Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında Görevli ve Yetkili Mahkeme Üzerine “Kısa Bir Değerlendirme” Doç. Dr. Şafak NARBAY (*) Arş. Gör. Buğra KESİCİ (**) ÖZET Rekabet hukuku ihlâllerinin özel hukuk alanındaki sonuçları, tazminat sorumluluğu ve geçersizlik şeklinde tasnif edilebilecek iki ayrı yaptırımdan oluşmaktadır. Rekabet hukukunun ihlâli dolayısıyla zarar görenler, maruz kaldıkları haksız fiil sebebiyle oluşan zararların tazminini talep edebilirler. Tazminat davalarında görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi her ne kadar genel hükümler bağlamında çerçevesi belirlenebilen bir konu görünümünde olsa da gerçekleştirilen “mevzuat reformu”, konunun maddi hukuk ve usul hukuku boyutuyla değerlendirilmesini gerekli hale getirmiştir. Konunun ele alınması bakımından ikinci gerekçe ise, doktrinde öne sürülen farklı görüşlerin mevcudiyeti ve bu anlamda netliğin sağlanabilmesi ihtiyacıdır. Bu minvalde, rekabet hukukunun arz ettiği özellikler de nazara alınmak suretiyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun görev ve yetkiye dair öngördüğü genel nitelikteki yeni hukukî rejim, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ticarî dava kavramı ve hususiyetle görev bahsi özelinde ihdâs edilen yeni düzenlemeler, nihayet, 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un getirdiği tartışılmaya değer yeni hukukî müesseseler ve mukayeseli hukuktaki genel uygulama dikkate alınarak konu, detaylı bir şekilde değerlendirilmeye çalışılmıştır. Anahtar Kelimeler: Rekabet hukuku, haksız fiil sorumluluğu, tazminat davaları, ticarî dava, görevli mahkeme. (*) (**) Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, [email protected] Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi, [email protected] 208 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici “A Brief Assessment” on Courts of Jurisdiction and Authority in Action for Damages Arising from Breach of Competition Law ABSTRACT Results of competition law breaches in private law area comprise two different structures which can be classified as an action for damages and invalidity in general lines. Those who incur damages because of a breach of competition law may demand the compensation of the damages resulting from the wrongful act they suffered. Although the determination of the court of jurisdiction and authority in action for damages filed by the sufferer seems to be a matter of which the framework can be determined according to the general provisions, the “legislation reform” implemented made it possible to assess the matter with its procedural law and material law dimensions. A second reason in terms of the addressability of the matter is the presence of different views introduced in the doctrine and derivability of clarity in this context. Based upon this, it has been attempted to assess the matter in detail with consideration to the new juridical regime of general nature provided by the Code of Civil Procedure number 6100 on jurisdiction and competence, the new regulations created as specific to the commercial litigation concept and specially jurisdiction in the Turkish Commercial Code number 6102, and finally, the new judicial institutions and general practices in comparative law introduced by the new Law number 6502 on the Protection of the Consumer which is worthy of discussion also with consideration to particulars presented by the competition law. Key Words: Competition law, tort liability, action for damages, commercial litigation, court of jurisdiction. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 209 I. GİRİŞ: KONUNUN TAKDİMİ VE SINIRLANDIRILMASI Rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat sorumluluğunda, zarar gören kişiler tarafından açılacak tazminat davalarının hangi ve neredeki mahkeme nezdinde ikâme edileceği temel bir öneme sahiptir. Bilindiği gibi, rekabet hukukunun ihlâli halinde idarî yaptırımların uygulanmasında münhasıran Rekabet Kurulu yetkili ve görevli olup (4054 s. RKHK md. 20, 27); RKHK’nın maddi yasaklayıcı hükümlerinin ihlâlinden doğan tazminat ile önleme ve durdurma gibi tazminat dışındaki diğer talepler (action for damages) ve geçersiz işlemlere (invalidity) yönelik taleplere bakmakla yetkili kılınan yegâne görevli mercii, hukuk (adliye) mahkemeleridir1 (4054 s. RKHK md. 57). 1 ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, Teori-Uygulama-Mevzuat, Genişletilmiş 4. Baskı, Bursa, 2007, s. 784; AŞÇIOĞLU ÖZ, Gamze, Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara, 2000, s. 194; SANLI, Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları: Genel Bakış ve Sorunlar, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları Sempozyumu (Editör: Kerem Cem SANLI), İstanbul, 2013, s. 45; SANLI, Kerem Cem, Türk Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu I, Ankara, 2003, s. 201-202; TOPÇUOĞLU, Metin, Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları, Lisansüstü Tez Serisi No: 7, Ankara, 2001, s. 312; TOPÇUOĞLU, Metin, Rekabet Hukukunda Üç Kat Tazminat, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, Ankara, 2009, s. 49, 52; ŞAHİN, Murat, Rekabet Hukukunda Tazminat Talepleri, İstanbul, 2013, s. 232; YİĞİT, İlhan, Rekabet İhlâllerinden Doğan Tazminat Sorumluluğu, İstanbul, 2013, s. 312; ATEŞ, Mustafa, Rekabet Hukukuna Giriş, Ankara, 2013, s. 181; BADUR, Emel, Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar, Lisansüstü Tez Serisi No: 6, Ankara, 2001, s. 162; EĞERCİ, Ahmet, Rekabet Kurulu Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Denetimi, Lisansüstü Tez Serisi No: 12, Ankara, 2005, s. 253-254; GÜRZUMAR, Osman Berat, Özel Hukuk Açısından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve Bu Kanun’da Değişiklik Yapılmasına İlişkin Taslak Sempozyumu 7-8 Ekim 2005 (Editör: Cavid ABDULLAHZADE), Ankara, 2006, s. 176; İKİZLER, Metin, Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylemler, Ankara, 2005, s. 359; İNAN, Nurkut/PİKER, Mehmet, Rekabet Hukuku El Kitabı, Ankara, 2007, s. 103; İNAN, Nurkut, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuka İlişkin Hükümlerine Eleştirisel Bir Bakış, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu II, Kayseri, 2004, s. 56; ÖZSUNAY, Ergun, Rekabet Kısıtlamalarının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları, Amerikan, Alman, İsviçre ve AB Rekabet Hukuklarının Işığında 4054 sayılı RKK’daki Çözümlerin Değerlendirilmesi, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu III, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi-İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesi (Editör: N. Ayşe ODMAN BOZTOSUN), Ankara, 2005, s. 146; AKSOY, Nazlı, Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna Aykırılığın Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları, Uzmanlık Tezleri Serisi 210 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici Rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat sorumluluğuna dair sonuçların tanzim edilmiş olduğu RKHK md. 57-59 hükümlerinde görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi hususuna dair herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Bu zaviyeden bakıldığında, genel hükümlerden istifade edilmek suretiyle görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi gerekecektir. Diğer taraftan rekabetin bozulması ve kısıtlanması dolayısıyla ortaya çıkan zararlar, “haksız fiil” (tort liability) temeline dayandığından, açıklamalarımızda sorumluluğun bu vasfı da göz önünde bulundurulacaktır (4054 s. RKHK md. 57-59; 6098 s. TBK md. 49 vd.). Çalışmamızda, rekabet hukukunun ihlâlinden doğan haksız fiil sorumluluğunun maddi hukuk esasları ve özellikle Rekabet Kurumu ile adli yargı mercileri arasındaki ilişkiye dair açıklamalar, konunun kapsamı dışına çıkılmaması adına, “bilinçli olarak” ihmâl edilecek ve gerekli olduğu nispette aktarılacaktır. Bu çerçevede; giriş ve konunun incelenme plânının kaleme alındığı bu ilk bölümü müteakip ikinci bölümde, özellikle zarar gören kişilerin kapsamı bakımından, “davacı sıfatı” (hostility) ve “dava konusuna” (matter in dispute) göre görevli mahkemenin belirlenmesi hususu üzerinde durularak, hususiyetle ticaret ve tüketici mahkemelerinin görevli olup olmadığı tartışılmaya çalışılacaktır. Üçüncü bölümde, genel ve özel mevzuattaki ilgili hükümler incelenerek, önem arz ettiği düşünülen hususlar ışığında yetkili mahkemenin tespiti değerlendirme konusu haline getirilecektir. Nihayet dördüncü ve son bölümde ise, ikinci ve üçüncü bölümlerde aktarılan veriler etrafında özellikle maddi hukuk boyutuyla varılan sonuçlar, bu konudaki “de lege ferenda” tespit ve değerlendirmelerimiz eşliğinde paylaşılacaktır. No: 52, Ankara, 2004, s. 55-58; GÜNAY, Cevdet İlhan, Rekabet Hukuku Dersleri, Ankara, 2014, s. 186; GÜNAY, Cevdet İlhan, Rekabet Kanunu Şerhi, Ankara, 2010, s. 1541; GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuku, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2008, s. 763; ÖZTUNALI, Aydın, Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara, 2014, s. 167-168; SEKMEN, Orhan, Rekabet Hukukunda Tazminat Sorumluluğu, Ankara, 2013, s. 101; TAŞPINARLI, Caner, Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bölümü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007, s. 91. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 211 II. ÇEŞİTLİ TASNİFLER EŞLİĞİNDE: GÖREVLİ MAHKEMENİN BELİRLENMESİ 2.1. Görev Bahsi Bakımından “Özellik Gösteren” Hususlar. Muhakeme hukukunda geniş anlamda görev, bir davaya “konu bakımından” hangi mahkemenin bakacağı durumunu betimler. Görev, kamu düzeninden olup; görev kuralları, kıyas veya yorum yoluyla genişletilemez yahut değiştirilemez2 (6100 s. HMK md. 1/1, c. 2). Kanunda açıklık bulunmayan hallerde, görev genel mahkemelere aittir. Görev dava şartları arasında yer aldığından, taraflarca yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ve ileri sürülmese dahi, mahkeme tarafından “kendiliğinden” (ex officio) dikkate alınır3 (6100 s. HMK md. 114/1-c). Diğer yandan, mahkemelerin görevinin kamu düzeninden olması ve tarafların görev üzerinde tasarrufta bulunamamaları nedeniyle, taraflar görevli bir mahkemenin görevsiz veya görevsiz bir mahkemenin görevli olduğu yönünde yazılı veya sözlü, açık veya zımnî bir görev sözleşmesi yapamazlar4. Yine, tarafların belli bir süre içerisinde görev itirazında bulunmaması da görevsiz bir mahkemenin görevli hâle gelmesine yol açmaz5. 2 3 4 5 ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 6. Bası, İstanbul, 1997, s. 139 vd.; UMAR, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara, 2014, s. 3; YILMAZ, Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Değiştirilmiş 2. Baskı, Ankara, 2013, s. 45; ÖZBAY, İbrahim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Neler Getirdi?, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2013, s. 41. Ayrıca bkz. KARSLI, Abdurrahim, Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, İstanbul, 2011, s. 195, 212. ALANGOYA, Yavuz H./YILDIRIM, Kâmil, M./DEREN-YILDIRIM, Nevhis, Medenî Usul Hukuku Esasları, 7. Baskı, İstanbul, 2009, s. 69-70; KARSLI, s. 196, 219; UMAR, s. 3, 15; YILMAZ, Şerh, s. 45. Bu yönüyle görev, usulî müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturmaktadır. Dolayısıyla daha evvel mahkemenin görevsizliği konusunda herhangi bir karar verilmemiş olsa dahi, istinaf veya temyiz aşamasında bu hususun “kendiliğinden” nazara alınması önünde herhangi bir engel yoktur. YILMAZ, Şerh, s. 45-46; KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder, Medenî Usul Hukuku, 24. Baskı, Ankara, 2013, s. 123; PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medenî Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara, 2013, s. 153-154; KARSLI, s. 219; UMAR, s. 15. Görevli mahkemenin belirlenmesine dair metodolojik bir çalışma için bkz. TUTUMLU, Mehmet Akif, Medeni Usul Hukuku Sorunları, Cilt I, 3. Bası, Ankara, 2010, s. 39-42. PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 154. 212 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici Genel olarak belirtilmesinde fayda olacağı üzere, “görevli ve yetkili mahkemenin” tespiti açısından rekabetin kısıtlanmasının teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararı (4054 s. RKHK md. 4) ile veya hâkim durumun kötüye kullanılması (4054 s. RKHK md. 6) suretiyle gerçekleştirilmesi “belirleyici bir etkiye” sahip değildir6. Zira taraflar arasındaki ilişki rekabetin ihlâli sebebiyle oluşan zararın tazminine, dolayısıyla özünde haksız fiil temeline dayanmaktadır7. 6 7 RKHK’nın “Birleşme veya Devralma” kenar başlıklı 7 nci maddesine aykırı bir davranışın çok sınırlı bir takım hallerde zarara yol açması ihtimali karşısında, oluşan bu zararın 57 nci madde çerçevesinde haksız fiil hukuku kurallarına göre giderilmesinin teorik ve pratik mülahazalar etrafında mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Zira, bir kere burada, kişilerin uğradığı zararların giderilmesi, 7 nci maddenin amacının kapsamında değildir. Diğer yandan, 7 nci maddenin koruma amacının, zararın giderilmesinden ziyade “önlenmesi” olduğu ve hâkim durumun oluşturulması veya güçlendirilmesi halinde 6 ncı maddenin mevcudiyeti nazara alındığında, tazminat sorumluluğunun oluşmayacağının benimsenmesi en makul çözüm yolu olarak tezahür etmektedir. Kaldı ki, 7 nci madde ile yapılması öngörülen “önleyici” (ex ante) denetim eşliğinde maddenin “koruma amacının” piyasa yapısının korunması ile sınırlı olduğu, dolayısıyla haksız fiil sorumluluğunu kapsamına almadığı gerekçesiyle tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı rahatlıkla söylenebilir. Benzer yönde görüş bildiren yazarlar ve görüşlerinin detayı için bkz. dolaylı olarak AKSOY, s. 50; dolaylı olarak BADUR, s. 162; GÜRZUMAR, Özel Hukuk, s. 150-151; İNAN, Eleştrisel Bakış, s. 48; dolaylı olarak İNAN/PİKER, s. 105-106; dolaylı olarak ÖZSUNAY, s. 15 vd.; SANLI, Haksız Fiil Sorumluluğu, s. 216-218; SANLI, Genel Bakış ve Sorunlar, s. 38-39; YİĞİT, s. 5-9. RKHK md. 7’nin emredici vasfından hareket eden aksi görüşteki yazarlar ve görüşlerin detayı için bkz. ATEŞ, s. 307; ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 784; GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 739-740; TEKİNALP, Ünal, Rekabet Sınırlamaları ve Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Yasağına Aykırılığın Özel Hukuka İlişkin Sonuçları, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu III, Erciyes Üniversitesi, Kayseri, 2005, s. 261; dolaylı olarak İKİZLER, s. 359; SAYHAN, İsmet, Rekabet Hukukunda Tazminat Sorumluluğu Bakımından Hukuka Aykırılık Unsuru ve Sorumluluğun Sınırı, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Yıl 5, Cilt 5, Sayı 2005/3, s. 41-42; SEKMEN, s. 40; ŞAHİN, s. 157-158; TOPÇUOĞLU, s. 310. Doktrinde genel kabul gören görüş, 4054 sayılı RKHK’nın emredici hükümler içerdiği ve Rekabet Kurulu’nun görev alanında düzenlenen konularda “tahkime” gidilemeyeceği yönündedir. Dolayısıyla, 4054 sayılı RKHK kapsamında ihlâl tespiti nedeniyle bir anlaşmanın geçersizliği, bu anlaşmanın muafiyet alıp alamayacağı ya da bir birleşme ve/veya devralma işlemine izin verilip verilemeyeceğinin tespit ve takdiri, Kurulun yetkisindedir. Ancak, konumuzla bağlantısı dolayısıyla, hakemlerin ihlâl tespitine dayanarak, RKHK md. 56 vd. maddelerinde öngörülen “özel hukuk yaptırımlarına” hükmedebilmelerinin önünde herhangi bir engel bulunmadığı önemle belirtilmelidir. Bunun gerekçesi ise kuşkusuz, rekabet hukukunun ihlâlinin özünde bir haksız fiil olması ve haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlıkların, tahkime elverişli olması, daha iyi bir Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 213 Ayrıca, kamu teşebbüsleri ile özel teşebbüsler arasında RKHK’da açık dayanağı olan herhangi bir ayrıma yer verilmediğinden, kamu teşebbüslerine karşı açılacak tazminat davalarının da hukuk mahkemelerinde ikâme edilmesi gerekecektir8. 2.2. Genel Görevli Mahkeme. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndan farklı olarak, malvarlığı ve şahıs varlığı haklarına dair davalarda asliye hukuk mahkemeleri ile sulh hukuk mahkemeleri arasındaki görev ayrımı, dava konusu miktar veya değere “bağlı olmaksızın” düzenlenmiştir. Buna göre, malvarlığı ve şahıs varlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun miktarı veya değeri önem arz etmeksizin genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemeleridir9 (6100 s. HMK md. 2/1). Bu çerçevede, HMK md. 2/2’de yer alan genel düzenleme uyarınca, rekabet hukukunun ihlâlinden doğan tazminat davalarının “malvarlığı haklarına” ilişkin olduğu gözetilerek, genel görevli mahkeme kural olarak, “asliye hukuk mahkemesi” olacaktır. Ayrıca, tazminat dışındaki diğer talepler olarak nitelendirilebilecek “önleme ve durdurma” talepleri bakımından da görevli mahkemenin kural olarak asliye hukuk mahkemesi olacağı vurgulanmalıdır. Belirtmek gerekir ki, HMK’nın 8 9 ifade ile taraf iradeleri kapsamında yer ala bir mesele olması hasebiyle tarafların tahkime başvurabileceğinin kabulüne dayanmaktadır. Bu konuda ayrıntılı bilgi ve öngörülen opsiyonlar hakkında etraflı izahat için birçokları yerine bkz. ULUÇ, Didem, Rekabet Hukukunda Tahkim Uygulamaları, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 132, Ankara, 2012, s. 43 vd.; GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 813-822, özellikle bkz. s. 821-822. Şahin, eserinde, henüz ihlâle dair bir Kurul kararının bulunmadığı evrede de, tarafların ihlâlin özel hukuk sonuçlarına dair tahkim sözleşmeleri yapabilmelerinin mümkün olması gerektiğini belirtmektedir. Karş. ŞAHİN, s. 290-292. “Arabuluculuk” ve “uzlaşmanın” mümkün olduğu ve teşvik edilmesi gerektiği yönünde ayrıca bkz. ŞAHİN, s. 292. GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 763; ŞAHİN, s. 232. Benzer şekilde YILMAZ, Şerh, s. 58. KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 122. HMK md. 2 hakkındaki eleştirilerin genel çerçevesi için bkz. PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 142. Asliye hukuk mahkemelerinin görevi “asıl” olmakla birlikte, yeni HMK ile getirilen ayrım doğrultusunda, kanunda belirlenen bazı davalar, çalışma konumuzdan ayrık olarak, dava konusunun miktar veya değerine bakılmaksızın, sulh hukuk mahkemelerinde görülecektir. Bu konuda detaylı bilgi için bkz. YILMAZ, Şerh, s. 64-82; KARSLI, s. 216-219; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 118-120; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 147-153; UMAR, s. 18 vd.; ÖZBAY, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, s. 38 vd. 214 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici öngördüğü sistemle birlikte, artık “sulh hukuk mahkemelerinin” bu tür uyuşmazlıklarda görevli olma ihtimali kalmamıştır (6100 s. HMK md. 4). 