avrupa toplulukları adalet divanı ve avrupa insan hakları mahkemesi
advertisement
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ ARASINDA YARGI YETKİSİNİN KULLANILMASINDA İŞBİRLİĞİ Yüksek Lisans Tezi Ahmet Ozan DEĞER Tez Danışmanı Prof. Dr. Füsun ARSAVA Ankara-2008 İÇİNDEKİLER KISALTMALAR i GİRİŞ 1 I. BÖLÜM AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA İNSAN HAKLARININ YERİ GELİŞİMİ 5 1) Birlik Kurumları ve İnsan Hakları Konusundaki Girişimler 5 2) Kurucu Antlaşmalar ve Temel Hak ve Özgürlükler 15 3) ATAD’ın Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları ve Uygulamaları 20 4) AB Temel Haklar Şartı 30 5) Avrupa Anayasası ve Temel Hak ve Özgürlükler İlişkisi 41 II. BÖLÜM AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İLİŞKİSİ 47 1) AB Hukuku ve AİHS İlişkisi 47 a) Ulusal Yargı Organlarının Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları 49 1) Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kararları 49 2) İtalyan Anayasa Mahkemesi Kararları 53 b) Topluluğun AİHS’ye Katılması Konusunda ATAD’ın 2/94 Sayılı Kararı 2) ATAD Kararlarında AİHS’e Açıkça Yer Verilmesi 57 61 a) Rutili v. Minister Davası 62 b) Italy v. Watson and Belmann Davası 64 c) Prais v. Council Davası 66 d) Hauer v. Land Rheinland-Pfelz Davası 67 e) Wachauf v. Germany Davası 68 f) ERT v. DEP Davası 69 3) AİHM İçtihat Hukukunun ATAD Kararları Üzerindeki Etkisi 70 a) Hoechst AG v. Commission Davası 71 b) Niemitz v. Germany Davası 72 c) Orkem SA v. Commussion Davası 74 d) Funke v. France Davası 75 e) Bustahlgewebe v. Commission Davası 76 f) The Society for The Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen 77 Grogan and Other Davası g) Open Door Counselling ve Dublin Well Women v. Ireland Davası 78 h) P v. S and Cornwall Country Council Davası 80 ı) Grant v. South-West Trains Davası 81 III. BÖLÜM AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ ARASINDAKİ YARGI YETKİSİ SORUNU 84 1) Uluslararası Antlaşma ile Kurulan ATAD’ın Ulusüstü Mahkeme Niteliği 84 2) Uluslararası Sözleşme ile Kurulan AİHM’in Uluslararası Mahkeme Niteliği 91 3) Primus Inter Pares: İki Mahkemenin Birbirlerine Üstünlüğü Sorunu 99 4) İki Sistem Arasındaki İşbirliği 105 5) Avrupa Anayasası’nın Kabulü Halinde ATAD ve AİHM Arasındaki 116 Yargı Yetkisinin Paylaşımı Üzerine Tartışmalar SONUÇ 125 KAYNAKÇA 131 KISALTMALAR AAET : Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu AAETA : Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması AB : Avrupa Birliği ABA : Avrupa Birliği Antlaşması AET : Avrupa Ekonomik Topluluğu AETA : Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması AGİT : Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı AHAEM : Avrupa Hukuku Araştırma Eğitim Merkezi AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AK : Avrupa Konseyi AKÇT : Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu AKÇTA : Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Antlaşması AP : Avrupa Parlamentosu ASŞ : Avrupa Sosyal Şartı AT : Avrupa Topluluğu ATA : Avrupa Topluluğu Antlaşması ATAD : Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ATAUM : Avrupa Topluluğu Araştırma ve Uygulama Merkezi AÜSBF : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ayr. : Ayrıca B. : Basım BFS : Bilim Felsefe Sanat (Yayınları) BK : Birleşik Krallık i Bkz. : Bakınız BM : Birleşmiş Milletler CELEX : Centre for Lexical Information C.M.L.R. : Common Market Law Review Çev. : Çeviren Der. : Derleyen DTÖ : Dünya Ticaret Örgütü EC : European Community ECHR : European Court of Human Rights ECJ : European Court of Justice ECR : European Court Reports ed. : Edition EHRR : European Human Rights Report EU : European Union EUI : European University Institute FPÖ : Freiheitliche Partei Österreichs GATT : The General Agreement on Tariffs and Trade Ibid : İDM : İlk Derece Mahkemesi İHM : İnsan Hakları Merkezi İÜ : İstanbul Üniversitesi No. : Numara p. : Page s. : Sayfa SBF : Siyasal Bilgiler Fakültesi Ibidem ii U.A.D. : Uluslararası Adalet Divanı UHP : Uluslararası Hukuk ve Politika U.S.A.D. : Uluslararası Sürekli Adalet Divanı v. : Versus vb : Ve Benzeri Vol. : Volume iii GİRİŞ Avrupa Birliği (AB), biçimsel olarak klasik uluslararası antlaşmalar ile kurulmuş Toplulukların meydana getirdiği bir örgütlenme biçimidir. İçerikleri itibari ile söz konusu klasik antlaşmalardan farklı nitelikler taşıyan kurucu metinler, sahip oldukları maddi anayasal hükümler ile “uluslararası” örgütlerden farklı ve yeni bir yapıyı oluşturmuşlardır. Bu nedenle kendine özgü (sui generis) bir niteliğe sahip olan Birlik ve hukuku, Avrupa Kamu Düzeni’nin şekillenmesinde çok önemli paya sahip yapılardan biridir. Birliğin genişleyen yetki alanı içerisinde yer alan “insan hakları sorunu” ve söz konusu sorunun aşılması konusunda başvurulan yöntemler ise hem Topluluk Hukuku’nun gelişimini hem de üye devlet vatandaşlarının tabi oldukları hukuki rejimin çerçevesini belirlemektedir. Bu nedenle Birliğin temel hak ve özgürlükler konusundaki gelişimi ve bu gelişimin neden olduğu “yetki sorunu” çok önemli bir alanı oluşturmaktadır. Avrupa Birliği’nin temelini oluşturan Roma Antlaşması temel hak ve özgürlükler ile ilgili düzenlemelere yer vermemiştir. Ekonomik bütünleşme amacı ile kurulmuş olan Toplulukların kurucu metinlerinde yer alan kimi sınırlı hak ve özgürlükler ise bütünleşme çerçevesinde ortak bir pazarın işleyişini amaçlamıştır. Üye sayısının artması ile paralel olarak yetki kapsamı genişleyen Toplulukların üye ülke vatandaşlarının temel hak ve özgürlüklerine yaptığı müdahaleler ise ulusal hukuklar ile Topluluk Hukuku arasında çatışmalara neden olmuştur. 1960’lar ile birlikte Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, Topluluk Hukuku’nun ulusal hukuklardan “üstün” olduğunu ifade etmiştir. Bu noktada, Topluluktan kaynaklanan temel hak ve özgürlükler konusundaki ihlallerin tabi olacağı hukuki rejim ve söz konusu ihlallerin giderileceği yargı yeri konusunda sorunlar ortaya çıkmıştır. Üye ülkelerin temel hak ve özgürlükler konusunda oldukça gelişmiş hukuki güvencelere sahip olmaları, Topluluk Hukuku’nun bu konudaki eksikliğinin gündeme gelmesine neden olmuştur. Bir yandan Topluluk Hukuku’nun üstünlüğünün ifade edilmesi, diğer yandan ise söz konusu üstün hukukun temel hak ve özgürlükler konusunda üye ülkelerin güvencelerinden daha “aşağı seviyede” bir güvenceye sahip olması, ulusal hukuklar ile Topluluk Hukuku arasında bir gerilime neden olmuştur. Topluluk Hukuku’ndan kaynaklanan ihlallerin ulusal hukuklar 1 tarafından denetlenmesi olasılığı ise bu hukukun üstünlüğünü ve etkinliğini tehlikeye sokmuştur. Topluluk Hukuku’nun üstünlüğü ve birörnekliği ise güdülen bütünleşme hedefi için “kaçınılmaz” olarak nitelendirilmiştir. Ancak, Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin Topluluk Hukuku’nun ulusal hukuklardan daha aşağı seviyede bir temel hak ve özgürlükler rejimine sahip olmasına çekince göstermeleri, ATAD’ın bu konuda tutarlı bir içtihat geliştirmesine kaynaklık etmiştir. “Hukukun genel ilkeleri” çerçevesinde yorumladığı temel hak ve özgürlüleri Topluluk Hukuku’nun ayrılmaz bir parçası haline getiren ATAD, ulusal hukuklardan kaynaklanabilecek çekinceleri engellemeyi ve üye ülke vatandaşlarının Topluluk işlemleri dolayısı ile maruz kaldıkları ihlalleri gidermeyi amaçlamıştır. Nitekim temel hak ve özgürlüklerin Topluluk çerçevesinde koruma bulmaya başlaması, anayasa mahkemelerinin getirdiği çekincelerin ortadan kalkmasına neden olmuştur. Böylelikle Topluluk Hukuku’nun gelişimine ve dolayısı ile bütünleşme hedeflerine engel teşkil edebilecek çok önemli bir alan Topluluğun gündemine girmiştir. ATAD kararları ile geliştirilen insan hakları rejimi zamanla pozitif hukuk metinlerine yansımıştır. Temel hak ve özgürlüklerin pozitif hukuk metinlerine aktarılmaları ise kurucu metinlerin revizyonları çerçevesinde gerçekleşmiştir. Yetki alanı genişleyen Topluluk Hukuku’nun Avrupa Kamu Düzeni ve dolayısı ile Avrupa Kamu Hukuku alanı içerisinde yer alması ise aynı zamanda tüm üye devletlerin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ile etkileşim içerisinde bulunmasını kaçınılmaz kılmıştır. ATAD ile AİHM’nin yargı yetkisinin kullanılması konusunda geliştirebilecekleri “işbirliği” ya da karşı karşıya kalabilecekleri “çatışmalar” ise hem Topluluk Hukuku hem de Sözleşme sistemi açısından oldukça önemli ve bir o kadar da sorunlu bir alanı oluşturmuştur. Söz konusu alan Topluluk Hukuku’nun “i) üstünlüğü, ii) temel hak ve özgürlükler konusundaki gelişimi, iii) üye ülke vatandaşları nezdindeki meşruiyeti, ve iv) Sözleşme sistemi ile kurduğu ilişkinin niteliği” konularındaki kilit tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Bu nedenle iki mahkemenin yargı yetkilerini kullanırken kurdukları ilişki, Topluluk Hukuku’nun, Sözleşme sisteminin ve dolayısı ile Avrupa Kamu Hukuku’nun gelişimini doğrudan ilgilendirmektedir. Bu çalışmanın konusunu oluşturan “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Arasında Yargı Yetkisinin Kullanılmasında 2 İşbirliği” sorunu ise anayasalaşma süreci içerisindeki Birlik Hukuku’nun söz konusu gelişiminin en kilit noktasıdır. Bu nedenle Birliğin insan hakları konusundaki yaklaşımını, a) İnsan haklarının Birlik nezdindeki gelişimi, b) Birlik Hukuku ile Sözleşme Sistemi arasındaki genel ilişki ve c) İki sistemin yargı yerleri olan ATAD ve AİHM arasındaki yetki sorunu çerçevesinde ele almak uygun olacaktır. “Avrupa Birliği Hukukunda İnsan Haklarının Yeri ve Gelişimi” başlıklı I. Bölüm, Birliğin insan hakları ve temel hak ve özgürlükler rejiminin tarihsel olarak kat ettiği yolu konu edinmektedir. Bu bölümde Birlik kurumlarının insan hakları konusundaki girişimleri, kurucu antlaşmaların temel hak ve özgürlükler konusundaki adım adım gelişimi, ATAD’ın temel haklar konusundaki yaklaşımları, tutunduğu tavır ve bu konudaki uygulamaları, geliştirilen AB Temel Haklar Şartı, Avrupa Anayasası ve Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler rejimi ile olan ilişkisi, ayrıntılı olarak incelenecektir. “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İlişkisi ve İnsan Hakları” başlıklı II. Bölüm’de ise incelenen kararlar ve mahkemelerin içtihadı doğrultusunda Birlik Hukuku ile Sözleşme Hukuku arasındaki ilişki ele alınacaktır. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin Birlik Hukuku’nun genişleyen yetkisine verdiği yanıtların, AİHS’ye katılım sorununun, ATAD kararlarında AİHS’ye yer verilmesinin ve AİHM içtihat hukukunun ATAD kararları üzerindeki etkisinin inceleneceği II. Bölüm, yetki paylaşımı konusundaki gerilimlerin ortaya çıkmasının ayrıntılı konu edinileceği bölümdür. “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Arasındaki Yargı Yetkisi Sorunu” başlıklı III. Bölüm’de ise yargı yetkisi konusunda iki mahkeme arasındaki etkileşimin ortaya konulmaya çalışılacaktır. Sorunun kaynaklarının ve bu konuda geliştirilen çözüm yöntemlerinin ele alındığı bu bölüm iki mahkemenin yargı yetkilerinin karşılaştırılmasın noktasında söz konusu olan “mahkemelerin ulusüstü ya da uluslararası niteliği”, mahkemelerin birbirlerine üstünlükleri sorunu iki hukuk sistemi arasındaki işbirliği/olası uyuşmazlık alanlarını konu edinmektedir. Ayrıca Avrupa Anayasasının kabul edilmesi halinde geçerlilik kazanacak olan Temel Haklar Şartı’nın sözü edilen yetki 3 paylaşımı sorununda meydana getireceği değişiklikler, bu bölümde ele alınacak bir diğer konudur Sonuç bölümünde ise konuya dair genel bir değerlendirme yapılacaktır. 4 I.BÖLÜM: AB HUKUKUNDA İNSAN HAKLARININ YERİ VE GELİŞİMİ 1) Birlik Kurumları ve İnsan Hakları Konusundaki Girişimler İlk olarak ele alınacak olan konu, Topluluk hukuku kaynaklarından ikincil hukuk karakterine sahip Topluluk organ tasarruflarının, insan haklarının ve bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin gelişiminde oynadıkları roller olacaktır. Topluluk hukukunda ikincil derece kaynaklar organ tasarruflarını içermektedir. Bu tasarruflar, organların görevlerini yerine getirebilmeleri ve konulan hedeflere ulaşabilmeleri için antlaşmaların kendilerine verdiği yetkiler dâhilinde koydukları kurallardır. Bu kurallar, Avrupa Topluluları Antlaşması’nın (ATA) 249. maddesinde belirtildiği üzere i) tüzükler, ii) yönergeler, iii) kararlar, iv) tavsiye ve görüşlerden oluşmaktadır.1 Tüzükler soyut nitelikte olup kanun karakterine sahiptirler; sayısı belirsiz hukuk öznesi (süjesi) için ihdas edilip, her üye devlette bütünü ile geçerlilik kazanmaktadırlar. Bu tür düzenlemeler üye devletler tarafından uyulması gereken ve anayasaya uygunluk denetiminin yapılamayacağı düzenlemelerdir.2 Bir başka deyişle söz konusu tasarrufların üye ülkelere mensup gerçek ve tüzel kişiler lehine doğrudan haklar yaratması ve tanıması, bununla birlikte üye ülkelere ve ona mensup kişilere borçlar yüklemesi ve bunların ulusal mahkemede ileri sürülebilmesi3 bakımından temel hakların gelişimi konusunda sınırlı da olsa yer teşkil etmektedir. Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin korunması lehine sonuç doğuran kimi organ tasarrufları, genelde Topluluk hukukunun “dört temel özgürlük” olarak nitelediği ve kendine has hukuk düzeninin gelişimine zemin oluşturduğu alanlardaki ihlaller söz konusu olduğunda, nadiren de bildirgeler ve taslak metinler olarak karşımıza çıkmaktadır. 1 2 Gülören Tekinalp & Ünal Tekinalp, Avrupa Birliği Hukuku, 2. B., İstanbul, 2000, s. 54. Füsun Arsava, Avrupa Toplulukları Hukuku ve Bu Hukukun Ulusal Alanda Uygulanmasından Doğan Sorunlar, AÜSBF Yayınları, Ankara, 1985, s. 31. 3 Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 57. 5 Örnek olarak verilebilecek olan 1612/68 No’lu Topluluk Tüzüğü4, işçilerin serbest dolaşımı, sendikalaşma hakkı gibi haklara yer vermektedir. Söz konusu tüzük, uyrukluğa dayalı ayrımcılık yasağına vurgu yapmış ve dört temel özgürlük alanından biri olan serbest dolaşım hakkının, işçiler ve aileleri için bir temel hak niteliği taşıdığına dikkat çekmiştir. Bu bağlamda istihdam etme ve çalışma koşullarında eşitlik ve ayrımcı muameleye maruz kalmama hakkı (ayrımcılık yasağı), bir ilke olarak düzenlenerek sendika üyeliği ve sendikal hakların kullanılması bağlamı için de geçerli kılınmıştır. 5 Topluluk hukukunun üstünlüğü ve doğrudan etkililiği ilkeleri bağlamında tüzükler, Topluluk işleyişine engel teşkil edebilecek sorunlu alanlarda devreye girerek söz konusu sorunu, Topluluk hukuku ve bütünleşme hareketi lehine sonuçlandırmaktadır. Özgürlük alanlarındaki ulusal hukuktan kaynaklanan engelleyici maiyetteki normların aşılmasına yönelik bu tür tasarruflar, Topluluk hukukunun temel hak eğilimli bir nitelik taşımasından öte, sorunun temel hak olarak vurgulanıp, anayasa-üstü bir norm haline getirilmek sureti ile Topluluk işleyişi aleyhine işletilmesinin önüne geçilmesini amaçlamaktadır. İkincil derece kaynaklardan bir diğeri ise Topluluk Yönergeleridir (Direktif). Topluluk Yönergeleri, Konsey tarafından veya birlikte olmak koşulu ve ortak karar almak sureti ile Konsey ile Parlamento veya Komisyon tarafından çıkartılır; üye devletler tarafından doğrudan uygulanma niteliğine sahip olmayıp, iç hukuka geçirilmek zorundadırlar. Yani, tüzükler gibi doğrudan uygulanabilirlik özelliklerine sahip olmayan yönergeler, belirtilen süre içerisinde iç hukuka geçirilir veya söz konusu iç hukuk, yönergenin öngördüğü ilke ve kurallara göre değiştirilir;6 bir başka deyişle yönergeler çerçevesinde üye devletler, ulusal hukuk düzenlerini Topluluk hukuk düzenine uydurmakla yükümlendirilirler.7 4 E. Bozkurt & M. Özcan & A. Köktaş, Avrupa Birliği Hukuku, 2. B., Asli Yayınları, Ankara, 2004, s. 240-244. 5 Siofra O’leary, “The Free Movement of Persons and Services: Discrimination and Beyond”, The Evolution of EU Law, (ed.) Paul Craig & Grainne de Burca, Oxford University Press, 1999, p. 399400. 6 Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 57. 7 Arsava, 1985, s. 31. 6 Örnek olarak verilebilecek olan 64/224 No’lu Topluluk Yönergesi ise, özellikle yabancı uyrukluların yerleşme ve seyahat özgürlüklerinin, Avrupa Toplulukları Antlaşması’nın (ATA) 39/3 ve 46. maddelerinde serbest dolaşım hükümlerine getirilebilecek istisna gerekçeleri olarak belirlenen “kamu düzeni, kamu güvenliği ya da kamu sağlığı” ölçütleri dâhilinde gerçekleştirilebilecek sınırlamalar esnasında, usullerin hukuka uygunluğunu ve denetim sürecinde temel hakların korunmasını düzenlemiştir. 8 Topluluk hukukunun ulusal hukuka uygun hale getirilmesi için başvurulan bu yöntem, tasarrufların muhatabının gerçek kişiler değil doğrudan devletler olması nedeni ile en fazla başvurulan yasama şekli olma niteliğini taşımaktadır. 9 Bir diğer ikincil hukuk niteliği taşıyan tasarruf ise Topluluk Kararlarıdır. Kararlar, yöneldiği gerçek ve tüzel kişilerle devletler için bütün hükümleri itibari ile bağlayıcıdırlar; ancak genel bir nitelik taşımamakta, hangi hukuk kişisi için düzenlenmiş ise onu bağlamaktadırlar. Söz konusu organ tasarrufları ya ceza getirici, ya hak bahşedici ya da bir borç veya yükümden istisna edici düzenlemeler içermektedir.10 Kararlar, ATA’nın 249. maddesi uyarınca doğrudan uygulanabilirlik niteliğine sahip olarak tanımlanmamakla birlikte, ATAD yorumlarına göre doğrudan etki kriterlerini taşıdığı zaman söz konusu etkiyi doğurabilmektedir. 11 Bu bağlamda, Topluluk hukukunda temel hak ve özgürlüklerin korunması konusunda başvurulan yöntemlerden birini de Parlamento, Konsey ya da Komisyon’un Kararları oluşturmaktadır. İlk olarak söz edilecek olan, Parlamento’nun kararları olacaktır. Avrupa Parlamentosu 1970’lerden bu yana insan haklarının gelişimi noktasında önemli bir yere sahiptir. Hazırladığı yıllık raporlar, altına imza attığı kararlar, bildiriler ve sözleşme taslakları, görevlendirdiği insan hakları gözlemcileri ve raportörleri ve sürekli olarak Konsey ve Komisyon’a yaptığı insan hakları odaklı 8 Bozkurt & Özcan & Köktaş, 2004, s. 249-251. Ayrıca, birçok yönerge arasında eşit ücretlendirmeyi konu alan 75/117 No’lu Yönerge ile eşit muameleyi konu alan 76/207 No’lu Yönergeler de örnek olarak verilebilir. Esra Gemalmaz, Avrupa Toplulukları Hukukunda İnsan Hakları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1990, s. 34. 9 Bozkurt & Özcan & Köktaş, 2004, s. 148. 10 Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 58. 11 Bozkurt & Özcan & Köktaş, 2004, s. 150. 7 çağrılar, Parlamento’nun bu konudaki inisiyatifinin ve istekliliğinin de göstergesi durumundadır. 12 Parlamento’nun söz konusu tasarrufları göz önünde bulundurulduğunda, Topluluğun insan hakları yaklaşımının siyasi inisiyatifler neticesinde şekillendiği söylenebilir. Parlamento’nun girişimleri, bir yandan Topluluğun, diğer yandan üye devlet temsilcilerinin ortak siyasal tavırlarını ifade etmektedir. Parlamento’nun kendi yayımladığı belgelerde insan haklarına yaklaşımı şu ana ilkeler etrafında şekillenmektedir13: i) İnsan haklarının geniş bir biçimde ele alınması, ii) İnsan haklarının bölünmezliği: medeni ve siyasal hakların, ekonomik, sosyal ve kültürel haklardan ayırt edilemezliği, iii) İnsan haklarının evrenselliği: İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin her türlü ulusal, kültürel veya dini hükümden üstün olduğu, iv) Demokratik ilkelerle kalkınma politikasının eşgüdümü. Genel olarak hukuki bağlayıcılığı bulunmayan, ancak siyasal ve moral ağırlıklı girişimler oldukları şüphesiz olan ve yukarıda sıralanan ilkeleri gözeten bu tasarruflar, Topluluğun günümüze kadar insan hakları konusunda geliştirdiği yapının önemli unsurlarını oluşturmaktadır. Bu noktada söz edilebilecek ilk Parlamento tasarrufu, 4 Nisan 1973 tarihli Karar’dır. Söz konusu Karar, “Topluluk Hukukunun Oluşturulmasında, Üye Devlet Vatandaşlarının Temel Hak ve Özgürlüklerinin Korunması” başlıklı olup, Topluluğun ve üye devlet temsilcilerinin temel hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında siyasi bir adım ve niyet niteliği taşımaktadır. 14 Bir diğer girişim ise Topluluk hükümet başkanlarının 1974 tarihli Paris Konferansı’nın ardından Parlamento’nun, “özel haklar” başlığı ile anılan ve Topluluk yurttaşlarının siyasi hakları ve Topluluk içi ayrımcılık yasağı uygulamasını kapsayan bir dizi tasarruflarıdır. 6 Kasım 1977 tarihinde, “Avrupa Toplulukları Vatandaşlarına Verilecek Özel Haklar Üzerine” başlıklı karar, bu 12 Philip Alston & J.H.H. Weiler,” An ‘Ever Closer Union’ in Need of a Human Rights Policy”, European Journal of International Law, Vol. 9, 1998, p. 698-699. 13 Füsun Türkmen, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları”, Dünden Bugüne Avrupa Birliği (der. Beril Dedeoğlu), Boyut Yayınları, İstanbul, 2003, s. 139. 14 Sionaidh Douglas-Scott, Constitutional Law of the European Union, Longman Publication, London, 2002, p. 433-434. 8 konudaki örneği teşkil etmektedir. Yine Parlamento, 1978 yılında söz konusu özel haklar kavramı çerçevesinde bir Kolokyum düzenlemiş, özel haklar kavramının Topluluk hukukunda hem terminolojik, hem de içerik açısından netlik taşımayan bir kavram olduğu iddiası ile de bu kavramı eleştirmiştir.15 İnsan haklarının gelişimine katkı sağlayan diğer kurumsal tasarruflar ise Tavsiye ve Görüşlerdir. Bunların hukuki bağlayıcılıkları bulunmamaktadır. Ancak, organlar ve ulusal mahkemeler söz konusu Tavsiye ve Görüşleri göz önünde bulundurabilmektedirler. Bu nedenle, hukuki bağlayıcılıklarının ötesinde, herhangi bir konuda belli bir tavrı öğütleyen ve çoğu zaman da ikna yetisine sahip bu tür tasarruflar, Topluluk düzeni içerisinde önemli bir yere sahiptir. Tavsiye ile organlar, gerekli gördükleri bir konuda beyanda bulunurken, Görüş ile ise talep üzerine açıklamada bulunurlar; bu nedenle hukuki olmanın ötesinde siyasi bir işlev ile donatılmışlardır. 16 Söz konusu tasarruf yöntemi aracılığı ile Parlamento, 10 Şubat 1977 tarihinde hukuki bağlayıcılığı olmayan ve temel hakların tanımlanması ile ilgili bir bildirge (deklarasyon) yayımlamıştır. Bu bildirge, 5 Nisan 1977’de Lüksemburg’da Konsey ve Komisyon başkanları tarafından da imzalanarak bir “Ortak Bildirge” niteliğine dönüştürülmüştür. Bu üç kurum, üye devletlerin anayasalarından ve AİHS’den kaynaklananlar başta olmak üzere, temel hakların korunmasına öncelikle önem verdiklerini, yetkilerini kullanırken ve Toplulukların hedeflerini gerçekleştirmeye yönelik çabalarında bu haklara saygı göstereceklerini vurgulamıştır. 17 Buradaki yaklaşım, Topluluğun siyasi organlarının temel haklar konusundaki ortak tutumunun da ilk ürünüdür ve ortaya çıkarılan metin, ATAD tarafından da kullanılarak güçlendirilmiştir. Ayrıca bildirge, Alman Anayasa Mahkemesi tarafından da Toplulukta temel hak korumasının bir güvencesi olarak değerlendirilmiştir. 18 Ancak, ATAD eski yargıçlarından Robert Lecourt bu metnin hukuki niteliğinden çok siyasi niteliğine vurgu yapmıştır; bir başka eski yargıç olan Pierre Pescatore ise bu metni yalnızca “platonik bir bildirge” olarak 15 Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 601-602. 16 Ibid, s. 58. 17 Ercüment Tezcan, Avrupa Birliği Hukukunda Birey, İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, s. 152. 18 Tekinal & Tekinalp, 2000, s. 600. 9 nitelendirmiştir. 19 Metin daha sonrası için önemli bir belge olma niteliği taşımış olup ileriki satırlarda bahsedilecek 1989 tarihli karar için de kaynak oluşturmuştur. Bir diğer örnek ise 27 Nisan 1979 tarihli “Topluluğun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Taraf Olmasına İlişkin Karar”dır. Bu karar, Topluluğun AİHS’e taraf olmasına ilişkin girişim ve çabaların başlatılmasına yönelik ilk ve önemli bir adımdır. 20 14 Ekim 1984 ve 14 Şubat 1984 tarihli ve aynı ismi taşıyan “Avrupa Birliğini Kuran Antlaşmanın Ön Projesine İlişkin Karar”, diğer bir isimle Spinelli Raporu, yani Avrupa Birliği Anayasa Taslağı, Parlamento’nun temel hak ve özgürlüklere dair yaptığı tartışmalara da bir canlılık getirerek geleceğin Avrupa Birliği’nin insan hakları gelişimine ışık tutmuştur. Parlamento’nun bu aktif siyasetinin, 1987 tarihli Avrupa Tek Senedi’nin biçimlenmesine kaynaklık ettiği de söylenebilir.21 Taslağın hem Önsöz’ünde, hem de 4. maddesinde temel hak korumasına ilişkin düzenlemeler (temel hak kataloğu) yer almaktadır. Ayrıca Önsöz’ün 3. paragrafı, üye devletlerin çoğulcu demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğü ilkesine adanmış olduğuna yer vermiştir. Bununla beraber 4. madde ise, Birliğin başta insan hakları olmak üzere üye devlet anayasaları ve AİHS’den kaynaklanan temel hak ve özgürlükleri tanıdığını vurgulamaktadır. Birliğin, ayrıca Avrupa Sosyal Şartı’ndan kaynaklanan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması ve geliştirilmesi yükümlülüğüne de tabii olduğu söz edilen maddede, beş yıllık bir sürenin sonrasında Birliğin hem AİHS’ye hem Avrupa Sosyal Şartı’na (ASŞ) hem de Birleşmiş Milletler’in (BM) ikiz sözleşmelerine taraf olması öngörülmektedir.22 2 Nisan 1989 tarihli “Temel Haklar ve Özgürlükler Bildirisi” adlı karar, diğer bir isimle De Gutch Raporu ise 1977 tarihli bildirgenin genişletilmiş bir hali olup yukarıda sayılan ve taslak metninin 4. maddesinde yer alan temel hak kataloğunu hazırlama görevini yerine getirmektedir. Klasik hak ve özgürlüklerin yer aldığı katalog, aynı zamanda sosyal hakları da içermekte, demokrasi ilkesi ve Topluluk işlemlerinde çevre korunmasının dikkate alınması gibi hedef hükümlere yer vermektedir. Bu bildirge çok önemli bir içeriğe sahip olmasının yanında, bir 19 Tezcan, 2002, s. 152. 20 Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 602. 21 E. Gemalmaz, 1990, s. 37. 22 Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 602. 10 Parlamento kararı olması nedeni ile hukuksal olarak sadece Parlamento’yu bağlayan bir iç işlemdir. 23 Bu nedenle de çok önemli bir nitelik taşımasına rağmen, Parlamento’nun görüşü olmanın ötesine geçememiştir. 12 Aralık 1990 tarihli “Avrupa Birliğinin Anayasal Temeline İlişkin Karar” ise Soğuk Savaş sonrası artan Parlamento’nun insan hakları odaklı girişimlerinin ilkini teşkil etmektedir. Bu karar, Avrupa Birliği’nin kurumsal yapısına ilişkin düzenlemeler ile birlikte, yukarıda açıklanan temel hak ve özgürlüklere dair bildirgenin ve ayrıca ırkçılık ve yabancı düşmanlığına karşı bir resmi bildirinin de o dönemde ilerisi için hazırlanması planlanan Maastricht Antlaşması’na eklenmesi isteğini içermektedir.24 Karara dair bir diğer önemli nokta ise kararın 19. maddesi ile dile getirilen, temel hak ve özgürlüklerin Topluluğa karşı korunması ile ilgili şikâyetlerin, bütün iç hukuk yolları tüketildikten sonra ATAD’a götürülmesinin öngörülmüş olmasıdır; sözü edilen, Topluluk hukukundan kaynaklanan temel haklar ihlallerinde ATAD’a bireysel başvuru yolunun açılması ile bir “anayasa şikâyeti” kurumunun önerilmesidir.25 Son olarak ise 3 Şubat 1993 tarihli Avrupa Parlamentosu’nun Kurumsal İşler Komisyonu’nun hazırladığı Kurumsal Komisyon Taslağı’ndan söz edilebilir. Bu taslak diğer bir isimle “Avrupa Anayasası Çalışma Belgesi” olarak da adlandırılmaktadır. Bu çalışmanın VII. Bölümünde ayrıntılı temel hak ilkeleri yer almakta, 38. maddesi ile de ATAD’a Birlik tarafından teminat altına alınmış bir hakkın ihlali üzerine bireyler tarafından açılacak davalara bakmak yükümlülüğü tanınmaktadır. Ancak, taslağın Parlamento Genel Kurul toplantıları esnasında birçok çekince ile karşılaşması, Parlamento’nun söz konusu çalışmayı bir süreliğine rafa kaldırma kararı almasına neden olmuştur.26 Parlamento’nun Topluluk ikincil hukuk kaynakları aracılığı ile hayata geçirdiği tasarrufları sonrası ele alınacak olan ise hukuken bağlayıcı olmayan ancak siyasi anlamda önemli bir yere sahip olan yıllık raporlardır. 7 Şubat 1992’de imzalanarak 1 Kasım 1993 tarihinde yürürlüğe giren ve Avrupa Birliği Hakkında Antlaşma (Maastricht Antlaşması) ile kurulan “Avrupa Birliği” 23 Ibid, s. 603. 24 Tezcan, 2002, s. 154. 25 Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 604. 26 Tezcan, 2002, s. 154. 11 sonrası Parlamento, “Avrupa Birliği’nde İnsan Hakları” isimli yıllık rapor dizisi hazırlama kararı almıştır. Daha önce “Dünya’da İnsan Hakları” isimli raporlar hazırlayan organ, Birlik üyelerinin insan hakları sicillerini de kontrol etmek amacı ile bu tür bir düzenlemeye ihtiyaç duymuştur.27 Söz konusu raporların hazırlanması ve genel olarak Parlamento’nun insan hakları gündemini hazırlayan ve bu konuda çalışmalar yapan kurumsal mekanizmalar şunlardır: 28 i) İnsan Hakları Alt Komitesi, ii) Medeni Haklar ve İç İşleri Komitesi, iii) Başvuru Komitesi, Dışişleri, Güvenlik ve Savunma Politikası ile Yükümlü Komite, iv) Hukuk İşleri ve Yurttaş Hakları Komitesi, v) Kadın Hakları Komitesi, vi) Dış Ekonomik İlişkiler Komitesi. Özellikle ayrımcılık, azınlık haklarının korunması, ırkçılık, yabancı düşmanlığı, iltica hakkı, çocuk hakları, işkence yasağı, kadın-erkek eşitliği gibi konulara yer veren söz konusu raporlar, yapılan değişikliklere, komisyonların yönelimleri ve raportörlerin ilgi alanlarına göre her sene belli bir konuya odaklanmaktadır. Örneğin, 1994 yılında Avrupa Parlamenteri De Esteban Martin tarafından kaleme alınan rapor yoksullukla mücadeleyi, ekonomik ve sosyal hakları içerirken, 1995 yılında bir başka Parlamenter Roth tarafında kaleme alınan raporun konusu çocuk ve tutuklu hakları olmuştur. Bu sayede hem Parlamento hem de temsilcileri aracılığı üye ülkeler, bir yandan yurttaşları, diğer yandan ise Avrupa ve Dünya kamuoyu ile insan hakları konusunda girişimleri vasıtası ile belli bir siyasi tavrın taraftarı olduklarını paylaşmaktadırlar. Konsey’in insan hakları konusundaki girişimleri ise Parlamento’ya nazaran daha sınırlı niteliktedir. Genelde Açıklama veya Bildiri niteliği taşıyan söz konusu tasarruflar, Topluluğun siyasi niteliklerinin kaleme alındığı belgeler olma niteliğini 27 Türkmen, 2003, s. 140-141. 28 Ibid, s. 142. 12 taşımış olup kurucu değil açıklayıcı nitelikler taşımıştır. 8 Nisan 1978 tarihli “Demokrasi Hakkındaki Kophenag Açıklaması”, 1977 tarihli Parlamento, Konsey ve Komisyon’un imza attıkları ortak bildirgeyi destekleyici nitelik taşımakta olup, insan hakları ve demokrasiye saygının üye ülkeler tarafından benimsenmesi gereken en önemli öğeler olduğunun altını çizmiştir. 19 Haziran 1983 tarihli Stuttgart Bildirisi de AİHS ve ASŞ’ye atıf yaparak aynı anlayışın desteklendiği ve birer siyasi hedef olarak vurgulandığının altının çizilmesi sureti ile Avrupa Tek Senedi’nin Önsöz’üne aynen aktarılmıştır. Bununla birlikte Parlamento Konsey ve Komisyon’un diğer ortak bildirgeleri bu konuda örnek teşkil etmektedir. Örneğin, 11 Haziran 1986 tarihli ırkçılık ve yabancı düşmanlığına karşı yayımlanan ortak bildirge, Dışişleri Bakanlarının insan hakları üzerine kabul ettikleri 21 Haziran 1986 tarihli bildirge, 25 Haziran 1990 tarihinde insan hakları üzerine Dublin Zirvesi’nde kabul edilen bildirge, bizzat Konsey’in 28 Kasım 1991 tarihli insan hakları, demokrasi ve kalkınma içerikli bildirgesi29 önemli belgeler olma niteliği taşımaktadırlar. Komisyon’un da müdahil olduğu yukarıda verilen örnekler dışında, organın kendi tasarrufları da bu konuda bir diğer örneği teşkil etmektedir. Bu konuda söz edilebilecek en önemli belge ise 4 Nisan 1979 tarihli, Topluluğun AİHS’ye taraf olması yönünde bir tavrın söz konusu olduğu Memorandum’dur. Komisyon bu belge ile Topluluğun hukuki düzeninin AİHS’ye taraf olmaya engel teşkil etmediğini iddia etmiş ve bir karma antlaşma ile Sözleşme’ye taraf olunabileceğini vurgulamıştır. 19 Kasım 1990 tarihli bildirge ile konu tekrar gündeme gelmiştir. Bu bildirge çerçevesinde Topluluk hukuk düzeninin sahip olmadığı kontrol mekanizmasının, Topluluğa ait bir temel haklar kataloğu hazırlanana kadar Avrupa Konseyi Denetim mekanizmalarından AİHM tarafından gerçekleştirilmesinin söz konusu boşluğu bertaraf edeceğini düşünen Komisyon, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) çerçevesinde ön plana çıkan insan hakları ve demokrasi ilkelerinin aksi halde hayata geçirilemeyeceğini öne sürmüştür. 10 Mayıs 1995 tarihli 29 Tezcan, 2002, s. 158. 13 Komisyon bildirgesi ile bu konudaki ısrar devam etmiş ancak ATAD’ın 2/94 No’lu Kararı ile bu konu çözüme bağlanmıştır.30 Topluluk organ tasarruflarının insan haklarının gelişimi esnasında üstlendikleri rollerden sonra temel haklar sorununda söz edilmesi gereken bir diğer önemli belge ise herhangi bir hukuki yükümlülük içermeyen Avrupa Toplulukları Sosyal Şartı’dır. Söz konusu belge siyasi bildirge niteliği taşımaktadır ve hedef hükümler içermektedir. Devlet ve hükümet başkanlarının toplandığı 9 Aralık 1989 tarihli Strasbourg Zirvesi’nde 11 üye ülke tarafından kabul edilmiştir. Avrupa Konseyi’nin denetim mekanizmalarından olan Avrupa Sosyal Şartı31 ile karıştırılmaması gereken bu belge, genel olarak “Topluluk Şartı” olarak adlandırılmaktadır. Avrupa Sosyal Şartı’nın konu ettiği hakların büyük bir kısmını içeren bir belge olmasının yanında, temel olarak istihdama ilişkin hakları içermektedir. Üye devletlerin siyasi iradelerinin bir göstergesi olarak ele alınan bu belgede yer alan hakların uygulanmasının sağlanması görevi, gerekli direktif ve tüzüklerin kabul edilmesi amacı ile teklifler hazırlayan Komisyon’a aittir.32 Bu şekilde çok sayıda direktif hazırlanmıştır.33 Komisyon aynı zamanda uygulanmaya dair yıllık raporlar yayımlamakla da yükümlüdür; 1990 ve 1993 yılları arasında rapor işlemi yürütülmüştür; ancak daha sonraki yıllarda bu yöntem terk edilmiştir. 30 AİHS’e ek 14. Protokol ile Avrupa Birliği’nin de Sözleşme’ye taraf olmasının önündeki teknik engeller ortadan kalkacaktır. 31 1961 yılında Turin’de imzaya açılan ve 1965 yılında yürürlüğe giren Avrupa Sosyal Şartı ise, temel sosyal ve ekonomik hakları koruyan ve medeni ve politik hakları garanti eden AİHS’i takviye eden bir Avrupa sözleşmesidir. Şartı onaylama zamanında, her bir devlet sadece belli sayıdaki taahhütleri, asgari düzeydeki zorunlu kabullenme kıstasları ile birlikte kabul edebilir. Şartın temin ettiği denetim sistemi bir yandan Akit Taraflarca sunulan raporları esas almakta, bununla birlikte ise kolektif şikâyet mekanizmasını getiren Şart’a ek Protokol’ün yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 1998’den bu yana da çeşitli hükümet-dışı kuruluşlar tarafından yapılan kolektif şikâyetlerin incelenmesi sonucunda yürütülmektedir. Avrupa Birliği ise kurucu antlaşmalarında ve ATAD içtihatlarında sözkonusu sözleşmeye atıflarda bulunmuştur. Bülent Çiçekli (çev.), Avrupa Sosyal Şartı: Temel Rehber, Seçkin Yay., Ankara, 2001, s. 19-21. 32 Çiçekli (çev.), 2001, s. 22-24. 33 Bkz. Sabit süreli istihdam ilişkisi veya geçici bir istihdam ilişkisi ile bağlı işçilerin işyerindeki güvenlik ve sağlıklarında iyileştirmeyi teşvik amaçlı tedbirleri takviye eden 91/383 sayılı direktif; Çalışma zamanının organizasyonuna ilişkin belirli hususlar hakkında 93/104 sayılı direktif. 14 Topluluk ikincil hukuku çerçevesinde gerçekleşen insan hakları konusundaki girişimler sonrasında bahsedilecek olan diğer bir alan ise, Topluluk Kurucu Antlaşmaları ile temel hak ve özgürlükler alanındaki gerçekleştirilen gelişmeler olacaktır. 2) Kurucu Antlaşmalar ve Temel Hak ve Özgürlükler Topluluğun Kurucu Antlaşmaları olan Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Antlaşması (AKÇTA), Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması (AAETA) Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması (AETA), temel haklara dair hükümlerden yoksundurlar. AETA’nın Önsözü’nde “...barış ve özgürlüğün güçlendirilmesi...”ne yapılan atıf ve eşitlik, vatandaşlık ya da cinsiyet temelinde ayrımcılık yasağı, üç pazar özgürlüğü gibi ilkelerin antlaşmalarda yer bulması Topluluğun ihtiyaç duyduğuna inanılan temel hak kataloğunun yerini doldur(a)mamaktadır.34 Ancak, söz konusu noksanlık bir yandan Antlaşmalarda yer alan en büyük zaaf olarak nitelendirilirken, diğer yandan üye devletler tarafından, ekonomik güçlerinin birleştirilerek korunması hedeflenen barış ve özgürlüğe yapılan vurgu, antlaşmaların temel hak korunmasından arındırılmış olduğu şeklinde değil, antlaşmaların teknik ve ekonomik nitelikleri ile açıklanmaktadır. Bu yorum Fransız Parlamentosu’nun vetosu nedeni ile yürürlüğe giremeyen 27 Mayıs 1952 tarihli Avrupa Savunma Topluluğu Antlaşması’nın 3. maddesinde değinilen “...bireylerin medeni haklarını(n) ve temel haklarını(n) güvenceye al(ına)acağı...” ibaresinin varlığı ile temellendirilmektedir. Bununla birlikte 1953 Avrupa Savunma Topluluğu İçtüzüğü Taslağı’nın 2. maddesinde yer alan ve Topluluk ödevi olarak nitelendirilen “...insan hak ve temel özgürlüklerinin korunmasına katkı...” ifadesi ile 3. maddede yer alan “…AİHS ve 1. ve 3. Ek Protokollerinin maddi hukuka ilişkin kurallarını Topluluğun ayrılmaz parçası olarak sayar...” ifadesi, bu tüzüğün hayata geçirilememiş olmasının yanında, yukarıdaki yorumun bir diğer gerekçesini oluşturmaktadır. Bu nedenle temel hak-Topluluk kuralları ilişkisi, hakların tanınması, norm alanı ve sınırlamaya ilişkin kurallar, Alman ve İtalyan yargı organlarının da etkisi ile 34 Vaughne Miller, “The Human Rights in the EU: The Fundamental Rights (Research Paper 00/32)”, Library of House of Commons: International Relation and Defence Section, 20 March 2000, p. 9. 15 Avrupa Tek Senedi’ne kadar yalnızca ATAD içtihadı çerçevesinde yargıç yapımı hukuk aracılığı ile belirlenmiştir. Temel hakların Kurucu Antlaşma metinlerine aktarılma sürecinin ilk aşamasını, 28 Şubat 1986 tarihinde Lahey’de imzalanarak 1 Temmuz 1987 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Tek Senedi (ATS) oluşturmuştur. Bu tarihe kadar ATAD içtihadı tarafınca korunan temel hak ve özgürlüklere saygı ilkesi, Antlaşma metninin Başlangıç bölümünde “...demokrasinin, üye devletlerin anayasa ve yasalarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal Şartı’nda yer alan temel haklar, özellikle eşitlik ve sosyal adalete dayanarak ilerletileceği...” ibareleri aracılığı ile yer bulmuştur. Bununla birlikte, “...BM Şartı çerçevesinde yüklendikleri yükümlülüklere uygun olarak, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasına birlikte katkıda bulunmak için, üye devletlerin bağlı bulundukları demokrasi ilkeleri ve insan haklarına saygıyı savunma bilincinde oldukları...” ibareleri de insan haklarına yapılan bir diğer vurgudur. Ancak, bir süre boyunca söz konusu Önsöz’ün hukuki bir nitelik taşıyıp taşımadığı tartışılmıştır. Gerekçe olarak ise ATS’nin, Kurucu Antlaşmaların hükümlerine değişiklik ve eklemeler getirmesine rağmen, bunun yanında başka hükümler de içeren, Kurucu Antlaşmalardan bağımsız ayrı antlaşma olduğu, bu nedenle uluslararası antlaşmaların önsözlerinin, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi 31/1 maddesi uyarınca metne dâhil de olsa Kurucu Antlaşmalara dâhil olamayacağı35 ileri sürülmüştür. Ancak ATAD’ın, ATS’nin Önsözü’ne “...AİHS’nin 8. maddesinde yer alan aile hayatına saygı zorunluluğu ışığında yorumlanması gerekir. Söz konusu saygı, Divan’ın yerleşik içtihadı uyarınca ve Avrupa Tek Senedi’nin Başlangıcında tekrar ifade edildiği üzere Topluluk hukukunda tanınan temel hakların parçasıdır...” ifadeleri ile yaptığı atıf, Topluluk hukuk düzeninin Önsöz’deki cümleleri tanıdığına dair bir göstergedir. Çünkü ATAD içtihadı, Topluluk hukukunun asli kaynakları arasında yer almaktadır. Bu durum söz konusu tartışmanın da sonlanmasına neden olmuştur ve temel hak korumasının Kurucu Antlaşmalar aracılığı ile güvence altına alınma sürecinin ilk aşaması gerçekleşmiştir. 35 Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 599. 16 Kurucu Antlaşmalarda kapsamlı değişikliğe neden olan ve Topluluğun “Avrupa Birliği” adını almasına neden olan bir diğer antlaşma ise, 7 Şubat 1992’de imzalanarak 1 Kasım 1993’te yürürlüğe giren Avrupa Birliği Antlaşması (ABA), bir diğer isimle Maastricht Antlaşması’dır. Antlaşmanın Önsözü’nde “(üye devletlerin)...özgürlüğe, demokrasi, insan hakları ve temel özgürlüklere saygı ve hukuk devletine olan bağlılıklarını teyit...” ifadeleri ile ilkelerdeki ortaklaşma bir kez daha vurgulanmıştır. Antlaşmanın 6. maddesi “Birlik, 4. 10. 1950’de Roma imzalanmış olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri uyarınca Topluluk hukukunun genel ilkeleri olarak temel haklara saygı gösterir.” ifadelerini içermektedir. Böylece, ABA’ya kadar yargıç yapımı hukuk olarak güvence altına alınmış olan bu anayasal kural, 6. maddenin aracılığı ile Kurucu Antlaşma normu olarak kodifiye edilmiştir ve yazılı hukuka taşınmıştır. Bu düzenleme ile Avrupa Birliği’nde korunan temel hakların kaynağı, AİHS ve üye ülkelerin anayasal gelenekleri olarak belirlenmiştir. Söz konusu madde, kaynağını AİHS ve üye ülke anayasaları olarak belirlediği temel hak ve özgürlükleri, Divan içtihadı doğrultusunda “Topluluğun temel ilkeleri” olarak belirlemiştir; bu durum antlaşma maddesinin önemli bir eksikliği olarak yorumlanmış ve kapsadığı hakların ve bu hakların içeriklerinin net olmaması nedeni ile de eleştirilere maruz kalmıştır. Bir diğer nokta ise, AB’nin Birinci Sütunu olarak adlandırılan Avrupa Toplulukları bakımından hak ve özgürlüklere saygının, Divan tarafından denetiminin söz konusu olması, bunun aksine diğer sütunlar bakımından (Ortak Dış ve Güvenlik Politikası ile Adalet ve İçişleri’nde İşbirliği) ise söz konusu yargı denetiminin mümkün olmamasıdır.36 Bu da geliştirilen koruma mekanizmasının bir diğer zaafı olarak yorumlanmıştır. Ancak, sonuç olarak ABA, o döneme kadar Topluluk açısından insan haklarının korunması noktasında atılan en önemli adım olarak değerlendirilmiştir. Kurucu Antlaşmaların kapsamlı değişikliği noktasında gelinen bir sonraki durak ise 2 Ekim 1997 tarihinde imzalanan ve 1 Mayıs 1999’da yürürlüğe giren Bütünleştirilmiş Haliyle Avrupa Birliği Kurucu Antlaşmaları, diğer bir isimle Amsterdam Antlaşması’dır. AB kapsamında insan haklarının korunması 36 Işıl Karakaş, “Avrupa Birliği, İnsan Haklarının Korunması ve Avrupa Anayasası, Hukuk ve Adalet: Eleştirel Hukuk Dergisi, (Özel Dosya: Avrupa Birliği ve Türk Hukuk Reformu) Yıl 1, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2004, s. 44. 