/3’ de; “işin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz” hükmü yer almakta, idari şartnamelerde ise; “işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz” denilmektedir. Düzenlemenin esas amacı idarenin izni dahilinde bile olsa işin tamamının tek bir alt yükleniciye yaptırılmasına engel getirme olmakla birlikte, hükmün yazılış şeklinden daha geniş bir kısıtlamanın çıktığı görülmektedir. Zira işin tamamının tek bir alt yükleniciye yaptırılmasının mahzurları ortadadır. Böyle bir uygulama her şeyden önce alt yüklenicilik müessesesinin ruhuna aykırıdır. Daha önce ifade edildiği gibi alt yüklenici işin belli bir kısmında uzmanlaşan, bu konuda asıl yükleniciden daha uzman olan bir kişidir. Nitekim YİGŞ md. 4’ de yer alan tanıma göre alt yüklenici; sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir. Metinde geçen nev’i itibariyle bir kısmı ifadesi işin alt yüklenicilerin uzmanlık alanlarına giren kısımlarını amaçlamaktadır. Dolayısıyla işin tamamının tek bir alt yükleniciye yaptırılması bu amacın dışına çıkmaktadır. Öte yandan işin tamamının tek bir alt yükleniciye verilmesi üstü örtülü bir şekilde sözleşmenin devredilmesi anlamına da gelebilecektir. Böyle bir uygulamada yöntem olarak sözleşmenin devri süreci işletilmemekle birlikte fiili durum bu sonuca yakınlık arz etmektedir. Bu mahzurlar dikkate alındığında hükmün gerçek amacının işin tamamının tek bir alt yükleniciye yaptırılmasına engel getirme olması gerektiği anlaşılmakla birlikte, düzenlemenin lafzının, birden fazla alt yüklenici dahi olsa tamamının alt yükleniciler eliyle yaptırılamayacağı sonucunu verdiği görülmektedir. Nitekim şartnamelerin ilgili hükümlerinde geçen “alt yükleniciler” şeklindeki çoğul ifade böyle bir anlam ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle, ilgili madde hükümlerinde farklı bir düzenleme yapılıncaya değin, uygulamanın bu şekilde yürütülmesi gerekecek, bir başka ifadeyle işin tamamı, birden fazla dahi olsa alt yüklenicilere verilemeyecektir. Ancak bu uygulamada da şu tarz tereddütler yaşanabilecektir: İşin ne kadarlık kısmı alt yüklenicilere yaptırılabilir. Aykırı bir örnek olmakla birlikte söz gelimi % 99’ unun alt yüklenicilere yaptırılması geri kalan % 1’ inin yüklenicinin kendisince gerçekleştirilmesi düzenlemeye uygun mudur? Bu konuda hukuki bir boşluk bulunmakta ve esasen oransal ağırlık gözetilmemektedir. Bahse konu örnekte dahi uygulamanın mevzuata aykırılığından söz edilemeyecektir. Ancak, burada dikkate alınması gereken husus, alt yüklenicilere verilen işlerin yukarıda ifade edildiği şekilde onların kendi uzmanlık alanlarına göre tasnif edilmesi ve dağıtılmasıdır. Bu şekilde bir dağılım yapıldıktan sonra geri kalan bir miktar işin yüklenici tarafından yapılması uygulamasında her hangi bir mahzur yoktur. 2.1.6. Yüklenici ile alt yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin niteliği Bu ilişki yüklenicinin kendi adına ve hesabına alt yükleniciyle yaptığı bir eser sözleşmesine dayanır. Alt yüklenici, bu sözleşmede öngörülen eseri, sözleşmeye göre malzemeyi de kendisi sağlayarak veya sağlamayarak, bir ücret karşılığında meydana getirmek ve asıl yükleniciye (iş sahibi idareye değil) teslim etmekle yükümlüdür. Yüklenici ile alt yüklenici arasındaki sözleşme iş sahibi idare ile yüklenici arasındaki sözleşmeden bağımsız olarak kurulur ve alt yüklenicilik sözleşmesine taraflar ortaklaşa belirledikleri hükümleri koyarlar. YİGŞ md. 20/5 hükmü uyarınca yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılacak sözleşmenin tanımlanmış bir tipi bulunmamaktadır. Ancak bir sözleşmede bulunması gereken asgari hususların varlığı önemlidir. Bu çerçevede; tarafların kimlik bilgileri, alt yükleniciye verilen işi tanıtıcı bilgiler (bu işlerin türü ve miktarı), üzerinde anlaşılan bedel, işin süresi, karşılıklı yükümlülükler, cezai şart hükümleri gibi hususlar yer almalıdır. Alt yüklenicilik sözleşmesine, asıl sözleşme tamamıyla yerine getirilmeden önce sona erecek olursa onun da kendiliğinden sona ereceğine veya böyle bir halde yüklenicinin tam tazminat ödemeksizin alt yüklenicilik sözleşmesinden dönme hakkına sahip olacağına dair kayıtlar da konabilir. Alt yüklenicilik sözleşmesinde iş sahibi idare yükleniciye ödemede bulundukça onun da alt yükleniciye ödeme yapacağı veya alt yükleniciye ödeme vadelerinin tespitinde iş sahibi idarenin yükleniciye ödeme vadelerine uyulacağı gibi hükümler de yer alabilir. Alt yüklenici, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye aykırı davranışı yüzünden yüklenici de iş sahibi idareye karşı olan borcunu yerine getiremez ve ona karşı sorumlu duruma düşerse, yüklenici bu nedenle uğradığı zararın tazminini alt yükleniciden isteyebilir. 