2.3. Mukayeseli Uygulama: ABD ve AB Rekabet Hukukundaki “Genel Durum” ABD antitröst hukukunda dava konusunun değer veya miktarına bakılmaksızın rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davaları bölge mahkemeleri (civil action in the US District Courts) nezdinde görülmektedir10 (Clayton Act. Art. 4). Bölge mahkemeleri nezdinde özel hukuk alanındaki sonuçlar özelinde ikâme edilen davaların büyük bir çoğunluğu, üç kat tazminat (treble damages) ve tedbir mahiyeti de bulunan yasaklama kararlarından (injunctions) müteşekkildir11. AB’deki Komisyon odaklı idarî denetim sisteminden farklı olarak, gelişmiş bir federal mahkeme sisteminin benimsenmiş olduğu ABD’de, yargılamaların konusu genellikle eyalet kanunları ile federal kanunlar arasındaki uyuşmazlıkların çözümü ya da farklı eyaletlerin vatandaşları arasındaki ihtilaflardan oluşmaktadır12. Federal mahkemeler tarafından verilen kararların temyiz mercii ABD Yüksek Mahkemesi (The Supreme Court of the United States) olup, mahkemece verilen kararlar, temyiz edenin bağlı bulunduğu “coğrafî bölgedeki” ilk derece bölge mahkemelerini bağlayıcı bir etkiye (binding effect) sahiptir13. AB rekabet hukukunda ise görevli mahkemenin belirlenmesi, üye devletlerin ulusal hukuklarında yer alan düzenlemelere göre tayin 10 11 12 13 JONES, Clifford A., Private Enforcement of Antitrust Law in the EU, UK and USA, United Kingdom, 1999, s. 16. Diğer yandan, potansiyel davacı ve/veya davacıların, öncelikle, davayı eyalet veya federal mahkemeler nezdinde açıp açmayacaklarını belirlemesi gerektiği belirtilmektedir. Bu konuda ABD yargılama sistemine özgü çeşitli “çıkarımlar” ve dava açılmasından önceki prosedürel müracaat yolları için ayrıca bkz. HAUSFELD, Michael D., Initiation of a Private Claim, The International Handbook on Private Enforcement of Competition Law, Edited by Albert A. FOER, Jonathan W. CUNEO, Cheltenham, UK, 2010, s. 111-123. JONES, Private Enforcement, s. 16. Bu konuda istatiksel bilgi için bkz. s. 81-82. Ayrıca, Amerikan antitröst hukukunda hem ihtiyati tedbirler, hem de tecavüzün önlenmesi ve durdurulmasına dair davalar açık bir şekilde hükme bağlanmıştır (Clayton Act. Art. 16). JONES, Private Enforcement, s. 20. Yargılama usulü ve jüri sisteminin detayları için ayrıca bkz. s. 22. JONES, Private Enforcement, s. 21. Ayrıntı için bkz. s. 20-22. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 215 edilmektedir14-15. Doğrudan anlatımla, rekabet hukuku ihlâllerine dayanan tazminat taleplerinde hangi mahkemenin görevli olacağı AB’ye üye olan her devletin ulusal hukukuna göre çözümlenecektir. Örneğin İngiliz hukukunda, “potansiyel davacı” konumundaki kimseler için bu konuda iki farklı müracaat yolu öngörülmüştür. Buna göre ilk seçenek, davacının, Yüksek Mahkeme (High Court) nezdinde bağımsız bir dava ikâme etmesi halidir. Burada rekabet otoritesi tarafından ihlâlin mevcudiyeti (infringement) yönünde verilen herhangi bir karar olmadığından doktrinde bu başvuru yoluna “standalone action” (bağımsız dava) adı verilmektedir16. İkinci opsiyon olarak ise, sektörel düzenleyici olarak OFT (Office of Fair Trading) veya Komisyon’un ihlâlin mevcudiyeti yönündeki kararına istinaden Yüksek Mahkeme veya özel bir ihtisas mahkemesi olarak Rekabet Temyiz Mahkemesi (Competition Appeal Tribunal) nezdinde dava ikâme edebilme yoluna başvurulabilmesi öngörülmüştür. Burada ise, rekabetin ihlâli evvelce tespit edildiği için 14 15 16 BASEDOW, Jürgen, Jurisdiction and Choice of Law in the Private Enforcement of EC Competition Law, International Competition Law Series Vol. 25, Private Enforcement of EC Competition Law Edited by Jürgen BASEDOW, 2007, s. 231; JONES, Alison/SUFRIN, Brenda, EC Competition Law, Text, Cases and Materials, Third Edition, 2007, s. 1304; VAN BAEL, Ivo/BELLIS, Jean-François, Competition Law of The European Community, Fifth Edition, United Kingdom, 2010, s. 1212 vd.; COLINO, Sandra Marco, Competition Law of the EU and UK, Seventh Edition, New York, 2011, s. 125; WHISH, Richard, Competition Law, Sixth Edition, New York, 2009, s. 292; JONES, Private Enforcement, s. 93. BERRISCH, Georg/JORDAN, Eve/ROLDAN, Rocio Salvador, EU Competition and Private Actions for Damages, Northwestern Journal of International Law & Business, 2003-2004, s. 587-588 (HeinOnline Database). Ayrıca bkz. Case 234/89, Delimitis v. Henninberger Bräu [1991] ECR I-935i at §47. Anılan karardan hareketle ulaşılan usulî çıkarımlar ve yetki bahsi hakkında ayrıca bkz. GRONING, Jochem, National Judges in a Modernised Community Law System: A Special View to Procedural Aspects, European Competition Law Annual 2000: The Modernisation of EC Antitrust Policy, Edited by Claus Dieter EHLERMANN & Isabela ATANASIU, The Robert Schuman Centre at the European University Institute, Oxford Portland Oregon, 2001, s. 584585, 590-591. Ayrıca, Avrupa Topluluğunu kuran anlaşmanın 81 ve 82 nci maddelerinin uygulanmasına dair 1/2003 sayılı Tüzük hakkında kapsamlı bilgi edinebilmek için bkz. ERSOY, Çiçek, Avrupa Topluluğu Rekabet Usul Hukuku Reformu, Rekabet Dergisi, Sayı: 16, s. 3-41. WHISH, s. 300. Ayrıntılı açıklama için bkz. WHISH, s. 300-307; COLINO, s. 137-140. 216 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici “follow-on action” (müteakip dava) prosedürünün söz konusu olduğu belirtilmektedir17. Belirtmek gerekir ki, Rekabet Kurulu rekabete aykırılığı tespit ettikten sonra, zarar görenler bakımından oluşan “zararların tazminine” hükmedemez. Benzer şekilde Avrupa Birliği’nde Komisyon’un yetkisi de bu şekildedir. Doktrinde, Komisyon’un her ne kadar oluşan zararı giderme gibi bir yetkisi bulunmasa da; oluşan zararın tazmin edilmesi ile ilgili olarak zarar veren davalı ve/veya davalıları mağduriyetlerin giderilmesi noktasında teşvik edebileceği ve bu durumun Komisyon tarafından davalıya verilecek idarî para cezası bağlamında bir “indirim sebebi” (extenuating circumstances) olabileceği dile getirilmektedir18. ABD antitröst hukukunda ise Federal Ticaret Komisyonu’na (Federal Trade Commission) ihlâl halinde ödenmiş meblağların iadesine karar verme yetkisi tanınmışsa da bu yetkinin hemen hemen hiç kullanılmadığı ifade edilmektedir19. Dava konusu ve davacının hukukî statüsüne göre, tazminat davasına konu edilen uyuşmazlık, özel mahkemelerin görev alanına da girebilir20. 17 18 19 20 JONES/SUFRIN, s. 1341; WHISH, s. 300. Ayrıntılı bilgi için bkz. WHISH, s. 307-309; COLINO, s. 136-137. AB Komisyonu tarafından verilen kararların denetimi ilk derece mahkemesi (Court of First Instance) nezdinde gerçekleştirilmektedir. İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın “hukukî denetimi” ise Adalet Divanı (Court of Justice) tarafından yapılmaktadır. Bu konuda bilgi için bkz. VAN BAEL/BELLIS, s. 1185. Bu yönde WHISH, s. 292 ve orada anılan Komisyon kararları; JONES, Private Enforcement, s. 93. ÖZSUNAY, s. 118-119; İKİZLER, s. 359’dan naklen HEMPEL, Rolf, Privater Rechtsschutz im Kartellrecht, Baden-Baden, 2002, s. 238. Ayrıca bkz. JONES, Private Enforcement, s. 14 vd. ABD’de Sherman Act, Clayton Act ve FTC Act’in uygulanmasında yetkili merciler olan United States Department of Justice (DOJ) ve FTC hakkında bilgi için bkz. JONES, Private Enforcement, s. 14-16; HAUSFELD, s. 111-114. RKHK md. 56 vd. maddelerinde yer alan tazminat hakkına dair düzenlemelerde, toplu tazminat talep etme imkânı veren herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Bu minvalde, RKHK md. 56 vd. maddeleri gereğince, zarar gören kişiler, bireysel olarak dava açarak, ihlâli, zararı ve zararla ihlâl arasındaki nedensellik bağını ispat etmeleri koşul ve kaydıyla, tazminat elde etme olanağına sahip olabileceklerdir. Konumuz bakımından yapılan izahatler, kural olarak, toplu davalar bakımından da muteber olacaktır. Bu konuda ayrıntılı bilgi ve Türk hukuku bakımından yapılan öneriler için birçokları yerine bkz. KOYUNCU, Tuğçe, Rekabet Hukukunda Tazminat Davalarının Etkinliği Perspektifinden Toplu Dava Modelleri, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 128, Ankara, 2012, s. 71 vd.; ÖZBAY, İbrahim, Grup Davaları, Ankara, 2009, s. 209 vd.; rekabet hukuku bağlamında özellikle bkz. s. 244-255. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 217 Bu çerçevede, sırasıyla asliye ticaret mahkemeleri ve tüketici mahkemelerin görevli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. 2.4. Ticaret Mahkemelerinin Görevli Olması Ticarî dava (commercial litigation), bir başkası tarafından ihlâl edilen veya tehlikeye sokulan hakkın ticarî bir hak olması ya da haksız talebe veya talep tehlikesine maruz konunun “ticarî vasıfta” olması halinde söz konusu olur21. Bir davanın ticarî dava sayılmasına bağlanan en önemli sonuç kuşkusuz, bahse konu olan davanın, asliye ticaret mahkemesinde görülmesi ve buna bağlı olarak özel bir takım ispat ve “usul kurallarına” (rules of procedure) tabi olmasıdır22. Burada özellikle vurgulanması gereken, ticarî iş kavramı ve kriterleri ile ticarî dava ve türlerinin birbirlerine “paralel” kavramlar olmayıp, her ticarî işin, niteliği itibariyle ticarî davaya konu olmayacağıdır23. 21 22 23 Tanım için bkz. KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku, Giriş-Ticari İşletme, Ankara, 1968, s. 249, 259; DELİDUMAN, Seyithan/ORUÇ, Yakup, Ticari Davalar, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi HAD, C. 18, S. 2, İstanbul, 2012, s. 100. ARKAN, Sabih, Ticarî İşletme Hukuku, Gözden Geçirilmiş 19. Baskı, Ankara, 2014, s. 96; POROY, Reha/YASAMAN, Hamdi, Ticari İşletme Hukuku, Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 14. Bası, İstanbul, 2012, s. 111; BERZEK, Ayşe Nur, Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, 10. Baskı, İstanbul, 2013, s. 34; BAHTİYAR, Mehmet, Ticari İşletme Hukuku, 14. Bası, İstanbul, 2013, s. 72; BAHTİYAR, Mehmet, Ticari Davaların Saptanması ve Davanın Ticari Olmasının Önemi, Makaleler II, İstanbul, 2008, s. 23 vd.; DELİDUMAN/ORUÇ, s. 101. Ticarî dava bahsi bakımından toplu bir etüd ve yargı kararları için bkz. BÖRÜ, Levent/KOÇYİĞİT, İlker, Ticari Dava, Ankara, 2013, s. 7 vd.; ERİŞ, Gönen, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı Ticari İşletme ve Şirketler, Cilt I, 5. Baskı, Ankara, 2013, s. 346-856; DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Cilt: I, 4. Bası, İstanbul, 2004, s. 67 vd.; ERCAN, Tayfun, Ticaret Kanunu Yargıtay İlke Kararları, Ankara, 2014, s. 505-539; YENİOCAK, Umut (Editör), Yeni Kanunlara İlişkin İlk Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara, 2014, s. 83 vd. Nitekim TTK sisteminde ticarî davaların nitelendirilmesinde ticarî iş kriterinden ziyade, “tacir” ve “ticarî işletme” kavramlarının rol oynadığı görülmektedir. Buna göre, her ticarî iş, ticarî davaya konu teşkil etmediği gibi; her ticarî davanın konusu da ticarî iş değildir. TTK’nın sistematiği göz önünde bulundurulduğunda, ticarî iş sayılan hususlardan doğan bazı davaların ticarî dava olarak kabul edilmediği görülmektedir. Bu yönde KAYA, Arslan (ÜLGEN, Hüseyin/TEOMAN, Ömer/HELVACI, Mehmet/KENDİGELEN, Abuzer/NOMER ERTAN, Füsun), Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2009, N. 329; BAHTİYAR, Ticari İşletme, s. 73; AYHAN, Rıza/ÖZDAMAR, Mehmet/ÇAĞLAR, Hayrettin, Ticarî İşletme Hukuku Genel Esaslar, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 7. Bası, Ankara, 2014, s. 100; BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 7, 8; ERDOĞAN, Abdullah, Ticari Davalar, Regesta Hukuk Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 1, 2013/1, s. 59-60. 218 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici Rekabeti ihlâl eden taraf ve/veya taraflar bakımından yaklaşıldığında, kurgulanabilecek senaryoların neredeyse hemen hemen tamamında fail olan teşebbüs ve/veya teşebbüsler, tacir olacaktır (TTK md. 12, 16). İhlâle sebep olan eylemin karakteristik özelliği bir kenara bırakılacak olursa, bundan doğrudan zarar gören kişiler de -tabiatı gereği- rakip teşebbüsler olacağı için “kural olarak”, onlar açısından da benzer bir yorumda bulunmak mümkündür24. Keza, ara teşebbüslerin de büyük ölçüde tacir sıfatını haiz olacağı dikkate alındığında, aynı yorumun onlar bakımından da yapılabileceği kuşkusuzdur25. Bu minvalde, tazminat davalarının taraflarının hususiyetle “tacir” (merchant) konumunda bulunan kimseler olacağı rahatlıkla söylenebilir26. TTK md. 4’e göre, ticarî davaların esas itibariyle üç grup altında ele alınabilmesi olanaklıdır. Bunlar, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletmeyle (concern) ilgili olup olmadığına bakılmaksızın kanun gereği ticarî sayılan davalar (mutlak ticarî davalar) ile ticarî sayılması için en azından bir ticarî işletmeyi ilgilendirmesi gereken davalar (yarı nispi ticarî davalar) ve her iki taraf için de ticarî sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticarî davalar) şeklinde tasnif edilebilir27. Anılan üç kategoriden herhangi birine girmeyen bir davanın ticarî dava olarak vasıflandırılabilme imkanı yoktur28. Bu açıklamadan hareketle yapılabilecek ilk tespit, TTK’da 24 25 26 27 28 SANLI, Haksız Fiil Sorumluluğu, s. 235. Benzer şekilde ARI, Zekeriyya, Rekabet Hukukunda Danışıklılık Kavramı ve Hukuki Sonuçları, Ankara, 2004, s. 235; SANLI, Genel Bakış ve Sorunlar, s. 45; YİĞİT, s. 313. Alman Rekabet Sınırlamalarına Karşı Kanun (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen) 87/2 hükmü uyarınca, bu tür davalar, Mahkemelerin Kuruluş Kanunu’nun 93114 hükümleri gereği “ticarî konular” olarak kabul edilir (ARI, s. 235, dn. 184’ten naklen). Yapılan tasnifler için bkz. ARKAN, s. 97; KAYA (ÜLGEN, Ticari İşletme Hukuku), N. 329; POROY/YASAMAN, s. 115; İMREGÜN, Oğuz, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, 10. Bası, İstanbul, 1993, s. 29-30; KARAHAN, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Konya, 2012, s. 84; DOMANİÇ, Hayri/ULUSOY, Erol, Ticaret Hukukunun Genel Esasları, Gözden Geçirilmiş Yenilenmiş 5. Bası, İstanbul, 2007, s. 124; YILMAZ, Şerh, s. 56 vd.; BAŞTUĞ, İrfan/ERDEM, Ercüment, H., Ticarî İşletme Hukuku, Ankara, 1993, s. 54; BERZEK, s. 35-37; ÇEKER, Mustafa, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Hukuku, 5. Baskı, Adana, 2012, s. 57; KAYAR, İsmail, Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 9. Baskı, Ankara, 2013, s. 116; BİLGİLİ, Fatih/DEMİRKAPI, Ertan, Ticari İşletme Hukuku, 4. Baskı, Bursa, 2013, s. 71; BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 8; DELİDUMAN/ORUÇ, s. 102; BOZKURT, Tamer, Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 8. Baskı, İstanbul, 2013, s. 114-118. KARAYALÇIN, s. 259. Ticarî davaların hükme bağlanmasında, Türk hukuk sisteminin, Alman hukuk sisteminden etkilendiği söylenebilir. Zira, Alman Mahkemeler Teşkilatı Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 219 belirlenen ölçütlerin, ticarî davaların örnekleyici olarak düzenlendiğini gösteriyor olması ve haksız fiil hükümlerine dayanılarak açılan davalar konusunda bağımsız ve ayrı bir kriterin kabul edilmediğidir. 2.4.1. Mutlak Ticarî Davalar Bakımından Tarafların sıfatına, uyuşmazlığın konusuna, ticarî işletme ile ilgili olup olmamasına ve alacağın veya borcun kaynağına bakılmaksızın tahdidî (sınırlı) olarak ticarî sayılan bu davalar, i.) TTK’da düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, ii.) diğer kanunlarda düzenlenmiş olmakla birlikte TTK’da ticarî dava olarak sayılan hukuk davaları (6102 s. TTK md. 4/1, a-f), iii.) TTK dışında düzenlenmekle birlikte, asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen diğer hukuk davaları ve nihayet, iv.) ticaret hukukuna ilişkin olarak HMK’da tanzim olunan çekişmesiz yargı işleri olarak kategorize edilebilir29 (6100 s. HMK md. 382). Bu kapsamda bir davanın ticarî davaya vücut verip vermediği belirlenirken takip edilmesi gereken metodolojiye uygun ve ilk olarak, rekabet hukukunun ihlâlinden doğan tazminat sorumluluğunun “mutlak ticarî dava” çerçevesinde ele alınamayacağının belirtilmesi gerekir. Zira, RKHK’da konu ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamasının yanı sıra, TTK md. 4’te de RKHK’dan doğan özel hukuk uyuşmazlıklarındaki davaların mutlak ticarî dava olarak öngörüldüğüne dair herhangi bir düzenleme yer almamaktadır30. Dolayısıyla rekabet hukukunun ihlâlinden doğan bir tazminat davasının ticarî davaya vücut verip vermeyeceği belirlenirken mutlak ticarî dava ölçütünden istifade edilemeyecektir. 29 30 Kanunu (Gerichtsverfassungsgesetz) §95’te sayılan hususlardan doğan işlerin ticarî davaya vücut vereceği ve vermeyeceği sarih olarak hukukî düzenlemeye kavuşturulmuştur. İsviçre’de ise İsviçre Medeni Usul Kanunu (Schweizerische Zivilprozessordnung) md. 6 hükmü gereğince, taraflardan birinin ticarî iş ile ilgili faaliyeti taraflardan sadece birini etkiliyorsa veya taraflardan her ikisi de ticaret siciline kayıtlı ise, ortaya çıkacak uyuşmazlık ticarî vasıfta olup; ticaret mahkemesinde görülmesi gerekecektir. Bu yönde bkz. BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 8-9. ARKAN, s. 97 vd.; KAYA (ÜLGEN, Ticari İşletme Hukuku), N. 331; TEKİL, Fahiman, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 1990, s. 102-103; AYHAN/ÖZDAMAR/ÇAĞLAR, s. 100 vd.; BİLGİLİ/DEMİRKAPI, s. 71; ERDOĞAN, s. 60. GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 764; ŞAHİN, s. 233; YİĞİT, s. 313. 220 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici 2.4.2. Nispi Ticarî Davalar Bakımından Nispi ticarî davalarda, uyuşmazlığın taraflarının tacir olması ve uyuşmazlığın, tarafların ticarî işletmeleri ile ilgili bir husustan kaynaklanması gerekir. Bu şartlar “kümülatif” olarak sağlanmadıkça, konunun ticarî iş niteliğinde olması veya TTK md. 19’da düzenlenen ticarî iş karinesi dolayısıyla diğer taraf için de ticarî iş nitelendirilmesinde bulunulması, davanın ticarî dava olmasına sebebiyet vermez. Bu kapsamda, davanın taraflarından biri tacir değilse dava ticarî dava olmayacağı gibi; uyuşmazlığın her iki tarafı da tacir olsa dahi, dava konusu ihtilaf ticarî işletme ile ilgili değilse, dava yine ticarî davaya vücut vermeyecektir31. Rekabet hukukunun ihlâlinden doğan tazminat davalarının ticarî bir dava olarak vasıflandırılabilmesi için; her iki tarafın da tacir ve aynı zamanda uyuşmazlığın tarafların ticarî işletmesi ile ilgili olması gerekir. Burada, sorumluluğun vasıf ve mahiyeti nazarı itibara alındığında “haksız fiilden” kaynaklanması özellik arz etmez32. Zira, her iki tarafın tacir ve davaya konu olan uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesi ile ilgili olması koşul ve kaydıyla, nispi ticarî dava olarak görülmesi ve uyuşmazlığın ticaret mahkemesi nezdinde çözüme bağlanması olanaklıdır33. Diğer yandan, tarafların “tüzel kişi tacir” olduğu senaryolarda, uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirme kriterini aramak kanaatimizce çok anlamlı olmayacaktır. Zira tüzel kişi tacirlerin 31 32 33 KAYA (ÜLGEN, Ticari İşletme Hukuku), N. 351; İMREGÜN, s. 30; KARAHAN, s. 86-87; ÇEKER, s. 59; KAYAR, s. 118; BAŞTUĞ/ERDEM, s. 56; BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 24-25; BİLGİLİ/DEMİRKAPI, s. 73; AYHAN/ÖZDAMAR/ÇAĞLAR, s. 100. KARAYALÇIN, s. 258; KAYA (ÜLGEN, Ticari İşletme Hukuku), N. 352; BAHTİYAR, Ticari İşletme, s. 76. Ayrıca bkz. Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi’nin, 11.12.2001 tarih ve E. 7114, K. 9791 sayılı kararı (YKD, 2003, Cilt: 29, Sayı: 5, s. 728-729). KARAYALÇIN, s. 258; ARKAN, s. 104-105; DOĞANAY, s. 58; BAHTİYAR, Ticari İşletme, s. 76; AYHAN/ÖZDAMAR/ÇAĞLAR, s. 111; YILMAZ, Şerh, s. 58; BİLGİLİ/DEMİRKAPI, s. 73. Bazı özel haksız fiil durumları ise bundan istisnadır. Söz gelimi, “haksız rekabet” (6102 s. TTK md. 54 vd.) ve deniz ticaret hukukundaki “çatma” gibi (6102 s. TTK md. 1286 vd.). Belirtilmesinde fayda olacağı üzere, rekabet hukukunun ihlâlinden doğan ticarî vasıftaki tazminat davalarında “yazılı yargılama usulü” uygulanacaktır. Benzer cihette ARKAN, s. 110-111; KAYA (ÜLGEN, Ticari İşletme Hukuku), N. 352; BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 900. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 221 yaptıkları her iş, “adi iş” sahaları bulunmadığından, mahiyeti gereği ticarî işletmelerini ilgilendirmek zorundadır34. Rekabet hukukunda teşebbüs (undertaking); “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tasvir edilmiştir35 (4054 s. RKHK md. 3). RKHK’da verilen tanımın genişliği dikkate alındığında, teşebbüs kavramı ile ticarî işletme kapsam dâhilinde olabileceği gibi; gerçek bir kişi dahi teşebbüs olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla, her olayda bir ticarî işletmeden söz edebilmek mümkün olamayabilir. Bu kapsamda, somut olayın gösterdiği özellikler değerlendirilmek suretiyle haksız fiilden kaynaklanan bir dava, haksız fiil, her iki tarafın da ticarî işletmesi ile ilgili ise ve RKHK anlamında bir teşebbüs, 34 35 DOĞANAY, s. 57-58. Açıklamamızı tevsik eden benzer yöndeki bir Yargıtay kararı için bkz.“Her iki tarafın da tacir olduğu ve her iki tarafın da ticarî işletmesini ilgilendiren ve TTK’da düzenlenmeyen bir haksız fiilden dolayı da dava ticarî davadır.” Yargıtay 7 nci Hukuk Dairesi’nin, 24.04.2006 tarih ve 2006/1028 E. 2006/1293 K. sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, Son Erişim Tarihi: 04.11.2014). “Teşebbüs” kavramı hakkında birçokları yerine bkz. AKINCI, Ateş, Mukayeseli Hukuk Açısından Amerikan ve Avrupa Topluluğu Hukukunda Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Lisansüstü Tez Serisi No: 5, Ankara, 2001, s. 260-263. Yeri gelmişken değinilmesinde fayda olacağı üzere, kavram olarak ticarî işletme, RKHK’da düzenlenen “teşebbüs” kavramından farklı bir kavramı betimlemektedir. Zira, teşebbüs kavramı, kapsamı oldukça “geniş” bir kavram olup; kamu ya da özel bir kuruluş olup olmadığına ya da ne şekilde finanse edildiğine bakılmaksızın, ekonomik faaliyetlerde bulunan her türlü “işletmeyi” bünyesi dâhiline almaktadır. Diğer yandan teşebbüsler, yalnızca kâr elde etmek için kurulan ekonomik ve teknik birimler de değildir. Söz gelimi, devlet hastahaneleri, kâr amacı gütmeyen teşebbüslere emsal olarak zikredilebilir. Ancak örneğin, otel, satış mağazası ve süpermarketler, ticarî işletme ve teşebbüslerin tüm özelliklerini haizdir. Buradan yola çıkarak, her ticarî işletmenin bir teşebbüs olduğu; ancak, her teşebbüsün, bir ticarî işletme olmadığı sonucuna varılabilir. Ayrıca bkz. TTK md. 11’in gerekçesi. Bkz. PULAŞLI, Hasan, İsviçre ve Alman Hukuku ile Karşılaştırmalı, Notlu ve İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Ticarî Mevzuat, Ankara, 2013, s. 10-11. 222 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici tacir sıfatını haizse ticarî dava olarak kabul edilecektir36. Aksi takdirde, uyuşmazlığın konu olduğu dava, adi bir dava olarak görülür37. 2.4.3. Yarı Nispi Ticarî Davalar Bakımından Havale, vedia (saklama) ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davaların ticarî nitelikte sayılması için bir ticarî işletme ile ilgili olması yeterlidir (6102 s. TTK md. 4/1). Bu konulara ilişkin davaların ticarî nitelikte sayılması için bunların “taraflardan birinin” ticarî işletmesiyle ilgili olmasına gerek dahi yoktur. Kanunda açıkça “herhangi bir ticarî işletmeyi ilgilendirmesi” kriteri yeterli kabul edilmiştir38. Burada aranan ilgi, mutlaka ticarî işletmenin taraf sıfatını haiz olmayı dahi gerektirmez, bizzat işletmenin uyuşmazlık konusu olması halinde de uyuşmazlığın ticarî işletmeyle ilgili olması şartı sağlanmış olacaktır39. Ancak, rekabet ihlâllerinden kaynaklanan tazminat davalarının bu tür bir bağlantıya vücut vererek, ticarî dava formatında öngörülmesi prima facie olanaklı görünmemektedir. 36 37 38 39 Örneğin, iki telekomünikasyon şirketi arasında davacının zarara uğradığı iddiasıyla açılan bir tazminat davası, İstanbul 49 uncu Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde karara bağlanarak, Yargıtay tarafından onanmıştır. İstanbul 49 uncu Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.04.2012 tarih ve 2011/181 E. 2012/97 K. sayılı; Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi’nin 25.03.2014 tarih ve 2012/15359 E. 2014/5834 K. sayılı kararları (Şahsi Arşiv). GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 764; ŞAHİN, s. 233-234. 6762 sayılı eTK’nın 4 üncü maddesinin ilk cümlesinde, 21 inci maddenin birinci fıkrasına atıf bulunmaktaydı. Doktrinde bu fıkranın, tacir sıfatının sonuçlarını düzenlemesi ve tacirin borçlarının ticarî işletmesi ile ilgili ve bu bakımdan ticarî iş olarak kabul edileceği hükmünü koyması dolayısıyla nisbi ticarî dava olarak adlandırılan bu davalar hakkında görüş ayrılıkları mevcuttu. 6102 sayılı TTK ile birlikte eleştiri konusu haline getirilen gönderme kaldırılarak, bu anlamdaki netlik sağlanmaya çalışılmıştır. Benzer yönde POROY/YASAMAN, s. 121; KENDİGELEN, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul, 2011, s. 36; BAHTİYAR, Ticari İşletme, s. 75; BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 8; DELİDUMAN/ORUÇ, s. 102. ARKAN, s. 97, 103; KAYA (ÜLGEN, Ticari İşletme Hukuku), N. 349; POROY/YASAMAN, s. 120; KARAHAN, s. 87; BAHTİYAR, Ticari İşletme, s. 75; KAYAR, s. 119; BİLGİLİ/DEMİRKAPI, s. 73. Bir tarafta fikrî mülkiyet hukuku mevzuatından doğan davalar mutlak ticarî dava sayılırken, diğer taraftan özel mevzuatında anılan davaların ihtisas mahkemelerinde görüleceğinin ifade edilmiş olması doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir. Bu yönde bkz. KENDİGELEN, Değişiklikler-Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 37. KAYA (ÜLGEN, Ticari İşletme Hukuku), N. 349; BERZEK, s. 37; KARAHAN, s. 87; BİLGİLİ/DEMİRKAPI, s. 73; ERDOĞAN, s. 71. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 223 Önemle vurgulamak gerekir ki, TTK’da 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki ilişki “görev” ilişkisi haline getirilmiştir40. Bu sebeple asliye ticaret mahkemesinde açılması gereken bir dava asliye hukuk mahkemesinde ya da asliye hukuk mahkemesinde açılması gereken bir dava asliye ticaret mahkemesinde açılırsa, mahkeme “kendiliğinden” (ex officio) görevsizlik kararı verecek ve bu durumda HMK’nın göreve dair hükümleri (6100 s. HMK md. 20-23) tatbik kabiliyeti kazanacaktır41 (6335 sayılı K. md. 2/342). Diğer yandan, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesi, tüm ticarî davalara ve ticarî nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir43 (6102 s. TTK md. 5/1). Ticarî davalara asliye veya ticaret mahkemelerinde bakılmasından bağımsız olarak, ticarî hükümler uygulanacaktır (6102 s. TTK md. 5/3). Ancak, bir yerde ayrı asliye ticaret mahkemesi kurulmuşsa, o yerde asliye hukuk mahkemesinin görevine giren ticarî dava ve işlerin asliye ticaret mahkemesinde görülmesi esas olarak benimsenmiştir. Ayrı ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde ise, ticaret mahkemesinin görevine giren dava ve işler, o yerdeki asliye hukuk mahkemelerinde görülür44. Bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok 40 41 42 43 44 6335 sayılı Kanun öncesi asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki işbölümü ilişkisini ele alan ayrıntılı bir çalışma için bkz. AL, Şengül, Son Gelişmeler Işığında Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Asliye Ticaret Mahkemeleri Arasındaki İşbölümü İlişkisi, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a Armağan, Ankara, 2009, s. 27-71. POROY/YASAMAN, s. 112; ERİŞ, s. 742 vd. Doktrinde Kendigelen, TTK md. 5/1’de yer alan “asliye ticaret mahkemesi” ibaresinin kullanılmasını eleştirmiş ve bu ifadenin, asliye hukuk mahkemesi ile asliye ticaret mahkemesi arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğunu gündeme getirebileceğini ifade etmiştir. Devam eden süreçte, konu doktrindeki öngörülere uygun olarak, 6335 sayılı Kanun (30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı RG) değişikliği ile “görev” ilişkisi haline getirilmiştir. Bkz. KENDİGELEN, Değişiklikler-Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 21, 38-39; ARKAN, s. 109. TTK md. 4 ve 5 hakkındaki değerlendirmeler için ayrıca bkz. MOROĞLU, Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, 5. Baskı, İstanbul, 2007, s. 21-23. Eklemeliyiz ki, 6335 sayılı Kanunla TTK’ya eklenen geçici md. 9 hükmü uyarınca, bu Kanunun göreve ilişkin hükümleri, 1.7.2012’den önce açılmış olan davalarda uygulanmayacak, bu davalar, açıldıkları tarihte yürürlükte olan hükümlere tabi olacaktır. Ticarî nitelikteki çekişmesiz yargı işleri hakkında bkz. BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 347 vd.; ERDOĞAN, s. 69-70; KAYAR, s. 119-121; KARAHAN, s. 82-84; AYHAN/ÖZDAMAR/ÇAĞLAR, s. 112-116, 121-122. 18.06.2014 tarihinde kabul edilen 6545 sayılı Kanun ile asliye ticaret mahkemesi kurulan yerlerde bu mahkemelerde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunacağı hükme 224 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici asliye ticaret mahkemesi varsa, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde asliye ticaret mahkemelerinden biri veya birkaçı münhasıran TTK’dan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortalarına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirilebilir45 (6102 s. TTK md. 5/2). Keza, ayrı ticaret mahkemesi bulunmayan bir yerde, dava asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla açılmış ise, davanın açıldığı asliye hukuk mahkemesi görevsizlik kararı veremez. Asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yargı çevresindeki bir ticarî davada görev kuralına dayanılmamış olması, görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez; asliye hukuk mahkemesi davaya devam eder46 (6102 s. TTK md. 5/4; 6100 s. HMK md. 2/2). 2.5. Önem Arz Eden Bir Sorun: Rekabet Hukukunun İhlâli Dolayısıyla İkâme Edilecek Tazminat Davalarında Tüketici Mahkemeleri Görevli “Olmalı” Mıdır? Rekabetin kısıtlanmasından dolayı “rakip teşebbüslerin” veya rekabeti ihlâl eden teşebbüsün “müşterilerinin” zarara uğrayacağı tartışmaya açık değildir. Nitekim RKHK’da anılan iki grubun dava açma yetkisini haiz olduğu sarih olarak düzenlenmiştir (4054 s. RKHK md. 58). Bununla birlikte, gerek rakip teşebbüslerin gerekse müşterilerin, oluşan bu zararlarını kendi müşterilerine ve nihayetinde tüketicilere yansıtmaları durumunda tüketicilerin, tazminat davasının davacısı 45 46 bağlanmış ve dava değeri “üçyüzbin lirayı aşan” dava ve işler ile dava değerine bakılmaksızın iflâs, konkordato ve yeniden yapılandırmadan kaynaklanan davaların, TTK’da hâkimin kesin olarak karara bağlayacağı belirtilen davaların, şirketler ve kooperatifler hukukundan kaynaklanan genel kurul kararlarının iptali ve butlanına dair davaların, yönetim-denetim organları aleyhine ikâme edilecek sorumluluk davalarının, fesih, infisah ve tasfiyeye dair davaların, Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre yapılan tahkim yargılamasında tahkim şartına dair itirazlara, iptal davaları ile yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizine yönelik davaların, bir başkan ve iki üye ile toplanacak heyetçe yürütülüp, nihayete erdirileceği öngörülmüştür (6545 s. Kanun md. 45). Rahatlıkla anlaşılabileceği üzere, belirtilen dava ve işler dışında kalan uyuşmazlıklar, tabiatıyla mahkeme hâkimlerinden biri tarafından görülür ve karara bağlanır. Yapılan bu değişiklikle birlikte, asliye ticaret mahkemelerini sonucu önem arz eden belli bazı davalar bakımından “yeniden” heyet mahkemeleri haline getirildiği dile getirilebilir. Bu yönde bir görevlendirmenin ardından mahkeme, başka hiçbir ticarî davaya bakmayacak, “münhasıran deniz ticareti ve sigortası” ile ilgili davaları görmekle meşgul olacaktır. ARKAN, s. 108; ayrıca bkz. 6102 s. TTK md. 5 ile ilgili Hükümet Gerekçesi. Bu konuda bkz. ARKAN, s. 106 vd.; ERİŞ, s. 742 vd.; YILMAZ, Şerh, s. 54 vd.; BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 505. Değinmek gerekir ki, ticaret mahkemelerinin yetkisi, bulunduğu ilin ilçelerini de kapsar. Bu yönde bkz. Yargıtay Ticaret Dairesi’nin, 20.09.1985 tarih ve E. 4409/K. 4707 sayılı kararı (BATİDER, Cilt: XII, Sayı: 4, s. 138). Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 225 olabilecekleri hususu Türk hukukunda tartışmalıdır. Bu konuda RKHK’da açık bir düzenleme yer almamakla birlikte, bizim de iştirak etmekte olduğumuz doktrindeki baskın görüş, RKHK’nın lâfzı itibariyle sınırlayıcı olmayan bir ifadeye sahip olduğu, zararın yansıtıldığı tüketicilerin dava açma haklarının bulunduğu, zira bunların RKHK’nın “koruma amacı” (purpose for the protection of the norm) kapsamında yer aldığı gerekçesiyle “tüketicilerin” davacı sıfatını haiz oldukları yönündedir47-48. Takdir edilebileceği gibi, nihai alıcı konumundaki tüketicilerin taraf olduğu uyuşmazlıklarda nispi ticarî dava özelinde gerekli olan ölçütlerin sağlanması mümkün değildir49. Dolayısıyla tüketicilerin açacağı davalarda; genel görevli mahkeme olarak asliye hukuk mahkemelerinin mi, yoksa bir ihtisas mahkemesi sıfatıyla tüketici mahkemelerinin mi 47 48 49 Benzer gerekçe ve mülahazalarla ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, 784-785, 787; AKINCI, s. 381; AŞÇIOĞLU ÖZ, s. 181; ATİLA, Metin Hakan, Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Antalya, 2009, s. 107-108; GÜRZUMAR, Özel Hukuk, s. 148, 156157; İKİZLER, s. 364; GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 742; CENGİZ, Dilek, Türk Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylem ve Bu Eylemin Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2006, s. 421422; ARI, s. 232-233; KORTUNAY, Ayhan, AB Rekabet Hukukunda Tazminat Davalarına Yönelik Reform Çalışmaları ve Türk Hukuku Bakımından “De Lege Ferenda” Düşünceler, Rekabet Dergisi, 2009, 10 (1), s. 124-125; aynı yönde KORTUNAY, Ayhan, AB Rekabet Hukukunda Tazminat Davalarına Yönelik Reform Çalışmaları ve Türk Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu VI, 4-5 Nisan 2008, Kayseri, Rekabet Kurumu, s. 112; İNAN, Nurkut, Rekabet Hukukunun Diğer Disiplinlerle İlişkisi, Perşembe Konferansları, Rekabet Kurumu, Ankara, Ekim 1999, s. 16, 17; TOPÇUOĞLU, Üç Kat Tazminat, s. 39; ÖZSUNAY, s. 145; SEKMEN, s. 97-98; ŞAHİN, s. 245-246; YİĞİT, s. 295-302. Aksi yönde SANLI, Haksız Fiil Sorumluluğu, s. 226 vd.; SAYHAN, s. 57-60. Amerikan antitröst hukukundaki uygulama için ayrıca bkz. HOVENKAMP, Herbert, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice, Third Edition, 2005, s. 617, 619. AB’deki genel tablo için bkz. MONTI, Giorgio, EC Competition Law, Cambridge, 2007, s. 431-434. Ayrıca bkz. Directive 2014/104/EU of The European Parliament and of The Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union, Text with EEA relevance, 2014, s. 12 (Art. 3/1). Direktif’in anılan düzenlemesi gereğince, Üye Devletler, rekabet hukukunun ihlâli nedeniyle meydana gelen zararlardan mağdur olan herhangi bir gerçek ya da tüzel kişinin, bu zarar için tam tazminat alabilmesini sağlar. Ayrıca ek bilgi mahiyetinde olmak üzere, TTK md. 4 uyarınca ticarî dava sayılan bir davanın, taraflarından birinin “tüketici” olduğu hallerde, diğer kanunlarda farklı bir düzenleme olsa dahi davanın tüketici mahkemelerinde görülmesi gerekeceğini belirtelim (6502 s. TKHK md. 83/2, 73/1). Benzer yönde ARKAN, s. 107; BAHTİYAR, Ticari İşletme, s. 78; DOMANİÇ/ULUSOY, s. 138. 226 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici görevli olacağı hususunun ayrıca değerlendirilmesi gerekir. 4822 sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde konu tartışmalı idi. Doktrinde taraftar bulan bir görüş, nihai kullanıcı konumundaki tüketicilerin tazminat davalarını 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 23 ve 3/h maddelerinden hareketle, tüketici işleminin mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı/sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukukî işlemi kapsadığı, dolayısıyla rekabet ihlâllerinden kaynaklanan tazminat davalarında da tüketici mahkemelerinin görevli olduğu hususunu dile getirmekte idi. Anılan görüşe göre, tüketicinin tarafı olduğu bir hukukî işlem söz konusu değilse, ortada tüketici işlemi de olamayacağı için davanın genel görevli mahkemede açılması gerekmekteydi50. Buna karşılık diğer görüş, genel hükümler ve haksız fiil sorumluluğu muvacehesinde, tüketicilerin zarar gördüğü ihtilaflarda davanın, tüketici mahkemeleri nezdinde değil, asliye hukuk mahkemeleri nezdinde açılması gerektiğini belirtmekteydi51. 6502 sayılı TKHK’da öngörülen yeni “hukukî müesseseler” etrafında konunun ayrıca tartışılması gerekeceği açıktır. 2.5.1. “Tüketici İşlemi” Kavramı ve Kapsamı TKHK, tüketicinin şahıs varlığı kapsamındaki bütünlük değerlerinin, malvarlıksal değerlerinin ve genel olarak ekonomik menfaatlerinin korunması; tüketicinin aydınlatılması ve bilinçlendirilmesi; tüketicinin kendi değer ve çıkarlarını koruma yönünde bizzat veya örgütlü olarak harekete geçmesinin sağlanmasını amaçlamaktadır (6502 s. TKHK md. 1). Diğer yandan, TKHK her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar (6502 s. TKHK md. 2). TKHK bağlamında “tüketici işlemi” ise; “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticarî veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukukî 50 51 ARI, s. 235. Aynı yöndeki gerekçe ile YİĞİT, s. 314-315. Bu yönde özellikle bkz. SEKMEN, s. 103. Karş. DENİZ, Seda/POLAT, Belit/YILMAZ, Başak, Rekabet Hukukundan Doğan Tazminat Davalarına Genel Bir Bakış, İstanbul Barosu Dergisi, Mayıs-Haziran 2012, Cilt: 86, Sayı: 2012/3, s. 169; GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 764. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 227 işlemi” ifade eder52 (6502 s. TKHK md. 3). Nihayet, “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir” (6502 s. TKHK md. 73/1). Rekabet ihlâllerinden kaynaklanan tazminat davalarının tüketici mahkemeleri nezdinde görülebilip görülemeyeceği açısından belirleyici olan husus kanaatimizce, davanın tarafları arasındaki hukukî ilişkinin niteliğidir. Bilindiği üzere, TKHK kapsamına tüketicinin taraf olduğu “hukukî işlemler”; dolayısıyla mal ve hizmet piyasalarında tüketiciler ile satıcılar ve sağlayıcılar arasındaki sözleşme ilişkileri girmektedir53. Tüketicinin tarafını oluşturduğu haksız fiiller, TKHK kapsamı dışındadır54. Nitekim, 6502 sayılı TKHK’da aksi yönde bir düzenleme yer almamasından hareketle, Yargıtay’ın yerleşik görüşünün de bu şekilde olduğu söylenebilir55. Haksız fiil sorumluluğunda taraflar arasındaki ihtilaf, bir hukukî işlem veya muameleden değil, bilâkis, haksız fiil sonucu oluşan zararın 52 53 54 55 Bu konuda kapsamlı bilgi için bkz. OZANOĞLU, Hasan Seçkin, Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi Koruyan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul, 2000, s. 663 vd. Tüketici işlemi kavramı hakkında ayrıca bkz. GÜMÜŞ, Mustafa Alper, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Cilt I, İstanbul, 2014, s. 8-18. ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2004, s. 447. ASLAN, İ. Yılmaz, 6502 sayılı Kanuna Göre Tüketici Hukuku, 4. Baskı, Bursa, 2014, s. 10; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 446-447; TUTUMLU, Mehmet Akif, Tüketici Mahkemelerinin Görev ve Yetki Sınırları, Ankara, 2006, s. 162; KIRMIZI, Mustafa, 6100 sayılı Yeni HMK Değişiklikleriyle Hukuk Mahkemelerinde Görev ve Yetki, Ankara, 2011, s. 613 vd. Dolaylı olarak DERYAL, Yahya, Tüketici Hukuku Ders Kitabı, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, 2008, s. 63-64. Aksi yönde olduğu anlaşılan YAVUZ, Nihat, Öğretinin ve Uygulamanın Işığında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Ankara, 2007, s. 986. Yargıtay 4 üncü Hukuk Dairesi’nin, 14.03.2005 tarih ve 1672/2573 sayılı kararında durum; “Davacı ile davalılar arasında sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle uyuşmazlığın, genel hükümler çerçevesinde ve (Asliye Hukuk Mahkemesinde) çözümlenmesi gerekir” şeklinde ifade edilmiştir. Benzer olarak, Yargıtay 13 üncü Hukuk Dairesi’nin, 12.04.2005 tarih ve 17713/6304 sayılı kararında da; “Bir hukukî işlemin 4077 sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukukî işlemin olması gerekir. Haksız fiilin bu yasa kapsamında olmadığı açık ve belirgindir” denilmek suretiyle karar ittihazında bulunularak, meselenin netliğe kavuşturulduğu anlaşılmaktadır. TUTUMLU, Görev ve Yetki Sınırları, s. 162, dn. 21. Anılan kararların tam metinleri ve eserde yer alan ilgili diğer kararlar için ayrıca bkz. TUTUMLU, Görev ve Yetki Sınırları, s. 191 vd. 228 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici tazmini amacıyla doğmaktadır. Her ne kadar tüketici işlemi dolayısıyla tüketicilerin olumsuz anlamda etkilenmesi söz konusu olsa da, sözleşmenin gerisinde yatan rekabet hukukuna aykırı davranış, “haksız fiil” olarak varlığını koruyacaktır56. Diğer yandan buradaki dayanak fiilin, tüketici işlemi ile “bağlantısı” bulunmamaktadır57. Hâl böyle olunca, prensip olarak, TKHK’da yer alan hukukî işlem kavramının, amacını aşar bir şekilde ve lâfzı itibariyle yorumlanarak, rekabet hukukunun ihlâlinden doğan tazminat sorumluluğuna dayanak olan davalarda da tüketici mahkemelerinin görevli olduğundan bahsedilememesi gerekir. Bu noktada anlaşılabilirliğin tesisi bakımından somut bir örnekle konuyu netleştirmek yerinde olacaktır. Örneğin, ilgili pazarda hâkim durumda olan bir teşebbüsten aşırı fiyatlandırma (excessive pricing) yoluyla mal satın alan bir tüketicinin uğramış olduğu fiilî zarar (overcharge injuries) dolayısıyla açacağı davanın asliye hukuk mahkemesi nezdinde görülmesi gerekir. Burada ilk önce, hukukî işlem kavramı bakımından meseleye netlik kazandırılması gerekir. Bir kere, aşırı fiyatlandırma şeklindeki uygulamalarda, eylemin kaynağı, bir hukukî işlem değil bizatihi haksız fiilin kendisidir. Tüketici mahkemelerinin görev alanı bakımından da belirleyici olan nokta burasıdır. Diğer taraftan, alıcının, tüketici sıfatıyla giriştiği hukukî işlem her ne kadar satım sözleşmesi olarak nitelendirilse de aşırı fiyatlandırma şeklindeki eylemin mahiyeti itibariyle bir haksız fiil olması karşısında, tüketici işlemi ile doğrudan irtibatı bulunmadığından, tüketici mahkemelerinin görevli olduğundan söz edilemeyecektir58. Sonuç itibariyle bu kapsamdaki ilk tespit, haksız fiil şeklinde vücut bulan rekabet ihlâli ile sözleşme ilişkisinin birbirinden “ayrı ve bağımsız” bir şekilde tezahür ettiği olmalıdır. 56 57 58 Aynı yönde bkz. SEKMEN, s. 102-103. Aynı yönde bkz. SEKMEN, s. 103. Yargıtay 13 üncü Hukuk Dairesi’nin, 03.07.2012 tarih ve 2012/13626 E. 2012/17293 K. sayılı kararı (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, Son Erişim Tarihi: 01.11.2014). Bahsi geçen kararda Yargıtay, tüketicinin mesken abonelik sözleşmesinin tarafı olması karşısında, kaçak elektrik kullanımı her ne kadar bir haksız fiil olsa da, burada temelde bir sözleşme ilişkisinin mevcudiyetinden hareketle davanın tüketici mahkemesinde görülmesi gerektiğine karar vermiştir. Kanaatimizce burada uyuşmazlığın, sözleşmeden kaynaklanan kısmı yönünden özel kanun-genel kanun ilişkisi gözetilerek, tüketici mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. Konumuzu ilgilendiren belirleyici nokta ise, ihlâlde bulunan teşebbüs ile tüketici arasında temelde tüketici işlemi olarak vasıflandırılabilecek bir sözleşme ilişkisi bulunsa dahi anılan eylemin hukukî mahiyeti itibariyle haksız fiil olduğu ve sözleşme ilişkisi ile bağlantısı Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 229 2.5.2. “Haksız Ticarî Uygulamaların” Genel Çerçevesi 6502 sayılı TKHK’nın konumuz bakımından ihdâs ettiği yeni hukukî müessese, haksız ticarî uygulama kavramıdır (unfair commercial practices). TKHK’da haksız ticarî uygulamalar; “Bir ticarî uygulamanın; mesleki özenin gereklerine uymaması ve ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması veya önemli ölçüde bozma ihtimalinin olması durumunda haksız olduğu kabul edilir59” şeklinde betimlenmiş olup, devamla, örnekleyici (tadadî) olduğu anlaşılır şekilde “Özellikle aldatıcı veya saldırgan nitelikte olan uygulamalar ile yönetmelik ekinde yer alan uygulamaların haksız ticarî uygulama olarak” kabul edileceği belirtilmiş ve idarî olarak da tüketiciye yönelik haksız ticarî uygulamaların yasaklandığı ifade edilmiştir60 (6502 s. TKHK md. 62/1). Ayrıca, ticarî uygulamanın haksız olduğunun iddia edilmesi hâlinde, ticarî uygulamada bulunan, bu uygulamasının haksız ticarî uygulama olmadığını ispatla yükümlüdür (6502 s. TKHK md. 62/2). Diğer taraftan, yorum tekniği açısından yaklaşıldığında, her ne kadar TKHK’nın Altıncı Kısmı başlığı altında, “Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar” çerçevesinde, haksız ticarî uygulama kavramının ticarî reklamlarla sınırlı bir uygulama alanı bulabileceği düşünülebilirse de özellikle madde metninde yer alan, “Haksız ticari uygulamanın reklam yoluyla gerçekleştirildiği hâllerde bu Kanunun 61 inci maddesi hükümleri uygulanır” şeklindeki ifade, haksız ticarî 59 60 bulunmaması karşısında, belirtilen Yargıtay kararında olduğu hâliyle yorum yapılamayacağıdır. Aksi takdirde, tüketici işlemi ile bağlantısı kurulamayan rekabet ihlâllerinin genişletici bir yorumla TKHK kapsamına alındığı sonucuna varılabilir ki bu durum, TKHK’nın ratio legis’i ile bağdaşmaz (bu yönde daha açık bir Yargıtay kararı için bkz. Yargıtay 13 üncü Hukuk Dairesi’nin, 09.02.2005 tarih ve 15450/1981 sayılı kararı, TUTUMLU, Görev ve Yetki Sınırları, s. 213). Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanarak, kamuoyunun görüşüne sunulan Ticarî Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmelik Taslağı’nın 31 inci maddesinin 2 nci fıkrası aynen şu şekildedir: “Tüketiciye yönelik ticari uygulamalar ile tüketicinin bilinçli olarak karar verme yeteneğini azaltarak normal şartlar altında taraf olmayacağı bir tüketici işlemine taraf olmasına neden olan davranışların, tüketicilerin ekonomik davranışlarını önemli ölçüde bozduğu kabul edilir”. Ayrıca bkz. Yönetmelik Taslağı md. 31/3. Örnek için bkz. AYDOĞDU, Murat, Tüketici Kılavuzu-Hukuk Rehberi, İstanbul, 2014, s. 15; AYDOĞDU, Murat, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Getirdiği Yeniliklere Genel Bakış, Sözleşmeye Aykırılık, Ayıplı İfa Kavramlarına Getirdiği Farklı Yaklaşım ve Bu Konudaki Önerilerimiz, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 2, 2014, s. 18; İLGÜN, Candaş, Açıklamalı-Gerekçeli 6502 sayılı Yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Ankara, 2014, s. 9-10, 156-158. 230 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici uygulama kavramının reklam aracılığı olmaksızın da gündeme gelebileceğini göstermektedir (6502 s. TKHK md. 62/3). Haksız ticarî uygulamaların TKHK kapsamına sokulmasının sebebi, tüketicilerin hukukî işlemlerde bulunurken özgür iradelerini tam olarak kullanmalarını ve etki altında kalmadan karar verebilmelerini temin etmektir61. Bu kapsamda ticarî uygulamanın, ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin mal veya hizmete dair ekonomik davranış biçimini bozmaması gerekir62. Böylelikle, kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticarî veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişilerin, tüketicilerle sözleşme imzalanmadan önce, sözleşmenin kurulması esnasında ve sözleşme imzalandıktan sonra yaptıkları uygulamaların da Kanun kapsamında değerlendirilmesi sağlanmıştır63. Tüketiciye mal veya hizmetin niteliği hakkında yanlış bilgi verilmesi veya tüketicinin karar aşamasında olduğu durumlarda, karara etki edecek vasıftaki bilgilerin kendisinden saklanması örnek olarak zikredilmektedir64. Anılan örnekten hareketle haksız ticarî uygulamaların vücut bulduğu hallerde tüketiciye karşı satıcı veya sağlayıcının sorumluluğunu doğurabilecek hallerin istisnaî olarak ortaya çıkacağı ve fakat; idarî yaptırımların sıklıkla uygulama alanı bulabileceği belirtilebilir65. Haksız ticarî uygulamalar açısından mehaz mevzuat konumundaki Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi66, rekabete aykırı anlaşmalar, hâkim durumun kötüye kullanılması, birleşme ve devralmalar, boykot ve mal 61 62 63 64 65 66 Madde Gerekçesi, s. 79. Aynı yönde VAN BOOM, Willem H., Experiencing Unfair Commercial Practices: An Introduction, Erasmus Law Review, 2012, s. 233 (HeinOnline Database). Madde Gerekçesi, s. 79. Gerekçedeki örnekte, tüketici kredisi verilmeden evvel tüketicilere verilmesi öngörülen sözleşme öncesi bilgi formu, devre tatil sözleşmesinin kurulması esnasındaki satış yöntemi veya malın satışından sonra o mala dair satış sonrası hizmetler gibi uygulamalar konusunda çıkabilecek ihtilaflarda TKHK hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Böylelikle hukukî işleme veya sözleşmeye dayanmayan, tüketiciye yönelik haksız ticarî uygulamaların da Kanun kapsamında olduğu açıklığa kavuşturulmuş olmaktadır. Madde Gerekçesi, s. 37. Madde Gerekçesi, s. 79. ASLAN, İ. Yılmaz, Tüketici Hukuku, s. 29. Directive 2005/29/EC of 1 May 2005, OJ 2005 L 149/22 (Unfair Commercial Practices Directive). Hangi hallerde haksız ticarî uygulamaların gündeme gelebileceği hakkında 11 Mayıs 2005 tarih ve 2005/29/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi’nin “ek listesi” (black list) yol göstericidir. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 231 vermeyi kesme gibi rekabet hukuku müesseselerini, her ne kadar tüketici tercihlerini olumsuz yönde etkilese de kapsamı dâhiline almaz67. AB’de mesele daha ziyade Direktif ile “haksız rekabet” (unfair competition) düzenlemeleri arasındaki münasebet açısından ele alınmaktadır68. Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi ile evvelemirde amaçlanan haksız ticarî uygulamalara karşı tüketicilerin “ekonomik menfaatlerinin” korunmasıdır (bkz. Unfair Commercial Practices Directive Art. 3). Bu yapılırken, aynı zamanda haksız rekabete yönelik olan meşru menfaatler de koruma kapsamına girecek, piyasadaki bütünleşme sağlanacak ve böylelikle, adil rekabetin tesisi kolaylaşacaktır69. Ancak, rakiplerin haksız rekabetten korunması Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi’nin dolaylı bir etkisi (indirect effect) olarak mülahaza edilebilir70. Direktif’in uygulanabilmesinin önkoşulu (precondition), tüketicilere verilen ekonomik zararlardır. Bir ticarî uygulama yalnızca rakiplere zarar vermekte ancak tüketicilere zarar vermemekteyse, bu durum, Direktif’in uygulanma amacının dışında kalır71. Bu durumun bir sonucu olarak, üye devletlerdeki haksız rekabet standartlarını ihlâl eden bir davranış Direktif’in kapsamı dâhilinde sayılmamaktadır72. Haksız ticarî uygulamaların kapsam ve veçhesine, rekabet ihlâllerinden doğan zararların girip giremeyeceği hususu ile ilgili olarak TKHK’da tam anlamıyla bir açıklık yoktur. Nitekim, 6502 sayılı TKHK’da da “haksız fiillerin” Kanun’un kapsamı dâhilinde olduğuna dair herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Konu, doktrin ve yargı kararları ile netlik kazanacak olsa da, burada Kanun’daki ifadenin oldukça geniş bir alana sirayet etmesi ve haksız ticarî uygulamaların muhatabının tüketiciler olması karşısında, rekabet ihlâllerinden kaynaklanan tazminat davalarında tüketici mahkemelerin görevli olacağı rahatlıkla ileri 67 68 69 70 71 72 Unfair Commercial Practices Directive, §9, s. 2. Bu konuda detaylı bilgi için bkz. HOWELLS, Geraint/MICKLITZ, Hans-W./WILHEMSSON, Thomas, European Fair Trading Law: The Unfair Commercial Practices Directive, 2006, s. 70. ABBAMONTE, Giuseppe B., The Unfair Commercial Practices Directive: An Example of The New European Consumer Protection Approach, Columbia Journal of European Law, Vol. 12, 2005-2006, s. 700 (HeinOnline Database). ABBAMONTE, s. 700. ABBAMONTE, s. 700. HOWELLS/MICKLITZ/WILHEMSSON, s. 263; AYDOĞDU, Tüketici Kılavuzu, s. 15, 197-199. ABBAMONTE, s. 700. Bu konuda verilen örnek için bkz. ABBAMONTE, s. 700-701. 232 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici sürülebilir73. Ancak, de lege ferenda bir bakış açısıyla, TKHK’nın amacına (ratio legis) göre anılan hükmün kapsamı ve koruduğu hukukî menfaatlerden hareketle “dar yorumda” bulunarak sonuca varmak ve bu manada rekabet hukukunun ihlâlinden doğan tazminat sorumluluğunun temelde sözleşme öncesi veya sonrası olmak üzere, TKHK’nın kastettiği tüketiciye yönelik uygulamaların değil, “niteliği” ve “maksadı” itibariyle haksız fiil hükümlerine dayanak oluşturduğunu ve tüketici hukuku bağlamında haksız fiillerin istisnaî karakterini gözden kaçırmamak zaruri bir görünüm arz etmektedir. Bu çerçevede, kanaatimizce, davacı tüketici sıfatını haiz olsa dahi davanın, tüketici mahkemeleri nezdinde değil, genel görevli mahkeme olan “asliye hukuk mahkemelerinde” görülmesi gerekir74. Nihayet, anılan başlık altında kısaca da olsa, tüketicilerin gördükleri zararlar hasebiyle ikâme edecekleri tazminat davalarında yargılamanın tüketici mahkemeleri nezdinde görülmesinin, maddi hukuk ve usul hukuku bağlamında avantaj ve dezavantajlarının değerlendirilmesi hususu gündeme getirilebilir. Bu noktada ilk bakışta, tüketici yargılaması bağla- 73 74 Ticarî Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmelik Taslağı’nın tanımlar kenar başlıklı 4’üncü maddesi ile haksız ticarî uygulama; “Mesleki özenin gereklerine uymayan ve ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin, bir mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozan veya bozma ihtimali olan her türlü ticari uygulama” şeklinde tanımlanmış iken (Yönetmelik Taslağı md. 4/1-d); tüketiciye yönelik ticarî uygulama kavramı, “Bir mal veya hizmetin tüketicilere tanıtımı, satışı veya tedariki ile doğrudan bağlantılı olarak ticari uygulamada bulunan tarafından gerçekleştirilen eylem, ihmal, davranış biçimi, beyan, reklam ve pazarlama da dahil olmak üzere her türlü ticari uygulama” şeklinde tasvir edilmiştir (Yönetmelik Taslağı md. 4/1-ö). İlâveten, TKHK md. 62/4’e uygun olarak hazırlanan Taslağın ekinde yer alan listedeki örnekler de bu anlamda fikir verebilir. Görülebileceği gibi anılan düzenlemeler, bu anlamda “oldukça” geniş bir çerçevenin çizilmesine imkân tanır mahiyettedir. Rekabet hukukunun ihlâli dolayısıyla zarar gören ve dava açan tüketicilerin genel görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi nezdinde dava ikâme etmesi gerektiği sonucuna vardıktan sonra, tüketicilerin kendi yerleşim yerlerinde dava açabilmelerinin sağlanmasına dair yeni bir düzenleme önerisinde bulunulması gerektiği düşünülebilir. Ancak, aşağıda ayrıntıları ile değinileceği üzere, HMK md. 16 zarar gören kişinin yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olacağını açık hukukî düzenlemeye kavuşturduğundan, zarar gören tüketicilerin, yerleşim yerlerindeki asliye hukuk mahkemesinde dava ikâme edebilmesi önünde herhangi bir engel bulunmadığı belirtilmelidir. Burada ilâveten, dava açmaya teşviki sağlayabilmek adına tüketiciler tarafından açılacak davalarda harçtan muaf tutulma hususunun gündeme getirilmesi mülahaza edilebilir. Aynı hususu dile getiren ARI, s. 251. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 233 mında öngörülen “basit yargılama usulü” (6502 s. TKHK md. 73/4’ün somut atfıyla 6100 s. HMK md. 316-322) ve genel bir ilke olarak “tüketici lehine yorum ilkesi” gereği, tüketicilerin lehine öngörülen avantajların görmezden gelinmesi mümkün değildir75. Ancak, rekabet hukuku ihlâllerinin birer haksız fiil niteliğinde olduğu ve tüketici mahkemelerinin rekabet hukuku ve uygulaması ile ilgili uzmanlık sahibi olmadığı; diğer yandan, hukuk politikası bakımından yargılamanın tüketici mahkemeleri nezdinde görülmesini öngören bir düzenlemenin yargılama mekanizmasını, “tüketici lehine” dönüştürdüğünü söylemenin tartışılabilir olduğu açıktır. Kanaatimizce, bu konuda yaşanabilecek tartışmaların önüne geçebilmek adına, RKHK’da öngörülecek düzenleme ile meselenin hukukî zemine kavuşturulmasında fayda bulunduğu dile getirilebilir. 