hukukun temel kavramları-ıı

T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2799
AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1757
HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI-II
Yazarlar
Yrd.Doç.Dr Meral GÜRBÜZ (Ünite 1)
Yrd.Doç.Dr. Hayriye ŞEN DOĞRAMACI (Ünite 2)
Yrd.Doç.Dr. Neval OKAN (Ünite 3)
Yrd.Doç.Dr. Bülent YÜCEL (Ünite 4)
Yrd.Doç.Dr. Şerife YILDIZ AKGÜL (Ünite 5)
Yrd.Doç.Dr. Ozan Ercan TAŞKIN (Ünite 6)
Yrd.Doç.Dr. Mustafa AVCI (Ünite 7)
Arş.Gör.Dr. Özgür OĞUZ (Ünite 8)
Editör
Prof.Dr. Ufuk AYDIN
ANADOLU ÜNİVERSİTESİ
i
www.hedefaof.com
Bu kitabın basım, yayım ve satış hakları Anadolu Üniversitesine aittir.
“Uzaktan Öğretim” tekniğine uygun olarak hazırlanan bu kitabın bütün hakları saklıdır.
İlgili kuruluştan izin almadan kitabın tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt
veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz.
Copyright © 2013 by Anadolu University
All rights reserved
No part of this book may be reproduced or stored in a retrieval system, or transmitted
in any form or by any means mechanical, electronic, photocopy, magnetic tape or otherwise, without
permission in writing from the University.
UZAKTAN ÖĞRETİM TASARIM BİRİMİ
Genel Koordinatör
Doç.Dr. Müjgan Bozkaya
Genel Koordinatör Yardımcısı
Doç.Dr. Hasan Çalışkan
Öğretim Tasarımcıları
Yrd.Doç.Dr. Seçil Banar
Öğr.Gör.Dr. Mediha Tezcan
Grafik Tasarım Yönetmenleri
Prof. Tevfik Fikret Uçar
Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız
Öğr.Gör. Nilgün Salur
Kitap Koordinasyon Birimi
Uzm. Nermin Özgür
Kapak Düzeni
Prof. Tevfik Fikret Uçar
Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız
Grafiker
Gülşah Karabulut
Dizgi
Açıköğretim Fakültesi Dizgi Ekibi
Hukukun Temel Kavramları-II
ISBN
978-975-06-1462-0
1. Baskı
Bu kitap ANADOLU ÜNİVERSİTESİ Web-Ofset Tesislerinde 20.000 adet basılmıştır.
ESKİŞEHİR, Ocak 2013
ii
www.hedefaof.com
İçindekiler
Önsöz
....
1. Medeni Hukukun Esasları
2
2. Borçlar Hukukunun Genel Esasları
..
.
......
24
..
.
42
.................
78
3. Ticaret Hukukunun Esasları
4. Anayasa Hukukunun Esasları
5. İdare Hukukunun Esasları
..
.
94
..
.
.............
8. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları
Sözlük .............
.....
..
6. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunun Esasları
7. Vergi Hukukunun Esasları
iv
...
............ 114
....
.............
....
iii
www.hedefaof.com
........
...........
.. 132
.. 154
............. 171
Önsöz
Hukukun Temel Kavramları dersi başta hukuk fakülteleri olmak üzere sosyal bilimler alanındaki tüm
fakülte ve yüksekokullarda; hatta teknik eğitim veren bölümlerde dahi okutulan önemli derslerdendir.
Hukukun Temel Kavramları dersinin amacı bir yandan dersi alan öğrencilere temel hukuk bilgisi sunmak
ve sonraki yıllarda alacakları diğer derslere zemin oluşturmak iken; diğer yandan onlara yaşamın önemli
bir boyutunu oluşturan hukuk alanında genel kültür sunmaktır.
Bu amaçlarla, tümü Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan ve uzaktan
öğretim tekniklerine göre düzenlenen bu kitabın 2.cildinde öğrencilerimizin sonraki yıllarda ve hatta
yaşamlarında karşılaşacakları hukuki konularda yardımcı olmak üzere çeşitli hukuk dalları ve bu dallara
ilişkin temel kavramlara yer verilmiştir. Bu anlamda kitabımızda Medeni Hukuk, Borçlar Hukuku,
Ticaret Hukuku, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, Ceza Hukuku, Vergi Hukuku ve İş ve Sosyal
Güvenlik Hukuku dalları, temel kavramlarıyla sizlere sunulmuştur.
Hukukun Temel Kavramları-2 ders kitabını tüm öğrencilerimize ve tüm okuyucularımıza yararlı olmasını
dilerim.
Editör
Prof.Dr. Ufuk AYDIN
iv
www.hedefaof.com
www.hedefaof.com
1
Amaçlarımız
Bu üniteyi tamamladıktan sonra;
Medeni hukukun kapsadığı alanları belirleyebilecek,
Kişiler hukukunun temel kavramlarını ve kişiliğin korunmasını açıklayabilecek,
Aile hukukunun temel konularını tanımlayabilecek,
Miras hukukunun temel kavramlarını ve mirasın geçmesini açıklayabilecek,
Eşya hukukunun temel kavramlarını ve ayni haklara egemen olan ilkeleri açıklayabilecek
bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.
Anahtar Kavramlar
Kişilik Hakkı
Miras
Hısımlık
Mirasçılık
Yerleşim Yeri
Ölüme Bağlı Tasarruf
Evlilik Hukuku
Ayni Hak
Vesayet
Tapu Sicili
Soybağı
Zilyetlik
İçindekiler
Giriş
Kişiler Hukuku
Aile Hukuku
Miras Hukuku
Eşya Hukuku
2
www.hedefaof.com
Medeni Hukukun Esasları
GİRİŞ
Özel hukukun en geniş kapsamlı alanı olan medeni hukuk, kişinin doğumundan ölümüne kadar geçen
süre içerisinde günlük hayatında karşılaştığı pek çok olayı, yaptığı işlemleri ve kurduğu ilişkileri
düzenler. Kişiler arasındaki eşitlik ilkesine dayanan ve özel ilişkileri konu alan medeni hukuk, kişilerin
birbirleriyle ve belirli sınırlar içerisinde devletle olan ilişkilerini düzenleyen kurallardan oluşur.
Kişi, henüz doğduğu andan ve hatta sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan itibaren
medeni hukukun düzenlemeleri ile karşılaşır. Kişinin doğumu, velayet ya da vesayet kurumları içerisinde
büyüyüp erginlik yaşına ulaşması, hak ve fiil ehliyeti, yerleşim yeri, aile ilişkileri kurması ve bunları
sonlandırması, eşya üzerindeki hakları ile bunlar dolayısıyla diğer kişilerle kurduğu ilişkiler ve nihayet
ölmesi medeni hukukun düzenlediği alanlardır. Hatta medeni hukuk, kapsamında bulunan miras hukuku
kuralları ile kişiyi ölümünden sonra da izlemekte; sağlığında elde ettiği malvarlığı değerlerinin kimlere
nasıl geçeceğini düzenlemektedir.
Ayrıca, günlük hayatta sıklıkla kurulan farklı türlerdeki borç ilişkileri de, medeni hukukun bir dalı
olan borçlar hukukunun konusunu oluşturmaktadır. Ancak bu ilişkiler, Borçlar Kanunu’nda
düzenlenmiştir. Dolayısıyla, hukukumuzda medeni hukuk ilişkileri Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu
olarak iki farklı kanunda yer almaktadır. Belirtilmelidir ki, söz konusu iki kanun birbirinin ayrılmaz
parçasıdır.
Türkiye’de medeni hukuka ilişkin kurallar ilk olarak 1926 tarihli “Türk Medeni Kanunu” ile
düzenlenmiştir. Bu Kanun 76 yıl yürürlükte kalmış, daha sonra yerini, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe
giren 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunu’na bırakmıştır. Medeni Kanun, 7 maddeden oluşan bir
Başlangıç kısmı ile başlayıp, kişiler hukuku, aile hukuku, miras hukuku ve eşya hukuku başlıklarını
taşıyan dört kitaptan oluşmaktadır.
Medeni Kanunun “Başlangıç” kısmında yer alan temel kavram ve esaslara Temel Hukuk I kitabının
farklı ünitelerinde yer verilmiş olduğundan, tekrar niteliği taşıyacağı ölçüde söz konusu esaslar burada
incelenmeyecektir
KİŞİLER HUKUKU
Hukukta kişi, hak ve borç altına girebilen varlık olarak tanımlanmaktadır. Kişiler hukuku da, gerçek ve
tüzel kişileri ele almakta olup; kişiliğin başlangıcı ve sona ermesi, kişilik hakkı ve korunması, kişinin adı,
kişinin hak ve fiil ehliyeti, hısımlık ilişkileri ve yerleşim yeri konularını düzenlemektedir. Ayrıca, tüzel
kişiler için uygulanacak ortak kurallar ile dernekler ve vakıflara ilişkin hükümler de kişiler hukuku
kapsamında yer almaktadır. Kişiler hukuku hükümleri Medeni Kanun’un 8 - 117. maddeleri arasında
düzenlenmiştir.
Kişi kavramı ve türleri Temel Hukuk I kitabında ayrı bir bölüm ile açıklanmış olduğundan bu ünitede
tekrar edilmeyecektir.
3
www.hedefaof.com
Gerçek Kişinin Ehliyetleri
Gerçek kişiler bakımından kişinin ehliyetleri “hak ehliyeti” ve “fiil ehliyeti” olmak üzere iki türlüdür.
Hak ehliyeti “medeni haklardan yararlanma ehliyeti”, fiil ehliyeti ise “medeni hakları kullanma ehliyeti”
olarak da adlandırılmaktadır.
Hak Ehliyeti
Hak ehliyeti, kişilerin haklara ve borçlara sahip olabilme yeteneğidir. Kişinin hak ehliyetine sahip olması
için aranan tek koşul tam ve sağ doğumdur. Dolayısıyla hak ehliyeti pasif bir ehliyet olup; bu ehliyete
sahip olabilmek için kişinin herhangi bir irade açıklamasına ya da davranışına ihtiyaç duyulmaz.
Hak ehliyeti herkese tanınan bir ehliyettir. Bu nedenle hukukumuzda söz konusu ehliyet bakımından
genellik ve eşitlik ilkesi geçerlidir. Nitekim Medeni Kanun m. 8’e göre, “Her insanın hak ehliyeti vardır.
Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler”.
Sizce bir kişinin yaşının küçüklüğü, cinsiyeti veya dini sebebiyle
medeni haklardan yararlanma ehliyetinin ortadan kaldırılması mümkün müdür?
Medeni Kanun’un tam metnine http://www.mevzuat.adalet.gov.tr
adresinden ulaşabilirsiniz.
Fiil Ehliyeti
Fiil ehliyeti (medeni hakları kullanma ehliyeti), bir kişinin bizzat kendi fiilleri ve işlemleriyle hak
kazanma ve borç altına girebilme yeteneğini ifade eder. Bu ehliyet, “hukuki işlem yapma ehliyeti”,
“haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti” ve “dava ehliyeti” olmak üzere üç ayrı ehliyeti kapsar. Medeni
Kanun’un fiil ehliyetini düzenleyen 9. maddesi, “Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak
edinebilir ve borç altına girebilir” hükmünü içermektedir. Fiil ehliyetinde, ortaya çıkan hüküm ve
sonuçlar doğrudan kişinin davranışına bağlandığından, burada aktif bir ehliyet söz konusudur.
Fiil ehliyeti kişilere eşit bir şekilde tanınmış olmayıp, bazı koşullara bağlanmıştır. Bu koşullar,
Medeni Kanun m.10’da “Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır”
şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre fiil ehliyetinin, ayırt etme gücüne sahip olma ve ergin olma şeklinde
iki olumlu, kısıtlı olmama şeklinde bir olumsuz koşulu bulunmaktadır:
•
Ergin olmak: Hukukumuzda kural olarak erginlik on sekiz yaşın tamamlanmasıyla başlar (MK
m.11). Ancak bu kuralın evlilik yoluyla ergin olma ve yargısal erginlik şeklinde iki istisnası
bulunmaktadır. MK m.11/II hükmüne göre, evlenme kişiyi ergin kılar. Dolayısıyla, normal
erginlik yaşına erişmeden önce evlenen kişiler ergin sayılırlar. Sonradan evlilik birliği sona erse
bile, kişinin ergin olma durumu devam eder. İkinci istisna ise kişinin mahkeme kararı ile ergin
kılınmasıdır. MK m.12’ye göre, “Onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla
mahkemece ergin kılınabilir”. Bu duruma yargısal erginlik veya eski adıyla kazai rüşt adı
verilmektedir.
•
Ayırt etme gücüne sahip olmak: Ayırt etme gücü, kişinin akla uygun biçimde davranma, makul
şekilde hareket edebilme yeteneğidir. Medeni Kanun’un 13. maddesi ayırt etme gücünü “Yaşının
küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer
sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu
Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir” şeklinde tanımlamıştır. Dolayısıyla, sayılan
sebeplerden biri nedeniyle akla uygun biçimde davranma yeteneği bulunmayan kimselerin fiil
ehliyeti bulunmamaktadır.
•
Kısıtlı olmamak: Fiil ehliyetinin üçüncü koşulu kısıtlı olmamaktır. Kısıtlı olmak, kanunun
öngördüğü sebeplerden birinin bulunması durumunda kişinin fiil ehliyetinin, mahkeme kararıyla
sınırlandırılması ya da tamamen ortadan kaldırılmasıdır. Medeni Kanun’un 405-408
maddelerinde sayılan kısıtlama sebepleri, “akıl hastalığı” ve “akıl zayıflığı”, “savurganlık”,
4
www.hedefaof.com
“uyuşturucu madde bağımlılığı”, “kötü yaşama tarzı”, “kötü yönetim”, “bir yıl veya daha uzun
süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olma” ve “kişinin kendi isteği”dir. Kişinin kendi
isteği ile kısıtlanması için, yaşlılığı, sakatlığı, deneyimsizliği veya ağır hastalığının bulunması ve
bu sebeple işlerini gerektiği gibi yönetememesi gerekmektedir. Kanunda sayılan kısıtlılık
sebepleri sınırlı olarak sayılmıştır.
Fiil ehliyeti yönünden kişiler, “tam ehliyetliler”, “sınırlı ehliyetliler”, “sınırlı ehliyetsizler” ve “tam
ehliyetsizler” olmak üzere dört gruba ayrılmakatadırlar.
a.
Tam ehliyetliler, fiil ehliyetinin bütün koşullarını taşıyan kişilerdir. Ayırt etme gücüne sahip,
ergin ve kısıtlı olmayan bu kişiler, her türlü hukuki işlemi gerçekleştirerek hak kazanabilir ve
kendi fiilleriyle her türlü borç altına girebilirler. Ayrıca haksız fiillerinden de sorumludurlar.
b.
Sınırlı ehliyetliler, kendilerine yasal danışman atanmış ergin kişilerdir. Bu grupta yer alanların
esasında ehliyetleri tam olmakla beraber, kendilerinin korunması amacıyla, bazı işlemler
bakımından fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlı ehliyetlilerin, MK m.429’da sayılan
bağışlama, kefil olma, taşınmaz alım satımı gibi önemli hukuki işlemleri yapabilmek için yasal
danışmanın oyunu almaları gerekmektedir.
c.
Sınırlı ehliyetsizler, ayırt etme gücüne sahip olan küçükler ve kısıtlılardır. Bu grupta yer alan
kişiler bakımından ehliyetsizlik kural, ehliyet istisnadır. Dolayısıyla sınırlı ehliyetsizlerin kural
olarak fiil ehliyetlerinin bulunmadığı söylenebilir. Sınırlı ehliyetsizlerin hukuki durumunu
düzenleyen MK m.16, “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ile kısıtlılar, yasal temsilcilerinin
rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı
sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve
kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar” hükmünü içermektedir. Dolayısıyla sınırlı
ehliyetsizlerin, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında fiil ehliyetleri bulunmamaktadır.
Sınırlı ehliyetsizler, kendilerini borç altına sokacak hukuki işlemleri ve tasarruf işlemlerini ancak
yasal temsilcilerinin rızası ile geçerli olarak yapabilirler. Bu tür işlemler bakımından yasal temsilci
işlemin yapılmasına ya önceden onay verir (izin / rıza) veya işlem yapıldıktan sonra icazet (onama) verir.
Sınırlı ehliyetsizin yaptığı borçlandırıcı işlem, yasal temsilcinin izni olmadan yapılmışsa icazet
verilinceye kadar askıda hükümsüzdür. Yasal temsilci işlem yapıldıktan sonra makul bir süre içerisinde
işleme icazet verirse, işlem geçerli olur. Aksi takdirde işlem, baştan itibaren kesin hükümsüz hale gelir.
Ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıtlıların karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı
hakları kullanmada yasal temsilcilerinin rızasına ihtiyaçları yoktur. Dolayısıyla sınırlı ehliyetsiz bir kişi,
kendisine yapılan karşılıksız bağışları yasal temsilcisinin rızası olmaksızın kabul edebilir. Ayrıca sınırlı
ehliyetsizler başkalarının temsilcisi sıfatı ile yaptıkları hukuki işlemlerde de tek başlarına yetkilidirler.
Ancak sınırlı ehliyetsizlerin bazı işlemleri yasal temsilcilerinin rızası ile dahi yapmaları mümkün
değildir. Yasak işlemler olarak anılan bu işlemler, önemli bağışlamada bulunmak, kefil olmak ve vakıf
kurmaktır (MK m.449). Sınırlı ehliyetsizler, ayırt etme gücüne sahip oldukları için haksız fiillerinden
sorumludurlar.
d.
Tam ehliyetsizler, ayırt etme gücü bulunmayan kişilerdir ve fiil ehliyetleri yoktur. Bu grupta yer
alan kişiler, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı vb. sebeplerden biriyle akla uygun davranma
yeteneğinden yoksun olan kişilerdir. Kanunda gösterilen istisnalar dışında, ayırt etme gücüne
sahip olmayan kişilerin fiilleri hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Bu kişiler kural olarak, hukuka
aykırı fiillerinden de sorumlu tutulmazlar. Bu kişilerin her türlü hukuki işlemi yasal temsilcisi
tarafından gerçekleştirilir. Ancak, her ne kadar yasal temsilci tam ehliyetsiz adına her türlü
hukuki işlemi yapabilirse de, üç işlem bakımından bu yetkiye istisna getirilmiştir. Yasal temsilci
tam ehliyetsiz adına bağış yapamaz, kefil olamaz ve vakıf kuramaz.
Hısımlık
Hısımlık, gerçek kişiler arasında kan bağı dolayısıyla ya da hukuk düzeni içerisinde yer alan işlemler
dolayısıyla meydana gelen yakınlık ilişkisidir. Kuruluş şekline göre, kan hısımlığı, kayın hısımlığı ve
evlat edinmeden doğan hısımlık olmak üzere üç çeşit hısımlık bulunmaktadır.
5
www.hedefaof.com
Kan Hısımlığı
Bir kimse ile, kendisine kan bağıyla bağlı bulunan kişiler arasındaki hısımlıktır. Dolayısıyla, kan
hısımlığı, birbirinden üreyen veya ortak bir kökten üreyenlerin arasındaki bağı ifade etmektedir. Kan
hısımlığının derecesi aradaki doğumların sayısına göre belirlenir. İki çeşit kan hısımlığı bulunmaktadır:
Üstsoy-altsoy kan hısımlığı ve yansoy kan hısımlığı.
Üstsoy-altsoy hısımlığı, biri diğerinden gelen, başka bir deyişle birbirlerinden üreyen kişiler
arasındaki hısımlıktır. Bir kimsenin anası, babası, dedesi vd. arasındaki hısımlık üstsoy kan hısımlığı;
çocukları, torunu vd. arasındaki hısımlık ise altsoy kan hısımlığıdır.