17 bağlamında atılan adımlardan en önemlilerinden biri de Amsterdam Antlaşması’nın içerdiği normlar ve geliştirdiği anayasal koruma mekanizmasıdır. Antlaşma’nın 6/1. maddesi, “Birlik, üye devletlerde ortak ilkeler olan özgürlük, demokrasi, insan hakları ve temel özgürlüklere saygı ile hukuk devleti üzerinde temellenir.” ifadesi ile Maastricht Antlaşması’nın başlangıç bölümünde yer alan ifadeleri madde metnine dahil ederek söz konusu ilkeleri Birliğin temelleri olarak nitelendirmiştir. Maddenin 2. fıkrası ise Maastricht Antlaşması’nda yer alan 6. madde metnini tekrarlamakta ve anayasal niteliğe kavuşturulan temel hak ve özgürlüklerin önceki konumu korunarak hukukun genel ilkeleri çerçevesinde koruma devam etmektedir.37 Birliğin temel ilkeleri olarak nitelenen ve 6/1. madde metninde sıralanan değerler, 49. madde çerçevesinde Birliğe üye olabilmek için önkoşul olma niteliği ile donatılmış ve Haziran 1993 tarihli Kophenag siyasi kriterleri (istikrarlı ve kurumsallaşmış bir demokrasinin var olması, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü, insan haklarına saygı, azınlıkların korunması), ABA’nın bir parçası haline getirilmiştir. Bu hali ile madde, Avrupa Konseyi Statüsünün 3. maddesi uyarınca “Avrupa Konseyi’nin her üyesi hukukun üstünlüğü ilkesi ile yargı yetkisi içindeki herkesin insan hakları ve temel özgürlüklerinden yararlanması ilkesini kabul eder” ifadeleri ile düzenlenen metin ile de büyük benzerlikler göstermektedir. Bu da Topluluk insan hakları koruma mekanizmasının gelişimi söz konusu olduğunda oldukça önemli bir ilerleme kaydedildiğine işarettir. Bunun yanında bir diğer önemli yenilik, aday devletlere yönelik temel değerlere saygı önkoşulunun yanı sıra üye devletler nezdinde Antlaşma’nın 46. maddesi ile düzenlenen, gerçekleşebilecek ciddi ihlal hallerinde ATAD aracılığı ile öngörülen yargısal kontrol mekanizmasıdır. Böylelikle Maastricht Antlaşması’nın getirdiği, temel hakların korunmasının Divan yetkisi dışında kalması sorunu büyük ölçüde aşılmaktadır. Bununla birlikte, Divan yetkisi, önceki düzenlemelerin aksine Üçüncü Sütun’un alanına, yani şimdiye kadar devletlerin yetkisine bırakılmış olan adalet ve içişleri alanlarına da kaydırılmıştır. Topluluğun dış sınırlarındaki kontroller, göç, sığınma, suçluluğun önlenmesi tedbirleri, adli, idari ve polis yetkileri alanında işbirliği gibi insan haklarına ilişkin sorunlar yaratan konularda Divan’ın yetkili 37 Ibid, s. 44. 18 kılınması,38 ulusal alan ile yetki örtüşmesi ve çatışması sorunlarını da beraberinde getirecek niteliktedir. Nitekim ileriki bölümlerde ayrıntılı olarak ele alınacak olan yetki konusundaki işbirliğinin temel dayanaklarını, Amsterdam Antlaşması ile genişleyen ATAD’ın yargı yetkisinde aramak doğru olacaktır.39 Ayrıca, Antlaşmanın 7. maddesi, koruma altına alınan bu ilkelerin ağır ve sürekli ihlali söz konusu olduğunda bu ihlalleri, yargı yolu dışında üye devletlerin bizzat Antlaşmadan kaynaklanan haklarının-özellikle oy hakkının-askıya alınması ile yaptırıma bağlamaktadır.40 Böylelikle, 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin “...çok taraflı bir antlaşmanın önemli bir şekilde ihlalini, diğer antlaşma tarafları bakımından antlaşmayı tamamen yahut kısmen askıya alma veya antlaşmayı sona erdirme...” sebebi olarak değerlendirdiği 60/2 maddesi ile de uyumlu olarak geliştirilen koruma ve yaptırım mekanizması, Topluluk hukukunda çok önemli bir diğer gelişmenin de habercisi olmuştur. Yukarıda sözü edilen koruma ve yaptırım mekanizmalarının hayata geçirilmesi konusunda ilk tartışma ise 2000 yılının başında Avusturya’da ırkçı söylemlere sahip bir siyasi partinin (Freiheitliche Partei Österreichs-FPÖ) koalisyon ortağı olarak hükümette yer alması ile cereyan etmiştir. Duruma verilen ilk siyasi tepki, Dönem Başkanlığı’nı yürüten Portekiz’in 13 üye devlet adına 31 Ocak 2000 tarihinde yayımladığı bir deklarasyon olmuştur. Bu gelişmeler eşliğinde 14 Şubat 2000 tarihinde 38 toplanan Hükümetlerarası Konferans, söz konusu gelişmelerin Mahmut Göçer, “Avrupa Birliği ve Temel Hakların Korunması”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 17, s. 391. 39 Elizabeth F. Defeis, “Human Rights and the European Union: Who Decides Possible Conflicts Between the ECJ and the ECHR”, Journal of International Law, 2000-2002, p. 303. 40 Antlaşma’nın 7. maddesi ile getirilen düzenlemeye göre Konsey, Komisyon’un veya üye devletlerin üçte birinin teklifi üzerine, Parlamento’nun da üçte iki oyçokluğu ile vereceği onay ve ihlali söz konusu olan Devletin hükümetinin de konuya dair görüşü alınması sonrası, üye Devletlerden birinin Antlaşmanın 6. maddesinde yer alan temel hakları sürekli ve ağır bir şekilde ihlal ettiğine dair oybirliği ile bir karar alabilir. Dolayısı ile, söz konusu üye Devlet’e, Konsey’in nitelikli oyçokluğuyla, Konsey’deki oy hakkı da dahil olmak üzere, Antlaşmadan kaynaklanan belirli haklarının kullanımının askıya alınması şeklinde yaptırımlar uygulanabilir. Yaptırım sonrası olumlu gelişim gözlenir ise, alınan önlemler, nitelikli çoğunluk ile Konsey tarafından iptal edilebilir ya da değiştirilebilir. 19 tekrarlanmasının önlenmesi için bir alarm ya da ön uyarı41 sisteminin geliştirilmesini gündeme getirmiştir. Bu bağlamda Amsterdam Antlaşmasının 7. maddesi ile belirlenen oy oranları, 26 Şubat 2001 tarihinde imzalanan ve 1 Şubat 2003 tarihinde yürürlüğe giren Nice Atlaşması çerçevesinde yeniden düzenlenmiştir ve bir üye devletin sürekli ve ağır insan hakları ihlalinde bulunduğu kararına varmak için oybirliği aramak yerine üye ülkelerin beşte dördünün oyunun yeterli olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca bir diğer önemli değişiklik ise, Antlaşmanın 46. maddesi uyarınca, aleyhine ihlal kararı verilen üye devletin söz konusu tespitin yapıldığı tarih itibari ile 1 ay içerisinde ATAD önünde dava açabilecek ehliyetle donatılmasıdır; böylelikle devlete kararın iptali için başvuru hakkı tanınmıştır. Kurucu Antlaşmalar ile temel hak ve özgürlükler alanındaki gelişmelerin analizi sonrasında, temel hak ve özgürlükler sorununun ATAD içtihadı nezdinde gösterdiği gelişim konu edilecektir. 1960’ların ikinci yarısından itibaren ATAD’ın yetki alanına bırakılan temel hak ve özgürlükler, Divan’ın bu konudaki yaklaşımları ve uygulamaları eşliğinde ele alınacaktır. 3) ATAD’ın Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları ve Uygulamaları ATA’nın 220. maddesi uyarınca “...Antlaşmanın yorum ve uygulanmasında hukuka saygıyı sağlama...” görevi ile yükümlendirilen, bu bağlamda Antlaşmalarda yer alan hedefleri gerçekleştirmek ve Topluluk hukukunun birliğini sağlamakla görevli kılınan, söz konusu hukukun yorum tekelini de elinde bulunduran ATAD, temel hak ve özgürlükler konusunda 1960’ların sonlarına kadar inisiyatif almaktan kaçınmıştır. Topluluğun ekonomik bütünleşme odaklı gelişimi ve Topluluk Kurucu Antlaşmalarının temel hakları düzenleyen hükümlerden yoksun bulunması, Divan’ın 220. madde ile düzenlenen ifadeyi uzun süre oldukça dar yorumlamasına42 neden olmuştur. Nitekim 1959 tarihli Stork ve Geitling Kararları43 ile Divan, AKÇT’nin yürütme organı niteliğindeki Yüksek Otorite’nin 41 Tezcan, 2002, s. 188-189. 42 Andrew Williams, EU Human Rights Policies: A Study of Irony, Oxford University Press, New York, 2004, p. 146. 43 Case C-1/58 Stork v. High Authority [1959] ECR 17; Case C-2/56 Geitling v. High Authority [1957-1958] ECR 3 20 (High Authority) işlemlerinin, Alman Anayasası ile tanınan temel haklara uygunluğunu denetlemede kendisini yetkili görmediğini ifade etmiştir. 44 Bu konudaki bir diğer karar ise ATAD’ın, bazı Topluluk tüzüklerinin İtalyan Anayasası’nın hükümlerine ve de Topluluk hukukuna aykırılığı iddiasını temel haklar yönünden incelemeyi reddettiği ve eski 173. madde (yeni 230) bağlamında başvuruyu kişi bakımından (ratione personae) kabul edilemez bulduğu 1964 tarihli Sgarlata Kararı’dır.45 Bu kararlar ışığında Divan’ın 1960’lara kadar çekimser tutum (defensive position)46 takındığı, temel hak ve özgürlüklerin normlarca düzenlenmesi ve denetlenmesi görevini ulusal hukuklara bıraktığı söylenebilir. Ancak, söz konusu çekingen tutum, 1960’ların sonlarına doğru değişmeye başlamış ve Divan, temel haklar konusunda etken (aktif) ve belirleyici bir özne olma yolunda adımlar atmaya başlamıştır. Bunun en önemli nedeni, kimi üye devlet anayasalarınca güvence altına alınan ve Topluluk hukukunun yoksun olduğu temel haklara dair normların, Topluluk hukukunun önceliği ve birörnekliği ilkesi aleyhine ciddi bir risk oluşturmasıdır. 47 Nitekim Alman ve İtalyan Anayasalarının temel haklara dair normlar içermeleri, bu normların Topluluk organları tarafından ihlali olasılığında denetimin ulusal düzeyde gerçekleşmesi sorununu beraberinde getirecektir ve Topluluk hukukunun önceliği ilkesi ciddi bir tehlike ile karşı karşıya kalacaktır. 48 Bu nedenle Divan, “hukukun genel ilkeleri” (general principles of law) ile, yargı kararları ışığında hukuk yaratma tekniğini kullanarak, insan hakları 44 Yüksek Otorite’nin eylem ve işlemleri ATAD tarafından denetlenmektedir. 45 Case C-40/64 M. Sgarlata and others v. Commission [1965] ECR 215 46 Jean-Marie Henckaerts, “The Protection of Human Rights in the European Union: Overview and Bibliography”, International Journal of Legal Information, 1994, p. 230. 47 Ayrıca, BM’nin 1966 tarihli İkiz Sözleşmeleri ve 1968 olaylarının sistem karşıtı karakteri de düşünüldüğünde, temel hak ve özgürlükler rejiminin, Topluluğun bütünleştirici (integrational) araçlarından biri olarak görülüp aidiyet hissinin/bağının (feeling of belonging, a sense of identity) oluşmasında ve kimlik inşa etme sürecinde bir lokomotif işlevi görmesi bakımından da ikincil öneme sahip saikler oldukları söylenebilir. J.H.H. Weiler, “Eurocracy and Distrust”, Wasington Law Review, Vol. 61, 1986, p. 1103, 1117. 48 Williams, 2001, p. 147. 21 öğretisini kurumsallaştırma çabasına girişmiş 49 ve bir sua sponte temel haklar öğretisi50 geliştirmiştir. Hukuk biliminde hukukun genel ilkeleri, üzerinde oydaşı sağlanmış bir olgu olmasa da, içinde bulunulan hukuksal dizgenin temel ve evrensel olduğuna inanılan değerlerine vurgu yapan (hakkın kötüye kullanılmaması, ayrımcılık gözetmeme ilkesi vb.) ve söz konusu normların yorumlanmasında başvurulan kapsayıcı ilkeleri ifade etmektedir; bir başka deyişle hukukun genel ilkeleri, hukuk dizgelerinin “tümü” tarafından kabul edilen normlar bütünü51 ya da “yasaların ruhunun gizli kalan özlemleri”52 olarak değerlendirilebilir. Uluslararası hukukta, Uluslararası Sürekli Adalet Divanı (USAD) ve Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statülerinin 38/1. maddeleri, “uygar uluslarca benimsenen hukukun genel ilkeleri”ni uluslararası hukukun 3 asli (antlaşmalar, yapılageliş hukuku ve hukukun genel ilkeleri) kaynağından biri olarak nitelendirmektedir. Genel olarak kabul gören tanımı ise “birçok ulusal hukuk düzeninde yer alan ve uluslararası hukuk düzenine aktarılmalarına ne hukuk mantığı ne de devletlerin değer yargıları bakımından herhangi bir engel bulunmayan, devletlerin ortak hukuk değerlerini içeren kurallar” olarak nitelendirilmektedir. Bu 49 Mehmet Semih Gemalmaz, “Ulusalüstü Hukuk Düzeni: Avrupa Topluluğu ve İnsan Hakları”, AÜSBF Dergisi (Prof. Dr. Muammer Aksoy’a Armağan), Cilt XLVI, No. 1-2, Ocak-Haziran 1991, s. 208. Daha önce Divan önüne gelen birçok ihlal iddiası, Hukuk Sözcüsü tarafından ısrarla hukukun genel ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği şeklinde yorumlanmış ve hatta konu olan eylemlerin ihlal niteliği taşıdığı, AİHS’ye dayandırılmıştır. Divan 1960’ların sonlarına kadar Sözcü’nün değerlendirmeleri aleyhinde tutum sergilemiş, ancak daha sonra söz konusu değerlendirmeler Divan’ın geliştirdiği içtihat için adeta temel teşkil etmiştir. Böylece bireysel haklar, genel yarar (general welfare) aleyhine güvence altına alınmış ve dengelenmiştir. Steven A. Bibas, “The European Court of Justice and the U.S. Supreme Court: Parallels in Fundamental Rights Jurisprudence”, Hasting International & Comperative Law Review, Vol. 15, 1991-1992, p. 260. 50 Carlos A. Ball, “The Making of a Transnational Capitalist Society: The Court of Justice, Social Policy, Individual Rights Under the European Community’s Legal Order”, Harvard International Law Journal, Vol. 37, No. 2, Spring -1996, p. 367. 51 Haluk Günuğur, Avrupa Toplulukları Hukuku, 3. B., Avrupa Ekonomik Danışma Merkezi Yayınları, Ankara, 1996, s. 257. 52 İbrahim Kaboğlu, “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı: Özgürlükler Hukuku Açısından Bir Yaklaşım”, Anayasa Yargısı Dergisi, No. 8, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 1991, s. 292. 22 kaynağın diğer uluslararası hukuk kaynaklarına göre farkı, yargıcın söz konusu kuralları saptarken çok daha esnek bir değerlendirme yetkisine sahip olmasıdır. Ayrıca, söz konusu genel ilkeler diğer kaynakların oluşturabileceği boşlukları (lacuna) doldurma gibi bir işleve de sahiptir; bu nedenle kural yokluğu nedeni ile davaların reddi engellenmektedir.53 Topluluk hukukunda ise, ATAD tarafından geliştirilen dört kategori (i. örgütlü her hukuk sisteminde yer alan ilkeler, ii. yargıç tarafından benimsenen ortak temel ilkeler, iii. toplulukların doğasından kaynaklanan ilkeler, iv. temel haklar.)54 çerçevesinde değerlendirilebilecek olan genel ilkeler, “üye devlet hukuk düzenlerinde ortak olarak yer alan ve özel bir öneme sahip olan”55 normlar olarak tanımlanmaktadır. Yine Divan içtihadınca söz konusu ilkeler, Topluluk hukukunun kaynaklarından biri olarak değerlendirilmektedir ve oluşabilecek hukuksal boşlukların doldurulması noktasında büyük önem taşımaktadır. Ayrıca, Topluluk hukuk düzeninin zorunlu bir parçası olarak nitelenen ve hukuk süjelerinin hak ve yükümlülüklerinin kaynağını oluşturan söz konusu ilkeler, içtihadi çizgi yerleştirildikten sonra Antlaşmalar ile de pozitif hukukun bir parçası haline getirilmişlerdir.56 İçtihadi gelişimin ilk adımı sayılabilecek karar, 1969 tarihli Stauder Kararı’dır.57 Davaya konu olan, bir sosyal yardım çerçevesinde üzerinde kişinin isim ve adresinin bulunduğu bir belgenin ibrazı karşılığında indirimli tereyağı edinme hakkı tanınan tüketicinin (Eric Stauder), söz konusu uygulamayı (isim bildirimini) Federal Alman Anayasası’nın “insan onuru”nu koruyan 1. maddesine ve “eşitlik” ilkesini koruyan 3. maddesine aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesi önüne taşıdığı bir Komisyon Kararı’dır. Davacı, söz konusu uygulamanın kaldırılması ve geçici tedbir kararı alınması için Stuttgard İdare 53 Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri I., 10. Basım, Ankara, 2004, s. 234-239. 54 İbrahim Kaboğlu, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Jürisprudansı ve İdari Kararların Gerekçeli Olma Zorunluluğu” (Bildiri), I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1-4 Mayıs, 1990, Ankara, s. 310. 55 Füsun Arsava, “Kurucu Antlaşmalar ve Antlaşmaların Anayasa Hukuku Karakteri”, AÜSBF Dergisi, Cilt 52, Sayı 1, s. 125. 56 Ülkü A. Azrak, “ATAD Kararlarında Beliren Hukukun Genel İlkeleri”, AT Hukuk Sempozyumu, No. 49, Danıştay Yayınları, Ankara, s. 103. 57 Case C-29/69 Stauder v. City of Ulm [1969] ECR 419 23 Mahkemesi’ne başvuruda bulunmuştur. Bunun üzerine İdare Mahkemesi, uygulamanın Topluluk hukukuna aykırı olup olmadığı konusundaki tereddüdü nedeni ile önkarar başvurusu ile ATAD’ın konuya dair görüşünü talep etmiştir. Divan kararında, temel hakların Topluluk hukuk düzeninin “genel ilkelerinin bir parçası” olarak nitelenmesi gerektiğini vurgulamış, uyuşmazlığa konu olan Komisyon Kararı’nın bir zorunluluk içermediğini, ancak aynı zamanda bir yasaklamayı da konu edinmediğini belirtmiş ve ihlalin varolmadığı sonucuna varmıştır. Bu kararın en önemli noktası, Divan’ın Topluluk hukukunun önceliği ve birörnekliği ilkesinin tehlike ile karşı karşıya olduğunu düşünmesi ve bu nedenle “hukukun genel ilkeleri” vurgusu ile temel haklar konusundaki uyuşmazlıkların da kendi yetki alanı içerisinde sayıldığını ilk kez dile getirip söz konusu öncelik ilkesini güvence altına almasıdır. 58 Ayrıca Hukuk Sözcüsü Roemer’in temel hak kavramını Topluluk hukukunun yazılı olmayan ve yapıtaşı niteliğinde bir bileşeni (an unwritten constitutent part of Community law) olarak yorumlaması geliştirilen içtihat açısından oldukça önemlidir. Bu yorum, Topluluğun varlığını meşru kılmak için aranılan kurumsal anlatıyı desteklemektedir ve egemen güç iddialarına yönelik hukuki itirazları bertaraf etmektedir.59 Divan’ın 1970 tarihli Internationale Handelsgesellschaft Kararı60 da Stauder Kararı ile ilk adımı atılan içtihadi gelişimin, Başsavcı Roemer’in görüşünü destekler nitelikte daha fazla netleştirildiği bir diğer karardır. Davaya konu olan, pazarın denetimi çerçevesinde kimi tarım ürünlerinde ihracatın, izin rejimine bağlı olmasını ve ihracat işlemi dahilinde yatırılan depozit bedelinin, söz konusu rejim gereğince belirlenen süre içerisinde gerçekleştirilmemesi halinde geri ödenmemesini öngören (kefalet rejimi) Topluluk işlemidir. Söz konusu Topluluk işlemi, Alman Anayasası’nın güvence altına aldığı “orantılılık” ilkesine aykırılığı iddiası ile Frankfurt İdare Mahkemesi önüne gelmiş ve Mahkeme’nin ekonomik etkinlikte bulunma serbestîsine (ticaret özgürlüğü) aykırı olduğunu düşündüğü 58 “The surface language of the Court in the Stauder and its progency is the langage of human rights. The deep structure is all about supremacy.” Weiler, 1986, p. 1119. 59 Williams, 2004, p. 148. 60 Case C-11/70 Internationale Handelsgesselschaft mbH v. Einfuhr - und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel [1970] ECR 1125 24 işlem, ATAD’a intikal etmiştir. ATAD, Topluluk işlemlerinin denetiminin ulusal hukuklar tarafından yapılmasının ve üye devlet anayasalarına aykırılığı gerekçesi ile iptalinin, Topluluk hukukunun önceliği ilkesine aykırı olduğunu ifade etmiş, birey ve Topluluk çıkarları arasındaki denge söz konusu olduğunda Topluluk çıkarları lehinde tutum sergilemiştir; bununla birlikte pozitif hukuk metinlerinde yer almasa da Stauder Kararı’nda vurgulandığı üzere temel hakların güvence dışı kalmayacağını da dile getirmiştir. Divan tarafından Topluluk hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde değerlendirilen temel hakların, söz konusu korumanın Topluluğun yapısal çerçevesi ve hedefleri çerçevesinde üye devletlerin ortak anayasal geleneklerince (common constitutional traditions) de desteklenmesininortak anayasal geleneklerin esin kaynağı olması-gerekliliğini vurgulamıştır. Bu kararın en önemli noktası, Divan’ın, Topluluk hukukunun önceliğini, karşılaştırmalı hukuk yönteminin uygulanması ve “ulusal hukuk birikimi” olarak nitelendirilebilecek olan ortak anayasal geleneklerce de desteklenen yargıç yapımı bir “hak kuramı” inşa etmesidir. Bir sonraki önemli adım ise 1974 tarihli Nold Kararı61 ile atılmıştır. Davaya konu olan, Ruhr bölgesindeki şirketlerin büyük bir bölümünün, satış koşullarındaki her türlü değişiklik için Komisyon’dan izin alma koşulu ile Ruhrkohle AG bünyesinde ortak bir şirket altında birleşmelerini öngören Komisyon Kararı’dır. Ruhrkohle AG’nin diğer şirketlerden elverişli koşullarda alım yapmasını kolaylaştıran bir izin için Komisyon’a başvurusu ve kabulü sonrası, bir başka şirket (Davacı), bu durumdan olumsuz etkilendiğini ve Topluluk hukukunca da güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ve mülkiyet hakkı bağlamında temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Divan önüne gelen davada ayrımcılık iddiası, (gerekçeleri ile) reddedilmiştir. Temel haklar konusunda ise Divan, hukukun genel ilkelerine ve ortak anayasal geleneklere yaptığı göndermeler sonrası bir adım daha ileri giderek mülkiyet hakkının güvence altına alınması noktasında “üye devletlerin taraf oldukları insan hakları korunmasına ilişkin uluslararası belgelerin, Topluluk hukuk düzeni bakımından yol gösterici” (guideline) olduklarını vurgulayarak uluslararası hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku belgelerinin Topluluk hukuku için dayanak teşkil edebileceğini ifade etmiştir. Ayrıca Nold 61 Case C-4/73 Nold v. Commission [1974] ECR 491 25 Kararı, Divan’ın güvence altına alınan hak bağlamında AİHS’ye göndermede bulunduğu ilk karardır; böylelikle AİHS, Topluluk hukuku için bir esin kaynağı olarak kabul edilip, hakkın sınırlandırılmasının ölçüsü belirlenirken başvurulabilecek başlıca kaynaklardan biri olarak kabul edilmiştir. 1975 tarihli Rutili Kararı62 da AİHS’nin ilgili maddelerinin örnek olarak gösterilmesi aracığı ile Divan’ın “sınırlamanın sınırı”nı belirlemek adına verdiği oldukça önemli bir diğer karardır. Davaya konu olan, İtalyan uyruklu ve Fransa doğumlu bay Rutili’nin 1970’de Audun-le-Tiche’de çalıştığı dönemde sendikal ve siyasal etkinliklerde bulunması sonrası, İçişleri Bakanlığı’nın üye devlet vatandaşlarına verilen ikamet belgelerinin, kişilerin söz konusu bölgelerdeki “kamu düzeni”ni sarsacak biçimdeki eylemleri söz konusu olduğunda sınırlı süreli olacağına dair kararına yaptığı itirazdır. Paris İdare Mahkemesi önüne gelen davada iptal kararı istenmiş, Mahkeme ise konu dâhilinde ATAD’ın yorumunu talep etmiştir. Divan, kamu düzenine dair önlemler söz konusu olduğunda, sınırlamanın sınırı belirlenirken kişisel durumların göz önünde bulundurulması gerektiğini, sendikal etkinliklerde bulunma hakkına sahip üye devlet vatandaşlarının eşit muamele görme hakkına da sahip olduğunu ve bu hakkın salt “kamu düzeni” gerekçesi ile sınırlandırılamayacağını dile getirmiştir. En önemlisi de AİHS’nin 8, 9, 10, 11. maddelerine ve ek 4 No’lu Protokol’ün 2. maddesine yaptığı gönderme ile temel hak ve özgürlüklere kamu düzeni gerekçesi ile getirilecek sınırlamanın, AİHM’nin geliştirdiği “demokratik bir toplumda gerekli olma” koşulu ile gerçekleştirilebileceğini ifade etmesidir. Bu kararın en önemli noktası, diğer kararlar ile yerleştirilen anlayış içerisinde sınırlamanın sınırının, hak ve özgürlüklerin varlık nedeni olarak nitelendirilebilecek olan “kamu yararı” ya da “genel yarar”ın, kamu düzeni de söz konusu olsa hak ve özgürlüğün “özünün korunması” bağlamında birey lehine sınırlandırılmasıdır. Bir diğer önemli karar ise 1976 tarihli Defrenne Kararı’dır. 63 Davaya konu olan, Sabena Şirketi’ne bağlı bir uçuş hostesi olan Bayan Defrenne’in, aynı işi yapan erkek çalışanlardan daha az ücrete tabi olması, ücretlendirmede ayrımcılık yapıldığı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği gerekçeleri ile açtığı tazminat davasıdır. 62 Case C-36/75 Roland Rutili v. Minister for the Interior [1975] ECR 1219 63 Case C-43/75 Defrenne v. Sabena (No. 2) [1976] ECR 445 26 ATAD önüne gelen davada Divan, eşit işe eşit ücret uygulamasının, ayrımcılık yasağının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini, Topluluk hukuku tarafından güvence altına alınan söz konusu hakkın ulusal hukuklarca korunması gerektiğini vurgulamıştır. Önemli nokta Divan’ın, bir yandan kadın ve erkek işçilerin eşit ücret sorununu çözümlendirmesi, bir yandan da ulusal hukukların Topluluk hukukunun güvence altına aldığı hakları doğrudan uygulaması gerektiği vurgusu ile Topluluk hukukunun “doğrudan etki” yaratma niteliğini pekiştirmesidir. 1979 tarihli Hauer Kararı64 Divan’ın, kararda değindiği hususlar bağlamında söz konusu davalar içerisinde en önemlilerinden biridir. Davaya konu olan, Konsey tarafından şarap üretimi için yeni bağ ekimine getirilen yasak ve yasağa getirilen itirazdır. Alman İdare Mahkemesi’nin yorum talep ettiği davada Divan, AİHS’ye ek 1. No’lu Protokol’ün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının Topluluk üye devletlerinin anayasalarınca güvence altına alınan bir hak olduğunu ancak hem AİHS hem de üye devlet anayasaları uyarınca mülkiyet hakkının “kamu yararı” ölçütüyle sınırlandırılabileceğini vurgulamıştır. Ayrıca Divan, anayasalarca ve uluslararası insan hakları belgelerinde güvence altına alınan hakların ticari hakların sınırsızca genişletilmesi anlamına gelmediğinin altını çizmiştir. Ancak, temel hak ve özgürlükler konusunda Sözleşme’ye yapılan gönderme oldukça önemli bir yer teşkil etmektedir. Nitekim Divan’ın AİHS’ye ek 1 No’lu Protokol’ünün 1. maddesine yaptığı açık gönderme, bu hükmün “Topluluk standardı” olarak kabul edildiği şeklinde yorumlanmıştır.65 Ayrıca bu kararın bir diğer önemli noktası, kararda 1977 tarihli Ortak Bildirge’ye ve Bildirge’nin önemine yapılan vurgudur. 1982 tarihli İspanyol Balıkçıları Kararı66 AİHS hükümlerinin ileri sürüldüğü bir başka karardır. Davaya konu olan, AET lisansı olmaksızın Fransız balıkçılık alanında avlanan İspanyol balıkçıları aleyhine Fransız makamları tarafından başlatılan kovuşturmadır. İspanyol balıkçılar, AET ile İspanya arasında yapılan antlaşma hükümlerinin, AİHS’ce güvence altına alınan ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini iddia etmişler, ayrıca cezaların icrası sürecinde savunmaya ilişkin usule dair 64 Case C-46/79 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz [1979] ECR 3727 65 Nigel Foster, “The European Court of Justice and the European Convention for the Protection of Human Rights”, Human Rights Law Journal, Vol. 8, Parts 2-4, 1987, p. 247. 66 Joint Case C-50-58/82 Administrateur ds Affair Maritimes, Bayonne and Procureur de la Republique v. Jose Dorca Marina and others [1982] ECR 3949 27 haklardan yoksun bırakıldıkları için AİHS’nin 6/3. maddesini ve 6/3. maddeye konu olan Topluluk düzenlemesinin AİHS’nin cezaların yasallığını güvence altına alan 7. maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Divan, ayrımcılık yasağının söz konusu ekonomik etkinliklere de uygulanabileceğini ifade etmiş, ancak denetim usulünde ortaya çıkabilecek (üye olmayan ülke balıkçılarının yakalanmasındaki güçlük) sorunlardan dolayı 3. ülke vatandaşlarının da avlanma kotalarına uymaları gerektiğini vurgulamıştır. Bununla birlikte 1984 tarihli Kent Kirk Kararı’nda67 Divan, İspanyol Balıkçıları Kararı’na kaynaklık eden olay ile benzerlik içeren bir başka uygulama için farklı bir yorum geliştirmiştir. Davaya konu olan, Danimarka vatandaşı ve bir balıkçı motorunun kaptanı Bay Kirk’in, Birleşik Krallık’ın ulusal bir düzenleme ile avlanma yasağı getirdiği kuzey sahillerinde balık avlarken yakalanıp 30.000 pound para cezasına çarptırılmasına itirazıdır. Kirk, İngiliz makamlarının 1982 tarihli söz konusu düzenlemeyi uygulama yetkisi olmadığını iddia etmiş ve dolayısı ile böyle bir düzenlemeyi ihlal etmesinin de mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Newcastle Kraliyet Mahkemesi önünde temyiz aşamasında iken uygulamanın Topluluk hukukuna uygun olup olmadığı konusunda ATAD’ın yorumu talep edilmiştir. Divan, kararında Hukuk Sözcüsü yorumu ya da başvurucu iddiası olmaksızın AİHS’nin 7. maddesine dayanarak cezanın yasallığı ilkesinin tüm üye ülke hukuk düzenlerinin ortak bir ilkesi olduğunu ifade etmiş, dolayısı ile söz konusu ilkenin Topluluk hukukunun genel ilkelerinin bir parçası olduğunu dile getirmiştir ve kendisinin bu ilkelerin gözetiminin sağlanması ile yükümlü olduğunu vurgulamıştır. Bu davanın önemli noktası, AİHS’e “kendiliğinden” gönderme yapılması ve hükmün doğrudan uygulanmasıdır. AİHS hükmünün Topluluk hukukunun genel ilkesi olarak yorumlanması ise ATAD içtihadı bağlamında “yeni bir bakış açısı”68 olarak değerlendirilmiştir. Örnek kararlar ışığında, ATAD’ın Topluluk insan hakları yaklaşımının, temel hak ve özgürlükler rejiminin en önemli belirleyicisi olduğunu söylemek abartılı olmayacaktır. Dönem koşulları, söz konusu kararların verilmesi noktasında oldukça 67 Case C-63/83 Regina v. Kent Kirk [1984] ECR 2689 68 Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 4. B., Beta Yayınları, İstanbul, 2003, s. 216. 28 önem teşkil etmiştir; Topluluğun ekonomik ve siyasi hedeflerinin, Topluluk hukukunun önceliği ilkesinin güvence altına alınmasını gerektirdiği gerçeği de temel hak ve özgürlükler bağlamında yetkinin paylaşımı ve devrini gündeme getirmiştir. Pozitif hukuk metinlerinde yer almayan, ancak hukukun genel ilkeleri yolu ile inşa edilen söz konusu yaklaşım, kararların genişletici ve amaçsal (teleolojik) yorum yöntemi eşliğinde verildiği de göz önünde bulundurulduğunda, Topluluk ihtiyaçlarına cevap niteliği taşımıştır; Topluluğun bireye yüklemek ve kazandırmak istediği konum ve işlev, ulusal anayasaların ve insan hakları belgelerinin oluşturulmasında belirleyici olan yaklaşım ve hukuk tekniği benimsenmeksizin düzenlenmiştir.69 Bu sürecin, Kurucu Antlaşmalar ile düzenlenen normların hayata geçirilmesi sonrası karşılaşılan sorun(lar) odaklı niteliği, AİHS sisteminin yıllar içinde ulaştığı yetkinliğinin ve birikiminin, Topluluk hukuku ile karşılıklı etkileşimini de zorunlu kıldığı düşünüldüğünde, Topluluğun meşruiyetinin sağlanması noktasında da oldukça önemli olduğu söylenebilir. Uyuşmazlıkların çözümünde başvurulan ve bir yol gösterici/esin kaynağı niteliği ısrarla vurgulanan AİHS’nin, Topluluk hukukunun insan hakları konusundaki adımları ile kazanmış olduğu önem, iki hukuk sisteminin ilişkisinin boyutları sorununu da beraberinde getirmektedir. Nitekim AİHS’nin Topluluk hukuku nezdindeki yeri ve Sözleşme’ye taraf olmanın mümkün olup olmadığı konusundaki tartışmalar,70 Divan’ın içtihadi çizgisi sonucu gündeme gelmiş ve yanıt arayan soru(n)lar olma niteliğini taşımaya başlamıştır. Bu nedenle ATAD’ın insan hakları bağlamındaki yeri, iki hukuk sisteminin birbirleri ile olan ilişkisi ve olası seçenekler etrafındaki tartışmalar, bir temel haklar kataloğunun oluşturulmasındaki belirleyici etmenler olarak değerlendirilebilir. Özellikle Divan yoluyla gerçekleştirilen içtihadi gelişimi ve söz konusu yaklaşımın pozitif hukuk metinlerine aktarımını izleyen yıllarda, iki mahkemenin benzer olaylar karşısında geliştirdiği farklı yorumlar, AİHS’ye katılım ve yargı yetkisi konusundaki tartışmalar, Avrupa çapında bütüncül bir temel hak standardı yaratılamayacağı konusunda endişelere neden olmuştur; bu nedenle Topluluğa ait temel hak rejimini kurumsallaştıran ve yasa ile güvence altına 69 Ibid, s. 217. 70 Çalışmanın 2. bölümünde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 29 alan bir “Şart”ın oluşturulması öngörülmüştür; böylelikle, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı gündeme alınmıştır. 4) Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı ATA’nın 300. (eski 228) maddesinin Konsey, Komisyon ya da bir üye devlete, yapılması düşünülen bir antlaşmanın kurucu antlaşmalara aykırı olup olmadığı konusunda Divan’dan görüş isteme yetkisi tanıması üzerine Konsey, Topluluğun AİHS’ye katılımının mümkün olup olmadığına dair görüş bildirmesi için Divan’a başvuruda bulunmuştur. Divan 28 Mart 1996 tarihli 2/94 Sayılı Kararı’nda, Topluluk Kurumlarına, kurucu antlaşmalar ile temel hak ve özgürlükler konusunda kural koyma ya da bu konuda herhangi bir uluslararası sözleşmeye taraf olma doğrultusunda bir yetkinin tanınmadığını belirtmiştir; gerekli durumlarda Topluluk Kurumlarının inisiyatif alıp tasarruf yetkisi kullanabilmeleri olanağını tanıyan 308. (eski 235) maddenin ise antlaşmanın amaçlarının ötesine geçen AİHS’ye katılım konusunda bir temel oluşturmadığını hükme bağlamıştır.71 Ancak, ABA’nın 6/2. maddesi gereğince Sözleşme garantileri, ATAD’ın temel hak denetiminde esas alacağı Birlik hukuku garantileri olarak belirlenmiştir. Yani Topluluk tasarrufları, Sözleşme’ye katılmaksızın da AİHM içtihadına tabi kılınmıştır.72 Bununla birlikte Topluluk hukuku dahilinde, hem Sözleşme’ye katılım hem de Sözleşme’den bağımsız bir temel hak katalogunun hazırlanması üzerine yürütülen tartışmalar son bulmamıştır. 3-4 Haziran 1999 tarihlerinde Köln’de toplanan Avrupa Birliği Konseyi Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesi’nde, temel hakların Avrupa düzeyinde geçerli bir Şart (Charter) bünyesinde toplanması gerektiği vurgulanmış ve Temel Haklar Şartı’nın hazırlanması ile ilgili şu sonuca varılmıştır: “…Temel haklara saygı, Birliğin kurucu unsurlarından biri ve meşruiyetinin vazgeçilmez koşuludur. Birlik Adalet Divanı bu anlayışı içtihadında tanımlamış ve doğrulamıştır. Konsey, Şart’ın özgürlük ve eşitlik hakları yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku’nun teminata bağladığı hakların da, üye devletler 71 2/94 No’lu Karar 2. bölümde AB Hukuku-AİHS İlişkisi bağlamında ayrıntılı olarak tartışılacaktır. 72 Füsun Arsava, “Avrupa Temel Haklar Şartı”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt5, Sayı 1, Güz-2005, s. 3. 30 anayasal geleneklerinin Topluluk hukuku genel ilkeleri olarak koruması gerektiği görüşündedir. Şart’ın yazılmasında ayrıca, Avrupa Sosyal Şartı ve Çalışanların Temel Sosyal Hakları Topluluk Şartı’nın dikkate alınması gerekir…” 15-16 Ekim 1999 tarihinde yeni bir özgürlük, güvenlik ve adalet alanı oluşturmak amacı ile Finlandiya’nın Tampere kentinde toplanan Avrupa Birliği Konseyi Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesi, Şart’ın hazırlanması doğrultusunda karar almış ve söz konusu Şart’ın kimler tarafından ve hangi yöntemle hazırlanacağı belirlemiştir. Şart’ın hazırlanması için 15’i devlet ve hükümet başkanı temsilcisi, 1’i Avrupa Komisyonu Başkanı temsilcisi, 16’sı Avrupa Parlamentosu temsilcisi, her üye devletten de 2 olmak üzere 30’u ulusal parlamento temsilcisinin oluşturduğu 62 üyeli sui generis bir yapıya sahip bir organ oluşturulmuştur. Söz konusu organ, “Kurul” (Gremium) kavramı yerine “Kurucu Meclis” ya da “Kurultay” anlamını taşıyan ve “anayasal bir girişim”e 73 (A Constitutional Initiative) kaynaklık ettiği vurgulanan “Konvansiyon” (Convention) ismini almıştır; çalışmalar söz konusu organ eliyle yürütülmüştür. Kurumsal olarak yeni (unortodox) olan bu oluşum, kurucu antlaşmaların geliştirilmesi için bir araya gelen klasik hükümetlerarası konferanslardan farklı bir niteliğe sahiptir. Üye devletlerin tam yetkili olduğu, Komisyon’un çalışmalara katıldığı ve Avrupa Parlamentosu ile yalnızca görüş alışverişinde bulunulduğu hükümetlerarası konferanslardan faklı olarak Konvansiyon, Avrupa Parlamentosu’nun ve ulusal parlamentoların temsilcilerinin ağırlıkta bulunduğu ve yetkili olduğu bir yapı arz etmektedir. Eski Federal Almanya Cumhurbaşkanı ve Alman Anayasa Mahkemesi Başkanı Roman Herzog başkanlığında çalışmalarını sürdüren Konvansiyon hazırlanan belgelerin kamuoyuna açık olmasına özen göstermiştir. ATAD tarafından atanan 2 ve biri AİHM tarafından atanan 3 Avrupa Konseyi temsilcisinin Konvansiyon’da hazır bulunmasının yanında, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği, Uluslararası İnsan Hakları Dernekleri Federasyonu, Uluslararası Af Örgütü, Avrupa Sendikalar Birliği gibi birçok uluslararası ve hükümet-dışı örgüt temsilcisinin ve hatta vatandaşların-kısmen de olsa-kamuoyu yaratmasını olanaklı kılan süreç, 73 Sionaidh, 2002, p. 472. 31 önemli bir meşruiyet zeminine de kaynaklık etmiştir. Söz konusu yoğun hazırlık dönemi sonucu 2 Ekim 2000 tarihinde son halini alan metin, 13-14 Ekim tarihleri arasında düzenlenen Biarittz Zirvesi’nde oybirliği ile kabul edilmiştir. Avrupa Birliği Konseyi, Komisyonu ve Parlamentosu Başkanları tarafından da imzalanarak kurumlararası ortak bir belge olma niteliğini kazanan Şart, 7-8 Aralık 2000 tarihli Nice Zirvesi ile de resmen ilan edilmiştir. Ancak, Şart’ın Kurucu Antlaşmalara dahil edilmesi ya da herhangi bir antlaşmanın Şart’a gönderme yapması üzerine yapılan tartışmalar sonuç vermemiş ve metin, başlangıç itibari ile Topluluk siyasi kurumlarının altına imza attıkları bir siyasi bildiri olmaktan öteye gidememiştir. Başlangıçtaki bu gelişmeye rağmen Şart, bir yandan Birliğin etkinliğinin ve yetki alanlarının adım adım genişlemesinin yaratabileceği sorunlara bir yanıt niteliği taşıma iddiasında olan, bir yandan da Birliğin meşruiyetini inşa eden74 önemli bir belge olarak nitelendirilmiştir. Nitekim Şart’ın düzenlenme gerekçesi olarak, hem Topluluk organları tarafından hem de üye devletlerin Birlik hukukunu uygularkenki tasarruflarına karşı temel hak teminatını sağlayabilme istemi gösterilmiştir. Şart’ı alışılagelmiş uluslararası sözleşmelerden ayıran önemli bir nokta, klasik belgelerde genel olarak ayrı ayrı düzenlenen medeni ve siyasal haklar ile ekonomik ve sosyal hakların, söz konusu belgede bir arada yer almasıdır. Bu yöntem ile, sosyal haklara ilişkin uluslararası sözleşmeler söz konusu olduğunda, devletlerin yükümlülükten ve hukuki bağlayıcılıktan kaçınma eğilimlerine engel olmanın ve yaptırım mekanizmalarından yoksun olan söz konusu belgelerin aksine, ihlalleri yaptırıma bağlamanın amaçlandığı dile getirilmiştir. Şu an itibari ile hukuki bağlayıcılığı bulunmayan Şart, Avrupa Anayasası’nın II. Bölümü’ne aynen aktarılmıştır; Anayasa’nın yürürlüğe girmesi ile belgenin, Birliğin temel metinlerinden biri olması öngörülmektedir. Şart’ın hazırlanması sırasında kimi çekinceler dile getirilmiş ve bu çekinceler (genelde) belgenin hukuki niteliğinden öte siyasi niteliği üzerine yoğunlaşılmıştır. Belgenin kurucu olmayan ancak “bildirici” bir niteliğe sahip olması gerektiği üzerinde durulmuş ve özellikle ekonomik ve sosyal hakların metne dahil edilmesinin, Birliğin amaçları ile çeliştiği iddiası ile Şart’ın esnek bir siyasi 74 Wojciech Sadurski, "Constitutionalisation of the EU and the Sovereignty Concerns of the New Accession State The Role of the Charter of Rights, European University Institute-Working Paper Law, No. 11, San Domenico, 2003, p. 10. 32 deklarasyon olması gerektiği vurgulanmıştır. Ancak Konvansiyon’un ismi, niteliği, çalışma yöntemi, kamuoyu karşısındaki tutumu ve en önemlisi, hazırlanan Şart’ın kurucu antlaşma metinlerine hiçbir değişiklik yapılmadan aktarılabilecek karaktere sahip olması, belgenin yalnızca bildirici olması amacı ile hazırlanmadığının da göstergesi olarak nitelendirilebilir. Ayrıca belgenin, Topluluk ikincil hukuk kaynaklarına maddi dayanak teşkil etmesine, İlk Derece Mahkemesi, 75 ATAD ve üye devletlerin anayasa mahkemeleri tarafından esin kaynağı olarak algılanıp gönderme yapılmasına hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak çekincelerin büyük tartışmalara neden olmamasının nedeni olarak Şart’ın-dönem koşulları itibari ile-bağlayıcılık yetisinden uzak olduğu söylenebilir. Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma Tasarısı’nın I. Bölüm 7. maddesi, Birlik Anayasası’nın II. Bölümünü oluşturan Temel Haklar Şartı’nda ifade edilen hak, özgürlük ve ilkeleri tanıdığını ifade etmiş ve aynı maddenin 3. paragrafı ile de AİHS tarafından güvenceye alınan ve üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden kaynaklanan temel hakların, genel ilkeler olarak Birlik hukukunun bir parçasını oluşturduğunu dile getirmiştir; böylelikle hüküm, denetim esaslarını koruduğunu belirtmiştir. Ayrıca maddenin 2. paragrafı ile de Sözleşme’ye taraf olma yönünde çaba gösterileceği vurgulanmıştır. Şart, Giriş, VII Bölüm ve 54 maddeden oluşmaktadır. ‘Giriş’, Avrupa Halklarının, “ortak değerlerine dayanan barışçıl bir geleceği paylaşma azmi”ne gönderme yaparak Birliğin, “bölünmez ve evrensel değerler” olarak nitelendirilen insan onuru, özgürlük, eşitlik ve dayanışma üzerine inşa edildiğini vurgulamıştır. Ayrıca Şart, klasik temel ilkelerin yanında “Avrupa halklarının kültür ve geleneklerindeki çeşitliliğe” ve “ulusal kimliklere” saygıya vurgu yaparak bu ilkeleri AB için birer dayanak noktası olarak nitelendirmiştir. Müzakereler sırasında tartışmalara yol açan “tanrı” kavramına yapılması istenen atıf yerine ise “manevi ve ahlaki miras” ifadeleri kullanılmıştır. Bununla beraber, Antlaşma’nın, AİHS’yi, üye devletlerin anayasal geleneklerini, Avrupa Konseyi 75 Nitekim İlk Derece Mahkemesi 3 Mayıs 2002 tarihli Jego-Quere Kararı’nda bireyin mahkemeye başvuru hakkını genişletmek amacı ile Şart’ın 47. maddesine göndermede bulunmuştur. Case T177/01, Jego-Quere et Cie SA v. Commission [2002] ECR II-2365. Ancak ATAD 1 Nisan 2004 tarihli kararı ile İlk Derece Mahkemesi’nin söz konusu kararını iptal etmiştir. Case C-263/03, Commision v. Jego-Quere [2004] ECR I-3425 33 bünyesindeki Sosyal Antlaşmaları, ATAD ve AİHM içtihat hukuklarını “teyit ettiği” de ifade edilmiştir. Son olarak ise öngörülen haklardan yararlanmanın, “diğer kişilere, insanlığa ve gelecek nesillere ilişkin sorumlulukları ve ödevleri beraberinde getirdiği”ne işaret edilmiştir. ‘Onur’ başlıklı I. Bölüm, İnsan Onuru, Yaşama Hakkı, Kişinin Bütünlük Hakkı (bedensel ve ruhsal dokunulmazlık hakkı), İşkence ve İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele Veya Cezalandıra Yasağı, Kölelik ve Zorla Çalışma Yasağı başlıklı sine qua non hükümlerden oluşan 5 maddeyi içermektedir. Yaşam hakkının garanti altına alınması çerçevesinde 2/2. maddede yer alan ölüm cezası yasağı, herhangi bir sınırlama içermemektedir; ancak “İlkelerin ve Hakların Yorumlanması ve Kapsamı” başlıklı 52. maddenin 3. fıkrası, yaşam hakkı söz konusu olduğunda AİHS’de öngörülen sınırlamaların, Şart için de geçerli olabileceğini kabul etmiştir.76 ‘Özgürlükler’ başlıklı II. Bölüm ise, Özgürlük ve Güvenlik Hakkı, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı, Kişisel Verilerin Korunması, Evlenme ve Aile Kurma Hakkı, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü, İfade ve Haber Alma Özgürlüğü, Toplanma ve Örgütlenme Özgürlüğü, Sanat ve Bilim Özgürlüğü, Eğitim Hakkı, Meslek Seçme Özgürlüğü ve Bir İşte Çalışma Hakkı, İşyeri İşletme Özgürlüğü, Mülkiyet Hakkı, Sığınma Hakkı, Nakil, Sınırdışı veya Suçluların İadesi Yasağı, başlıklı hükümlerden oluşan 14 maddeden meydana gelmektedir. Bu bölümde en çok dikkati çeken, sosyal haklar içerisinde yer alması beklenen eğitim hakkının, özgürlükler başlığı altında düzenlenmesidir. Bunun nedeni ise eğitim kurumlarından yararlanma hakkının yalnızca zorunlu eğitim için kabul edilmesi, bu hakkın “liberal” bir çerçevede salt eğitim kurumlarına gitme hakkına indirgenmesi olarak değerlendirilebilir. Ayrıca aynı çerçeve içerisinde düşünüldüğünde çalışma hakkı, meslek seçme özgürlüğünün bir parçası olarak düzenlenmiş ve söz konusu hak bir bakıma esnetilmiştir. ‘Eşitlik’ başlıklı III. Bölüm ise Kanun Önünde Eşitlik, Ayrım Yapmama, Kültür, Din ve Dil Çeşitliliği, Kadın Erkek Eşitliği, Çocuk Hakları, Yaşlı Hakları, Özürlü Kişilerin Topluma Kazandırılması başlıklı hükümlerden oluşan 7 maddeden 76 “Ancak ölüm cezasını ortadan kaldıran hüküm istisnalara metinde açık olarak yer vermeyen mutlak üslubuyla yanıltıcı olarak ilgili hükmün daha yüksek ve daha kapsamlı bir teminat sağladığı izlenimi yaratmaktadır.” Arsava, (Güz) 2005, s. 9. 