2.6. Diğer İhtisas Mahkemelerinin “Görevli” Olması. İhtisas mahkemelerinin görev alanına giren bir ihtilafın bulunması durumunda tazminat davasının hangi mahkemede açılacağı hususu ayrıca sorgulanabilir. Örnek kâbilinden olmak üzere, deniz ticareti veya taşıma hukukuna dair olan ihtilaflarda da RKHK’ya aykırılığın ileri sürülebilmesi olanaklıdır. Nitekim Yargıtay, deniz taşıma işine dair kartel oluşturulduğu ve rekabet ihlâlinden zarara uğranıldığı iddiasının ileri sürüldüğü bir olayda, dolaylı olarak da olsa Denizcilik İhtisas Mahkemesi’nin görevli olduğuna karar vermiştir76. Bu yönüyle, ticaret ve tüketici mahkemeleri dışındaki ihtisas mahkemelerinin görev alanına giren uyuşmazlıkların kaçınılmaz olarak, ayrıca değerlendirilmesi gerekeceği sonucuna varılmaktadır. Diğer taraftan görevli yargı kolunun değiştiği durumlarla da karşılaşılabilmesi ihtimal dâhilindedir. Burada özellikle, RKHK md. 9/4’e göre aleyhinde ihtiyati tedbir kararı verilmiş olan teşebbüslere karşı yürütülen soruşturma neticesinde, teşebbüslerin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı sonucuna varılması halinde, koşullarının ayrıca oluşması durumunda, maruz kalınan zararların tazminine yönelik taleplerin hususi 75 76 Burada belki, zararın “belirlenebildiği” kurgular bakımından, Tüketici Hakem Heyetleri’nin (6502 s. TKHK md. 66 vd.) önlerine gelen ihtilafa bakma mevcudiyetinin ve buna dair sair diğer sorunların karışıklığa açabileceği hususuna kısaca temas edilebilir. GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 767; ŞAHİN, s. 234-235. Ayrıca bkz. Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi’nin, 10.10.2007 tarih ve 2006/9834 E. 2007/12673 K. sayılı kararı. Bu konuda tafsilatlı açıklama için bkz. GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 767. 234 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici olarak “idare mahkemelerinin” görev alanına gireceği belirtilmelidir77 (2577 s. İYUK md. 12, 13). 2.7. Olması Gereken Hukuk Bakımından Doktrindeki Önerilerin “Konuya Yaklaşımı” ve Konuya Dair “Kişisel Görüşümüz” Konu ile ilgili olarak Türk doktrininde yöneltilen önerilerin esas itibariyle, üç başlık altında toplanabilmesi olanaklıdır. Bu kapsamda yapılan ilk öneri, rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davalarının genel görevli mahkemelerde görülmesinin, anılan mahkemelerin bu alanda ihtisas sahibi olmadığı gözetilerek, tazminat davalarının “etkinliğini” (efficiency) önemli ölçüde azaltabileceği, dolayısıyla ayrı bir ihtisas mahkemesi kurulması gerektiğidir78. İkinci öneri ise, özellikle hukukî güvenliğin sağlanabilmesi bakımından, ikâme edilecek davalarda asliye ticaret mahkemelerinin görevli olmasıdır79. Nihayet, bu veçhede yapılan üçüncü öneri de rekabet hukukunun baskın karakteri dikkate alınarak, bu tür davalarda asliye ticaret 77 78 79 TOPÇUOĞLU, Üç Kat Tazminat, s. 52, dn. 127. Rekabet Kurumu’nun idarî yetkileri hakkında detaylı bilgi için ayrıca bkz. ASLAN, Zehreddin/BERK, Kahraman, Rekabet Kurumu’nun Oluşumu, Görev ve Yetkileri ile Yargısal Denetimi, İstanbul, 2000, s. 69 vd. ARI, s. 235, 251; ATEŞ, s. 181. Benzer şekilde aktarımda bulunan YİĞİT, s. 315. Mukayeseli hukukta, uygulama yeknesaklığının sağlanabilmesi açısından, sorunları ortaya koyduktan sonra, hukukî ve idarî yaptırımların denetimi bakımından aynı yönde öneride bulunarak, benzer düzenlemenin Alman Rekabet Sınırlamalarına Karşı Kanun (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen) §87’de bulunduğunu belirten LAGE, Santiago Martinez/BROKELMANN, Helmut, Article 81 (3) Before National Courts: The CAMPSA Doctrine of the Spanish Supreme Court and Articles 84 and 85 Revisited, European Competition Law Annual 2000: The Modernisation of EC Antitrust Policy, Edited by Claus Dieter EHLERMANN & Isabela ATANASIU, The Robert Schuman Centre at the European University Institute, Oxford Portland Oregon, 2001, s. 607608. Yazarlar, bu konudaki diğer çözüm önerilerini, İspanya Temyiz Mahkemesi tarafından uygulanan “CAMPSA Doktrini” ve “idarî özerkleştirme” (adminstrative decentralisation) prosedürü şeklinde ortaya koymaktadır. Anılan prosedür hakkında bilgi için bkz. LAGE/BROKELMANN, s. 608-612. Aslan, hazırlamış olduğu Kanun Tasarısı’nın tazminat hakkı kenar başlıklı 12 nci maddesi ile RKHK md. 4, 6, 7 ve 9’a aykırılık halinde, aynı nitelikli davalara aynı mahkemelerde bakılmasını temin açısından tümü için görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olmasını öngörmektedir. Bahsi geçen öneride idarî yardımlar bakımından idare mahkemelerinin değil, adlî mahkemelerin görevli olduğunun öngörüldüğünü belirtelim. Ayrıca bkz. ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı Önerisinin Genel Gerekçesi, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu III, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi-İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesi (Editör: N. Ayşe ODMAN BOZTOSUN), Ankara, 2005, s. 67-68. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 235 mahkemelerinin bir dairesinin görevlendirilmesinin amaca uygun olacağıdır80. Hemen belirtelim, görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi hususunda RKHK’da değişiklik yapılmasını öngören Kanun Tasarısı’nda konu ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir81. Bu konuda öncelikle rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davalarında hangi mahkemelerin görevli olması gerektiği üzerinden meseleye yaklaşılması gerekir. Evvelce de izaha çalışıldığı üzere, rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davaları ekseriyetle “ticarî” bir karakter gösterir. Dolayısıyla bu alandaki ihtisaslaşma ve RKHK’nın özel hukuk alanındaki sonuçlarına dair hükümlerdeki uygulamayı yeknesak hale getirebilmek adına, tarafların sıfatına ve uyuşmazlığın ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu açık düzenlemeye kavuşturulmalıdır. Bunun içinse, doğrudan RKHK md. 5759 hükümlerine yapılacak ilâveyle anılan maddelerin uygulanmasından doğan ihtilafların, asliye ticaret mahkemelerinde görüleceği eklenmek suretiyle “özel bir mutlak ticarî dava” kriteri öngörülmesi sağlanabileceği gibi; TTK md. 4’e yapılacak ilâve ile RKHK md. 57-59 arasındaki ihtilafların asliye ticaret mahkemeleri nezdinde görülmesi hükme bağlanarak, özel hukuk ayağından doğan uyuşmazlıkların “mutlak ticarî dava” haline getirilmesi düşünülebilir82. İhtisaslaşma hususuna gelince, doktrinde “olması gereken hukuk” bakımından yapılan önerilerin haklılık payı tartışılmazdır. Ancak Türk 80 81 82 SEKMEN, s. 103. Bu konudaki “nitelikli” tartışmalar için ayrıca bkz. BÜLBÜL, Aslı, Civil Law Claims on the Enforcement of Competition Rules: A Comparative Study of US, EU and Turkish Laws, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ODTÜ Avrupa Çalışmaları Enstitüsü, Ankara, 2006, s. 93-96. RKHK’da değişiklik yapılmasını öngören 23.01.2014 tarihli Kanun Tasarısı. Burada belki, Tasarı’nın 31 inci maddesi ile RKHK’nın 57 nci maddesine ilâve edilen yeni düzenlemeye değinmek yerinde olur. Anılan düzenleme, “İhlâlden etkilenen ya da etkilenebilecek olanların, devam eden ihlâlin sona erdirilmesini veya yakın ihlâl tehlikesinin önlenmesini hukuk mahkemesinden talep etme hakları saklıdır” şeklindedir. Görülebileceği gibi, zarar görme “tehlikesi” bulunan kişiler lehine olacak şekilde bir sübjektif hak ihdâs edildiği ve konuya dair taleplerin hukuk mahkemesinden talep edilebileceği açık düzenlemeye kavuşturulmuştur. Bu konuda AB’deki önerilere toplu bir bakış için bkz. EHLERMANN, Claus Dieter/ATANASIU, Isabela, European Competition Law Annual 2000: The Modernisation of EC Antitrust Policy, The Robert Schuman Centre at the European University Institute, Oxford Portland Oregon, 2001, s. 475 vd. Burada çalışacak kişilerin, rekabet hukuku alanında eğitim almış olmalarının yararlı olacağı aşikârdır. Benzer yönde bkz. ARI, s. 251. 236 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici hukuku bakımından dava açmayı teşvik eden üç kat tazminat (4054 s. RKHK md. 58/2) ve ispat yükü (4504 s. RKHK md. 59) ile ilgili kolaylaştırıcı düzenlemelerin mevcudiyetine rağmen, gerek rekabet hukuku bilincinin henüz istenen düzeye ulaşmaması gerek Yargıtay’ın dava açılabilmesi için Rekabet Kurulu kararının mevcudiyetini arayan “çekimser yaklaşımı” dolayısıyla açılan dava sayısı arzu edilen seviyeye ulaşamamıştır83-84. Kuşkusuz ki burada farklı sebeplerin sıralanabilmesi de olanaklıdır. Ancak, belirtilen hukukî gerçeklik karşısında rekabet hukukunun özel hukuktaki sonuçları bakımından görevli olacak bir mahkemenin kurulmasının öngörülmesi idarî maliyeti nazara alındığında, oldukça radikal bir öneri olacaktır85. Dolayısıyla, en azından “kısa vadeli” bir opsiyon olarak, görevli mahkemenin büyük bir çoğunlukla asliye ticaret mahkemesi olacağı düşünüldüğünde, asliye ticaret mahkemelerinin bir dairesinin görevlendirilmesinin rasyonel bir çözüm yolu olacağı söylenebilir. Yukarıdaki önerimize paralel olarak mutlak ticarî dava kriterinin benimsenmesi halinde, en azından dava sayısı beklenilen düzeye ulaşıncaya kadar bu alandaki yargılama süreçlerinin entegrasyonunun sağlanması mümkün olabilecektir. Açılan dava sayısının, özel bir mahkemenin görevlendirilmesini gerektirecek 83 84 85 Burada kısaca, Yargıtay’ın RKHK’ya aykırılığı değerlendirme yetkisini yalnızca Rekabet Kurulu’na hasrettiği kararları ile mahkemelerin, Kurul kararı olmaksızın RKHK’ya aykırılıktan ötürü tazminata hükmetmelerinin engellenmiş olduğunu, bu halde tabiatıyla davacının önce Kurul’dan karar almasının gerektiğini; ancak bu yaklaşımın, rekabet hukukunun özel hukuk ayağının gelişimini örselemesi ve ikili yaptırım sisteminden beklenen faydaları sağlamayacağını, dolayısıyla hukuk politikası açısından doğru olmadığını ve netice itibariyle özel hukuk yaptırımlarının ve rekabet hukukunun etkinliğini önemli ölçüde sekteye uğratacağı kanaatinde olduğumuzu belirtmekle yetinelim. Bu konudaki Yargıtay kararları, isabetli değerlendirme ve çözüm önerileri için birçokları yerine bkz. SANLI, Genel Bakış ve Sorunlar, s. 61-74. Bu durum ülkemizde, rekabet hukukunda özel hukuk yaptırımlarının tazminat ve önleme ile durdurma davaları aracılığıyla doktrindeki deyimiyle “kılıç” olarak kullanılması yerine, sözleşmeden kaynaklanan ihtilaflarda “kalkan” olarak kullanıldığının tercih edildiğini göstermektedir denilebilir. Anılan terminoloji için bkz. WILS, Wouter, P.J., Should Private Antitrust Enforcement Be Encouraged in Europe?, World Competition, Vol. 26, Issue 3, 2003, s. 473. Başka bir açıdan yaklaşıldığında, mevcut yasal düzenlemelerin, rekabet hukuku alanında tazminat davası açmakta yeterli teşvikinin bulunmadığı şeklinde bir sonuca da varılabilmesi olanaklı görünmektedir. Rekabet Kurulu tarafından verilen kararların yargısal (idarî) denetimi ile RKHK’nın özel hukuk alanındaki sonuçlarının tamamının birlikte özel bir ihtisas mahkemesi nezdinde görülebilmesinin hâlihazırdaki hukukî düzenlemeler nazarı itibara alındığında, ancak tek bir temyiz ihtisas mahkemesinin mevcudiyeti halinde mümkün olabileceğini belirtelim. Karş. ATEŞ, s. 180. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 237 seviyelere ulaşması halinde, ayrı bir ihtisas mahkemesinin kurulması gerekeceği ise kanaatimizce her türlü izahtan varestedir. III. GENEL VE ÖZEL YETKİ KURALLARI IŞIĞINDA: YETKİLİ MAHKEMENİN TESPİTİ 3.1. Giriş Kompozisyonu. Muhakeme hukukunda yetkili mahkeme, bir davaya -coğrafi açıdan- hangi yerdeki mahkeme tarafından bakılacağı sorusunun cevabı ile ilgilenir86. Yetki meselesi, görevden farklı olarak hukukumuzda kural olarak, kamu düzenine (public order) ilişkin görülmemiştir87. Bu kapsamda genel yetki kuralı, özel bir düzenleme bulunmadığı sürece, açılan bütün hukuk davaları için yetkili olan mahkemeyi gösteren kuraldır88. Kesin yetkili bir mahkemenin öngörülmediği durumlarda, açılan bütün özel hukuk davalarına genel yetkili mahkemede bakılabilir. Yalnızca belirli dava ve işler için öngörülen yetki kurallarına ise, özel yetki kuralları denilir89. Belirtilmesinde fayda olacağı üzere, kural olarak, özel yetki, genel yetkiyi ortadan kaldırmaz. Bu takdirde, davacı davasını dilerse özel yetkili mahkemede, dilerse genel yetkili mahkemede açabilir. HMK’nın 6 ncı maddesi ile genel yetkili mahkeme, 7 ilâ 16 ncı maddeleriyle ise, özel yetki kuralları hükme bağlanmıştır90. Diğer taraftan yetki bahsi, kesin olan ve olmayan yetki ile kamu düzenine dair olan ve olmayan yetki şeklindeki çeşitli tasnifler eşliğinde ele alınmaktadır91. 86 87 88 89 90 91 Bu konuda birçokları yerine bkz. ÜSTÜNDAĞ, s. 194; KARSLI, s. 226. PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 163; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 150. ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s. 83; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 130; KARSLI, s. 227. ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s. 83; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 167-168; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 130. Doktrinde, özel yetki kuralları da kendi içerisinde kesin olan ve olmayan kurallar şeklinde tasnif edilmektedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için birçokları yerine bkz. KARSLI, s. 231 vd. Dava konusu uyuşmazlığı çözmek bakımından Kanun tarafından yalnızca tek bir mahkemenin belirlendiği hallerde yetkinin, kesin yani “münhasır” olduğu belirtilmelidir. Mahkemelerin yetkisinin kesin olduğu hallerde, yetki aynı zamanda kamu düzenine ilişkin yetki hallerini de kapsamına almaktadır. Ancak bazı hallerde kanun koyucu, kamu düzeniyle ilgili ihtilaflarda birden fazla mahkemeyi yetkili kılmış olabilir. Bu gibi hallerde, mahkemelerin yetkisi kesin yetki çerçevesinde değerlendirilmez. Ayrıca kesin yetki, bir dava şartı olup (6100 s. HMK md. 114/ç); bu halde yetki sözleşmesi (6100 s. HMK md. 17-18) yapılamaz. Kanunun açıkça belirttiği kesin yetkili 238 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici RKHK’da yetki bahsi ile ilgili özel bir düzenleme mevcut olmadığından, yetkiye dair genel kuralların uygulama alanı bulacağı açıktır (6100 s. HMK md. 5). Bu çerçevede ilk olarak, taraflar arasındaki tazminat davasına temel olan “hukukî ilişki” nazara alınarak, haksız fiilden kaynaklanan davalarda yetkili olan mahkemelerin, rekabet hukukunun ihlâlinden doğan tazminat davalarının görülmesinde de yetkili olacağı vurgulanmalıdır. 3.2. “Özel” ve “Genel Yetkili Mahkemenin” Belirlenmesi HMK md. 16 uyarınca haksız fiilden doğan davalar, dört ayrı yer mahkemesinde açılabilir. Bunlar, (i.) haksız fiilin işlendiği yer92, (ii.) zararın meydana geldiği yer, (iii.) “önleme” amacına hizmet etmek üzere, zararın meydana gelme ihtimalinin bulunduğu yer ve (iv.) nihayet, davacının lehine bir düzenleme olarak, zarar görenin yerleşim yeri mahkemesidir. Öncelikle, HMK md. 16’da yer alan özel yetki kuralının, kesin ve kamu düzenine dair bir yetki kuralı olmadığı belirtilmelidir93. Dolayısıyla, rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davalarında zarar gören kişilerin (rakip teşebbüsler, ara teşebbüsler, tüketiciler), HMK md. 16’da gösterilen yerlerden birinde veya genel yetki kuralı olarak, 92 93 haller dışındaki hallerde ise, mahkemenin yetkisi kesin değildir. Bu takdirde, davanın, yetki sözleşmesi ile belirlenen mahkeme veya kanunda belirtilen birden çok mahkemenin herhangi birinde ikâme edebilmesi olanaklıdır. Böyle bir halde, davanın yetkili olmayan mahkemede açılması durumunda davalı “ilk itirazda” bulunabilir (6100 s. HMK md. 116/1-a). Ayrıntılı bilgi için bkz. YILMAZ, Şerh, s. 86-96. 1086 sayılı HUMK döneminde verdiği kararlarında Yargıtay, kısaca, haksız fiilin vuku bulduğu yerden, zararın tecelli ettiği ve bu suretle haksız fiilin tamam olduğu yer mahkemesinin anlaşılacağını belirtmiştir. Örnek olarak bkz. Yargıtay 4 üncü Hukuk Dairesi’nin, 23.11.2000 tarih, 2000/11274 E., 2000/10453 K. sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, Son Erişim Tarihi: 04.11.2014). Ayrıca bkz. ÜSTÜNDAĞ, s. 227; UMAR, s. 62; KARSLI, s. 234-235. Bu sebeple, danışıklı ilişkilerin gerçekleştirildiği veya danışıklı ilişkilerin hedeflediği sonuçların meydana geldiği yer mahkemelerinin tazminat davalarında yetkili olacağı belirtilmelidir. Bu konuda bkz. İKİZLER, s. 359360; YİĞİT, s. 315; ARI, s. 236; GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 764-765; SEKMEN, s. 104105. KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 142; YILMAZ, Şerh, s. 188. Ayrıca bkz. Yargıtay 3 üncü Hukuk Dairesi’nin, 26.02.2001 tarih ve 2001/1406 E., 2001/1838 K. sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, Son Erişim Tarihi: 04.11.2014). Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 239 teşebbüslerin Türkiye’deki “yerleşim yeri” mahkemesinde dava ikâme edebilmesinin mümkün olacağı belirtilmelidir94 (6100 s. HMK md. 6/1). Davalının yerleşim yerindeki mahkeme ile haksız fiilin ortaya çıktığı yer mahkemesinin yetkisi arasında hukukî manada öncelik-sonralık ilişkisi yoktur95. Dolayısıyla birden çok yetkili mahkemenin bulunması halinde, taraflar aksini kararlaştırmadıkça (6100 s. HMK md. 17), kural olarak, davacı seçim hakkını serbestçe kullanarak, yetkili mahkemeyi seçer (right of choice) ve davasını o mahkemede açabilir. Bu yönüyle özel yetki kuralları, davacıya, genel yetkili mahkemenin yanı sıra “alternatif” mahiyette yetkili mahkeme sunmaktadır denilebilir. Ancak, TMK md. 2 ve HMK md. 29’da düzenlenen dürüstlük (iyiniyet) kuralı, genel bir kural olması hasebiyle burada da uygulama alanı bulacaktır96. Anılan düzenlemenin, rekabet hukukuna uyarlanması halinde “danışıklı ilişkinin işlendiği”, “danışıklı ilişki sonucunda zararın meydana geldiği” veya “gelme ihtimalinin bulunduğu” ve son olarak, “danışıklı ilişki sonucunda zarar görenin (davacının) yerleşim yeri mahkemesinin” yetkili olduğu söylenebilecektir. Diğer yandan, rekabet ihlâlleri bakımından haksız fiilin işlendiği yer, ihlâle konu olan eylemin vasıf ve mahiyeti ile eylemin yol açtığı zarara göre değişiklik gösterecektir. Söz gelimi, aşırı fiyatlandırma uygulamalarında, haksız fiilin işlendiği ve zararın meydana geldiği yer, “malın satın alındığı” yerdir. Bu kapsamda tazminat davasının, malın satın alındığı yerde açılması gerektiği de pekâlâ söylenebilir97. Başka bir örnek, iki veya daha fazla teşebbüs tarafından uyumlu eylemde (concerted practice) bulunmak suretiyle rekabetin kısıtlandığı kurgularda, uyumlu eylemlerin sonucu olan rekabetin kısıtlanması hangi 94 95 96 97 SANLI, Genel Bakış ve Sorunlar, s. 45; SANLI, Haksız Fiil Sorumluluğu, s. 235; GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukukuna Dayalı Tazminat Davalarının Mahkeme Kararları Işığında Değerlendirilmesi, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu V, Kayseri, 2007, s. 222; YİĞİT, s. 315; ARI, Buket, Rekabet İhlâllerinden Doğan Uyuşmazlıklara Uygulanacak Hukukun Tespiti, Rekabet Dergisi, Cilt: 14, Sayı: 01, 2013, s. 23; KARSLI, s. 227 vd.; ÖZBAY, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, s. 52. YILMAZ, Şerh, s. 195. ARI, s. 236; YILMAZ, Şerh, s. 97. Davacı davasını yetkisiz mahkemede açarsa, ona ait olan seçim hakkı davalıya geçmiş olur. Keza, davalının yetki itirazında bulunurken birden fazla yetkili mahkeme belirtmesi halinde yapılan itiraz geçerli olmasına karşın, yetkili mahkemeyi seçme hakkı yeniden davacıya intikal eder. YILMAZ, Şerh, s. 99. Ayrıca bkz. Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi’nin, 23.10.2007 tarih ve E. 10480, K. 13250 sayılı kararı (ERİŞ, s. 779-780). Örnek için bkz. SANLI, Haksız Fiil Sorumluluğu, s. 235, dn. 402. 240 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici bölgede görülüyorsa, o bölgedeki görevli mahkemelerden birinde tazminat davası açılabileceği üzerinden verilebilir98. Diğer yandan, uyumlu eylem yoluyla fiyatı artan ürünün Türkiye çapında pazarlanan bir ürün olması ihtimalindeyse, ülke genelinde görevli olan herhangi bir yer mahkemesinde dava açılabilmesi de mümkündür99. Gerçek kişiler bakımından yerleşim yeri, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerken (4721 s. TMK md. 19/1); tüzel kişilerin yerleşim yeri, kuruluş belgesinde (tüzük, ana sözleşme100 veya vakıf senedi gibi) başka bir hüküm bulunmadıkça, işletmenin yönetildiği yani merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir (4721 s. TMK md. 51). Bununla birlikte tüzel kişiliğin işlerinin yönetildiği yer, kuruluş belgesinden farklı bir yere tekabül etmekteyse, orası yerleşim yeri olarak kabul edilmelidir101. İlâveten, şubenin yaptığı işlemlerden doğan davalarda taraf olarak şubenin bağlı olduğu teşebbüs davalı olarak gösterilecek olmakla birlikte, dava, merkezin bulunduğu yer dışında, şubenin bulunduğu yer mahkemesinde de açılabilir102 (6100 s. HMK md. 14/1). Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme ise, davalının Türkiye’deki mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi olacaktır. Ancak diğer özel yetki halleri saklı kalmak üzere, malvarlığı haklarına dair dava, uyuşmazlık konusu malvarlığı unsurunun bulunduğu yerde de ikâme edilebilir (6100 s. HMK md. 9/1). Daha önceki açıklamalarımızda her ne kadar aksi yönde düşüncemizi ortaya koymuş olsak da tüketicilerin davacı olduğu kurgularda, davanın, tüketicinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceği belirtilmelidir103 (6502 s. TKHK md. 73/5). 98 99 100 101 102 103 İKİZLER, s. 360. Ticarî davalardaki “yetki” düzenlemeleri hakkında ayrıca bkz. BÖRÜ/KOÇYİĞİT, s. 512 vd.; KAYA (ÜLGEN, Ticari İşletme Hukuku), N. 367-368. İKİZLER, s. 360. Bu değerlendirmenin, rekabet hukukunun amacı ve korumak istediği menfaate uygun olduğu yönünde bkz. SEKMEN, s. 105. Ticaret ortaklıklarının ana sözleşmelerinde “ortaklık merkezinin” yazılması zaruridir. Bu konuda bkz. 6102 s. TTK md. 213, 305, 339, 567 ve 576. Ayrıca bkz. 1163 s. Kooperatifler K. md. 4/1. YILMAZ, Şerh, s. 104; KARSLI, s. 230. Ayrıca bkz. 6100 s. HMK md. 13: “Kesin yetkinin söz konusu olmadığı hâllerde, asıl davaya bakan mahkeme, karşı davaya bakmaya da yetkilidir”. Belirtmek gerekir ki, 6502 sayılı TKHK sadece bir özel yetki kuralı öngörmüş olup; bu kural, genel yetkiyi tamamıyla bertaraf etmiş değildir. Böyle bir halde, tüketiciler isterlerse özel yetkiye dayalı olarak kendi yerleşim yerlerinde, isterlerse genel yetki kuralı gereğince davalının ikâmet ettiği yerde dava ikâme edebilirler. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 241 Ayrıca, kişilik hakkı hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan bir kimse de, davalının yerleşim yerinde veya kendi yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinde dava açabilir (4721 s. TMK md. 25/5). Bu durumda, hem haksız fiilin işlendiği yer hem de davacının yerleşim yeri özel yetkili mahkemelerdir; genel yetki yanında birinde veya ötekinde dava açılabilir104. Bunun içinse, danışıklı ilişkinin, ekonomik varlığa sahip olma ve bu varlığını sürdürme serbestisini ortadan kaldırıcı bir davranış vasfında olması gerekir. Bu duruma örnek olarak, boykot yahut diğer ayırımcı davranışlar verilmektedir105. Doktrinde, 1086 sayılı HUMK’un yürürlükte olduğu periyodda, genellikle rekabetin kısıtlanmasının “etkilerinin görüldüğü” yerde davacının yerleşim yerinin bulunduğu ve bu durumun zarar görenleri dava açmaya teşvik edici bir motivasyon sağlayacağına dair örnekler aktarılmaktaysa da HMK md. 16’da yapılan açık düzenleme ile zarar gören davacının yerleşim yeri mahkemesinin yetkili kılınmış olması karşısında, kanaatimizce, anılan tartışmaların teorik ve pratik düzlemde herhangi bir önemi kalmamıştır106. 3.3. Ortak Yetkili Yer Mahkemesi ve “Rekabet Hukuku Bağlamındaki Açılımı” Rekabet hukukunun ihlâline vücut veren anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararlarının büyük bir çoğunlukla birden fazla tarafın mevcudiyetini gerektirmesi (unilateral conducts) dolayısıyla zarara sebep olanlar, oluşan zarardan “müteselsilen” (joint and several liability) sorumludur (4054 s. RKHK md. 57). Bu sebeple, RKHK’nın ihlâlinin 104 105 106 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 171, dn. 44. Bu konuda bkz. TOPÇUOĞLU, Üç Kat Tazminat, s. 52-53. Boykot niteliğindeki davranışlar haklı bir savunma argümanı olarak görülemez ve bir teşebbüsün ekonomik varlığının yok olmasına neden olduğu sürece kişilik haklarına saldırı olarak vasıflandırılır. Aynı yönde ARI, s. 237. Diğer taraftan, mahkeme, yetki bakımından yapacağı incelemede, öncelikle davaya konu olan fiilin, haksız fiil niteliği taşıyıp taşımadığını araştıracaktır. Ortada haksız fiil mevcut değilse, diğer yetki kuralları gereğince yetkili bulunmadıkça, mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi gerekeceği belirtilmelidir. Bu yönde ayrıca bkz. YILMAZ, Şerh, s. 187. Benzer yöndeki açıklamalar için bkz. SULLIVAN, Thomas E./HOVENKAMP, Herbert, Antitrust Law, Policy and Procedure, Cases, Materials, Problems, Fourth Edition, 1999, s. 77. Kuşkusuz bu yöndeki bir tespit, “etki prensibinin” doğal bir sonucu olarak tezahür etmektedir. Bu yönde TOPÇUOĞLU, Üç Kat Tazminat, s. 53; ŞAHİN, s. 235; ARI, s. 236-237; TAŞPINARLI, s. 92; SEKMEN, s. 104-105; YİĞİT, s. 315. 242 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici birden fazla teşebbüs tarafından gerçekleştirilmesi halinde yetkili mahkemenin ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Usul hukukunda kural olarak, davalı sayısı birden fazla ise, davanın bunlardan herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılması mümkündür (6100 s. HMK md. 7/1). Ayrıca, davalıların birden fazla olması, dava arkadaşlığı (joinder of parties) anlamına gelir. Davalılardan birinin yerleşim yerinde dava açılabilmesi kuralı açısından dava arkadaşlığının ihtiyarî veya zorunlu olması farklılığa sebebiyet vermez107. Ancak bu kuralın istisnâsı, davalıların tamamı hakkında dava sebebine göre kanunda, ortak yetkiyi taşıyan bir mahkemenin belirtilmesi durumunda gündeme gelir. Davalı sayısının birden fazla olduğu hallerde, davanın HMK md. 7/1 uyarınca bunlardan herhangi birinin yerleşim yerinde değil, “ortak yetkili yer” olan haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde açılması gerekir108. Bu husus kesin yetki olup; davacının bu konuda seçim hakkı yoktur109. Özellikle değinilmesi gereken bir diğer husus, ortak yetki kuralının uygulanabilmesinin, davada bütün davalılar bakımından aynı dava sebebinden kaynaklanan ortak bir yetkinin bulunması koşuluna bağlı olmasıdır. Doğrudan anlatımla, bütün davalılar bakımından hukukî sebep, haksız fiil olmalıdır. Aksi takdirde ortak yetki kuralı uygulanamaz110. Söz gelimi, üç ayrı teşebbüsün anlaşarak, satılacak ürünün fiyatını tespit etmeleri halinde, anılan teşebbüslere karşı açılacak tazminat davasında yetkili mahkeme, haksız fiilin işlendiği yer mahkemesi olarak belirlenecektir. Kuşkusuz ki böyle bir halde davalıların hepsine karşı, davalılardan birisinin yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinde dava açılamaz. Ancak, davacı rekabeti ihlâl eden her üç teşebbüse birlikte 107 108 109 110 YILMAZ, Şerh, s. 109. KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 135; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 166. Benzer yönde ARI, s. 236. YILMAZ, Şerh, s. 193, 196; ÖZBAY, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, s. 42. Davacı, tazminat davasını yetkili olmayan bir mahkemede ikâme eder ve davalı buna karşı ilk itirazda bulunmazsa, davanın açıldığı yetkisiz mahkeme, yetkili hale gelir. Ancak bu kural, haksız fiil sebebiyle birden fazla kişi hakkında ortak yetkili mahkemede dava açılması halinde geçerli değildir. Zira, ortak yetkili mahkeme, kesin yetkili mahkeme olup; bu durum dava şartı teşkil ettiğinden, mahkemece re’sen nazara alınır. KARSLI, s. 227; YILMAZ, Şerh, s. 112. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 243 değil de ayrı ayrı dava açmak isterse, davalıların her birinin yerleşim yeri mahkemesinde de dava açılabilmesinin önünde bir engel yoktur111-112. Belirtilmesinde fayda bulunan bir diğer husus, “yapay yetki” (artificial competence) yaratmak amacıyla rekabet ihlâlinden zarar gören davacının davayı, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek için açması halidir. Bu halde, mahkeme, davalının “yetki itirazı” üzerine, o davalı hakkındaki davayı ayırarak, onun bakımından yetkisizlik kararı verir (6100 s. HMK md. 7/2, md. 116/1-a). 3.4. Temel Hatları İtibariyle: AB Rekabet Hukukundaki “Güncel Gelişmelerin” Ortaya Konulması. Rekabet hukuku ihlâllerine dayalı zararların etkin biçimde tazmin edilmesinin önündeki engellerin kaldırılması amacıyla Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan Direktif’te113, 44/2001 sayılı Brüksel (I) Tüzüğü’nü değiştiren, “Hukukî ve Ticarî Konularda Mahkemelerin Yetkisi ve 111 112 113 YILMAZ, Şerh, s. 112. Buna karşılık Yargıtay, ortak yetkili mahkemenin yetkisinin “kesin yetki” olmadığı görüşündedir. Bu yönde bkz. Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi’nin, 04.02.2013 tarih ve 624/1833 sayılı kararı (YILMAZ, Şerh, s. 113, dn. 50). Doktrinde de ortak yetkili mahkemenin HMK md. 16’ya göre belirlenebildiği hallerde, davalılarından birinin yerleşim yeri mahkemesinde de diğer davalılara karşı dava açılabileceği hususunun ayrıca belirtildiğini ifade edelim. Bu takdirde ortak yetkili mahkeme, kesin yetkili mahkeme olmamalıdır. Bu yöndeki bir yorum için bkz. KARSLI, s. 228, 230-231. Karş. Ortak yetkili yer mahkemesinde dava açılmasının davacı ve davalılar bakımından oldukça maliyetli olacağı yönündeki yorum için bkz. UMAR, s. 37, 62. Directive 2014/104/EU of The European Parliament and of The Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union, Text with EEA relevance, 2014, s. 3 vd. 244 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin 1215/2012 sayılı Tüzük”114 hükümlerine atıfta bulunulduğu görülmektedir115. Dolayısıyla Direktif’in uygulanması ile ilgili olarak ortaya çıkan ihtilaflarda, 1215/2012 sayılı Tüzük tatbik kabiliyeti kazanacaktır116. Tüzük hükümleri genel olarak değerlendirildiğinde, rekabet hukukunun ihlâlinden zarar gören potansiyel davacılara usul ekonomisi ilkesi (rule of procedural economy) çerçevesinde, geniş bir “seçenek yelpazesi” tanındığı belirtilebilir. Bu kapsamda, Tüzüğe tabi olarak, üye bir devlette ikâmet eden kişilere uyrukları ne olursa olsun, üye devletin mahkemelerinde dava açabilme yetkisi tanınmıştır (Regulation No. 1215/2012, Art. 4/1). Ayrıca, ikâmet ettikleri üye devletin vatandaşı olmayan kişiler, üye devletin vatandaşları için geçerli olan yargı yetkisinin kurallarıyla yönetileceklerdir (Regulation No. 1215/2012, Art. 4/1). Tüketiciler bakımından, bir tüketicinin bir sözleşmenin diğer tarafı aleyhindeki davayı, o tarafın ikâmet ettiği üye devletin mahkemelerine ya da ikâmetgaha bakılmaksızın, kendi yerleşim yeri mahkemelerine götürebilmesi de öngörülmüştür (Regulation No. 1215/2012, Art. 18). Konumuz açısından önem arz eden husus ise, haksız fiilin mevcudiyeti durumunda; i.) zararlı olayın meydana geldiği veya ii.) gelebileceği yer mahkemelerinde de dava açılabilmesi imkânının öngörülmüş olmasıdır117. Böylelikle AB rekabet huku- 114 115 116 117 Regulation (EU) No. 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, recast, OJ L 351, 20.12.2012, s. 6. Directive, §44, s. 8. Ayrıca bkz. Directive, Art. 15/2. Benzer şekilde, Direktif Tasarısı’nda da üye devletlerin Tüzüğün öngördüğü koşullarda rekabet hukukunun ihlâlinden doğan zararların giderilmesini konu edinen davalarda yetkili olacağı ve verilen kararların diğer üye devletler tarafından tanınarak, uygulanacağı ifade edilmiştir. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union. COM(2013) 404, 11.6.2013, s. 5. İlâveten, Direktif’te vurgulandığı gibi, yetkili mahkeme ve diğer mahkemeler arasındaki iletişimin “gerekliliğine” de temas edildiği görülmektedir. Proposal for a Directive, s. 18. Regulation, s. 6. KOMNIMOS, Assimakis P., EC Private Antitrust Enforcement, Decentralised Application of EC Competition Law by National Courts, Oxford and Portland Oregon, 2008, s. 251. Kavram ve kararlar hakkında bkz. KOMNIMOS, s. 251-252. Karş. 44/2001 sayılı Brüksel I Tüzüğü md. 5/3. Bu yöndeki Adalet Divanı kararı için bkz. Case 21/76: [1976] ECR 1735, [1977] 1 CMLR 284 (Bier v. Mines de Potasse d’Alsace). Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 245 kunu ihlâl eden bir fiilin, birden fazla ülke pazarını etkileyebileceği gerçeğinden hareketle, üye devlette ikâmet eden bir kişiye, başka bir üye devlette dava açabilme olanağı tanınmıştır118 (Regulation No. 1215/2012, Art. 7). Direktif’te üye devletlerdeki yetkili mahkemeler arasındaki iletişime dair olmak üzere de çeşitli hükümler sevkedilmiştir. Kısaca değinmek gerekirse, farklı üye devlet mahkemeleri huzurunda devam eden herhangi bir dava, 1215/2012 sayılı Tüzüğün 30 uncu maddesi dâhilinde “ilişkili” olarak görülebilir119. Bu hüküm altında ilk tedbir koyan dışındaki ulusal mahkemeler davayı tehir edebilir veya belli şartlar altında yargı yetkisini reddedebilir120. Direktif, anılan hüküm altındaki hak ve yükümlülüklere halel getirmeden uygulanmalıdır121. Diğer yandan, üye devlet mahkeme- 118 119 120 121 Anılan kararda bizatihi, “zarara yol açan olayın meydana geldiği” veya “zararın meydana geldiği yer” ifadeleri kullanılmıştır. Bu yönde bkz. KERSE, C.S., EC Antitrust Procedure, Third Edition, London, 1994, s. 379 ve dn. 39. AB mevzuatında geçmiş tarihli düzenlemelerde öngörülen opsiyonlar hakkında bilgi için bkz. Green Paper, Damages actions for breach of the EC antitrust rules (presented by the Commission) {SEC(2005) 1732}, Brussels, 19.12.2005, COM(2005) 672 final, s. 10; Commission Staff Working Paper, Annex to the Green Paper Damages actions for breach of the EC antitrust rules {COM(2005) 672} final, Brussels, 19.12.2005, SEC(2005) 1732, s. 67-68. Ayrıca bkz. BASEDOW, s. 234; KERSE, s. 379; 44/2001 sayılı Brüksel I Tüzüğü hakkında bilgi için bkz. KOMNIMOS, s. 250-254. Rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat talepleri tamamiyle 44/2001 sayılı Brüksel I Tüzüğü’nün kapsamı dâhilindedir. Belirtmek gerekir ki, hukukî ve ticarî uyuşmazlıklar Tüzüğün kapsamı dâhilinde bulunmakla birlikte, idarî ihtilaflar (adminstrative matters) kapsam dışında bırakılmıştır. Bu yönde KOMNIMOS, s. 250. Ayrıca bkz. SCHREIBER, Till, Private Antitrust Litigation in the European Union, The International Lawyer, Vol. 44, No. 4, 2010, s. 1161-1162 (HeinOnline Database). ABD’de yetkili mahkemenin belirlenmesi bakımından bkz. Clayton Act. §12. Buna göre, Clayton Act §12’nin de geniş bir yetki dairesi çizdiği söylenebilir. Konu hakkında kısa bilgi ve değerlendirme için bkz. AREEDA, Phillip/KAPLOW, Louis, Antitrust Analysis, Problems, Text, Cases, Fifth Edition, New York, 1997, s. 91; N. 150, dn. 161. Directive, §44, s. 8. “Where related actions are pending in the courts of different Member States, any court other than the court first seised may stay its proceedings.” (Regulation No. 1215/2012, Art. 30). Bu yönde bir düzenlemeye yer verilmesinin sebebi kuşkusuz ki tutarsız kararların (inconsistent judgments) önüne geçilmesinin engellenmesi gâyesidir. Bu yönde bkz. KOMNIMOS, s. 254. Directive, §44, s. 8. Directive, §44, s. 8. 246 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici lerinden biri, bir diğer “yetkili” üye devlet mahkemelerinden delillere erişim veya doğrudan delil talebinde bulunursa, 1206/2001 sayılı Konsey Tüzüğü122 hükümlerinin uygulanacağı da belirtilmiştir123. 3.5. Yetki Sözleşmesinin Mevcut Olduğu Kurgular Üzerine “Kısa Bir Bakış” Tacir veya kamu tüzel kişisi olmak koşul ve kaydıyla, tarafların, belli bir dava için kanunen yetkili olmayan bir mahkemeyi yetkili kılmak için yaptıkları sözleşmeye, “yetki sözleşmesi” denir124. Taraflarca, aksi kararlaştırılmadıkça dava, sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemede açılır (6100 s. HMK md. 17). Diğer yandan, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hallerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz (6100 s. HMK md. 18/1). Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır (6100 s. HMK md. 18/2). Burada ayrıca vurgulanması gereken, tarafların bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabileceği ve yetki sözleşmesinin kanunen yetkili kılınan genel veya özel mahkemelerin yetkisini ortadan kaldırdığı, dolayısıyla “münhasır” (exclusive) mahiyette olduğudur125. Ancak kuşkusuz ki tarafların, aksi yönde düzenlemede bulunabilmesi önünde herhangi bir engel yoktur. Rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan haksız fiil sorumluluğunda, tabiatı gereği ihlâlde bulunan teşebbüs ve/veya teşebbüslerle, zarara uğrayan kişiler arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmadığından, hemen hemen çoğu kurguda yetki sözleşmesinin varlığından söz edebilmek de olanaklı olmayacaktır126. Ancak, rekabet 122 123 124 125 126 OJ L 174, 27.6.2001, s. 1. Benzer şekilde Proposal for a Directive, s. 24. Directive, §17, s. 4. Delillerin açıklanması ile ilgili olarak ayrıca bkz. Directive, Art. 5/1. Yetki sözleşmesi, bir usul hukuku sözleşmesi olarak önce HMK’daki hükümlere, bunlar dışında ise TBK hükümlerine tabi olacaktır. KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 152. Yetki sözleşmesi ve şartları hakkında kapsamlı bilgi edinebilmek için bkz. YILMAZ, s. 197-212; UMAR, s. 64-80; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 152-156; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 176-185; KARSLI, s. 237-245; ÖZBAY, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, s. 52-54. ŞAHİN, s. 236. Konu, AB’de uluslararası boyutu olan talepler bakımından, davacı ve davalının sözleşmesel bir ilişki içerisinde bulunduğu transactional situations (işlemsel durumlar) ve sözleşme ilişkisinin mevcut bulunmadığı non-transactional situa- Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 247 hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davalarında mahkemelerin yetkisi “kamu düzeni” esasına göre belirlenmediğinden, anlaşmanın tarafı olan hâkim konumdaki üretici veya sağlayıcı teşebbüslerin, daha zayıf konumda bulunan bayilerle yapmış olduğu sözleşmelerde, kimi zaman, rekabeti ihlâl eden hükümlere yer verildiği ve hukuka aykırı hükümlerin müzakere edilme olanağı bulunmaksızın bayilere dikte edildiği ve uygulatıldığı haller söz konusu olabilmektedir. Bu hallerde, sözleşme hükümlerini tartışma olanağı bulunmayan tarafın haksız fiil hükümlerine göre tazminat talep etme hakkı olduğu genel olarak kabul edilmektedir127-128. Yukarıda kısaca belirtilen türden kurguların yaşandığı dikey anlaşmalarda, güçlü konumdaki üretici firmaların genel olarak kendi 127 128 tions (işlemsel olmayan durumlar) ayrımı üzerinden detaylandırılmaktadır. Yine, sözleşmesel bir ilişkinin mevcudiyeti halinde, “tahkim klozları” da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Detaylı bilgi için bkz. BASEDOW, s. 231-235. Kısaca değinilmesinde fayda olacağı üzere, rekabete aykırı yatay anlaşmalarda tarafların ihlâli, sözleşmenin tarafı olarak kendi özgür iradeleriyle gerçekleştirdiği kabul edildiğinden, bu tip bir anlaşmanın tarafının, RKHK md. 57 hükmü çerçevesinde tazminat davası ikâme edebilmesi olanaklı değildir. Bununla birlikte, anılan kuralın “istisnasız” bir şekilde uygulanması adil olmayan sonuçlar doğurabilir. Bu kapsamda, hâkim durumda olan sağlayıcıdan mal almak ve bunun için de onun kararlarına uymak zorunda olan zayıf konumdaki alıcıların, söz konusu dikey anlaşmanın hükümlerini sağlayıcı ile tartışma imkânı bulmadan kabul etmek durumunda kalmalarından hareketle tazminat talep etmelerinin olumlu karşılanması gerektiği kanaatindeyiz. Böyle bir halde yapılan sözleşmede zarara uğrayanın rızasının mevcudiyeti kabul edilse dahi, bir tarafın sözleşmeyi diğer tarafa dayatması halinde zarara uğrayanın rızasının bir “hukuka uygunluk sebebi” olarak değerlendirilmeyerek, rekabet hukukunun ihlâli sonucu oluşan zararın tazmini talebi mümkün olmalıdır. Bu konuda bkz. ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 784, 786; ARI, s. 232; GÜRZUMAR, Özel Hukuk, s. 164, dn. 117; İKİZLER, s. 364; GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 744 vd.; SAYHAN, s. 5861; ŞAHİN, s. 237, 240-245; ÖZSUNAY, s. 130, 141; YİĞİT, s. 302-305; JONES/SUFRIN, s. 1334-1337. Yargıtay’ın “dikey anlaşmalarda” zarara uğrayan sözleşme tarafının tazminat taleplerini kabul ettiği yönündeki kararları için bkz. Yargıtay 19 uncu Hukuk Dairesi’nin 21.04.2005 tarih, 2004/9634 E., 2005/4463 K.; Yargıtay 13 üncü Hukuk Dairesi’nin 25.12.2002 tarih ve 2002/12626 E., 2002/14028 K.; Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi’nin 23.06.2006 tarih ve 2005/3755 E., 2006/7408 K. sayılı kararları (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, Son Erişim Tarihleri: 04.11.2014). Ayrıca bkz. Yargıtay 19 uncu Hukuk Dairesi’nin 01.11.1999 tarih ve 1999/3350 E. 1999/6364 K. ve 29.11.2002 tarih ve 2002/2827 E. 2002/7580 K. sayılı kararları (GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 747). Kararlar için ayrıca bkz. MOROĞLU, Erdoğan/KENDİGELEN, Abuzer, İçtihatlıNotlu Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, Tümü ile Gözden Geçirilmiş ve Güncelleştirilmiş 9. Baskı, İstanbul, 2010, s. 1447-1448. 248 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici yerleşim yerinin olduğu yer mahkemelerini yetkili kıldıkları görülmektedir. Kuşkusuz bu tip hallerde, sabit fiyat şartı veya yeniden satış fiyatı belirlemeye yönelik dikey anlaşmalarda yer alan yetki klozu da dikey anlaşmanın kendisi gibi “geçersiz” olacağından, yetkili mahkemenin yukarıda ifade etmeye çalıştığımız genel kurallar eşliğinde tespit edilmesi gerekecektir129-130. Ancak yukarıdaki ayrıma paralel olarak, dikey kısıtlamanın sözleşmenin tamamını geçersiz kılmadığı kurgularda, taraflar arasında yapılan yetki sözleşmesinin geçerli olduğu da mülahaza edilebilir131. Pek tabii, ikinci ihtimal, ilk ihtimale göre 129 130 131 Bilindiği gibi, sözleşmedeki bir hükmün RKHK’ya aykırı olması dolayısıyla geçersiz olması halinde, bu durumun, sözleşmenin geçerliliğine etkisi ile ilgili RKHK’da herhangi bir hüküm yoktur. Özel düzenleme içeren bir kanunda konuya ilişkin hüküm bulunmadığı ve aksi yönde bir düzenleme yapılmadığına göre, TBK’da yer alan genel hükümler çerçevesinde meselenin netliğe kavuşturulması gerekir (benzer şekilde AKINCI, s. 334; BADUR, s. 161; SANLI, Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Ankara, 2000, s. 433; ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 773). Bu kapsamdaki “genel kural” ise, sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasının, diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceğidir. Ancak, somut olayın göstereceği özellikler saklı kalmak kaydıyla, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur (6098 s. TBK md. 27/2). Benzer yöndeki bir yorum için bkz. ŞAHİN, s. 236-237. Acaba, rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davalarında, HMK md. 10 uygulama alanı bulabilir mi? sorusunun -kısaca da olsa- tartışılması gerekebilir. Bilindiği üzere, borçlar hukukuna dair sözleşmelerden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde ikâme edilebilir (6100 s. HMK md. 10). İfa yeri, iki tarafın açık veya örtülü iradeleriyle tespit edilir (6098 s. TBK md. 89). İfa yeri mahkemesinin yetkili olabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bu kapsamda ifade edilebilecek ilk koşul, taraflar arasındaki hukuksal ilişkinin malvarlığına dair bir sözleşme ilişkisi (contractual relationship) şeklinde vücut bulmasıdır. İkinci koşul ise, taraflar arasındaki sözleşmenin davanın açıldığı sırada “mevcut” ve “geçerli” olmasıdır (bu konuda bkz. PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 169-170; KARSLI, s. 232-233; YILMAZ, Şerh, s. 124; ALANGOYA/YILDIRIM/DERENYILDIRIM, s. 96; tartışmalar için ayrıca bkz. ÜSTÜNDAĞ, s. 226; UMAR, s. 42). Tespit edebildiğimiz kadarıyla doktrinde farklı bir görüş, taraflar arasındaki ilişkiye göre, sözleşmeye dayanan uyuşmazlıkların, sözleşmenin ifa yeri mahkemesinde de dava edilebileceğini belirtmektedir (bu yönde bkz. TOPÇUOĞLU, Üç Kat Tazminat, s. 52-53 ve dn. 128; aynı doğrultuda TAŞPINARLI, s. 91). Yukarıda, rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat sorumluluğunun temelde bir haksız fiil ilişkisine vücut verdiğini belirtmiştik. Burada zarar, yalnızca belirli bir alacaklıya karşı sözleşmeden doğan bir borcun ihlâlinden değil, “herkese karşı uyulması zorunlu bir hukukî görevin ihlâlinden” doğmakta olup, RKHK md. 57’ye aykırılık dolayısıyla tazminatı Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 249 nadiren görülebilecek bir senaryo ile karşılaşma olasılığını gündeme getirecektir. 3.6. Kısaca: “Yabancılık Unsuru” İhtiva Eden Uyuşmazlıklar Açısından Açılması muhtemel bir davada yabancılık unsurunun mevcudiyeti halinde, yetkili mahkemenin, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümlerine göre tespit edileceği belirtilmelidir132. Bu çerçevede, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin edecektir133 (5718 s. MÖHUK md. 40). Ancak, sigorta, tüketici ve iş sözleşmelerinden farklı olarak rekabet hukukunun ihlâllerine dair özel bir yetki kuralı benimsenmiş değildir. Dolayısıyla yukarıda aktarıldığı gibi, yetkili mahkemenin HMK kurallarına göre belirlenmesi gerekecektir134. 132 133 134 gerektirmektedir (rekabet hukuku bağlamında bkz. AKINCI, s. 358; ARI, s. 215; SEKMEN, s. 28). Zarar gören ile zarar veren arasında bir borç ilişkisi bulunmadığı gibi, bir borç ilişkisinin mevcudiyeti halinde de sorumluluğun niteliği değişmez (AKINCI, s. 358). Buradaki tazminat, rekabet hukuku kurallarına aykırı işlem ve eylemlerde bulunanların, rekabet hukuku ihlâllerinden dolayı rekabetin bozulması nedeniyle üçüncü kişilerin uğramış oldukları zararların tazmin edilmesidir. Dolayısıyla temeldeki ilişkiden hareket edildiğinde, bu tip tazminat davalarında HMK md. 10’un uygulama alanını tartışmanın de lege ferenda pek de gerekli olmadığı söylenebilir. Konunun önemine binaen geçersizlik ve geçersizliğin taraflar açısından sonuçlarına dair ayrıntılı bilgi ve tartışmalar için ayrıca bkz. SANLI, Geçersizlik, s. 400-425; SANLI, Genel Bakış ve Sorunlar, s. 19-36; AKINCI, s. 329-355; ARI, s. 196-211; GÜRZUMAR, Osman Berat, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. Maddesine Aykırı Sözleşmelerin Tabi Olduğu Geçersizlik Rejimi, Rekabet Dergisi, Sayı: 12, EkimKasım-Aralık, 2002, s. 60 vd.; GÜRZUMAR, Özel Hukuk, s. 117-133; GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 716 vd.; ayrıca bkz. 734-738; AKSOY, s. 55; ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 770-783; TOPÇUOĞLU, s. 289-292. Borçlar hukuku bağlantısı bakımından genel bilgi için pek çokları yerine bkz. KIRKBEŞOĞLU, Nagehan, Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, İstanbul, 2011, s. 339 vd. GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 765; YILMAZ, Şerh, s. 84 vd. Yabancı teşebbüslerin sebebiyet verdiği rekabet kısıtlamaları bakımından, Türkiye’deki mal veya hizmet piyasalarını etkileyen danışıklı ilişkilerde tazminat davalarının, rekabeti kısıtlayıcı etkinin görüldüğü yer mahkemelerinde açılabileceği yönünde bkz. ARI, s. 236-237; TOPÇUOĞLU, Üç Kat Tazminat, s. 53. GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 765. İç hukukta, rekabet hukukunun özel hukuk bakımından sonuçları çerçevesinde ikâme edilecek davalarda yetkili mahkeme, örneğin, Alman ve Hollandalı iki şirketin kartel oluşturarak Türkiye’deki rekabeti ihlâl etmeleri durumunda, yetkili olacaktır. Örnek için ayrıca bkz. GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 765. ARI, Buket, s. 23. 250 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici Ayrıca, yabancılık unsuru taşıyan ihtilaflarda, MÖHUK’a göre yer itibariyle yetkinin “münhasır yetki” (exclusive competence) esasına göre tayin edilmemiş olduğu hallerde, taraflar, aralarında yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkisinden doğan uyuşmazlıkların yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler135. Anlaşma yazılı delille ispatlanması halinde muteber olacaktır. Dava ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması durumunda yetkili Türk mahkemesinde görülür. İş sözleşmesi ve iş ilişkisi davaları, tüketici sözleşmesine dair davalar ve sigorta sözleşmesine ilişkin davalardaki yetkili mahkemenin yetkisi, tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez (5718 s. MÖHUK md. 47). Uygulanacak hukuk (applicable law) konusu, çalışmamızın kapsamı dışında yer almaktadır136. Doktrinde “olması gereken hukuk” bakımından yaklaşan bir bakış açısıyla, yetkili mahkemenin belirlenmesi noktasında özel bir düzenleme yapılmasının ve “davacının” yerleşim yeri mahkemesinin “özel yetkili” mahkeme olarak belirtilmesinin isabetli olacağı ifade edilmektedir137. Nihayet, benzer yöndeki bir düzenleme Clayton Act’nin 4 üncü maddesinde de yer almaktadır138. Burada rekabet ihlâllerinin karakteri gereği doğru olanın, haksız fiil olayının “her bir unsurunun” gerçekleştiği yer mahkemesinin yetkili olacağını kabul etmek olduğu söylenebilir139. Ancak HMK md. 16’nın genel yetki kurallarına ilâveten öngörmüş olduğu 135 136 137 138 139 Bağlantılı olarak bkz. MÖHUK md. 38, 48. Bu konuda ayrıntılı bilgi için GÜVEN, Rekabet Hukuku, s. 765-766. Bu konuda ayrıca bkz. BASEDOW, s. 241 vd.; KOMNIMOS, s. 239 vd.; SCHREIBER, s. 1162-1163; TİRYAKİOĞLU, Bilgin, Rekabet Hukukundan Doğan Kanunlar İhtilafı, Ankara, 1977, s. 55 vd.; HUYSAL, Burak, Yabancı Unsurlu Rekabet İhlâllerinde Uygulanacak Hukuk, Rekabet Dergisi, Cilt: 13, No: 02, s. 69 vd.; ARI, Buket, s. 3 vd. Haksız fiillerden doğan kanunlar ihtilafı hususunda ayrıca bkz. ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, Bahadır B., Milletlerarası Özel Hukuk, 12. Bası, İstanbul, 2012, s. 397 vd.; NOMER, Ergin, Devletler Hususî Hukuku, 20. Bası, İstanbul, 2013, s. 346 vd. SULLIVAN/HOVENKAMP, Antitrust Law, s. 76-77; ARI, s. 237; SEKMEN, s. 105; YİĞİT, s. 316. SULLIVAN/HOVENKAMP, Antitrust Law, s. 76-77. Örneğin Alman hukukunda haksız fiilin gerçekleştiği yer bakımından, haksız fiil olayının önemli bir unsurunun gerçekleştiği yer (Handlungsort) veya fiilin tamamlandığı yer (Erfolgsort) kriter olabilir. Buna karşılık zararın gerçekleştiği yer (sogennanten Schadensort), yani fiilin tamamlanmasından sonra müteakip ihlâl sonuçlarının ortaya çıktığı üçüncü bir yer, asli malvarlığı zararlarının ortaya çıktığı yer, yetkili mahkeme bakımından kriter olarak kabul edilmemektedir. Bu konuda bkz. ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s. 101, dn. 66a. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 251 özel vasıftaki hukukî himayenin, ayrıca düzenleme yapılmasına gereksinim duyulmayacak şekilde fonksiyonel olduğu belirtilmelidir. IV. SONUÇ: “TESPİT VE DEĞERLENDİRMELER” Bu çalışmada, rekabet hukukunun ihlâli halinde ikâme edilecek tazminat davalarının hangi görevli ve yetkili mahkeme nezdinde ikâme edilmesi gerektiğini belirlemeye çalıştık. Bu bağlamda çalışmamız sırasında tespit ettiğimiz önemli hususları ve vardığımız temel sonuçları, konuya ilişkin “de lege ferenda” gözlemlerimizle, sırasıyla, aşağıdaki şekilde takdim edebiliriz: 4.1. Rekabet hukukunun ihlâlinin haksız fiil sorumluluğuna temel teşkil ettiği nazara alındığında, rekabetin kısıtlanmasının, RKHK md. 4 veya 6’nın ihlâli suretiyle gerçekleştirilmesi, görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesinde esasa etki etmez. Bu minvalde, rekabet hukukunun ihlâlinden doğan tazminat davalarında genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olarak belirlenecektir. 4.2. Rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davalarında asliye ticaret mahkemelerinin görevli olması bakımından öngörülen hukukî zemin gereği, mutlak ticarî dava ve yarı nispi ticarî dava ölçütlerinden yararlanabilme olanağı yoktur. Bu kapsamda, nispi ticarî dava vasıflandırmasında bulunabilmek için uyuşmazlığın her iki tarafını teşkil eden teşebbüslerin tacir olması ve ihtilafın her iki tarafın ticarî işletmesi ile ilgili olması gerekir. Ancak bu takdirde açılan davaların, nispi ticarî davaya vücut vererek asliye ticaret mahkemeleri nezdinde görülebilmesi olanaklı hale gelecektir. 4.3.1. “Tüketici işlemi” kavramı açısından yaklaşıldığında, ihlâlin mahiyeti itibariyle hukukî işlemden ayrı ve bağımsız bir şekilde haksız fiil olarak vasıflandırılacağı, diğer yandan, buradaki haksız fiil ile tüketici işlemi arasında doğrudan irtibat bulunmadığı kanaatimizce tartışmaya açık değildir. Hâl böyle olunca, haksız fiillerin TKHK kapsamı dışında kaldığı nazarı itibara alınarak, tüketici mahkemelerinin görevli olamayacağının tespiti kaçınılmazdır. 4.3.2. 6502 sayılı TKHK ile hukukumuza giren “haksız ticarî uygulama” kavramı perspektifinden yaklaşıldığında ise, hükmün kapsamı ve koruduğu hukukî menfaatlerden hareketle dar yorumda bulunarak sonuca varmak ve bu manada rekabet hukukunun ihlâlinden doğan tazminat sorumluluğunun temelde sözleşme öncesi veya sonrası olmak üzere TKHK’nın kastettiği tüketiciye yönelik uygulamaların değil, 252 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici “niteliği” ve “maksadı” itibariyle haksız fiil hükümlerine dayanak oluşturduğunu gözden kaçırmamak gerekir. Bu çerçevede tüketicilerin, rekabeti ihlâl eden haksız ticarî uygulamalara muhatap olmaları halinde tüketici mahkemelerinin görevli mahkeme olamayacağı sonucuna varılmaktadır. 4.4.1. Rekabet hukukunun ihlâlinden kaynaklanan tazminat davaları ekseriyetle ticarî karakterdedir. Dolayısıyla bu alandaki ihtisaslaşma ve RKHK’nın özel hukuk alanındaki sonuçlarına dair hükümlerindeki uygulamayı yeknesak hale getirebilmek adına, tarafların sıfatına ve uyuşmazlığın ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakmaksızın asliye ticaret mahkemelerinin görevli olması kararlaştırılabilir. Bunun içinse, iki ayrı alternatif sunulabilir. Buna göre ilk olarak, doğrudan RKHK md. 57-59 hükümlerine yapılacak ilâveyle anılan maddelerin uygulanmasından doğan ihtilafların, asliye ticaret mahkemelerinde görüleceği eklenmek suretiyle özel bir mutlak ticarî dava kriteri öngörülmesi mümkündür. İkinci olaraksa, TTK md. 4’e yapılacak ilâveyle, RKHK md. 57-59 arasındaki ihtilafların asliye ticaret mahkemeleri nezdinde görülmesi hükme bağlanarak, uyuşmazlıkların mutlak ticarî dava haline getirilmesi sağlanabilir. 4.4.2. Ülkemizde rekabet hukukunun özel hukuktaki sonuçları bakımından görevli olacak bir mahkemenin kurulmasının öngörülmesi idarî ve iktisadî maliyeti dikkate alındığında, oldukça radikal bir öneri olacaktır. Dolayısıyla, en azından “kısa vadeli” bir seçenek olarak, görevli mahkemenin büyük bir çoğunlukla asliye ticaret mahkemesi olacağı düşünüldüğünde, asliye ticaret mahkemelerinin bir dairesinin görevlendirilmesinin şimdilik daha rasyonel bir çözüm yolu olacağı söylenebilir. 4.5. Yetki bakımından zarar gören kişilerin (tüketiciler, ara teşebbüsler, rakip teşebbüsler) kural olarak, HMK md. 16’da gösterilen yerlerden birinde veya genel yetki kuralı olarak, teşebbüslerin Türkiye’deki “yerleşim yeri” mahkemesinde (6100 s. HMK md. 6/1) dava ikâme edebilmesi olanaklıdır. Ancak, davalı sayısının birden fazla olduğu kurgularda, ortak yetkili yer mahkemesi, “haksız fiilin işlendiği yer” mahkemesi olarak tezahür edecektir. 4.6. Nadiren karşılaşılabilecek nitelikte olsa da yetki sözleşmelerinin mevcudiyeti halinde, somut olay özelinde yapılacak değerlendirme neticesinde dikey anlaşmaların ayakta kalıp kalmadığına göre yorumda bulunularak, sözleşme ile yetkilendirilen mahkemelerin yetkili olduğu veya Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 253 olmadığı sonucuna varılabilir. Ancak ekseriyetle, yetki sözleşmelerinin de sözleşmenin kendisi gibi geçersiz olacağı öngörülmektedir. 