Ortak bir kökten (soydan) gelen kişiler arasındaki hısımlığa ise yansoy kan hısımlığı adı
verilmektedir. Bu anlamda, kardeşler, teyze, hala, amca, dayı, kardeş çocukları ve kuzenler arasında,
ortak bir kökten gelmeleri sebebiyle yansoy hısımlığı vardır.
Kayın Hısımlığı
Kayın hısımlığı, evlenme dolayısıyla meydana gelen hısımlıktır. Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları,
aynı tür ve dereceden kayın hısımları olurlar (MK m.18). Dolayısıyla eşlerden biri ile diğerinin ana
babası, kardeşleri, kardeş çocukları vd. aynı dereceden kayın hısımıdırlar. Ancak kayın hısımlığı, sadece
eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları arasında söz konusudur. Bu nedenle, eşlerin kendi aralarında ya
da her iki eşin kan hısımları arasında herhangi bir hısımlık ilişkisi bulunmamaktadır.
Evlenme ile kurulmuş olan bir kayın hısımlığı, evlilik birliğinin sona ermesi durumunda da devam
eder.
Evlat Edinmeden Doğan Hısımlık
Evlat edinmeden doğan hısımlık, mahkeme kararı ile kurulan evlatlık ilişkisinden doğar. Buradaki
hısımlık, evlat edinenle evlatlık ve onun altsoyu arasında kurulur. Evlatlık ilişkisinin ortadan kalkması
durumunda hısımlık ilişkisi de kendiliğinden ortadan kalkar.
Sizce kan hısımlığı medeni hukuk alanında nasıl hukuki sonuçlar
doğurur?
Yerleşim Yeri
Yerleşim yeri, kişinin hayat faaliyetlerinin ve ilişkilerinin esas merkezi olan yer olarak tanımlanmaktadır.
Açılacak davalarda yetkili mahkemenin belirlenmesi, adli tebligatın yapılacağı yerin tespiti, para
borçlarında ödeme yeri gibi pek çok husus kişinin yerleşim yerine göre belirlenmektedir. Bu nedenle
kişinin yerleşim yeri hem özel hukuk hem de kamu hukuku bakımından önem taşımaktadır.
Medeni Kanun’a göre, yerleşim yerine iki temel ilke egemendir: Yerleşim yerinin tekliği ilkesi ve
yerleşim yerinin zorunluluğu ilkesi. Yerleşim yerinin tekliği ilkesine göre, herkesin ancak tek bir yerleşim
yeri bulunabilir (MK m.19/II). Yerleşim yerinin zorunluluğu ilkesine göre ise, herkes bir yerleşim yerine
sahip olmak zorundadır.
Yerleşim Yerinin Çeşitleri
Yerleşim yerinin, iradi, itibari (saymaca) ve yasal yerleşim yeri olmak üzere üç çeşidi bulunmaktadır.
İradi yerleşim yeri, kişinin kendi iradesi ile seçtiği yerleşim yeridir. Medeni Kanun 19. maddesi
yerleşim yerini “bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer” olarak tanımlamaktadır. Dolayısıyla
bir yerin yerleşim yeri olarak kabul edilebilmesi için, oturma ve bu oturmanın sürekli kalma niyetiyle
olması unsurlarının varlığı gerekmektedir. Sürekli kalma niyeti olmaksızın oturulan yer, yerleşim yeri
değil, konuttur.
İtibari (saymaca) yerleşim yeri ise, iradi bir yerleşim yeri olmayanlar için kanunun bir yerleşim yeri
belirlediği durumlarda söz konusu olur. MK m.20/II hükmüne göre, “Önceki yerleşim yeri belli olmayan
veya yabancı ülkedeki yerleşim yerini bıraktığı halde Türkiye’de henüz bir yerleşim yeri edinmemiş olan
kimsenin halen oturduğu yer, yerleşim yeri sayılır”. İtibari yerleşim yeri, herkesin mutlaka bir yerleşim
yerine sahip olması zorunluluğuna dayanmaktadır.
6
www.hedefaof.com
Yasal yerleşim yeri, gerçek kişilerin bazıları için kanunun belirlediği yerleşim yeridir. Bu tür yerleşim
yeri, velayet altındaki küçükler ile vesayet altındaki kişiler için söz konusudur. Velayet altında bulunan
çocuğun yerleşim yeri, ana ve babasının ortak yerleşim yeridir. Ana babanın ortak yerleşim yeri yoksa,
çocuğun yerleşim yeri yanında yaşadığı ana veya babasının yerleşim yeridir. Vesayet altındaki kişilerin
yerleşim yeri ise, bağlı oldukları vesayet makamının bulunduğu yerdir (MK m.21).
Kişilik Hakkı ve Kişiliğin Korunması
Kişilik Hakkı
Kişilik hakkı, kişiliği oluşturan değerlerin tümü üzerindeki haktır. Bu bağlamda, kişinin maddi (bedensel)
varlığı, manevi ve iktisadi bütünlüğü üzerindeki haklar kişilik hakkının konusunu oluşturur. Kişinin hak
ve fiil ehliyetinin yanında, hayatı, sağlığı, beden tamlığı, özel hayatı, şeref ve haysiyeti, resmi ve adı gibi
değerleri kişilik hakkı kapsamında korunmaktadır.
Kişilik hakkı mutlak haklardandır; herkese karşı ileri sürülebilirler. Ayrıca, kişiye bağlı haklardan
olup kural olarak, başkalarına devri mümkün değildir. Kişilik hakkı ölümle birlikte sona erdiğinden,
mirasçılara geçmesi de mümkün değildir.
Kişilik hakkının konusu, kişinin maddi, manevi ve iktisadi kişilik değerleri şeklinde üç temel
sınıflandırma ile belirlenebilir. Kişinin yaşama ve sağlık hakkı ile bedensel tamlığı kişinin maddi
(bedensel) değerleri arasında yer alır. Kişinin özel hayat alanı, şeref ve haysiyeti, sırları, özgürlükleri, adı
ve resmi kişinin manevi değerlerini oluşturur. İktisadi kişilik değerleri ise, kişinin serbestçe ekonomik
hayata katılabilmesini, kişinin ekonomik itibarının ve ödeme gücünün tanınmasını ifade eder.
Kişiliğin Korunması
Kişiliğin korunması, kişiliğin bizzat kişinin kendisine karşı (içe karşı) korunması ve kişiliğin dışa karşı
korunması şeklinde ortaya çıkmaktadır.
Kişiliğin içe karşı korunması, kişinin kendisini, güçlü olanlar karşısında, ehliyetlerinden ya da
özgürlüklerinden yoksun bırakacak veya onları hukuka aykırı derecede sınırlandıracak hukuki işlemler
yapmasına karşı korumaktadır. Bu nedenle de koruma, bizzat kişinin kendisine karşı gerçekleşmektedir.
Medeni Kanun m.23/I hükmüne göre, kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.
Örneğin bir kimse hiç evlenmeyeceğini, hiç hukuki işlem yapmayacağını taahhüt edemez. Bu türden
taahhütler hükümsüzdür. Aynı hükmün ikinci fıkrasında ise, “kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya
onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz” denilmektedir. Bu hüküm ile kişinin
özgürlüklerinden tamamen vazgeçmesi ya da onları hukuka aykırı derecede
sınırlandırması
yasaklanmıştır.
Kişiliğin dışa karşı korunması, kişilik hakkının başkalarının hukuka aykırı saldırılarına karşı
korunmasını ifade eder. MK m.24’e göre, “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse,
hakimden saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası,
daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden
biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır”. Kanun, bu hükümle
kişilik hakkının korunacağı esasını açıkça belirtmekle beraber, hukuka uygunluk unsurlarına da yer
vermiştir. Dolayısıyla, kişilik hakkına yönelen bir saldırının varlığı, kanunun saydığı hukuka uygunluk
sebeplerinin bulunmamasına bağlıdır. Örneğin zarar gören kimsenin hukuken geçerli rızası üzerine
yapılan bir saldırı artık hukuka aykırı olarak değerlendirilemeyeceltir.
Kişiliğin dışa karşı korunması için açılabilecek davalar Medeni Kanun’un 25. maddesinde sayılmıştır.
Bu hükme göre, saldırıya son verilmesi davası, önleme davası, tespit davası, tazminat davası ve vekâletsiz
iş görme davalarının açılması mümkün olacaktır.
Saldırıya son verilmesi (durdurma) davası, kişilik hakkına saldırının halen devam ediyor olması
halinde açılabilecektir. Bu dava ile, hukuka aykırı saldırının durdurulması amaçlanır. Önleme davası ise,
kişiliğe saldırının henüz başlamadığı ancak ciddi ve yakın bir saldırı tehlikesinin bulunduğu durumlarda
açılır. Örneğin, bir gazetenin, ünlü bir kişinin özel mektuplarını yakında yayımlayacağını duyurması
halinde önleme davası açılır. Tespit davası, kişilik hakkına hukuka aykırı saldırının sona ermiş olmasıyla
7
www.hedefaof.com
beraber, etkilerinin halen devam ediyor olması durumunda açılır. Kişi bu dava ile saldırının hukuka
aykırılığının tespit edilmesini ister.
Tazminat davaları ile, artık sonlanmış bir saldırının meydana getirdiği zararların giderilmesi ve
onarılması amaçlanır. Özellikle, gerçekleşen saldırı sonucunda kişinin maddi ve manevi zarar görmüş
olması, zararın giderilmesi için tazminat davası açılmasını gerektirir. Maddi tazminat davası, kişilik hakkı
hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kişinin, söz konusu saldırı sebebiyle malvarlığında meydana gelen
azalmanın giderilmesi için açabileceği bir davadır. Burada maddi zararın tazmini hedeflenir. Kişinin,
saldırı sonucunda yaşadığı manevi acı ve elemin giderilmesi amacı ile açılacak olan dava ise manevi
tazminat davasıdır. Vekâletsiz iş görme davası ise, kişilik hakkına hukuka aykırı saldırıyı gerçekleştiren
kişinin sebepsiz zenginleşmesi durumunda söz konusu olur. Burada, kişilik hakkı saldırıya uğrayan
kişinin elde etmek istemediği veya elde edemeyeceği bir kazancın, failin, gerçekleştirdiği saldırı
sayesinde elde etmesi söz konusu olmaktadır. Bu dava ile, failin malvarlığında gerçekleşen artışın geri
verilmesi istenir. Örneğin, bir kişinin, ünlü bir arkadaşı tarafından kendisine gönderilmiş olan özel bir
mektubu bir gazeteye satarak kazanç elde etmesi durumunda bu kazancın geri verilmesi vekâletsiz iş
görme davası ile istenebilir.
Sizce bir kimsenin hiçbir tıbbi gereklilik olmaksızın kolunun
kesilmesine rıza göstermesi durumunda, söz konusu rıza hukuka aykırılığı ortadan
kaldırır mı?
Kişinin adı, manevi değerleri içerisinde yer alır ve kişilik hakkının
konusunu oluşturur. Ad üzerindeki bu hak da kişiliğin korunmasına ilişkin genel
hükümlerden yararlanır. Ancak MK m.26 adı koruyan özel düzenlemelere ayrıca yer
vermiştir.
AİLE HUKUKU
Kişilerin aile çevresindeki ilişkilerini düzenleyen, başka bir deyişle, eşler arasındaki ilişkiler ile ana-baba
ve çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümü aile hukukunu oluşturur. Aile
hukuku, niteliği itibariyle medeni hukukun diğer dallarına göre farklı özellikler gösterir. Özellikle, aile
hukukunu düzenleyen kuralların çoğunlukla emredici hukuk kuralı niteliği taşıması ve aksine sözleşme
yapılamaması öne çıkan bir özelliktir. Ayrıca aile hukuku, devletin müdahalesinin de en geniş olduğu
alandır.
Nişanlanma
Nişanlanma, birbiri ile evlenmek isteyen kadın ve erkeğin bu konudaki iradelerini açıklamalarıdır.
İradelerin açıklanması ile taraflar arasında nişanlılık ilişkisi meydana gelir. Nişanlanma yönündeki irade
açıklamaları bakımından herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Nişanlanmanın iki kurucu unsuru
bulunmaktadır: Nişanlanacak kişilerin ayrı cinsten olması ve karşılıklı olarak evlenme vaadi. Nitekim
MK m.118’e göre, “Nişanlanma evlenme vaadi ile olur. Nişanlanma, yasal temsilcilerinin rızası
olmadıkça küçüğü veya kısıtlıyı bağlamaz”. Söz konusu hükümden de anlaşılacağı üzere nişanlanma,
ayırtım gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar bakımından yasal temsilcinin rızasını gerektirir. Tam
ehliyetliler ve sınırlı ehliyetliler ise, kimsenin rızasına ihtiyaç duymaksızın nişanlanabilirler.
Nişanlanmada nihai amaç evlenme olmakla beraber, burada, borçlar hukuku alanındaki
sözleşmelerden farklı olarak, evlenme yükümlülüğünü yerine getirmek tarafların serbest iradelerine
bırakılmıştır. Taraflardan birinin diğerini evlenmeye zorlaması mümkün değildir. MK m.119 hükmü ile,
nişanlılığın evlenmeye zorlamak için dava hakkı vermeyeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla evlenme
yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin hukuki bir yaptırımı yoktur.
Nişanlılık, tarafların evlenmesi ile, nişanlılardan birinin ölümü veya cinsiyet değiştirmesi sebebiyle ya
da tarafların anlaşması ile sona erebileceği gibi, nişanlılardan herhangi birinin tek taraflı olarak
nişanlanmadan dönmesi (nişanı bozması) ile de sona erebilir. Taraflardan birinin tek taraflı olarak nişanı
sona erdirebilmesi, nişanlanmanın evlenmeye zorlamak için dava hakkı vermeyeceği hükmünün doğal bir
8
www.hedefaof.com
sonucudur. Ancak, nişanlılık ilişkisinin tek taraflı olarak sona erdirilmesinde, nişanı bozan tarafın haklı
bir sebebinin bulunup bulunmaması nişanlanmanın sonuçlarını etkilemektedir.
Nişanlılık, evlenme dışındaki bir sebeple sona ererse, taraflar birbirlerine verdikleri veya ana ve
babanın ya da onlar gibi davrananların, diğer nişanlıya vermiş oldukları alışılmışın dışındaki hediyeler
geri istenebilir. Eğer nişanlılık ilişkisi tek taraflı olarak ve haklı bir sebebe dayanmaksızın sona erdirilmiş
ise ya da sona ermesine sebep olunmuşsa, hediyelerin geri verilmesinden başka, maddi ve manevi
tazminat talepleri de söz konusu olabilir. Burada maddi tazminat davası ile, nişanlanma yapılmamış
olsaydı uğranılmayacak olan zararın giderilmesi istenecektir. Örneğin nişan giderleri ve evlenince
kullanılmak üzere satın alınan eşyalar bu kapsamdadır. Manevi tazminat davası ise, nişanın bozulması
sebebiyle kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olarak nişanı bozan tarafa karşı açtığı davadır.
Evlenme
Evlenme, karşıt cinsten iki kişinin sürekli bir yaşam ortaklığı kurmak üzere hukukun aradığı koşullara
uygun olarak birleşmeleridir. Evlenmenin hukuki niteliği tartışmalı olmakla beraber, doktrinde
çoğunlukla “kendine özgü bir aile hukuku sözleşmesi” olduğu savunulmaktadır.
Evlenmenin Koşulları
Evlenme hukukumuzda maddi ve şekli olmak üzere bazı koşullara bağlanmış bir hukuki işlemdir. Maddi
koşullar, evlenme ehliyetinin bulunması ve evlenme engellerinin bulunmaması; şekli koşullar ise, daha
çok evlenme töreni sırasındaki işlemlere ilişkindir.
Evlenme ehliyetine sahip olabilmek için, ayırt etme gücüne sahip olup belli bir yaşa erişmiş olmak
gerekmektedir. Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar evlenemez (MK m.125). Olağan evlenme yaşı ise
hukukumuzda on yedi yaşın doldurulması olarak belirlenmiştir. On yedi yaşını tamamlamış olmakla
beraber henüz ergin olmayan kişiler ancak yasal temsilcilerinin izni ile evlenebilirler. Bu iznin yazılı bir
şekilde ve evlenme başvurusu yapıldığı sırada verilmesi gerekir.
Ayrıca, hakim, olağanüstü durumlarda ve çok önemli bir sebebin bulunması halinde on altı yaşını
doldurmuş olan erkek ya da kadının evlenmesine de izin verebilir. Olağanüstü hallere örnek olarak
kadının gebe olması gösterilebilir. (MK m. 124 / II).
Evlenmenin maddi koşullarından ikincisi, evlenme engellerinin bulunmamasıdır. Evlenme
engellerinin bir kısmı kesin, bir kısmı ise kesin olmayan evlenme engelleridir. Kesin evlenme engelleri,
geçerli bir evlenmenin yapılabilmesi için bulunmaması gereken engelleri ifade eder ve bunlardan birinin
bulunması evlenmenin “mutlak butlan” yaptırımı ile karşılaşması sonucunu doğurur. Kesin evlenme
engelleri üç tanedir:
•
Yakın hısımlık: MK m.129’a göre, kan hısımlarından üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler
arasında; amca, dayı, hala, teyze ile yeğenleri arasında ; kayın hısımlığını doğuran evlilik sona
ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında; evlat edinen ile
evlatlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında evlenmek yasaktır.
•
Mevcut evlilik: Geçerli bir evlenmenin yapılabilmesi için evlenecek kişilerin halen evli
olmamaları gerekir. Yeniden evlenmek isteyen kimse, önceki evliliğin sona ermiş olduğunu ispat
etmek zorundadır (MK m.130).
•
Akıl hastalığı: MK m.133’e göre, “Akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbi sakınca bulunmadığı
resmi sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler”. Dolayısıyla akıl hastalıklarının
tümü değil, evlenmeye engel olacak derecedeki hastalıklar evlenme engeli olarak kabul
edilmiştir.
Kesin olmayan evlenme engellerinde ise, bunlardan birinin bulunması evlenmenin
gerçekleştirilmesini önler. Ancak söz konusu engele rağmen bir şekilde evlilik yapılmışsa, bu evlilik artık
ortadan kaldırılamaz; geçerli bir evlenme olarak kalır. Kesin olmayan evlenme engelleri iki tanedir:
•
Bekleme süresi: Bu süre, evliliği sona ermiş olan kadınlar için söz konusu olup; soybağı
konusundaki olası karışıklıkları engelleme amacını taşır. Evliliği sona eren bir kadın için üçyüz
günlük bir bekleme süresi öngörülmüştür. Bu süre, evlilik kocanın ölümü ile sona ermişse ölüm
9
www.hedefaof.com
tarihinden, boşanma ya da butlan kararı ile sona ermişse kararın kesinleştiği tarihten itibaren
işlemeye başlar ve üçyüz gün geçmedikçe kadın yeniden evlenemez.
•
Bulaşıcı hastalıklar: Umumi Hıfzısıhha Kanunu’na göre, bazı bulaşıcı hastalıklar tedavi edilmiş
olmadıkça evlenmenin yapılmasını engeller.
Evlenmenin geçerli olabilmesi için, belirtilen maddi koşulların yanında bazı şekli koşullara da ihtiyaç
vardır. Evlenme, sıkı şekil şarlarına tâbi olan bir hukuki işlemdir. Birbiriyle evlenecek erkek ve kadın,
içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna başvurmalıdır. Evlendirme memuru, evlenme
koşullarının varlığını tespit ederse başvuruda bulunanlara bir evlenme izin belgesi verir. Ardından
yapılacak evlenme töreni, evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde
açık olarak yapılır. Evlenme töreninin resmi evlendirme memuru önünde yapılması evlenmenin kurucu
unsurudur. Bu nedenle resmi memur önünde yapılmayan bir evlenme yok hükmündedir.