34 oluşmaktadır. Burada ise dikkat çekici olan, genelde dayanışma hakları çerçevesinde ele alınan yaşlı ve özürlü/engelli haklarının, eşitlik hakları dahilinde düzenlenmiş olmasıdır. Hakkın sınırlarının ve uygulama alanlarının 50. madde ile dar tanımlandığı göz önünde bulundurulursa, hakkın detaylarının kanun ile düzenlenmesi gereği ortaya çıkabilecektir.77 Ayrıca Şart’a son anda eklenen kültürlerin, dinlerin ve dillerin çeşitliliğine saygıyı güvence altına alan hüküm, Birliğin sahip olduğu çokkütürlü yapıya göndermede bulunmaktadır. ‘Dayanışma’ başlıklı IV. Bölüm, İşçilerin İşyerinde Bilgi Alma ve Danışma Hakkı, Toplu İş Görüşmesi ve Eylem Hakkı, İş Bulma Hizmetine Erişme Hakkı, Haksız İşten Çıkarılmaya Karşı Koruma, Adil ve Hakkaniyete Uygun Çalışma Koşulları, Çocukların Çalıştırılmasının Yasaklanması ve Gençlerin İşyerinde Korunması, Aile Yaşamı ve Meslek Yaşamı, Sosyal Güvenlik ve Sosyal Yardım, Sağlık Hizmetleri, Genel Ekonomik Çıkara Yönelik Erişim, Çevrenin Korunması, Tüketicinin Korunması hükümlerinden oluşan 12 maddeden oluşmaktadır. Bu bölüm dava edilebilir sübjektif kamusal hakları bünyesine alarak Şart’ı, temel haklara dair diğer ulusal, uluslararası hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku belgelerinden ayırmaktadır. Ancak, Şart’ın diğer bölümlerinde de yer alan söz konusu ekonomik ve sosyal haklar, detaylı bir düzenlemeye konu olsalar da Avrupa Sosyal Şartı ya da Topluluk ikincil hukuku ile düzenlenen haklara oranla oldukça sınırlı bir nitelik arz etmektedir. Bu nedenle yeni olanın, düzenlemelerin kendisi değil, düzenlemeye ilişkin temel hak teminatlarının olduğu söylenebilir.78 ‘Yurttaşlık Hakları’ başlıklı V. Bölüm ise Avrupa Parlamentosu Seçimlerinde Oy Verme ve Aday Olma Hakkı, Belediye Seçimlerinde Oy Verme ve Aday Olma Hakkı, İyi Yönetim Hakkı, Belgelere Erişim Hakkı, Avrupa Ombudsmanı, Dilekçe Hakkı, Hareket ve İkamet Etme Özgürlüğü, Diplomatik Korunma ve Konsolosluk Koruması hükümlerinin oluşturduğu 8 maddeden oluşmaktadır. Bu bölümde, Kurucu Antlaşmaların çeşitli maddelerine dağılmış olan ve üye/üye olmayan devlet vatandaşlarının tabi oldukları hükümlere yer verilmiştir. Birlik ile ilişki içerisinde olan üye devlet vatandaşı ya da değil herkesin yararlanabileceği haklar için “her kişi/her kimse, tüm insanlar” gibi kavramlara yer verilirken, Birlik yurttaşları 77 Ibid, s. 9. 78 Ibid, s. 10. 35 kastedildiğinde doğrudan “Birlik yurttaşı” kavramı kullanılmıştır. Bölümün siyasal hakları barındırdığı göz önüne alındığında, Topluluk karar alma mekanizmalarına katılma olanaklarının (sınırlı da olsa) sağlanması yoluyla Şart’ın “anayasal doğası”nın,79 her ne kadar henüz yürürlükte ve ulusal anayasaların düzenlemeleri oranında gelişkin ve yerleşik değilse de, ön plana çıktığı söylenebilir. ‘Adalet’ başlığını taşıyan VI. Bölüm, İhlalin Etkin Yargısal Başvuru ve Adil Yargılanma Hakkı, Masumiyet Karinesi ve Savunma Hakkı, Suçları ve Cezaların Orantılı Olması ve Yasada Tanımlanması, Aynı Suçtan İki Kere Yargılanmama veya Cezalandırılmama Hakkı isimli hükümlerden oluşan 4 maddeden oluşmaktadır. Usul hukuku garantileri olarak karşımıza çıkan söz konusu düzenlemeler, etkin yargısal korumayı güvence altına almayı amaçlamaktadır. ‘Genel Hükümler’ başlıklı VII. (ve son) Bölüm ise Kapsam, İlkelerin ve Hakların Kapsamı Yorumlanması, Korumanın Düzeyi ve Hakları Kötüye Kullanılmasının Yasaklanması isimli hükümlerin oluşturduğu 4 maddeden oluşmaktadır. Sınırlama hükümlerinde dikkati çeken, özgül (spesific) sınırlama yapılmasına değil, ATAD içtihadına uygun olarak az sayıda ilkeye istinat etmek koşulu ile geniş yorum yapılabilmesine olanak tanınmasıdır. ATAD’ın yerleşik içtihadına göre bir hakkın kullanılması, Topluluğun kamu yararına hizmet eden hedeflerine ölçü dışı müdahale teşkil etmediği ve bu hakların özüne dokunmadığı oranda ancak sınırlamalara tabi kılınabilir; temel hakların koruyucu etkisi, temel hak sınırlamalarının yasama tarafından detaylı formüle edilmesinden çok, uygulamada temel hak teminatlarına en geniş etkinliğin sağlanması80 ile hayata geçirilecektir. Asgari standardı oluşturduğuna inanılan AİHS’ye paralel olarak düzenlenen haklar ise 52/3. maddede belirtildiği gibi “…İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Konvansiyon tarafından garanti edilen haklara karşılık gelen hakları içer(mektedir)…” Ayrıca, “…bu hakların anlamı ve kapsamı, Konvansiyon’da belirlendiği şekilde olacaktır. Bu hüküm daha kapsamlı koruma sağlayan Birlik yasalarını engellemeyecektir.” 79 Elspeth Guild, “Citizens, Immigrants, Terrorists and Others”, The European Union Charter of Fundamental Rights: Politics, Law and Policy, (ed.) Steve Peers and Angela Ward, Hart Publishing, p. 233. 80 Arsava, (Bahar) 2005, s. 11. 36 Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın niteliği hakkındaki tartışmalar, öncelikle Birliğin böyle bir belgeye ihtiyacı olup olmadığı noktasında şekillenmiştir. Avrupa vatandaşlarının temel hak ve özgürlüklerinin-fiilen güvence altına alınabilip alınamadığı yönündeki tartışmalar bir yana-ulusal anayasalar ve mahkemeler, uluslararası/ulusüstü içtihat, sözleşmeler ve mahkemeler ışığında koruma altına alınmaya çalışıldığı düşünüldüğünde, hukuken bir açığın (deficit) değil, bir aşırılığın (surfeit) söz konusu olduğu dahi söylenebilir. 81 Bu nedenle bir metnin daha hazırlanmasının ve hayata geçirilmesinin nedenleri, getirebilecekleri ve aynı zamanda götürebilecekleri üzerinde oydaşı sağlanabildiği söylenemez. Bu konuda, üzerinde yoğunlaşılan noktalardan biri, söz konusu belgenin Birliğin genişleme perspektifi ile doğrudan ilişkili olduğuna dair iddialardır. Özellikle son 10 aday ülkenin 1 Mayıs 2004 tarihli katılımı öncesinde yapılan tartışmaların odağında, söz konusu ülkelerin insan hakları konusundaki sıkı denetiminin ve böylelikle “içişlerine müdahale” 82 yetisinin, ancak bir temel hak kataloğu ile gerçekleştirilebileceği iddiaları yer almıştır. Bununla beraber, söz konusu ülkelerin geçmişten gelen siyasal ve anayasal geleneklerine dair duyulan “şizofrenik”83 şüphenin böyle bir belgeye kaynaklık ettiği ve bu nedenle de belgenin yaşanabilecek sorunlara yanıt niteliği taşıdığı ileri sürülmüştür. Bu bağlamda iddiaların, bir bakıma “içerisi” ile “dışarısı” arasında “liberal yasallık (liberal legalism)” çerçevesinde bir standardizasyon üzerinde durduğu/yoğunlaştığı söylenebilir. Bununla beraber genişleyen Birliğin kimliğinin inşası sürecinde insan haklarının temel bir araç olarak taşıdığı önem, vurgulanan bir diğer noktadır. “Ortak Avrupa Vatandaşlığı” retoriği84 ile geliştirilen “Halkların Avrupası” söyleminin ve vatandaşlık politikasının üzerinde yükseleceği yegane meşruiyet zemini olarak görülen temel hak ve özgürlükler rejimi, Avrupa Konseyi koruma sisteminin yanıt 81 J.H.H Weiler, “Editorial: Does the Europeean Union Truly Need a Charter of Rights”, European Law Journal, Vol. 6, No. 2, June 2000, p. 95. 82 Wojciech Sadurski, “Charter and Enlagement”, European Law Journal, Vol. 8, No. 3, September 2000, p. 343. 83 84 Ibid, p. 345. Christopher McCrudden, “The Future of the EU Charter of Fundamental Rights”, The Jean Monnet Working Paper, No. 10, 2001, p. 7. 37 veremeyeceği düşünülen birçok soruna bir alternatif olarak görülmüştür; yani bir bakıma Birliğin sembolü (symbol/iconography) olarak sunulan Şart, “Değerler Avrupası” ya da “Vatandaşlar Avrupası” söyleminin kurumsal şeklini ifade etmektedir. Şart’ın, Avrupa Birliği için normatif bir gerekliliği ifade ettiği ve taşıdığı sembolik rol ile etik bir sıçrayışın da müjdecisi85 olduğu yönündeki iddialar, Birliğin tarihi misyonunun da yeniden tarif edildiği ve pazar odaklı algıya aşkın, değer odaklı bir anlayışın yerleştirilmeye çalışıldığına dikkat çekmektedirler. Bu bağlamda Birliğin demokratik meşruiyetinin sağlanması açısından söz konusu belgeye atfedilen önemin oldukça büyük olduğu söylenebilir. Ancak, tüm bu tartışmaların ışında dikkati çeken, Şart’ın içeriğine dair ayrıntılardır. Değerler Avrupası’nın en önemli taşıyıcısı olarak nitelendirilen ve insan haklarının tek bir belge ile kurumsallaştırılarak güvence altına alınmasını öngören Şart, Birliğin genişlemesinin önünü açan ulusüstü anayasal bir belge olma niteliğinden öte, 51. madde ile yeni yetki ve görevler tahsis etmeyen ve böylelikle devlet egemenliğini koruyan bir metin olma özelliğini taşımaktadır. Bir başka deyişle söz konusu düzenleme, Birlik kurumlarının belirlenen yetkileri kullanabilmesine ve üye devletler ile Birlik arasındaki yetkilerin paylaşımını düzenleyen subsidiarite ilkesine uygun olup, yeni yetki alanları yaratmamaktadır. Nitekim Fransız Anayasa Mahkemesi’nin (Conceil Constitutionnel), Şart’ın Avrupa Anayasası’nda yer almasının Fransız Anayasası için bir değişiklik gerektirmediğine dair 2004 tarihli kararı,86 egemenlik ve yetki sorununa dair bir yanıt niteliği taşımaktadır. Bununla beraber Şart ile ilgili en önemli noktalardan bir diğeri, “hak” ve “ilke” ayrımıdır. 87 Yargı önünde ileri sürülebilecek sübjektif haklar doğurmaktan uzak “ilke”ler, 52/5. madde ışığında ancak Birlik kurumlarının uygulamayı sağlamak 85 Grainne de Burca, “Human Rights: The Charter and Beyond”, The Jean Monnet Working Paper, No. 10, 2001, p. 6-7. 86 Conceil Constitutionnel, No. 2004-505 DC, 19.10.2004. 87 Özellikle sosyal ve ekonomik haklar ile ilgili hükümlerde “hakların güvence altına alınması”na değil, ilke ayrımı ile söz konusu ilkeleri “tanıma” ya da onlara “saygı gösterme” ifadelerine yer verilmesi ve ayrıca ulusal devletlerin yetkilerine atıfta bulunulması, söz konusu ayrımın en önemli göstergelerindendir. 38 doğrultusunda yasama ve yürütme işlemlerini, üye devletlerin ise AB hukukunun uygulanmasına yönelik işlemleri tanımlaması halinde etkinlik kazanabilmektedir;88 söz konusu ilkeler, uygulanması ve uygulandığı sırada işlemlerin ilkelere aykırılık teşkil etmesi halinde ancak yargı tarafından saptanabilmektedir. Böylelikle ilkelerin ATAD tarafından tam anlamı ile koruma altına alınmasının önüne geçilmekte ve Divan’ın bu konudaki yargı yetkisi bir bakıma etkisizleştirilmektedir.89 Şart’ın politik-hukuki niteliğine dair yürütülen tartışmaların odağında da metnin söz konusu uygulanabilirlik yetisine sahip olup olmadığı yer almaktadır; belgenin yürürlükte olsa dahi siyasi bir metin olma niteliğinin ağırlıklı olduğu iddiaları, dayanağını söz konusu hak ve ilke ayrımından almaktadır. İlkelerin yargı önünde ileri sürülememesinin yanında, tanınan hakların da etkin yargı yolları aracılığı ile koruma görüp göremeyeceği oldukça tartışmalıdır. Avrupa Anayasası’nın, i) bireylerin anayasaya dayanarak kendilerini devlete karşı koruma altına alabilmesini ve böylelikle anayasallık denetimini olanaklı kılan anayasa şikâyeti90 kurumunu öngörmemiş olması ve ii) Topluluk Antlaşması’nın 230/4. maddesinin gerçek ve tüzel kişilerin iptal davası açabilmesini kısıtlayan niteliği91 ve ATAD’ın bu konuda geniş yorum yapmaktan kaçınması sonucu başvuruların ulusal yargının etkinliğine bağlı olması, Şart ile düzenlenen temel hak ve özgürlükler rejiminin de yetkinliğini sorgulatmaktadır. 88 Işıl Karakaş, “Ulusalüstü Anayasada Temel Haklar Problematiği: Teorik ve Pratik Sorunlar”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 298. 89 Rick Lawson, “Human Rights: The Best is Yet to Come”, European Constitutional Law Review, Vol. 1, p. 30. 90 Anayasa şikayeti kurumunun Alman Anayasa Yargısı’ndaki önemi, 7 Eylül 1951-31 Aralık 2000 tarihleri arasında Federal Anayasa Mahkemesi önüne gelen 132.002 dava ışığında görülebilmektedir: Bu davaların 126.962’si anayasa şikayeti, 3.288’i Norm denetimi ve 5’i siyasi parti kapatma davasıdır. Karara bağlanan 129.542 davadan 124.620’si anayasa şikayeti başvurusu olup, bu başvurulardan 3.179’u (%2,6) başarıya ulaşmıştır. 2001 yılı kaynaklarına göre de 2.460 dava sonuçlanmamıştır. Yüksel Metin, “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı”, AÜSBF Dergisi, No. 57/4, Ekim-Aralık 2002, s. 55. 91 Her ne kadar Avrupa Anayasası’nın III.365/4. maddesi gerçek ve tüzel kişilerin kendilerine yöneltilen veya kendilerini doğrudan etkileyen ya da kişisel olarak ilgilendiren bir düzenleyici tasarruf aleyhinde iptal davası açabileceklerini hükme bağlanmış olsa da “doğrudanlık” ve “bireysellik” koşullarının aranması, korumanın sınırlarını daraltmaktadır. 39 Ayrıca ABA’nın 6/2. maddesi ile riayet edilmesi Birlik yükümlülüğü olarak belirlenen, Şart’ın Giriş bölümünde başlıca esin kaynaklarından biri olarak nitelendirilen ve birçok hükmüne de örnek teşkil eden AİHS ve iki hukuk siteminin birbirleri ile olan ilişkisi oldukça önemli bir yer teşkil etmektedir. Bu konuda herhangi bir çatışmaya ya da hukuki boşluğa yer vermemek için Şart’ın 52/3. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir ve Şart ile Sözleşme arasında uyumu sağlamayı öngörmüştür: “Bu Şartta yer alan haklardan, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunması Hakkında Avrupa Sözleşmesinde yer alan haklarla örtüşenlerin anlamı ve kapsamı, söz konusu Sözleşmedeki haklarınkiyle aynıdır. Bu hüküm, Birlik hukukunun daha ileri bir koruma getirmesine engel teşkil etmez.” Bununla birlikte söz konusu uyumun sınırları ise 53. maddede yer alan şu ifadeler ile belirlenmeye çalışılmıştır: “Bu Şartta yer alan hiçbir hüküm; ilgili uygulama alanlarında, Birlik hukuku, uluslararası hukuk, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunması Hakkında Avrupa Sözleşmesi de dahil olmak üzere, Birlik, Topluluk ve tüm üye devletlerin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve üye devletlerin anayasaları tarafından tanınan insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayıcı veya zedeleyici biçimde yorumlanamaz.” Bu bağlamda, AİHS’nin minimum ölçüt (standart) olarak nitelendirildiği söylenebilir. Ancak, 52/3. maddede yer alan “…Bu hüküm, Birlik hukukunun daha ileri bir koruma getirmesine engel teşkil etmez” ifadesi, Sözleşme kaynaklı hak ve özgürlüklerin, Birlik hukuku ışığında geliştirilmesine ve benzer, hatta aynı konularda farklı korumalar öngörülebileceğine da işaret etmektedir. Her ne kadar ulusal koruma sisteminin tamamlayıcısı olan AİHS ve Birlik sisteminin parçası ve Birlik kurumlarının ihlallerinden sorumlu olan Şart’ın uyumu sorunu, normlar ile giderilmeye çalışılmışsa da söz konusu hüküm göz önünde bulundurulduğunda, sistemin iki ayrı koruma mekanizmasını beraberinde getirebileceği yolunda dile getirilen endişeler yersiz değildir. O halde Şart’ın 40 anayasallaşması halinde temel hak ve özgürlükler rejimine dair olası çatışmaların ve ayrılıkların söz konusu olabileceği şimdiden söylenebilir. 5) Avrupa Anayasası ve Temel Hak ve Özgürlükler İlişkisi Temeli uluslararası antlaşma tekniğine dayanan ve bu antlaşmaların gözden geçirilmesi (revision) ile güncellenen Birlik ve hukuku, Amsterdam ve Nice Antlaşmaları sonrası oldukça mütevazı bir ilerleme kaydetmiş ve sürekli yüz yüze kalınan “meşruiyet ve anayasal özlemler”e dair eleştirilere doyurucu bir yanıt vermekten uzak, yalnızca gerekli değişikliklerle sınırlı kalan92 bir yapı olmaktan öteye gidememiştir. Bu da anayasal değerler ve demokrasi açığı (democratic deficit) gibi yapısal sorunlara dair çözüm arayışlarını ve konu üzerine yapılan tartışmaları şiddetlendirmiş, Hükümetlerarası Konferanslar sonrası imzalanan antlaşmaların ve söz konusu konferans yönteminin sorgulanmasını93 beraberinde getirmiştir. Bununla birlikte, i) bölgesel ve ulusüstü örgütlenmelerin dünyada yaşanan sorunlara üretilebilecek yanıtlar için en önemli yöntem olduğuna dair inancın94 ve ii) Avrupa devletlerinin büyük demokratik başarılarının kendi sınırlarının da ötesinde korunması gerektiğine dair yapılan vurgunun, ancak içeriği somut bir hukuki metin ile belirlenmesi (substantification)95 halinde sonuç verebileceği yönündeki tespitler, Avrupa için bir anayasanın gündeme gelmesine de kaynaklık etmiştir. Nice Zirvesi sonrasında imzalanan antlaşmaya ek 23 no’lu “AB’nin Geleceğine Dair Bildiri”, Birliğin geleceğine dair i) AB ve Üye Devletler Arasındaki Yetki Paylaşımı, ii) Temel Haklar Şartı’nın Statüsü, iii) AB Mevzuatı’nın Sadeleştirilmesi, iv) Ulusal Parlamentoların AB Yapılanmasındaki 92 Ian Ward, “The European Constitution, The Treaty of Amsterdam, and the Search or Community”, Georgia Journal of International Law & Comparative Law, Vol. 27, 1998-1999, p. 520. 93 Ercüment Tezcan, “Avrupa Birliği Anayasa Taslağı ve Öngördüğü Yenilikler”, Stradigma e- Dergisi, Sayı 8, Eylül 2003, s. 1. 94 Jürgen Habermas, “Remarks on Dieter Grimm’s ‘Does Europe Need a Constitution’ ”, European Law Journal, Vol. 1, No. 3, November 1995, p. 304-305. 95 Jürgen Habermas, “Why Europe Needs a Constitution”, New Left Review, Vol. 11, September- October 2001, p. 6. 41 Rolü başlıklı dört ana tema96 belirlemiştir. Ayrıca Bildiri, Kurucu Antlaşmaların revizyonunun ve Birliğin geleceğinin ciddi bir biçimde ele alınması amacı ile 3 aşamalı bir süreç öngörmüştür: i) Her kesimden kişi ve kuruluşların katılabileceği açık/şeffaf bir tartışma zeminin yaratılması, ii) 2002-2003 yıllarının kapsanacağı ve uygulamaların 2001 Leaken Zirvesi’nde belirleneceği bir ara dönem ve iii) Kurucu Antlaşmalarda yapılacak değişikliklere karar verilmesi amacı ile 2004 yılı itibari ile bir Hükümetlerarası Konferans’ın toplanması.97 Öngörüldüğü üzere 15 Aralık 2001 tarihinde Leaken’de bir araya gelen Hükümet ve Devlet Başkanları Zirvesi, “Avrupa Birliği’nin Geleceğine Dair Leaken Bildirisi”ni yayımlamış, Avrupa Birliği’nin sorunlarını belirlemek ve bu sorunlara olası çözümler üretmek amacı ile Temel Haklar Şartı için öngörülmüş olan ve Hükümetlerarası Konferans yöntemi yerine tercih edilen Konvansiyon benzeri bir “Avrupa Anayasa Konvansiyonu”nun toplanmasını karara bağlamıştır. Bunun üzerine 28 Şubat 2002’de bir araya gelen söz konusu Konvansiyon, “Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma Tasarısı”nı düzenlemiştir ve çalışmalarını 13 Haziran 2003 tarihinde sonuçlandırmıştır. Tasarı, 20 Temmuz 2003 tarihinde Selanik’te bir araya gelen Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesi’nde bir sonraki Hükümetlerarası Konferans’ta kabul edilmesi istemiyle sunulmuştur ve sonuç olarak 29 Ekim 2004 tarihinde Roma’da bir araya gelen Zirve’de imzalanmıştır. Anayasa Taslağı çalışmaları sırasında A. Vitorino başkanlığında belirlenen Temel Haklar Şartı’nın statüsü, Avrupa Anayasası’nın II. Bölümü olarak belirlenmiş ve Şart anayasaya aynen dahil edilmiştir. Elbette Temel Haklar Şartı’nın etkili bir korumayı öngörebilmesi için, içeriğindeki tartışmalı noktaların açığa kavuşturulmasının da ötesinde, Anayasa’nın yürürlüğe girmesi ve hukuki bağlayıcılık kazanması gerekmektedir. Ancak görülen odur ki, Avrupa Anayasa Tasarısı, geçerlilik dayanakları ve getirdiği yenilikler söz konusu olduğunda, AB’nin evrimi içerisinde ciddi bir kırılmanın değil, bir “anayasal sürekliliğin” ifadesi olarak değerlendirilebilir; her ne kadar Kurucu Antlaşmaların yetersizliği yönünde dile getirilen ifadeler bir süreklilik arz etmişse de söz konusu metinler, 96 Ali İhsan İzbul, “Avrupa Birliği’nin Geleceği: Konvansiyon, Taslak Anayasal Antlaşma ve Hükümetlerarası Konferans”, Sayıştay Dergisi, Sayı 49, s. 84-85. 97 Tezcan, 2003, s. 1. 42 formel anlamda bir anayasa fonksiyonu görmüş ve ATAD tarafından tıpkı bir anayasa gibi yorumlanmıştır.98 Bu bağlamda, kurucu antlaşmalarda yer alan eksikliklere ve boşluklara rağmen, yeni Anayasa Tasarısı’nın niteliği göz önünde bulundurulduğunda, Birliğin bir anayasaya zaten sahip olduğu99 dahi söylenebilir. Anayasa Tasarısı, ulusal anayasalar paralelinde egemenlik yetkisinin tesisi, belirlenmesi ve de sınırlandırılması konularını içeren hükümler öngörmektedir. Nitekim Tasarı, üye devletlerden ve yurttaşlardan, Birlik tasarruflarının ve talimatlarının onların onayı olmaksızın yerine getirilmesini öngören egemenlik yetkisini kurumsallaştırarak Birliği, hukuki kişiliğe sahip bir uluslararası örgüt haline getirmektedir. Ancak, Anayasa’nın yürürlüğe girmesi noktasında üye devletlerin egemenlik yetkileri ve Birliğin hukuki dayanaklarının belirlenmesindeki etki düzeyleri üzerine yapılan tartışmalar, Tasarı’nın gerçek anlamda bir ulusüstü yapılanmayı mı, yoksa ulusal egemenlik yetkisini koruyan melez bir hukuki yapıyı mı yerleştirdiği konusunda soru işaretlerini de beraberinde getirmiştir. Salt “Anayasa Antlaşması Tasarısı” tanımlaması ve Tasarı’nın yürürlüğe girmesi için öngörülen hukuki yol haritası dahi kurucu antlaşmalardan ve klasik uluslararası hukuk yönteminden bağın kopmadığının göstergesi olarak nitelendirilebilir. Konvansiyon’un ulusal anlamda bir anayasa hazırlamak amacı ile kurulmadığı, hem kendi isminin hem de “Anayasa” kavramının, bir meşruiyet kaygısına yanıt niteliği taşıdığı iddiası, genel bir kabul görmektedir. Nitekim Anayasa’nın yürürlüğe girmesi için yapılan tartışmalar ve öneriler, söz konusu Tasarı’nın, i) Avrupa Parlamentosu’nun 2/3 çoğunluğu ve genel bir referandum sonrası yürürlüğe girmesi, ii) genel bir referandumun yanı sıra üye devletlerin 3/4’ünün anayasayı kabul etmesi sonrası yürürlüğe girmesi, iii) üye devletler arasında anayasa için bir uluslararası hukuk antlaşmasının yapılması ve bu antlaşmanın üye devletlerin 3/4’ü ya da 4/5’i tarafından onaylanması koşuluyla yürürlüğe girmesi, söz konusu antlaşmayı onaylamayan devletler için ise 98 Engin Selçuk, “Anayasasını Arayan Avrupa: Avrupa Anayasal Antlaşma Tasarısı Üzerine”, Hukuk ve Adalet: Eleştirel Hukuk Dergisi, (Özel Dosya: Avrupa Birliği ve Türk Hukuk Reformu) Yıl 1, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2004, s. 61-62. 99 Füsun Arsava, “Avrupa Anayasası’nı Tercih Nedenleri”, Uluslararası İlişkiler Dergisi, Cilt 2, Sayı 5, Bahar-2005, s. 40. 43 çoğunluk kararının bağlayıcı olmayacağı, bu devletlerin Birlik’ten ayrılabileceği ve özel bir ortaklık ilişkisine tabi olunabileceği şeklinde somutlaşmıştır; ancak Konvansiyon bu önerilerin tümünü reddetmiştir. 100 Bunun yerine Konvansiyon, bir “Anayasal Antlaşma Tasarısı” hazırlamış ve böylelikle bütün üye devletler arasında yapılması öngörülen bir uluslararası hukuk antlaşması sunmuştur. Bu düzenleme ile Birliğin, uluslararası hukuka dayanan temeli/dayanağı bir kez daha kabul edilmiştir. Ayrıca, Roma’da imzalanan Tasarı’nın yürürlüğe girmesi için, Anayasa’nın IV-447. maddesinde yer alan bir “onay prosedürü” öngörülmüştür. Böylelikle, Avrupa Komisyonu, Avrupa Parlamentosu, Avrupa Merkez Bankası ve Avrupa Birliği Konseyi’nin görüşlerinin alınması sonrasında, tüm üye devletlerin söz konusu antlaşma değişikliklerini, bir araya gelecek bir Hükümetlerarası Konferans’ta uluslararası hukuk kurallarına göre karara bağlayacakları öngörülmekte, böylece ABA’nın 48. maddesine geri dönülmektedir. Bu durum, üye devletlerin ve Birliğin egemenlik yetkileri arasındaki hassas dengeleri konu alan tartışmaları tekrar alevlendirmiş ve ATAD’ın 1970 tarihli Internationale Handelgesellschaft Kararı’na içkin (mündemiç) olan Topluluk hukukunun önceliği ilkesinden verilen bir taviz101 olarak nitelendirilmiştir. Ayrıca, söz konusu yaklaşım, Alman Anayasa Mahkemesi’nin ünlü Maastricht Kararı102 ile Birlik hukukunun ulusal bir uygulama emrine, yani bir uygun bulma kanununa tabi olması gerektiğini vurgulayan, aksi takdirde ABA’nın 6/4. maddesinin uygulanması esnasında Topluluk tasarruflarının yetki aşımına (ultra vires) neden olacağını, bu durumun ulusal egemenlik anlayışı ve Bonn Anayasası’nın 38. maddesi ile korunan demokrasi ilkesini ihlal edeceğini iddia eden ve de üye devletleri “antlaşmaların efendisi” olarak nitelendiren anlayışın da teyidi olarak değerlendirilmiştir. Kısacası, ABA’nın 48. maddesi ile öngörülen antlaşma değişikliği prosedürü ve Anayasa’nın IV-447. maddesi ile öngörülen onay prosedürü103, belgenin 100 Füsun Arsava, “Üye Devletlerin Anayasa Tasarısı Işığında”, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi (UHP), Cilt 2, Sayı 6, 2006, s. 80. 101 Jo Shaw, “Europe’s Constitutional Future”, Public Law, Spring-2005, 14. 102 BVerfGE 89. 103 Kaldı ki birçok üye devletin onay prosedürü bu konuda bir “referandum”u gerekli kılmaktadır. 44 yürürlüğe girmesini oldukça önemli koşullara bağlamıştır. Konvansiyon ve Hükümetlerarası Konferans’ın bir uluslararası hukuk antlaşması düzenlemesi ve Anayasa’yı onaylamayan devletlerin, 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 34-36. maddeleri uyarınca söz konusu belge ile bağlı olmayacakları göz önünde bulundurulduğunda, belgenin bir üye devlet tarafından dahi uygun bulunmadığı anda Birliği Hukuku’nun Nice Antlaşması çerçevesinde kalacağı söylenebilir. Böylelikle, ne anayasa ne de temel hak ve özgürlükler anlayışının, Birlik için bir ab inito nitelik taşıdığı, söz konusu yol haritası ile ulusüstü hukuk inşası sürecinin sekteye uğradığı, hatta-Alman Anayasa Mahkemesi’nin Maastricht Kararı’nı teyit edercesine-üye devletlerin antlaşmaların efendisi olduğu anlayışının güçlendirildiği söylenebilir. Mutlak geçerlilik dayanağının reddedildiği kabul edilse de Tasarı’nın I-9. maddesi ile belirlenen ifadeler, koruma yolları ve söz konusu normların yorumu noktasında soru işaretlerine neden olmaktadır: “1) Birlik, Anayasa’nın II. Bölümünü oluşturan Temel Haklar Şartı'nda ortaya koyulan hakları, özgürlükleri ve ilkeleri tanır. 2) Birlik, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması hakkındaki Avrupa Sözleşmesi'ne katılır. Bu katılma, Birliğin bu Anayasa’da tanımlandığı şekildeki yetkilerini etkilemez. 3) İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması hakkındaki Avrupa Sözleşmesi tarafından belirlenen ve Üye Devletlerde ortak olan anayasal geleneklerden kaynaklanan şekliyle temel haklar, Birlik hukukunun genel ilkelerini oluşturur.” Ancak sonuç olarak, düzenlenen Anayasal Antlaşma bir yandan yürürlüğe girdiğinde bir uluslararası antlaşma olma niteliğini koruyacak, öte yandan hiyerarşi unsuru göz önünde bulundurulduğunda Birlik hukukunda üretilen bütün hukuksal normların geçerlilik koşulunu oluşturarak normlar hiyerarşisinin en üstünde olma niteliğine de sahip olacaktır.104 Bu bakımdan belge, hem temel hak ve özgürlüklerin korunması, hem de Avrupa Hukuku’nun gelişimi açısından, önemli bir yer teşkil etmektedir. 104 Selçuk, 2004, 97. 45 Birlik hukukunun ulusüstü niteliği dahilinde temel hak ve özgürlüklerin işgal ettiği yer tarihsel olarak ele alındıktan sonra değinilecek olan konu ise Birlik Hukuku’nda çok önemli bir yere sahip olan AİHM ile ATAD arasısındaki ilişki ve bu ilişkinin temel hak ve özgürlükler rejimine olan etkisidir. 46 II.BÖLÜM: ATAD-AİHM İLİŞKİSİ VE İNSAN HAKLARI 1) AB Hukuku ve AİHS İlişkisi AB’nin insan hakları konusundaki en tartışmalı alanı, kuşkusuz Topluluğun bağlı olması düşünülen denetim mekanizmalarıdır. Topluluğun, vatandaşlık politikası ve söz konusu vatandaşların temel hak ve özgürlüklerinin korunması, özellikle 1970’ler ile birlikte AİHS sisteminin Topluluk ile ilişkisinin gündeme gelmesine neden olmuştur. Topluluğun ekonomi-odaklı gelişiminin siyasi alandaki uzantıları, bireylerin Topluluk işlemlerinden görebilecekleri zararlardan korunmalarının ve meşruiyet boşluğunu doldurabilecek bir temel hak politikasının inşa edilmesinin gerekliliğine olan inancı derinleştirmeye başlamıştır. Bu konudaki en önemli gelişmelerden biri ise Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin, Topluluk hukukunun önceliği ve birörnekliği ilkeleri ile bağdaşmayan kararlara imza atmaları ve dolayısı ile Topluluğun AİHS sistemi ile olan ilişkisinin gündeme gelmesine kaynaklık etmeleridir. Topluluk hukukuna ait yerleşik bir temel hak ve özgürlükler kataloğunun eksikliği, ulusal mahkemelerin Topluluk hukukunun önceliği ve birörnekliği niteliklerine kuşku ile yaklaşmalarına ve kendi anayasalarındaki koruma mekanizmalarının önceliğini söz konusu etmelerine neden olmuştur. Bu nedenle F. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin konuya dair kararları oldukça önemli bir yer teşkil etmektedir. Topluluk hukuku ile AİHS sistemi arasındaki ilişkinin tartışılmaya başlamasının nedeni, Topluluğun kuruluşu öncesi üye devletler tarafından imzalanmış olan uluslararası antlaşmaların, Topluluğu bağlayıp bağlamayacağı sorunudur. Bu konu çerçevesinde ilk örnek teşkil eden karar ise ATAD’ın 1972 tarihli International Fruit Company Kararı’dır.105 Komisyon tüzüklerinin, üye devletler tarafından ATA’nın yürürlüğe girdiği tarih öncesinde onaylanmış olan Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Antlaşması’na (GATT) uygun olup olmadığının tartışıldığı davada Divan, Topluluk öncesi imzalanmış olan uluslararası antlaşmaların Topluluğu bağlayacağına ve üye devletlerin üçüncü devletler nezdindeki yükümlülüklerinin devam edeceğine hükmetmiştir. Ayrıca Divan, üye 105 Case C-21–24/72 International Fruit Company and Others v. Produktschap voor Groenten en Fruit [1972] 1219 47 devletlerin, ticaret ve gümrük politikalarına dair yükümlülüklerini Topluluğa devrederek, GATT doğrultusunda edinilen yükümlülüklerin Topluluğu bağlayacağına dair irdelerini de ortaya koyduklarını ifade etmiştir. Böylelikle söz konusu karar, Topluluk kurulmadan önce imzalanan uluslararası antlaşmaların bağlayıcılığı ile ilgili tartışmaların alevlenmesine, konu dahilinde kimi kuramların ileri sürülmesine ve AİHS için de benzer bir uygulamaya başvurulabileceğine dair tartışmalara kaynaklık etmiştir. Tartışmaların başında ise “klasik halefiyet/ardıllık kuramı” yer almaktadır. Özellikle Divan eski yargıçlarından Pierre Pescatore tarafından ileri sürülen kurama göre, Topluluğa tanınan yetkiler ve üye devletlerin Sözleşme’ye taraf olmaları, Topluluğun AİHS’den kaynaklanan sınırlamalara tabi olması için yeterli gerekçelerdir. Bu nedenle, Pecatore’nin yaklaşımı paralelinde Divan’ın, International Fruit Company Kararı ile sonuca bağladığı yaklaşımın, AİHS sistemi için de uygulanabileceği ve Sözleşme sisteminin Topluluk hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğu iddia edilmiştir. Ancak Pescatore’nin yaklaşımı birçok eleştiriyi beraberinde getirerek klasik halefiyet kuramının Topluluk nezdinde geçerliliğinin sorgulanmasına neden olmuştur. Söz konusu yaklaşım, Fransa’nın Sözleşme’yi 1974 yılında onayladığı bir kenara bırakılır ise, üye devletlerin Sözleşme ile düzenlenen alana ilişkin ortak bir irade göstermedikleri, yani bu konudaki yetkilerini Topluluğa devretmedikleri düşünüldüğünde106 geçerliliğini büyük oranda yitirmektedir. Bununla beraber bu yaklaşımın, Topluluğu üye devletler ile eşit statüye yerleştirmesi ve dolayısı ile Divan’ı da, Topluluğun “iç hukuk yargı organı” olarak kabul etmesi bir diğer sorunlu noktadır.107 Kuramın göz ardı ettiği en önemli hukuki nokta ise Topluluğun üye devletler ile eşit statüye sahip olabilmesi için, Topluluğa üye olmayan devletler tarafından onayının gerektiği gerçeğidir.108 Sonuç olarak kabul görmeyen bu yaklaşım yerini, Divan’ın içtihat hukukuna ve AİHS sistemi ile geliştirilen sui generis ilişkiye bırakmıştır. Bu dönemde, Topluluk hukukunun niteliğini ve temel hak ve özgürlükler konusundaki alternatifleri gündeme getiren bir dizi ulusal yargı organı kararı, daha 106 Karakaş, 2004, s. 47. 107 Tezcan, 2002, s. 204-205. 108 Arsava, 1997, s.131. 48 önce de belirtildiği üzere Topluluk hukukunun temel hak kataloğuna sahip olmaması nedeni ile Avrupa Konseyi güvence mekanizmasının Topluluk hukuku rejimine dahil olması tartışmalarını da Avrupa gündemine taşımıştır. Bu nedenle söz konusu mahkeme kararları, AB Hukuku ve AİHS ilişkisinin anlaşılabilmesi için oldukça önemli bir yer tutmaktadır. a) Ulusal Yargı Organlarının Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları 1) Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kararları: Genel olarak Topluluk hukukunun, özel olarak ise Topluluğun temel hak ve özgürlükler konusundaki yaklaşımlarının gelişimini etkileyen en önemli etkenlerden biri, ulusal normların ve yargı organlarının Topluluk hukuku ile uyumu sorunudur. Ulusal normların ve bu normların yorumlanışının Topluluk hukukunun önceliğine ve birörnekliğine olan etkisi, konumuz dahilinde temel hak rejimini de doğrudan ilgilendirmektedir. Bu normların Topluluk hukuku ile olan etkileşimi, bir yandan Topluluk hukuku dahilinde temel haklar rejiminin gündeme gelmesini ve kimi içtihadi adımların atılmasını, diğer yandan ise söz konusu rejimin niteliği tartışmalarını ve AİHS sistemi ile Topluluk hukuku ilişkisinin masaya yatırılmasını beraberinde getirmiştir. Ulusal anayasalarda yer alan ve oldukça sıkı bir korumaya konu olan temel hak ve özgürlüklerin Topluluklar tarafından ihlali halinde uygulanacak olan denetimin ulusal mı, uluslararası mı (AİHS) yoksa ulusüstü mü olacağı sorusuna Alman hukukunun verdiği ilk cevap, F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin 29 Mayıs 1974 tarihli Solange I Kararı’dır.109 Topluluk ikincil hukuku ile temel haklar arasındaki hiyerarşiye değinen Karar, International Handelsgessellschaft Kararı’nda sözü edilen depozit rejiminin, Bonn Anayasası’nın 14. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına uygunluğunu konu edinmektedir. ATAD’ın, tasarrufun Topluluk hukukuna aykırılık içermediği yönündeki kararı sonrası söz konusu düzenleme, idare mahkemesi tarafından Bonn Anayasası’nın 100/1 maddesi uyarınca somut norm denetimi yolu ile Anayasa Mahkemesi önüne gelmiştir. Mahkeme, Topluluk hukukunun iç hukuktan bağımsız/özerk bir niteliğe sahip olduğu konusunda geliştirmiş olduğu dualist yaklaşımı110 Solange I Kararı ile yinelemiş, ancak 109 BVerfGE 37, 271. 110 18. 10. 1967 ve 9. 6. 1971 tarihli Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kararları. 49 Anayasa’nın, egemenlik yetkisinin uluslararası kuruluşlara devrini konu edinen 24/1. maddesi uyarınca temel yapısının, bir anayasa değişikliği olmaksızın uluslararası bir kuruluşun tasarrufları ile değiştirilmesine izin vermediğini, temel hak ve özgürlüklerin söz konusu temel yapının vazgeçilmez bir parçası olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle Mahkeme, (dönem itibari ile) Topluluk Parlamentosu’nun doğrudan seçilmediği ve Topluluğa ait bir temel hak kataloğunun bulunmadığı gerekçeleriyle, Topluluk işlemlerinin anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde kendisini yetkili gördüğünü ifade etmiştir. İkincil Topluluk hukuku normlarının ulusal anayasalar tarafından uygunluk denetimine tabi tutulması, Topluluk hukukunun önceliği ve birörnekliği ilkelerinin ihlali niteliğini taşımaktadır. Ayrıca söz konusu yaklaşım, ATAD’ın Topluluk hukukunu yorumlamadaki tekel yetkisini, önkarar prosedürünün işleyiş mantığını ve bağlayıcılığını da tehlikeye sokmaktadır. 111 Dönem koşulları ve Topluluğun işleyişi bağlamında Topluluk hukukunun üstünlüğünü ve bu üstünlüğün sınırlarını konu edinen bu denli önemli bir kararın verilmesindeki ana etken, Topluluk hukukundaki temel hak ve özgürlükler konusundaki boşluktur.112 Federal Alman Anayasa Mahkemesi önüne gelen bir diğer karar ise 25. 7. 1979 tarihli Karar’dır.113 1974 tarihli kararın temel teşkil ettiği söz konusu dava sonucunda mahkeme, bir önceki içtihadına sadık kalmış, ancak ATAD ve ulusal mahkemeler arasında “gerçekleştirilmesi gereken işbirliği”nin Topluluğun temel ilkesi olduğunu vurgulamıştır. Bir önceki karara oranla daha Topluluk yanlısı olarak nitelendirilebilecek olan bu karar ayrıca, 1974 tarihli kararda yer alan ilkelerin, Avrupa’daki hukuki ve siyasi gelişmeler ışığında değişikliğe uğrama ihtimalini de içerdiğine dikkat çekmiştir. Kararda yer alan “Avrupa’da yer alan hukuki ve siyasi gelişmeler”den kastedilenin, dönem itibari ile ATAD’ın temel hak ve özgürlüklere 111 Arsava, 1985, s. 328-329. 112 Topluluk kurallarının tüm üye devletlerde bir örnek olarak uygulanmasını engelleyen ve aynı zamanda ATAD’ın yetkilerine gölge düşüren söz konusu karar üzerine Topluluk Parlamentosu üyesi Couste, bu kararın Topluluk antlaşmasına uygunluğunun açıklığa kavuşturulması için Komisyon’a bir soru yöneltmiştir. Komisyon’un 29. 1. 1975 tarihinde vermiş olduğu cevapta, Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin bu kararını Topluluk hukukunun bir örnekliği ilkesine aykırı bulmuştur ve Alman Hükümeti’ne kararın yol açabileceği olumsuzları bildirmiştir. Ibid, s. 330. 113 BVerfGE 52, s. 187 vd. 50 dair kararları ve 1977 tarihli Konsey, Komisyon ve Parlamento’nun aldığı ortak karar olduğu söylenebilir. Bu anlamda mahkemenin katı tutumunun biraz da olsa yumuşadığı, 1974 tarihli karar sonrası dile getirilen eleştiriler ve itirazlar paralelinde Topluluk Hukuku alanında temel hakların özünün, ulusal temel hak garantilerine benzer şekilde temininin kabul edildiği söylenebilir.114 Bu kararlar sonrası, F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin, geliştirdiği içtihattan döndüğü karar, 22 Ekim 1986 tarihli Solange II Kararı’dır. 115 Anayasa Mahkemesi’nin bu döneme kadar olan yaklaşımını, ATAD’ın ulusüstü (supranasyonel) yaklaşımının tersine, hükümetlerarası (intergovernmental) olarak nitelendirmek doğru olacaktır. Ancak Solange II Kararı ile birlikte, bu yaklaşımın değiştiği ve Alman ulusal hukukunun Topluluk Hukuku’na uyumlu hale getirildiği söylenebilir. Nitekim Karar’da, Topluluk hukukunun temel hak standardı Alman Anayasası’na göre uygun kabul edilmektedir ve bu nedenle Topluluk işlemlerinin anayasaya uygunluk vurgulanmaktadır. 116 denetiminden geçirilmesine gerek olmadığı Bir başka deyişle Alman Anayasa Mahkemesi, ATAD’ın temel hakları ve Alman mahkemeleri ve mercileri bakımından geçerli olan ikincil Topluluk Hukuku’nu, Alman Anayasası’nda öngörülen temel hak himayesine benzer şekilde temin ettiği nispette, Topluluk egemenlik tasarruflarına karşı denetlemeyecektir. Bu nedenle de Alman Anayasası’nın 100/1. maddesine istinaden yapılan başvurular uygun kabul edilmeyecektir.117 Bu karara dayanak teşkil eden gelişmeler ise, Topluluk nezdinde temel hak ve özgürlükler rejimine dair atılan adımlardır. Topluluk temel hak standardının geçen süre içerisinde ATAD içtihadı doğrultusunda şekillenmiş ve yeterli oranda teminat altına alınmış olmaya başladığı inancı, Divan’ın verdiği kararlarda üye ülkelerin ulusal normlarının anayasal 114 Arsava, 1985, s. 332. 115 BVerfGE 73, 339. 116 Naz Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara, 1994, s. 126. 117 Füsun Arsava, “F. Alman Anayasa Mahkemesi ve ATAD Arasında Doğan Uyuşmazlık”, Nice Antlaşması Sonrasında Avrupa Birliği’nin Geleceği, ATAUM Araştırma Dizisi, No 18, Ankara 2003, s. 42. 51 düzeyde olsa dahi riayet sorumluluğu olmadığını118 dile getirmesi, Solange II Kararı için önemlidir. Ayrıca, F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin 101/1. maddesi uyarınca Divan’ın “yasal yargıç” olarak nitelendirilmesi ve önkarar prosedürüne başvurulmayarak keyfi uygulamalara istinat edilmesinin söz konusu anayasa maddesinin ihlali anlamını taşıyacağı da kararda dile getirilmiştir. Böylelikle ulusal mahkemeler ile Topluluk mahkemesi arasındaki uyum sağlanmakta, mahkemeler işlevsel anlamda kısmen bütünleşmekte ve kenetlenmektedir; böylelikle de Topluluk hukukunun yorum ve uygulamasında öncelik ve birörneklik sağlanmış olmaktadır. Kararın bir diğer önemli niteliği, Divan’ın temel haklar konusunda ulaştığı noktanın, i) üye devlet anayasalarının ve AİHS’nin Topluluk hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmesi ve ii) 1977 tarihli Topluluk kurumlarının ortak bildirgesinin bir temel hak kataloğuna eşdeğer kabul edilmesidir. Böylelikle ATAD’dan beklenilen, AİHS’de ve üye devlet anayasalarında bulunan temel hak teminatlarının Topluluk hukuku ile normatif anlamda kenetlenmesi ile Topluluklar çerçevesinde temel hak ve özgürlüklerin en iyi şekilde geliştirilmesi için çaba sarfetmesi, diğer yandan ise AİHS’ye yapılan atıf ile asgari bir standardın sağlanabilmesine öncülük etmesidir. Bu anlamda tüm üye devletlerin AİHS’ye taraf olup Topluluğun AİHS’ye taraf olmaması, söz konusu teminatın gerçekleşebilmesi için bir engel olarak nitelendirilmemiştir.119 F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin Avrupa Toplulukları Antlaşması’nın ve Avrupa Birliği Antlaşması’nın anayasal karakterine dair görüşlerine yer verdiği bir sonraki önemli karar, 12 Ekim 1993 tarihli Maastricht Kararı’dır. 120 Karar ile, birkaç Alman vatandaşının ve Avrupa Parlamentosu’nda görev yapan Alman milletvekilinin onay kanununa karşı yaptığı anayasa şikayeti reddedilmiş, Almanya’da yaşayanlar için yalnızca Almanya’nın değil Topluluğun egemenlik yetkilerine karşı da etkili bir temel hak korumasının gözetilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu korumanın ise Bonn Anayasası’nın vazgeçilmez olarak 118 Füsun Arsava, “Federal Alman Anayasa Mahkemesinin 22 Ekim 1986 Tarihli ‘Mittlerweile’ Kararının Topluluk Hukuku Bakımından Taşıdığı Önem”, AÜSBF Dergisi, Cilt XLIV, No. 3-4, Temmuz-Aralık 1989, s. 189. 