2.1.7. İdare ile alt yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin niteliği YİGŞ md. 20/8 hükmü uyarınca; Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez. İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir. Hem Borçlar Kanunu hem de YİGŞ hükümlerine göre, alt yüklenici ile iş sahibi idare arasında eser sözleşmesinden doğan bir borç ilişkisi söz konusu değildir9. Sözleşme ilişkisi bakımından alt 9 Bu kuralın istisnası olarak; işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar yüklenici ve alt yükleniciler on beş yıl süreyle müteselsil sorumludurlar. yüklenicinin muhatabı asıl yüklenicidir. Bu nedenle, iş sahibi idarenin alt yüklenicilere karşı her hangi bir ücret ödeme yükümlülüğü de bulunmamaktadır10. Alt yüklenici ücret alacağını ancak kendisiyle sözleşme yaptığı asıl yükleniciden talep edebilir; alt yüklenicinin ücreti çok düşük tutulmuş olsa veya asıl yüklenici, ödeme gücü olmadığı için hiçbir ödemede bulunmasa dahi durum böyledir. Buna karşılık, asıl yüklenici alt yükleniciye yaptırdığı işler için de idareden ücret istemek hakkına sahiptir Öte yandan, YİGŞ md. 34 hükümlerine göre, idarenin iş yerinde çalışan işçilerin hakları ve çalışma şartları konusundaki sorumluluğu alt yüklenici bünyesinde çalışan işçileri de kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle bu hususta yüklenici ve alt yüklenici emrinde çalışan işçiler arasında bir fark gözetilmemiş, idarenin sorumluluğu her ikisi için eşit düzeyde kabul edilmiştir. 2.2. Hizmet ve mal alımı ihalelerinde yapılması gereken uygulama Hizmet ve mal alımı ihalelerine ilişkin tip idari şartnamelerde, idarenin tercihine bağlı olarak alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hususunu düzenlemeye imkan verir madde başlıklarına yer verilmiştir. Dolayısıyla idarenin, alt yüklenicilerle ilgili bir düzenleme yapmayı öngörüyorsa, bu hususu idari şartnamenin ilgili bölümüne yazmak suretiyle hüküm altına alması gerekecektir. Kanunun yukarıya alınan maddesi ve idari şartnamelerdeki düzenlemeler çerçevesinde ifade etmek gerekirse, idare; - Alt yüklenicilerle ilgili hiçbir şart öngörmeyebilir. - İşin alt yüklenicilere yaptırılamayacağını öngörebilir. - Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verebilir. Alt yüklenici çalıştırılmasına imkan sağlandığı durumlarda, isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri ve sözleşme imzalanmadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenecektir. İhaleden önce isteklilerden istenen listede alt yüklenicilerin isimleri yer almaz, sadece her bir istekli hangi iş kısımlarını alt yüklenicilere yaptırmak istiyorsa bu hususu yazılı biçimde ortaya koyar. İhaleden sonra ise üzerinde ihale kalan istekli ile sözleşme imzalanmadan önce, alt yüklenicilere yaptırılacak işler şeklinde ihaleden önce bildirilen iş kısımlarının hangi alt yüklenicilere yaptırılacağı isim olarak belirtilir ve idarenin bu isimlere onay vermesi sağlanır. İsteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vermelerinin öngörüldüğü durumlarda, istenilmesine rağmen bu listenin verilmemiş olması teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmez. Zira söz konusu listenin verilmemesi isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işin olmadığı anlamına gelmektedir. Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediği durumlarda, isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması sürecinde piyasadan fiyat teklifi alarak belgelendirme yapması, idari şartnamedeki engele rağmen alt yüklenici çalıştırmak istediği anlamına gelmemektedir. Zira yapılan işlem alt yüklenici çalıştırma iradesine yönelik bir beyanı değil, teklif tutarını açıklamayı amaçlamaktadır. Öte yandan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Alt yükleniciler” başlıklı 18 inci maddesine göre; - Personel taşıma hizmetlerinde kullanılacak mülkiyeti yükleniciye ait olmayan her bir aracın sahibi ile yüklenici arasında ihale konusu personel taşıma işine ilişkin olarak yazılı sözleşme yapılması ve bu sözleşmenin işe başlama tarihinden önce idareye sunulması zorunludur. İşin devamı sırasında araçların değiştirilmesi veya mevcut araç sayısının artırılması halinde bu araçların sahipleri ile de aynı şekilde yazılı sözleşme yapılacak ve söz konusu araçlar taşıma hizmetine başlamadan önce bu sözleşmeler idareye sunulacaktır. Yüklenici