Evliliğin Genel Hükümleri
Evlenme ile, eşler arasında bir evlilik birliği kurulmuş olur. Bu birliğin devamı süresince tâbi olacağı
hükümler MK m.185 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir. Eşler genel olarak, ortak hayatın huzurlu bir
şekilde yürümesini sağlamak, karşılıklı olarak sadakat göstermek, maddi olanakları ölçüsünde
çocuklarının bakımını sağlamak ve onları eğitmekle yükümlüdürler.
Eşler oturacakları aile konutunu birlikte seçerler. Evlilik birliğini beraber yürütürler ve eşit söz
hakkına sahiptirler. Evlilik birliğinin giderlerine eşler, güçleri oranında emekleri ve malvarlıkları ile
katılırlar. Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya nüfus idaresine
yapacağı yazılı bir başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Eşlerden her biri,
meslek veya iş seçiminde diğerinin iznini almak zorunda değildir.
Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil
eder. Sürekli niteliği olmayan ihtiyaçlar için yapılacak hukuki işlemler bakımından ise eşler kural olarak,
birlikte hareket etmek zorundadırlar. Evlilik birliğini temsil yetkisinin kullanıldığı durumlarda, diğer eş,
işlemi yapan eş ile birlikte üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olur. Eşlerden biri evlilik birliğini
temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalırsa hakim, diğer eşin istemi üzerine onun
temsil yetkisini kaldırabilir veya sınırlandırabilir. Hakimin bu yöndeki kararı, koşulların sonradan
değişmesi halinde yine hakim tarafından değiştirilebilir.
Eşlerden her biri diğer eş ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi serbestçe yapabilir. Ancak bu
kuralın istisnaları bulunmaktadır. Özellikle aile konutu ile ilgili hukuki işlemler bakımından bu serbesti
sınırlandırılmıştır (MK m.194). Aile konutunda kiracı olarak oturulması durumunda, kiracı eş, diğer eşin
açık rızası bulunmadıkça kira sözleşmesini feshedemez. Aile konutunda malik sıfatıyla oturulması
halinde de, mülkiyet hakkı sahibi olan eş, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutunu bir başkasına
devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Eşlerin üçüncü kişilerle yaptıkları hukuki
işlemlere getirilen bir diğer sınırlama da 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girecek olan Türk
Borçlar Kanunu’nda yer almaktadır. Söz konusu sınırlama kefalet sözleşmesine ilişkin olup, eşin önceden
verilmiş yazılı rızası olmadıkça evli bir kişinin başka bir kişiye kefil olamayacağı konusundadır.
Medeni Kanun’un 195. maddesi, eşlerin ayrı ayrı veya birlikte, evlilik birliğinin korunması amacıyla
hakimin müdahalesini isteyebileceklerini düzenlemektedir. Buna göre eşler, ayrı ayrı ya da birlikte,
evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ya da birliğe ilişkin önemli bir konuda
uyuşmazlığa düşülmesi durumunda hakimin müdahalesini isteyebileceklerdir. Bu durumda hakim, eşleri
yükümlülükleri konusunda uyarır, uzlaştırmaya çalışır ve gerektiği takdirde kanunda öngörülen önlemlere
başvurabilir. Bu önlemler, eşlerin birlikte yaşarken ailenin geçimi için yapılacak parasal katkının
belirlenmesi, birlikte yaşamaya ara verilmesi, borçlulara ait önlemler alınması ve ailenin ekonomik
varlığının korunması amacıyla eşlerden birinin tasarruf yetkisinin sınırlandırılmasıdır.
Eşler Arasındaki Mal Rejimi
Eşler arasındaki mali ilişkilerin düzenlenmesine mal rejimi adı verilir. Medeni Kanun’da düzenlenmiş
olan mal rejimleri, edinilmiş mallara katılma rejimi, mal ayrılığı rejimi, paylaşmalı mal ayrılığı ve mal
ortaklığı rejimidir. Hukukumuzda eşler belirtilen mal rejimlerinden dilediklerine tâbi olabilirler. Ancak
eşler, aralarında yapacakları bir mal rejimi sözleşmesi ile kanunda sayılan rejimlerden birini seçmezlerse,
bu takdirde yasal mal rejimi olarak kabul edilmiş bulunan “edinilmiş mallara katılma rejimi”ne tâbi
olurlar.
10
www.hedefaof.com
Edinilmiş mallara katılma rejimi, evlilik süresince edinilmiş olan mallar ile eşlerden her birinin kişisel
mallarını kapsar (MK m.218). Bu rejimin esası, evlilik birliğinin devamı boyunca emek karşılığı edinilen
mallarda eşlerin birlikte hak sahibi olmasıdır. Eşlerden biri mal üzerinde ayni hakka sahip olurken, diğer
eşe de bir alacak hakkı tanınmaktadır.
Edinilmiş mallara katılma rejimi hakkında ayrıntılı bilgilere ulaşmak
için şu kitaba bakabilirsiniz: Şükran Şıpka, Türk Hukukunda Edinilmiş Mallara Katılma
Rejimi Ve Uygulamaya İlişkin Sorunlar, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2011.
Evlilik Birliğinin Sona Ermesi
Evlilik, eşlerden birinin ölümü, evliliğin butlanı ve boşanma ile sona erer. Gaiplik ise evliliği doğrudan
sona erdirmemekle beraber, gaip olan kişinin eşine dilerse evliliği sona erdirmesi için olanak tanır.
Evlilik için aranan kurucu unsurların bulunmaması durumunda evlilik “yok” yaptırımına tabidir.
Evliliğin aynı cinsten iki kişi arasında yapılmış olması, resmi evlendirme emuru önünde yapılmamış
olması ve evlenme iradesinin açıklanmamış olması halinde ortada bir evlilik yoktur. Bu nedenle fiili
durumun ortadan kaldırılması için bir dava açmaya da gerek yoktur.
Evlilik birliğinin evlenmenin butlanı ile sona ermesinde ise iki farklı geçersizlik yaptırımı sözkonusu
olur. Bunlardan ilki mutlak butlan ile geçersizliktir. Eşlerden birinin evlenme sırasında evli olması,
eşlerden birinin evlenme sırasında sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden yoksun bulunması, eşlerden
birinin evlenmeye engel derecede akıl hastalığının bulunması ve eşler arasında evlenmeye engel olacak
derecede hısımlığın bulunması durumlarından birinin varlığı o evlenmeyi mutlak butlanla sakat kılar.
Mutlak butlan davası ilgisi olan herkes tarafından ve Cumhuriyet Savcısı tarafından re’sen açılabilir.
Nisbi butlan durumunda ise, evlilik iptal davası açılarak sona erdirilebilir. Ancak nisbi butlan davası
sadece eşler tarafından ve yasal temsilcinin iznini gerektiren durumlarda bu izin alınmaksızın yapılan
evlenmeler bakımından yasal temsilci tarafından açılır. Nisbi butlan sebebiyle evliliğin sona erdirilmesi
şu durumlarda istenebilir: Eşlerden birinin evlenme sırasında geçici bir sebeple ayırt etme gücünden
yoksun olması, eşlerden birinin evlenme yönündeki iradesinin sakatlanmış olması ve yasal temsilcinin
izninin bulunmaması.
Gerek mutlak butlan gerek nisbi butlan hallerinde evlilik hakimin vereceği karar ile son bulur.
Evliliği sona erdiren sebeplerden biri de boşanmadır. Boşanma, kanunda yazılı boşanma
sebeplerinden birinin gerçekleştiği iddiası ile eşlerden birinin dava açması ve bunun üzerine hakimin
vereceği karar ile gerçekleşir. Medeni Kanun’da boşanma sebepleri 161-166 maddeler arasında sınırlı bir
şekilde sayılmıştır. Sayılan sebeplerin bir kısmı özel, bir kısmı genel boşanma sebebi olarak
incelenmektedir.
Özel boşanma sebepleri, zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve
haysiyetsiz hayat sürme, terk ve akıl hastalığıdır. Genel boşanma sebepleri ise, üç grup altında
toplanmıştır: Evlilik birliğinin temelinden sarsılması, eşlerin boşanma konusunda anlaşması (anlaşmalı
boşanma) ve ortak hayatın yeniden kurulamaması (fiili ayrılık).
Sayılan sebeplerden birine dayanılarak açılmış olan bir boşanma davasında hakim, davanın devamı
süresince gerekli olan, eşlerin barınmasına, geçimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici
önlemleri kendiliğinden alır. Boşanma kararının kesinleşmesiyle evlilik sona erer. Eşlerin talepte
bulunaları halinde hakim boşanmanın mali sonuçları hakkında da karar verir. Maddi ve manevi tazminat
ile yoksulluk nafakası talepleri bu kapsamdadır.
Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun süreden beri
haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları ölüme
bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişi hakkında “gaiplik” kararı verebilir.
11
www.hedefaof.com
Soybağı
Soybağı, çocuk ile ana babası arasındaki bağı ifade etmektedir. Soybağının kurulmasına ilişkin esasları
düzenleyen MK m.282 hükmü, kan bağına dayanan doğal soybağının yanında, evlat edinme ile kurulan
yapay soybağını da kabul etmiştir.
Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla birlikte doğrudan kurulmuş olur. Çocuk ile baba arasında
soybağının kurulmasını sağlayan yollar ise, ana ile evlilik, tanıma ve babalık davası sonucunda alınan
hakim hükmüdür.
Evlilik birliği devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan
çocuğun babası kocadır (MK m.285). Bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya soybağı ile
bağlanması ananın evlilik sırasında gebe kaldığını ispat etmesi ile mümkün olur. Koca, ana ve çocuğa
karşı soybağının reddi davası açarak söz konusu karineyi çürütebilir.
Çocuk ile baba arasında soybağı ilişkisi kuran diğer bir yol da “tanıma”dır. Tanıma, evlilik dışında
doğan bir çocuğun babası tarafından kanunda belirtilen şekil ve koşullara uygun olarak benimsenmesidir.
Tanımanın geçerli olabilmesi için çocuğun başka bir erkekle arasında soybağının bulunmaması gerekir.
Ayrıca ana ve çocuk, babalık davası yoluyla da çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkeme
tarafından belirlenmesini isteyebilirler. Babalık davası çocuğun doğumundan önce açılabileceği gibi,
sonra da açılabilir. Ancak çocuğun doğumundan sonra ana tarafından açılacak babalık davası bir yıllık
hak düşürücü süreye bağlanmıştır.
Ayrıca evlat edinme kurumu yoluyla da soybağı ilişkisinin kurulması mümkündür. Burada soybağı,
kan bağı esasına değil, evlat edinme ilişkisini kuran mahkeme kararına dayanmaktadır.
Velayet
Velayet, küçüklerin ve bazı durumlarda da ergin kısıtlıların temsil edilmesi ve kişiliklerinin ve mallarının
korunması amacıyla kanunun ana babaya tanıdığı hakların ve yükümlülüklerin tümünü ifade eder. Evlilik
devam ettiği sürece ana baba velayet hakkını kural olarak birlikte kullanır. Evliliğin boşanma ile sona
ermiş olması halinde ise, velayet hakkı, çocuğun mahkeme kararı ile kendisine bırakıldığı tarafa aittir.
Evliliğin ölümle sona ermesi halinde velayet sağ kalan eşe ait olur. Çocuğun ana babasının evli
olmamaları durumunda ise velayet hakkı anaya aittir.
Ana babanın velayet hakkı çocuğun hem şahsını hem de mallarını kapsar. Ana ve baba, çocuğun
bakımı ve eğitimi konusunda çocuğun menfaatini dikkate alarak gerekli kararları alır ve uygularlar.
Çocuğun eğitilmesi ve onun bedensel, zihinsel ve toplumsal gelişiminin sağlanması da velayet hakkının
ana babaya getirdiği bir yükümlülüktür. Ayrıca, ana ve baba velayet hakları devam ettiği sürece çocuğun
mallarını yönetme hakkına sahiptir. Yinei ana ve baba, veleyetleri kapsamında üçüncü kişilere karşı
çocuklarının yasal temsilcisidirler.
Velayet hakkının çocuğun yararına kullanılmadığı hallerde hakim, gerekli önlemleri alır. Çocuğun
menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, hakim, ana ve babaya talimat verebileceği gibi,
çocuğun bedensel ve zihinsel gelişiminin tehlikede bulunduğu hallerde, çocuğun ana babadan alınarak bir
aile yanına veya bir kuruma yerleştirilmesine de karar verebilir. Belirtilen önlemlerden sonuç alınamadığı
durumlarda hakim velayetin kaldırılmasına da karar verebilir.
Vesayet
Esasında velayet gibi bir yasal temsilcilik çeşidi olan vesayet kurumu, temel olarak, kişisel ve mali
menfaatlerini koruma gücü ve ehliyetinden yoksun olan kişilerin korunmasına yönelik, sosyal yanı ağır
basan bir kurumdur. Bir kimse erginliğe ulaşıncaya kadar, kendisinin ve mallarının korunması velayet
kurumu ile sağlanır. Ancak, velayet altında bulunan çocuğun ana babasının her ikisinin de ölümü ya da
gaipliği halinde veya hakim kararı ile velayetin kaldırıldığı durumlarda çocuğun korunması için vesayet
kurumuna başvurulur. Diğer yandan, erginliğe ulaşmış olmakla beraber, çeşitli nedenlerele kendisini ve
mallarını yönetemez, koruyamaz bir durumda bulunan kimseleri korumak için yine, vesayet kurumu söz
12
www.hedefaof.com
konusu olacaktır. İşte, bir taraftan velayet altında bulunmayan küçükleri, diğer taraftan çeşitli sebeplerle
kendilerini ve mallarını yönetme gücünden yoksun bulunan ergin kişileri korumaya yönelik olan ve
dolayısıyla toplum yararını da gözeten bu kuruma vesayet denir.
Vesayet organları, kamu vesayeti organları ve aile vesayeti organları olmak üzere iki grupta toplanır.
Kamu vesayetinde organlar, vasi, vesayet daireleri, kayyım ve yasal danışmanlıktır. Aile vesayetinde ise,
kamu vesayetinden farklı olarak, bir vesayet dairesi olan sulh mahkemesinin yerini aile meclisi alır.
Vesayet daireleri Sulh Hukuk Mahkemesi ve Asliye Hukuk Mahkemesidir. Vasi, vesayet altındaki
küçüğün veya kısıtlının kişiliği ve malvarlığı ile ilgili menfaatlerini korumak hukuki işlemlerde onu
temsil etmek amacıyla atanan kişidir. Kayyım, bir kişinin belirli işlerini görmek veya malvarlığını
yönetmek için sulh mahkemesi tarafından atanan kişidir. Yasal danışman ise, kısıtlanması bakımından
yeterli sebep bulunmamakla birlikte, ergin kişinin çıkarının korunmasının gerektiği durumlarda, bazı
işlemler bakımından görüşüne başvurulmak üzere atanan kişidir.
Bir kimsenin vesayet altına alınması için, kişinin küçük olması ya da hakkında bir kısıtlılık kararının
alınması gerekir. Medeni Kanun, vesayeti gerektiren durumlar olarak, akıl hastalığı, akıl zayıflığı,
savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim, özgürlüğü
bağlayıcı ceza gibi kısıtlılık nedenleri (MK m.405, 406, 407) ve yaş küçüklüğünü saymıştır.
Küçükler kural olarak velayet altında bulunurlarsa da, ana babanın ölmüş ya da gaip olması, velayet
hakkının ikisinden de alınmış olması, haklarında kısıtlılık kararı alınmış olması, boşanma halinde
velayetin ana babadan birine bırakılmaması durumlarında, onlar için de yasa gereği vesayet söz konusu
olur.
MİRAS HUKUKU
Miras hukuku, bir gerçek kişinin ölmesi durumunda para ile ölçülebilen hak ve borçlarının, başka bir
deyişle malvarlığının kimlere ne oranda ve hangi şekilde geçeceğini düzenleyen hukuk kurallarından
oluşur. Miras hukukuna ilişkin hükümler Medeni Kanun’un “Miras” başlığını taşıyan üçüncü kitabında
yer almaktadır.
Temel Kavramlar
Mirasbırakan
Mirasbırakan (muris), ölümü veya gaipliğine karar verilmiş olması sebebiyle terekesi mirasçılarına geçen
gerçek kişidir.
Sizce bir tüzel kişinin mirasbırakan sıfatına sahip olması mümkün
müdür?
Tereke (Miras)
Tereke, mirasbırakanın ölmesi veya gaipliğine karar verilmesiyle mirasçılarına geçen ve parayla
ölçülebilen bütün hakları, borçları ve hukuki ilişkileridir.
Mirasçı
Mirasçı, mirasbırakanın ölmesi veya gaipliğine karar verilmiş olması durumunda terekenin kendisine
geçtiği gerçek veya tüzel kişidir. Tüzel kişiler mirasbırakan olamazlar ancak atanmış mirasçı olabilirler.
Mirasçılar
Medeni Kanunda iki tür mirasçılık öngörülmüştür. Bunlardan ilki yasal mirasçılık, ikincisi ise atanmış
mirasçılık, başka bir deyişle mirasbırakanın iradesine dayanan mirasçılıktır.
13
www.hedefaof.com
Yasal Mirasçılık
Yasal mirasçılık doğrudan kanunun belirlediği mirasçılıktır. Yasal mirasçılığı belirleyen dört tür bağ
buluınmaktadır. Bunlar kan bağı, evlilik bağı, evlatlık bağı ve uyrukluk bağıdır.
Kan hısımları arasındaki mirasçılık zümre (derece) sistemine göre belirlenir. Bir kişiden üreyenler o
kişiyle birlikte bir “zümre” oluşturur. Örneğin, ana ve baba ile onlardan gelenler bir zümre; büyük ana ve
büyük baba ve onlardan gelenler başka bir zümre oluştururlar. Önce gelen zümrede mirasçı varken, sonra
gelen zümredekiler mirasçı olamazlar. Örneğin miras bırakanın çocuğu varken ana babası veya kardeşleri
mirasçı olamazlar. Kan hısımlarının mirasçılığı derecelere ayrılmaktadır.
•
Mirasbırakanın birinci derece mirasçıları altsoyudur. Altsoyun mirasçılığı sınırsız olup;
mirasbırakanın çocukları, torunları, torun çocukları vd. kapsar. Çocukların miras payları eşittir.
Mirasbırakandan önce ölmüş olan çocukların yerini her derecede halefiyet yoluyla kendi
altsoyları alır.
•
İkinci derecede mirasçılar, mirasbırakanın ana ve babasıdır. Ana ve babanın miras payları eşittir.
Ana veya babadan biri mirasbıkandan önce ölmüşse, onun yerini her derecede halefiyet yoluyla
kendi altsoyu alır.
•
Üçüncü derecede mirasçılar, mirasbırakanın büyük ana ve büyük babalarıdır. Bunlar da eşit
olarak mirasçıdırlar. Mirasbırakandan önce ölmüş olan büyük ana ve büyük babanın yerlerini
her derecede halefiyet yoluyla kendi altsoyları alır.
Evlilik bağına dayanan yasal mirasçılıkta ise, sağ kalan eşin mirasçılığı söz konusudur. Sağ kalan eşin
miras hakkı onun tek başına mirasçı olmasına veya birlikte mirasçı olduğu zümreye göre değişiklik
göstermektedir. Sağ kalan eş, miras bırakanın altsoyu ile birlikte mirasçı olursa, mirasın dörtte birini;
mirasbırakanın ana ve baba zümresi ile birlikte mirasçı olursa mirasın yarısını; mirasbırakanın büyük ana
ve büyükbabaları ve onların çocukları ile birlikte mirasçı olursa mirasın dörtte üçünü; bunlar da yoksa
mirasın tamamını alır.