119 Ibid, s. 192. 120 BVerfGE 89,155. 52 nitelendirdiği temel hakların özünün korunmasına eşdeğer olması gerektiği vurgulanmıştır. Kararın gerekçesinde, ATAD’ın görüşlerine ters düşen bir yaklaşım sergilenmiş, AB gibi bir “devletler birliği”nde egemenlik yetkilerinin kullanılmasının yine egemen devletlere istinat ettiği dile getirilmiştir. Böylelikle Birlik Antlaşması, Alman onay kanununa esas olan antlaşmayı aşar şekilde geliştirilmek istenirse bu tasarrufların Alman egemenlik alanında geçerli olmayacağı dile getirilmiştir. Kaygının temelini, ABA’nın 4/6. maddesinin ultra vires (yetki aşımı) işlemler için kaynak teşkil edebileceği ve böylelikle yetki türetme yetkisinin (kompetenzkompetenz) hukuksal bir dayanak olarak kullanılması teşkil etmektedir. Maddenin “öngörülebilirlik” koşulunu gölgeleyebilecek bir niteliğe sahip olduğu121 konusundaki şüpheler, söz konusu “ulusal” tepkiyi de beraberinde getirmiştir. Bu yaklaşım, Topluluk hukukunun ulusüstü niteliğini reddetmekte, egemenliğin ve ulusal devlet karakterinin korunduğunu ifade etmektedir. Anayasa mahkemesinin, Birliği “hükümetlerarası” olarak nitelendirerek yetki denetimi üzerinden Topluluk hukukunun denetimini saklı tutması, ATAD’ın içtihadından da önemli bir sapma olarak nitelendirilmiştir.122 Topluluk çerçevesinde en azından temel hak ve özgürlüklerin korunması ile ilgili bir mekanizmanın öngörülmesi gerektiği, aksi halde Alman vatandaşlarının temel hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında Anayasa Mahkemesi’nin kendisini yetkili göreceğini ifade etmesi ve bu konudaki kararlılığı, hukuki olarak Topluluk hukukunun ihlalini, siyasi olarak ise bir hukuk Topluluğu olarak nitelendirilen yapılanmanın tehlikeye girmesini beraberinde getirebilecek gelişmeler olarak değerlendirilmiştir. 2) İtalyan Anayasa Mahkemesi Kararları: İtalya’daki hukuki yaklaşım da başlangıçta esas itibari ile F. Alman hukukundaki gelişim ile oldukça paralel bir çizgi izlemiştir. Almanya’da olduğu gibi, uluslararası antlaşmaların anayasaya uygunluk denetiminden geçirilmesini ve uluslararası hukuk yükümlülüklerinin icrasını ulusal uyum normlarının ihdası ile mümkün kılan dualist anlayış İtalya 121 Bertil Emrah Oder, Avrupa Birliği’nde Anayasa ve Anayasacılık, Anahtar Kitapları Yayınları, İstanbul, 2004, s. 465. 122 Arsava, 2003, s. 43. 53 hukukunda da hâkim olmuştur. Topluluk hukukunun iç hukuka üstünlüğü sorunu ise ilk olarak ünlü Costa v. ENEL Kararı123 ile gündeme gelmiş ve uluslararası antlaşmaların onay yasası ile iç hukuka geçirilebileceği ve yürürlüğe girebileceği dile getirilerek AET Antlaşması’nın da yasa değerinde olduğu, böylelikle anayasanın 11. maddesi uyarınca normlar arasındaki çatışma söz konusu olduğunda sonra yürürlüğe girmiş olan yasa aleyhine antlaşamaya öncelik tanınmayacağı dile getirilmiştir. Divan önüne gelen bu dava sonrasında Divan’ın anayasa mahkemesi aleyhine geliştirdiği Topluluk hukukunun üstünlüğü konusundaki yorumu, ulusal hukuklar ile Topluluk hukuku arasındaki gerilimin de göstergesi niteliğini taşımıştır. Hem Topluluk hukukunun nitelikleri hem de temel hak ve özgürlükler korumasının geleceği açısından hayati önem taşıyan bu karar, İtalyan Anayasa Mahkemesi’nin daha sonraki kararları için bir temel teşkil etmiştir. Nitekim 27 Aralık 1965 tarihli San Michele Kararı124 ile Costa v. ENEL Kararı’nın tersi yönünde ve Divan yaklaşımını benimser nitelikte bir karara varan Anayasa Mahkemesi, dualist hukuk yaklaşımından uzaklaşarak Topluluk yanlısı bir içtihat geliştirmiştir. Mahkeme kararında, Topluluk hukukunun her bakımdan iç hukuk düzeninden farklı bir hukuk düzeni teşkil ettiğini, ulusal hukuk düzeninin Topluluk hukuk düzenini, onu kendi hukuk sistemine aktarabilmek (transforme) için değil, Topluluk çerçevesinde uluslararası işbirliğine katkıda bulunmak amacı ile ve Topluluk tasarruflarına ulusal alanda etkinlik sağlamak için tanıdığını beyan etmiştir. Böylelikle Mahkeme, iki hukuk sistemini birbirinden ayrı kabul etmiş ve Topluluk hukukunun iç yargı organlarınca denetlenemeyeceğine hükmetmiştir.125 Bu gelişmelere rağmen dualist yaklaşımdan ayrılma, Frontini Kararı126 ile gerçekleşmiştir. Topluluk antlaşmalarının uluslararası hukuk antlaşmaları olarak değil, Avrupa devletleri arasında bir ulusüstü türden hukuki kişiliğe sahip kuruluşların oluşturulmasına ilişkin tasarruflar olarak nitelendirildiği karar, Topluluk hukukunun geçerliliğinin temin edilmesi gerektiği öncülünden hareket etmiştir. Topluluk tüzüklerinin doğrudan uygulanabilirliği konusundaki bu karar, 123 Case C-6/64, Falminio Costa v. ENEL [1964] ECR 585 124 Case C-9/65, San Michele v. High Authority [1967] ECR 1 125 Arsava, 1985, s. 346. 126 Case 183/73 Frontini v. Ministero delle Finanze [1974] (Italian Constitutional Court) 54 Divan’ın konuya dair yaklaşımı ile de birebir örtüşmektedir. 127 Ancak, bu kararın temel hak ve özgürlükler açısından çok önemli bir özelliği, Anayasa Mahkemesi’nin “ekonomik amaçları aşan ve anayasal düzenin temel prensiplerine, özellikle ‘insanın dokunulmaz hakları’na (inalienable rights of human being) aykırı Topluluk işlemleri için AET Antlaşması onay yasasını denetleme yetkisini saklı tutması[dır].”128 Anayasa Mahkemesi’nin, Topluluk tüzüklerinin iç hukuktaki doğrudan etkisi konusundaki söz konusu yaklaşımına rağmen 30 Ekim 1975 tarihli 232 sayılı kararı ile ilk derece mahkemelerinin, sonraki yasa ile çatışan Topluluk tüzüklerine üstünlük tanıma yetkisi tanımaması ve bu konudaki uyuşmazlığın çözümünü İtalyan iç hukuku yetki alanı içerisinde değerlendirmesi, Topluluk hukukunun üstünlüğü konusundaki tartışmaların dönem itibari ile son bulmadığının da bir göstergesidir. Bu hukuki gerilime 9 Mart 1978 tarihli Simmental II Kararı129 ile değinen Divan, Topluluk hukuku ile çatışan uygulanmamasına hükmetmiş, kanunların ulusal mahkemeler tarafından böylelikle Topluluk normlarının etkinliğinin sağlanması konusunda çok önemli bir karara da imza atmıştır. Söz konusu karar aynı zamanda “doğrudan geçerlilik” kavramına ve anayasa mahkemelerinin somut norm denetimi yetkisi gibi konulara da ışık tutar niteliktedir. Nitekim karar, bir ulusal yargıcın kendi yetkileri çerçevesinde Topluluk hukuku kurallarını uygulamak ve bu kurallara tam geçerlilik sağlamakla yükümlü olduğunu, bu nedenle gerektiği takdirde-kendi inisiyatifi ile-Topluluk hukukuna ters düşen sonraki tarihli bir ulusal kanunu ulusal mercilerce kaldırılmasını beklemeden uygulamaya yetkisi olduğuna hükmetmiştir. Ayrıca, Topluluk hukukunun önceliği konusundaki bir ihlalin Topluluk ilkeleri ile bağdaşmayacağı ifade edilmiş ve Topluluk normlarının üye devlet hukuk düzenlerinin ayrılmaz bir parçası olarak nitelendirilmiştir.130 Simmenthal II Kararı ile geliştirilen yoruma paralel bir sonraki karar ise 8 Haziran 1984 tarihli Granital Kararı’dır. Topluluk tüzüklerinin önceki ve sonraki düzenlemeler karşısındaki üstünlüğünü vurgulayan karar, 1975 tarihli 232 sayılı kararın aksine, çatışma söz konusu olduğunda ilk derece mahkemelerinin Anayasa 127 Arsava, 1985, s. 347. 128 Çavuşoğlu, 1994, s. 121. 129 Case C-92/78 Simmenthal SpA v. Comission [1978] ECR 629 130 Arsava, 1985, s. 367-368. 55 Mahkemesi’ne başvurmadan Topluluk hukukunu uygulayacağına hükmetmiştir. Frontini, Granital ve 1989 tarihli Fragd Kararlarının131 temel hak ve özgürlükleri doğrudan ilgilendiren ortak noktası ise İtalyan Anayasası’nca devredilmez olarak nitelendirilen hak ve özgürlüklerin ve söz konusu ilkeler ile bağdaşmayacak Topluluk işlemleri ile çekincenin saklı tutulmasıdır. Yani İtalyan Anayasa Mahkemesi, İtalyan anayasal düzeninin temel ilkelerini oluşturan insan hakları güvencelerinin, Topluluk işlemleri sonucunda ihlali halinde AET Antlaşması onay yasasını denetleme yetkisini saklı tutacağını vurgulamıştır. Görüldüğü üzere ulusal yargı organlarının Topluluk hukukunun önceliği konusundaki tutumları, kaynağını temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması noktasında yaşanabilecek normatif çatışma ihtimallerinden almaktadır. Topluluk hukukunun önceliği/üstünlüğü ve birörnekliği konusunda itici güç olma niteliği taşıyan söz konusu içtihadi gerilim, bir yandan Topluluk hukukunun ve siyasal ilkelerinin netleşmesine, diğer yandan ise üye devletler ile Topluluk arasında temel hak ve özgürlüklere dair algı farklılığının su yüzüne çıkmasına neden olmuştur. Üye devletlerin birçoğu için hukuki olarak kendi anayasal düzenlerinin temelini oluşturan insan hakları güvenceleri, Topluluğun bu konuda adım atmak zorunda kalmasına ve Topluluk hukukunun üstünlüğünün sağlanması açısından öncelik verilmesi gereken bir alan olarak görülmesine de kaynaklık etmiştir. Bu dönemde Topluluğa ait bir insan hakları kataloğunun olmayışına dair yapılan tartışmalar ve var olan AİHS ile kurulan kuramsal bağlantılar, temelini söz konusu ulusal-ulusüstü hukuk geriliminden almaktadır. Nitekim Parlamento’nun ve Ekonomik ve Sosyal Konsey’in 22.04.1979 tarihli Scelba ve 18.10.1982 tarihli Gonella Raporları ile Sözleşme’ye katılım konusundaki olumlu tutumları ve Komisyon’un 1979 tarihli Memorandum ile Toplulukların temel hak ve özgürlüklerin korunması noktasında atması gereken ilk adım olarak AİHS’ye taraf olunması gerektiği vurgusu, konunun Topluluk kurumları nezdinde de yankı bulduğunun göstergeleridir. Bu nedenle Topluluk hukuku ile AİHS sisteminin en önemli tartışmalarının yaşandığı nokta, ulusal yargı organlarının da itici gücü ile Sözleşme’ye katılım sorunudur. 131 Case 170/1984 S.P.A Granital v. Amministrazione finanziaria [1984]; Case 232/1989 Fragd v. Amministrazione Delle Finanze Dello Stato [1989] (Italian Constitutinal Court) 56 b) Topluluğun AİHS’ye Katılması Konusunda ATAD’ın 2/94 Sayılı Kararı Topluluk Hukuku’nun temel hak ve özgürlükler konusundaki gelişiminin genel olarak içtihadi olduğu ve söz konusu içtihat uyarınca temel hak ve özgürlüklerin Topluluk hukukunun genel ilkelerinin ayrılmaz bir parçasını meydana getirdiği ve temelini de üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden ve taraf oldukları uluslararası antlaşmalardan aldığı önceki bölümlerde ele alınmıştır. Bir başka deyişle üye devlet anayasalarının ve taraf olunan en önemli sözleşmelerden biri olan AİHS’nin, Topluluğa ait temel hak ve özgürlükler hukukunun zeminini oluşturduğu söylenebilir. Sözleşme’ye katılım konusundaki tartışma ve girişimler, AİHS’nin Topluluk Hukuku için yol gösterici/esin kaynağı olma niteliği göz önünde bulundurulduğunda oldukça önemlidir. Sözleşme’ye tüm üye devletlerin taraf olduğu düşünüldüğünde, Topluluk Hukuku için bu denli önemli bir belgeye Topluluk tarafından neden başvurulmadığı sorusu sürekli gündemde yer almıştır. Nitekim “esin kaynağı, hukuki zemin, minimum standart” olarak nitelendirilen bir belgeye Topluluğun bağlı olması gerektiğine dair görüşlerin ve kuramların ciddi bir biçimde taraftar bulması, konunun Topluluk kurumları tarafından ele alınmasını da kaçınılmaz hale getirmiştir. Bununla birlikte, Sözleşme’nin ATAD içtihadı çerçevesinde temel hak ve özgürlükler konusunda bir “yol haritası” (a point of orientation)132 olarak nitelendirmesi, dolayısı ile AİHM içtihadının ATAD içtihadı ile benzeşmemesi/çelişmesi, olası yorum farklılıkları ve yargı yetkisi sorunları, iki hukuk sistemi arasındaki “hiyerarşi tartışmaları”nın da gündeme gelmesine neden olmuştur. Nitekim ATAD’ın (çerçeve antlaşmaları yorumlarken izlediği yorum yönteminin aksine) temel haklar konusundaki yaklaşımının AİHM yorumlarına oranla oldukça dar133 bir nitelik taşıması, söz konusu tartışmaların yersiz olmadığının da göstergesidir. Topluluk yazılı hukukunda AİHS’ye yapılan ilk atıf 1987 tarihli Avrupa Tek Senedi’nin Başlangıç bölümünde yer almıştır. Başlangıç bölümünün 3. paragrafında 132 M. Dauses, “The Protection of Fundamental Rights in the Community Legal Order”, European Law Review, Vol. 10, 1985, p. 401. 133 Marjo Riihela, Human Rights and Fundamental Freedoms in the European Union: From the Perspective of the Applicant Countries, Master Thesis, University of Tempare: Department of Public Law, 9 March 2004, p. 91-92. 57 yer alan “üye devletler, kendi anayasaları ve yasaları ile AİHS ve Avrupa Sosyal Şartı’nda tanınan temel haklar ve özelikle özgürlük, eşitlik ve sosyal adalet temelinde demokrasiyi geliştirmede kararlı olduklarını vurgular” ifadeleri, Sözleşme’nin öneminin Topluluk yazılı hukukunda anılmak sureti ile pekiştirildiğine de işaret etmektedir. Ancak atfın Antlaşma’nın Başlangıç bölümünde yer alması, Sözleşme’nin yazılı hukuka birebir aktarıldığı anlamını taşımamaktadır. Nitekim literatürde, antlaşmaların başlangıç bölümlerinin bağlayıcılığına dair süren tartışmalar bu durumun göstergesidir; ancak Avrupa Tek Senedi, Sözleşme’nin, ATAD içtihadı dışında Topluluk yazılı hukukunda yer almasının ilk adımı olması nedeni ile önem taşımaktadır. Sözleşme’nin antlaşma hükümlerine aktarıldığı belge ise 1993 tarihli Maastricht Antlaması (Avrupa Birliği Antlaşması)’dır. Antlaşma’nın 6/2. maddesinde (eski F/2) yer alan “Birliğin Topluluk hukukunun genel ilkeleri olarak AİHS’de güvence altına alınan ve üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden kaynaklanan temel haklara saygı göstereceği”ne dair ifadeler, ilk adımı 1987’de atılan ve bir adım ileri olarak da nitelendirilebilecek sürecin devamıdır. Bu sürecin bir sonraki aşaması olan ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasında oldukça önemli bir durak olma niteliği taşıyan 1999 tarihli Amsterdam Antlaşması ise Tek Senet ve Maastricht ile pozitif hukuk metinlerine aktarılan insan hakları güvencelerinin kapsamını genişletmiştir ve Topluluk kurumlarının işlemlerinin de denetlenmesinin yolunu açmıştır. Amsterdam Antlaşması’nın 6/1. maddesi, Maastricht ile belirlenen temel ilkeleri tekrar etmiş, bununla birlikte 46. madde ile yapılan değişiklik sayesinde 6/2. madde ile de Divan’ın bu konudaki yetkisini Toplulukları kapsayacak şekilde genişletmiştir. Böylelikle ATAD’ın temel hak denetimi pozitif bir kural haline getirilirken AİHS de “anayasallık bloku”134 içinde yer almıştır. Bu bağlamda ATAD’ın 1996 tarihli 2/94 sayılı kararı, Amsterdam Antlaşması’nın gerçekleştirdiği ve insan haklarının korunması alanında Topluluk hukuk düzeninin özerkliğinin güçlendirilmesi tercihine135 ve Topluluk temel hak güvencesinin normatif temelini oluşturması öngörülen Temel Haklar Şartı’nın hazırlanmasına kaynaklık eden önemli karar, ATAD’ın Topluluğun AİHS’e katılım 134 Naz Çavuşoğlu, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi: Katılım Meselesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 307. 135 Göçer, 2000, s. 387. 58 sorununa dairdir. Nitekim Divan’ın AİHS’e katılım konusundaki olumsuz tutumu, Birliğin insan hakları konusunda daha fazla inisiyatif alması gerektiği inancını doğurmuştur ve kurucu antlaşmalar ile ATAD’ın yetkisini artırma yoluyla temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasının önü açılmıştır. ATAD’ın 2/94 sayılı kararının hukuki dayanağı, Konsey, Komisyon ya da bir üye devlete akdedilmesi öngörülen bir antlaşmanın Topluluk kurucu antlaşmalarına uygun olup olmadığı konusunda Divan’ın görüşüne başvurulmasını sağlayan AT Antlaşması’nın 228 (yeni 300) maddesidir. 136 Bir yandan Topluluk Hukuku ile yapılması öngörülen antlaşma arasındaki uyumun, diğer yandan ise ATAD’a olası çelişme/çatışma noktalarını denetleme olanağını sağlayan bu madde, Topluluk Hukuku’nun birörnekliğinin ve Divan denetimi ile önceliğinin korunması amacı ile düzenlenmiştir. Konsey 26 Nisan 1995 tarihinde iki hukuk sistemi arasındaki ilişkiyi ve Topluluğun AİHS’ye taraf olup olamayacağı konusundaki bulanıklığı netleştirmek amacı ile ATA’nın 228. maddesi uyarınca Divan’ın konuya dair görüşünü talep etmiştir. Ancak, Divan’ın kararı öncesinde gündem teşkil eden üye devletlerin konuya dair farklılık arz eden yaklaşımları, Topluluğun yetkileri ve hukukunun sınırları konusunda bir oydaşının sağlanamadığının da göstergesidir. İngiltere ve İrlanda, Divan’dan talep edilen görüşün kabul edilemez, Danimarka, Finlandiya ve İsveç ise bu başvurunun çok erken (premature) olduğunu vurgulamışlardır ve söz konusu maddenin “yapılması öngörülen bir antlaşma için geçerli olduğunu” ve böyle bir antlaşma için bir girişimin söz konusu olmadığını iddia etmişlerdir. Komisyon, Parlamento, Belçika, Almanya, Yunanistan, İtalya, İsveç ve Avusturya ise Antlaşma’nın 235. (yeni 308) maddesinin, 137 başvurunun 136 Madde 228. “Ortak pazarın işleyişi süresince Topluluk amaçlarından birinin gerçekleştirilmesi için Topluluğun girişimde bulunmasının gerekli olduğunun anlaşılması halinde, işbu Antlaşmada gerekli yetkiler verilmemişse, Konsey, Komisyonun önerisi üzerine ve Avrupa Parlamentosunun görüşünü aldıktan sonra oybirliğiyle karar alarak gerekli düzenlemeleri yapar.” 137 Madde 235. “1. İşbu Antlaşmanın Topluluk ile bir veya daha fazla Devlet ya da uluslararası kuruluş arasında anlaşmalar yapılmasını öngördüğü durumlarda, bu anlaşmalarla ilgili müzakereler Komisyon tarafından yapılır. Bu alanda Komisyona verilen yetkiler saklı kalmak kaydıyla bu tür anlaşmalar, işbu Antlaşmaca gerekli görüldüğü takdirde Avrupa Parlamentosunun görüşü de alındıktan sonra, Konsey tarafından yapılır. Konsey, Komisyon veya bir Üye Devlet öngörülen anlaşmanın işbu Antlaşma hükümleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda önceden Adalet Divanının 59 yasal dayanağı (legal basis) olduğunu iddia etmişler ve AİHS’ye katılım konusunun Topluluğun hedeflerinden (objective) biri olması nedeni ile başvurunun kabul edilebilir olduğunu dile getirmişlerdir. Buna karşın İspanya, Fransa, Portekiz, İrlanda ve İngiltere ise ATA’nın insan hakları alanında hiçbir yetki tahsis etmediğini (allocate) ve bu nedenle de 235. maddenin Kurucu Antlaşma metinlerinde Topluluğun temel hedefi olarak ilan edilmeyen bir alan için dayanak teşkil edemeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Temel olarak tartışılan ise Topluluğun temel hak ve özgürlükler noktasında bir dış denetime tabi olması (submitting to external control) gerekip gerekmediği ve bunun ATAD’ın yetkileri ve Topluluk Hukuku’nun önceliği ilkeleri için ne ifade edeceği üzerinde yoğunlaşmıştır. Nitekim AİHS’ye taraf olma konusunda muhalif bir tutum sergileyen hükümetlerin itirazlarının temelini, ATAD’ın Topluluk hukukunun tekel yorumlayıcısı olma niteliğinin aşınmasından duydukları kaygı teşkil etmiştir.138 Divan kararında, Topluluğun yetkisinin Kurucu Antlaşmalar ile belirlenmiş olan alanlar ile sınırlı olduğunu, bir uluslararası antlaşmaya katılımın söz konusu olabilmesi için dayanağının antlaşma hükümlerince (treaty provisions) sağlanmış olması gerektiğini vurgulamıştır. 235. maddenin amacının herhangi bir alanda var olabilecek hukuki bir boşluğu doldurmak ve söz konusu maddeye başvurulabilmesinin önkoşulunun da Topluluk hedeflerinden birinin hayata geçirilmesi olduğunu ifade eden Divan, Topluluğun Kurucu Antlaşmalar çerçevesinde bu alana dair herhangi bir yetki ile donatılmadığını ve dolayısı ile insan haklarına dair AİHS’ye katılım biçimindeki bir hukuki tasarrufun Topluluk Hukuku nezdinde mümkün olmadığını dile getirmiştir. Böyle bir katılımın çok önemli değişiklikleri beraberinde getireceğini de belirten Divan, katılımın ancak bir “antlaşma değişikliği” ile gerçekleştirilebileceği kararına varmıştır. Sonuç olarak görüşünü alabilir. Adalet Divanı görüşünün olumsuz olduğu hallerde anlaşma ancak 236. Maddeye uygun olarak tespit edilen şartlarda yürürlüğe girebilir. 2. Yukarıda belirtilen şartlara göre yapılan anlaşmalar Topluluğun kurumları ve Üye Devletler için bağlayıcıdır.” 138 Alysa J. Ward, “The Opinion of the Court of Justice Regarding Accession to teh European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms: Redirecting teh Development of Fundamental Rights Within the European Union”, Georgia Journal of International & Comparative Law, Vol. 27, 1998-1999, p. 637. 60 Topluluğun, AİHS’ye katılım konusunda yetkili olmadığını vurgulayan Divan, makro düzeyde iki hukuk sitemi ve iki mahkeme arasında yaşanabilecek olan yargı yetkisi sorunu konusundaki tartışmalara geçici olarak nokta koymuştur ve insan hakları konusunda yaşanabilecek “çifte standart ve paralel varoluş”139 kaygılarını, Avrupa Anayasası hazırlıklarına kadar ertelemiştir.140 2) ATAD Kararlarında AİHS’ye Yer Verilmesi Temel hak ve özgürlüklerin korunması çerçevesinde ATAD’ın başvurduğu temel kaynakların, “hukukun genel ilkeleri, üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri ve AİHS ve AİHM kararları” olduğu daha önce belirtilmişti. Ortak anayasal geleneklere yapılan vurgu, üye devlet anayasalarının kabul ettiği temel haklar ile bağdaşmayacak düzenlemelerin ve kararların Topluluk Hukuku çerçevesinde de geçerli sayılamayacağına dairdir; ancak, her ne kadar söz konusu vurgu Divan’ın başvurduğu temel kaynaklardan birine işaret etse de yapılan istatistiksel araştırmalar göstermiştir ki temel esin kaynağı ve Divan’ın minimum standart olarak belirlediği ölçüt, Avrupa Konseyi denetim mekanizması tarafından belirlenmiş olan normatif ve içtihadi düzenlemelerdir. Bu bağlamda Divan’ın, Topuluk hukukunun tekel yorumlayıcısı ve insan hakları gelişiminin temel belirleyicisi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Avrupa Konseyi’nin varlığı ve Divan kararları için yol gösterici niteliği, Topluluk hukukunun temel hak ve özgürlükler rejiminin en önemli dayanak noktasını teşkil etmektedir.141 İnsan hakları alanında “Avrupa Kamu Düzeni’nin anayasal belgesi” olarak da nitelendirilen Sözleşme, sadece Topluluk Hukuku çerçevesinde değil, tüm Avrupa Kamu Hukuku alanında çok önemli bir yere ve işleve sahiptir. 139 Juliane Kokot & Frank Hoffmeister, “Opinion 2/94, Accesion of the Community to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Rights”, The American Journal of International Law, Vol. 90, No. 4, October 1996, p. 665. 140 Bu dönemde iki mahkemenin aynı ya da benzer olaylar karşısında farklı kararlara imza attıkları ve “çift başlılığın” içtihadi düzeyde devam ettiği söylenebilir. 141 Nitekim CELEX üzerinde yapılan bir inceleme sonucunda 1969-1997 tarihleri arasındaki dönemde Adalet Divanı’nın temel haklara gönderme yaptığı 77 karar içerisinde, AİHS’e yapılan gönderme sayısı 61, ortak anayasal geleneklere yapılan gönderme sayısı ise 20 olarak belirlenmiştir. Tezcan, 2002, s. 214. Bu Noktada, ortak anayasal geleneklerce düzenlenmiş kimi hakların AİHS’nin güvence altına aldıkları hakların kimileri ile örtüştüğünü söylemek doğru olacaktır. 61 Divan’ın AİHS ile kurduğu ilişkiyi üç dönem olarak ele almak mümkün görünmektedir: i) ilk dönem, uluslararası insan hakları hukuku belgelerinin ve özel olarak Sözleşme’nin göz ardı edildiği, Divan içtihadına yansıtılmadığı dönemdir; ii) ikinci dönem ise Topluluğun insan hakları konusunda inisiyatif almaya başladığı ve dolayısı ile Avrupa Kamu Hukuku alanı içerisinde çok önemli bir yer tutan Sözleşme’nin araştırıldığı ve belgeye tedbirli/ihtiyatlı yaklaşıldığı dönemdir; iii) üçüncü ve son dönem ise Sözleşme’nin Divan içtihadı için esin kaynağı olarak nitelendirildiği ve sık sık göndermelerde bulunulduğu dönemdir.142 Divan’ın insan hakları konusundaki ilk adımlarını teşkil eden Stauder ve Internationale Handelsgesellschaft Kararları ile temel hak ve özgürlüklerin “hukukun genel ilkeleri” ve “üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri” çerçevesinde ele alınması, içtihadi gelişim çizgisinin temel dayanaklarını belirleme yolunda da atılmış önemli adımlardır. Ardından Nold Kararı ile “üye devletlerin taraf oldukları insan hakları korunmasına ilişkin uluslararası belgelerin, Topluluk hukuk düzeni bakımından yol gösterici” olduklarının kabul edilmesi ve bu bağlamda üstü kapalı/dolaylı da olsa ilk kez AİHS’ye gönderme yapılması, ileride Topluluk insan hakları gelişiminin en önemli dayanağının belirlenmesi noktasında belirleyici bir işlev üstlenmiştir; yani 1974 tarihli Nold Kararı’nın bu bağlamdaki önemi, daha önce göz ardı edilen Sözleşme’nin, Divan kararlarına ilk kez yansıması ve bu konudaki ilk adımın atılmış olmasıdır. Ulusal mahkemelerin kararları ve Nold Kararı sonrasında Topluluk Hukuku ile AİHS arasındaki ilişki, Topluluk gündeminde daha fazla yer teşkil edecek ve Sözleşme’nin Divan kararlarındaki ağırlığı ve Topluluk hukuku nezdindeki önemi git gide artan bir grafik izleyecektir. a) Rutili v. Minister for Interior Davası143 Rutili Kararı, ana hatları ile “ATAD’ın Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları ve Uygulamaları”144 başlıklı bölümde konu edilmiştir ve davaya konu olan olaylar zinciri ele alınmıştır. Bu kararın, ATAD’ın temel hak ve özgürlükler konusundaki girişimlerinin ilklerinden biri olmasının yanında bir diğer önemi, karar ile AİHS’ye Nold Kararı’ında yapılan dolaylı gönderme sonrası açıktan ilk 142 Söz konusu dönemlendirme aslolarak F. Picot’ya aittir. Ibid, s. 217. 143 Case C-36/75 Roland Rutili v. Minister for the Interior [1975] ECR 1219 144 Bkz. s. 26. 62 göndermenin yapılmış ve bu konudaki içtihadın başlangıcının oluşturulmuş olmasıdır. Kısaca değinmek gerekir ise olay, İtalyan uyruklu bir yurttaş olup Fransa’da çalışan ve bir sendikaya mensup olan işçi Rutili’ye, Fransız İçişleri Bakanlığı tarafından verilen oturma belgesinin, kişinin Fransa’nın belli bölgelerinde serbest dolaşımını ve oturmasını yasaklaması ve Rutili’nin de durumu Paris İdare Mahkemesi’ne aksettirmesi çerçevesinde cereyan etmiştir. AETA’nın “kamu düzeninin haklı kıldığı kısıtlamalar” saklı tutularak üye devlet vatandaşlarının serbest dolaşımını düzenleyen 48. maddesi ve öteki üye devletlerin ülkelerine yerleşme hakkını düzenleyen 52. maddesinin temel teşkil ettiği söz konusu dava, önkarar başvuru sonucu yorumlaması talebi ile ATAD’ın önüne gelmiştir. Divan, ileri sürülen “kamu düzeni” vurgusunun, sendikal hakların kullanılması bağlamında konu edilemeyeceğini, eğer “kamu düzeni” söz konusu edilecek ise Topluluk normlarının, AİHS ve Sözleşme’ye ek 4. No’lu Protokol çerçevesinde düzenlenmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu bağlamda Divan, Sözleşme’nin 8, 9, 10, 11. maddeleri ve ek Protokol uyarınca, olayda “kamu yararı” nedeni ile alınan tedbirlerin “kamu düzeni” gerekçesi ile sınırlandırılamayacağını, temel hak ve özgürlüklere kamu düzeni gerekçesi ile getirilecek sınırlamanın, AİHM’nin geliştirdiği “demokratik bir toplumda gerekli olma” koşulu ile gerçekleştirilebileceğini ifade etmiştir. Kararın bir diğer önemli noktası ise, Sözleşme’ye yapılan gönderme ile Divan’ın bir davada, Topluluk kurallarının değil, Topluluk hukukunun uygulanmasına yönelik iç hukuk tasarrufunun ihlal ettiği bir temek hak konusunda sonuca varmış olmasıdır. Böylelikle Divan, temel hakların sınırının sınırı konusunda iç hukukta uyulması gereken kuralı ortaya koymuştur ve ulusal hukuku, Topluluk temel haklarının etki alanı145 içerisinde tarif etmiştir. Karardaki esas eğilim, Topluluğun kendi yetki alanı olarak tarif ettiği “işçilerin serbest dolaşımı” konusundaki ulusal engelleri kaldırmaya ve bu konudaki denetleme yetkisini elinde bulundurmaya yönelik olmuştur; Topluluk çıkarları ile örtüşmeyen 145 ulusal politikaların, AİHS aracılığı ile Topluluk lehine Çavuşoğlu, 1994, s. 158. 63 uyumlulaştırılmasını146 öngören söz konusu tutum, bir bakıma temel hak ve özgülükler alanındaki gerilimler aracılığı ile bir yandan insan haklarının “kamu düzeni” karşısında koruma altına almayı öngörürken, diğer yandan Topluluk politikalarının önündeki ulusal engelleri aşmayı hedeflemektedir.147 Bu bağlamda, Divan’ın AİHS’ye yaptığı göndermenin Sözleşme’nin Topluluk Hukuku’nun bir parçası olarak algılandığının değil, genel ilkelerin belirlenmesi için başvurulan bir esin kaynağı/dayanak olarak algılandığının bir göstergesi olduğu söylenebilir. Ayrıca yapılan göndermenin, Divan’ın Topluluğa dair konulardaki yorumlarını haklı göstermek (meşrulaştırmak) ve hatta güçlendirmek (justify and reinforce)148 gibi bir amaca da kaynaklık ettiği ifade edilebilir. b) Italy v. Watson and Belmann Davası149 Rutili Davası’na konu olan olayın bir benzeri İtalya’da gerçekleşmiştir. İtalya iç hukuku, dönem itibari ile ülkede bulunan yabancılara ikamet ettikleri yeri, İtalya vatandaşlarına ise konuk ettikleri yabancı kişileri 24 saat içerisinde ilgili makamlara bildirme yükümlülüğü getirmiştir. Söz konusu yükümlülüklere aykırı düşebilecek tasarrufları ise para cezası/tazminat, hapis cezası ve sınır dışı etme gibi hükümlere bağlamıştır. Bu yükümlülüklere uymadıkları iddiası ile haklarında kovuşturma başlatılan Watson ve Belmann, Milano Mahkemesi önüne çıkarılmışlardır. Mahkeme ise Divan’dan, söz konusu uygulamanın, (kişilerin iddiaları eşliğinde) AİHS’de belirtilen temel ilkelerin göz önünde bulundurulması ile Topluluk Hukuku’na aykırılık teşkil edip etmeyeceğini açıklığa kavuşturmasını talep etmiştir. Divan, İtalya iç hukukunca düzenlenmiş olan yükümlülüğün Topluluk hukuku sınırları içerisinde ele alınabilmesi için ihlalin Topluluğun güvence altına almakla 146 Grainne de Burca, “Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 13, No. 3, 1993, p. 303. 147 Nitekim karar, Fransız Devlet Şurası’nı etkilemiş ve Conseil d’Etat, 1946 Anayasa Başlangıcı’ndan yararlanarak yabancılara tanınan temel haklar proteryen hukukunu kurmaya başlamıştır. Bakır Çağlar, Anayasa Bilimi, BFS Yayınları, İstanbul, 1989, s. 163. 148 Jason Coppel & Aidan O’Neill, “The European Court of Justice: Taking Rights Seriously?” Legal Studies, Vol. 12, 1992, p. 231. 149 Case C-118/75, Italy v. Watson and Belmann [1976] ECR 1185 64 yükümlü olduğu haklara tekabül etmesi gerektiğini, bu bağlamda böylesi bir düzenlemenin “serbest dolaşım hakkı”nı engelleyecek bir nitelik taşımadığını ve bu nedenle de Topluluk Hukuku nezdinde herhangi bir ihlalin söz konusu olmadığını vurgulamıştır. Bununla birlikte davanın Hukuk Sözcüsü Trabucci’nin, İtalyan vatandaşları tarafından konuk edilen yabancıların 24 saat içinde bildirilme yükümlülüğünün, AİHS’nin “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı” başlıklı 8. maddesi ve “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. maddesi ile bağdaşıp bağdaşmayacağı konusundaki yorumu, düzenlemelerin ancak Topluluk ilkelerini/hedeflerini ihlal ettiği müddetçe Topluluk hukuku sınırları içerisinde ele alınabileceği şeklinde olmuştur. Bir başka deyişle Sözcü, serbest dolaşımı engelleyecek nitelik taşımayan düzenlemelerin ulusal hukuk sınırları içerisinde meşru sayılabileceği ve AİHS hükümlerinin Topluluk Hukuku çerçevesinde ele alınabilmesi için de serbest dolaşım hakkının bir şekilde ihlalinin gerektiği sonucuna varmıştır. Ayrıca, özel hayata yapıldığı iddia edilen müdahalenin kimi sınırlamalara tabi olmasının doğal olduğunu, bu hakkın mutlak (absolute) bir nitelik taşımadığını ve bu nedenle söz konusu tasarrufun, devletin bireyleri denetleme (supervising individual) yetkisi içerisinde ele alınabileceğini dile getiren Trabucci, Sözleşme hükümlerinin bu davada temel teşkil edemeyeceğini vurgulamıştır. Sonuç olarak Divan, Rutili Kararı’nın aksine AİHS’nin konu ile ilgili hükümlerine gönderme yapma ve Sözleşme’nin güvence altına aldığı hakları denetleme konularında daha az istekli (less ambitious),150 hatta tutucu bir tutum sergilemiştir. Hem Divan kararının hem de Hukuk Sözcüsü’nün yaklaşımının, yalnızca Topluluk hedeflerinin belirlediği ve ekonomik niteliği olan bir hakkın ihlaline ilişkin tasarrufların Topluluk Hukuku nezdinde koruma altına alınabileceği, aksi halde AİHS’ye bir göndermenin gerekli görülmediği yönünde olduğu söylenebilir. Bu nedenle Sözleşme’nin yol gösterici niteliği, temel hak ve özgürlüklerin korunması konusunda örnek alınan temel bir belge olmanın ötesinde, Topluluk Hukuku’nun hedefleri doğrultusunda teleolojik olarak başvurulan bir araç olarak karşımıza çıkmaktadır. 150 Darey S. Binder, “The European Court of Justice and teh Protection of Fundamental Rights in the European Community: New Developments and Future Possibilities in Expanding Fundamental Rights Review to Member State Actions”, Jean Monnet Working Paper, No. 4, 1995, p. 8. 65 c) Prais v. Council Davası151 Davacı Vivien Prais, Konsey tarafından düzenlenen ve tüm üye ülke vatandaşlarına açık olan bir uzmanlık sınavına başvurmuştur. Yahudi olan Prais, bir mektup ile Konsey’e, Yahudilerin ibadet günü olan cumartesi gününe denk gelen sınava katılamayacağını bildirmiş ve sınavın başka bir güne ertelenebilmesinin mümkün olup olamayacağını öğrenmek istemiştir. Ancak Konsey, sınavın ertelenmesi talebini reddetmiş ve tüm adayların aynı gün sınava girme zorunluluğu olduğunu belirtmiştir. Bunun üzerine Prais, Topluluk hukuku çerçevesinde, görevlilerin/memurların (staff) “ırk, inanç ve cinsiyet” gözetilmeksizin seçileceğini hükme bağlayan Personel Yönetmeliği’nin 27. maddesinin ve AİHS’nin “Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü” başlıklı 9. maddesinin ihlal edildiği iddiası ile Konsey ret kararının iptali için dava açmıştır. Divan kararında, sınavın diğer tüm adaylar ile birlikte gerçekleşmiş olduğunu ve bu nedenle hem sınavın ertelenmesi hem de davacının sınava tekrar girmesi talebinin gerçekleşmesinin mümkün olamayacağını belirtmiştir. Bununla birlikte, durumun önceden bildirilmiş olması durumunda söz konusu düzenlemelerin gözden geçirilme olasılığının bulunduğunu, ancak sınav ile ilgili tüm hazırlıkların tamamlanmış olması nedeni ile bu durumun mümkün olmadığını vurgulayan Divan, Personel Yönetmeliği ve AİHS düzenlemeleri çerçevesinde herhangi bir ihlalin bulunmadığı sonucuna varmıştır ve davacının iddialarını reddetmiştir. AİHS’nin 9. maddesinin gündeme geldiği bu dava, Rutili Kararı’nda dayanak teşkil eden Sözleşme’ye, Topluluk kurumları dava edildiğinde daha ihtiyatlı yaklaşıldığının bir göstergesi olarak değerlendirilebilir. Nitekim Topluluk hedefleri ya da işleyişi noktasında herhangi bir kesintinin söz konusu olmaması, AİHS ile kurulan ilişkinin niteliğinde ve esin kaynağı olarak algılanması noktasında oldukça önemli bir yer tutmaktadır. Kısacası, AİHS’nin Topluluk Hukuku’nun temel kaynaklarından biri olarak sayılabilmesinin koşulları, ATAD içtihadı ile adım adım yerleştirilmiştir. Yani Sözleşme’nin Topluluk hukukunda işgal ettiği yer, mutlak ve temel bir nitelik taşımasının ötesinde Divan kararının meşruiyetinin sağlanması noktasında başvurulan bir araç olma özelliğini korumuştur. 151 Case C-130/75, Prais v. Council [1976] ECR 1589 66 d) Hauer v. Land Rheinland-Plefz Davası152 Hauer Kararı da ana hatları ile “ATAD’ın Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları ve Uygulamaları”153 başlıklı bölümde konu edilmiştir ve davaya konu olan olaylar zinciri ele alınmıştır. Yinelemek gerekir ise Konsey’in yeni asma bahçelerinin dikimini yasaklayan tüzüğünün mülkiyet hakkını ihlal ettiğini iddia eden davacı Hauer, söz konusu Topluluk tasarrufu aleyhine dava açmıştır. F. Alman İdare Mahkemesi’nin ATAD’ın yorumunu talep etmesi üzerine Divan, üye devlet anayasaları ve AİHS’ye ek 1 No’lu Protokol ile güvence altına alınan “mülkiyet hakkı”nın Topluluk hukuku çerçevesinde de koruma altına alındığını ifade etmiştir. Böylelikle Topluluk hedefleri doğrultusunda güvence altına alınan bir hakkın meşruiyetinin sağlanması ve güçlendirilmesi için üye devlet anayasaları ve AİHS’de yer alan düzenlemeleri örnek gösteren Divan, içtihadı için dayanak teşkil eden belgeleri kararına taşımıştır. Bununla beraber, söz konusu kayıtlamanın, yine tüm üye devlet anayasalarında ve AİHS’de “kamu yararı” lehine mevcut olduğunu vurgulayan Divan, Topluluk tasarrufunun bu çerçevede hukuka uygun olduğunu ifade etmiş ve getirilen yasağın mülkiyet hakkının özünü tahrip etmediği için meşru sayılabileceğini belirtmiştir. Bu karar, Topluluk tasarrufu ile ihlal edildiği iddia edilen bir hakkın, sadece üye devlet anayasalarınca ya da yasama düzenlerine bağlı düzenlemeler ışığında değerlendirilemeyeceğini, böylesi bir iradenin Topluluk hukukunun birliğini ve etkinliğini tehdit edeceğini ve kaçınılmaz olarak ortak pazarın birliğini ve Topluluğun birlikteliğini tehlikeye sokacağını154 dile getirmiştir. AİHS’ye ve üye devlet anayasalarına yapılan göndermeler, bu bağlamda yine söz konusu meşruiyetin araçları olmuşlardır ve Topluluk tasarrufunun hukuka uygunluğunun dayanaklarını teşkil etmişlerdir.155 152 Case C-46/79 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz [1979] ECR 3727 153 Bkz. s. 27. 154 Füsun Arsava, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Temel Haklar”, AÜSBF Dergisi (Prof. Dr. Cemal Mıhçıoğlu’na Armağan), Cilt 52, Sayı 1-4, s. 119. 155 Bu Noktada, 1985 tarihli Cineteque Kararı’na ve 1987 tarihli Demirel Kararı’na göz atmak doğru olacaktır. Cineteque Kararı ile bir formülasyona giden Divan, temel hakların Topluluk hukuku seviyesince teminini kabul emekle beraber, ulusal yasama organının alanına giren bir ulusal kanunun AİHS ile bağdaşıp bağdaşmayacağını denetlemeye yetkisi olmadığını vurgulamıştır. Demirel Kararı 67 e) Wachauf v. Germany Davası156 Wachauf Kararı, ATAD içtihadı ve yargı yetkisinin sınırları açısından oldukça önemli bir yere sahiptir. Çünkü bu karara kadar Divan, yetki kapsamını (scope) yalnızca Topluluk tasarruflarının hukuka uygunluğunu denetlemekle sınırlandırmış, ulusal tasarrufların kendi yetki alanı içerisinde bulunmadığını vurgulamıştır. Ancak Wachauf Kararı, Topluluk hukukunca öngörülen kısıtlamaların, ulusal hukuklar için de geçerli olması gerektiğinin vurgulandığı bir karar olma niteliği taşımaktadır. Davacı Wachauf, kiracı bir çiftçidir. Kiracı olarak bulunduğu süre içerinde bir mandıra inşa eden Wachauf, çiftliği yalnızca süt elde etmek için kullanmayı planlamıştır. Bu etkinlik sürecinde bir üretim kotası (production quota) elde etmiştir. Topluluk Direktifi ile de öngörülen bu düzenleme, eğer devlet tarafından sona erdirilirse kişinin mağduriyetinin giderilmesi için tazminat ödenmesini hükme bağlamıştır. Ancak, Almanya’daki düzenlemeye göre kişinin söz konusu kota ve tazminat rejiminden yararlanması, çiftliğin sahibinin rızası koşuluna bağlanmıştır. Bu davaya kaynaklık eden sorun da çiftlik sahibinin, kiracının böylesi bir rejimden yararlanması konusunda rıza göstermemesidir ve herhangi bir tazminat ödenmeksizin kiracının ürünlerine el konulmasıdır. Kiracı, kira kontratının sona erdirilmesi ve ürünlerine el konulmasının temel haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Divan ise böylesi bir el koymanın AİHS’nin 14. maddesi ile güvence altına alınan “Ayrımcılık Yasağı” ile bağdaşmadığını ifade etmiş ve Topluluk Hukuku’nun öngördüğü düzenlemelerin üye devletler eliyle hayata geçirilmesi sürecinde temel hak ve özgürlükleri güvence altına alınmasının zorunluluğunu belirtmiştir. Bunun üzerine ulusal mahkeme, söz konusu iç hukuk düzenlemesinin ayrımcılık yasağı ile bağdaşmadığı gerekçesi ile geçersiz (void) olduğu kararına varmıştır ve davacı Wachauf’a gereken tazminatın ödenmesine hükmetmiştir. ile de benzer bir Noktaya temas eden Divan, Topluluk hukuku çerçevesinde bulunmayan bir ulusal düzenlemenin AİHS ile uyumunu denetleyemeyeceğini belirtmiştir. Böylelikle, temel hak ve özgürlükler alanında yapılan bir ulusal düzenlemenin, Topluluk denetiminin dışında bırakılması öngörülmüştür; bununla birlikte, tartışmalı bir ulusal düzenlemenin Topluluk hukukunun icrasına hizmet etmiyorsa denetlenemeyeceği, aksi, yani Topluluk hukukunun icrasına hizmet eden bir ulusal düzenlemenin ise Topluluk hukuku tarafından tanınan temel hak ve özgürlükler alanı içerisinde değerlendirileceği ifade edilmiştir. Bkz. Ibid, s. 122. 156 Case C-5/88, Wachauf v.Germany [1989] ECR 2609 68 Bu karar, bir yandan AİHS’ye yapılan göndermenin taşıdığı önem, diğer yandan ise Topluluk Hukuku’nun ulusal makamlarca hayata geçirilmesi sürecinde temel hakların gözetilmesinin vurgulanması açısından oldukça önemlidir. Nitekim Divan, Topluluk temel hak denetimini ilk kez Topluluk kurumlarının ötesine taşımış ve üye devletlerin Topluluk Hukuku’nu icra ederken gözetmeleri gereken ilkeleri vurgulamıştır; bir başka deyişle Divan, yetkisini salt Topluluk kurumlarının tasarruflarındaki temel hak ihlallerinin saptanması ile sınırlı tutmayarak ulusal otoritelerin temel haklar konusundaki tasarruflarının denetimine taşırmıştır. Böylelikle Topluluk Hukuk düzenlemelerinin icrası sürecinde AİHS’nin de dayanak teşkil etmesi ile birlikte üye devletler, temel hakları güvence altına almaya davet edilmişlerdir. Söz konusu gelişim ile Topluluk politikalarının ve dolayısı ile hukukunun birebir temas ettiği noktalarda Topluluk hukukunun birliğinin ve üstünlüğünün sağlanması noktasında ATAD’ın inisiyatifinin ve dolayısı ile yetki alanının gittikçe arttığı/genişlediği söylenebilir. f) ERT v. DEP Davası157 İlk adımı Wachauf Kararı ile atılan süreç, ERT (Eleniki Radiophonia Tileorasi) Kararı ile devam etmiştir. ERT, Yunanistan’da dönemin hükümeti tarafından bir yasa ile kurulan ve radyo ve televizyon yayınları konusunda tekel haklar ile donatılan bir yayın kurumudur. Bu yasa uyarınca söz konusu yayıncılık hakkı, ancak ERT’ye ait olup başka bir kurumun yayın yapmasını engeller nitelik taşımaktadır. Bir başka yayın kurumu olan DEP (Dimotiki Etairia Pliroforissis) ise ERT’ye tanınan tekel hakka rağmen televizyon yayıncılığı yapmak için bir istasyon kurarak yayın yapmaya başlamıştır. Bunun üzerine tekel hakkının ihlal edildiğini iddia eden ERT, DEP aleyhine dava açmıştır. DEP ise savunmasında, bu düzenlemenin Topluluk Kurucu Antlaşmalarına (malların hizmetlerin serbest dolaşımı) ve AİHS’nin “İfade Özgürlüğü” başlıklı 10. maddesine aykırılık teşkil ettiğini iddia etmiştir. Bunun üzerine ulusal mahkeme, düzenlemenin ve ihlale konu olan girişimin Topluluk hukukuna aykırılık teşkil edip etmediği konusunda ATAD’ın yorumunu ve sorunun açıklığa kavuşturulmasını talep etmiştir. 