4.7. Rekabet hukuku ihlâllerinin karakterine göre yetkili mahkeme açısından RKHK’da düzenleme yapılması ayrıca tartışılabilir. Kanaatimizce burada rekabet ihlâllerinin karakteri gereği doğru olanın, haksız fiil olayının “her bir unsurunun” gerçekleştiği yer mahkemesinin yetkili olacağını kabul etmek olduğu dile getirilebilir. Ancak HMK md. 16’nın genel yetki kurallarına ilâveten öngörmüş olduğu özel vasıftaki hukukî himayenin, ayrıca düzenleme yapılmasına gereksinim duyulmayacak şekilde işlevsel olduğu belirtilmelidir. 254 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici YARARLANILAN ESERLER A.) Kitap, Makale ve Tebliğler ABBAMONTE, Giuseppe B., The Unfair Commercial Practices Directive: An Example of The New European Consumer Protection Approach, Columbia Journal of European Law, Vol. 12, 2005-2006, s. 695-712 (HeinOnline Database). AKINCI, Ateş, Mukayeseli Hukuk Açısından Amerikan ve Avrupa Topluluğu Hukukunda Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Lisansüstü Tez Serisi No: 5, Ankara, 2001. AKSOY, Nazlı, Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna Aykırılığın Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları, Uzmanlık Tezleri Serisi No: 52, Ankara, 2004. AL, Şengül, Son Gelişmeler Işığında Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Asliye Ticaret Mahkemeleri Arasındaki İşbölümü İlişkisi, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a Armağan, Ankara, 2009, s. 27-71. ALANGOYA, Yavuz H./YILDIRIM, Kâmil, M./DEREN-YILDIRIM, Nevhis, Medenî Usul Hukuku Esasları, 7. Baskı, İstanbul, 2009. AREEDA, Phillip/KAPLOW, Louis, Antitrust Analysis, Problems, Text, Cases, Fifth Edition, New York, 1997. ARKAN, Sabih, Ticarî İşletme Hukuku, Gözden Geçirilmiş 19. Baskı, Ankara, 2014. ARI, Buket, Rekabet İhlâllerinden Doğan Uyuşmazlıklara Uygulanacak Hukukun Tespiti, Rekabet Dergisi, Cilt: 14, Sayı: 01, 2013, s. 3-41. ARI, Zekeriyya, Rekabet Hukukunda Danışıklılık Kavramı ve Hukuki Sonuçları, Ankara, 2004. ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, Teori-Uygulama-Mevzuat, Genişletilmiş 4. Baskı, Bursa, 2007 (ASLAN, Rekabet Hukuku). ASLAN, İ. Yılmaz, 6502 sayılı Kanuna Göre Tüketici Hukuku, 4. Baskı, Bursa, 2014 (ASLAN, Tüketici Hukuku). ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı Önerisinin Genel Gerekçesi, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu III, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi-İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesi (Editör: N. Ayşe ODMAN BOZTOSUN), Ankara, 2005, s. 41-101. ASLAN, Zehreddin/BERK, Kahraman, Rekabet Kurumu’nun Oluşumu, Görev ve Yetkileri ile Yargısal Denetimi, İstanbul, 2000. AŞÇIOĞLU ÖZ, Gamze, Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara, 2000. Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 255 ATEŞ, Mustafa, Rekabet Hukukuna Giriş, Ankara, 2013. ATİLA, Metin Hakan, Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Antalya, 2009. AYDOĞDU, Murat, Tüketici Kılavuzu-Hukuk Rehberi, İstanbul, 2014 (AYDOĞDU, Tüketici Kılavuzu). AYDOĞDU, Murat, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Getirdiği Yeniliklere Genel Bakış, Sözleşmeye Aykırılık, Ayıplı İfa Kavramlarına Getirdiği Farklı Yaklaşım ve Bu Konudaki Önerilerimiz, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 2, 2014, s. 1-62. AYHAN, Rıza/ÖZDAMAR, Mehmet/ÇAĞLAR, Hayrettin, Ticarî İşletme Hukuku Genel Esaslar, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 7. Bası, Ankara, 2014. BADUR, Emel, Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar, Lisansüstü Tez Serisi No: 6, Ankara, 2001. BAHTİYAR, Mehmet, Ticari İşletme Hukuku, 14. Bası, İstanbul, 2013 (BAHTİYAR, Ticari İşletme). BAHTİYAR, Mehmet, Ticari Davaların Saptanması ve Davanın Ticari Olmasının Önemi, Makaleler II, İstanbul, 2008, s. 23-33. BASEDOW, Jürgen, Jurisdiction and Choice of Law in the Private Enforcement of EC Competition Law, International Competition Law Series Vol. 25, Private Enforcement of EC Competition Law Edited by Jürgen BASEDOW, 2007, s. 229-255. BAŞTUĞ, İrfan/ERDEM, Ercüment, H., Ticarî İşletme Hukuku, Ankara, 1993. BERRISCH, Georg/JORDAN, Eve/ROLDAN, Rocio Salvador, EU Competition and Private Actions for Damages, Northwestern Journal of International Law & Business, 2003-2004, s. 585-600 (HeinOnline Database). BERZEK, Ayşe Nur, Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, 10. Baskı, İstanbul, 2013. BİLGİLİ, Fatih/DEMİRKAPI, Ertan, Ticari İşletme Hukuku, 4. Baskı, Bursa, 2013. BOZKURT, Tamer, Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 8. Baskı, İstanbul, 2013. BÖRÜ, Levent/KOÇYİĞİT, İlker, Ticari Dava, Ankara, 2013. BÜLBÜL, Aslı, Civil Law Claims on the Enforcement of Competition Rules: A Comparative Study of US, EU and Turkish Laws, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ODTÜ Avrupa Çalışmaları Enstitüsü, Ankara, 2006. CENGİZ, Dilek, Türk Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylem ve Bu Eylemin Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2006. 256 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici COLINO, Sandra Marco, Competition Law of the EU and UK, Seventh Edition, New York, 2011. ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, Bahadır B., Milletlerarası Özel Hukuk, 12. Bası, İstanbul, 2012. ÇEKER, Mustafa, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Hukuku, 5. Baskı, Adana, 2012. DELİDUMAN, Seyithan/ORUÇ, Yakup, Ticari Davalar, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi HAD, C. 18, S. 2, İstanbul, 2012, s. 99-109. DENİZ, Seda/POLAT, Belit/YILMAZ, Başak, Rekabet Hukukundan Doğan Tazminat Davalarına Genel Bir Bakış, İstanbul Barosu Dergisi, Mayıs-Haziran 2012, Cilt: 86, Sayı: 2012/3, s. 165-181. DERYAL, Yahya, Tüketici Hukuku Ders Kitabı, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, 2008. DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Cilt: I, 4. Bası, İstanbul, 2004. DOMANİÇ, Hayri/ULUSOY, Erol, Ticaret Hukukunun Genel Esasları, Gözden Geçirilmiş Yenilenmiş 5. Bası, İstanbul, 2007. EĞERCİ, Ahmet, Rekabet Kurulu Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Denetimi, Lisansüstü Tez Serisi No: 12, Ankara, 2005. EHLERMANN, Claus Dieter/ATANASIU, Isabela, European Competition Law Annual 2000: The Modernisation of EC Antitrust Policy, The Robert Schuman Centre at the European University Institute, Oxford Portland Oregon, 2001. ERCAN, Tayfun, Ticaret Kanunu Yargıtay İlke Kararları, Ankara, 2014. ERDOĞAN, Abdullah, Ticari Davalar, Regesta Hukuk Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 1, 2013/1, s. 57-79. ERİŞ, Gönen, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı Ticari İşletme ve Şirketler, Cilt I, 5. Baskı, Ankara, 2013. ERSOY, Çiçek, Avrupa Topluluğu Rekabet Usul Hukuku Reformu, Rekabet Dergisi, S. 16, s. 3-41. GRONING, Jochem, National Judges in a Modernised Community Law System: A Special View to Procedural Aspects, European Competition Law Annual 2000: The Modernisation of EC Antitrust Policy, Edited by Claus Dieter EHLERMANN & Isabela ATANASIU, The Robert Schuman Centre at the European University Institute, Oxford Portland Oregon, 2001, s. 579-592. GÜRZUMAR, Osman Berat, Özel Hukuk Açısından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve Bu Kanun’da Değişiklik Yapılmasına İlişkin Taslak Sempozyumu 7-8 Ekim 2005 (Editör: Cavid ABDULLAHZADE), Ankara, 2006, s. 115-184 (GÜRZUMAR, Özel Hukuk). Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 257 GÜRZUMAR, Osman Berat, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. Maddesine Aykırı Sözleşmelerin Tabi Olduğu Geçersizlik Rejimi, Rekabet Dergisi, Sayı: 12, Ekim-Kasım-Aralık, 2002 (GÜRZUMAR, Geçersizlik Rejimi). GÜMÜŞ, Mustafa Alper, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Cilt I, İstanbul, 2014. GÜNAY, Cevdet İlhan, Rekabet Hukuku Dersleri, Ankara, 2014. GÜNAY, Cevdet İlhan, Rekabet Kanunu Şerhi, Ankara, 2010 (GÜNAY, Şerh). GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuku, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2008 (GÜVEN, Rekabet Hukuku). GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukukuna Dayalı Tazminat Davalarının Mahkeme Kararları Işığında Değerlendirilmesi, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu V, 6-7 Nisan 2007, Kayseri, 2007, s. 213-263. HAUSFELD, Michael D., Initiation of a Private Claim, The International Handbook on Private Enforcement of Competition Law, Edited by Albert A. FOER, Jonathan W. CUNEO, Cheltenham, UK, 2010, s. 111-124. HEMPEL, Rolf, Privater Rechtsschutz im Kartellrecht, Baden-Baden, 2002. HOVENKAMP, Herbert, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice, Third Edition, 2005. HOWELLS, Geraint/MICKLITZ, Hans-W./WILHEMSSON, Thomas, European Fair Trading Law: The Unfair Commercial Practices Directive, 2006. HUYSAL, Burak, Yabancı Unsurlu Rekabet İhlâllerinde Uygulanacak Hukuk, Rekabet Dergisi, Cilt: 13, No: 02, s. 69-95. İKİZLER, Metin, Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylemler, Ankara, 2005. İLGÜN, Candaş, Açıklamalı-Gerekçeli 6502 sayılı Yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Ankara, 2014. İMREGÜN, Oğuz, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, 10. Bası, İstanbul, 1993. İNAN, Nurkut/PİKER, Mehmet, Rekabet Hukuku El Kitabı, Ankara, 2007. İNAN, Nurkut, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuka İlişkin Hükümlerine Eleştirisel Bir Bakış, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu II, Kayseri, 2004, s. 43-67 (İNAN, Eleştirisel Bakış). İNAN, Nurkut, Rekabet Hukukunun Diğer Disiplinlerle İlişkisi, Perşembe Konferansları, Ekim 1999, Ankara. JONES, Alison/SUFRIN, Brenda, EC Competition Law, Text, Cases and Materials, Third Edition, 2007. 258 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici JONES, Clifford A., Private Enforcement of Antitrust Law in the EU, UK and USA, Great Britain, 1999 (JONES, Private Enforcement). KARAHAN, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Konya, 2012. KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku, Giriş-Ticari İşletme, Ankara, 1968. KARSLI, Abdurrahim, Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, İstanbul, 2011. KAYA, Arslan (ÜLGEN, Hüseyin/TEOMAN, Ömer/HELVACI, Mehmet/KENDİGELEN, Abuzer/NOMER ERTAN, Füsun), Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2009. KAYAR, İsmail, Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 9. Baskı, Ankara, 2013. KENDİGELEN, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul, 2011 (KENDİGELEN, Değişiklikler-Yenilikler-İlk Tespitler). KERSE, C.S., EC Antitrust Procedure, Third Edition, London, 1994. KIRKBEŞOĞLU, Nagehan, Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, İstanbul, 2011. KIRMIZI, Mustafa, 6100 sayılı Yeni HMK Değişiklikleriyle Hukuk Mahkemelerinde Görev ve Yetki, Ankara, 2011. KOMNIMOS, Assimakis P., EC Private Antitrust Enforcement, Decentralised Application of EC Competition Law by National Courts, Oxford, Portland Oregon, 2008. KORTUNAY, Ayhan, AB Rekabet Hukukunda Tazminat Davalarına Yönelik Reform Çalışmaları ve Türk Hukuku Bakımından “De Lege Ferenda” Düşünceler, Rekabet Dergisi, 2009, 10 (1), s. 81-138. KORTUNAY, Ayhan, AB Rekabet Hukukunda Tazminat Davalarına Yönelik Reform Çalışmaları ve Türk Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu VI, 4-5 Nisan 2008, Kayseri, Rekabet Kurumu, s. 89-118. KOYUNCU, Tuğçe, Rekabet Hukukunda Tazminat Davalarının Etkinliği Perspektifinden Toplu Dava Modelleri, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 128, Ankara, 2012. KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder, Medenî Usul Hukuku, 24. Baskı, Ankara, 2013. LAGE, Santiago Martinez/BROKELMANN, Helmut, Article 81 (3) Before National Courts: The CAMPSA Doctrine of the Spanish Supreme Court and Articles 84 and 85 Revisited, European Competition Law Annual 2000: The Modernisation of EC Antitrust Policy, Edited by Claus Dieter EHLERMANN Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 259 & Isabela ATANASIU, The Robert Schuman Centre at the European University Institute, Oxford Portland Oregon, 2001, s. 593-612. MONTI, Giorgio, EC Competition Law, Cambridge, 2007. MOROĞLU, Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, 5. Baskı, İstanbul, 2007. MOROĞLU, Erdoğan/KENDİGELEN, Abuzer, İçtihatlı-Notlu Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, Tümü ile Gözden Geçirilmiş ve Güncelleştirilmiş 9. Baskı, İstanbul, 2010. NOMER, Ergin, Devletler Hususî Hukuku, 20. Bası, İstanbul, 2013. OZANOĞLU, Hasan Seçkin, Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi Koruyan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul, 2000, s. 663 vd. ÖZBAY, İbrahim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Neler Getirdi?, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2013 (ÖZBAY, Hukuk Muhakemeleri Kanunu). ÖZBAY, İbrahim, Grup Davaları, Ankara, 2009. ÖZSUNAY, Ergun, Rekabet Kısıtlamalarının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları, Amerikan, Alman, İsviçre ve AB Rekabet Hukuklarının Işığında 4054 sayılı RKK’daki Çözümlerin Değerlendirilmesi, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu III, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi-İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesi (Editör: N. Ayşe ODMAN BOZTOSUN), Ankara, 2005, s. 117-155. ÖZTUNALI, Aydın, Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara, 2014. PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medenî Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara, 2013. POROY, Reha/YASAMAN, Hamdi, Ticari İşletme Hukuku, Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 14. Bası, İstanbul, 2012. PULAŞLI, Hasan, İsviçre ve Alman Hukuku ile Karşılaştırmalı, Notlu ve İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Ticarî Mevzuat, Ankara, 2013. SANLI, Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları: Genel Bakış ve Sorunlar, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları Sempozyumu (Editör: Kerem Cem SANLI), İstanbul, 2013, s. 15-82 (SANLI, Genel Bakış ve Sorunlar). 260 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici SANLI, Kerem Cem, Türk Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu I, Ankara, 2003, s. 211-277 (SANLI, Haksız Fiil Sorumluluğu). SANLI, Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Ankara, 2000 (SANLI, Geçersizlik). SAYHAN, İsmet, Rekabet Hukukunda Tazminat Sorumluluğu Bakımından Hukuka Aykırılık Unsuru ve Sorumluluğun Sınırı, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Yıl 5, Cilt 5, Sayı 2005/3, s. 29-61 (http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/frmmakale/2005-3/2.pdf; Son Erişim Tarihi: 30.11.2014). SCHREIBER, Till, Private Antitrust Litigation in the European Union, The International Lawyer, Vol. 44, No. 4, 2010, s. 1157-1172 (HeinOnline Database). SEKMEN, Orhan, Rekabet Hukukunda Tazminat Sorumluluğu, Ankara, 2013. SULLIVAN, Thomas E./HOVENKAMP, Herbert, Antitrust Law, Policy and Procedure, Cases, Materials, Problems, Fourth Edition, 1999 (SULLIVAN/HOVENKAMP, Antitrust Law). ŞAHİN, Murat, Rekabet Hukukunda Tazminat Talepleri, İstanbul, 2013. TAŞPINARLI, Caner, Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bölümü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007. TEKİL, Fahiman, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 1990. TEKİNALP, Ünal, Rekabet Sınırlamaları ve Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Yasağına Aykırılığın Özel Hukuka İlişkin Sonuçları, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu III, Erciyes Üniversitesi, Kayseri, 2005, s. 259-267. TİRYAKİOĞLU, Bilgin, Rekabet Hukukundan Doğan Kanunlar İhtilafı, Ankara, 1977. TOPÇUOĞLU, Metin, Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları, Lisansüstü Tez Serisi No: 7, Ankara, 2001. TOPÇUOĞLU, Metin, Rekabet Hukukunda Üç Kat Tazminat, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, Ankara, 2009, s. 5-59 (TOPÇUOĞLU, Üç Kat Tazminat). TUTUMLU, Mehmet Akif, Medeni Usul Hukuku Sorunları, Cilt I, 3. Bası, Ankara, 2010. TUTUMLU, Mehmet Akif, Tüketici Mahkemelerinin Görev ve Yetki Sınırları, Ankara, 2006 (TUTUMLU, Görev ve Yetki Sınırları). Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında… 261 ULUÇ, Didem, Rekabet Hukukunda Tahkim Uygulamaları, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 132, Ankara, 2012. UMAR, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara, 2014. ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 6. Bası, İstanbul, 1997. VAN BAEL, Ivo/BELLIS, Jean-François, Competition Law of The European Community, Fifth Edition, United Kingdom, 2010. VAN BOOM, Willem H., Experiencing Unfair Commercial Practices: An Introduction, Erasmus Law Review, 2012, s. 233-236 (HeinOnline Database). WHISH, Richard, Competition Law, Sixth Edition, New York, 2009. WILS, Wouter, P.J., Should Private Antitrust Enforcement Be Encouraged in Europe?, World Competition, Vol. 26, Issue 3, 2003, s. 473-488. YAVUZ, Nihat, Öğretinin ve Uygulamanın Işığında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Ankara, 2007. YENİOCAK, Umut (Editör), Yeni Kanunlara İlişkin İlk Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara, 2014. YILMAZ, Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Değiştirilmiş 2. Baskı, Ankara, 2013 (YILMAZ, Şerh). YİĞİT, İlhan, Rekabet İhlâllerinden Doğan Tazminat Sorumluluğu, İstanbul, 2013. ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2004. B.) YABANCI BELGELER Unfair Commercial Practices Directive, 2005/29/EC of 1 May 2005, OJ 2005 L 149/22. Regulation (EU) No. 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, recast, OJ L 351, 20.12.2012. Directive 2014/104/EU of The European Parliament and of The Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union, Text with EEA relevance, 2014 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union. COM(2013) 404, 11.6.2013. 262 Başkent Hukuk / Narbay - Kesici Green Paper, Damages actions for breach of the EC antitrust rules (presented by the Commission) {SEC(2005) 1732}, Brussels, 19.12.2005, COM(2005) 672 final. Commission Staff Working Paper, Annex to the Green Paper Damages actions for breach of the EC antitrust rules {COM(2005) 672} final, Brussels, 19.12.2005, SEC(2005) 1732. C.) Elektronik Veritabanları HeinOnline (http://home.heinonline.org) Westlaw International (http://westlawinternational.com) Swisslex (https://www.swisslex.ch) Oxford University Press Journals (www.oxfordjournals.org) Kazancı İçtihat Bilgi Bankası (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm) Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı (www.sinerjimevzuat.com.tr)