Evlatlık ve evlatlığın altsoyu da evlat edinen kişiye kan hısımı gibi mirasçı olurlar. Ancak evlatlığın
mirasçılığı tek taraflıdır. Dolayısıyla, evlatlık evlat edinenin mirasçısı olur ancak evlat edinen evlatlığın
mirasçısı olamaz.
Geride hiç mirasçı bırakmaksızın ölen kimsenin mirası ise Devlete geçer.
Yasal mirasçılardan bir kısmına mirasbırakanın iradesiyle ortadan kaldıramayacağı bir pay
tanınmıştır. Özellikle mirasbırakana çok yakın olan mirasçılara tanınan söz konusu paya “saklı pay”, bu
gruptaki yasal mirasçıya da “saklı paylı mirasçı” denir. Mirasbırakan, saklı paylı mirasçıların yasal miras
paylarının saklı olan kısmı üzerinde tasarrufta bulunamaz; sağlararası kazandırmalar veya ölüme bağlı
tasarruflarla onların saklı paylarını çiğneyemez. Saklı paylı mirasçılar ve onların saklı payları şu
şekildedir:
•
Mirasbırakanın altsoyu için yasal miras payının yarısı,
•
Mirasbırakanın ana ve babası için yasal miras paylarının dörtte biri,
•
Mirasbırakanın sağ kalan eşi için altsoy veya ana baba zümresiyle birlikte mirasçı olması halinde
miras payının tamamı; diğer durumlarda yasal miras payının dörtte üçü saklı paydır.
Mirasbırakan, saklı paylı mirasçısının saklı payına dokunan şekilde ölüme bağlı tasarrufta
bulunmuşsa, saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar tenkis davası açabilirler. Bu dava ile,
mirasbırakanın tasarruf oranını aşan tasarruflarının indirilmesi istenir.
Atanmış (İradi) Mirasçılık
Atanmış mirasçılık, mirasbırakanın iradesine dayanan mirasçılıktır. Mirasbırakan, ölüme bağlı tasarruf
şekillerinden birine uyarak ve tasarruf oranı içerisinde kalarak bir ya da birden fazla kimseyi mirasının
tamamı veya belirli bir oranı için mirasçı atayabilir. Mirasbırakanın yaptığı bu işleme “mirasçı atanması,”
bu şekilde mirasçı sıfatını kazanan gerçek veya tüzel kişiye de “atanmış mirasçı” denir. Aanmış
mirasçılar da yasal mirasçılar gibi, mirasbırakanın ölümü anında terekenin külli halefi olurlar. Dolayısıyla
terekedeki hak ve borçlar bir bütün olarak kendilerine geçer.
14
www.hedefaof.com
Ölüme Bağlı Tasarruflar
Ölüme bağlı tasarruf, kişinin ölümünden sonra yapılmasını istediği hususları bir hukuki işlem ile
bildirmesidir. Ölüme bağlı bir tasarrufla, atanmış mirasçı belirlenebileceği gibi, diğer bazı isteklerin
kişinin ölümünden sonra nasıl yerine getirileceği de düzenlenebilir. Örneğin mirasbırakan, tereke
paylaşımında uygulanacak usulleri bu yolla belirleyebilir. Ölüme bağlı tasarruflar hükümlerini
mirasbırakanın ölümünden sonra meydana getirirler.
Ölüme bağlı tasarruf deyimi hem şekli anlamda ölüme bağlı tasarrufları hem de maddi anlamda ölüme
bağlı tasarrufları ifade etmektedir. Şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, kişinin son isteklerini hangi
şekilde açıklayabileceği hususunu belirtir. Ölüme bağlı tasarruflar “vasiyet” veya “miras sözleşmesi”
şeklinde yapılır.
Vasiyet, sadece mirasbırakanın irade açıklamasıyla oluşan tek taraflı bir hukuki işlemdir. Vasiyet
yapan kişi, saklı pay kurallarına uymak kaydıyla mirasçı atayabilir veya belirli mal bırakabilir. Vasiyet
yapabilmek için kişinin ayırt etme gücüne sahip olması ve on beş yaşını doldurmuş olması gerekir (MK
m.502). Medeni Kanun, “resmi vasiyetname”, el yazılı vasiyetname” ve “sözlü vasiyet” olmak üzere üç
çeşit vasiyet öngörmüştür. Geçerli bir vasiyet yapabilmek için kanunda öngörülen şekillere uyulması
gerekir.
Ölüme bağlı tasarrufun bir diğer şekli de, miras sözleşmesidir. Miras sözleşmesi, mirasbırakanın
başka bir kimseyle yaptığı bir sözleşmedir. Dolayısıyla vasiyetten farklı olarak iki taraflı bir hukuki
işlemdir. Miras sözleşmesi resmi vasiyetname şeklinde düzenlenmek zorundadır. Bu anlamda tarafların
arzularını notere aynı zamanda bildirmeleri şarttır. Miras sözleşmesi yapabilmek için kişinin ayırtım
gücüne sahip, ergin olması ve kısıtlı bulunmaması gerekir.
Maddi anlamda ölüme bağlı tasarruflar, vasiyet veya miras sözleşmesi şekillerinden birine uyularak
yapılan bir takım tasarrufları içerir. Bunlara, mirasçı atama, belirli mal bırakma, mirastan feragat
sözleşmesi, koşula ve yüklemeye bağlı tasarruflar, vasiyeti yerine getirme görevlisi atama gibi tasarruflar
örnek olarak gösterilebilir.
Mirasın Geçmesi
Mirasın mirasçılara geçişi için mirasbırakanın ölmesi ve mirasçının mirasa ehil olması gerekir.
Mirasçıların mirasa ehil olabilmeleri için, mirasbırakanın ölümü anında sağ olmaları ve mirastan yoksun
bırakılmamış olmaları gerekir. Mirastan yoksunluk sebepleri MK m.578’de sayılmıştır. Buna göre şu
kişiler mirasçı olamazlar:
•
Mirasbırakanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler,
•
Mirasbırakanı kasten ve hukuka aykırı olarak sürekli şekilde ölüme bağlı tasarruf yapamayacak
duruma getirenler,
•
Mirasbırakanın ölüme bağlı tasarruf yapmasını veya böyle bir tasarruftan dönmesini aldatma,
zorlama veya korkutma yoluyla sağlayanlar ve engelleyenler,
•
Mirasbırakanın artık yeniden yapamayacağı bir durumda ve zamanda ölüme bağlı bir tasarrufu
kasten ve hukuka aykırı olarak ortadan kaldıranlar veya bozanlar.
Mirastan yoksunluk, yukarıdaki sebeplerden birinin varlığı halinde kendiliğinden gerçekleşir ve
mirasçının mirasa ehliyetini ortadan kaldırır.
Mirasçılıktan Çıkarma
Mirasçılıktan çıkarma, kanunda sayılan sebeplerden birinin varlığı halinde, mirasbırakanın saklı paylı bir
mirasçısını ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan uzaklaştırmasıdır. Medeni Kanun m.510’da sayılan
mirasçılıktan çıkarma sebepleri şunlardır:
•
Mirasçının, mirasbırakana veya mirasbırakanın yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemesi
•
Mirasçının, mirasbırakana veya mirasbırakanın ailesi üyelerine karşı aile hukukundan doğan
yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi.
Mirasçılıktan çıkarılan kimse, mirastan pay alamaz. Ayrıca, tenkis davası da açamaz.
15
www.hedefaof.com
Mirasın Kazanılması
Mirasçılar, mirasbırakanın ölümü anında derhal ve kanundan dolayı mirası kazanırlar. Miras, ölüm anında
hiçbir işleme gerek olmaksızın mirasçılara bir bütün olarak, tüm hakları ve borçları ile geçmektedir.
Hukukumuzda buna külli halefiyet ilkesi adı verilmektedir. Bu ilke gereği, mirasçı ölüm anından itibaren
mirasbırakanın borçlarından da şahsen sorumlu olur. Miras, bir bütün olarak mirasçıların hepsine birden
geçtiğinden, mirasçıların, miras üzerinde elbirliğiyle mülkiyeti söz konusu olur. Mirasçılar arasında
mirasın paylaştırılmasına kadar devam eden bu ilişkiye miras ortaklığı denir. Mirasçılar, tereke
borçlarından müteselsil sorumluluk esasına göre sorumludurlar.
Mirasın Paylaşılması
Mirasçıların miras üzerindeki elbirliğiyle sahiplik durumunun bir süre sonra sona erdirilmesi gerekir.
Bunun için her mirasçı, her zaman diğerlerinden mirası paylaşmalarını isteyebilir (MK m.642). Ancak,
paylaşma istemi, mirasın bütün mirasçılar tarafından kayıtsız şartsız veya tutulan deftere göre kabul
edilmiş olması halinde söz konusu olur.
Paylaşmada eşitlik ve serbestlik ilkeleri geçerlidir. Bu anlamda, mirasçılar kural olarak paylaşmanın
nasıl yapılacağını serbestçe kararlaştırabilirler. Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça mirasçılar,
paylaşmada terekenin bütün malları üzerinde eşit hakka sahiptirler.
EŞYA HUKUKU
Eşya hukuku, kişilerin eşya üzerindeki fiili ve hukuki egemenliklerinin ve tasarruflarının nitelik ve türleri
ile onların, bu egemenlik dolayısıyla diğer kişilerle olan ilişkilerini düzenleyen medeni hukuk dalıdır.
Kişilerin birbirleriyle eşya dolayısıyla kurmuş oldukları ilişkileri düzenleyen bu kurallar, Medeni
Kanunun dördüncü kitabında yer almaktadır.
Ayni Haklar
Ayni hak bir eşya üzerinde kurulan, sahibine o eşya üzerinde doğrudan egemenlik ve herkese karşı ileri
sürülebilme yetkileri veren bir haktır. Ayni haklar, maddi mallar üzerinde kurulurlar ve mutlak hak
niteliği taşırlar.
Ayni haklardan bir kısmı sahibine tam ve geniş yetkiler tanırken, bir kısmının tanıdığı yetkiler
sınırlıdır. Bir ayni hakkın içerebileceği tüm yetkileri sahibine tanıyan ayni hak mülkiyet hakkıdır. Bu
yetkilerden bir kısmını tanıyan ayni haklar ise sınırlı ayni haklardır. Nitekim Medeni Kanun da ayni
hakları, mülkiyet ve sınırlı ayni haklar olmak üzere ikiye ayırarak düzenlemiştir.
Mülkiyet Hakkı
Mülkiyet hakkı, hak sahibine tam ve en geniş yetkiler tanıyan ayni haktır. Mülkiyet hakkına sahip olan
kişi, hakkın konusu olan eşyayı hukuk düzeninin belirlediği sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla dilediği
gibi kullanabilir, ondan dilediği gibi yararlanabilir ve onunla ilgili olarak tasarruflarda bulunabilir.
Örneğin bu eşyayı satabilir, tahrip edebilir veya tüketebilir.
Mülkiyet hakkı taşınır eşya üzerinde kurulmuşsa taşınır mülkiyeti, taşınmaz üzerinde kurulmuşsa
taşınmaz mülkiyeti söz konusu olur.
Sınırlı Ayni Haklar
Sınırlı ayni haklar, sahiplerine mülkiyet hakkı gibi tam ve geniş yetkiler verrmeyip, daha sınırlı yetkiler
tanımaktadır. Bu haklar, sahiplerine mülkiyet hakkından doğan kullanma, yararlanma ve tasarrufta
bulunma yetkilerinin hepsini değil, bunlardan bir veya ikisini verirler. Sınırlı ayni haklar, sahibine
tanıdığı yetkinin niteliğine göre, kendi aralarında, “irtifak hakları”, “taşınmaz yükü” ve “rehin hakları”
olmak üzere üçe ayrılırlar.
•
İrtifak hakları, başkasına ait bir eşyayı kullanma veya ondan yararlanma yetkisini ya da bu
yetkilerin her ikisini veren ayni haklardır. İrtifak haklarının oturma hakkı, intifa hakkı, üst hakkı,
kaynak hakkı, geçit hakkı, mecra hakkı gibi özel olarak düzenlenmiş türleri bulunmaktadır.
İrtifak haklarının bir kısmı yalnız kişiye bağlı olarak kurulabilmektedir. Bunlara kişiye bağlı
16
www.hedefaof.com
irtifaklar adı verilir. Örneğin oturma hakkı ve intifa hakkı kişiye bağlı irtifaklardandır. Bir kısım
irtifak hakları ise eşyaya bağlı irtifak olarak nilendirilirler. Bunlar da sadece taşınmazlar
üzerinde kurulabilmektedir. Biri yüklü taşınmaz, diğeri yararlanan taşınmaz olarak adlandırılan
iki taşınmaz arasında bir bağlantı yaratmaktadır.
•
Taşınmaz yükü, bir taşınmaz malikini yalnız o taşınmazla sorumlu olmak üzere, diğer bir
kimseye bir şey vermek veya yapmakla yükümlü kılar. Örneğin, taşınmazın değeriyle güvence
altına alınan bir mermer imalathanesi için mermer ocağından taş teslimi böyledir. Taşınmaz
yükü kişiye bağlı olabileceği gibi eşyaya bağlı olarak da kurulabilir.
•
Rehin hakkı, hak sahibine alacağını borçlusundan alamadığı takdirde, rehin konusu şeyi cebri
icra yoluyla paraya çevirtmek suretiyle alacağını tahsil etmek yetkisini veren bir ayni haktır.
Hakkın konusu olan eşyanın taşınır veya taşınmaz olmasına göre rehin, taşınır rehni ve taşınmaz
rehni adını alır. Rehin hakkı alacağa bağımlı bir haktır. Taşınmaz rehninin de, ipotek, ipotekli
borç senedi ve irat senedi olmak üzere üç türü bulunmaktadır.
Ayni Haklara Egemen Olan İlkeler
Mutlaklık ilkesi, ayni hakların herkese karşı ileri sürülebilen mutlak haklardan olmasının bir sonucudur.
Mutlaklık ilkesi, hak sahibine verilen, eşya üzerinde aracısız, doğrudan ve tek başına egemenliği, dışa
karşı korumayı ifade etmektedir.
Belirlilik ilkesi, üzerinde ayni hak bulunan eşyanın belirli, diğer eşyalardan ayırt edilmiş olmasını
ifade etmektedir. Dolayısıyla her ayni hak bir eşya için söz konusu olur; bir ayni hak birden çok eşya
üzerinde kurulamaz.
Aleniyet ilkesi, ayni hakkın yine, herkese karşı ileri sürülebilme ve herkes tarafından da ihlâl
edilebilme özelliği ile ilgilidir. Bu durum, ayni hakkın herkes için tanınabilir olmasını gerektirir.
Dolayısıyla, ayni hakların dışa karşı kolayca tanınabilecek biçimde yansıması, herkesçe bilinebilecek
olması ve hak sahiplerinde ortaya çıkan değişikliklerin herkes önünde açıkça yapılması gerekir. Taşınır
eşyada bu aleniyet zilyetlik ile, taşınmazlarda ise tapu sicili ile gerçekleşir.
Kamu güveninin korunması ilkesi, zilyetlik ve tapu sicilinin sağladığı açıklığın bir sonucu olarak
ortaya çıkmış olup; gerçek hak durumunu yansıtmayan bir görüntüye iyiniyetle güvenerek ayni hakkı
kazanan kişinin söz konusu kazanımının korunmasını ifade eder.
Sınırlı sayı ilkesi, ayni hakların yalnız kanunla düzenlenmiş olan sayıda ve kanunun öngördüğü
içerikte olabilmesini ifade eder. Kanunda belirlenenlerin dışında yeni bir ayni hak yaratılması mümkün
değildir.
Ayrıca, ayni haklarda ilişkin olarak zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlememesi de ayrı bir ilke
olarak belirtilebilir. Ayni haklar, uzun süre kullanılmamakla ortadan kalkmaz.
Sizce kamu güveninin korunması ilkesinde sözü edilen iyiniyet
kavramının anlamı nedir?
Zilyetlik
Zilyetlik, sözlük anlamı ile bir şeyi elinde bulundurmak anlamına gelmektedir. Medeni Kanun da
zilyetliği, “bir şey üzerinde fiili hakimiyet sahibi olma” şeklinde ifade etmektedir (MK m.973/I).
Dolayısyla zilyetlik kavramı hukuken, eşya üzerindeki fiili egemenlik ve bir eşyayı fiili egemenlik alanı
içinde bulundurmak şeklinde tanımlanabilir.
Bir eşya üzerinde zilyetliğin söz konusu olabilmesi için, “fiili egemenlik” ve “zilyetlik iradesi”
unsurları gerekir.
17
www.hedefaof.com
Zilyetliğin Çeşitleri
•
Asli zilyetlik – Fer’i zilyetlik: Zilyet, bir sınırlı ayni hakkın veya bir kişisel hakkın kurulmasını
ya da kullanılmasını sağlamak üzere bir şeyi başkasına teslim ederse, onların her ikisi de zilyet
olurlar. Ancak o şeyin maliki asli zilyet, diğerleri ise fer’i zilyettir.
•
Dolaysız zilyetlik – Dolaylı zilyetlik: Dolaysız zilyetlik, zilyetlik konusu şeyi kendi maddi
egemenlik alanı içerisinde bulunduran kimsenin zilyetliğidir. Dolaylı zilyetlik ise, eşya
üzerindeki fiili egemenliğini başkası aracılığıyla sürdüren kişinin zilyetliğidir. Örneğin,
otomobilini kiraya vermiş olan bir kişi, onun üzerindeki fiili egemenliğini ancak kiracısı
aracılığıyla sürdürebildiğinden dolaylı zilyet; kiracı ise dolaysız zilyettir.
•
Tek başına zilyetlik – Birlikte zilyetlik: Tek başına zilyetlik eşya üzerinde bir tek kişinin zilyet
olmasıdır. Birlikte zilyetlik ise, bir şey üzerindeki fiili egemenliği aynı sıfatla beraberce sürdüren
birden çok kimsenin zilyetliğidir.
•
Zilyet yardımcılığı: Zilyet yardımcılığı, bir şey üzerinde fili egemenliği başkasının adına ve
yararına olarak sürdüren kişilerin durumunu ifa eder. Örneğin, bir işçi işi dolayısıyla kendisine
verilmiş malzemenin zilyeti olmaz; bu malzemeyi zilyet yardımcısı sıfatı ile elinde bulundurur.
Zilyetliğin Korunması
Zilyetlik, Medeni Kanunda, bir hukuki kurum olarak benimsenmiş ve ona bazı hukuki sonuçlar
bağlanmıştır. Bu sonuçlardan biri de zilyetliğin korunmasıdır. Zilyetliğin haksız saldırı ve gasp fiillerine
karşı korunmasını sağlayan üç yol bulunmaktadır. MK m.981 hükmüne göre, zilyet her türlü gasp ve
saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir”. Taşınır ya da taşınmaz ayrımı yapılmaksızın bütün zilyetlere
tanınan bu kuvvet kullanma hakkına “savunma hakkı” adı verilmektedir.
Medeni Kanun, zilyetliğin gasp ve saldırı fiillerine karşı ayrıca zilyetlik davaları yoluyla korunmasını
da öngörmüştür. Bu davalar zilyetliğin geri verilmesi davası ve saldırının men’i (savuşturulması)
davasıdır.
Zilyetliğin geri verilmesi davası, sadece taşınırlar için öngörülmüş olan ve fiili durumu korumayı
amaçlayan bir davadır. Bu dava, alınmış (gasbedilmiş) olan zilyetliğin zilyede geri dönmesini sağlama
amacı taşır. Zilyetliğin geri verilmesi davası, zilyetliği haklı bir sebep olmaksızın ve rızası dışında zorla
alınmış zilyet tarafından, zilyetliği zorla almış olan kişiye karşı açılır.