157 Case C-260/89, ERT v. DEP [1991] ECR I-2925 69 Divan kararında, temel hakların Topluluk hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğunu ve üye devlet anayasalarının ve AİHS’nin bu konuda dayanak teşkil ettiğini vurgulamıştır; ayrıca kamu politikaları söz konusu olduğunda sınırlayıcı istisnaların (derogation) var olabileceği konusundaki hükümet iddiasının, temel hakları ihlal ettiği gerekçesi ile Topluluk hukukunun sınırları çerçevesinde geçerli olamayacağını, eğer bir istisna söz konusu olacak ise de koşullarının AİHS’nin 10. maddesinde belirtilen nitelikte olması gerektiğini belirmiştir. Bununla birlikte Divan, ulusal düzenlemelerin AİHS’ye aykırılığını denetleme yetkisi olmadığını yinelemiş, Topluluk Hukuku’nun çerçevesi içerine giren düzenlemelerin ise Sözleşme ile korunan hakları ihlal etmemesi gerektiğinin altını bir kez daha çizmiştir. Bu nedenle sınırlamanın hukuka uygun olmadığı sonucuna varan Divan, Wachauf Kararı ile başlayan ve ulusal hukukların Topluluk işlemlerini hayata geçirdikleri süreç içerisinde gerçekleşebilecek ihlalleri denetleme yetkisini saklı tutmak yolu ile yargı yetkisinin sınırlarını genişletme (extending the jurisdiction)158 sürecine devam etmiştir. 3) AİHM İçtihat Hukukunun ATAD Kararları Üzerindeki Etkisi AİHS’nin, ATAD nezdinde taşıdığı yol gösterici nitelik ve kararlarının meşruiyeti noktasında işgal ettiği yer, Sözleşme’ye yapılan göndermeler ışığında gözlemlenebilmektedir; bu bağlamda Avrupa Kamu Düzeni’nin anayasal belgesi olarak adlandırılan Sözleşme’nin hem Topluluğun temel hak ve özgürlükler rejimi hem de hukukunun bir örnekliği ve önceliği için taşıdığı önem inkar edilemez niteliktedir. Bununla birlikte, Divan kararları için hukuki bir dayanak niteliğine sahip olan, yalnızca söz konusu belge değil, aynı zamanda Sözleşme ile kurulan mahkemenin geliştirdiği içtihattır. AİHM’nin geliştirdiği içtihat, Divan kararlarının şekillenmesinde de oldukça önemli bir yere sahip olmuştur. Bu noktada vurgulanması gereken, Divan’ın temel hak ve özgürlükler hukukunu yorumlarken göz önünde bulundurduğu “Topluluk hedefleri”nin sınırlandırıcı niteliğiyle, söz konusu hedefler ile doğrudan bağlı olmayan AİHM’nin, benzer sorunlar karşısında alabilecekleri tavırların farklı olabileceği gerçeğidir. Nitekim olası farklılıkların, 158 Coppel & O’Neill, 1992, p. 234. 70 çelişmelerin ya da çatışmaların ayak seslerinin, Divan’ın Sözleşme’ye yaptığı göndermelerde sergilediği seçici tutum ile hissedildiği söylenebilir. Sözleşme’nin temel hak ve özgürlükler için dayanak teşkil edebilmesini kimi koşullara bağlayan Divan, bu konuda ileride yaşanabilecek olası çatışmaların bir anlamda kapısını aralamıştır. İki mahkemenin bir dizi kararına kaynaklık eden benzer olaylar, aynı hükümlerin mahkemelerce farklı yorumlanmasına ve birbirleri ile bağdaşmayan kararlara imza atmalarına neden olmuştur. AİHS maddelerini, Topluluk hedefleri ve hukuku çerçevesinde değerlendiren ATAD ile bu hedeflerden bağımsız hareket eden AİHM’nin değerlendirmeleri, farklı sonuçların doğması ve Avrupa Kamu Hukuku alanında uyumun tesis edilmesini sekteye uğratabilecek gelişmelerin ortaya çıkması riskini içerisinde barındırmıştır. a) Hoechst AG v. Commission Davası159 Bu sürecin en önemli kararlarından biri de1989 tarihli Hoechst Kararı’dır. ATAD önüne gelen davaya neden olan olay ise AETA’nın 85. maddesinin yasakladığı rekabet hukukuna aykırılık teşkil edebilecek şirket tasarruflarının denetlenmesini amaçlayan hüküm çerçevesinde, Komisyon’un 17 Sayılı Kartel Tüzüğü ile sahip olduğu arama yetkisini kullanarak Alman Hoechst AG’de gerçekleştirdiği aramadır. Bunun üzerine Komisyon’un izinsiz arama yaptığını ve bilgi elde etmek için hukuk dışı yollara başvurduğunu iddia eden Şirket, ATAD’a dava açmıştır. Divan ise kararında, AİHS’nin “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” başlıklı 8. maddesini yorumlayarak söz konusu temel hakkın, kişisel özgürlüğün gelişimini (development of man’s personal freedom) güvence altına almayı amaçladığını, bu nedenle hükmün işyerlerini kapsamadığını vurgulamıştır. Ayrıca, AİHM’nin bu döneme kadar verdiği kararlar arasında işyerlerinin söz konusu korumadan yararlanmadığını vurgulayan Divan, Mahkeme’nin bu konudaki tutumuna işaret ederek kararının meşruiyetini kurmayı amaçlamıştır; başka bir deyişle Divan, işyerlerinin özel hayatın korunması kapsamında herhangi bir dokunulmazlığa sahip olup olmadığı konusunda dönem itibari ile AİHM’nin içtihadı bulunmadığını vurgulayarak kararının meşru olduğunu ima etmiştir. 159 Joined Cases C-46/87 & 227/88, Hoechst v. Commission [1989] ECR 2859 71 Bununla birlikte şirketin, talep edilen belgeleri gösterme zorunluluğuna sahip olduğunu, ancak Komisyon’un bu konudaki tutumunun, donatıldığı yetkileri aşacak nitelikler taşımaması gerektiği dile getirmiştir. Böylelikle, keyfi ya da orantısız müdahalenin hukuka aykırılığına işaret ederek bu konudaki ihlallerin hukukun genel ilkeleri kapsamında değerlendirildiğini ifade eden Divan, işyerlerine Topluluk rekabet hukuku çerçevesinde gerçekleştirilecek müdahalelerin konut dokunulmazlığı ve özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde ele alınamayacağına hükmetmiştir. b) Niemitz v. Germany Davası160 AİHM’nin, ATAD’ın Hoechst Kararı’ndan 3 yıl sonra verdiği Niemitz Kararı, iki mahkemenin benzer olaylar karşısında takındıkları tutumların birbirlerinden farklılığına işaret etmektedir. Davaya kaynaklık eden olay, Alman Bölge Mahkemesi’nin üzerinde çalıştığı bir ceza davası sırasında Münih Savcılığı’nın “Freiburg Bunte Liste” isimli bir siyasi partinin üyesi olan Klaus Wagner adlı kişinin, görevini kötüye kullandığı iddiası üzerine harekete geçmesidir. Parti’nin bir üyesi olan avukat Niemitz, bürosunun söz konusu bilgililere ulaşmak amacı ile aranması sonrası bu müdahalenin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ve AİHM’ye başvurmuştur. Davacı gerçekleştirilen aramanın AİHS’nin 8. maddesi ile güvence altına alınan “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı”nı (ayrıca Sözleşme’nin 13. maddesini ve 1. Protokul’ün 1. maddesini) ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Mahkeme kararında, “özel hayat” (private life) ve “ev” (home; domicile) kavramlarının nasıl algılanması gerektiğine dair yorumda bulunmuş ve F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin içtihadına da göndermede bulunarak161 ev/konut kavramının işyerlerini de kapsayabileceği sonucuna varmıştır. Kararında, bireyin özel yaşamındaki etkinliklerinin, iş/çalışma hayatı ile birebir ayrıldığı noktaları 160 Case Niemitz v. Germany [1993] 16 EHRR 97 161 Federal Alman Anayasa Mahkemesi, “özel” bir alan olma niteliği taşıdığı gerekçesi ile işyerlerini de Anayasa’nın 13. maddesinin güvence altına aldığı “konut dokunulmazlığı” (mesken masuniyeti) çerçevesi içerisinde değerlendirmiştir. Füsun Arsava, “Temel Hakların Değişik Seviyelerde Temininden Doğan Problemler”, Nice Anlaşması Sonrasında Avrupa Birliği’nin Geleceği, ATAUM Araştırma Dizisi, No. 18, Ankara, 2003, 112. 72 belirlemenin oldukça güç oluğunu belirten Mahkeme, hükümetin yaklaşımının sakıncalı olduğuna, iş hayatı ile ev hayatını birbirlerinin ayrılmaz parçaları haline getiren kişilerin özel hayatlarına müdahale edilmesinin, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiğini dile getirmiş ve ayrıca böylesi bir müdahalenin 14. madde ile güvence altına alınan “Ayrımcılık Yasağı” ile de bağdaşmayacağına işaret etmiştir. AİHS’nin 8. maddesinin amacının ve hedefinin, bireyleri kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumak olduğunu vurgulayan Mahkeme, bu nedenle söz konusu korumanın F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin içtihadına paralel olarak geniş yorumlanması gerektiği sonucuna varmıştır. Hoechst ve Niemitz Kararları ile iki mahkemenin yorum farklılıklarının somut bir biçimde ortaya çıktığı ve ATAD’ın temel hak ve özgürlükler konusundaki yaklaşımının AİHM’e oranla daha sınırlı ve bütünleşme yanlısı olduğu söylenebilir. Divan’ın yorumunun, Komisyon’un tasarrufunu haklı çıkaracak nitelikte olması ve ihlal iddiasının reddini, AİHM’nin söz konusu alanda içtihadının bulunmaması üzerinden şekillendirmesi, bir yandan Divan’ın in dubio pro integrationem (şüphe halinde bütünleşme lehine) kuralına sadık kaldığının, diğer yandan da bu kurala dayanak teşkil edecek meşruiyeti AİHM’ye dayandırdığının göstergesi olarak nitelendirilebilir. Bu iki karar sonrasında ATAD’a konu ile ilgili yöneltilen eleştirilerin başında, Divan’ın ulusal düzeyde ulaşılan insan hakları korumasından, bu konuda vicdanının sesini dinleyen bir tutum sergilemekten (scrupulous) ve de samimiyetten uzak (paying lip-service) bir tavır sergilediği gelmektedir.162 Temel hak ve özgürlüklere yaklaşımı Divan’dan daha faklı bir nitelik arz eden AİHM’nin daha geniş yorum tekniği ve daha az sınırlayıcı bir çerçeveye bağlı olması, ileride de çelişen, çatışan kararlara imza atılabileceğinin habercisi olmuştur. Özellikle Topluluk içerisinde en fazla önemsenen hukuk dallarından biri olan ve kurumların bu konuda en geniş yetkilerle donatıldığı rekabet hukuku alanında yaşanabilecek temel hak ve özgürlüklere dair sorunların, AİHM içtihadı ile çelişebilecek kararlara kaynaklık edebileceğini söylemek doğru olacaktır. 162 BruNo de Witte, “The Past and Future Role o the European Court of Justice in the Protection of Human Rights”, The EU and Human Rights, (ed.) Philip Alston, Oxford University Press, New York, 1999, p. 879. 73 c) Orkem SA v. Commission Davası163 Orkem Kararı da Hoechst Kararı gibi, Komisyon’un Topluluğun 17 No’lu Kartel Tüzüğü ile sahip olduğu yetkiyi kullanarak bir şirkette yaptığı izinsiz aramayı ve şirketin kendi aleyhinde beyanda bulunmaya (not to give evidence against oneselt; not to contribute to incrinating) zorlanmasını konu edinmektedir. Komisyon’un donatıldığı yetkiye dayanarak bilgi edinmek için izinsiz arama yapması ve şirketin Topluluk rekabet hukuku kuralları gereğince ihtiyaç duyulan belgeleri sunmaya zorlanması, hukuk ihlali olarak görmüştür ve böylelikle şirket ATAD’a dava açmıştır. Komisyon savunmasında, ilgili pozitif hukuk metinleri uyarınca bir şirketin gerekli olduğu durumlarda işletmenin aleyhine dahi olsa bilgi ve belgelerin teslim edilmesi gerektiğini dile getirmiştir. Divan ise kararında kişinin kendi aleyhinde beyanda bulunmama hakkının ne AİHS’den ve AİHM’nin içtihadından ne de Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesinden çıkarsanabileceğini ifade etmiş, üye devletlerin ulusal hukuklarındaki düzenlemelerin de ceza hukukları dâhilinde ancak gerçek kişileri kapsadığını dile getirmiştir ve ihlal iddiasını reddetmiştir. Hoechst Kararı ile benzerlik gösteren Orkem Kararı, Divan’ın temel hak ve özgürlükler aleyhine in dubio pro integrationem kuralını işlettiği bir diğer önemli karardır.164 Bu kararlar, Divan’ın AİHS’yi ve AİHM içtihadını zamanla bir esin kaynağı ya da minimum standart olarak görmesinin ötesinde kararları için birer dayanak olarak gördüğünün ve dikkate aldığının/hesaba kattığının (taking into account)165 da birebir göstergesi olarak yorumlanabilir. 163 Case C-374/87, Orkem v. Commission [1989] ECR 3283 164 Karar, temel hak ve özgürlükler penceresinden olumsuz bir nitelik taşımaktadır. Ancak kararın literatürde, “Topluluk hedefleri ve rekabet hukuku” bağlamında Divan içtihadı bakımından bir gelişim olarak nitelendirildiği de söylenebilir. (…Orkem is a development of the jurisprudence of the Court of Justice on the rights of defence in competition law proceedings…) Renato Nazzini, “Some Reflections on the Dynamics of the Due Process Discourse in EC Competition Law”, The Competition Law Review, Vol. 2, Issue 1, August 2005, p. 22. 165 Dean Spielmann, “Human Rights Case Lawin the Strasbourg and Luxemburg Courts: Conflicts, Inconsistencies and Complementarities”, The EU and Human Rights, (ed.) Philip Alston, Oxford University Press, New York, 1999, p. 770, 777. 74 d) Funke v. France Davası166 AİHM, ATAD’ın Orkem Kararı’ndan 4 yıl sonra verdiği Funke Kararı ile Divan’ın kararından farklı bir içtihat geliştirmiştir. Karara kaynaklık eden olay, Funke’nin hakkındaki gümrük suçları nedeni ile Fransız mali polisi tarafından, yurtdışındaki malvarlığı/serveti ile ilgili bilgi vermesinin istenmesi ve bu isteğin kişi tarafından yerine getirilmemesi üzerine evinin aranması ve hakkında para cezasına hükmolunmasıdır. Funke söz konusu müdahalenin “Adil Yargılanma Hakkı” başlığı ile düzenlenen AİHS’nin 6. maddesinin güvence altına aldığı kişinin kendi aleyhinde beyanda bulunmama hakkını ve Sözleşme’nin 8. maddesi ile düzenlenen “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı”nı ihlal edildiğini iddia etmiştir ve AİHM’ye başvurmuştur. Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin kişinin sessiz kalma hakkını (remain silent) ve kendisi aleyhinde beyanda bulunmama hakkını içerdiği belirtmiş ve söz konusu müdahalenin Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal ettiğini dile getirmiştir. Ayrıca Mahkeme, herhangi bir mahkeme emrine dayanmaksızın yasal sınırları belirlenmeden yapılan aramanın da Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Böylelikle, Divan ile Mahkeme’nin benzer konularda farklı sonuçlara varabildikleri ve temel hak ve özgürlükler hukukunu kimi zaman farklı çerçevelerde ele aldıkları bir kez daha ortaya çıkmıştır. Divan’ın Sözleşme’yi ve Mahkeme kararlarını kendi kararları için bu denli dayanak addetmesi, Mahkeme’nin Topluluk Hukuku ile örtüşmeyen kararlara henüz imza atmamış olmasından kaynaklanmıştır. Nitekim Divan’ın önüne gelen davalara kaynaklık eden kimi olaylara dair Mahkeme’nin henüz bir içtihat geliştirmemiş olması ve Sözleşme maddelerinin aksi yönde yorumlanamayacağına dair Divan’ın (zımni) yorumu, kararların Sözleşme ve Mahkeme’ye dayandırılarak meşrulaştırmasının da nedeni olarak görülebilir. Divan’ın Sözleşmeye ve AİHM’ye özel bir önem atfettiği ve ERT Kararı sonrasında Sözleşme ve Mahkeme’ye daha sistematik bir biçimde gönderme yaptığı, çatışmalı durumların genellikle Topluluğun ekonomi politikalarının söz konusu olduğu davalarda ortaya çıktığı ve bu durumda dahi Sözleşme ve Mahkeme’ye gönderme yapıldığı söylenebilir. Nitekim yine Topluluk rekabet 166 Case Funke v. France [1993] 16 EHRR 297 75 politikalarının söz konusu olduğu Hüls Davası ’nda167 Divan, AİHS’nin 6. maddesinin özel bir öneme sahip olduğunu dile getirmiş ve AİHM’nin Öztürk ve Lutz Kararlarına168 atıf yapmıştır. Sonuç olarak ihlal olmadığına hükmeden Divan’ın, Mahkeme ile farklı kararlara imza atsa dahi Sözleşme ve Mahkeme ile olan uyumu oldukça önemsediği ve temel hak ve özgürlükler konusundaki meşruiyeti yalnız başına sağlayamayacağını düşündüğü iddia edilebilir. e) Baustahlgewebe v. Commission Davası169 Rekabet hukukunun söz konusu olduğu bir diğer dava ise MannesmannröhrenWerke Davası’nın170 temyizi sonrası Divan önüne gelecek olan Baustahlgewebe Davası’dır. 17 No’lu Kartel Tüzüğü’ne dayanarak gerçekleştirilen müdahalenin temel hak ve özgürlükleri ihlal ettiği iddiası bu kez İlk Derece Mahkemesi (İDM) önüne gelmiştir. Mahkeme, sessiz kalma hakkının mutlak olmadığını, bu hakkın mutlak olarak kabul edilmesinin AETA’nın 85. maddesi ile bağdaşmayacağını, davacının savlarını AİHS’nin “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6. maddesine ve AİHM içtihadına doğrudan dayandıramayacağını, Sözleşme ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının Topluluk genel hukuk ilkeleri ile eşdeğer niteliğe sahip olduğunu ancak bu hakkın kişiye, Komisyon tarafından yöneltilen sorulara cevap vermeme hakkını tanımadığını dile getirmiştir. Nitekim herhangi bir ihlalin söz konusu olmadığına karar veren İDM, AİHS’nin ve AİHM’nin incelenen davada birebir dayanak teşkil edemeyeceğine hükmetmiştir. Ancak, davanın beş yılı aşkın bir süre içerisinde tamamlanması, davacının konuyu İDM önünde ileri sürdüğü savlarına ek olarak yargılamanın makul bir süre içerisinde tamamlanmadığı ve savunma hakkının ihlal edildiği iddiası ile ATAD’a taşımasına neden olmuştur. Temyiz anlamını taşıyan söz konusu başvuruda İDM, davacının idari aşamada kendisine söz hakkı tanınmadığı iddiasına, Komisyon’un yazılı cevap için yeterli süreyi tanıdığı şeklinde, Komisyon’a ait belgeleri inceleme imkânına erişemediği iddialarına ise Komisyon’un kimi belgelerin incelenmesini kabul ettiği ve hatta bunun davacıya faksla bildirildiği şeklinde yanıt vermiştir. 167 Case C-199/92, Hüls v. Commission [1999] ECR I-4287 168 Case Özturk v. Germany [1984] 6 EHRR 409; Case Lutz v. Germany (1987) 10 EHRR 182 169 Case C-185/95, Baustahlgewebe v. Commission [1998] ECR I-8417 170 Case T-112/98, Mannesmannröhren-Werke v. Commission [2001] ECR II 729 76 Boylelikle Mahkeme, AİHS’yi ve AİHM içtihadını savunmasına dayanak teşkil etme yoluna gitmemiştir. Ancak davacı, İDM’nin kararının geç sonuçlanmasının AİHS’nin 6. maddesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. ATAD ise kararında, Topluluk genel hukuk ilkelerinin önemine ve İDM’nin bu ilkelere uyması gerektiğine işaret etmiş ve AİHS’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan “Adil Yargılanma Hakkı”nın ve yargılamanın makul bir süre içerisinde tamamlanması gereğinin Topluluk hukukunun genel ilkeleri içerisinde sayıldığını ifade etmiştir. Dolayısı ile davanın makul bir süre içerisinde tamamlanmamasının Sözleşme ile güvence altına alınan hakkı ihlal ettiğini ve İDM’nin diğer iddiaları da teşkil ederek hükmettiği para cezasına indirim uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Böylelikle, AİHS içerisinde yer alan ve ihlal tespiti halinde davacıya tazminat ödenmesini gerekli kılan düzenlemenin, Divan içtihadına da yansıdığı söylenebilir. f) The Society for The Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen Grogan and Others Davası171 ATAD ile AİHM arasındaki bakış açısının farklılığına işaret eden bir diğer karar ise Grogan Kararı’dır. İrlanda yasaları gebelik kesintisini/kürtajı yasaklamıştır. Grogan isimli bir öğrenci ise İngiltere’de kürtaj hizmeti sağlayan yerler/klinikler ile ilgili bilgi veren bir topluluğun üyesidir ve İrlanda’da bu klinikler ile ilgili broşür dağıtarak yasalarca suç teşkil eden bir fiile destek olmak suçu ile hakkında ceza davası açılmıştır. Kürtajın serbest olduğu bir başka üye ülkede sağlanan olanaklar ile ilgili bilgi vermenin yasaklanmasının, Topluluk hukukunca güvence altına alınan hizmet serbestisine aykırılık taşıyıp taşımadığı konusunda tereddüt yaşayan ulusal mahkeme ise konuyu ATAD’a taşımıştır. Divan kararında, ATA’nın 59. maddesi ile düzenlenen hizmet serbestisine vurgu yapmış ve kürtajı, tıbbi bir etkinlik olarak ele alan 60. madde çerçevesinde bir hizmet edimi olarak nitelendirmiştir. Ancak, davada söz konusu olan bilgilendirmeyi yapan kişinin İngiltere’deki klinikler için çalışmadığını vurgulayan Divan, bu tarz bir etkinliğin, bir reklam niteliği taşımadığını dile getirerek 59. 171 Case C-159/90, The Society for The Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen Grogan and Others [1991] ECR I 4685 77 maddede yer alan hizmet edimi olarak da nitelendirilemeyeceğini ifade etmiş ve dolayısı ile sınırlananın bir hizmet serbestisi olmadığına karar vermiştir. Daha önceki tarihli kararlar ile geliştirdiği içtihadını sürdüren Divan, Topluluk Hukuku kapsamı içerisinde yer almayan düzenlemeler hakkında insan hakları denetimi yapma yetkisinin olmadığını yinelemiştir. Böylelikle Divan, AİHS’nin 10. maddesi ile düzenlenen “İfade Özgürlüğü”ne değinmemiş ve kürtaj hakkında bilgi vermeyi yasaklayan müdahalenin Topluluk Hukuku’na aykırılık teşkil etmediğine hükmetmiştir. ERT Kararı ile geliştirilen, insan hakları denetiminin ancak Topluluk sınırları içerisinde yer alan müdahaleler konusunda yer aldığı yönündeki içtihadın Grogan Kararı ile pekiştirildiği söylenebilir. Dava ile ATAD yargısının ulusal anayasaların güvence altına aldıkları temel haklar alanına doğru genişlediği yorumunun yapılabileceği gibi bu genişlemenin sınırlarının da yine Divan içtihadı tarafından Topluluk hedefleri doğrultusunda çizildiği yorumu da yapılabilir. Nitekim Divan’ın Sözleşme ve AİHM’e başvurduğu kararların tümü, ERT ile geliştirilen çizginin ışığı altında şekillenmektedir. g) Open Door Counselling ve Dublin Well Women v. Ireland Davası172 ATAD’ın Grogan Kararı’ndan yaklaşık bir yıl sonra AİHM’nin sonuçlandırdığı Open Door Kararı, Divan kararının tersi yönünde şekillenmiş ve benzer konularda farklılık gösteren kararların sayısına bir yenisi daha eklenmiştir.173 Davaya kaynaklık eden olay, Grogan Davası’ndaki gibi, İrlanda hukukunca yasaklanan kürtaj yasağı hakkında İrlanda dışında sağlanan olanaklar ile ilgili bilgi veren kuruluşların etkinliklerinin yasaklanması ile ilgilidir. Davacılar, kürtaj konusunda bilgi vermek isteyen danışmanların ve bu konuda bilgi edinmek isteyen kadınların AİHS’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan “İfade Özgürlüğü”nü ve söz konusu müdahalenin 14. madde ile düzenlenen “Ayrımcılık Yasağı”nı ihlal ettiğini iddia etmişlerdir ve AİHM’ye başvurmuşlardır. Mahkeme kararında, kürtaj hakkında bilgi veren kuruluşların, insanları kürtaj olmaya teşvik etmek ya da zorlamak gibi bir amaçları olmadığını, bu konuda bilgi edinmek isteyen kişilere İrlanda dışında seçenekler sunduğunu dile getirmiş ve 172 Case Open Door Counselling and Dublin Well Women v. Ireland [1992] 15 EHRR 244 173 Rick Lawson, “The Irish Abortion Cases: European Limits to National Sovereignty?” European Journal of Health Law, Vol. 1, 1994, p. 167-186. 78 müdahalenin ölçülü ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığını, dolayısı ile ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ifade etmiştir. İki mahkemenin son derece benzer nitelikteki olaylar karşısındaki farklı yorumları, daha önce de belirtildiği üzere mahkemelerin insan haklarına yaklaşımlarındaki sınırlarının da göstergesidir. Divan’ın temel hak ihlali iddialarını Topluluk hedefleri dolayımı ile değerlendirmesi, AİHM ile arasındaki çatışmaların da ana eksenidir. Bu tür bir bütünleşme politikasından “bağımsız” olarak hareket eden AİHM’nin olayları yorumlarken çok daha geniş bir yorum tekniği kullanması ve ana ekseni (içinde bulunulan koşullar, konjonktür de göz önünde bulundurularak) genellikle temel hak ve özgürlükler lehinde belirlemesi, ATAD ile farklı kararlara imza atmalarının da temelini teşkil etmektedir. Ancak, kararların kronolojisine bakıldığında Divan’ın AİHM kararlarını göz ardı ettiğini söylemek doğru değildir. Divan’ın Sözleşme’ye ve AİHM’ye gönderme yaptığı kararların sayısının gün geçtikçe arttığını ve kimi davalarda Sözleşme sisteminin esin kaynağı olmaktan da öte, Divan kararları için dikkate alınan/hesaba katılan bir mekanizma olarak nitelendiğini söylemek abartılı olmayacaktır. Burada önemli olan, Divan’ın kararlarını AİHM kararları ile çatışmayı göze alarak değil, o konuda AİHM’nin vermiş olduğu bir karar ya da geliştirmiş olduğu bir içtihat bulunmadığı üzerinden şekillendirdiğidir. Nitekim birçok davada konu olan özgül olay bağlamında insan hakları denetimine yetkisi olmadığını dile getiren Divan, çatışmaya neden olabilecek alanlarda inisiyatif kullanmaktan çekinmiş ve denetimini Topluluk Hukuku çerçevesindeki konular ile sınırlandırmıştır. ATAD’ın AİHS sistemine yaptığı göndermeler, genel bir nitelik taşımış ve Sözleşme maddeleri ve AİHM’nin dava konusu olaylar ile ilgili kararının ya da geliştirdiği içtihadının olmadığına yapılan vurgu ile sınırlı kalmıştır. Divan’ın Sözleşme dışında AİHM kararlarına “açıktan” gönderme yaparak verdiği kararların ilki ise 1996 yılında sonuçlanmıştır. Bir başka deyişle AİHS sisteminin Topluluk Hukuku için taşıdığı önem söz konusu tarihe kadar gerek Divan kararlarından gerekse Kurucu Antlaşmalara eklenen maddelerden gözlemlenebilir; ancak AİHM kararlarına yapılan açık göndermelerin Divan kararına yansıması 1990’ların ortalarını bulmuştur. Bu kararların da Topluluk hedefleri ile birebir örtüştüğü ve Topluluk Hukuku’nun çerçevesi içerisinde karara bağlandığı yinelenebilir. Çünkü AİHM’den yapılan açık göndermelerin konu edildiği davalar, AB içerisindeki 79 çalışma yaşamı ve çalışma yaşamındaki ayrımcılık yasağı, eşitlik ilkesi vs. gibi alanları kapsamaktadır. Özellikle çalışma yaşamında cinsel ayrımcılığa maruz kalan kimselerin açtığı davalar, ATAD’ın AİHM birikimine ve bu konuda geliştirdiği içtihada başvurma gereğini de beraberinde getirmiştir. h) P v. S and Cornwall Country Council Davası174 Literatürde ATAD’ın “dikkate değer bir cesaret ile adli bir yaratıcılık sergilediği (judicial creativity) kararlarından biri”175 olarak değerlendirilen P v. S Kararı’nda Divan, çalışma hayatında ihlal edilen cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağını ve eşitlik ilkesini değerlendirmiştir. Davaya kaynaklık eden olay, davacının cinsiyet değiştirmek için ameliyat olma/geçirme kararı alması üzerine işinden kovulmasıdır. Davacı, kovulmasının Topluluk Hukuku’nun güvence altına aldığı cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağını ve eşitlik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bu davada Divan için yeni olan, cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağının gündeme gelmesi ya da eşitlik ilkesinin ihlal edilmesi değildir; yeni olan, Divan’ın kadınerkek eşitliğini güvence altına almayı amaçlayan söz konusu düzenlemenin cinsiyet değiştirmek isteyenler ya da transseksüeller için de geçerli olup ol(a)mayacağına dair karar vermek zorunda olmasıdır. Divan kararında, cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağının ve eşitlik ilkesinin güvence altına alındığı 76/207 sayılı Direktif’e gönderme yapmış ve eşitlik ilkesinin ve söz konusu ayrımcılık yasağının, Topluluğun genel hukuk ilkeleri olduğunu vurgulamıştır. Kişinin cinsiyet değiştirmek için ameliyat olmaya karar vermesinin ya da ameliyat olmuş olmasının, işinden kovulması için yeterli bir gerekçe olamayacağını ifade eden Divan, böylesi bir tasarrufun Topluluk hukukunca güvence altına alınmış olan “insan onuru” ile de bağdaşmayacağını dile getirmiştir; dolayısı ile böylesi bir tasarrufun Topluluk Direktifi’nin 5/1. maddesini ihlal ettiğini ifade etmiştir. Kararın en önemli noktaları Divan’ın, i) kadın-erkek eşitliğini ve bu konuda gerçekleştirilebilecek ayrımcı uygulamaların engellenmesini amaçlayan Direktif’i, söz konusu hakkın yalnızca heteroseksüeller için değil, transseksüeller ya da 174 Case C-13/94 P. v. S. and Cornwall County Council [1996] ECR I-2143 175 Oreste Pollicino, “Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of the Principle of Equality between Judicial Activism and Self-Restraint”, German Law Journal, Vol. 5, No. 3, 01 March 2004, p. 307. 80 cinsiyet değiştirmeyi isteyenler için de geçerli olduğu şeklinde geniş yorumlamasıdır; ve ii) böylesi bir yorum için AİHM’nin bu konuda vermiş olduğu 1986 tarihli Rees v. UK Kararı’na176 açıkça gönderme yapmasıdır; ki Divan’ın, Mahkeme’nin bir kararlarına açıkça gönderme yaptığı ilk karar P v. S Kararı’dır.177 Bu bakımdan Topluluk hukukunda oldukça önemli bir yer tutan karar, bir yandan ayrımcılık yasağı konusunda önemli bir adım olma niteliğini178 taşımıştır; diğer yandan ise Divan’ın Sözleşme sistemine verdiği önem, AİHM’nin kararına yaptığı açık gönderme ile bir kez daha vurgulanmıştır; böylelikle AİHS sistemine yapılan göndermelere bir yenisi daha eklenmiştir. ı) Grant v. South-West Trains Davası179 Grant Kararı’nda ise Divan, cinsel eğilim/tercih (sexual orientation) temelinde gerçekleştirilen ayrımcılığın, cinsel ayrımcılık (sexual discrimination) temelinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerine bir karara varmıştır. Bir önceki kararda yer alan ve “transseksüellik” üzerinden şekillenen tartışma, bu davada “homoseksüellik” üzerinde yoğunlaşmıştır. Transseksüellerin maruz kaldığı ayrımcılığın Divan tarafından tanınması ve gerekli güvencenin sağlanması, benzer bir güvencenin homoseksüellerin maruz kaldığı ayrımcılık söz konusu olduğunda da gündeme gelip gelmeyeceği sorusunu beraberinde getirmiştir. Davaya konu olan, bir çalışanın, homoseksüel-lezbiyen eşinin yolculuk ayrıcalıklarından (travel concession) yararlanamaması ve bunun üzerine açtığı davanın önkarar ile Divan önüne gelmesidir. Bir önce değinilen kararda cinsiyet değiştiren bir kimsenin ayrımcılığa uğramasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini ifade 176 Case Rees v. United Kingdom [1986] 9 EHRR 56 177 “…The European Court of Human Rights has held that term ‘transssexual’ is usually applied to those who, whilst belonging phisically to one sex, feel convinced that they belong to the other…” 178 Literatürde, Topluluk hukukunun ayrımcılık yasağını P v. S Kararı ile birlikte bütünleşme ve pazar ilişkilerinden bağımsız olarak uluslararası insan hakları hukuku çerçevesinde ele aldığı ve bu ilkeye bir özerklik (autoNomy) atfettiği iddia edilmiştir. Ayrıca Hukuk Sözcüsü Tesauro, bu karar ile ilgili yorumunda Divan’ın dezavantajlı kişileri korumakla yükümlü olduğunu ifade etmiş ve söz konusu eşitliğin evrensel bir temel değer olduğunu dile getirmiştir. Gilian More, “The Principle of Equal Treatment: From Market Unifier to Fundamenatal Right?” The Evolution of EU Law, (ed.) Paul Craig & Grainne de Burca, Oxford University Press, New York, 1999, p. 544-545. 179 Case C-249/96, Lisa Jacqueline Grant v. South West-Trains Ltd. [1998] ECR I-636 81 eden Divan, bu davada ise bir homoseksüelin cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiası ile karşı karşıya kalmıştır. Ancak, bir önceki kararın aksine sağlanamayacağını Divan, dile benzer getirmiş bir ve güvencenin öngörülen homoseksüeller yolculuk için ayrıcalıklarından yararlanabilmek için karşı-cins ile kurulan bir beraberliğe dayanan tutarlı bir aile hayatına sahip olunması gerektiğini ifade etmiştir. Cinsiyete dayalı ayrımcılığın gerçekleşebilmesini heteroseksüellik-odaklı bir yaklaşım ile ele alan Divan, bu hakkın sınırlarının homoseksüeller için genişletilemeyeceği sonucuna varmıştır. Bu davada Divan, P v. S. Kararı ile başvurduğu geniş yorum tekniğinden ayrılarak homoseksüeller söz konusu olduğunda dar bir yorum tekniğine başvurma yolunu tercih etmiştir. Cinsiyete dayalı ayrımcılığın koşullarının ve ayrımcılığa uğrayan kişinin cinsiyetinin belirlenmesi noktasında biyolojik ve doğrudan fiziksel unsurlara önem veren Divan, transseksüelliği de “tıbbi” bir sorun olarak değerlendirmiştir. Böylesi bir tıbbi sürece denk düşmeyen homoseksüelliğin, Divan’ın önemsediği biyolojik unsura sahip olmaması nedeni ile ancak bir özgür irade (free will) ile açıklanabileceği dile getirilmiştir. Bu noktada sex (transeksüellik) ve gender (homoseksüellik)180 ayrımına giden Divan, ancak biyolojik unsurlara dayalı bir cinsel kimliğin kararı için temel teşkil ettiği, aksinin kendi belirlediği ölçütlerin dışında kaldığı sonucuna varmıştır. Kararı için bir dayanak teşkil etmesi açısından ise Divan, AİHM’nin konuya dair yaklaşımına göndermede bulunarak, AİHS’nin 8. maddesi ile düzenlenen “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı” maddesine konu olan “aile”nin, homoseksüel çiftlerin oluşturduğu beraberlikleri kapsamadığını belirtmiştir. Ayrıca Divan, AİHM içtihat hukukunun, “Ayrımcılık Yasağı”nı düzenleyen 14. maddenin yorumu esnasında karşı-cinslerin birliktelikleri ya da evlilikleri lehine daha fazla karar verdiğini dile getirmiştir. Bir önceki karar ile oldukça farklı bir noktadan hareket eden Divan, AİHM kararlarına yaptığı göndermelerde oldukça seçici davranmıştır. Cinsiyete dayalı ayrımcılığın homoseksüeller lehine genişletilmemesinin nedenleri arasında da Avrupa Birliği içerisinde yaşayan homoseksüellerin sayısının transseksüellere ya da cinsiyet değiştirmek isteyenlere oranla çok daha fazla olması ve hakkın 180 Pollicino, 2004, p. 312. 82 homoseksüeller lehine genişletilmesinin ekonomik olarak oldukça büyük bir yükü de beraberinde getireceği gerçeğinin yattığı söylenebilir. Bu nedenle AİHM kararlarına başvurulurken, cinsiyete dayalı ayrımcılığa karşı ciddi anlamda bir mücadelenin bulunmadığı 1990 öncesi sürece ve o dönemin kararlarına gönderme yapılmıştır. Çünkü 1990 sonrası dönemde AİHM’nin bu konuda ATAD ile çelişen birçok karara imza attığı ve Sözleşme’nin 8. ve 14. maddelerini geniş yorumladığı söylenebilir. Bu bağlamda Divan’ın ve Mahkeme’nin yaklaşımları arasında ciddi farklılıklar oluşmaya başlamıştır; özellikle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına dair bir çok olayın, iki mahkeme tarafından oldukça farklı yorumlandığı görülmüştür. ATAD ve AİHM arasındaki ilişkinin tarihsel gelişiminin içtihat hukuku çerçevesinde ele alınması, bütünleşme hareketinin temel haklar kataloğuna sahip olmaksızın geliştirdiği insan hakları rejiminin Sözleşme sistemi ile kurduğu ilişkiyi ve bunun mantığını ortaya koymaktadır. İki sistem arasındaki ilişkinin en önemli ve diğer boyutu ise mahkemeler arasındaki yargı yetkisi konusundaki sorundur. Farklı kararların altına atılan imzaların, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen hukuk öznelerine nasıl yansıyacağı, benzer konularda verilen farklı kararlar halinde son sözü söyleme yetisini kime ait olacağı sorularına da taşıcılık etmektedir. Bu nedenle bir sonraki bölümde çözümlenecek olan, ATAD ve AİHM arasındaki yargı yetkisinin paylaşımı sorunudur. 83 III. BÖLÜM: ATAD VE AİHM ARASINDAKİ YARGI YETKİSİ SORUNU 1) Uluslararası Antlaşma ile Kurulan ATAD’ın Ulusüstü Mahkeme Niteliği ATAD’ın özel olarak Birlik Hukuku, genel olarak ise Avrupa Kamu Hukuku içerisindeki yeri daha önce de belirtildiği gibi oldukça önemli ve özgün bir yer tutmaktadır. Divan’ın Birlik Hukuku içerisinde teşkil ettiği yer ise başlı başına üzerinde durulmaya değer bir nitelik taşımaktadır; bununla beraber, taşıdığı ağırlık ve yüklenmiş olduğu misyon, AİHM ile olan ilişkisi bağlamında da ayrı bir öneme sahiptir. Bu nedenle ATAD’ın Birlik Hukuku’nu geliştirici özelliğinin ve yetkilerinin irdelenmesi, AİHM ile Divan arasındaki yargı yetkisi sorununun açıklığa kavuşturulabilmesi için gereklidir; aynı zamanda söz konusu nitelikler, Divan’ın olası bir “uyum” ya da “çatışma” anındaki motivasyonunun da kaynaklarını oluşturtmaktadır. Kurucu Antlaşmalar ile hayata geçirilen Topluluklar, söz konusu antlaşmaların uygulanmasından ve yorumlanmasından doğabilecek sorunların giderilmesi adına yargısal bir kurumun “güvencesi”ne duyulan ihtiyacı beraberinde getirmiştir. Böylelikle, Topluluk hedeflerinin gerçekleştirilmesi sürecinde oluşturulan hukukun, değişen koşullara rağmen “Topluluk Hukuku” olma niteliğini kaybetmemesi, herkes için bütünlüğünü ve bir örnekliğini koruması ve dolayısı ile herkese ve duruma göre değişebilecek şekilde yorumlanıp uygulanmasının önüne geçilebilmesi için bir yargı organının kurulmasını zorunlu hale getirmiştir.181 Bu nedenle Topluluğun Kurucu Antlaşmaları ile oluşturulan ve statüsü, görevleri ve yetkileri belirlenen bir yargı organı/Divan hayata geçirilmiştir. ATA’nın 220. maddesi uyarınca “...Antlaşmanın yorum ve uygulanmasında hukuka saygıyı sağlama...” görevine sahip olan Divan, Birliğin yargısal denetimini sağlamak ile yükümlü kılınmıştır; Birliğin ve hukukunun sui generis bir niteliğe sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Divan’ın klasik uluslararası mahkemelerin yargılama ilkeleri ile ayrıştığı kimi noktalar bulunmaktadır. Bu bağlamda, uluslararası düzeydeki yargılama işlevinin, yargıçların inter volantes 181 Tuğrul Arat, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, ATAUM Araştırma Dizisi Yayınları, No. 3, Ankara, 1989, s. 3. 84 ilkesi doğrultusunda sınırlı bir yorum yöntemi uygulama zorunluluğu ile frenlendiği, çerçeve antlaşmaları yorumlayan Divan’ın tutumunun ise klasik uluslararası mahkemelerden farklı bir niteliğe sahip olduğu söylenebilir.182 Divan’ın söz konusu niteliği üzerine yapılan tartışmalar, Birliğin yargı yerinin ve yargıçlarının işlevleri üzerine birçok yorumun dile getirilmesine ve Birlik Hukuku’nun çerçevesinin de çizilmesine kaynaklık etmiştir. Bu nedenle, Divan ve yargıçlarının Birlik Hukuku’nda işgal ettikleri yerin adeta varoluşsal (ontolojik) bir yere sahip olduğu iddia söylenebilir. Genel olarak, uluslararası ilişkiler alanında bir benzerinin daha yer almadığı (no equivalent counterpart in IR) federal benzeri (quasi-federal) bir yapı183 olarak nitelendirilen Birliğin ve ona ait özerk hukuk düzeninin (autonomous legal order)184 yargı yeri ve yargıçları, donatıldıkları benzersiz yetkiler ile diğer uluslararası mahkemelerden oldukça farklı nitelikler taşımaktadır. Söz konusu nitelikler ATAD’ı diğer uluslararası kurumlar ile karşılaştırır iken en önemli noktayı oluşturmaktadır. Ulusötesi mübadelenin (transnational exchange) ve Birliğin genişleme politikasının ortaya çıkardığı sorunlar ve bu sorunların giderilmesi yönündeki kurumsal ve toplumsal talep/ihtiyaç, bir çözücü/katalizör (catalyst) işlevi görerek ona ait hukuk düzeninin de oluşmasını sağlamıştır. Ulusüstü bir siyasi yapıya (polity) doğru evrilme eğilimi taşıyan söz konusu süreç, “üst” bir hukuk düzeninin habercisi olurken aynı zamanda ulusal yetkilerin paylaşılması ve devredilmesi ile adem-i merkezi (decentralised) bir yapının da taşıyıcısı haline gelmiştir.185 Bu süreç, bir dizi politik ve hukuki sorunu da beraberinde getirmiştir. Böylelikle, ulusötesi mübadele ve genişleme uyuşmazlıkları, uyuşmazlıklar ise çözümlerini “dayatmıştır”. 182 Bakır Çağlar, “Anayasa ve Topluluk Hukuku”, İkinci Avrupa Hukuku Haftası (İstanbul, 29-31 Mayıs 1978), İÜ AHAEM Yayınları, İstanbul, 1980, s. 14. 183 George Tridimas, “A Political Economy Perspective of Judicial Review in the European Union: Judicial Appointments Rule, Accessibility and Jurisdiction of the European Court of Justice”, European Journal of Law and Economics, Vol. 18, 2004, p. 101. 184 Vincent L. McKusick, “An American View of the European Court of Justice”, American Bar Association Journal, Vol. 66, p. 456. 185 Alec Stone Sweet & Thomas L. Brunell, “Constructing a Supranational Constitution: Dispute Resolution and Governance in the European Community”, American Political Science Review, Vol. 92, No. 1, March 1998, p. 63-65. 85 Böylesi bir evrime tabi siyasi bir yapıda, kurucu antlaşmaların ve ikincil hukuk kaynaklarının her türden uyuşmazlığın giderilmesi için normatif bir düzenlemeye sahip olması daha önce de belirtildiği üzere mümkün kılınamamıştır. Bu nedenle Birlik pozitif hukukunun içermediği normların ya da varolan hukuki boşlukların yaratabileceği sorunların giderim yeri olarak belirlenen Divan, Birliğin ve hukukunun devamlılığının sağlaması bakımından çok önemli bir görev ile de yükümlendirilmiştir. Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin devletin inşası (statebuilding), siyasi ve hukuki meşruiyetin sağlanması noktasındaki yeri, ulusüstü niteliklere sahip olan ATAD söz konusu olduğunda da dile getirilmeye başlanmıştır. 186 Özelikle Birliğin özgül yapısı nedeni ile yasama sürecinin taşıdığı kendine özgü nitelikler ve bu niteliklerin yol açtığı sorunlar, Divan’ın Birlik Hukuk Düzeni’nin yargısal kararlar yolu ile kurulması ve geliştirilmesi187 konusunda etkin olarak yer almasını da beraberinde getirmiştir. ATAD bu görevini bir yandan nezdinde açılan davalar çerçevesinde, diğer yandan ise ulusal mahkemelerin önkarar başvuruları üzerine verdiği kararlar ile yerine getirmiştir ve getirmektedir. Ulusal mahkemelerde süregelen (derdest) davalar sırasında başvurulan ara bir prosedür olan önkarar, Divan nezdinde doğrudan açılan davalardan farklı olarak hukuki uyuşmazlığı doğrudan sonuçlandırma fonksiyonuna sahip değilse de Topluluk Hukuku’nun birliğinin ve gelişmesinin sağlanması ve de birey haklarının korunması bağlamında büyük bir öneme sahiptir.188 Bu prosedür ile ancak ulusal hukukun Topluluk Hukuku’na uygunluğunun denetimi ve Topluluk Hukuku’na aykırı ulusal önlemlere karşı birey haklarının güvence altına alınması sağlanabilmektedir.189 Böylelikle söz konusu “kurucu/yasayıcı” nitelik, bir dizi önemli anayasal ilkenin belirlenmesi ve bu ilkelerin adım adım uygulanması ve geliştirilmesi yolu ile de Birlik Hukuku’nu tüm klasik hukuk öğretilerinin dışında kılmıştır. Divan’ın içtihat 186 Ibid, p. 67. 187 Sanem Baykal, “Avrupa Birliği Anayasalaşma Sürecinde Adalet Divanı’nın Rolü: Divanın Ulusal Mahkemelerle İlişkileri ve Yorum Yetkisinin Sınırları Bağlamında Bir Analiz”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt 4, No. 1, Güz-2004, s. 125. 188 Füsun Arsava, Roma Antlaşmasında Önkarar Prosedürü ve Bu Prosedür Çerçevesinde Doğan Sorunlar, ATAUM Araştırma Dizisi, No. 5, Ankara, 1989, s. 1. 189 Ibid, s. 10-14. 