ile araç sahibi arasında yapılacak sözleşmede, işin adı, süresi, sözleşme bedeli ve ödeme şartları ile tarafların hak ve yükümlülükleri belirtilecektir. Konuyla ilgili geniş açıklama için bkz. Yaşar GÖK, Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları, Ankara Kasım 2007, s.759-776 10 Yargıtay 15. HD. 28.2.1974 T. 145 E. 166 K. (Taşeronluk sözleşmesinden dolayı bu sözleşmenin tarafı olmayan iş sahibinin taşerona karşı sorumlu olmayacağı hk.) Ancak idarenin, alt yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin ücret alacakları konusunda sorumluluğu bulunmaktadır. Konuyla ilgili geniş açıklama için bkz. Yaşar GÖK, Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları, Ankara Kasım 2007, s.720-727 - İdarenin, ihale sözleşmesindeki ödeme yeri ve şartları maddesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde yükleniciye hakediş ödemesi yapabilmesi için bir önceki hakediş dönemi içerisinde yüklenici ile kontrol teşkilatının birlikte tuttuğu kayıtlar ve yüklenici ile araç sahibi arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak hesaplanacak tutarın araç sahibine ödendiğini gösteren banka dekontunun veya makbuzun ya da yükleniciden bir önceki hakediş dönemine ait herhangi bir alacağının bulunmadığına ilişkin araç sahibince imzalanmış yazılı beyanın idareye verilmesi zorunludur. - Personel taşıma hizmetlerinde, yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca işin bir kısmını üstlenen alt yüklenicinin ihale konusu işte mülkiyeti kendisine ait olmayan araçları kullanması halinde bu araç sahipleri ile alt yüklenici arasında yapılacak sözleşmeler ve yükleniciye ödenecek hakedişler konusunda da yukarıdaki fıkralarda yer alan hükümler uygulanmalıdır. Hizmet ve mal alımı ihalelerinde alt yüklenici çalıştırılmasıyla ilgili diğer hususlar (taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılmama kuralı gibi) yapım işleri ihaleleriyle aynı olup, yukarıdaki açıklamalar hizmet ve mal alım ihaleleri için de geçerlidir. 2.3. Alt yüklenici olarak çalıştırılamayacaklar 4734 sayılı KİK’ in 11 inci maddesinde sayılan ihaleye katılamayacak olanların aynı zamanda alt yüklenici de olamayacakları yine aynı maddenin birinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Anılan düzenleme uyarınca 11 inci maddede belirtilen ihaleye katılamayacak olanlar alt yüklenici olarak da iş yapamayacaklardır. Hüküm uyarınca idarenin kendisine sunulan alt yükleniciler listesini onaylama aşamasında bu kişilerin; KİK’ in 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53 üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı KİSK’ in 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlar kapsamında olup olmadığını incelemesi, bu kapsamda olduklarının tespit edilmesi halinde ise onay vermemesi gerekmektedir. Diğer yandan alt yüklenici olarak çalıştırılacak kişilerde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma sebeplerinin (vergi borcu, sosyal güvenlik prim borcu vd.) taşınmadığına ilişkin belge istenip istenmeyeceği veya bu durumda oldukları tespit edilenlerin alt yüklenici olarak çalıştırılmalarının mümkün olup olmadığı konusunda tereddüt oluşabilecektir. Yukarıda ifade edildiği gibi, getirilen kısıtlama tümüyle Kanunun 11 inci maddesinden doğmakta olup, 11 inci maddenin kapsamına girmeyen diğer sebeplerin (vergi borcu, sosyal güvenlik prim borcu vd.) varlığı alt yüklenici olarak çalışmaya engel teşkil etmemektedir. 3. SONUÇ Kamu ihale sistemi içerisinde alt yüklenicilik müessesesi hem Kanun hem de ikincil mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde belli bir yapıya kavuşturulmuşsa da bir kısım eksiklik ve belirsizliklerin varlığı devam etmektedir. Özellikle, alt yüklenicilerde aranılacak vasıflar ve idarenin onay kriterleri, alt yükleniciler ile yüklenicinin kendi yönetimi altında çalışan yardımcı kişiler arasındaki ayrım, alt yükleniciye yaptırılabilecek işlerin nitelik ve miktarı konularında ciddi belirsizlikler bulunmaktadır. Bu eksiklik ve belirsizliklerin makul düzenlemelerle giderilmesi uygulamanın sağlıklı bir yapıya kavuşturulması açısından gerekli gözükmektedir. Öte yandan hem düzenleme hem de tatbikat açısından gözetilmesi gereken en önemli hususlardan birisi de alt yüklenicinin üstlendiği iş konusunda belli bir uzmanlık düzeyine sahip olması, bir başka ifadeyle işin belirli kısımları konusunda uzmanlaşmış olma zorunluluğudur. Yoksa işin bütün kısımlarını yapma şeklinde, yükleniciyi ikame eden bir uygulamanın sözleşmenin örtülü devrinden bir farkı kalmayacaktır.