Saldırının men’i davası, zilyetliğe karşı girişilen haksız saldırıların durdurulmasını ve tekrarının
önlenmesini sağlayan bir davadır. Bu dava hem taşınır hem de taşınmaz zilyetliğine yönelik saldırılara
karşı korunma olanağı sağlar. Saldırının men’i davasının açılabilmesi için zilyetliğe saldıran eylem ve
davranışların devam etmekte olması veya bir takım ciddi belirtilerden pek yakında zilyetliğe saldırı
olasılığının anlaşılması gerekmektedir.
Zilyetlik davalarını açma hakkı, zilyedin fiili ve failini öğrenmesinden başlayarak iki ay ve fiilin
üzerinden bir yıl geçmekle sona erer. (MK m. 984).
Zilyetliğin bir hak karinesi olarak korunması da Medeni Kanunda öngörülmüştür. Zilyetlik
karinelerinden doğan hakkın korunması, taşınır davası (zilyetliğe haklılık davası) ile sağlanmaktadır.
Sözü geçen hak karineleri, zilyetlik adı verilen fiili durumun arkasında aslında bir hakkın bulunabileceği
düşüncesine dayanmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, zilyetliğin bir hakka karine olduğu sadece
taşınırlar bakımından söz konusudur. Çünkü taşınmazlarda bu işlevi tapu sicili görmektedir.
Taşınır davası, başka bir ifadeyle zilyetliğe haklılık davası, önceki haklı zilyet tarafından, zilyetliğini
kaybettiği şeyin iadesi istemi ile açılır. Bir taşınırın zilyetliğini iyiniyetle edinmemiş olan kimseye karşı
önceki zilyet her zaman taşınır davası açabilir. Dolayısıyla taşınır davası açılabilmesi için, zilyetliğin
irade dışında kaybedilmiş olması ya da davalı zilyedin zilyetliği iyiniyetle kazanmamış bulunması
gerekir.
18
www.hedefaof.com
Tapu Sicili
Ayni hakların herkese karşı ileri sürülebilir olması, bu hakların herkes tarafından bilinebilir olmasını
gerektirir. Taşınmazlar bakımından bu işlev tapu sicili aracılığı ile yerine getirilmektedir. Tapu sicili,
taşınmazlar ile üzerindeki mevcut ayni hakların durumlarını göstermek üzere, devletin sorumluluğu
altında, tescil ve açıklık ilkelerine göre tutulan bir sicildir. Bu anlamda, tapu sicilinin taşınmazların
hukuki durumu hakkında bilgi verme ve taşınmazlar üzerindeki ayni haklarda açıklığı sağlama gibi iki
önemli işlevi buluınmaktadır. Tapu sicili, belirtilen amaçlarla tutulan çeşitli kütük, defter ve belgelerden
oluşan bir bütün olup; “ana siciller” ve “yardımcı siciller”den oluşmaktadır. Ana siciller, tapu kütüğü,
yevmiye defteri, kat mülkiyeti kütüğü ve resmi belgeleri kapsamaktadır.
Tapu siciline araziler, bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine tâbi olan bağımsız bölümler
geçirilir. Bir kimsenin özel mülkiyetinde olmayan ve kamunun kullanımına özgülenmiş taşınmazlar tapu
siciline kaydedilmezler.
http://web.tkgm.gov.tr/tkgm/index.php (Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğü)
Tapu Siciline Egemen Olan İlkeler
•
Ayni kayıt ilkesi: Tapu sicili sisteminde her taşınmaz için ayrı bir sayfa açılmasını ifade eder.
•
Tescil ilkesi: Taşınmazlar üzerinde ayni hakların kazanılmasının kural olarak sicile yapılacak bir
tescil ile mümkün olduğunu ifade eder.
•
Tescilin sebebe bağlılığı ilkesi: Tapu kütüğüne yapılacak bir tescilin hüküm doğurması kural
olarak, tescile dayanak oluşturan hukuki sebebin geçerliliğine bağlıdır. Hukuki sebep geçersiz
ise, tescil de geçersizdir.
•
Tapu siciline güven ilkesi: Yolsuz (geçersiz) bir şekilde tutulmuş tapu siciline güvenerek ayni
hak kazanan iyiniyetli üçüncü kişilerin kazanımları korunur.
•
Açıklık ilkesi: İlgisi olan herkes tapu kütüğünü inceleme ve kendisine bir örnek verilmesini
isteme hakkına sahiptir.
•
Devletin sorumluluğu ilkesi: Devlet, tapu sicilinin tutulması sırasında memurun işlem ve
eylemleri sonucunda ortaya çıkan yolsuz sicil sebebiyle doğan zararın tazmininden kusursuz
olarak sorumludur.
Tapu Sicili İşlemleri
Tapu sicili işlemleri, “kayıt”, “tescil”, “şerh” ve “beyan” olmak üzere dört tanedir.
Kayıt, taşınmazların tapu kütüğünün bağımsız bir sayfasına yazılması işlemidir. Tapu kütüğüne
sadece taşınmazlar kaydedilir.
Tescil, tapu kütüğünde kayıtlı bulunan bir taşınmaz üzerinde bir ayni hakkın kurulabilmesi,
kapsamının değiştirilebilmesi ve ortadan kaldırılabilmesi için yapılması gerekli olan bir tapu sicili
işlemidir. Taşınmazlar üzerindeki ayni haklar tescille kurulurlar. Bu anlamda, tapuya tescili gereken
haklar mülkiyet hakkı, irtifak hakları ve taşınmaz yükleri ile rehin haklarıdır. Tescilin yapılabilmesi için
hak sahibi tarafından yapılacak bir tescil istemi aranır.
Şerh de, kayıt ve tescil gibi bir tapu sicili işlemi olmakla beraber, belirli kişisel haklar için
öngörülmüştür. Ayni hak olmamakla birlikte, tapu siciline şerh edilebilme olanağı bulunan ve böylelikle
üçüncü kişilerin bilgisine açık olan bazı kişisel haklar vardır. Dolayısıyla her kişisel hak değil, ancak
yasada öngörülmüş sınırlı sayıdaki kişisel hak tapu siciline şerh olunabilir.
Beyan, taşınmazları ilgilendiren bazı hukuki ve fiili ilişkilerin herkes tarafından bilinmesini sağlamak
amacıyla kütüğün beyanlar kısmına yapılan bir tapu sicili işlemidir. Örneğin, bir taşınmazın eklentileri
veya taşınmazın mülkiyetine ilişkin kamu hukuku kısıtlamaları beyanlar sütununa yazılırlar.
19
www.hedefaof.com
Özet
Özel hukukun en geniş kapsamlı alanı olan
medeni hukuk, kişinin doğumundan ölümüne
kadar geçen süre içerisinde günlük hayatında
karşılaştığı pek çok olayı, yaptığı işlemleri ve
kurduğu ilişkileri düzenler. Kişiler arasındaki
eşitlik ilkesine dayanan ve özel ilişkileri konu
alan medeni hukuk, kişilerin birbirleriyle ve
belirli sınırlar içerisinde devletle olan ilişkilerini
düzenleyen kurallardan oluşur. Medeni Kanun, 7
maddeden oluşan bir Başlangıç kısmı ile
başlayıp, kişiler hukuku, aile hukuku, miras
hukuku ve eşya hukuku başlıklarını taşıyan dört
kitaptan oluşmaktadır.
düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. Miras
hukukuna ilişkin hükümler Medeni Kanun’un
“Miras” başlığını taşıyan üçüncü kitabında yer
almaktadır. Mirasbırakan (muris), ölümü veya
gaipliğine karar verilmiş olması sebebiyle
terekesi mirasçılarına geçen gerçek kişiyi, miras
(tereke) ise, mirasbırakanın ölmesi veya
gaipliğine karar verilmesiyle mirasçılarına geçen
ve parayla ölçülebilen bütün hakları, borçları ve
hukuki ilişkileri ifade etmektedir.
Eşya hukuku, kişilerin eşya üzerindeki fiili ve
hukuki egemenliklerinin ve tasarruflarının nitelik
ve türleri ile onların, bu egemenlik dolayısıyla
diğer kişilerle olan ilişkilerini düzenleyen medeni
hukuk dalıdır. Kişilerin birbirleriyle eşya
dolayısıyla olan ilişkilerini düzenleyen bu
kurallar, Medeni Kanunun dördüncü kitabında
yer almaktadır.
Hukukta kişi, hak ve borç altına girebilen varlık
olarak tanımlanmaktadır. Kişiler hukuku da,
gerçek ve tüzel kişileri ele almakta olup; kişiliğin
başlangıcı ve sona ermesi, kişilik hakkı ve
korunması, kişinin adı, kişinin hak ve fiil ehliyeti,
hısımlık ilişkileri ve yerleşim yeri konularını
düzenlemektedir. Ayrıca, tüzel kişiler için
uygulanacak ortak kurallar ile dernekler ve
vakıflara ilişkin hükümler de kişiler hukuku
kapsamında yer almaktadır.
Ayni hak bir eşya üzerinde kurulan, sahibine o
eşya üzerinde doğrudan egemenlik ve herkese
karşı ileri sürülebilme yetkileri veren bir haktır.
Ayni haklar mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar
olmak üzere iki çeşittir. Mülkiyet hakkı, hak
sahibine tam ve en geniş yetkiler tanıyan ayni
haktır. Sınırlı ayni haklar, sahiplerine mülkiyet
hakkı gibi tam ve geniş yetkiler verrmeyip, daha
sınırlı yetkiler tanımaktadır.
Hısımlık ve yerleşim yeri konuları Medeni
Kanunun
kişiler
hukuku
kısmında
düzenlenmiştir. Hısımlık, gerçek kişiler arasında
kan bağı dolayısıyla ya da hukuk düzeni
içerisinde yer alan işlemler dolayısıyla meydana
gelen yakınlık ilişkisidir. Yerleşim yeri, kişinin
hayat faaliyetlerinin ve ilişkilerinin esas merkezi
olan yer olarak tanımlanmaktadır.
Eşya hukukunda yer alan diğer önemli kurumlar
da zilyetlik ve tapu sicilidir. Zilyetlik kavramı
hukuken, eşya üzerindeki fiili egemenlik ve bir
eşyayı fiili egemenlik alanı içinde bulundurmak
şeklinde tanımlanabilir. Bir eşya üzerinde
zilyetliğin söz konusu olabilmesi için, “fiili
egemenlik” ve “zilyetlik iradesi” unsurları
gerekir. Tapu sicili ise, taşınmazlar ile üzerindeki
mevcut ayni hakların durumlarını göstermek
üzere, devletin sorumluluğu altında, tescil ve
açıklık ilkelerine göre tutulan bir sicildir. Tapu
sicilinin taşınmazların hukuki durumu hakkında
bilgi verme ve taşınmazlar üzerindeki ayni
haklarda açıklığı sağlama gibi iki önemli işlevi
buluınmaktadır.
Kişilerin aile çevresindeki ilişkilerini düzenleyen,
başka bir deyişle, eşler arasındaki ilişkiler ile anababa ve çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen
hukuk kurallarının tümü aile hukukunu oluşturur.
Aile hukuku, niteliği itibariyle medeni hukukun
diğer dallarına göre farklı özellikler gösterir.
Özellikle, aile hukukunu düzenleyen kuralların
çoğunlukla emredici hukuk kuralı niteliği
taşıması ve aksine sözleşme yapılamaması öne
çıkan bir özelliktir. Ayrıca aile hukuku, devletin
müdahalesinin de en geniş olduğu alandır. Aile
hukuku,
nişanlanma,
evlenme,
evliliğin
hükümleri, soybağı, velayet ve vesayet gibi
hukuki korumları konu edinmektedir.
Miras hukuku, bir gerçek kişinin ölmesi
durumunda onun para ile ölçülebilen hak ve
borçlarının, başka bir deyişle malvarlığının
kimlere ne oranda ve hangi şekilde geçeceğini
20
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım
1. Aşağıdakilerden hangisi medeni hukukun
düzenlediği alanlardan biri değildir?
6. Aşağıdakilerden hangisi mirasbırakanın birinci
derece mirasçısıdır?
a. İdare hukuku
a. Mirasbırakanın çocuğu
b. Kişiler Hukuku
b. Mirasbırakanın ana babası
c. Miras Hukuku
c. Mirasbırakanın eşi
d. Eşya Hukuku
d. Mirasbırakanın kardeşleri
e. Aile hukuku
e. Devlet
2. Ayırtım gücüne sahip küçük ve kısıtlılar, hangi
ehliyet grubunda yer alırlar?
b. Sınırlı ehliyetsizler
7. Ergin bir kişinin kısıtlanmasına yeterli sebep
bulunmamakla beraber, kendi çıkarlarının
korunması için fiil ehliyetinin sınırlanmasının
gerektiği bazı işlemlerde görüşü alınmak üzere
kendisine atanan kişiye ne ad verilir?
c. Tam ehliyetsizler
a. Vasi
d. Sınırlı ehliyetliler
b. Yasal danışman
e. Kendilerine yasal danışman atananlar
c. Veli
3. Hukukumuzda kabul edilen olağan evlenme
yaşı aşağıdakilerden hangisidir?
d. Kayyım
a. 20
8. Mirasbırakanın ölümünden sonra birden fazla
mirasçısının bulunması halinde aşağıdakilerden
hangisi söz konusu olur?
a. Tam ehliyetliler
e. Vekil
b. 18
c. Kadın için 17 erkek için 18
a. Aile ortaklığı
d. 17
b. Mal ortaklığı
e. Kadın için 16 erkek için 17
c. Miras ortaklığı
4. Aşağıdakilerden hangisi kişilik hakkına
saldırının
başlamış
olması
durumunda
açılabilecek bir dava değildir?
d. Mal birliği
e. Adi ortaklık
a. Saldırıya son verilmesi davası
b. Hukuka aykırılığın tespiti davası
9. Aşağıdakilerden hangisi bir sınırlı ayni hak
değildir?
c. Önleme davası
a. Mülkiyet hakkı
d. Maddi tazminat davası
b. Rehin hakkı
e. Manevi tazminat davası
c. İrtifak hakkı
5. Aşağıdakilerden hangisi Medeni Kanunda
yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir?
d. Oturma hakkı
e. Taşınmaz yükü
a. Paylaşmalı mal ayrılığı
b. Mal ayrılığı
10. Aşağıdakilerden
hangisi
işlemlerinden biri değildir?
c. Mal ortaklığı
a. Beyan
d. Aile ortaklığı
b. Tescil
e. Edinilmiş mallara katılma
c. Şerh
d. Kayıt
e. Kadastro
21
www.hedefaof.com
tapu
sicili
Sıra Sizde Yanıt Anahtarı
Kendimizi Sınayalım Yanıt
Anahtarı
Sıra Sizde 1
1. a Yanıtınız yanlış ise “Giriş” başlıklı konuyu
yeniden gözden geçiriniz.
Medeni haklardan yararlanma ehliyetinde
genellik ve eşitlik ilkesi geçerlidir. Tam ve sağ
doğmuş olmak koşulu ile tüm kişiler, yaşına, fikri
veya bedensel durumuna, cinsiyetine vb.
bakılmaksızın hak ehliyetine sahip olur. Kişinin
cinsiyeti, yaşı, dini gibi sebeplerle hak
ehliyetinden
yoksun
bırakılması
Medeni
Kanun’un kabul ettiği genellik ve eşitlik
ilkelerine aykırıdır.
2. b Yanıtınız yanlış ise “Sınırlı Ehliyetsizler”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
3. d Yanıtınız yanlış ise “Evlenmenin Koşulları”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
4. c Yanıtınız yanlış ise “Kişiliğin Korunması”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
5. e Yanıtınız yanlış ise “Eşler Arasındaki Mal
Rejimi” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
Sıra Sizde 2
Kan hısımlığı özellikle miras hukuku alanında
önemli sonuçlar doğurur. Medeni Kanunumuza
göre bir kimsenin yasal mirasçıları, belirli
derecelerdeki kan hısımlarıdır. Ayrıca kan
hısımlığı, nafaka yükümlülüğü bakımından da
önemlidir. Herkes, yardım etmediği takdirde
yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile
kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür (MK
m.364).
6. a Yanıtınız yanlış ise “Yasal Mirasçılık”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
7. b Yanıtınız yanlış ise “Vesayet”
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
başlıklı
8. c Yanıtınız yanlış ise “Mirasın Kazanılması”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
9. a Yanıtınız yanlış ise “Ayni Haklar” başlıklı
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 3
Kişilik hakkı saldırıya uğrayan kimsenin rızasının
hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilmesi için,
verilen rızanın hukuka ve ahlâka aykırı olmaması
ve geçerli bir rıza olması gerekir. Kişinin kolunun
kesilmesi bedensel tamlığına yapılan bir
saldırıdır. Tıbbi bir gereklilik olmaksızın bu
yönde verilecek bir rıza geçerli değildir.
10. e Yanıtınız yanlış ise “Tapu Sicili İşlemleri”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 4
Mirasbırakanın mutlaka bir gerçek kişi olması
gerekir. Tüzel kişilerin ölümü veya haklarında
gaiplik kararı alınması mümkün olmadığından
mirasbırakan olmaları da hukukumuzda mümkün
değildir.
Sıra Sizde 5
Medeni hukuk kapsamında iyiniyet, bir hakkın
kazanılmasına engel olan hukuki bir eksikliğin
bilinmemesi veya bilinmesinin gerekmemesidir.
Başka bir ifadeyle, bir hakkın doğumuna engel
olan bir durumun olaydaki varlığı veya gerekli
unsurlardan birinin yokluğu hakkındaki mazur
görülebilir bir bilgisizlik veya yanlış bilgidir.
22
www.hedefaof.com
Yararlanılan Kaynaklar
Akıntürk, T. (2006), Türk Medeni Hukuku Aile
Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım.
Ertaş, Ş. (2008), Eşya Hukuku, Ankara: Seçkin
Yayıncılık.
Akıntürk, T. (2008), Medeni Hukuk, İstanbul:
Beta Basım Yayım.
Gözler,
K.
(2010),
Hukukun
Temel
Kavramları, Bursa: Ekin Basım Yayım Dağıtım.
Akipek, J., Akıntürk, T. ve Ateş Karaman, D.
(2011), Türk Medeni Hukuku Başlangıç
Hükümleri Kişiler Hukuku, İstanbul: Beta
Basım Yayım.
Hatemi, H. (2010), Medeni Hukuk’a Giriş,
İstanbul: Vedat Kitapçılık.
Hatemi, H. (2005), Aile Hukuku, İstanbul:
Vedat Kitapçılık.
Akipek Öcal, Ş. (Editör: Şen Doğramacı, H.)
(2011), Medeni Hukuk – I, Eskişehir: Anadolu
Üniversitesi Yayınları.
Helvacı, S. (2010), Gerçek Kişiler, İstanbul:
Legal Yayıncılık.
Helvacı, S. ve Erlüle, F. (2011), Medeni Hukuk,
İstanbul: Legal Kitapevi.
Antalya, G. (2009), Miras Hukuku, İstanbul:
Vedat Kitapçılık.
Ayan, M. ve Ayan, N. (2007), Kişiler Hukuku,
Konya: Mimoza Yayınları.
Oğuzman, M. K. ve Barlas, N. (2008), Medeni
Hukuk Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar,
İstanbul: Vedat Kitapçılık.
Aybay, A. (2002), Miras Hukuku Dersleri,
İstanbul: Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları No: 5.
Öğuzman, M. K., Seliçi, Ö. ve Oktay Özdemir,
S., Kişiler Hukuku, İstanbul: Filiz Kitabevi.
Oğuzman, M. K., Seliçi, Ö. ve Oktay Özdemir, S.
(2006), Eşya Hukuku, İstanbul: Filiz Kitabevi.
Aydın, Ufuk (2011), Temel Hukuk Dersleri,
Eskişehir: Sözkesen Matbaacılık.