86 yolu ile belirlediği, i) Topluluk Hukuku’nun önceliği/üstünlüğü, ii) bu hukukun iç hukukta doğrudan etkiye sahip olabilmesi, iii) önkarar prosedürü ile hukukun birliğinin sağlanması ve birey haklarının korunmasının amaçlanması, iv) temel hakların güvence altına alınması ve v) bu konuda bir kataloğun hazırlanmasına önayak olunması, somut bir anayasa olmaksızın “anayasallaşma” sürecinin ve uluslararası bir mahkemenin adeta “ulusüstü bir anayasa mahkemesi”ne dönüşmesinin190 adımları olarak nitelendirilmiştir. Divan’ın antlaşmalar çerçevesinde resmi olarak belirlenmiş işlevi ile de facto belirlenmiş işlevi arasında bir ayrım bulunmaktadır. Yargısal etkinlik/aktivizm (judicial activism) olarak da adlandırılabilecek söz konusu işlevsel de facto nitelik, Birliğin varlık nedeni (raison d’etre) olan “bütünleşme” lehinde şekillenmiştir. Böylelikle Divan, anayasallaşma sürecinin ve Birliğin “varlık nedeni”nin motoru işlevini yerine getirmiştir ve getirmektedir.191 Bu bağlamda, Divan’a hukuka uygunluğun denetimi konusundaki tanınan tekel yorum yetkisi, yargıç yapımı bir hukukun ortaya çıkması ile bir anayasallaşma sürecine temel teşkil etmiştir. Birlik kurumsal hukukunun öngörmediği ancak adeta fiilen varolan bir “yargıçlar hükümeti”nin (government of judges) oluşmasını beraberinde getiren süreç, bu “hükümet”in “yargısal bir öncülük” (juridical avantgarde)192 misyonu ile hareket etmesine neden olmuştur. Ulusüstü anayasa yargısı olarak da adlandırılan ve hukuka uygunluğun güvence altına alınması lehine işleyen bir kurumsal yapının yerleşmesine öncülük eden söz konusu süreç, Divan’ın kimi zaman ulusüstü bir anayasa mahkemesine, kimi zaman yüksek bir idare 190 Sally J. Kenny, “The European Court of Justice: Integrating Europe Through Law”, Judicature, Vol. 81, No. 6, May-June 1998, p. 250. 191 Dona Star-Deelen & Bart Deelen, “The European Court of Justice as a Federator”, Publius: The Journal of Federalism, 26/4, Fall-1996, p. 81, 83. Literatürde ve kamuoyunda, Birlik yasama sürecinin Divan aracılığı ile gerçekleştirilmesi ve katılımcı, şeffaf bir sürecin yerleştirilmesi konusundaki ciddi sorunlar, demokrasi açığı (democratic deficit) olarak nitelendirilmiştir ve Divan’ın söz konusu yöntem aracılığı ile yasama işlevini devam ettirmesinin bir meşruiyet iflasına (bancrupty of legitimacy) yol açabileceği iddia edilmiştir. Gregory A. Calderia & James L. Gibson, “The Legitimacy of the European Court of Justice in the European Union: Models of Institutiınal Support”, American Political Science Review, Vol. 89, No. 2, June 1995, p. 356-357. 192 Antonin Cohen & Antonie Vauchez, “Introduction: Law, Lawyers and Transnational Politics of Europe, Law & Social Inquiry, Vol. 32, Issue 1, Winter 2007, p. 77. 87 mahkemesine, kimi zaman ise her iki işlevi de yerine getirebilen bir sui generis yüksek mahkemeye benzetilmesine kaynaklık etmiştir.193 Bununla beraber böylesi bir süreç Divan yargıçlarının, ortak hukuk (common law) geleneğinin yaratıcısı olan yargıçlar ya da Amerikan veya Kanada Yüksek Mahkemesi yargıçları ile özdeşleştirilmelerine, ortaya çıkan yeni (unortodox) hukukun da “Avrupa Ortak Hukuku” (Common Law for Europe) olarak nitelendirilmesine neden olmuştur.194 Atfedilen bu anayasal yargı niteliği, antlaşmaların içerdiği boşluk ve esneklikler nedeni ile ATAD’ın davaları reddine değil, aksine hukuk yaratma yöntemi ile söz konusu boşluğu doldurması gerekliliğini beraberinde getirerekmiştir. Bu da içtihadın ölçü norm yaratması ve Divan’a “hukuku geliştirme yetisi” vermesi anlamına gelmektedir. ATAD’ın ortaya koyduğu söz konusu ilkeler Topluluk Hukuk Düzeni için genel hukuk ilkesi olma niteliği taşırken, Topluluk hukuk süjelerinin hak ve yükümlülüklerini oluşturan hukukun genel ilkeleri de ATAD’ın hukuk yaratma işlevi göz önünde bulundurulduğunda bir tür anayasa-üstü norm niteliği taşımaktadır.195 Anayasal olarak nitelendirilen yetkiler sayesinde alınan kararların ulusal hukuklar nezdinde doğrudan etkiye sahip olabilmesi ve devletler tarafından Birlik 193 Nitekim İlk Derece Mahkemesi Başkanı Bo Vesterdorf, niteliğini tartıştığı Divan’ın 5 ayrı görevi (i. actions or annulment of an EU administrative decision, ii. actions regarding an EU institution’s failure to act, iii. actions concerning infringement, iv. preliminary ruling, v. appeals of rulings by the Court of First Instance) yerine getirmekle yükümlü olduğunu belirtmiş ve bu yetkilere sahip bir mahkemenin bir anayasa mahkemesinden çok, (Amerikan Yüksek Mahkemesi gibi) anayasa mahkemesinin de işlevlerinden kimini üstlenmiş bir yüksek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Bo Vesterdorf, “A Constitutional Court for the EU?” International Journal of Constitutional Law, Vol. 4, No. 4, October 2006, p. 607-617. Ayrıca bkz. Steven A. Bibas, “The European Court of Justice and the U.S. Supreme Court: Parallels in Fundamental Rights Jurisprudence”, Hasting International & Comperative Law Review, Vol. 15, 1991-1992, p. 253296. 194 David O’Keeffe, “Judicial Protection of the Individual By the European Court of Justice”, Fortham International Law Journal, 1995-1996, p. 901-902. Ayrıca bkz. Takis Tridimas, “The ECJ and the Draft Constitution: A Supreme Court for the Union”, The Federal Trust, Online Paper No. 5, 2004, p. 1-13. 195 A. Ülkü Azrak, “Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararlarında Beliren Hukukun Genel İlkeleri”, Avrupa Topluluğu Hukuku Sempozyumu, No. 49, Danıştay Yayınları, Ankara, 1990, s. 104. 88 ile paylaşılan ve Birliğe devredilen yetkilerin adım adım çoğalması, Divan’ın yetki alanı ile ilgili sınırları, olası uyuşmazlık alanlarını ve çözüm söz konusu olduğunda nihai sözün kime ait olacağı sorularını da beraberinde getirmiştir. 1960’ların sonlarına kadar yetki sınırlarını normatif olarak “kurucu antlaşmaların öngördüğü” ekonomik alan ile sınırlayan Divan, Birliğin genişlemesi ile birlikte baş gösteren yetki sorunu ile paralel olarak, birçok hukuksal çatışma ile de karşı karşıya kalmıştır. F. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin temel haklar ile ilgili çekinceli tutumları ve bu çerçevede yetki devri konusundaki direnişleri, Topluluk Hukuku’nun üstünlüğü ilkesi ile çelişebileceği öngörüsü ile temel hakları Divan’ın gündemine taşımıştır; bir başka deyişle, temel hakların korunması sistemi, adeta “bütünleşme karşısında Topluluğun son savunma hatlarından biri”196 haline gelmiştir. Ancak, hukukun geliştirilmesi ve birörnekliğinin sağlanması adına Divan’ın kurucu antlaşmaların muhafızı/gözeticisi (custodian)197 olması dolayısı ile başvurduğu, i) lafzi, ii) tarihsel, iii) sistematik, iv) işlevsel, v) amaçsal (teleolojik)198 yorumlama teknikleri hukuka aykırı bir nitelik taşımamaktadır. Uluslararası antlaşmaların yorumunda başvurulan ve literatürde en çok üzerinde durulan amaçsal (teleolojik) yorum yöntemi Divan’ın, 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31. maddesinde öngörülen “Bir antlaşma, antlaşmanın bütünü içinde terimlerin olağan anlamına uygun olarak iyi niyetle ve konu ve amacının ışığında yorumlanır” ifadelerine dayanarak başvurduğu bir yöntemdir. Bütünleşme odaklı bir yapının Kurucu Antlaşmalarının, Divan’ın tercih ettiği yorum yöntemine dayanak oluşturduğu ve Divan’ın bu noktada Viyana Sözleşmesi dışına çıkmış sayılamayacağı söylenmelidir. Fakat, genel olarak vurgulanan ve kararların bir çoğundan da gözlemlenebilecek olan, Divan’ın bütünleşme konusundaki etkin 196 Çağlar, 1980, s. 18. 197 Gabriel A. Moens & Ted Tzovaras, “Judicial Law-Making in the European Court of Justice”, University of Queensland Law Journal, Vol. 76, 1992-1993, p. 100. 198 Henry G. Schermers, The European Court of Justice: Promoter of European Integration”, American Journal of Comparative Law, 1974, p.456-457. 89 rolünün oldukça başat olduğu ve bu nedenle “tutarlılığının”199 yasal, ancak söz konusu tutarlılığın meşruiyetinin ise tartışmalı olduğudur. Özetle, Kurucu Antlaşmaların donattığı yetkiler çerçevesinde hukuka uygun olarak hareket ederek kararlar alan Divan, temel haklar konusunda bütünleşme motivasyonu ve ekonomik çerçeve ile uyum sağlayan bir içtihat hukukuna/içtihadi gelişime imza atmıştır. Burada üzerinde durulması gereken, genişleyen bir siyasi yapının yargı yeri olan ve söz konusu hukuki çerçeve ve motivasyonlar ile hareket eden ulusüstü bir mahkemenin temel haklar konusunda aldığı kararların, bütünleşme ile çelişir nitelik taşımasının oldukça güç/uzak olmasıdır ve aksinin, temel haklar lehine bir sonuç doğursa dahi Birlik aleyhine sonuç doğurabileceğidir. Böylesi niteliklere sahip olan bir hukukun ve o hukukun korunması ve geliştirilmesi ile yükümlü bir mahkemenin, bütünleşme hedeflerinden uzaklaşmayı ya da sapmayı gündeme getirebilecek veya gerekli kılacak ulusal ya da uluslararası mahkeme kararlarını, varlığına bir “tehdit” olarak algılayabileceği ise oldukça öngörülebilir bir gerçekliktir. Ulusüstü anayasal bir yargıya sahip olmak ve böylesi bir hukuk düzenini yerleştirmek için çok ciddi bir siyasi süreç işleten Birliğin, ulusal ya da uluslararası bir mahkeme aracılığı ile kendi yetki alanının paylaşılmasına ya da o alana müdahale edilmesine “sessiz kalmayacağı” ve konuya dair gerekli düzenlemelere başvurabileceği de bir başka öngörülebilir gerçekliktir. Bu nedenle, ulusal ve de uluslararası mahkemeler ile uyum içerisinde olmaya önem atfeden, içtihadı ile temel haklar konusunda kendi yetkilerini ekonomik alan/çerçeve ile sınırlayan Divan, buna rağmen AİHM kararları ile çelişen kimi kararlara imza atmaktan kaçamamıştır. Yetki konusunda kendisinden üstün bir hukuk sistemini arzulamayan Divan, “Avrupa Normu” olarak da adlandırılan Sözleşme ile kurulmuş olan AİHM kararları ile çelişen kararlara imza atması sonrasında ise olası çözüm yolları üzerinde durmaya başlamıştır. Nitekim i) Kurucu Antlaşmaların adım adım temel haklara 199 Bu konuda, Divan’ın kararları ile Uluslararası Adalet Divanı kararları arasında yapılan bir karşılaştırmada, Topluluk Hukukunun uç noktada pozitivist karakterine uygun (the extreme positivism of EC law) hareket ederek Divan’ın çok daha tutarlı ve çelişkiden uzak kararlara imza attığı, Uluslararası Adalet Divanı’nın ise pozitivizm ile natüralizm arasında gidip geldiği saptaması yapılmıştır. Tanel Kerikmae, “Supranational Law as International Law and Vice Versa”, Juridica International, Vol. 1, 1998, p. 44. 90 dair normlara yer vermesi, ii) bir temel hak ve özgürlükler kataloğunun eksikliğine yapılan vurgu neticesinde Temel Haklar Şartı’nın hazırlanması ve iii) bu belgenin Avrupa Anayasası içerisine yerleştirilmesi, söz konusu çözüm yollarının bulunması adına başvurulan girişimlerin sonuçlarıdır. 2) Uluslararası Sözleşme ile Kurulan AİHM’nin Uluslararası Mahkeme Niteliği Birlik ve ATAD ile karşılaştırıldığında AİHM’nin kuruluş felsefesi ve nitelikleri -örtüşen amaçların yer almasına rağmen-birçok noktada farklılıklar içermektedir. Birliğe ait olan ve Divan aracılığı ile geliştirilen hukukun nitelikleri, yeni ve benzeri olmayan ulusüstü bir hukuk sistemine işaret ederek uluslararası hukuk sisteminin içerisinde nitelendirilebilecek olan AİHS ve denetim mekanizması ile birçok noktada ayrışmaktadır. Sözleşme’nin düzenlenmesi ve Sözleşme ile bir Mahkeme’nin kurulması, Avrupa Topluluklarının temel taşlarının örüldüğü ve genel olarak Avrupa’nın birleştirilmesi arzusu ve “Batı Avrupa Demokrasisi” denebilecek bir siyasal programın inşa edilmesi için başlatılan girişimler ile aynı tarihsel döneme denk düşmektedir. Nitekim İkinci Dünya Savaşı sonrası amaçlanan bu siyasal program, en önemli adımlarını Avrupa Topluluklarının ve Avrupa Konseyi’nin (AK) kurulması ile atmıştır. Avrupa’nın birleştirilmesi fikrinin ekonomik boyutunu oluşturan Avrupa Ekonomik İşbirliği Örgütü’nün ve ardından Avrupa Ekonomik Topluluğu’nun kurulması, söz konusu birleşmenin uluslararası düzlemde temsilini üstlenecek “siyasal bir örgütlenme”ye duyulan ihtiyacı da beraberinde getirmiştir. Böylece Avrupa’yı birleştirme programının siyasal örgütlenme boyutunu oluşturan Avrupa Konseyi, kurucu belgesinin (Avrupa Konseyi Statüsü) 5. 05. 1949’da imzaya açılması ve belgenin 03. 08. 1949’da yürürlüğe girmesi ile işlerlik kazanmıştır. AK Statüsü, Başlangıç bölümünde “sıkı bir birlik oluşturmak” amacı güttüğünü ve bu amaca erişmenin “gerçek demokrasinin dayandığı insan özgürlüğü, siyasal özgürlük ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin kaynağı bulunan düşünsel ve moral değerlere sarsılmaz biçimde bağlılık” ile mümkün olabileceğini ifade etmiştir; Statü’nün 1/b. maddesi de “insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi” ilklerini söz konusu amacın gerçekleştirilmesi için gereken ilkeler 91 olarak belirlemiştir. Statü’nün 3. maddesi ise Batı uygarlığının ve demokrasisinin ilkelerinin benimsenmesini, örgüt üyeliği için temel koşul haline getirmiştir:200 “Avrupa Konseyi’nin her üyesi, hukukun üstünlüğü ilkesini ve kendi yetki alanı içerisinde bulunan her kişinin insan haklarından ve ana özgürlüklerden yararlanması ilkesini kabul eder; Statü’nün I. Bölümünde belirtilen amaca varılması için içtenlikle ve etkin bir biçimde katkıda bulunmayı yükümlenir.” Geleceğe dönük “idealler”in gerçekleştirilebilmesi için kurulması gereken “hukuksal düzlem” ise Konsey’in, Statüsü ile güvence altına alınması gerektiğini vurguladığı “temel hak oluşturulması” olarak ve özgürlükler belirlenmiştir. için yargısal bir Böylesi bir denetim mekanizmanın mekanizmanın gerçekleşmesini gerekli kılan hayati gelişmeler ise genel olarak, i) geçmişteki insan hakları ihlalleri ve ii) “komünist tahribat (communist subversion)”201 olarak nitelendirilmiştir. Nitekim Avrupa Konseyi Danışma Meclisi’nde İnsan Hakları Sözleşmesi konusundaki görüşmelerin ilk gününde, Sözleşme’nin hazırlanması noktasında çok önemli bir konuma sahip olan P.H. Teigten, yaptığı konuşmada özgürlükleri tehdit eden üç temel unsuru, i) ulusun ve devletin çıkarlarının korunması gerekçesi ile bir kişinin ya da bir grup insanın özgürlüklerinin kısıtlanması ya da ortadan kaldırılması, ii) faşist ve Hitlerci öğretiler ve iii) komünist yayılmacılık olarak isimlendirmiştir.202 Teigten, böylesi unsurlar ile başa çıkabilmenin en önemli yolunun ise Konsey üyesi devletlerin hepsinin imzalayacakları ve parlamentolarının onayından geçirecekleri bir Sözleşme’nin derhal hazırlanması olduğunu belirtmiştir.203 Böylece, Avrupa Kamu Hukuku’nu oluşturan en önemli belgelerden biri olan AİHS’nin hazırlanması için gereken hazırlıklar tamamlanmıştır ve Sözleşme, 04. 200 Ömer Marda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı, AÜSBF Yayınları, No. 458, 1981, s. 13. 201 Clare Ovey & Robin C.A. White, The European Convention on Human Rights, 4th ed., Oxford University Press, 2006, p. 2. 202 “Kurulan Avrupa Konseyi Danışma Meclisi’ne ilk başkan olarak seçilen Paul-Henri Spaak’da Batı Avrupa Birliği’nin gerçekleşmesine en çok katkıda bulunan insanın Josef Stalin olduğunu söylerken, bu başat düşünceyi dile getirmek istemiş olsa gerektir.” Madra, 1981, s. 14. 203 Ibid, p. 17-18. 92 11. 1950 tarihinde Konsey’e üye devletler tarafından imzalanarak 03. 09. 1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, i) bir yandan insan haklarının korunması ve güvence altına alınması konusunda o tarihe (ve günümüze) kadar geliştirilmiş olan en önemli uluslararası mekanizmanın temellerini atmış, ii) bir yandan uluslararası insan hakları hukukunun kurumsallaşması çabalarına öncülük etmiş, iii) bir yandan da dönem itibari ile uluslararası hukuk öğretisinde oldukça tartışmalı ve görece tali olan “bireyin uluslararası hukuk kişiliği” sorununu öğretinin çok önemli bir unsuru haline getirmiştir. Nitekim İkinci Dünya Savaşı’na kadar (kuramsal boyutunun ötesinde) esas olarak bir iç hukuk sorunu olarak ele alınan insan hakları ve gereken güvence mekanizması, anayasa hukukunun çerçevesi ile sınırlandırılmıştır. Ancak, savaş sonrası dönemde devletlerin yetkilerinin sınırlandırılması konusunda yapılan tartışmalar, insan hakları sorununu varolan anayasal boyutunun ötesine, yani uluslararası hukuk alanına taşımıştır ve bireyi, devletin müdahale edemeyeceği alanların düzenlenmesi noktasında uluslararası hukukun öznesi haline getirmeye başlamıştır. Bu konuda ise uluslararası hukukun “klasik” yaklaşımları, uluslararası hukukun öznesinin yalnızca devlet olduğunu, bireyin ancak uyrukluk bağı ile bağlı bulunduğu devletin aracılığı ile hak ve yükümlüklere sahip olabileceğini ve bu hukukun yaratıcılarının devletler olduğu gerekçesi ile de tek muhatabının egemen devletler olabileceğini ileri sürmektedir.204 Buna karşılık uluslararası hukuk öğretisinde “modern” olarak nitelendirilen ve 20. yüzyılın başlarında oluşan realist okulun temsil ettiği yaklaşım ise klasik yaklaşımın aksine, devletin kişiliğini, egemenliğini, haklarını ve yetkilerini, yani devletin tüzel kişiliği kavramını reddetmiş, yerine ise uluslararası hukukun tek ve kesin kişisi olarak bireyi kabul etmiştir.205 Hukuk kuralının akıl, zeka, şuur ve irade sahibi varlıklara hitap edebileceğini iddia eden bu yaklaşım, söz konusu niteliklere sahip olanın yalnızca insanlar olduğunu ileri sürerek uluslararası hukukun tek öznesinin gerçek kişiler olabileceğini iddia etmiştir.206 204 Seha L. Meray, Devletler Hukukuna Giriş, 3. B., Cilt I, No. 237, AÜSBF Yayınları, 1968, s. 229. 205 Ibid, s. 230. 206 Edip F. Çelik, Milletlerarası Hukuk, 4. B., Cilt I, No. 2768, İÜ Yayınları, s. 457. 93 İki zıt yaklaşımın arasında yer alan ve “bağdaştırıcı” olarak adlandırılan yaklaşım ise bireylerin de yurttaşı oldukları devletin aracılığı olmaksızın doğrudan hak ve yükümlülüklere sahip olabileceğini ve bu bakımdan bireylere de uluslararası kişilik tanınabileceğini dile getirmiştir; ancak, bu konuda gerekli yöntemlere (haksız eylemler karşı uluslararası dava yolu ya da devletlerin aracılığı olmaksızın uluslararası kuruluşlar önünde hakkını arayabilme) yeteri kadar temas etmeyen207 söz konusu yaklaşım, ilke olarak uluslararası hukukun ilk ve asıl öznesinin devletler olduğunu, bunun yanında gerçek kişilerin de uluslararası hukukun düzenlediği alan içerisinde yer alabileceklerini ifade etmiştir.208 Günümüzde ise bireyin uluslararası hukuk kişiliğine sahip olması, insan haklarının uluslararası alanda korunması ve bu bağlamda uluslararası insan hakları hukukunun gelişimi ile doğrudan ilintilidir. 209 Zamanla bir iç hukuk sorunu olma niteliğini aşan insan hakları, “anayasa hukukunun ve uluslararası hukukun”210 ve ardından da ulusüstü hukukun düzenleme alanı içerisine girmiştir. Bu noktadaki en önemli, eşsiz ve gelişkin211 düzenleme de insan hakları hukukunun ilerlemesi/gelişmesi bağlamında, AİHS’nin ortak güvence sistemine dayalı uluslararası yargısal bir denetim mekanizmasının kurulmasıdır. Böylelikle sağlanan güvencelerin yaptırıma bağlanarak insan hakları sorununun ulusal düzeyden uluslararası düzeye taşınması sağlanmıştır212 ve kuramsal (teorik) alan, uygulama alanına (pratik) taşınarak birey, uluslararası hukukun öznesi haline gelmiştir. Bu gelişme ise bireyin hukuki durumunda yaşanan “devrimci bir ilerleme (a revolutionary advance)”213 olarak nitelendirilmiştir. 207 Meray, 1968, s. 230-231. 208 Çelik, s. 458. 209 Malcolm Shaw, International Law, 4. ed., Cambridge University Press, 2000, p. 182. 210 Şeref Gözübüyük & Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulanması, 11. Ek Protokole Göre Hazırlanmış 6. B., Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2004, s. 3. 211 Jonathan L. Blanck-Blanch, “Observing and Enforcing Human Rights Under the Council of Europe: The Creation of a Permanent European Court of Human Rights”, Buffalo Journal of International Law, Vol. 3, 1996-1997, p. 7-8. 212 213 Gözübüyük & Gölcüklü, 2004, s, 11. Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, Vakils Feffer and Simons Private Ltd. Publishing, Bombay, 1964, p. 137. 94 Sözleşme sisteminin oluşturduğu hukuki çerçevenin “uluslararası” bir niteliğe sahip olması ve bireyi uluslararası hukukun öznesi haline getirmesi de iç hukuk ile Sözleşme arasındaki ilişkinin niteliği ile doğrudan bağlantılıdır. Nasıl ki Birlik hukukuna ulusüstü niteliğini kazandıran en önemli özellikler söz konusu hukukun i) üstünlüğü ilkesi, ii) iç hukuklara doğrudan etki edebilmesi ve iii) bireyler için de hak ve yükümlülükler doğurabilmesi ise Sözleşme sistemine en gelişkin insan hakları güvence mekanizması olma ve yaptırımlara hükmetme niteliklerini kazandıran, i) Sözleşme’nin mümkün kıldığı bireysel başvuru hakkı aracılığıyla devlet aleyhine şikayette bulunulabilmesi ve ii) AİHM kararlarının iç hukuklara etki edebilerek bağlayıcı bir niteliğe sahip olabilmesidir. Bu noktada AİHM’i de (ATAD gibi) klasik uluslararası mahkemelerden ayıran, yalnızca devletler aleyhine yapılabilen ve Sözleşme’nin 33. maddesi ile tanınan devletlerarası başvuru hakkı değil, 34. maddesi ile tanınan bireysel başvuru hakkı ve 11. Protokol ile her iki hakkın mahkemenin zorunlu yargı yetkisi kapsamına alınmasıdır. Bu bağlamda, bireysel başvuru hakkının tanınması, AİHM kararlarının iç hukuka etkisi sorununu ve bu konuda gereken düzenlemeleri önemli kılmaktadır. Nitekim söz konusu başvuru hakkının tanınması, ulusal hukuk ile uluslararası hukuk alanında gerekli olan uyumlaştırmanın da hayata geçirilmesi gerekliliğini beraberinde getirmektedir. AİHM kararlarının iç hukuklara etkisi sorunu ise ulusal hukuk ile uluslararası hukuk çatışmasının çözümlendiği düzlemde incelenmek zorundadır. Söz konusu düzlemin (kuramsal olarak) kurucu varsayımı da ulusal hukukun, insan hakları alanında uluslararası hukuka tabi olduğu, bir başka deyişle Sözleşme ile bağıtlı devletlerin ulusal hukuk düzenlerini Strasbourg standartlarına uyumlaştırmayı kabul ettikleri varsayımıdır. 214 Nitekim Sözleşme, taraf devletleri hak ve özgürlüklere saygılı olma (meşruluk koşulu taşımayan müdahale yasağı) gibi negatif yükümlülükler altına sokarken (3. 4. 11. madde), aynı zamanda AİHM içtihadı215 ile 214 Osman Doğru, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt. 17, 2000, s. 194. Her ne kadar şu anda “kurucu” olarak addedilen varsayım, tamamı ile gerçekleştiril(e)memiş ve insan hakları alanında yer alan uluslararası hukuk Normları iç hukuka üstün kılın(a)mamış ise de bu konudaki politik ve hukuki süreç devam etmektedir. 215 Bkz. Airey v Ireland [1979] 2 ECRR 305; Ireland v UK [1978] 2 EHRR 25; X and Y v the Netherlands [1985] EHRR 235; Keegan v Ireland [1994] 18 EHRR 342; McCann and others v UK 95 hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sağlanacağı önlemleri almakla da pozitif olarak yükümlü kılmıştır.216 Böylelikle, taraf devletler Sözleşme’nin “Kararların Bağlayıcılığı ve Uygulanması” başlıklı 46/1. maddesi ile Mahkeme’nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt etmiştir; Mahkeme de geliştirdiği içtihat ile söz konusu taahhüdün hayata geçirilmesi için gerekli edimlerin yerine getirilmesi zorunluluğunu vurgulamıştır. Mahkeme kararlarının iç hukukta etkiye sahip olabilmesi ve icra edilebilmesi de iç hukukta yasal düzenlemelerin gerçekleştirilmesini gerekli kılmıştır. Ancak, “kurucu varsayım”a rağmen (ulusal hukukun, insan hakları alanında uluslararası hukuka tabi olduğu) Sözleşme sisteminin düzenlemiş olduğu başvuru koşulları, halen geçerli olan ve ancak egemen devletlerin yetkileri ışığında işleyebilen/ilerleyebilen bir süreci olanaklı kılmaktadır. Zira, Mahkeme’ye yapılan bireysel başvurular için gereken koşullardan en önemlisi, Sözleşme’nin “Kabuledilebilirlik Koşulları” başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrası ile öngördüğü “iç hukuk yollarının tüketilmesi” koşuludur. Söz konusu koşul, AİHM ile gerçekleştirilen koruma mekanizmasının ulusal mekanizmalara göre “tamamlayıcı (complementary)”217 bir nitelik taşıdığının ve iç hukuklara oranla ikincil bir konuma sahip olduğunun göstergesidir. Sözleşme sistemi ile hayata geçirilen, düzenlenen güvence mekanizmasının iç hukukun yerine geçmesinden öte, onun eksikliklerinin ya da zaaflarının ortadan kaldırılmasıdır;218 zira, insan haklarının asıl giderim yeri ulusal makamlardır. Ancak, içerdiği sınırlılıklarına rağmen, Avrupa bütünleşmesinin ve insan haklarının korunması adına bir “insan hakları anayasası” olarak nitelendirilen ve kabul gören Sözleşme sistemi, taraf devletlere göre değişen bir etki oranına sahiptir. Kimi ülkelerde anayasal düzeyde yer alan, kimi ülkelerde anayasa-üstü bir norm niteliği taşıyan, kimi ülkelerde ise anayasa ile yasa arasında bir değere sahip olan [1995] 21 EHRR 97. Söz konusu kararlar, devletin kimi hallerde “pozitif tedbirler” alması gerektiğini ve bu gibi durumlarda edilgen (passive) bir tutum takınmakla yetinemeyeceğini dile getirmiştir. 216 Gözübüyük & Gölcüklü, 2004, s, 47. 217 Case Handyside v. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737 218 İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku: İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, 6. B., İmge Yayınları, Ankara, 2002, s. 223. 96 Sözleşme, genel olarak taraf devletlerin çoğunda yasalara göre üstün bir konuma sahiptir; ayrıca, taraf devletlerin normlar hiyerarşisindeki farklı konumuna karşın, Sözleşme’nin bütün üye devletlerde “yeni bir anayasal yorum biçimi” geliştirdiği söylenebilir. 219 Bu bağlamda, AİHM’nin “uluslararası bir mahkeme” niteliği taşıması, kararlarının niteliğinin ve uygulanma kriterlerinin belirlenmesi gereğini ortaya koymaktadır. Zira ATAD kararları ve söz konusu kararların uygulanışı ile AİHM kararları ve bu kararların uygulanışı arasındaki farklılıklar, iki mahkemenin aralarındaki yargı yetkisi sorununun da kırılma noktasına işaret etmektedir. AİHM kararları kesindir ve bu kararlara karşı bir üst makama başvurma olasılığı bulunmamaktadır. Sözleşme’nin 46. maddesi ile de devletler Mahkeme’nin kesin kararına uymakla yükümlendirilmişlerdir. Ancak, kararların iç hukuk nezdindeki bağlayıcılığı nispidir; yalnızca dava konusu ve davanın tarafları ile sınırlıdır. Kararların erga omnes etkisinden söz edilemez. 220 Kararların doğrudan, hiçbir işlem yapılmaksızın iç hukukta etki doğurması ise mümkün değildir. AİHS Mahkeme’ye, aleyhinde temel hak ve özgürlükleri ihlal ettiği iddiası ile dava açılan devletin tasarruflarının ya da yargı ve idari kurumlarının aldığı kararların Sözleşme’ye uygun olup olmadığını tespit etme hakkını vermektedir; Mahkeme yalnızca Sözleşme’ye taraf devletin herhangi bir yargı ya da idari organının almış olduğu kararın ya da gerçekleştirmiş olduğu işlemin, Sözleşme’den doğan yükümlülükler ile çelişkiye düşüp düşmediğini ortaya koyabilecek yetkiler ile donatılmıştır.221 Sözleşme’nin ihlal edildiğini saptamak ve beyan etmek ile yükümlü Mahkeme, kararları ile kendiliğinden hiçbir yasayı yürürlükten kaldırma, bir idari işlemi iptal etme ya da bir yargı kararını bozma yetkisine sahip değildir. İhlalin saptanması sonrası Mahkeme, kararın gereğinin yerine getirilmesinin yöntemini ise davalı devlete bırakmaktadır. Devlet egemenliğinin geçerli olduğu bir politik ve hukuki sistem içerisinde yer alındığı, uluslararası hukukun “cebri icra” ilkesine sahip olmadığı ve dolayısı ile 219 Ibid, s. 227-228. 220 Gözübüyük & Gölcüklü, 2004, s. 123. 221 Kadir Yıldırım, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Uluslararası Sözleşmeler Düzlemindeki Etkileri”, Değişen Dünyada İnsan Hukuk ve Devlet (Edip Çelik’e Armağan), Engin Yayınları, İstanbul, 1995, s. 418. 97 gerekli edimlerin devletlerin yetkisine bırakıldığı göz önünde bulundurulduğunda, AİHM kararlarının bağlayıcılığının dolayımlı bir yol izlediği söylenebilir. Eğer ki, ihlallerin giderimi ve telafi edilmesi noktasında, ilgili devletin iç hukukundan kaynaklanan nedenler sonucunda söz konusu ihlalin ancak kısmen giderilmesine imkan veriliyor ise Mahkeme, Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca “hakkaniyete uygun” bir tazminata hükmedebilmektedir. İhlalin sonuçlarının tümüyle ortadan kaldırılamayacağı durumlarda ek bir güvence222 olarak düşünülen yöntem, zaman zaman Mahkeme’nin yetkisinin ve etkililiğinin “zayıflığı”nın göstergesi olduğu iddiası ile eleştirilere maruz kalmıştır; ancak bu konudaki eleştirilere rağmen Mahkeme’nin herhangi bir yasa ya da işlemin iptali, veya kararın bozulması noktasında yetkili olmaması, yine de gerekli önlemlerin (remedy) alınabilmesi için bir engel teşkil etmemektedir.223 İhlalin giderilmesi adına gerekli uyumlaştırmayı gerçekleştirmekle ve ihlalden zarar gören bireylerin mağduriyetlerini gidermekle yükümlü taraf devletlerin bu konudaki uygulamaları ise Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından denetlenmektedir; gerekli değişikliklerin gerçekleştirilmesi ve ihlalin giderilmesi sürecini gözetleyen/izleyen Komite, belirli sürelerle ilgili devlete gerekli düzenlemelerin yapılması konusunda hatırlatmalar yaparak Mahkeme kararlarının iç hukuktaki takipçisi olabilmektedir. Mahkeme kararlarının devletler tarafından uygulanmaması halinde ise Sözleşme tarafından öngörülen somut bir yaptırım bulunmamaktadır; ancak AK Statüsü’nün 8. maddesi, insan haklarının ciddi biçimde ihlali halinde Konsey’in, üye devletin temsil haklarını askıya alma ya da Konsey üyeliğini sona erdirebilme yönünde yetki kullanabileceğini hükme bağlamıştır. Uluslararası niteliğine ve dolayısı ile sınırlı yetkilerine rağmen tanıdığı bireysel başvuru hakkı ile oldukça önemli bir yere sahip olan Sözleşme sistemi, “insan hakları alanında Avrupa kamu düzeninin anayasal belgesi”224 olarak nitelendirilmiştir. Mahkeme’nin Sözleşmeyi yorumlama yöntemi ise metnin Avrupa 222 Naz Çavuşoğlu, “Avrupa Konseyi: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Denetim Sistemi”, İnsan Hakları, YKY Yayınları, İstanbul, 2000, s. 468. 223 Dinah Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 2th ed., Oxford University Press, New York, 2006, p. 189. 224 Case Loizidou v. Türkiye [1997] 23 EHRR 513 98 kamu düzeninin anayasal belgesi olma iddiası nedeni ile amaçsal (teleolojik) ve evrimsel olarak değerlendirilebilir. Nitekim Mahkeme de içtihadı ile Sözleşme’yi değişen koşullar ışığında yorumlanması gereken yaşayan bir belge olarak nitelendirmiştir. 225 Sonuç olarak, hem Birlik Hukuku’na hem de Sözleşme sistemine atfedilen anayasal nitelikler ve her hukuk sisteminin yargı kurumlarına dair geliştirilen teorik yaklaşımlar, genelde “insan hakları Avrupası” olarak adlandırılan “Strasbourg Avrupası” ile “ekonomik Avrupa” olarak adlandırılan “Lüksembourg Avrupası”226 arasında temel hak ve özgürlüklere dayalı bir yetki sorununa kaynaklık etmiştir. Her iki hukuk düzeninin de kendilerine özgü özerk yetki alanları geliştirmiş olmaları ve oluşmakta olan bir Avrupa kamu hukukunun içerisinde yer almaları, söz konusu devasa sistemlerin birbirleri ile ilişki içerisinde olmalarını zorunlu kılmaktadır. Bir başka deyişle, her iki hukuk düzeninin de etkili birer yargısal denetim mekanizması kurması ve kişileri kendi hukuk düzenlerinin özneleri haline getirmeleri, Sözleşme hukuku ile Birlik Hukuku’nun insan haklarının korunması alanlarında kesişmelerine yol açmaktadır. Bu durum ise beraberinde “üstünlük” ve “öncelik” tartışmalarını getirerek sorunların giderim yolları konusundaki çözüm yollarını gündeme taşımaktadır. 3) Primus Inter Pares: İki Mahkemenin Birbirine Üstünlüğü Sorunu Ulusal, uluslararası ve ulusüstü mahkemelerin birbirleri ile olan ilişkileri ve geliştirdikleri dikey (vertical) ve/veya yatay (horizental) etkileşim ve iletişim yöntemleri, hukuk ve siyaset bilimi literatüründe çözümlenegelen olgulardır. Özellikle, uluslararası insan hakları hukukunun gelişimi ile birlikte uyumlaştırılamaya çalışılan normlar ve yorum yöntemleri, bölgelerarası ve hatta 225 Mahkeme kararlarının hukuki sınırlılıklarına rağmen, i) Sözleşme sisteminin sahip olduğu niteliklere atfedilen değer, ii) toplumların yapısal sorunlarına ilişkin olarak devlet-içi çözümlerin yetersiz olduğuna ve iii) bu nedenle bireylerin hak arayışlarının ulusüstü bir mekanizmaya ihtiyaç duyduğuna dair ileri sürülen iddialar, “Avrupa demokratik hukuk mekanında devlet anlayışının yenilenmesine uygun olarak” AİHM’nin “Uluslarüstü Anayasa Mahkemesi” görevi gördüğü iddia edilmiştir. Mustafa Yıldız, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İşlevsel Konumu”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 14, 1997, s. 70-71. 226 Dominique Rousseau, “Avrupa Birliğinde İnsan Hakları Sorunsalı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 1-2. 99 kıtalararası etkileşimi olanaklı ve bir anlamda da zorunlu kılmaktadır. Dünyanın çeşitli bölgelerindeki devletlerin ulusal mahkemeleri, bir yandan bu mahkemelerin kararları, diğer yandan uluslararası insan hakları belgeleri ve söz konusu belgeleri yorumlayan mahkemelerin içtihadı ile yakından ilgilenmekte ve bu içtihat ve kararları kendi kararlarına dayanak teşkil edebilmektedirler. Bölgesel olarak hiçbir hukuki bağlılığı olmamasına rağmen Zimbabwe Yüksek Mahkemesi’nin AİHM içtihadını kararları için bir dayanak olarak tesis edebilmesi, 227 Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi’nin AİHM kararlarını oldukça ciddi bir biçimde takip etmesi, Avustralya, Kanada ve Yeni Zelanda iç hukuklarının birbirlerinin hukuksal gelişimlerinden beslenmeleri, Hindistan mahkemelerinin Amerikan Yüksek Mahkemesi kararlarına gönderme yapabilmesi, Alman Anayasa Mahkemesi’nin kendi kararlarında ATAD ile olan ilişkisini bir “işbirliği ilişkisi”228 olarak nitelendirmesi ve de ATAD ve AİHM’nin birbirleri ile olan etkileşimi ve ararlarındaki yargı yetkisi sorunu söz konusu gelişimin, küresel olarak birbirinden etkilenen ve hukuki bir diyalogu olanaklı ve kimi zaman da zorunlu kılan bir uyumlaştırma sürecinin örnekleri olarak nitelendirilebilir. 229 “Mahkemeden mahkemeye ya da mahkemeler arası (court to court)”230 bir ilişki biçimi olarak da isimlendirilen söz konusu yöntem, normların ve yorumlama yöntemlerinin benzeştirilmesini, uyumlaştırılmasını meşruiyetlerine sağlanan katkıyı 231 ve de mahkemelerin etkililiğine ve beraberinde getirmiştir. Bununla birlikte kimi önemli ayrılıkları ve çatışmaları da olası hale getirebilmektedir. Bu bağlamda temelini, (heterojen bir corpus juris’e sahip olan) uluslararası hukuktan alan uluslararası yargısal organların (international judicial bodies), küresel düzlemde sayılarının ve etkilerinin artması ve de yargı yetkilerinin gün 227 State v. Ncube, 1988 (2) SA 702. [Gönderme yapılan AİHM Kararı: Tyrer v. United Kingdom, Başvuru No. 5856/72; Karar, 25 Nisan 1978] 228 Brunner v. European Union Treaty, 1 C.M.L.R. 57 (1994). 229 Anne-Marie Slaughter, “A Typology of Transjudicial Communication”, University of Richmond Law Review, Vol. 29, 1994-1995, p. 99-100. Ayr. bkz., Anne-Marie Slaughter, “Judical Globalization”, Virginia Jornal of International Law, Vol, 40, 1999-2000, p. 1103-1124. 230 Anne-Marie Slaughter, “Court to Court”, The American Journal of International Law, Vol. 92, No. 4, October 1998, p. 708-712. 231 Slaughter, 1994-1995, p. 115. 100 geçtikçe genişlemesi, 232 normların yorumlanmasında yaşanan çeşitliliğin de taşıyıcısı olmaktadır. Bu bakımdan normları yorumlama yetkisine sahip olan mahkemelerin içinde bulundukları bölgesel ya da kıtasal sistemin kendilerine yükledikleri “siyasal misyon”, son sözü söyleyebilme ve bir standart oluşturabilme konusunda duydukları “arzu” ve ihtiyaca da kaynaklık etmektedir. Her ne kadar biçimsel anlamda bağımlılıkları ya da bağımsızlıkları tartışılır kurumlar olarak ele alınsalar da uluslararası mahkemeler, bağlı oldukları siyasal düzlemin ve programın taşıyıcıları olmaları dolayısı ile sonuçlandırdıkları kararların üst ve bağlayıcı bir norm yaratması konusunda ihtiraslı davranmaktadırlar. Uluslararası mahkemelerin meşruiyetleri ise i) bağımlı, bağımsız ya da sınırlı bir bağımsızlığa sahip olup olmadıklarına, 233 ve ii) içinde bulundukları siyasal düzlem ve yüklendikleri misyon ile uyumlu bir gelişim sergileyip sergilemediklerine göre değişmektedir. Böylelikle, söz konusu nitelikler sonucunda ancak kurumların işlerlik süreçleri, etki dereceleri ve de diğer benzeri kurumlar ile ilişkileri şekillenmektedir. Bu bakımdan, (görece zayıf yaptırım gücüne sahip ve devletlerarası uyuşmazlıkların çözümü ile yükümlendirilmiş olan) i) sürekli uluslararası mahkemelerin ya da uluslararası hakemliklerin taşıdıkları tarihi, hukuki ve siyasi ağırlık ile ii) AİHM gibi kararlarının küresel olarak dikkate alındığı ve tüm Avrupa Konseyi üyesi devletleri ilgilendirdiği bir kurum ile kararlarının tüm AB üyesi devletler nezdinde etki doğurduğu ve yarattığı üst normların AİHM kararlarına da yansıması bağlamında Avrupa Konseyi üyesi devletleri de etkilediği ATAD’ın taşıdıkları tarihi, hukuki ve siyasi ağırlık arasında farklılıklar bulunmaktadır. Bu nedenle, iki Avrupa Mahkemesi’nin yargı yetkileri arasında yaşanabilecek sorunlar, biçimsel olarak yalnızca iki mahkemeyi değil, Avrupa’nın tüm siyasi ve hukuki yapısını ilgilendirmektedir. Bu bakımdan, bahsedilen yargısal kurumların aralarındaki ilişkinin, eşitlerarası bir görev paylaşımına mı, yoksa 232 Cesare P. R. Romano, “The Proliferation of International Judicial Bodies: The Pieces of the Puzzle”, International Law and Politics, Vol. 31, 1999, p. 710, 727. 233 Uluslararası mahkemelerin bağımlılığı ve bağımsızlığı üzerine yapılan “liberal” bir tartışma için bkz. Eric A. Posner & John C. Yoo, “Judicial Independence in International Tribunals”, California Law Review, Vol. 93, 2005, p. 8-27 ve Laurence R. Helfer & Anne-Marie Slaughter, “Why States Create International Tribunals: A responce to Professors Posner and Yoo”, California Law Review, Vol. 93, 2005, p. 1-58. 101 hiyerarşik bir yapılanmaya mı işaret ettiği Avrupa Kamu Hukuku’nun gelişimi açısından önemli bir sorundur. Uluslararası hukuk normları, jus cogens nitelikler taşımadıkları sürece ve BM Şartı’nın 103. maddesinde öngörülen, çatışma halinde antlaşmadan doğan yükümlülüklerin üstün geleceği hükmü haricinde hiyerarşik bir yapılanma arz etmemektedir. Bu nedenle uluslararası antlaşmalar ile kurulmuş olan mahkemelerin de birbirleri ile olan ilişkilerinde hiyerarşik bir yapılanmadan söz etmek mümkün değildir; bir normun farklı mahkemeler tarafından farklı biçimlerde yorumlaması, herhangi bir yargısal üstünlük sorununu beraberinde getirmemektedir.234 Avrupa mahkemelerinin hukuki dayanaklarının uluslararası antlaşmalar olduğu düşünüldüğünde, biçimsel olarak aralarında söz konusu bir yapılanmanın olmadığı söylenebilir; mahkemeler arasındaki ilişki dikey (vertical) değil, yataydır (horizental). Ancak, her iki yargı kurumunun da Avrupa düzeyinde temel hak ve özgürlüklerin yorumlanması ve uygulanması konusunda üstlenmiş oldukları inisiyatif, farklı yorum ve uygulama halinde üstün otoritenin hangi kurum olacağı konusundaki belirsizlikleri de beraberinde getirmiştir. İki Avrupa mahkemesinin, içinde yer aldıkları siyasal düzlemin ve öngörülen nihai amacın benzer nitelikler taşıması ve hem Sözleşme hem de Birlik sisteminin evrenselleştirilebilecek/genelleştirilebilecek modeller (univesalizable models)235 olmaları, mahkemelerin farklı ve özgün niteliklerini görmeyi engellememelidir. ATAD’ın sahip olduğu yetkiler, ulusüstü bir Birliğin hukukunu yorumlamak ve bu örgüte dair hukuku yaratmakla çerçevelendirilmiştir. Bu bakımdan, kuruluşu uluslararası antlaşmalara dayanmakla birlikte ATAD’ın yorumlamakta ve yaratmakta olduğu hukuk sistemi ulusüstü niteliklere sahiptir. AİHM’nin sahip olduğu yetkiler ise Sözleşme ile sınırlı olup, bu anlamda bir ulusüstü nitelik taşımamaktadır. Ancak Sözleşme sistemi, bireylere tanınan devletler aleyhine 234 Nikolaos Lavranos, “Concurreence of Jurisdiction between the ECJ and Other International Courts and Tribunals”, EUSA Ninth Biennal International Conference, Texas, April 31-March 2 2005, p. 8. Ayr. bkz. J.H.H. Weiler & Andreas L. Paulus, “The Structure of Change in International Law or Is There a Hierarchy of Norms in International Law”, European Journal International Law, Vol. 8, 1997, s. 545-565. 235 Laurence R. Helfer & Anne Marie Slaughter, “Towards a Theory of Effective Supranational Adjudication”, Yale Law Journal, Vol. 107, 1997-1998, p. 277. 102 doğrudan başvuruda bulunabilme hakkının ve 11. Protokol ile Mahkeme’nin zorunlu yargı yetkisinin bağıtlı devletler tarafından tanınması, bireyi uluslararası hukukun öznesi yaparak çok önemli bir koruma mekanizmasını sürdürmektedir. AİHS sistemi içerisinde yer alan bireysel başvuru hakkı ise Birlik Hukuku çerçevesi içerisinde yer almamaktadır; bireyler, Birliğe üye devletler aleyhine doğrudan başvuru yapma hakkı ile donatılmamışlardır. Bireylerin haklarının Birlik tasarrufları sonucunda ihlal edilmesi halinde ise öngörülen yöntem önkarar prosedürüdür; bu prosedür sayesinde ATAD ulusal mahkemeler ile doğrudan iletişime geçebilmekte ve temel hak ve özgürlükler ile ilgili kararların iç hukukta doğrudan etki doğurabilmesini sağlayabilmektedir. Böylelikle Divan’ın kararları Birlik Hukuku’nun üstünlüğü ilkesi nedeni ile iç hukuka etki ederek ulusal hukuk ile dikey bir ilişki kurabilmektedir. Bu bakımdan, ATAD’ın ulusal mahkemeler ile olan ilişkisi hiyerarşik bir “işbirliği ilişkisi” 236 olarak ele alınabilir. AİHM’nin ise bireysel başvuru hakkını tanımış olmasına rağmen iç hukukta doğrudan etki doğurabilmesi söz konusu değildir. Mahkeme kararının etki doğurabilmesi ise ihlale konu olan tasarrufun uluslararası mahkemenin kararı ile uyumlu hale getirilmesine bağlıdır. Bununla beraber, soyut olarak bir yasanın Sözleşme’ye aykırı nitelikler taşıması halinde de aykırılığı AİHM tarafından saptanan kararın uyumlu hale getirilmesi söz konusudur. Ayrıca, ihlalin tespiti sonrasında yargılamanın yenilenmesi de son dönemde gerçekleştirilen bir uygulamadır. Ancak sahip olduğu önemli tedbir mekanizmalarına rağmen AİHM, ATAD’ın önkarar prosedürü ile sahip olduğu ulusal mahkemeler ile doğrudan etkileşime geçebilme yetisine sahip değildir. Mahkeme kararlarının uygulanması ise Sözleşme ile öngörülen yükümlülüklerin iç hukukta hayata geçirilmesi sonucunda gerçekleşmektedir. Bu bakımdan, bireysel başvuru hakkının ve 11. Protokol ile zorunlu yargı yetkisinin tanınması, literatürde çoğu zaman iddia edildiğinin aksine, AİHM’i bir ulusüstü mahkeme haline getirmemektedir. Mahkeme, yalnızca Sözleşme’yi yorumlamak ve uygulanması konusundaki tedbirleri almak ile yükümlüdür. Bu bakımdan, Mahkeme’nin geliştirmiş olduğu içtihadın Avrupa’daki anayasa hukuku anlayışının değişimine katkıda bulunduğu237 ve Avrupa’nın hukuki 236 Ibid, p. 297. 