Serozan, R. (2011), Medeni Hukuk Genel
Bölüm /Kişiler Hukuku, İstanbul: Vedat
Kitapçılık.
Dural, M. ve Öğüz, T. (2006), Türk Özel
Hukuku Cilt II Kişiler Hukuku, İstanbul:Filiz
Kitabevi.
Erişgin, N. (Editör: Şen Doğramacı, H.) (2011),
Medeni Hukuk
- II, Eskişehir: Anadolu
Üniversitesi Yayınları.
23
www.hedefaof.com
2
Amaçlarımız
Bu üniteyi tamamladıktan sonra;
Borçlar hukukunun temel kavramlarını açıklayabilecek,
Borcun kaynaklarını sıralayabilecek,
Borcun ifası ve ifa edilmemesi kavramlarını açıklayabilecek,
Borcun sona ermesine yol açan sebepleri sıralayabilecek
bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.
Anahtar Kavramlar
Borç İlişkisi
Nedensellik Bağı
Sorumluluk
Kusur
Sözleşme
Tehlike Sorumluluğu
Sözleşme Özgürlüğü
Sebepsiz Zenginleşme
Şekil
İfa
Haksız Fiil
İçindekiler
Giriş
Borçlar Hukukunun Temel Kavramları
Borcun Kaynakları
Borcun İfasi-İfa Edilmemesi
Borcun Sona Ermesi ve Zamanaşımı
24
www.hedefaof.com
Borçlar Hukukunun
Genel Esasları
GİRİŞ
Borçlar hukuku, özel hukuka tabi kişiler arasındaki borç ilişkilerini konu alır. Bu haliyle borçlar hukuku
medeni hukukun malvarlığı ile ilgili olan dallarından biridir. Her ne kadar tarihsel sebeplerle borçlar
hukukuna ve medeni hukuka ilişkin kurallar ayrı kanunlar içerisinde düzenlemiş olsada borçlar hukuku,
medeni hukukun ayrılmaz bir parçasıdır.
Borçlar hukukuna ilişkin kurallar Türk Borçlar Kanunu içerisinde yer alır. Türk Borçlar Kanunu,
(TBK) 11 Ocak 2011 tarihinde kabul edilip, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türk Borçlar
Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle 1926 tarih ve 818 sayılı önceki Borçlar Kanunumuz derhal yürürlükten
kalkmıştır. Yürürlükten kalkan 818 tarihli Borçlar Kanunu, İsviçre’den iktibas edilmiştir. Bu nedenle
Kanunun genelinde liberal ve bireyci hukuk anlayışı hâkimdir. Ancak özellikle sosyal adaleti sağlama
gerekçesiyle kimi zaman bu anlayıştan uzaklaşıldığını söylemek mümkündür. Türk Borçlar Kanunu
hazırlanırken de özel hukuk kişileri arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde yine irade özerkliği temel ilke
olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte, önceki tarihli Borçlar Kanunumuza nazaran TBK’da sosyal
adaleti sağlamaya yönelik kanun hükümlerine daha geniş oranda yer verildiği görülmektedir.
Türk Borçlar Kanunu iki kısımdan oluşur, ilk kısımda kişiler arasındaki tüm borç ilişkilerine
uygulanacak genel hükümlere, “özel borç ilişkileri” başlığını taşıyan ikinci kısımda ise, çeşitli sözleşme
ilişkilerine ve özellik taşıyan bazı borç ilişkilerine yer verilmiştir.
BORÇLAR HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI
Borç ve Borç İlişkisi Kavramı
Borç sözcüğü gündelik hayatta çok sık kullanılan sözcüklerden biridir. Gündelik hayatta borç sözcüğü
hukuki anlamından farklı olarak sıklıkla para borcunu ifade etmek için kullanılır. Öğretide buna dar
anlamda borç denilmektedir. Hukuki anlamda, borç ve borç ilişkisi kavramları birbiri ile ilişkili olan iki
farklı durumu ifade etmek için kullanılır. Borç ilişkisi deyimi ile taraflar arasında kurulan hukuki bağ
ifade edilir. Borç ilişkisinin kaynağı, sözleşme, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme olabilir. Borç
ilişkisi içerisinde yer alan her bir münferit borç ise hukuki anlamda borca karşılık gelir. Öğretide, borç
ilişkisi yerine en geniş anlamda borç, borç yerine ise geniş anlamda borç kavramları kullanılmaktadır.
Bu bakımdan örneğin, Ahmet ile Barış arasında yapılan ve bir diz üstü bilgisayarın 1500 liraya satımını
konu alan anlaşma, borç ilişkisine (en geniş anlamda borca), satım sözleşmesinde alıcı konumundaki
Ahmet’in ödemek zorunda olduğu 1500 lira ile satıcı konumundaki Barış’ın bilgisayarı teslim edip,
zilyetliğini devretme borcu, hukuki anlamda borca (geniş anlamda borca), Ahmet’in ödemek zorunda
olduğu 1500 liralık para borcu ise gündelik dilde kullanılan borç sözcüğüne (dar anlamda borca) karşılık
gelir.
Borç İlişkisinin Öğeleri
Borç ilişkisinin iki unsuru vardır. Bunlar borç ilişkisinin tarafları ve borcun konusudur. Borç ilişkisinin
tarafları alacaklı ve borçludur. Alacaklı, borçludan borcun konusunun yerine getirilmesini talep etmeye
yetkili olan kimsedir. Borçlu, alacaklı karşısında borç konusunun yerine getirilmesini üstlenmiş olan
25
www.hedefaof.com
kimsedir. Borcun konusuna edim denir. Borcun konusu bir şeyin verilmesi, bir şeyin yapılması veya
yapılmamasına ilişkin olabilir. Bir şeyin verilmesi veya yapılmasının borçlanılması halinde olumlu
edimden, bir şeyin yapılmamasının borçlanılması halinde olumsuz edimden söz edilir. Kusurlu
davranışları ile bir başkasının otomobilinin zarar görmesine yol açan kimsenin, bu davranışının karşılığı
olarak ödemek zorunda olduğu tazminat, verme borcuna, hizmet sözleşmesine dayanılarak bir evin
temizlenmesi yapma borcuna, iki ticari işletme sahibinin yaptıkları yazılı bir sözleşme ile karşılıklı olarak
rekabet etmemeyi üstlenmeleri yapmama borcuna örnek olarak gösterilebilir.
Borçlar Kanunu’nun tam metnine http://www.mevzuat.adalet.gov.tr
adresinden ulaşabilirsiniz.
Borç İlişkisinden Doğan Hak ve Yükümlülükler
Borç ilişkisi taraflar arasındaki hak ve yükümlülüklerin kaynağını oluşturur. Borç ilişkisinden doğan hak
ve yükümlülüklerden hepsi eşit önemde değildir. Alacaklının borç ilişkisindeki temel menfaati alacak
hakkına karşılık gelir. Alacak hakkına borç ilişkisinden doğan asli (birincil) hak denir. Alacak hakkının
içeriği borcun konusuna göre belirlenir. Alacak hakkı, sahibine bir yararlanma hakkı sağlar. Bu
yaralanmanın konusu maddi veya manevi nitelikte olabilir. Alacak hakkı, malvarlıksal, kişisel ve nisbi bir
haktır.
Geniş anlamda borç ilişkisinin içeriği yalnızca asli hak olarak nitelendirilen alacak hakkı ile sınırlı
değildir. Bu ilişkide alacak hakkının yanı sıra fer’i (bağımlı) haklar ile tali (yan) haklar da yer alır. Fer’i
(bağımlı) haklar, isminden de anlaşılacağı gibi, alacağa bağımlı haklardır. Bu haklar, doğuş, geçerlilik ve
sona erme bakımından alacak hakkına bağlıdır. Örneğin, faiz, ceza koşulu, gecikme tazminatı, taşınır,
taşınmaz rehni, kefalet, garanti sözleşmesi vb. Yan haklar, alacak hakkının hukuki kaderini belirleyen
haklardır. Bunlar, yenilik doğuran haklar, def’iler ve yönetim haklarıdır.
Borç ilişkisi, alacaklının haklarının yanı sıra borçlunun yükümlülüklerinin de kaynağını oluşturur.
Borçlunun borç ilişkisinden doğan ilk yükümlülüğü borç konusunun yerine getirilmesidir. Borç ilişkisinin
doğuşu sırasında varlık kazanan edim yükümlerine ilk (asıl) edim yükümleri denir. Borçlunun ilk edim
yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ödemesi gereken tazminat yükümlülüğüne tali edim
yükümlülüğü denir. Edim yükümleri asli edim yükümlülüğü ve yan edim yükümlülüğü şeklinde ikiye
ayrılır. Taraflar arasındaki borç ilişkisini karakterize eden edim yükümlerine asli edim yükümlülüğü denir.
Asli edimin ifasını kolaylaştırmak amacına hizmet eden edim yükümlülüklerine ise yan edim
yükümlülüğü denir. Borç ilişkisinde edim yükümlülüklerinin yanı sıra yan yükümler de yer alır. Yan
yükümler, asli edimin ifasına hizmet eden, asli edimin ifasını kolaylaştıran davranış yükümleridir.
Örneğin, bilgilendirme, aydınlatma, sadakat yükümlülüğü gibi.
Sorumluluk
Sorumluluk kavramı günlük dilde ve hukukun farklı alanlarında farklı anlamlarda kullanılır. Borçlar
hukuku alanında sorumluluk sözcüğü borçlunun borca aykırı davranışına hukuk düzeni tarafından
bağlanan hukuki sonucu ifade eder. Borçlar hukuku alanında kural olarak borcuna aykırı davranan
borçlunun malvarlığı ile sınırsız sorumlu olduğu kabul edilir. Bunun sonucu olarak alacaklıya karşı
üstlendiği borcu rızası ile yerine getirmeyen borçlunun malvarlığına Devletin cebri icra organlarınca el
konulur ve el konulan bu eşyalar sattırılarak elde edilen bedelden alacaklının alacağı ödenir.
Kural olarak borçlunun borca aykırı davranışı onun sorumluluğuna
yol açarsa da eksik borçlar bu kuralın istisnasını oluşturur.
26
www.hedefaof.com
BORCUN KAYNAKLARI
Hukuki İşlemden Özellikle Sözleşmeden Doğan Borçlar
Hukuki işlem ve sözleşme sözcüğü eş anlamlı değildir. Sözleşmeler hukuki işlemin türlerinden biridir.
Kişilerin hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamalarına hukuki işlem denir. Hukuki işlemin irade
açıklaması ve hukuki sonuç olmak üzere iki öğesi vardır. Hukuki işlemler irade açıklamasında bulunan
taraf bakımından tek taraflı ve çok taraflı hukuki işlemler şeklinde ikiye ayrılır. Hukuki sonucun doğması
için tek tarafın irade açıklamasının yeterli olduğu hukuki işlemlere tek taraflı hukuki işlem denir. Örneğin,
vasiyet, fesih, iptal, yenilik doğuran haklar gibi. Hukuki sonucun meydana gelebilmesi için birden çok
kişinin irade açıklamasına ihtiyaç duyulan hukuki işlemlere ise çok taraflı hukuki işlemler denir. Çok
taraflı hukuki işlemler, sözleşmeler ve kararlar şeklinde ikiye ayrılır. Kararlar birden çok kişinin
iradesinin aynı hukuki sonuca yönelmesi ile kurulmuş çok taraflı hukuki işlemlerdir. Sözleşmeler ise iki
tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan çok taraflı hukuki işlemlerdir. Sözleşmeler,
tarafların iradelerinin aynı yönde değil karşılıklı olması bakımından kararlardan ayrılır.
Sözleşmelerin Kuruluşu
Sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile kurulur (TBK m. 1). Tarafların
sözleşmenin kurulmasına yönelik irade açıklamalarından zaman itibariyle önce yapılanına icap (öneri)
denir. Önerinin hangi sözleşme tarafınca yapıldığı önemli değildir. Bir irade açıklamasının öneri olarak
kabul edilebilmesi için bir takım özelliklerinin bulunması gerekir. Bir kere her şeyden önce öneri
sözleşmenin tüm esaslı unsurlarını içermelidir. İkincisi öneri ciddi olmalıdır. Diğer bir deyişle öneride
bulunan önerisi ile bağlanma niyeti taşımalıdır. Son olarak öneri muhataba yöneltilmelidir. Muhatabın
mutlaka tek kişi olması gerekli değildir. Sözleşme kurulmasına yönelik irade açıklaması birden çok kişiye
yöneltilmiş olabilir.
Öneri de bulunanın önerisi ile bağlılığı sınırsız değildir. Bu konuda önerinin süreli veya süresiz
olmasına göre bir ayrım yapmak gerekir. Süreli öneride, öneride bulunanın öneri ile bağlılığı bu sürenin
sonuna kadardır. Süresiz öneri bakımından ise önerinin hazırlar veya hazır olmayanlar arasında yapılıp
yapılmadığına göre ayrı bir değerlendirme yapılmalıdır. Önerinin hazırlar arasında olması, tarafların
sözleşme kurmaya yönelik irade açıklamalarını aynı anda öğrenme imkânı bulmalarını ifade eder. Bu
bakımdan sözleşme taraflarının veya temsilcilerinin aynı ortamda bulunmaları suretiyle kurulan
sözleşmeler hazırlar arasında kabul edildiği gibi, telefonla, faksla, hatta bilgisayar aracılığıyla kurulan
sözleşmelerde hazırlar arasında yapılmış sayılır, hazırlar arasında yapılan süresiz bir öneriyi karşı taraf
derhal kabul ettiğini bildirmediği takdirde öneride bulunan önerisi ile bağlılıktan kurtulur. (TBK m. 4).
Hazır olmayanlar arasındaki süresiz öneride ise öneride bulunan, zamanında ve usulüne uygun şekilde
gönderilen bir kabul haberi kendisine ulaşıncaya kadar önerisi ile bağlıdır (TBK m. 5). Öneride
bulunanın, öneriyi geri alma yönündeki beyanı muhataba öneriden önce veya öneri ile aynı anda ulaşırsa
veya öneriden daha sonra ulaşmakla birlikte öneriden önce öğrenilirse öneride bulunan önerisini geri
alabilir. (TBK m. 9/f.I, m.10/f.I).
Öneride bulunanın irade açıklamasına uygun ve onu tamamlayan bir irade açıklaması sözleşmesinin
kurulması sonucunu doğurur. Bu bakımdan öneride buluna yöneltilmiş ve onun irade açıklamasını
tamamlayıcı nitelikteki tek taraflı irade açıklamasına kabul denir. Kabulle sözleşmenin kurulabilmesi için
kabulcünün bu iradesinin önerinin bağlayıcılık süresi içerisinde önerene ulaşmış olması gerekir.
Geçerlilik şekline tabi hukuki işlemler dışında kabul beyanı herhangi bir şekle tabi değildir. Kabul beyanı
açık (sarih) veya örtülü (zımni) olarak açıklanabilir. Önerinin kabul edildiği kabulcünün beyanından
anlaşılıyorsa açık, kabulcünün beyanından değil de, onun kabul anlamına gelen davranışlarından anlaşılıyorsa zımni kabul beyanından söz edilir.
Sözleşmelerin Şekli
Sözleşmelerin kurulabilmesi için sözleşmenin kurulmasına yönelik iradenin dışa açıklanması gerekir.
İradenin dışa açıklandığı kalıba şekil denir. Sözleşmelerin şekli bakımından borçlar hukuku alanında şekil
serbestîsi ilkesi geçerlidir. (TBK m.12) Bu nedenle kanunen geçerliliği herhangi bir şekle bağlanmamış
27
www.hedefaof.com
sözleşmeyi taraflar diledikleri şekilde yapabilirler. Örneğin taşınır satımı sözleşmesi, kira sözleşmesi
kanuni geçerlilik şekline tabi tutulmuş sözleşmeler değildir. Taraflar, taşınır satımı ve kira sözleşmesinin
kurulmasına ilişkin iradelerini diledikleri biçimde dışa açıklayabilirler. Ancak bunun tersine taşınmaz
satımı, taşınmaz satış vaadi, kefalet ve alacağın temliki sözleşmelerinin geçerliliği Kanun tarafından şekle
bağlı tutulmuştur. Bu nedenle taşımaz satımı ve taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri resmi şekle uyulmadan,
alacağın temliki ve kefalet sözleşmeleri yazılı şekle uyulmadan yapılırsa geçersiz olur.
Bazen taraflar kanun tarafından herhangi bir geçerlilik şekline
bağlanmamış sözleşmenin belirli bir şekle uyularak yapılması konusunda anlaşmış
olabilirler. Bu durumda iradi şekilden söz edilir (TBK m.17). İradi şekle uyulmadan
yapılan sözleşmelerde, kanuni şekle aykırı yapılmış sözleşmeler gibi hukuken geçersiz
olur (TBK m.17). Buradaki geçersizliğin türü kesin hükümsüzlüktür.
Kanuni şekil ve aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça iradi şekil
geçerlilik şeklidir. Sözleşmelerin şekli bakımından geçerlilik şekli dışında bir de ispat
şeklinden söz edilebilir. İspat şekli, sözleşmelerin geçerliliği bakımından değil,
sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümü sırasında hakkın varlığının ispatlanması
bakımından aranan şekil zorunluluğunu ifade eder.
Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren HMK m. 200/f. I gereğince
“Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı
ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktarı veya değerleri
ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir...”
Sözleşmelerin Türleri
Sözleşmelere ilişkin çeşitli gruplandırmalardan söz etmek mümkündür. Bu konuda ilk olarak kanunda
düzenlenen sözleşmeler, kanunda düzenlenmeyen sözleşmeler ayrımı yapılmaktadır. Günlük yaşamda
karşılaşılan tüm borç ilişkileri Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. Bu durum kanun koyucunun
tercihi sonucunda meydana gelmiş olabileceği gibi, sosyal ve ekonomik yaşamdaki gelişmelerde bu
duruma sebebiyet vermiş olabilir. Kanunda düzenlemiş sözleşmelere tipik kanunda düzenlenmemiş
sözleşmelere ise atipik sözleşmeler denir. Örneğin satım, hizmet, kira, eser, vekâlet, ödünç sözleşmeleri
tipik, franchise, hakem sözleşmesi, sulh sözleşmesi, tek satıcılık sözleşmesi, sporcu transfer sözleşmesi
atipik sözleşmelerdendir.
Kanunda düzenlemiş sözleşmeler amaçları bakımdan farklı şekilde gruplandırılabilir.
1.
Mülkiyeti Devir Amacı Güden Sözleşmeler: Bu tür sözleşmelerde bir şeyin mülkiyetinin sözleşmenin karşı tarafına devri amaçlanmaktadır. Örneğin satım, bağışlama, trampa sözleşmeleri.
2.
Kullandırma Amacı Güden Sözleşmeler: Bir şey üzerindeki kullanma veya yararlanma hakkının
bir süreliğine, ücret karşılığında veya ücretsiz olarak sözleşmenin karşı tarafına bırakılmasının
borçlanıldığı sözleşmelerdir. Örneğin, kira, ariyet (kullanma ödüncü), karz (tüketim ödüncü).
3.
İş Görme Borcu Doğuran Sözleşmeler: Taraflardan birinin bir ücret karşılığında veya ücretsiz
olarak bir iş görme edimi üstlendiği sözleşmelerdir. Örneğin, hizmet, eser, vekâlet, havale.
4.
Teminat Amacı Güden Sözleşmeler: Mevcut bir borcun ifasını garanti altına alan sözleşmelerdir.
Rehin sözleşmesi, kefalet sözleşmesi vbg.
5.
Sonuçları Talih ve Tesadüfe Bağlı Sözleşmeler: Borç altına giren tarafın ediminin sonuçlarının
başlangıçta belli olmadığı sonucun belirlenmesinde talih ve tesadüfün önem taşıdığı
sözleşmelerdir. Örneğin, ölünceye kadar bakma, ömür boyunca gelir, kumar ve bahis.
6.
Ortaklık sözleşmeleri: iki veya daha fazla kişinin ortak bir amaca ulaşmak için emek ve
sermayelerini birleştirmeleri ile kurulan sözleşmelerdir. Örneğin, adi şirket sözleşmesi.
28
www.hedefaof.com
Haksız Fiillerden Doğan Borçlar
Borç ilişkisinin kaynaklarından ikincisini haksız fiiller oluşturur. Hukuka aykırı davranışı ile bir başkasını
zarar uğratan kimse ile zarar gören kimse arasında haksız fiil nedeniyle bir borç ilişkisi doğar. Örneğin,
tartışma sırasında komşusunu bıçakla yaralayan kimse ile komşusu arasında bir borç ilişkisi meydana
gelir. Şöyle ki; zarar veren bu davranışı nedeniyle komşusunun tedavi masraflarını, işe gidememesi
nedeniyle elde edemediği kazancını ödemeyi komşusuna borçlanmıştır.
Haksız fiilin bir borç kaynağı olması ve kişinin haksız fiilinden sorumlu tutulabilmesi için haksız fiilin
koşullarının gerçekleşmiş olması gerekir.
Haksız fiil sayılabilecek davranışları örneklendiriniz.
Haksız Fiil Sorumluluğunun Belirlenmesinde Temel Alınan İlkeler
Haksız fiilden sorumluluk denilince en genel anlamıyla bir kimsenin hukuk düzenince onaylanmayan bir
davranışı nedeniyle sorumlu tutulması anlaşılır. Bu sorumluluğun sebebi hukuka aykırı davranışı ile bir
başkasına zarar veren kimsenin kusuru olabileceği gibi, kişinin gereken özen yükümünü yerine
getirmemesi, yürüttüğü faaliyetin tehlikeli olması veya hakkaniyet gereği zarar verenin zararı gidermekle
yükümlü tutulması olabilir. Bu bakımdan haksız fiillere ilişin açıklamaları her bir sorumluluk kaynağına
göre yapmak gerekir.
Kusur İlkesinin Tanımı ve Unsurları
Kusur ilkesine dayanılarak bir kimsenin haksız fiilinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için aşağıdaki beş
koşulun gerçekleşmiş olması gerekir. Kusur sorumluluğunun ilk koşulu bir insan davranışıdır. Bu insan
davranışı hukuka aykırı olmalıdır. Hukuka aykırı bu davranıştan bir zarar doğmalıdır. Hukuka aykırı
davranışı ile zarara yol açan kimse, bu davranışı işlerken kusurlu olmalı ve ortaya çıkan zararlı sonuçla
hukuka aykırı davranış arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.
•
Davranış: Haksız fiilden dolayı sorumlu tutulabilmek için öncelikle bilinçli bir insan davranışına
ihtiyaç vardır. Bu bakımdan haksız fiilin meydana gelmesi sırasında bilinçsiz olan veya rızası
dışında bilincini kaybeden kişiler haksız fiillerinden sorumlu tutulmayacaklardır. Haksız fiil
sorumluluğuna yol açan insan davranışı yapma şeklinde olumlu bir davranış olabileceği gibi,
yapmama şeklinde olumsuz bir davranışta olabilir.
Olumsuz bir davranışı nedeniyle bir kimsenin haksız fiilinden dolayı
sorumlu tutulabileceği örnekler bulunuz.
Deniz kenarında güneşlenirken denizde boğulan bir kimseyi görmüş
olmasına rağmen kurtarmayan bir kişinin, haksız fiilden dolayı sorumlu tutulup
tutulmayacağını tartışınız.
•
Hukuka Aykırılık: Hukuka aykırılık en genel anlamıyla hukuk düzeninin onaylamadığı bir
davranış veya durumun varlığını ifade eder. Hukuka aykırılık, kanuna aykırılıktan daha geniş
kapsamlı bir kavramdır. Bu nedenle, bir kimsenin haksız fiillerinden dolayı sorumlu
tutulabilmesi için onun davranışının özel hukuk veya kamu hukuku kökenli bir kurala aykırılık
teşkil etmesi veya söz konusu kuralın yazılı bir hukuk kuralı olup olmaması önemli değildir.
•
Bazen bir kimse diğerinin davranışı nedeniyle zarara uğramış olmakla birlikte onun bu davranışı
hukuka aykırı olarak nitelendirilmez. Bu durumda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir sebebin
bulunduğundan söz edilir. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sebepler, TBK m. 63 ‘de
sıralanmıştır. İlgili hükme göre, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sebepler, haklı savunma,
zorunluluk hali, kendi hakkını kuvvet kullanarak savunma, kanunun verdiği yetkinin
kullanılması, özel hukuktan doğan üstün bir hakkın bulunması, kamu hukukundan doğan üstün
bir hakkın varlığı ve zarar görenin rızası şeklinde sıralanabilir.
29
www.hedefaof.com
Kural olarak kişinin kendi hakkını kuvvet kullanarak koruması
yasaktır. Ancak istisnai durumlarda kişinin devlet kuvvetlerine başvurma imkânı yoksa
veya kişi devlet kuvvetlerine başvurduğunda hakkını elde edememe tehlikesi varsa
kendisi kuvvet kullanarak hakkını koruyabilir.
Haklı savunma ve zorunluluk hali teşkil eden durumlara birer örnek
bulunuz.
•
Kusur: Hukuka aykırı davranışı ile bir başkasına zarar veren kimsenin bu davranışından dolayı
sorumlu tutulabilmesi için onun bu davranışı işlediği sırada kusurlu olması gerekir. Kusur, en
genel anlamıyla bir kimsenin iradesinin hukuk düzenince onaylanmamasını ifade eder. İrade
içsel bir kavramdır. Bu bakımdan iradenin hukuk düzenince uygun bulunup bulunmadığı iradi
davranışın sonucuna göre belirlenir. Kusur genel bir ayrımla kast ve ihmal olarak ikiye ayrılır.
Kast, kişinin hukuka aykırı sonucu bilerek ve isteyerek o davranışta bulunmuş olmasını ifade
eder. İhmal ise, kişinin göstermesi gereken özen yükümünü yerine getirmemesinden dolayı
zararlı sonucun doğması anlamına gelir. İhmal de kendi arasında ağır ihmal ve hafif ihmal
şeklinde ikiye ayrılır. Kişi, ortalama zekâya sahip bir kimsenin göstermesi gereken özeni
göstermeyip zararlı sonucun doğmasına yol açmışsa ağır ihmalden, özenli bir kimsenin
göstermesi gereken özeni göstermeyerek zararlı sonucun doğumuna yol açmışsa hafif ihmalden
söz edilir.
•
Zarar: Zarar bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalmayı ifade eder. Zarar
kavramını çeşitli açılardan gruplandırarak açıklamak mümkündür. Bu konuda ilk olarak kişiye
ilişkin zarar - şeye ilişkin zarar ve diğer zararlar ayrımından söz edilebilir. Kişiye ilişkin zarar
kapsamında kişinin bedensel bütünlüğünün ihlali nedeniyle uğradığı fiili zararları ile yoksun
kalınan karı yer alır. Şeye ilişkin zarar kapsamında ise zarar gören eşyanın hasara uğraması, yok
olması, nedeniyle uğranılan fiili zararlar ile yoksun kalınan kâr yer alır. Diğer zarar, kişiye ve
şeye ilişkin zarar kalemleri dışında malvarlığında meydana gelen azalmayı ifade eder. Örneğin
ünlü bir sanatçının otomobiline açılan silahlı saldırı neticesinde yaralanması nedeniyle
iyileşmesi için yapılan tedavi, ilaç ve hastane masrafları kişiye ilişkin fiili zararı, tedavi devam
ettiği sürece sanatçının sahneye çıkamaması nedeniyle uğradığı kazanç kaybı, kişiye ilişkin
yoksun kalınan kârını, otomobilin silahlı çatışma sonrası tamiri için yapılan giderler şeye ilişkin
fiili zararı, otomobil başkalarına da kiralanıyor idiyse, otomobilin tamirde olduğu süre boyunca
başkalarına kiraya verilememesi nedeniyle uğranılan zarar şeye ilişkin yoksun kalınan kârı,
sanatçının bir mafya hesaplaşması neticesinde yaralandığının gündeme gelmesi nedeniyle, cd
satışlarının düşmesi diğer zararını oluşturur.
•
Zarara ilişkin ikinci önemli ayrım ise maddi zarar, manevi zarar ayrımıdır. Maddi zarar, zarar
görenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen parayla ifade edilebilen zararı, manevi
zarar ise, hukuka aykırı davranışın kişilik hakkına saldırı teşkil etmesi nedeniyle doğan zararı
ifade eder.
•
Nedensellik (İlliyet) Bağı: Nedensellik bağı hukuka aykırı ve kusurlu davranışla zarar arasındaki hukuki bağı ifade eder. Bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu davranışından dolayı
sorumlu tutulabilmesi için zararın, hukuka aykırı ve kusurlu davranışın sonucu olması gerekir.
Hukuka aykırı davranış ve zararlı sonuç arasındaki neden-sonuç ilişkisinin sınırını belirleme işi
hukuk düzenine bırakılmıştır. Bizim hukukumuzda bu hususta uygun illiyet bağı kuramı kabul
edilmiştir. Uygun illiyet bağı kuramı, zararlı sonucun olayların olağan akışına göre o hukuka
aykırı davranışın sonucu olarak kabul edilebilmesi anlamına gelir. Mücbir sebep, üçüncü kişinin
ağır kusuru ve zarar görenin ağır kusuru nedensellik bağının kesilmesine yol açar. Bu durumda
sebep ve sonuç arasındaki hukuki bağ kesildiği için kişi zararlı sonuçtan sorumlu tutulamaz.
Kusursuz Sorumluluk Olguları ve Türleri
Haksız fiilden sorumluluk bakımdan yürürlükteki Türk Borçlar Kanunu’nda önceki tarihli Borçlar
Kanunu’ndan farklı olarak, kusur ilkesinin yanı sıra tehlike sorumluluğu ilkesi, genel bir sorumluluk
ilkesi olarak ayrı bir hükümle düzenlenmiştir. Tehlike ilkesi TBK m. 71’de hüküm altına alınmıştır.
Anılan hükme göre, “Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde,
30
www.hedefaof.com
bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.” Maddenin ifadesinden de
anlaşılabileceği gibi tehlike ilkesine göre, kişinin sorumluluğunun hukuki dayanağı onun kusurlu
davranışı değil, faaliyetinin niteliğidir. Şu halde işletmenin faaliyeti tehlike arz ediyorsa bu durumda
meydana gelen zarardan hem işletme sahibi hem de varsa işleten müteselsilen sorumludur.
Bir kimsenin haksız fiilinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için ayırt etme gücüne sahip olması
gerekir. Bu bakımından hukuki işlem ehliyetinden farklı olarak haksız fiil ehliyetine sahip olabilmek için
ayırtım gücünün bulunması yeterlidir. Bunun tersi yorumundan hareketle ayırtım gücünden yoksun
olanların haksız fiillerinden sorumlu tutulmayacağı sonucuna varılır. Borçlar Kanunu bakımından genel
ilke bu olmakla birlikte bu kurala istisna getirilmiştir. TBK m. 65’de Hakkaniyet Sorumluluğu
düzenlenmiştir. Anılan hükümle, hakkaniyet gereği ayırt etme gücünden sürekli yoksun olanların,
verdikleri zarardan dolayı, kusura dayanmaksızın sorumlu tutulabilmelerine imkân tanınmıştır. Zararın
doğmasını önlemek için yeterli ve gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle sorumluluğun doğduğu
durumlarda özen sorumluluklarından söz edilir. Özen sorumluğuna dayanarak bir kimsenin sorumlu
tutulabilmesi için kişinin kusurunun bulunup bulunmaması önem taşımaz. Adam çalıştıranın
sorumluluğu, hayvan tutucusunun sorumluluğu, yapı malikinin sorumluluğu, özen sorumluluğunun
türlerindendir.
Hayvan tutucusu, hayvanı hâkimiyeti altında tutan kimsedir. Hayvan
tutucusunun hayvanın sahibi olması şart değildir.
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borçlar
Sebepsiz Zenginleşme Kavramı
Bir kimsenin haklı bir sebep olmaksızın bir başkası aleyhine zenginleşmesi halinde sebepsiz
zenginleşmeden söz edilir. Sebepsiz zenginleşmeye yol açan nedenler birbirinden farklı olabilir. Örneğin
başlangıçta geçerli bir sözleşmeye dayanılarak verilenler, sözleşmenin geçersizliği halinde sebepsiz
zenginleşme teşkil eder. Yine başlangıçta geçerli sebebi bulunmayan sözleşme gereğince verilenler
sebepsiz zenginleşme oluşturur.
Sebepsiz Zenginleşmenin Unsurları
Sebepsiz zenginleşmenin unsurlarını dört grupta toplamak mümkündür. Bunlar, zenginleşme, fakirleşme,
nedensellik bağı ve haklı bir sebebin bulunmamasıdır.
•
Zenginleşme, sebepsiz zenginleşmeden söz edebilmek için aranan ilk unsur zenginleşmedir.
Zenginleşme, bir kimsenin malvarlığında meydana gelen artışı ifade eder. Bu artış malvarlığının
aktifinin artması şeklinde olabileceği gibi pasifinin azalması şeklinde de meydana gelmiş
olabilir.
•
Fakirleşme, bir kimsenin malvarlığındaki artış diğer kimsenin malvarlığında azalmaya yol açmış
olmalıdır. Sebepsiz zenginleşme halinde çoğunlukla iki kişinin malvarlığı değerleri arasında
birinin lehine, diğerinin aleyhine bir kayma meydana gelmiş olur. Ancak masraf yapmaktan
kurtulma halinde her zaman iki malvarlığı arasında değer kayması meydana gelmez.
•
Nedensellik bağı, sebepsiz zenginleşmeden sorumlu tutulabilmek için bir kimsenin malvarlığında meydana gelen artışla diğerinin malvarlığında meydana gelen azalma arasında bir
neden - sonuç ilişkisi bulunmalıdır.
•
Haklı sebebin bulunmaması, sebepsiz zenginleşmenin son unsuru haklı bir sebebin bulunmamasıdır. Geçerli bir sözleşme ilişkisinde de iki kişinin malvarlığı arasında değer kayması
meydana gelir, fakat bu durum taraflar arasında geçerli bir hukuki sebep bulunduğu sürece
sebepsiz zenginleşme teşkil etmez. O halde sebepsiz zenginleşmeden söz edebilmek için aralarında nedensellik bağı bulunan zenginleşme ve fakirleşme olgusunun haklı bir sebebe dayanmaması gerekir. Geçerli bir hukuki sebebin bulunmaması, hukuki sebebin sona ermesi,
hukuki sebebin gerçekleşmemiş olması ve hukuki sebebin sona ermesi halinde, zenginleşme
haklı bir sebebe dayanmaz.
31
www.hedefaof.com
TBK m.68 /f.2’de sebepsiz zenginleşme sayılmayan durumlara yer verilmiştir. Bunlar, eksik borçlar,
zamanaşımına uğramış borçlar, ahlaki bir borcun ifası, kumar borcunun rıza ile ifası, evlendirme aracılığı
nedeniyle verilen ücrettir.
Bir kimsenin sadece beş kişinin bulunduğu bir otobüste biletsiz
olarak yolculuk yapması ve bu durumun fark edilmesi üzerine otobüsün zaten boş
olduğunu, otobüs firmasının onun bu davranışı nedeniyle fakirleşmediğini, davranışının
sebepsiz zenginleşme teşkil etmeyeceğini savunması ve bilet parasını ödemekten
kaçınması yerinde midir?
BORCUN İFASI-İFA EDİLMEMESİ
Borcun Hükmü
Yukarıda incelenen üç borç kaynağı dolayısıyla taraflar arasında bir borç ilişkisi meydana gelir. Hukuki
işlemden doğan borçlarda borcun konusu hukuki işlemin türüne göre farklılık gösterir. Taşınır satımda
alıcının borcu satım bedelini ödemek, satıcının borcu satım konusu şeyin zilyetliği devredip edip
mülkiyetini geçirmektir. Hizmet sözleşmesinde işçinin borcu sözleşmeyle kararlaştırılan işi yapmak,
işverenin borcu ise yapılan işin karşılığında bir miktar para ödemektir.
Haksız fiilden doğan borçlarda borcun konusunu verilen zararın giderilmesi oluşturur. Zararın
giderimi ya aynen tazmin ya nakden tazmin şeklinde olabilir. İhmali ile komşusunun otomobilinin
camının kırılmasına neden olan kimse otomobilin kırılan camı yerine yeni bir cam taktırırsa aynen
tazminden, kırılan camın bedelini komşusuna öderse bedelin tazmininden söz edilir. Sebepsiz
zenginleşmeden doğan borçlarda ise borcun konusu zenginleşme konusu şeyin iadesidir.
Satım, hizmet sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen
sözleşmelerdendir. Bu nedenle bu sözleşmelerde taraflardan her ikisi de birbirinden hem
alacaklı hem borçludur.
Borcun İfasına İlişkin Temel İlkeler
Borcun doğumuna yol açan sebeplerden herhangi biri nedeniyle taraflar arasında borç ilişkisi kurulunca,
alacaklının beklentisi bu borcun ifaya ilişkin kurallara uyularak yerine getirilmesidir. Borcun ifası ile
alacaklının tatmin edilebilmesi ifaya ilişkin temel ilkelere uyulmuş olmasına bağlıdır. Borçlu her şeyden
önce borçlanılan şeyi ifa etmek zorundadır. Borçlanılan şeyden başka bir şey ifa edilmişse borç ödenmiş
sayılmaz, örneğin borçlu on ton pirinç teslim etmeyi borçlanmış ancak bunun yerine on ton mercimek
teslim etmişse borcu ifa etmiş sayılmaz. Borçlu, borçlanılan şeyin tamamen ifa etmelidir. Örneğin on ton
pirinç teslim etmeyi borçlanmışsa, dört ton pirinç teslim ettiğinde alacaklı bunu kabul etmek zorunda
değildir. Borçlu borcunu ifa yer ve zamanında ifa etmelidir. Son olarak borcun bizzat borçlu tarafından
ifasında alacaklının menfaati varsa, başkası borcu ifa edemez. Alacaklı başkası tarafından yapılan ifayı
kabul etmek zorunda değildir. Örneğin, gelinliğini çok ünlü bir modacının çizmesini isteyen bir kimse,
başkası tarafından tasarlanan bir gelinliği kabul etmek zorunda değildir. Çünkü bu borcun bizzat borçlu
tarafından ifasında alacaklının menfaati vardır.
İfa yeri ve zamanı: Taraflar ifa yeri ve zamanını aralarında yaptıkları anlaşma ile serbestçe
belirleyebilirler. Taraflar, aralarındaki anlaşma ile ifa zamanını belirlememişlerse, borcun doğduğu an ifa
zamanı kabul edilir. Diğer bir ifade ile her borç kural olarak doğduğu anda muaccel olur. Borcu doğuran
sebebin gerçekleşmesi ile alacaklı borçludan borcunu ödemesini isteyebilir. Ancak taraflar aralarında
anlaşarak borcun ifa edileceği zamanı bir süreye veya koşula bağlayabilirler. İlk durumda vadeye, ikinci
durumda koşula bağlı borçtan söz edilir. Örneğin bir satım sözleşmesinde taraflar satım konusu
bilgisayarların teslim zamanını sözleşmenin yapıldığı tarihten on gün sonrası veya 1 Nisan 2012 şeklinde
kararlaştırmış olabilirler. Her iki durumda da vadeli satım sözleşmesinin varlığından söz edilir.