237 Kaboğlu, 2002, s. 239. 103 standartlarını şekillendirmekte olduğu238 açık olmasına rağmen, hukuki olarak AİHM’nin ATAD’ın sahip olduğu doğrudan anayasa-üstü norm yaratabilme yetisinden söz etmek pek mümkün görünmemektedir. Ulusüstü hukukun kendine özgü nitelikleri söz konusu olduğunda, Birlik sistemi çerçevesi içerisinde yer alan başvuru mekanizması, devletlerin Birliğe devrettikleri ve kendi ulusal yetkileri dahilinde olmaktan çıkan konuları içermekte iken, AİHS ile öngörülen sistem bireysel başvuru hakkını tanımış olsa dahi, Sözleşme sistemi ile herhangi bir organa devredilmiş bir ulusal yetki söz konusu değildir.239 Bu bakımdan iki mahkeme arasında yapılan karşılaştırma esnasında bu ayrımın göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Uluslararası insan hakları hukukunun gün geçtikçe iç hukuklar nezdinde daha etkili hale gelmesi ve literatürde kuramsal olarak ulusaşırı/ulusaşan bir yaklaşım olarak nitelendirilmesi, uluslararası insan hakları mahkemelerinin ulusüstü mahkemeler olarak isimlendirilmeleri için yeterli bir gerekçe değildir. Ancak her ne kadar birinin ulusüstü, diğerinin uluslararası mahkemeler olduğu dile getirilse de iki kurum arasında açık bir hiyerarşik ilişkinin bulunduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Her iki mahkemenin farklı hukuk sistemlerine dahil olmaları, ancak buna rağmen Avrupa Kamu Hukuku içerisinde yer almaları ve devletlerin egemen oldukları yetki alanlarını aşmış olan temel hak ve özgürlükler hukukuna dayalı norm ve içtihat üretmeleri, iki mahkemenin kaçınılmaz olarak etkileşim halinde olmalarına kaynaklık etmiştir. Ancak, bir yandan ATAD’ın Birlik Hukuku’nu yorumlama yetkisine tekel sahip olması ve temel hak ve özgürlükler konusunda AİHS’i ve AİHM içtihadını kendisine dayanak tesis etmesi, diğer yandan ise AİHM’nin Sözleşme’nin yorumunda kendisini tekel gördüğü düşünüldüğünde240 söz konusu durum, normların yorumlanması ve geliştirilen içtihadın uygulanması noktasında hukuki örtüşmeleri ve çatışmaları beraberinde getirerek bir anlamda konunun radikal çözümlerini dayatmıştır. Bir başka deyişle, ATAD’ın son dönemde Sözleşme sistemine yaptığı atıfların bir “esin kaynağı” olmanın ötesine geçerek Sözleşme’ye ve Mahkeme’nin 238 Dinah Shelton, “The Boundries of Human Rights Jurisdiction in Europe”, Duke Journal of Comparative & International Law, Vol. 13, 2003, p.147. 239 Marda, 1981, s. 146-147. 240 Case Barfod v. Denmark (1989) 13 EHRR 493 104 kararlarına açıktan/doğrudan başvurması, bir yandan Sözleşme sistemini Birlik Hukuku’nun bir parçası haline getirirken diğer yandan da Sözleşme’nin yorumlanması tekeline dair sorunların taşıyıcısı da olmaktadır.241 Böylelikle AİHM’nin yorumlamakla yükümlü olduğu belgenin yalnızca Sözleşme olduğu ve bununla birlikte ATAD’ın da AİHM ile paralel bir biçimde Sözleşme’yi yorumladığı düşünüldüğünde normların çatışmasının, mahkemelerin içtihadının ve dolayısı ile iki sistemin birbirleri ile uyumu sorununun gündeme taşınması kaçınılmaz hale gelmektedir. 4) İki Sistem Arasındaki İşbirliği Birlik Hukuku’nun ve dolayısı ile ATAD’ın yetkilerindeki artışın, Birlik organlarını insan haklarını ihlal edebilecek kurumlar haline getirmesi, Avrupa Kamu Hukuku’nun önünde yer alan bir sorunsal olma niteliği taşımaktadır. Hukuk yaratma yetkilerine sahip olan ve temel hak ve özgürlükler konusunda kimi yükümlülükler taşıyan Birlik, AİHS sisteminin yetki alanını paylaşmak, Divan kararlarının meşruiyeti için kimi zaman söz konusu sitemi araçsallaştırmak (instumantalization)242 ve böylelikle kendi üstünlüğünü pekiştirmek konusunda pek nadiren çekince göstermiştir. Bununla birlikte, Birlik Hukuku’nun üstünlüğü adına gerçekleştirilen söz konusu gelişim, hayata geçirilmesi arzulanan siyasal program doğrultusunda ilerlemeyi olanaklı kılarken, yetki alanına müdahale edilen Sözleşme sisteminin uluslararası bir mekanizma olduğu düşünüldüğünde, Birliğin kurumsal özerkliğinin (institutional autonomy) tehlike altına girme olasılığını da beraberinde getirmiştir. 243 Nitekim yetki alanına müdahale edilen sistemin bu konuda tutunabileceği herhangi bir olumsuz tavır, Birlik için oldukça sorunlu bir sürece işaret edebilecektir. Çünkü her ne kadar ATAD’ın Sözleşme sistemine başvurma yöntemi “seçici” olsa da, Sözleşme sisteminin yetki alanında yaratabileceği 241 Lavranos, 2005, p. 30-31. Ayrıca, ATAD’ın Sözleşme sistemini Birlik hukukunun bir parçası haline getirmesi, Sözleşme normlarının ve Mahkeme içtihadının Birlik ikincil hukukunun ve ulusal hukukların üzerinde yer almasına da neden olmaktadır. Ibid, p. 31. 242 Laurent Scheeck, “Solving Europe’s Binary Human Rights Puzzle: The Interaction Between Supranational Courts as a Parameter of European Governance”, Question de Recherce/Research in Question No. 15, Centre d’études et de recercehes internationales Sciences Po, October 2005, p. 20. 243 Ibid, p. 24. 105 herhangi bir aşınma, hem Avrupa standardında hem de uluslararası insan hakları hukukunda yaşanabilecek ciddi bir meşruiyet kaybına kaynaklık edebilecektir. Bununla birlikte, ATAD’ın gerçekleşmesi halinde “en olumsuz etkilenebileceği olay”, verdiği bir kararın AİHM tarafından tanınmayarak Mahkeme’nin kendi “otoriter yorumu”244 aracılığı ile söz konusu ihlal için farklı bir içtihat geliştirilmesidir. Nitekim dışsal denetime kapalı olan ve bu niteliklerinden taviz vermek istemeyen iki mahkeme, birbirlerinin kararlarını sürekli bir biçimde izleyerek tavır geliştirmelerine rağmen yine de birbirlerinin yetki alanlarına dair uyumsuzluk ve çatışma yaşamaktan kaçamamışlardır. Her iki sistemin de diğerini kendi yetki alanı içerisine almak ve birbirlerini adeta kendilerinin iç siyasal-hukuki düzenleri olarak görmek istemeleri, sorunun çözümüne katkı sağlamamış, aksine varolan durumu derinleştirerek bir yetki paylaşımı geriliminin taşıyıcısı olmuşlardır. İki mahkemenin örtüşen alanlarını sınıflandırmak gerekir ise şöyle bir yönteme başvurulabilir: i) ATAD’ın Sözleşme’nin herhangi bir normunu AİHM’den farklı bir kapsam (scope) ışığında yoruma tabii tutmasının (“adil yargılanma”nın ya da “insan onuru”nun iki sistem için farklı biçimlerde algılanabilmesi gibi) ve iki mahkemenin başvurduğu sınırlandırma (limitations) ya da kısıtlama (restrictions) ölçütlerinin yol açabileceği ayrılıklar,245 ve ii) korunan hakların niteliklerindeki farklılığın (spectrum) yol açabileceği ayrılıklar.246 244 Mats Lindfelt, The Implications of the Proposed EU Charter of Fundamental Rights: A Political Declarations or Legally Binding Instrument?, Institude for Human Rights/Abo Akedemi University, Abo/Finland, 30. 6. 2001, p. 98. 245 ATAD için geçerli olan a. bütünleşmenin genel çıkarları ile çatışmayacak sınırlandırma ölçülerine başvurulması, b. ölçülülük ilkesine bağlı kalınması, c. var olan temel hakkın özünün ihlal edilmemesi; AİHM için geçerli olan a. Sözleşme’nin konusunun ve amacının dışına çıkmayacak ölçütlere başvurulması, b. Sözleşme’de yer alan kavramların ulusal mevzuattan bağımsız olarak kendi özerk (otonom) anlamları içerisinde değerlendirilip yorumlanması, c. ölçülülük ilkesine bağlı kalınması, ve en önemlisi d. yorum ve sınırlandırmaların “ulusal takdir marjı”nın (magrin of appreciation) dikkate alınarak gerçekleştirilmesi. Gözübüyük & Gölcüklü, 2004, s. 139-146. 246 AİHS’nin koruma altına aldığı hakların daha çok medeni ve siyasal haklar, Birlik Hukuku’nun koruma altına aldığı hakların ise daha çok ekonomik, sosyal ve kültürel haklar olması nedeni ile ve de Temel Haklar Şartı’nın çevre ve biyomedikal hakları da içerdiği düşünüldüğünde meydana gelebilecek ayrılıklar. Arto Haapea, Between Minimum and Maximum Standards: Current State and Future Challenges of the Protection of Fundamental Rights in the European Union, Master Thesis, University of Helsinki: Department of Public Law, October 2004, p. 33-42. 106 Bu bağlamda, ATAD’ın hakları herhangi bir belgeye ya da insan hakları kataloğuna doğrudan bağlı olmadan yorumlarken kendisine tanıdığı dikkate değer özgürlük, söz konusu hakların tekrar tanımlanmasına ve başvurmaktan kaçındığı “insan hakları” kavramı yerine kullanmayı tercih ettiği “temel haklar”ı Birlik genel hukuku ilkeleri içerisinde kategorileştirmesine yol açmıştır.247 Böylelikle evrensel olarak nitelendirilen insan hakları kuramının “mutlak”larından görece bağımsız olabilmeyi amaçlamıştır. Ancak, AİHM’nin Sözleşme’yi yorumlamak ve insan hakları konusunda standart oluşturmak konusundaki ısrarı, Birlik Hukuku’ndaki gelişmeleri ve ATAD kararlarını derinlemesine izleyerek bu konuda tekel olma iddiasını devam ettirmesine ve de dışsal bir mekanizma tarafından içsel hale getirilme riskine karşı özerk konumunu koruma refleksini göstermesine de kaynaklık etmiştir. Bu noktada, Avrupa Kamu Düzeni’nin anayasası olarak nitelendirilen AİHS’nin Birlik Hukuku’ndan kaynaklanan ihlaller söz konusu olduğunda, Birliğe üye devletlerin Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olup olmadıkları, oldukça önemli bir sorundur. Birlik Hukuku bağlamında hareket eden bir üye devlet, AİHS’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınma olanağına sahip midir?248 Dönem itibari ile Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na yapılan Topluluk dolayımlı/kaynaklı başvurular, Topluluğun Sözleşme’ye üye olmadığı gerekçesi ile kişi yönünden (ratione personae) kabul edilemez bulunmuştur. ATAD’dan sonra AİHM önüne gelen 1978 tarihli Confédération Frainçaise du Travail (CFDT) Kararı,249 CFDT isimli Fransız işçi sendikasının, AKÇT’nin Danışma Komitesi üyelerinin seçimlerinde yer alacak örgütlerin belirlenmesine dair Konsey kararının sendikayı temsil etmediği iddiası ile AİHM’ye Topluluk aleyhinde başvuruda bulunması, AİH Komisyonu tarafından kişi yönünden kabul edilemez bulunmuştur. 1990 tarihli M./RFA Kararı ise AİH Komisyonu’nun konu yönünden (ratione 247 Rick Lawson, “Confusion and Conflict? Divergent Interpretations of the European Convention on Human Rights in Strasbourg and Luxemburg”, Online-Openaccess Leiden, University of Leiden/The Netherland, p. 227. 248 Çavuşoğlu, 2005, s. 8. 249 Case 66-76 Confédération française démocratique du travail. (CFDT) v. Council of the European Communities [1977] ECR 305 107 materiae) kabul edilemez bulduğu bir diğer davadır. Başvuruda bulunan şirket, ATAD’ın Topluluk antlaşmasının 85. maddesinin (yeni 81. madde) ihlal edildiği gerekçesi ile para cezasına hükmettiği davada, Sözleşme’nin 6/2. maddesinde yer alan masumluk karinesinin ve 6/3. maddesinde yer alan savunma hakkının ihlal edildiği gerekçesi ile AİH Komisyonuna başvurmuştur;250 ancak Komisyon, başvurunun konu bakımından Sözleşme kapsamına girmediği hükmüne varmıştır. AİH Komisyonu’nun söz konusu tutumuna kaynaklık eden yaklaşım, Komisyon’un 1990 tarihli Melchers & Co Kararı’nda251 açıkça ortaya konulmuştur. Söz konusu yaklaşım, temel hak ve özgürlüklere Sözleşme ile eşdeğer düzeyde koruma sağlayan (equivalent protection) bir örgüte yetki devrinin Sözleşme’ye aykırı olmadığına, ancak yetkilerin devredilmiş olmasının üye devletlerin Sözleşme’den kaynaklanan sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağına ve dolayısı ile Birliğin Sözleşme ile eşit düzeyde bir insan hakları koruma mekanizmasına sahip olması nedeni ile de AİHM’nin konuya dair denetimine gerek bulunmadığına dairdir. 1994 tarihli Heinz Kararı252 da Komisyon’un kabul edilemez bulduğu bir diğer davadır; Avrupa Patent Ofisi tarafından mülkiyet hakkının ihlal edildiği gerekçesi ile AİHM’ye başvuran davacının başvurusu, Ofis’in kendine ait bir temyiz masasının (Board of Appeals) bulunduğu ve dolayısı ile AİHM’nin sağlayacağı koruma ile eşdeğer düzeyde bir korumanın sağlanabileceği gerekçesi ile reddedilmiştir. Böylelikle Sözleşme sistemi, Birliğin temel hak ve özgürlükler konusunda yeterli ve kendi sistemine eşdeğer bir koruma standardına sahip olduğu gerekçesi ile Birliğin yetki alanına girmeyi tercih etmemiş ve iki sistemin örtüşmesinden kaynaklanabilecek sorunları bir süreliğine de olsa ertelemiştir. Bu noktada vurgulanması gereken, üye devletlerin bir örgüte devrettiği yetkilerin, Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağına dair yapılan vurgudur; diğer bir ifade ile Komisyon’un tutumu, üye devletlerin 250 Karakaş, 2004, s. 50. 251 Case C. Melchers A Co KG v. Federal Republic of Germany 50 ZadRV [1990] ECRR 865 Ayr. bkz. Cantoni v. France [1996] ECRR 1996-V; Procola v. Luxembourg (1995) 22 EHRR 193; Van Mechelen and Others v. Netherlands [1998] 25 EHRR 647 252 Case Heinz v. Contracting States also Parties to the European Patent Convention [1994] ECRR 168 108 Birlik kaynaklı tasarruflarının Sözleşme’ye uygunluklarının denetiminin yapılabileceği yönünde bir yaklaşımın göstergesidir. Böylelikle AİHM, Birlik kaynaklı ihlallerin Sözleşme’nin yetki alanı içerisine girebileceğini ilan ederek bir anlamda Birliğin en büyük kaygısı olan “hukukunun üstünlüğü ve egemen olduğu alanların paylaşıl(ma)ması” sorunlarının gerçek bir gündem oluşturduğunu gözler önüne sermiştir. Bu gelişim ışığında, AİHM’nin 1999 yılında verdiği Matthews Kararı,253 iki sistem arasındaki gerilimin ön plana çıktığı çok önemli kararlardan biridir. Birlik birincil hukukunun AİHM yargı yetkisine girip girmediği konusundaki tartışmalara Mahkeme’den gelen bir cevap olarak nitelendirilebilecek olan söz konusu karar, mahkemelerin arasındaki hiyerarşik yapılanma konusundaki tartışmaların da odak noktasında yer almaktadır. Davada, Avrupa Parlamentosu’na doğrudan seçimler ile ilgili 20 Eylül 1976 tarihli ve 76/787 sayılı Konsey Kararı’na ek bağlayıcı niteliğe sahip tamamlayıcı bir “işlem”in, 254 AİHS’nin 1. Protokol’ünün 3. maddesi ile güvence altına alınan “serbest seçim hakkı”nı ihlal ettiği iddia edilmiştir. Söz konusu işleme göre Birleşik Krallık (BK), Avrupa Parlamentosu’nun doğrudan seçimlerine ilişkin hükümleri, yalnızca Birleşik Krallık’ta uygulayacaktır ve ülke dışında yaşayan İngiliz vatandaşlarının seçimlere katılmasına izin verilmeyecektir. Birleşik Krallığa bağlı Cebelitarık Adası’nda yaşayan İngiliz vatandaşı Matthews ise 1994 yılında gerçekleştirilen Parlamento seçimlerine katılmak üzere seçmen kütüğüne başvuruda bulunmuştur; ancak, sözü geçen işleme dayanılarak kişinin talebi reddedilmiştir. Bunun üzerine Matthews, serbest seçim hakkının ihlal edildiği gerekçesi ile AİHM’ye başvurmuştur.255 Mahkeme, Topluluğun Sözleşme’ye taraf olmadığını 253 Case Matthews v. UK [1999] 28 EHRR 361 254 AP üyelerinin doğrudan seçimle işbaşına gelmeleri ile ilgili işlemin dayanağı, AETA’nın 138. maddesidir. Söz konusu Konsey işleminin hayata geçirilebilmesi için ise ulusal anayasal usullere göre onaylanması gerekmektedir. Bu nedenle 1976 tarihli işlem, hayata geçtiğinde birincil hukuk kapsamında değerlendirmeyi hak etmektedir. Söz konusu işlemlerin ayrıntılı bilgileri için bkz. Oder, 2004, s. 136-144; Özer Eskiyurt, “Genel Oy ile Seçilecek İlk Avrupa Parlamentosu”, Birinci Avrupa Hukuku Haftası (İstanbul, 24-27 Ocak 1978), İÜ AHAEM Yayınları, İstanbul, 1979, s. 25-51. 255 AİHS’nin eski 63. maddesi ve 1. Protokol’ünün 4. maddesi açısından taraf devletlerin uluslararası ilişkilerden sorumlu bulundukları ülke ya da ülkelerde Sözleşme’nin ya da Protokol’ün 109 belirterek Topluluk işlemlerinin dava konusu yapılamayacağını dile getirmiştir; bununla beraber, daha önce geliştirmiş olduğu içtihat doğrultusunda taraf devletlerin bir örgüte devrettikleri yetkilerin Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağına işaret ederek Sözleşme kaynaklı sorumluluklarının devam ettiğini de vurgulamıştır. Mahkeme kararında, Maastricht Antlaşması sonrasında genişleyen Parlamento yetkilerine işaret ederek kurumun Birlik yapısı içerisinde siyasi sorumluluk ve demokratik denetim konularında önemli bir yere sahip olduğunu dile getirmiştir. Cebelitarık’ta yaşayan başvurucu Matthews’in seçim hakkının Birlik yasama bütünlüğünün bir parçası olduğu gerekçesi ile de Birleşik Krallığın, Sözleşme’ye ek Protokol’ün 3. maddesi uyarınca konu yönünden sorumlu olduğunu belirtmiştir. Böylelikle söz konusu Protokol hükmünün AP’yi de kapsadığını ifade eden Mahkeme, BK’nin 76/787 sayılı Konsey Kararı’na ek işleme ve Maastricht Antlaşması’na, AİHS’ne ek 1. Protokol’ün uygulanacağına dair Avrupa Konseyi’ne yaptığı bildirim sonrasında katılmış olduğunu vurgulayarak söz konusu maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Literatüre “Matthews Öğretisi (Doktrini)” olarak geçen karar, Birlik birincil hukukunun AİHM tarafından Sözleşme’ye uygunluk denetimine tabi tutulması açısından oldukça önemli bir yere sahiptir. Bir başka ifade ile Mahkeme, Divan’ın temel hak ve özgürlükler konusunda eksik olduğunu ya da yeterli olamadığını düşündüğü noktalarda devreye girebileceğini ve dolayısı ile Birlik Hukuku’nun “mutlak” bir dışsal denetim bağışıklığına sahip olmadığını ortaya koymuştur. Ayrıca Mahkeme, “eşdeğer düzeyde koruma” yaklaşımı aracılığı ile Birlik Hukuku’nu inceleyebilmek adına somut bir meşruiyet zemini geliştirmiştir; hiyerarşik bir yapılanmanın kabul edilmediğinin bir göstergesi olarak nitelendirilebilecek olan yaklaşım, AİHM’ye Birlik Hukuku’nu izleme ve yeri geldiğinde yorumlama konusunda oldukça önemli bir olanak da sağlamıştır. Bu kararla birlikte, o güne kadar ulusüstü ve uluslararası hukuk düzenleri arasında varolduğu kabul edilen “uyum” ve “mahkemeler arası ateşkes süreci” bir anlamda son bulmuş, daha önce bu yoğunlukta gündem teşkil etmeyen normların ve uygulanacağına ilişkin bulunmalarını öngörmektedir. Bu çerçevede BK, AİHS açısından 23 Ekim 1953’de, Protokol açısından ise 25 Şubat 1988’de Cebelitarık ile ilgili söz konusu bildirimi Avrupa Konseyi’ne sunmuştur. Çavuşoğlu, 2005, s. 8. 110 mahkemelerin birbirlerine hiyerarşik olarak üstün olup olmadıkları konusundaki tartışmalar ağırlık kazanmaya başlamıştır.256 İki sistem arasındaki “normlar hiyerarşisi”nin ve “hakların çatışması”nın (clash of rights) gündeme geldiği bir diğer önemli dava ise ATAD’ın Schmidberger Kararı’dır.257 Söz konusu karar, ATAD’ın Sözleşme normlarını yorumladığı bir karar olması açısından önemlidir. Davaya konu olan, Avusturya ve İtalya arasında yer alan ve transit geçiş yolu olması nedeni ile Birliğin ticaret politikası için büyük bir öneme sahip olan Brenner Geçidi’nin, bir çevre örgütü tarafından yetkili makamlardan alınan izin sonrasında trafiğe kapatılarak bu yol üzerinde bir gösteri düzenlenmesidir. Gösteri sonrasında ise Schmiberger isimli bir nakliye şirketi, mağdur olduğu iddiası ile konuyu ulusal mahkemenin önüne taşıyarak serbest dolaşım hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Ulusal mahkeme ise ABA’nın 28. maddesi ile güvence altına alınan serbest dolaşım hakkının, Avusturya Anayasası ve AİHS ile güvence altına alınan “İfade ve Toplantı Özgülüğü”ne üstün gelip gelmediği konusundaki tereddüdünün açıklığa kavuşturulabilmesi için ATAD’a önkarar başvurusunda bulunmuştur. Divan kararında, serbest dolaşım ilkesine aykırı bir gösterinin ilk bakışta (prima facie) ABA’nın 28. maddesine aykırı olduğunu, bu gibi durumlarda üye devletlerin gerekli önlemleri almakla yükümlü olduklarını belirtmiştir. Ancak, AİHS’nin 10. maddesi ile güvence altına aldığı “İfade Özgürlüğü”nün ve 11. madde ile güvence altına aldığı “Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğü”nün serbest dolaşım alanında başvurulabilecek sınırlandırmalar için dayanak teşkil edebileceğini vurgulamış ve Avusturya’nın göstericilere verdiği iznin Birlik Hukuku’nu ihlal eder bir nitelik taşımadığı sonucuna varmıştır. Davanın Hukuk Sözcüsü ise vatandaşların toplantı ve gösteri özgürlüklerinin sahip oldukları temel hak ve özgürlükler çerçevesi içerisinde yer aldığını ve böylesi gösterilerin asıl amacının serbest dolaşımı engellemek olmadığını belirterek Birlik Hukuku’nu ihlal etmediğini vurgulamıştır. 256 Clemens Reider, “Protecting Human Rights Within the European Union: Who is Beter Qualified to Do the Job: The European Court of Justice or European Court of Human Rights”, Tulane European & Civil Law Forum, Vol. 20, 2005, p. 83. 257 Case C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale Transporter und Planzuege v. Austria [2003] ECR I-5659 111 ATAD ve AİHM’nin birbirlerinin yetki alanlarına yaptıkları müdahaleler açısından çok önemli bir yer tutan Schmidberger Kararı, Birliğin en temel alanlarından biri olan serbest dolaşım hakkını güvence altına alan norm ile Sözleşme tarafından güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere dair normları karşı karşıya getirerek hangi normun diğerine üstün gelip gelmediği konusundaki sorulara dair bir tür yanıt niteliği taşımıştır. Kararın temel hak ve özgürlükler lehine sonuçlanmasının da Divan’ın bir çatışma yaratmak istememesinden kaynaklandığı söylenebilir. Ancak, karar itibari ile bir yandan temel hak ve özgürlükler alanına üstünlük tanıyan Divan, diğer yandan ise AİHS normlarını yorumlayarak Birliğin temel ilkeleri ile temel hak ve özgürlükler alanı arasında yaşanabilecek sorunları giderebilecek yetkilere sahip olduğunu ortaya koymuştur. Normların ve mahkemelerin birbirlerine üstünlüğü tartışmalarının perdelememesi gereken önemli bir nokta ise ATAD’ın söz konusu karar dolayısı ile yetki alanını genişletme ve Sözleşme Hukuku’nu kendi yörüngesi258 içerisine çekme arzusu göstermesidir. Böylelikle ATAD, Sözleşmeyi yorumlama yetkisine resmen sahip AİHM ile paralel bir işleve soyunarak Sözleşme Hukuku’nu yorumlamak ve uygulamak noktasında kendisini yetkili gördüğünü ifade etmiştir. Kısacası, ATAD’ın AİHM’nin yetki alanına “müdahale”si olarak da nitelendirilebilecek olan karar, normlar arası hiyerarşinin temel hak ve özgürlükler lehine sonuçlanmış olmasının yanında, Divan’ın yetki alanını genişletme iradesi olması bakımından da oldukça önemli bir yere sahiptir. ATAD ve AİHM arasındaki ilişkinin gündeme geldiği bir diğer karar ise Senator-Lines Kararı’dır.259 Bu karar iki mahkemenin birbirlerinin dava süreçlerini oldukça ciddi bir biçimde takip ettiklerinin ve birbirleri ile yatay bir etkileşim halinde olduklarının bir başka örneğidir. Davaya konu olan, Birlik rekabet hukuku kurallarının bir dizi denizcilik işletmesi tarafından ihlal edildiği iddiasıdır ve söz konusu işletmeler Komisyon tarafından para cezasına çarptırılmaları sonrasında Senator-Lines isimli şirket bu karara itiraz ederek tasarruf aleyhine İlk Derece Mahkemesi’ne (İDM) başvurmuştur. Dava sürecinde şirket, yaşadığı finansal sıkıntılar nedeni ile para cezasını ödemekte zorlanacağı gerekçesi ile 258 Lavranos, 2005, p. 31. 259 Case T-191/98 R DSR-Senator Lines v. Commission [1999] ECR II-2531 112 yürütmenin durdurulması talebinde de bulunmuştur. Ancak, söz konusu talebin ilk önce İDM, sonrasında ise ATAD tarafından reddedilmesi üzerine AİHS’nin mahkemeye erişimi güvence altına alan 6. maddesinin ihlal edildiği iddiası ile AİHM’ye başvurmuştur. Bu süre içerisinde ise İDM, söz konusu para cezasının ödenme zorunluluğunun olmadığı yönünde bir karara varmıştır. Dava esnasında AİHM önünde olan başvuru, bir süre sonra İDM’nin bir karara vardığı ve böylelikle Sözleşme ile bağı kurularak iddia edilen mağduriyetin ortadan kalktığı gerekçesi ile AİHM tarafından konu bakımından kabul edilemez bulunmuştur. Söz konusu karar mahkemeler arası etkileşimin bir diğer göstergesidir. Kararın aynı zamanda ATAD önünde temyiz edilebileceği ve de ATAD’ın aksi yönde bir tutumunun para cezasına hükmedebileceği varsayımının, AİHM tarafından sahiplenildiğinin bir göstergesi olarak da yorumlanmıştır. 260 Nitekim karar sonrasında ATAD’a herhangi bir başvuru yapılmamıştır ve bir anlamda “Birlik içi hukuk yolları” tüketilmemiştir. Bu açıdan AİHM’nin başvuruyu sözü geçen nedene bağlı olarak reddettiğine dair yapılan yorum dikkate alınır niteliktedir. Bununla birlikte karar, mahkemelerin vardıkları sonuçların birbirlerinin yargılama süreçlerine olan etkisinin görülebilmesi açısından da öneme sahiptir. Ayrıca AİHM’nin Birlik Hukuku kaynaklı bir davayı, bu alana dair herhangi bir yetkiye sahip olmadığına dayanarak değil, kararın Birlik Hukuku süreci içerisinde sonuçlandırılması ya da karara dair tüm yolların tükenmemiş olmasına dayanarak reddetmesi, Birlik Hukuku’nun AİHM tarafından da yorumlanabileceğinin bir göstergesi olarak nitelendirilebilir. Bu açıdan bakıldığında özerk oldukları iddia edilen iki hukuk sisteminin yargı organlarının, birbirlerinin normlarına dair yorum geliştirmek konusunda çekingen olmadıkları söylenebilir. İki mahkemenin yargılama süreçlerinin birbirleri ile olan etkileşimine işaret eden ve AİHM’nin Birlik Hukuku ile olan iletişimi esnasında kendisine çizdiği sınırları belirten bir diğer karar Emesa Sugar Kararı’dır. 261 Hukuk Sözcüsü’nün yargılama süreci içerisindeki konumu ve etkin katılımı/rolü ile ilgili olan davada başvurucu, dava süreci içerisinde Hukuk Sözcüsü’nün geliştirmiş olduğu ve sürecin organik bir parçası olarak nitelendirilebilecek 260 Lavranos, 2005, p. 34. 261 Case C-17/98 Emesa Sugar BV v. Aruba [2000] ECR I – 675 olan yorumlarına cevap 113 verilebilmesinin hukuken mümkün olmaması nedeni ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir ve AİHM’ye başvurmuştur. AİHM ise 2001 yılında verdiği Kress Kararı262 ile Divan’ın Hukuk Sözcüsü ile benzer niteliklere sahip olan Fransa “Hükümet Komiseri”nin (Comissaire du Gouvernement) Danıştay’da oy hakkı olmamasına rağmen müzakerelere katılmasını davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirerek “silahların eşitliği”263 ilkesinin, dolayısı ile kişinin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Divan’ın Hukuk Sözcüsü’nün kararlara doğrudan etki edebilme yetisine sahip bulunduğu, buna rağmen sorulabilecek sorulardan bağışık olduğu ve dolayısı ile kişinin mahkeme önündeki adil yargılanma hakkı için bir dezavantaj oluşturduğu gerekçesi ile AİHM önüne taşınan Emasa Sugar Davası, Kress Davası ile benzer nitelikler taşımaktadır. Ancak dava, konu olan uyuşmazlığın “vergilendirme” ile ilgili olduğu ve Sözleşme’nin kapsamı içerisine girmediği gerekçesi ile konu bakımından reddedilmiştir. Böylelikle AİHM, Birlik Hukuku kaynaklı başvurularda kendi alanı ile ilgili sınırı bir kez daha çizme ihtiyacı hissetmiş ve benzer bir karar ile geliştirmiş olduğu içtihadı Sözleşme çerçevesi dışında kaldığı gerekçesi ile Emesa Sugar’ın başvurusuna uygulamamıştır. Normlar ve mahkemeler arasındaki ilişki konusunda anahtar niteliği taşıyan karar ise AİHM’nin Bosphorus (Boğaziçi Havayolları) Kararı’dır. 264 Bu karar, geliştirilen “eşdeğer düzeydeki koruma” yaklaşımının, mahkemelerin yargı yetkileri konusundaki belirsizliklerin ve iki sistem arasındaki hiyerarşi tartışmalarının daha da netleşmesine kaynaklık edebilecek özelliklere sahiptir. 2001 yılında Boğaziçi Havayolları Şirketi, Yugoslav Hava Yolları’ndan 4 yıllığına kiralamış olduğu uçağı bakımının yapılması için İrlanda Hava Yolları’na bırakmış, ancak (Birleşmiş Milletler’in Yugoslavya aleyhine uygulanmasına karar verdiği hava ambargosu çerçevesinde) çıkarılan 990/93 sayılı Tüzük uyarınca uçağa el konulması üzerine iç hukuk yollarına başvurarak dava açmıştır. Yüksek Mahkeme kiralanan uçağın sözü geçen tüzük çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusundaki 262 Case Kress v. France [2001] ECRR 2001-VI 263 Erhan Çiftçi, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Adil Yargılanma Hakkı ve İdari Yargı”, Danıştay Dergisi, Sayı 106, Ankara, 2003, s. 89. 264 Case 4506/98 Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland [2005] 42 EHRR 1 114 tereddüdü üzerine ATAD’a önkarar başvurusunda bulunmuştur. Divan, tüzüğün kiralanan uçak için de geçerli olduğunu ifade ederek İrlanda’nın söz konusu tüzüğü uygulamakla yükümlü olduğuna karar vermiştir. Divan’ın kararı üzerine havayolları şirketi, tasarrufun AİHS’e ek 1. Protokol ile güvence altına alınan “Mülkiyet Hakkı”nı ihlal ettiği gerekçesi AİHM’ye başvurmuştur. Mahkeme’nin vermiş olduğu kararda Birlik Hukuku’nun Sözleşme ile eşdeğer bir korumaya sahip olması halinde dışsal bir denetime tabi olamayacağı belirtilmiştir; Mahkeme ayrıca “eşdeğer” (equivalent) kavramının “karşılaştırılabilir” (comparable) anlamına geldiğini ve iki hukuk isteminin karşılaştırılması sonrasında Sözleşme sistemine eşdeğer bulunabilecek bir korumanın varolduğu gözlemlenir ise Birlik Hukuku’nun Sözleşme’yi ihlalinden söz edilemeyeceğini ifade etmiştir. Dava nezdinde de söz konusu bir korumanın var olduğu ve dolayısı ile bir ihlalin olmadığı sonucuna varmıştır. Böylelikle, i) temel hak ve özgürlüklerin Birlik Hukuku çerçevesinde korunması sorununun “eşdeğer koruma” yaklaşımı aracılığı ile her kararın Sözleşme tarafından incelenmesi sonrasında çözümlendirilmesi ve ii) AİHM’nin Birlik kaynaklı kararlarında yetki devrinin Sözleşme’den doğan sorumlulukları ortadan kaldırmayacağına dair yaptığı sistematik vurgu, açıktan bir hiyerarşik yapılanmanın olmasa da AİHM’nin ATAD’a olan göreli üstünlüğünün bir göstergesi olarak nitelendirilmiştir. Bir başka ifade ile Bosphorus Kararı, bir yandan ATAD kararlarının AİHM tarafından incelenebileceği/gözden geçirilebileceği gerçeğini bir kez daha ortaya koymuştur; diğer yandan ise “eşdeğer koruma” yaklaşımı ile temel hak ve özgürlükler alanında Strasburg’un Lüksemburg’a olan hiyerarşik üstünlüğünü maskelemiştir. 265 Bosphorus Kararı’nın “eşdeğer koruma” yaklaşımına yüklediği “karşılaştırılabilir”lik anlamı, bir yandan AİHM’nin her karar için bir değerlendirme yapabilmesine, bir yandan da Alman Anayasa Mahkemesi’nin daha önce Solange Kararı ile getirmiş olduğu temel hak ve özgürlüklere dair çekinceye benzer bir tutum geliştirmesine olanak sağlamıştır. Ayrıca, Mahkeme, kararı ile ileride Birlik kaynaklı başvuruların kabul edilebileceği konusunda bir açık kapı bırakarak 265 Cathryn Costello, “The Bosphorus Ruling of the European Court of Human Rights: Fundamental Rights and Blurred Boundries in Europe”, Human Rights Law Review, No. 6/1, 2006, p. 103. 115 ATAD’ın temel hak ve özgürlükler konusundaki tasarruflarını gözlemleyeceğinin ve gerekli gördüğünde gözden geçirebileceğinin sinyalini vermiştir. Ancak, söz konusu tüm gerilimlere rağmen yaklaşımın doğrudan bir “çifte standart (double standart) ya da iki başlılığa” değil, daha çok kimi uyuşmazlıkları ve sorunları içerisinde barındıran paralel bir koruma mekanizmasına hatta işbirliğine kaynaklık ettiği söylenebilir. Sözü edilen paralel korumanın ve yargı yetkilerindeki örtüşmenin ATAD’ın geliştirdiği içtihat açısından olumlu tarafları olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Ulusal mahkemelerin (Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemeleri) ve AİHM’nin temel hak ve özgürlükler açısından ATAD içtihadı konusunda gösterdikleri çekinceler, Divan’ın verdiği/vereceği kararlar öncesinde çok boyutlu düşünmesine, “standart” olarak belirlenmiş olan normları daha ayrıntılı biçimde ele almasına neden olmaktadır. Sonuç olarak, Sözleşme ile bağıtlı devletlerin egemenlik yetkilerinin bir bölümünü Birliğe devretmiş olmaları Sözleşme’den doğan yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır. Aksine AİHM, “eşdeğer koruma” yaklaşımı ile ATAD’ın temel hak ve özgürlükler konusundaki tasarruflarını denetleme olanağına sahip olmaktadır. İki sistem arasındaki yargı yetkisi ve normların çatışması sorunlarının çözüme kavuşturulması konusunda atılan adımlar olarak nitelendirilebilecek olan mahkemelerin içtihat hukuku, Birliğin Sözleşme sistemine katılımı, Temel Haklar Şartı ve Avrupa Anayasası öncesindeki temel hak ve özürlükler konusundaki gelişimin de göstergesi olarak değerlendirilebilir. 5) Avrupa Anayasası’nın Kabulü Halinde ATAD ve AİHM Arasındaki Yargı Yetkisinin Paylaşımı Üzerine Tartışmalar Geliştirilen eşdeğer koruma yaklaşımının insan hakları konusunda yaşanabilecek olası ayrılıklar ve gerginlikler için tatmin edici bir sonuç doğurduğunu söylemek zordur.266 Bu nedenle iki hukuk sistemi arasındaki uyuşmazlıkların çözülebilmesi için geliştirilen “formül”lerin en önemlisi ve Birliğin kendisine ait bir temel hak ve özgürlükler kataloğuna sahip olması bakımından oldukça önemli bir yere sahip olan 266 R. Alonso Garcia, “The General Provision of the Charter of Fundamental Rights of the European Union”, European Law Journal, Vol. 8, No. 4, December 2002, p. 513. 116 Temel Haklar Şartı, Avrupa Anayasası’nın II. Bölümü’nü oluşturarak söz konusu yetki çatışmasını engellemeyi amaçlamaktadır. “Üslup ve kapsam” bakımından Sözleşme’den birçok noktada ayrılan Şart, özellikle 52. ve 53. maddelerinin düzenlediği sınırlandırma ve yorumlama normları ile yaşanabilecek olan çatışmaların üstesinden gelebilmeyi amaçlamaktadır. Birçok nitelikteki normu içerisinde barındıran “İlkelerin ve Hakların Kapsamı ve Yorumlanması” başlıklı 52. madde, Sözleşme’nin her hak için getirmiş olduğu sınırlandırma yönteminin aksine, genel bir sınırlandırma normu olma niteliği taşımaktadır. Maddenin 3. fıkrası ile de Sözleşme ile Şart arasındaki ilişkinin “uyumlu” olarak sürdürülebilmesi amaçlanmaktadır: Madde 52/3. Bu Antlaşma, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Avrupa Konvansiyonu tarafından garanti edilen haklara karşılık gelen haklar içerir; bu hakların anlamı ve kapsamı, adı geçen Konvansiyonda belirlendiği şekilde olacaktır. Bu hüküm, daha kapsamlı korunma sağlayan Birlik yasalarını engellemeyecektir. Sözleşme ile Şart hükümleri arasındaki anlamsal bağlantı267 ve Şart’ta yer alan haklara yönelik sınırlandırma hükümlerinin ayrıntıları, Şart’a dair Açıklayıcı Rapor’da (Explanatory Report) yer almaktadır. Her hakkın sınırlandırma hükümlerini aynı madde içerisinde belirten Sözleşme tekniğinin aksine yalnızca hakları ve genel sınırlandırma normlarını belirten Şart, Açıklayıcı Rapor ile 52/3. maddede yer alan “hakların anlamı ve kapsamı” ifadelerini netleştirerek söz konusu anlam ve kapsamın ne olduğuna dair açıklamaları içermiştir. Örneğin, Rapor’un, Şart’ın “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı” başlıklı 6. maddesine dair açıklamaları, 52/3. maddeye gönderme yaparak Sözleşme’nin aynı başlığı taşıyan 5. maddesi ile aynı anlam ve kapsama sahip olduğunu belirtmiştir. Şart’ın hangi maddelerinin Sözleşme ile aynı anlam ve kapsama sahip olduğu konusundaki belirsizlikler ise Rapor’un 52/3. maddesi ile ilgili yaptığı açıklamada yer almaktadır. Sözleşme’yi yorumlayan Mahkeme’nin, normları “günün koşulları”na göre yorumladığı ve hakların kapsamını söz konusu koşullara göre belirlediği düşünüldüğünde, Mahkeme’nin 267 geliştirdiği içtihadın da sözü edilen “kapsam” içerisinde Çavuşoğlu, 2005, s. 4. 117 değerlendirilip değerlendirilemeyeceği soru işaretlerine de kaynaklık etmiştir.268 Rapor’un bu konudaki görüşü ise 52/3. madde ile Sözleşme’ye yapılan göndermenin, Sözleşme ile birlikte Protokollerini ve de Mahkeme’nin geliştirdiği içtihadı da içerdiği yönünde şekillenmiştir. Normların yorumlanmasına dair Rapor’un içerdiği açıklamalar ile benzer nitelikteki bir hüküm de Anayasa’nın son halinde Şart’ın 52. maddesine eklenmiştir: Madde 52/7. Temel Haklar Anlaşmasının yorumlanmasına yönelik olmak üzere ana ilkeleri oluşturacak açıklamalar, üye devletlerin mahkemeleri ve Birlik mahkemeleri tarafından dikkate alınacaktır. Şart’ın “Koruma Düzeyi” başlıklı 53. maddesi ise öngörülen korumanın uluslararası antlaşmalar ve ulusal anayasaların sağladığı koruma düzeyinin altına inmemesi yolunda bir güvence oluşturmaktadır:269 Madde 53. Birlik yasaları, uluslararası yasalar ve Birlik’in veya Üye Devletlerin tümünün tarafı olduğu İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Avrupa Konvansiyonunu da içeren uluslararası antlaşmalar ve üye devletlerin anayasaları tarafından ilgili uygulama alanlarında kabul edildiği şekliyle, bu Antlaşmada bulunan hiçbir madde, insan haklarını ve temel özgürlükleri kısıtlayıcı veya olumsuz yönde etkileyici olarak yorumlanamaz. Bir başka ifade ile 53. madde, Şart’ın içerdiği sınırlandırmaların AİHS’nin ve diğer uluslararası antlaşmaların öngördüklerinden daha yoğun olması halinde Birlik Hukuku ve anayasa hukukları tarafından uygulanan uluslararası hukuk normlarının Şart’a rağmen geçerli olacağını belirtmektedir.270 Bir çatışma normu olmanın aksine, 52/3. madde gibi bir uyum normu olması bakımından önem taşıyan 53. madde, AİHS’nin Birlik Hukuku’nun temel hak ve özgürlükler alanı için bir minimum standart olma niteliğini devam ettirmesi ve Şart’ın yorumlanması 268 Ibid, s. 5. 269 Oder, 2004, s. 335. 270 Council of Europe CDL-AD (2003) 92 Or. Eng., Strasbourg, 18 December 2003, Opinion No. 256/2003, p. 8. 118 esnasında AİHM içtihadının ATAD için taşıdığı önemi belirtmesi bakımından oldukça temel bir öneme sahiptir. Avrupa Anayasası yürürlüğe girdikten sonra hukuken bağlayıcı olacak olan Şart ile AİHS arasındaki ilişkinin temel hak ve özgürlükler alanını genişletip genişletmeyeceği, ikili bir yapının vatandaşlar için sorun teşkil edip etmeyeceği ve de mahkemeler arasındaki hiyerarşi sorununun sürüp sürmeyeceği konusundaki belirsizlikler ise devam etmektedir. Doğrudan Sözleşme sisteminin ya da doğrudan Birlik sisteminin kapsamı içerisinde değerlendirilebilecek olan temel hak ve özgürlükler konusundaki uyuşmazlıkların, iki sistemin birbirlerine müdahalesine neden olmayacağı açıktır. Ancak, Birlik Hukuku dolayımlı bir ihlalin sonrasında ulusal mahkemenin sorunu önkarar başvurusu ile ATAD’a taşıması ve ATAD’ın konuya dair Şart hükmünü yorumlaması halinde söz konusu yorumun Sözleşme sistemi ile uyuşmazlık taşıması oldukça ciddi bir çıkmaza da işaret etmektedir. Böylesi bir durumda, geliştirdiği içtihat hukuku ile yargı yetkisini genişletmiş olan AİHM’nin ATAD’ın kararını tekrar gözden geçirebileceği güçlü bir olasılıktır. Ayrıca, ATAD’ın temel hak ve özgürlükler konusundaki sorunları bütünleşme programının içerisinde değerlendirmesi, bunun yanında AİHM’nin dar anlamda böylesi bir amacı benimsememesi aynı konularda farklı görüşlerin ortaya atılabileceği olasılığını canlı tutmaktadır. Şart’ın ekonomik ve sosyal hak ve ilkelere yer verdiği ve de bu konudaki uyuşmazlıkların Sözleşme sisteminde doğrudan karşılığının bulunmadığı düşünüldüğünde, bu durumun farklı içtihadı ve sınırlandırma ölçütlerini beraberinde getirebileceği söylenebilir. Ayrıca iki kataloğun üslup ve kapsam bakımından farklı teknikler ile oluşturulduğu hesaba katıldığında, aynı niteliklere sahip ancak farklı hukuk teknikleri ile kaleme alınmış maddelerin “yorum sorunu”na yol açabileceği açıktır: Örneğin, i) Şart’ın “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” başlıklı 7. maddesi ve “Kişisel Verilerin Korunması” başlıklı 8. maddesi ile Sözleşme’nin “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” başlıklı 8. maddesinin271 ya da ii) 271 Madde 7. “Herkes, kendi özel hayatında ve aile hayatında, evinde ve iletişiminde saygı görme hakkına sahiptir.” Madde 8. “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması 119 Şart’ın “İfade ve Enformasyon Özgürlüğü” başlıklı 11. maddesi ve “Sanat ve Bilim Özgürlüğü” başlıklı 13. maddesi272 ile Sözleşme’nin “İfade Özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinin273 mahkemeler tarafından farklı yorumlanması/yorumlanabilecek niteliklere sahip olması, iki ayrı görüşün ve içtihadın oluşmasına neden olabilecektir. Ayrıca, Birliğin genişlemesi ve temas ettiği alanların artması sonucunda sığınma, göç, ceza gibi konularda karşı karşıya kalınabilecek insan hakları ihlallerinin ATAD tarafından çözümünün talep edilmesi, bununla beraber Sözleşme sisteminin sözü edilen konulara dair net bir içtihat hukuku içermemesi, 274 temel hak ve özgürlükler alanında yaşanabilecek bir diğer ayrılığı beraberinde getirebilecektir; hakların kapsamı konusunda yaşanabilecek “farklı yorum” olasılığı, bir hukuki belirsizliğe ve dolayısı ile eşitlik ilkesinin ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, her iki hukuk sistemi ile de bağlı olan ulusal mahkemeler, Şart’ı ve Sözleşme’yi yorumlar ve uygularken bir ikilem içerisine düşebilecek ve hangi sistemin geçerli olması gerektiği konusunda tereddüt yaşayabileceklerdir. Asıl olarak iki mahkeme arasındaki yorum farklılığı sorunu, birinin sağladığı daha yüksek özgürlük standardının diğeri tarafından paylaşılmamasıdır. Minimum standart olarak belirlenen AİHS’nin sağladığı koruma düzeyinin ATAD tarafından için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” 272 Madde 11. “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır. 2. Kitle iletişim araçlarının özgürlüğüne ve çoğulculuğuna saygı gösterilir.” Madde 13. “Sanat ve bilimsel araştırmalar, her türlü sınırlamadan varestedir. Akademik özgürlüğe saygı gösterilir.” 273 Madde 10. “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumla gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir.” 274 Opinion No. 256/2003, p. 12. 120 sağlanabildiği durumda ortada bir sorun olmadığı söylenebilir. Sorun, ATAD’ın minimum standart olarak belirlenen Sözleşme’nin sağladığı korumanın daha aşağısında bir koruma düzeyi sağlaması halinde ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde, ATAD’ın sağlayacağı daha yüksek bir koruma düzeyinin getireceği “farklı yorum” olasılığının, doğrudan bir sorun teşkil edebileceğini söylemek zordur; zira, hukuken ATAD’ın ulusal düzeyde ve Sözleşme düzeyinde sağlanan standardın üzerinde bir koruma sağlamasına herhangi bir engel bulunmamaktadır.275 Tüm tartışmaların birleştiği nokta ise Birliğin AİHS’ye taraf olması gerektiğidir ve böylelikle insan hakları konusundaki ikilemin asgari düzeye taşınması ya da tamamen çözüme kavuşturulması öngörülmektedir. Bu konuda hem Sözleşme sistemi hem de Birlik sistemi inisiyatif alarak söz konusu yetki sorununun üstesinden gelebilmek adına hukuki düzenlemeler geliştirmişlerdir. 13 Mayıs 2004 tarihinde imzaya açılmış ve AİHS sisteminde birçok değişikliği beraberinde getirecek olan AİHS’ye ek 14. Protokol, 17. maddesi ile Sözleşme’nin “İmza ve Onay” başlıklı 59. maddesine 2. fıkra olarak eklenecek olan “Avrupa Birliği Sözleşme’ye katılabilir.”276 hükmüne yer vererek kendi adına Birliğin Sözleşme’ye katılabilmesinin kapısını aralamıştır. Bu konuda Birlik sistemi içerisinde yer alan hukuki değişiklikler ise Avrupa Anayasası çerçevesinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Tüzel Kişilik” başlıklı I-7. maddesinin düzenlediği “Birlik, tüzel kişiliğe sahiptir.”277 hükmü, Birliğin uluslararası hukuk kişiliğine sahip olduğunu belirterek daha önce Birliğin Sözleşme’ye katılımının önünde engel teşkil eden “uluslararası hukuk kişiliği” sorununu çözmeyi hedeflemektedir. AİHS’nin 14. Protokol ile Birliğin Sözleşme’ye katılımı konusunda düzenlediği hükmün Birik hukuk sistemi içerideki karşılığı ise Anayasa’nın “Temel Haklar” başlıklı I-9/2 maddesice düzenlenmiştir: “Birlik, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması hakkındaki Avrupa Sözleşmesi’ne katılır/katılabilir. Bu katılma, Birlik’in bu Anayasa’da tanımlandığı şekildeki yetkilerini etkilemez.” 275 Adam D. J. Balfour, “Application of the Convention on Human Rights by the European Court of Justice”, Harvard Law School, Student Scholarship Series: Paper No. 4, 2005, p. 15. 276 “The European Union may accede to this Convention.” 277 “The Union shall have legal personality.” 121 Böylelikle her iki hukuk sistemi de Birliğin Sözleşme’ye katılabilmesinin önündeki hukuki engelleri kaldırmayı ve aradaki yetki sorununu çözüme kavuşturmayı amaçlamaktadır. Ancak, Sözleşme’ye katılımın ve sonrasının tamamen sorunsuz olacağını söylemek zordur. Anayasa’nın I-9. maddesi, 278 Birlik hukukunun genel olarak temel hak ve özgürlükler konusundaki koruma işlevini devam ettireceğini ve bu konudaki özerk niteliğini de Anayasa’nın II. Bölümü’ne yerleştirilen Temel Haklar Şartı ile sürdüreceğini belirtmektedir. Birliğin AİHS’ye katılabileceğinin, ancak bu durumun Birliğin yetkilerini etkilemeyeceğinin vurgulanması ise Birlik Hukuku’nun ve ATAD’ın, Sözleşme ve Mahkemesi karşısındaki özerk tutumlarını korumaya çalışması olarak değerlendirilebilir.279 Bir başka ifade ile I-9. madde, daha önce hukukun genel ilkelerine dayanan temel hak ve özgürlükler sorununu, her biri diğerinin alternatifi olarak kavranmış olan üç farklı yolun da varlığına işaret ederek düzenlemektedir: i) kurucu antlaşmaya bir temel haklar kataloğunun eklenmesi, ii) Birliğin AİHS’ye katılımı, iii) hukukun genel ilkeleri tekniğinin devamı.280 Çekincelere ve satır aralarına yerleştirilmiş olan “koşul”lara rağmen Birliğin AİHS’ye taraf olması, Birlik ve Sözleşme Hukukları için birçok değişikliği beraberinde getirecektir. Birlik Hukuku’nun üstünlüğü ve özerkliği ve de ATAD’ın söz konusu hukukun tekel yorumlayıcısı olması konularında oldukça ciddi bir zedelenmenin taşıyıcısı olacak olan katılım, iki hukuk sistemi ve mahkemeleri arasında hukuken varolmayan hiyerarşik yapılanma konusunda AİHM’nin lehine çalışacaktır. İnsan hakları ihlallerinin söz konusu olduğu durumlarda son sözü söyleme hakkının Strasbourg Mahkemesi’ne geçecek olması, ATAD’ın eşsiz yetkilerinin bir kısmını AİHM’ye devretmesini beraberinde getirecektir. Birlik 278 Madde I-9. “1. Birlik, Anayasa’nın II. Bölümünü oluşturan Temel Haklar Şartı'nda ortaya koyulan hakları, özgürlükleri ve ilkeleri tanır. 2. Birlik, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması hakkındaki Avrupa Sözleşmesi’ne katılır/katılabilir. Bu katılma, Birlik’in bu Anayasa’da tanımlandığı şekildeki yetkilerini etkilemez. 3. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması hakkındaki Avrupa Sözleşmesi tarafından belirlenen ve Üye Devletlerde ortak olan anayasal geleneklerden kaynaklanan şekliyle temel haklar, Birlik hukukunun genel ilkelerini oluşturur.” 279 Çavuşoğlu, 2005, s. 10. 280 Selçuk, 2004, s. 93. 122 hukukunun temel hak ve özgürlükler sorunlarını bütünleşme yaklaşımı çerçevesinde değerlendirmesi ve dolayısı ile Birlik için bu sorunların ab initio bir nitelik taşımaması, AİHM’nin son sözü söyleyen kurum olarak bütünleşmenin ana hedefleri ile çelişir kararlara imza atmasına da kaynaklık edebilecektir. Bir başka ifade ile Birliğin Sözleşme’ye katılımı, Birlik Hukuku’nun bir dışsal yargı mekanizmasına tabi olmasına neden olacaktır; Sözleşme’nin “Kabuledilebilirlik Koşulları” başlıklı 35. maddesinin öngördüğü “iç başvuru yollarının tüketilmesi” koşulu çerçevesinde Birlik Hukuku, “iç hukuk” olarak değerlendirilecek ve verdiği kararlar bir uluslararası mahkeme tarafından denetlenebilecektir. Böylelikle, genel olarak İDM ve ATAD Sözleşme sistemi içerisinde ulusal mahkemeler ile denk bir konuma sahip olabilecek, özel olarak ise ATAD, iç hukuk sistemi içerisinde yer alan yüksek mahkemeler ile benzer niteliklere sahip bir mahkeme halini alacaktır. Bu noktada, yüksek mahkemeler ile AİHM arasındaki ilişkinin doğrudan bir hiyerarşiye işaret ettiğini söylemek doğru olamasa da bir dışsal denetimin söz konusu olmasının, ulusal mahkemeler ve uluslararası mahkeme arasında yer alan bir “konumlanma” sorununa işaret ettiği söylenebilir. Bu bakımdan Birliğin Sözleşme’ye katılımının, ATAD ve AİHM arasındaki doğrudan hiyerarşik bir yapılanmaya işaret etmese de katılım öncesi duruma göre AİHM lehine gelişen bir duruma işaret ettiği söylenebilir. İki mahkeme arasında yaşanabilecek yorum farklılıklarının aşılabilmesi için önerilen çözümlerden birisi ise ATAD ve AİHM arasında kurulabilecek olan bir “Uyuşmazlık Mahkemesi” 281 (Tribunal des Conflits) ya da hayata geçirilebilecek olan “önkarar prosedürü mekanizması”dır. Yaşanabilecek yorum faklılıklarının, ATAD tarafından AİHM’ye yöneltilebilecek yorum soruları ışığında aşılabileceği inancına dayanan söz konusu öneri, uyuşmazlıkların ve çatışmaların önüne geçebileceği gibi AİHM’nin temel hak ve özgürlükler alanı çerçevesinde Birlik Hukuku’nu yorumlayan son merci olmasını da beraberinde getirecektir. Bu konuda ileri sürülen bir diğer öneri ise iki mahkemenin yargıçları arasında sağlanabilecek dolaşım ve karşılıklı etkileşim olanağıdır.282 Bu yaklaşıma göre, iki mahkemenin yargıçlarının 281 Opinion No. 256/2003, p. 16. 282 Balfour, 2005, p. 28. sürekli birbirleri ile iletişim halinde olması, 123 mahkemelerin kararlarının taraflarca anlaşılabilmesi ve böylelikle uyumun sağlanabilmesi açısından önem taşımaktadır. Sonuç olarak sorunların Avrupa Anayasası’nın yürürlüğe girmesi ile çözüme kavuşturulacağını ve mahkemeler arasındaki yargı yetkisi sorununun tamamen ortadan kalkacağını dile getirmek pek mümkün görünmemektedir. Bu konuda yaşanacak gelişmelerin çok yakın bir gelecekte gerçekleşmesini söylemek de doğru olmayacaktır. Avrupa Anayasası’nın yürürlüğe girmesi için gereken hukuki ve siyasi adımların atılması, üye devletlerin birçoğunun Anayasa’ya ve Birliğin bütünleşme politikalarına dair tereddütlerini gidermeleri gerekmektedir. Bu süre içerisinde ise çalışma süresinde sözü edilen uyuşmazlıkların ve çatışmaların meydana gelmesi olasılığı canlı görünmektedir. 124 SONUÇ ATAD ve AİHM arasındaki yargı yetkisi sorunu, günümüzde genel olarak Avrupa kamu hukukunu, AB ve AİHS hukuk sistemlerini, ulusal ve uluslararası insan hakları hukuklarını doğrudan ilgilendirmekte ve bu konudaki pozitif hukukun gelişimini birebir etkilemektedir. Temel hak ve özgürlükler konusundaki uyuşmazlık sorunlarını, yetki alanındaki genişlemenin bir sonucu olarak karşısında bulan Avrupa Birliği, bu uyuşmazlıkların giderilmesi adına tarihsel olarak ve sistematik bir biçimde inisiyatif kullanmıştır ve Birliğin neden olduğu ihlallerin giderilmesi için bir yandan kurucu antlaşmalar, diğer yandan ATAD aracılığı ile kendine özgü bir insan hakları rejimi geliştirmiştir. Temel hak ve özgürlükler alanındaki gelişim ile birlikte Birlik hukukunun önceliğini ve bir örnekliğini pekiştirmek isteyen ATAD, ulusal anayasa hukuklarını, hukukun genel ilkelerini ve AİHS’yi kurmuş olduğu insan hakları rejimi için temel oluşturan öğeler olarak belirlemiştir. Ancak, genişleyen yetki alanının ulusal hukukların ve AİHS’nin yetki alanları ile örtüşmesi ve hatta çatışması olasılığı, konuya dair düzenlemelerin hayata geçirilmesi ve daralma tehlikesi ile karşı karşıya kalabilecek olan temel hak ve özgürlükler alanının genişletilmesi ve de sarsılma olasılığının ortadan kaldırılarak aksine meşruiyetinin pekiştirilmesi noktasında gerekenlerin yapılması ihtiyacına kaynaklık etmiştir. Öte yandan uluslararası insan hakları hukukunun en önemli metni olan AİHS ve en önemli mahkemesi olan AİHM, Birliğin sözü edilen gelişimi karşısında uluslararası alanda insan haklarının korunması konusundaki meşruiyetini ve de facto tekel üstünlüğünü kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya kalmıştır. Nitekim ATAD’ın benzer konularda AİHM ile ayrı düşmesi, olayları Birliğin genişleme perspektifi çerçevesinde değerlendirmesi, AİHM’nin küresel düzeyde dikkate alınan hukuki ve siyasi işlevinin sorgulanması olasılığına da işaret etmiştir. Her ne kadar zaman içerisinde farklı yaklaşımların uyumlaştırıldığı ve çatışma alanlarının asgariye indirildiği söylenebilse de yetki sorunu devam etmektedir. Söz konusu yetki sorunu, Avrupa hukukunun temel hak ve özgürlükler alanındaki sorunlu alana işaret emekle birlikte Birlik hukukunun ulusüstü niteliği ile doğrudan ilgilidir. İnsan hakları konusundaki uyuşmazlıkların asgari düzeyde zarar ile çözüme kavuşturulması noktasında önemli bir motivasyonun göstergesi olarak 125 nitelendirilebilecek olan yetki sorununun çözümü konusundaki çabalar, AB hukukunun önceliği konusundaki gerilimin göz ardı edilmesine neden olmamalıdır. Temel hak ve özgürlükler konusundaki bu denli “ateşli” tartışmaların ve mahkemeler arası etkileşimin ardında, Birlik hukukunun sui generis ulusüstü niteliği ve bu niteliğin bir başka ulus-ötesi hukuk düzeni aracılığı ile “bulanıklaştırılması” yatmaktadır. Bu nedenle ATAD ve AİHM arasındaki yargı yetkisinin paylaşımı sorunu, bir yandan da uluslararası hukuk ile gelişmekte olan ulusüstü hukuk arasındaki “hiyerarşi” gerilimine de işaret etmektedir. Öte yandan, yetki sorununun çözümü konusunda öne sürülen ve uygulamaya geçirilmesi planlanan Avrupa Anayasası ve sonrasında Birliğin Sözleşme’ye katılımı, Birlik hukukunun bir dış mekanizma tarafından kontrol edilmesine ve önceliğinin, dolayısı ile ulusüstü niteliklerinin aşınmasına da neden olabilecektir. Nitekim Birlik kurumlarının ihlalleri sonucunda AİHM önünde açılabilecek davaların Birlik hukukunu “iç hukuk” olarak nitelendirecek olması ve ulusüstü bir mahkeme olan ATAD’ın kararlarının bir uluslararası mahkeme tarafından denetlenebilir olması, temel hak ve özgürlükler konusunda bir ilerlemenin göstergesi olarak nitelendirilebilirken, bütünleşme hareketinin dayandığı hukuki üstünlük tezinin erozyona uğramasını da beraberinde getirebilecektir. Bu konudaki sorunların aşılabilmesi adına geliştirilen içtihat hukuku, mahkemeler arası diyalog ve yeni insan hakları kataloğu, şu an itibari ile Avrupa hukukunun en önemli yetki paylaşımı sorunlarından biri olan ATAD ve AİHM arasınaki yetki sorununa henüz yeterli bir yanıt niteliği taşıyamamaktadır. Avrupa Anayasası’nın geçerlilik kazanması için ihtiyaç duyulan süre zarfında sözü edilen yetki sorununun devam etmeyeceğine dair bir garanti vermek de mümkün değildir. Kaldı ki, Anayasa’nın hayata geçmesi ile söz konusu yetki sorununun tamamen çözüleceği şüphelidir. Tüm bu nedenler ışığında, iki hukuk sisteminin uyumlaştırılması ve insan hakları alanının ve de meşruiyetinin genişletilmesi adına mahkemeler arası yetki sorununun çözüme kavuşturulması zorunludur. Aksi takdirde çatışmaların, hem konuya taraf olanlar hem de içinde bulunulan hukuk sisteminin geleceği için olumsuz sonuçlar doğuracağını söylemek zor olmayacaktır. 126 ÖZET Bu çalışma, öncelikli olarak ulusal hukukların yetkisinde bulunan insan hakları güvencelerinin, Avrupa ölçeğinde ulus-ötesi sınırlara dayanmasının getirebileceği sorunları konu almaktadır. Çalışma, ulusüstü hukuk düzeninde insan haklarının rejimini ve gelişimini, Topluluk hukuku ve ulusal hukuklar arası çatışmaların referansları eşliğinde olası örtüşme veya çatışma alanlarından ATAD ile AİHM arasındaki yargı yetkisinin paylaşımını konu edinmektedir. Ulusüstü ve mecburi yetkiye sahip bir mahkeme olan ATAD ile uluslararası bir sözleşmeye dayanan, ihtiyari yetkiye sahip, ancak yaptırımları oldukça etkili olan AİHM arasındaki yetki paylaşımının getirebileceği sorunlar, Topluluk hukukunun yorum tekelini elinde bulunduran ATAD’ın meşruiyetini, Topluluk hukukunun önceliğini ve etkililiğini doğrudan ilgilendirmektedir. Ayrıca iki ulus-aşırı mahkemenin benzer ve hatta aynı konularda farklı kararlar verme olasılıkları, hangisinin kararının neden ve nasıl geçerli olacağı sorularını da beraberinde getirmektedir. Avrupa Anayasası’nın kabulünün söz konusu olduğu düşünüldüğünde ise AİHS’nin, Topluluk hukuku ve ulusal hukuklar için ne ifade edeceği bir diğer önemli sorundur. Yargı yetkisinin AİHM ya da ATAD lehinde somutlaşması halinde mahkemelerin hukuki ve siyasi meşruiyetlerinin erozyona uğrayıp uğramayacağı da bir diğer önemli sorunsaldır. Özetle, ATAD ile AİHM arasındaki yargı yetkisinin paylaşımını inceleyen bu çalışma, aşağıda belirtilen konuların ışığında ele alınmıştır ve mahkemeler arası yetki sorununun kaynağı ve söz konusu sorunun olası çözüm yöntemleri üzerinde durulmuştur. “Avrupa Birliği Hukukunda İnsan Haklarının Yeri ve Gelişimi” başlıklı I. Bölüm, Birliğin insan hakları ve temel hak ve özgürlükler rejiminin tarihsel olarak kat ettiği yolu konu edinmektedir. Bu bölümde Birlik kurumlarının insan hakları konusundaki girişimleri, kurucu antlaşmaların temel hak ve özgürlükler konusundaki adım adım gelişimi, ATAD’ın temel haklar konusundaki yaklaşımları, tutunduğu tavır ve bu konudaki uygulamaları, geliştirilen AB Temel Haklar Şartı, Avrupa Anayasası ve Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler rejimi ile olan ilişkisi, ayrıntılı olarak incelenecektir. “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İlişkisi ve İnsan Hakları” başlıklı II. Bölüm’de ise incelenen kararlar ve mahkemelerin 127 içtihadı doğrultusunda Birlik Hukuku ile Sözleşme Hukuku arasındaki ilişki ele alınacaktır. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin Birlik Hukuku’nun genişleyen yetkisine verdiği yanıtların, AİHS’ye katılım sorununun, ATAD kararlarında AİHS’ye yer verilmesinin ve AİHM içtihat hukukunun ATAD kararları üzerindeki etkisinin inceleneceği II. Bölüm, yetki paylaşımı konusundaki gerilimlerin ortaya çıkmasının ayrıntılı konu edinileceği bölümdür. “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Arasında Yargı Yetkisinin Kullanılmasında İşbirliği” başlıklı III. Bölüm’de ise yargı yetkisi konusunda iki mahkeme arasındaki etkileşimin ortaya konulmaya çalışılacaktır. Sorunun kaynaklarının ve bu konuda geliştirilen çözüm yöntemlerinin ele alındığı bu bölüm iki mahkemenin yargı yetkilerinin karşılaştırılması noktasında söz konusu olan “mahkemelerin ulusüstü ya da uluslararası niteliği”, mahkemelerin birbirlerine üstünlükleri sorunu iki hukuk sistemi arasındaki işbirliği/olası uyuşmazlık alanlarını konu edinmektedir. Ayrıca Avrupa Anayasasının kabul edilmesi halinde geçerlilik kazanacak olan Temel Haklar Şartı’nın, sözü edilen yetki paylaşımı sorununda meydana getireceği değişiklikler, bu bölümde ele alınacak bir diğer konudur Sonuç bölümünde ise konuya dair genel bir değerlendirme yapılacaktır. 128 ABSTRACT This study comprises the cooperation of jurisdictions between ECJ (European Court of Justice) and ECHR (European Court of Human Rights). Problems regarding the cooperation of jurisdiction between ECHR (which is based on an international convention and has voluntary power and effective sanctions) and ECJ (has supranational and obligatory power) concern the supremacy and direct effect of the Community law and the legitimacy of ECJ as a sole interpreter of this law. Also, the possibilities of these two transnational courts giving different decisions on the same matter, have brought the question of which decision would be effective. Considering the acceptance of the EU Constitution, where the European Convention of Human Rights (ECnHR) will be placed, the Community law and national laws are also problematic. Moreover, the legal and political legitimacy of ECJ and ECHR or whether this legitimacy being eroded, is also a problem under the circumstance where the jurisdiction will be concrete in favor of ECJ or ECHR. As a conclusion, this study which comprises the cooperation of jurisdiction between ECJ and ECHR is argued in light of the subject matters mentioned below and the source of this jurisdiction problem between the said courts and methods directed to solve this problem have been discussed. The first part of this study entitled as “The Place and Development of Human Rights in EU Law” is about the path of regime of human rights and fundamental rights and freedoms which is historically covered by the Union. In this part attempts of institutions of the Union concerning human rights, developments of the founding treaties regarding fundamental rights and freedoms progressed step by step; approach, attitude and implementations of ECJ regarding these fundamental rights; The Charter of Fundamental Rights and EU Constitution and the relation between fundamental rights and freedoms and the Constitution are studied particularly. The second part of the study entitled as “The Relation Between ECJ and ECHR and Human Rights” includes the cases and the relations between the EU law and the law of ECHR in accordance with the precedents. The second part which contains responses of the German and Italian Constitutional Courts to expanding authority of the EU law, the matter of participation to ECnHR, ECJ giving place to ECnHR in its decisions and the effects of ECHR case law on the decisions of ECJ 129 also comprises interaction between two courts, arising tension of sharing jurisdiction and this tension becoming a problem gradually. The third and the last part of the study entitled as “The Matter of Jurisdiction Between ECJ and ECHR” tries to state the problem of “The coperation of Jurisdictions Between ECJ and ECHR” and argues the source of this problem and the solution methods improved on this subject. The supranational and international characters of the above mentioned courts by comparing their jurisdictions, the supremacy problems of these courts, conflicts of norms, possible disputing areas between the two law systems and in case the European Constitution is accepted, the Charter of Fundamental Rights which will cause some changes concerning the problem of sharing jurisdiction will be studied particularly in this part. 130 KAYNAKÇA A) Kitaplar ARAT, Tuğrul, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, ATAUM Araştırma Dizisi Yayınları, No. 3, Ankara, 1989. ARSAVA, Füsun, Avrupa Toplulukları Hukuku ve Bu Hukukun Ulusal Alanda Uygulanmasından Doğan Sorunlar, AÜSBF Yayınları, Ankara, 1985. ARSAVA, Füsun, Roma Antlaşmasında Önkarar Prosedürü ve Bu Prosedür Çerçevesinde Doğan Sorunlar, ATAUM Araştırma Dizisi, No. 5, Ankara, 1989. BOZKURT, E. & ÖZCAN M. & KÖKTAŞ, A., Avrupa Birliği Hukuku, 2. B., Asli Yayınları, Ankara, 2004. ÇAVUŞOĞLU, Naz, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara, 1994. ÇELİK, F. Edip, Milletlerarası Hukuk, Cilt I., 4. B., İÜ Yayınları, No. 2768. ÇİÇEKLİ, Bülent (çev.), Avrupa Sosyal Şartı: Temel Rehber, Seçkin Yayınları, Ankara, 2001. FRIEDMANN, Wolfgang, The Changing Structure of International Law, Vakils Feffer and Simons Private Ltd. Press, Bombay, 1964. GEMALMAZ, M. Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 4. B., Beta Yayınları, İstanbul, 2003. 131 GÖZÜBÜYÜK, Şeref & GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulanması, 11. Ek Protokole Göre Hazırlanmış 6. B., Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2004. GÜNUĞUR, Haluk, Avrupa Toplulukları Hukuku, 3. B., Avrupa Ekonomik Danışma Merkezi Yayınları, Ankara, 1996. KABOĞLU, İbrahim, Özgürlükler Hukuku: İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, 6. B., İmge Yayınları, Ankara, 2002. MADRA, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı, AÜSBF Yayınları, No. 458, 1981. MERAY, L. Seha, Devletler Hukukuna Giriş, Cilt I., 3. B., AÜSBF Yayınları, No. 237. ODER, Bertil Emrah, Avrupa Birliği’nde Anayasa ve Anayasacılık, Anahtar Kitapları Yayınları, İstanbul, 2004. OVEY, Clare & WHITE, C. A. Robin, The European Convention on Human Rights, 4th ed., Oxford University Press, 2006. PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri I, 10. B., Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2004. SCOTT-D., Sionaidh, Constitutional Law of The European Union, Longman Publication, London, 2002. SHAW, Malcolm, International Law, 4th ed., Cambridge University Press, 2000. SHELTON, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, 2th ed., Oxford University Press, New York, 2006. 132 TEKİNALP Gülören & TEKİNALP Ünal , Avrupa Birliği Hukuku, 2. B., İstanbul, 2000. TEZCAN, Ercüment, Avrupa Birliği Hukukunda Birey, İletişim Yayınları, İstanbul, 2002. WILLIAMS, Andrew, EU Human Rights Policies: A Study of Irony, Oxford University Press, New York, 2004. B) Makaleler ALSTON, Philip & WEILER, J.H.H.,” An ‘Ever Closer Union’ in Need of a Human Rights Policy”, European Journal of International Law, Vol. 9, 1998, p. 658-723. ARSAVA, Füsun, “Avrupa Anayasası’nı Tercih Nedenleri”, Uluslararası İlişkiler Dergisi, Cilt 2, Sayı 5, Bahar 2005, s. 25-48. ARSAVA, Füsun, “Avrupa Temel Haklar Şartı”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt 5, Sayı 1, Güz-2005, s. 1-13. ARSAVA, Füsun, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Temel Haklar”, AÜSBF Dergisi (Prof. Dr. Cemal Mıhçıoğlu’na Armağan), Cilt 52, Sayı 1-4, s. 117- 134. ARSAVA, Füsun, “F. Alman Anayasa Mahkemesi ve ATAD Arasında Doğan Uyuşmazlık”, Nice Antlaşması Sonrasında Avrupa Birliği’nin Geleceği, ATAUM Araştırma Dizisi, No. 18, Ankara, 2003, s. 41-53. ARSAVA, Füsun, “Federal Alman Anayasa Mahkemesinin 22 Ekim 1986 Tarihli ‘Mittlerweile’ Kararının Topluluk Hukuku Bakımından Taşıdığı Önem”, AÜSBF Dergisi, Cilt XLIV, No. 3-4, Temmuz-Aralık 1989, s. 181-194. 133 ARSAVA, Füsun, “Kurucu Antlaşmalar ve Antlaşmaların Anayasa Hukuku Karakteri”, AÜSBF Dergisi, Cilt 52, Sayı 1, s. 125-134. .ARSAVA, Füsun, “Temel Hakların Değişik Seviyelerde Temininden Doğan Problemler”, Nice Anlaşması Sonrasında Avrupa Birliği’nin Geleceği, ATAUM Araştırma Dizisi, No. 18, Ankara, 2003, s. 97-123. ARSAVA, Füsun, “Üye Devletlerin Anayasa Tasarısı Işığında”, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi (UHP), Cilt 2, Sayı 6, 2006, s. 77-90. AZRAK, A. Ülkü, “Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararlarında Beliren Hukukun Genel İlkeleri”, Avrupa Topluluğu Hukuku Sempozyumu, Danıştay Yayınları, No. 49, Ankara, 1990 s. 103-117. BALFOUR, D. J. Adam, “Application of the Convention on Human Rights by the European Court of Justice”, Harvard Law School, Student Scholarship Series: Paper 4, 2005, p. 1-55. BALL, Carlos A., “The Making of a Transnational Capitalist Society: The Court of Justice, Social Policy, Individual Rights Under the European Community’s Legal Order”, Harvard International Law Journal, Vol. 37, No. 2, Spring 1996, p. 307388. BAYKAL, Sanem, “Avrupa Birliği Anayasalaşma Sürecinde Adalet Divanı’nın Rolü: Divanın Ulusal Mahkemelerle İlişkileri ve Yorum Yetkisinin Sınırları Bağlamında Bir Analiz”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt 4, No. 1, Güz2004, s. 121-149. BIBAS, Steven A., “The European Court of Justice and the U.S. Supreme Court: Parallels in Fundamental Rights Jurisprudence”, Hasting International & Comparative Law Review, Vol. 15, 1991-1992, p. 253-295. 134 BLACK-BRANCH, L. Jonathan, “Observing and Enforcing Human Rights Under the Council of Europe: The Creation of a Permanent European Court of Human Rights”, Buffalo Journal of International Law, Vol. 3, 1996-1997, p. 1-32. BURCA, de Grainne, “Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 13, No. 3, 1993, p. 283-319. CALDERIA, A. Gregory, & GIBSON, L. James, “The Legitimacy of the European Court of Justice in the European Union: Models of Institutiınal Support”, American Political Science Review, Vol. 89, No. 2, June 1995, p. 356-376. COHEN, Antonin, & VAUCHEZ, Antonie, “Introduction: Law, Lawyers and Transnational Politics of Europe, Law & Social Inquiry, Vol. 32, Issue 1, Winter2007, p. 75-82. COPPEL, Jason & Aidan O’Neill, “The European Court of Justice: Taking Rights Seriously?”, Legal Studies, Vol. 12, 1992, p. 227-245. COSTELLO, Cathryn, “The Bosphorus Ruling of the European Court of Human Rights: Fundamental Rights and Blurred Boundries in Europe”, Human Rights Law Review, No. 6/1, 2006, p. 87-130. ÇAĞLAR, Bakır, “Anayasa ve Topluluk Hukuku”, İkinci Avrupa Hukuku Haftası (İstanbul, 29-31 Mayıs 1978), İÜ AHAEM Yayınları, İstanbul, 1980, s. 144. ÇAVUŞOĞLU, Naz, “Avrupa Konseyi: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Denetim Sistemi”, İnsan Hakları, YKY Yayınları, İstanbul, 2000, s. 456-477. ÇAVUŞOĞLU, Naz, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi: Katılım Meselesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 306-327. 135 ÇİFTÇİ, Erhan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Adil Yargılanma Hakkı ve İdari Yargı”, Danıştay Dergisi, Sayı 106, Ankara, 2003, s. 7797. DAUSES, M., “The Protection of Fundamental Rights in the Community Legal Order”, European Law Review, Vol. 10, 1985, p. 398-419. DEELEN, S. Dona & DEELEN, Bart, “The European Court of Justice as a Federator”, Publius: The Journal of Federalism, No. 26/4, Fall-1996, p. 81-97. DEFEIS, Elizabeth F., “Human Rights and the European Union: Who Decides Possible Conflicts Between the ECJ and the ECHR”, Journal of International Law, 2000-2002, p. 301-332. DOĞRU, Osman, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 17, 2000, s. 194-225. ESKİYURT, Özer, “Genel Oy ile Seçilecek İlk Avrupa Parlamentosu”, Birinci Avrupa Hukuku Haftası (İstanbul, 24-27 Ocak 1978), İÜ AHAEM Yayınları, İstanbul, 1979, s. 25-51. FOSTER, Nigel, “The European Court of Justice and the European Convention for the Protection of Human Rights”, Human Rights Law Journal, Vol. 8, Parts 2-4, 1987, p. 245-272. GARCIA, Alonso, “The General Provision of the Charter of Fundamental Rights of the European Union”, European Law Journal, Vol. 8, No. 4, December 2002, p. 492-514. GEMALMAZ, Mehmet Semih, “Ulusalüstü Hukuk Düzeni: Avrupa Topluluğu ve İnsan Hakları”, , AÜSBF Dergisi (Prof. Dr. Muammer Aksoy’a Armağan) , Cilt XLVI, No.1-2, Ocak-Haziran 1991, s. 205-223. 136 GÖÇER, Mahmut, “Avrupa Birliği ve Temel Hakların Korunması”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 17, s. 386-393. GUILD, Elspeth, “Citizens, Immigrants, Terrorists and Others”, The EU Charter of Fundamental Rights: Politics, Law and Policy, (ed.) Steve Peers and Angela Ward, Hart Publishing, p. 231-246. HABERMAS, Jürgen, “Remarks on Dieter Grimm’s ‘Does Europe Need a Constitution’ ”, European Law Journal, Vol. 1, No. 3, November 1995, p. 303-307. HABERMAS, Jürgen, “Why Europe Needs a Constitution”, New Left Review, Vol. 11, September-October 2001, p. 5-26. HELFER, R. Laurence & SLAUGHTER, M. Anne, “Towards a Theory of Effective Supranational Adjudication”, Yale Law Journal, Vol. 107, 1997-1998, p. 273-391. HELFER, R. Laurence & SLAUGHTER, M. Anne, “Why States Create International Tribunals: A responce to Professors Posner and Yoo”, Calififornia Law Review, Vol. 93, 2005, p. 1-58. HENCKAERTS, Jean-Marie, “The Protection of Human Rights in the European Union: Overview and Bibliography”, International Journal of Legal Information, 1994, p. 228-251. İZBUL, Ali İhsan, “Avrupa Birliği’nin Geleceği: Konvansiyon, Taslak Anayasal Antlaşma ve Hükümetlerarası Konferans”, Sayıştay Dergisi, Sayı 49, s. 81-98. KABOĞLU, İbrahim, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Jürisprudansı ve İdari Kararların Gerekçeli Olma Zorunluluğu” (Bildiri), I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1-4 Mayıs 1990, s. 303-327. 137 KABOĞLU, İbrahim, “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı: Özgürlükler Hukuku Açısından Bir Yaklaşım”, Anayasa Yargısı Dergisi, Anayasa Mahkemesi Yayınları, No. 8, Ankara, 1991, s. 291-322. KARAKAŞ, Işıl, “Avrupa Birliği, İnsan Haklarının Korunması ve Avrupa Anayasası, Hukuk ve Adalet: Eleştirel Hukuk Dergisi, (Özel Dosya: Avrupa Birliği ve Türk Hukuk Reformu) Yıl 1, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2004, s. 36-56. KARAKAŞ, Işıl, “Ulusalüstü Anayasada Temel Haklar Problematiği: Teorik ve Pratik Sorunlar”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 292-305. KERIKMEA, Tanel, “Supranational Law as International Law and Vice Versa”, Juridica International I, 1998, p. 43-47. KOKOT, Juliane & HOFFMEISTER, Frank, “Opinion 2/94, Accesion of the Community to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Rights”, The American Journal of International Law, Vol. 90, No. 4, October 1996, p. 664-669. LAVRANOS, Nikolaos, “Concurreence of Jurisdiction between the ECJ and Other International Courts and Tribunals”, EUSA Ninth Biennal International Conference, Texas, April 31-March 2, 2005, p. 1-57. LAWSON, Rick, “Confusion and Conflict? Divergent Interpretations of the European Convention on Human Rights in Strasbourg and Luxemburg”, OnlineOpenaccess Leiden, University of Leiden/The Netherland, p. 219-251. LAWSON, Rick, “Human Rights: The Best is Yet to Come”, European Constitutional Law Review, Vol. 1, No. 1, 2005, p. 27-37. LAWSON, Rick, “The Irish Abortion Cases: European Limits to National Sovereignty?”, European Journal of Health Law, Vol.1, No. 1, 1994, p. 167-186. 138 KENNY, J. Sally, “The European Court of Justice: Integrating Europe Through Law”, Judicature, Vol. 81, No. 6, May-June, 1998, p. 250-255. .McKUSICK, L. Vincent, “An American View of the European Court of Justice”, American Bar Association Journal, Vol. 66, p. 456-460. METİN, Yüksel, “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı”, AÜSBF Dergisi, Sayı 57, No. 4, Ekim-Aralık 2002, s. 35-63. MOENZ, A. Gabriel & TZOVARAS, Ted, “Judicial Law-Making in the European Court of Justice”, University of Queensland Law Journal, Vol. 76, 19921993, p. 76-110. MORE, Gillian, “The Principle of Equal Treatment: From Market Unifier to Fundamenatal Right?” The Evolution of EU Law, (ed.) Paul Craig & Grainne de Burca, Oxford University Press, New York, 1999, p. 535-548. NAZZINI, Renato, “Some Reflections on the Dynamics of the Due Process Discourse in EC Competition Law”, The Competition Law Review, Vol. 2, Issue 1, August 2005, p. 1-26. O’KEEFFLE, David, “Judicial Protection of the Individual by the European Court of Justice”, Fortham International Law Journal, 1995-1996, p. 901-914. O’LEARY, Siofra, “The Free Movement of Persons and Services: Discrimination and Beyond”, The Evolution of EU Law, (ed.) Paul Craig & Grainne de Burca, Oxford University Press, 1999, p. 377-412. POLLICINO, Oreste, “Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of the Principle of Equality Between Judicial Acticsm and Self-Restraint”, German Law Journal, Vol. 5, No. 3, p. 304-317. 139 POSNER, A. Eric & YOO, C. John, “Judicial Independence in International Tribunals”, Calififornia Law Review, Vol. 93, 2005, p. 8-27 REIDER, Clemens, “Protecting Human Rights Within the European Union: Who is Beter Qualified to Do the Job: The European Court of Justice or European Court of Human Rights”, Tulane European & Civil Law Forum, Vol. 20, 2005, p. 73-107. ROMANO, P. R. Cesare, “The Proliferation of International Judicial Bodies: The Pieces of the Puzzle”, Journal of International Law and Politics, Vol. 31, 1999, p. 709-751. ROUSSEAU, Dominique, “Avrupa Birliğinde İnsan Hakları Sorunsalı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 260-276. SADURSKI, Wojciech, “Charter and Enlagement”, European Law Journal, Vol. 8, No. 3, September 2000, p. 340-362. SCHERMERS, G. Henry, “The European Court of Justice: Promoter of European Integration”, American Journal of Comparative Law, 1974, p. 444-464. SELÇUK, Engin, “Anayasasını Arayan Avrupa: Avrupa Anayasal Antlaşma Tasarısı Üzerine”, Hukuk ve Adalet: Eleştirel Hukuk Dergisi, (Özel Dosya: Avrupa Birliği ve Türk Hukuk Reformu) Yıl 1, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2004, s. 59-97. SHAW, Jo, “Europe’s Constitutional Future”, Public Law, Spring-2005, p. 1-27. SHELTON, Dinah, “The Boundries of Human Rights Jurisdiction in Europe”, Duke Journal of Comparative & International Law, Vol. 13, 2003, p. 95-153. SLAUGHTER, M. Anne, “A Typology of Transjudicial Communication”, University of Richmond Law Review, Vol. 29, 1994-1995, p. 99-137. 140 SLAUGHTER, M. Anne, “Court to Court”, The American Journal of International Law, Vol. 92, No. 4, October 1998, p. 708-712. SLAUGHTER, M. Anne, “Judical Globalization”, Virginia Journal of International Law, Vol. 40, 1999-2000, p. 1103-1124. SPIELMANN, Dean, “Human Rights Case Lawin the Strasbourg and Luxemburg Courts: Conflicts, Inconsistencies and Complementarities”, The EU and Human Rights, (ed.) Philip Alston, Oxford University Press, New York, 1999, p. 757-780. SWEET, A. Stone & BRUNELL, L. Thomas, “Constructing a Supranational Constitution: Dispute Resolution and Governance in the European Community”, American Political Science Review, Vol. 92, No. 1, March 1998, p. 63-81. TEZCAN, Ercüment, “Avrupa Birliği Anayasa Taslağı ve Öngördüğü Yenilikler”, Stradigma e-Dergisi, Sayı 8, Eylül 2003, s. 1-17. TRIDIMAS, George, “A Political Economy Perspective of Judicial Review in the European Union: Judicial Appointments Rule, Accessibility and Jurisdiction of the European Court of Justice”, European Journal of Law & Economics , Vol. 18, 2004, p. 99-116. TÜRKMEN, Füsun, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları”, Dünden Bugüne Avrupa Birliği, (der. Beril Dedeoğlu), Boyut Yayınları, İstanbul, 2003, s. 133-164. VESTERDORF, Bo, “A Constitutional Court for the EU?”, International Journal of Constitutional Law, Vol. 4, No. 4, October 2006, p. 607-617. WARD, J. Alysa, “The Opinion of the Court of Justice Regarding Accession to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms: Redirecting teh Development of Fundamental Rights Within the European Union”, Georgia Journal of International & Comparative Law, Vol. 27, 19981999, p. 635-653. 141 WEILER, J.H.H, “Editorial: Does the Europeean Union Truly Need a Charter of Rights”, European Law Journal, Vol. 6, No. 2, June 2000, p.95-97. WEILER, J.H.H., “Eurocracy and Distrust”, Wasington Law Review, Vol. 61, 1986, p. 1103-1144. WARD, Ian, “The European Constitution, The Treaty of Amsterdam, and the Search or Community”, Georgia Journal of International & Comparative Law, Vol. 27, 1998-1999, p. 519-540. WITTE, de Bruno, “The Past and Future Role o the European Court of Justice in the Protection of Human Rights”, The EU and Human Rights, (ed.) Philip Alston, Oxford University Press, New York, 1999, p. 860-897. YILDIRIM, Kadir, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Uluslararası Sözleşmeler Düzlemindeki Etkileri”, Değişen Dünyada İnsan Hukuk ve Devlet (Edip Çelik’e Armağan), Engin Yayınları, İstanbul, 1995, s. 415-428. YILDIZ, Mustafa, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İşlevsel Konumu”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 14, 1997, s. 255-332. C) Projeler ve Tezler BINDER, S. Darey, “The European Court of Justice and the Protection of Fundamental Rights in the European Community: New Developments and Future Possibilities in Expanding Fundamental Rights Review to Member State Actions”, The Jean Monnet Working Paper, No. 4, 1995. BURCA, de Grainne, “Human Rights: The Charter and Beyond”, The Jean Monnet Working Paper, No. 10, 2001, p. 1-12. HAAPEA, Arto, Between Minimum and Maximum Standards: Current State and Future Challenges of the Protection of Fundamental Rights in the European 142 Union, Master Thesis, University of Helsinki: Department of Public Law, October 2004. GEMALMAZ, Esra, Avrupa Toplulukları Hukukunda İnsan Hakları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1990. LINDFELT, Mats, The Implications of the Proposed EU Charter of Fundamental Rights: A Political Declarations or Legally Binding Instrument?, Institude for Human Rights/Abo Akedemi University, Abo/Finland, 30.6.2001. McCRUDDEN, Christopher, “The Future of the EU Charter of Fundamental Rights”, The Jean Monnet Working Paper, No. 10, 2001, p. 1-25. MILLER, Vaughne, “The Human Rights in the EU: The Fundamental Rights (Research Paper 00/32)”, Library of House of Commons: International Relation and Defence Section, 20 March 2000, p. 1-42. RIIHELA, Marjo, Human Rights and Fundamental Freedoms in the European Union: From The Perspective of the Applicant Countries, Master Thesis, University of Tempare: Department of Public Law, 9 March 2004. SADURSKI Wojciech, "Constitutionalisation of the EU and the Sovereignty Concerns of the New Accession State The Role of the Charter of Rights, EUI Working Paper Law, No. 11, San Domenico, 2003, p. 1-33. SCHEECH, Laurent, “Solving Europe’s Binary Human Rights Puzzle: The Interaction Between Supranational Courts as a Parameter of European Governance”, Question de Recherce/Research in Question No. 15, Centre d’études et de recercehes internationales Sciences Po, October 2005. TRIDIMAS, Takis, “The ECJ and the Draft Constitution: A Supreme Court for the Union”, The Federal Trust, Online Paper 05/04, p. 1-13. 143 D) Rapor Council of Europe CDL-AD (2003) 92 Or. Eng., Strasbourg, 18 December 2003, Opinion No. 256/2003. E) ATAD ve İDM Kararları Case C-2/56 Geitling v High Authority [1957-1958] ECR 3 Case C-1/58 Stork v High Authority [1959] ECR 17 Case 26/62 Van Gend & Loos v Netherlands [1963] ECR 1 Case C-6/64 Falminio Costa v ENEL [1964] ECR 585 Case C-40/64 M. Sgarlata and others v Commission [1965] ECR 215 Case C-9/65 San Michele v High Authority [1967] ECR 1 Case C-29/69 Stauder v City of Ulm [1969] ECR 419 Case C-11/70 Internationale Handelsgesselschaft mbH v Einfuhr - und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel [1970] ECR 1125 Case C-21–24/72 International Fruit Company and Others v Produktschap voor Groenten en Fruit [1972] 1219 Case C-4/73 Nold v Commission [1974] ECR 491 Case C-36/75 Roland Rutili Case v Minister for the Interior [1975] ECR 1219 Case C-43/75 Defrenne v Sabena (No.2) [1976] ECR 445 144 Case C-118/75 Italy v. Watson and Belmann [1976] ECR 1185 Case C-130/75 Prais v. Council [1976] ECR 1589 Case C-92/78 Simmenthal SpA v Comission [1978] ECR 629 Case C-46/79 Hauer v Land Rheinland Pfalz [1979] ECR 3727 Joint Case C-50-58/82 Administrateur ds Affair Maritimes, Bayonne and Procureur de la Republique v Jose Dorca Marina and Others [1982] ECR 3949 Case C-63/83 Regina v Kent Kirk [1984] ECR 2689 Case C-5/88 Wachauf v.Germany [1989] ECR 2609 Joined Cases C-46/87 & 227/88 Hoechst v. Commission [1989] ECR 2859 Case C-374/87, Orkem v Commission [1989] ECR 3283 Case C-260/89 ERT v. DEP [1991] ECR I-2925 Case C-159/90 The Society for The Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen Grogan and Others [1991] ECR I 4685 Case C-13/94 P. v. S. and Cornwall County Council [1996] ECR I-2143 Case C-185/95 Baustahlgewebe v Commission [1998] ECR I-8417 Case C-249/96 Lisa Jacqueline Grant v. South West-Trains Ltd. [1998] ECR I636 Case T-191/98 R DSR-Senator Lines v Commission [1999] ECR II-2531 145 Case C-199/92 Hüls v Commission [1999] ECR I-4287 Case C-17/98 Emesa Sugar BV v. Aruba [2000] ECR I – 675 Case T-112/98 Mannesmannröhren-Werke v. Commission [2001] ECR II 729 Case T-177/01 Jego-Quere et Cie SA v Commission [2002] ECR II-2365 Case C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale Transporter und Planzuege v. Austria [2003] ECR I-5659 Case C-263/03 Commision v. Jego-Quere [2004] ECR I-3425 F) AİHM Kararları Case Handyside v United Kingdom [1976] 1 EHRR 737 Case Özturk v. Germany [1984] 6 EHRR 409 Case Rees v United Kingdom [1986] 9 EHRR 56 Case Lutz v Germany [1987] 10 EHRR 182 Case Barfod v. Denmark [1989] 13 EHRR 493 Case C. Melchers A Co KG v. Federal Republic of Germany 50 ZadRV [1990] ECRR 865 Case Open Door Counselling ve Dublin Well Women v. Ireland [1992] 15 EHRR 244 Case Niemitz v Germany [1993] 16 EHRR 97 146 Case Funke v. France [1993] 16 EHRR 297 Case Heinz v Contracting States also Parties to the European Patent Convention [1994] ECRR 168 Case Procola v Luxembourg [1995] 22 EHRR 193 Case Cantoni v. France [1996] ECRR 1996-V Case Loizidou v Türkiye [1997] 23 EHRR 513 Case Van Mechelen and Others v Netherlands [1998] 25 EHRR 647 Case Matthews v UK [1999] 28 EHRR 361 Case Kress v France [2001] ECRR 2001-VI Case 4506/98 Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland [2005] 42 EHRR 1 G) Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemesi Kararları BVerfGE, 89 BVerfGE 37, 271 BVerfGE 52, s. 187 vd. BVerfGE 73, 339 BVerfGE 89,155 Case 183/73 Frontini v. Ministero delle Finanze [1974] Case 170/1984 S.P.A Granital v. Amministrazione Finanziaria [1984] Case 232/1989 Fragd v. Amministrazione Delle Finanze Dello Stato [1989] 147