32
www.hedefaof.com
Yukarıdaki örnekte taraflar bilgisayarların teslim zamanını belirlemiş olmayıp bilgisayarların teslimini
doların 1500 liranın altına düşmesi anına ertelemişlerse koşula bağlı hukuki işlemden söz edilir. Koşul
ikiye ayrılır. Burada olduğu gibi sözleşmenin hüküm doğurmasının gelecekte gerekleşmesi şüpheli bir
olaya bağlandığı durumlarda geciktirici koşuldan, borcun hükümden düşmesinin gelecekte gerçekleşmesi
şüpheli bir olaya bağlandığı durumlarda ise bozucu koşuldan söz edilir.
Borcun İfa Edilmemesine Yol Açan Sebepler ve Borcun İfa Edilmemesinin
Sonuçları
Borç, birbirinden farklı sebepler yüzünden ifa edilmemiş olabilir. Borcun ifa edilmemiş olmasına yol
açan sebepler farklı olduğu gibi hukuk düzenince bunlara bağlanan sonuçlarda birbirinden farklıdır.
Borcun ifa edilmemiş olması borçlunun davranışından kaynaklanmış olabileceği gibi alacaklının
davranışından da kaynaklanmış olabilir. Borçlunun davranışı nedeniyle borcun ifa edilmemesine yol
açan sebepler şu şekilde gruplandırılabilir. Bunlar, borçlunun kusurlu olduğu sonraki imkânsızlık,
borçlunun temerrüdü ve gereği gibi ifa etmemedir (kötü ifa). Alacaklının davranışı nedeniyle borcun ifa
edilmemiş olmasına yol açan sebepler ise alacalı temerrüdü ile alacaklının belirlenememesidir. Öncelikle,
borcun ifa edilmemesinin borçlunun davranışından kaynaklandığı haller, sonrasında ise alacaklı
temerrüdü ve alacaklının belirlenememesi hakkında açıklamalar yapılacaktır.
Borçlunun Sorumlu Olduğu Sonraki İmkânsızlık
Borcun gecikmiş de olsa ifa edilemeyeceği durumlarda imkânsızlıktan söz edilir. Borcun
imkânsızlaşmasına yol açan sebepler mücbir sebep veya umulmayan hal (kaza) olarak ikiye ayrılır.
Mücbir sebep, öngörülemeyen, öngörülse bile önlenemeyen ve tarafların iradesi dışında ortaya çıkan
durumların varlığını ifade eder. Örneğin, deprem, sel baskını, yıldırım düşmesi gibi. Mücbir sebep
yaratan halin meydana gelmesi nedeniyle borç imkânsızlaşmıştır. Umulmayan hal de mücbir sebep gibi
öngörülemeyen ve önlemeyen bir haldir. Ancak mücbir sebepten farklı olarak umulmayan halin meydana
gelmesinde insan davranışlarının da etkisi olabilir. Örneğin fabrikanın kazan dairesinde meydana gelen
bir patlama nedeniyle ürünlerin tamamının yanması. Sonraki imkânsızlığın meydana gelmesinde
borçlunun kusuru yoksa borç tümüyle sona ermiş sayılır (TBK m. 136). Borcu sona erdiren sonraki
imkânsızlık objektif veya sübjektif imkânsızlık olabilir.
Objektif imkânsızlıkta, borcun ifası herkes için imkânsızlaşmıştır.
Sübjektif İmkânsızlıkta da ise, borcun ifası sadece borçlu için imkânsızlaşmıştır.
Temerrüt
Temerrüt, ifası mümkün ve muaccel olan bir borcun alacaklının ihtarına rağmen ödenmemiş olmasıdır.
Burada asıl olarak, ifa zamanı gelen bir borcun ifasındaki gecikmeden söz edilir. Ancak borcun ifasındaki
her türlü gecikme temerrüt olarak nitelendirilemez. Bunun için öncelikle ifasında gecikilen borcun
mümkün olması diğer bir ifade ile imkânsızlaşmamış olması gerekir. Borcun ifasının imkânsızlaşmış
olmasına bağlanan sonuçlar borçlunun imkânsızlıktan sorumlu tutulup tutulamayacağına göre farklılık
gösterir. Borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için aranan ikinci koşul borcun muaccel olması, son
koşul ise, alacaklının ihtarıdır. Kural olarak borçlu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşmüş sayılır. Ancak
TBK m.117’de sayılan hallerde, borçlunun alacaklının ihtarına gerek olmadan temerrüde düştüğü kabul
edilir. Gerçekten de, taraflar, borcun ifa edileceği günü açıkça tayin etmişlerse, ifa gününün tayini
taraflardan birine bırakılmışsa veya dürüstlük kuralına gereğince ihtarda bulunmanın faydasız olacağı
anlaşılabiliyorsa, borçlu, alacaklının ihtarına gerek olmadan temerrüde düşmüş sayılır. Yine borçlu,
haksız fiilde haksız fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte ihtara
gerek olmadan temerrüde düşmüş sayılır.
Borçlunun temerrüde düşmüş sayılması için kusurlu olup olmaması önem taşımaz. Kusur, temerrüde
bağlanan bazı sonuçlar bakımından önem taşır. Borçlu temerrüdüne bağlanan sonuçlardan ilki aynen
ifadır. Çünkü temerrüt halinde borcun ifası halâ mümkün olduğundan borçlunun aynen ifada menfaati
olduğu kabul edilir. Borçlu temerrüde düşmede kusurlu ise, alacaklı aynen ifanın yanı sıra gecikme
33
www.hedefaof.com
tazminatı isteme hakkına da sahiptir. Ayrıca borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması halinde borçlu,
temerrüt sırasında borç konusu şeye kaza ile meydana gelen zarardan da sorumludur. Bunlar borçlu
temerrüdünün genel sonuçlarıdır.
Para borçlarında temerrüdün sonuçları kanunda özel olarak düzenlenmiştir. Borcun konusu bir miktar
paranın ödenmesi ise, temerrüt halinde alacaklı borçludan aynen ifa ile birlikte temerrüt faizi ödemesini
isteyebilir. Temerrüt faizi, gecikme tazminatından farklı olarak bir miktar paradan yoksun kalmanın
karşılığıdır. Bu nedenle gecikme tazminatında olduğu gibi borçlunun kusurlu olması ve zararın doğması
koşullarından bağımsız olarak istenebilir. Para borçlarında temerrüt halinde alacaklının temerrüt faizi ile
karşılanmayan bir zararı var ise, alacaklı ek (munzam) zararının tazminini de isteyebilir.
Para borçlarında olduğu gibi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde de borçlu temerrüdünün
sonuçları kanunda özel olarak düzenlemiştir. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun
temerrüdü halinde, alacaklıya, borçlu temerrüdünün genel sonuçlarının yanı sıra iki seçimlik hak daha
tanınmıştır. Alacaklı, temerrüt halinde borçludan aynen ifa ile gecikme tazminatı ödenmesini
isteyebileceği gibi, ifadan vazgeçip müspet zararının veya sözleşmeden dönüp menfi zararının tazmin
edilmesini isteyebilecektir. Alacaklının bu seçimlik haklarından yararlanabilmesi kural olarak, borçluya
bir mehil (ek süre) vermesi şartına bağlıdır. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdü
halinde alacaklının seçimlik haklarını kullanabilmesi için mehil verilmesine gerek olmayan haller TBK
m.124’de sayılmıştır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir. Borçlunun davranışından mehil vermenin yararsız
kalacağı anlaşılmaktaysa, temerrüt nedeniyle ifa alacaklı için yararsız hâle gelmişse, borcun ifası için
kesin vade tayin edilmişse.
Borcun Gereği Gibi İfa Edilmemesi (Kötü İfa)
Borcun gereği gibi ifa edilmemesi, borcun ifa edildiği fakat ifanın gereği gibi olmadığı durumları ifade
eder. İfanın gereği olmamasından kasıt, borçlunun ifa gereklerine uygun davranmamış olmasıdır. Örneğin
ifanın miktar bakımından, nitelik bakımından kararlaştırılana uygun olmaması halinde gereği gibi ifa
etmemeden söz edilebileceği gibi, ifanın kararlaştırılan yer ve zamanda yapılmamış olması halinde de
gereği gibi ifa etmemeden söz edilir. Gereği gibi ifa etmemenin sonucu TBK m. 106’da düzenlenmiştir.
TBK m. 106 ‘ya göre borç gereği gibi ifa edilmemişse alacaklı bu yüzden uğradığı zararın tazminini
isteme hakkına sahiptir. Burada alacaklının tazminini isteyebileceği zararın müspet zarar olduğu kabul
edilir. Gereği gibi ifa etmemenin ayıplı ifa teşkil ettiği durumlarda ayıplı ifaya ilişkin özel hükümler
uygulanır.
Alacaklı Temerrüdü
Alacaklının gereği gibi ifa teklifini haklı bir sebep olmaksızın red etmesi halinde alacaklı temerrüdünden
söz edilir. Alacaklı temerrüdü halinde de borç ifa edilememektedir. Fakat bu durumda borcun ifa
edilememesi alacaklının davranışından kaynaklanmaktadır. Alacaklının temerrüde düştüğünden söz
edilebilmesi için borçlu tarafından borcun gereği gibi ifası kendisine teklif edilmiş olmalıdır. Borcun
gereği gibi ifasından kasıt, borçlunun ifa gereklerine uygun bir teklifte bulunmasıdır. Böyle bir teklifi
haklı bir sebep olmaksızın reddeden alacaklı, temerrüde düşmüş sayılır. Alacaklı temerrüdünün özel
sonuçları TBK m. 107 ilâ 110. maddeleri arasında düzenlemiştir. Anılan hükümlere göre alacaklı
temerrüdü halinde borçlu, edim bir şeyin verilmesine ilişkinse borç konusu şeyi tevdi edebilir. Borç
konusu şeyin olduğu gibi tevdi edilmesi mümkün değilse alacaklıya ihtar çekerek, borç konusu şeyi
sattırıp bedelini tevdi edebilir. Borcun konusu bir şeyin verilmesine ilişkin değilse sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme yolunu seçen borçlu eğer varsa menfi zararının da tazminini de isteyebilir.
Alacaklının Belirsizliği
Borçlunun kusuru olmaksızın borcun alacaklıya veya temsilcisine ifa edilemediği durumlarda alacaklının
belirsizliğinden söz edilir (TBK m. 111). Örneğin, alacaklının ölmüş olması ve mirasçılarının
bulunmaması, alacağın devredilmesi ve devralan ile devredenin uyuşamaması durumunda alacaklının
belirsizliğinden söz edilir. Bu durumda borçlu, alacaklının temerrüdünde olduğu gibi tevdi ya da
sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.
34
www.hedefaof.com
BORCUN SONA ERMESİ VE ZAMANAŞIMI
Borcu Sona Erdiren Sebepler
Borcu sona erdiren sebepler deyimi ile taraflar arasındaki borç ilişkisinden doğan her bir münferit borcu
(geniş anlamda borcu) sona erdiren sebepler anlaşılır. Bunlar, ifa, ibra, yenileme, takas, alacaklı ve borçlu
sıfatının birleşmesi ile kusursuz imkânsızlıktır. Borcu sona erdiren bu sebeplere dayanılarak en geniş
anlamdaki borcun diğer bir deyişle taraflar arasındaki borç ilişkisinin sona erdirilmesi borç ilişkisinden
bir tek borcun doğduğu durumlar dışında mümkün değildir.
İfa
Borcu sona erdiren en doğal sebep borcun ifa edilmesidir. İfa, borç konusu şeyin ifa gereklerine uyularak
yerine getirilmesi ve bu suretle alacaklının tatmin edilmesidir. İfa ile borcun sona erdirildiğinden söz
edebilmek için borçlunun ifa yeri, zamanı, borç konusu şeyin miktarı, niteliği gibi ifa gereklerine uygun
davranmış olması gerekir.
İbra
İbra, alacaklı ve borçlu arasında yapılan borcun sona erdirilmesini konu alan anlaşmaya denir (TBK
m.132). Borçlar Kanunumuza egemen olan sözleşme serbestîsi ilkesi gereğince alacaklı ve borçlunun
aralarında anlaşarak sözleşme aracılığıyla borç yaratmalarına imkân tanındığı gibi, tarafların aralarında
anlaşarak doğmuş borcu sona erdirmeleri de mümkün sayılmıştır. İbra, Türk Hukuku’nda ilk kez Türk
Borçlar Kanunu’nun 132. maddesi ile düzenlemiştir. Buna rağmen önceki Borçlar Kanunumuz
zamanında da öğretide tarafların aralarında anlaşarak doğmuş borcu sona erdirebilecekleri kabul
ediliyordu.
Yenileme
Alacaklı ve borçlunun yeni bir borç kurma konusundaki anlaşmaları suretiyle eski borcu sona
erdirmelerine yenileme denir (TBK m.133). Yenilemeden söz edebilmek için öncelikle alacaklı ve borçlu
arasında yapılan bir anlaşma olmalıdır. Taraflar arasında yapılan anlaşma ile eski borç sona erdirilip onun
yerine farklı yeni bir borç doğmalıdır. Yenileme suretiyle doğan borç, eski borcun devamı niteliğinde
değildir.
Alacaklı ve Borçlu Sıfatının Birleşmesi
Borcu sona erdiren sebeplerden bir diğeri de alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesidir (TBK m. 135).
Alacaklı ve borçlu sıfatının bir kimse de birleşmesi üzerine bu ilişkide iki taraftan söz etmek mümkün
olamayacağından borç sona erer. Örneğin, bir kimsenin kirada oturduğu dairenin miras yoluyla kendisine
kalması halinde alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi nedeniyle kira sözleşmesinden doğan borç sona
erer.
Kusursuz İmkânsızlık
Borcun ifasına engel olan imkânsızlık olgularının meydana gelmesinde borçlunun kusuru yoksa bu
durumda borç sona erer (TBK m. 136/f.I). İmkânsızlık halinde borç ifa edilmemiştir ve artık ifası da
istenemeyecektir. İmkânsızlığa yol açan sebepler mücbir sebep ve umulmayan haldir. Mücbir sebep ve
umulmayan halin meydana gelmesi borçlunun kusurlu davranışından kaynaklanmadığı için bu nedenle
borcun ifa edilmemesi borçlunun sorumluluğuna yol açmaz, borcu sona erdirir. İki tarafa borç yükleyen
sözleşmelerde, taraflardan birinin borcu imkânsızlık nedeniyle sona ermişse, imkânsızlık nedeniyle
borcun ifasından kurtulan taraf, diğer taraftan borcun ifasını isteyemez. Bu tür sözleşmelerde taraflardan
biri borcunu imkânsızlık yaratan olgunun meydana gelmesinden önce ifa etmişse, imkânsızlık nedeniyle
borcun ifasından kurtulan taraftan verdiği şeyin iadesini sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca
isteyebilecektir.
35
www.hedefaof.com
Takas
İki kişi arasındaki karşılıklı ve muaccel alacakların taraflardan birinin beyanı ile azı oranında sona
erdirilmesine takas denir (TBK m. 139). Takastan bahsedebilmek için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi
gerekir. Her şeyden önce borçlar karşılıklı, özdeş ve muaccel olmalıdır. Borçların karşılıklı olmasından
kasıt aynı ilişkiden doğması değil, taraflardan her birinin diğer taraftan talep edebileceği bir alacak
hakkının bulunmasıdır. Borçların özdeş olmasından kasıt aynı cinsten olması, muaccel olmasından kasıt
ise her borcun alacaklısı tarafından talep edilebileceği zamanın gelmiş olmasıdır. Edimlerden biri ya da
ikisi muaccel olmazsa takas istenemez. Bu nitelikte bir borcun takas yoluyla sona erdirilebilmesi için
taraflardan birisi takas açıklamasında bulunmalıdır. Takasın sonuç doğurabilmesi için karşı tarafın takas
açıklamasını kabul etmesi şart değildir.
Takas için borçlardan en az birinin muaccel olması yolundaki kuralın
istinası TBK m. 142 ile iflas hali için düzenlemiştir. Bir kişinin iflâsı halinde onun tüm
borçları muaccel hâle gelir ve alacaklıları iflâs edene olan vadesi gelmemiş borçlarıyla
takas edebilirler.
Takas için tek tarafın irade açıklamasında bulunması yeterli ise de
TBK m.144 ile karşı tarafın rızası ile takas edilebilecek alacaklar düzenlemiştir. Bunlar: 1.
Tevdi edilmiş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar, 2. Haksız olarak
alınmış veya aldatma sonucunda alıkonulmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline
ilişkin alacaklar. 3. Nafaka ve işçi ücreti gibi, borçlunun ve ailesinin bakımı için zorunlu
olup, özel niteliği gereği, doğrudan alacaklıya verilmesi gereken alacaklardır.
Zamanaşımı
Her türlü borç muaccel olduğu andan itibaren alacaklı tarafından talep edilebilir. Ancak alacaklının talep
imkânı sınırsız değildir. Kural olarak her türlü alacak muaccel olduğu andan itibaren bir süre geçtikten
sonra zamanaşımına uğrar.
Taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış alacaklar zamanaşımına
uğramaz.
Alacağın zamanaşımına uğramasıyla borç sona ermez, yalnızca alacaklının borcu talep imkânı
kuvvetini yitirir. Çünkü zamanaşımına uğramış alacağın Devletin bu işle yetkili organları aracılığıyla
talebi imkânı ortadan kalkmıştır. Borç eksik borç halinde dönüşmüştür. Bu nedenle alacaklı, alacağının
ödenmesi amacıyla borçluya dava açamayacağı gibi cebri icra organlarına da başvuramayacaktır.
Genel alacak zamanaşımı süresi on yıldır. Kanunda farklı şekilde hüküm altına alınmadığı sürece her
türlü alacak muaccel olduğu andan itibaren on yıl geçince zamanaşımına uğrar. TBK m. 147’de
zamanaşımı süresinin beş yıl olduğu alacaklar sayılmıştır. Bunlar:
•
Kira paraları, anapara faizleri ve ücret gibi dönemsel edimler;
•
Otel, motel, pansiyon ve tatil köyü gibi yerlerdeki konaklama bedelleri ile lokanta ve benzeri
yerlerdeki yeme içme bedelleri;
•
Küçük sanat işlerinden ve küçük çapta perakende satışlardan doğan alacaklar;
•
Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık
arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki
alacaklar;
•
Vekâlet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar;
•
Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser
sözleşmesinden doğan alacaklardır.
36
www.hedefaof.com
Kanunda düzenlenmiş zamanaşımına hükümleri emredici niteliktedir. Kanunda belirlenmiş
zamanaşımı sürelerinin tarafların anlaşması ile uzatılıp kısaltılması mümkün değildir. Ancak böyle
olmakla birlikte kanunda sayılan bazı sebeplerin zamanaşımını keseceği bazı sebeplerin ise zamanaşımını
durduracağı kabul edilir. Zamanaşımını kesen sebepler şunlardır.
•
Borçlunun borcu ikrar etmiş olması;
•
Borçlunun borcun bir kısmını veya faizini ödemesi;
•
Borçlunun rehin vermiş, kefil göstermiş olması;
•
Alacaklının dava veya defi yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurması;
•
Alacaklının icra takibinde bulunması veya iflas masasına başvurması;
Zamanaşımını kesen sebeplerin varlığı halinde o ana değin işlemiş olan zamanaşımı süresi sebebin
varlığı nedeniyle sona erer. Sebebin ortadan kalkması ile yeni bir zamanaşımı süresi işlemeye başlar.
Zamanaşımını kesen sebepler gibi durduran sebepler de kanunda sayılmıştır. Bunlar:
•
Velayette çocukların ana babadan olan alacakları;
•
Vesayette vesayet altında bulunanların vasiden veya vesayet daireleri memurları dolayısıyla
Devletten olan alacakları;
•
Evlilikte eşlerin birbirinden olan alacakları;
•
Hizmet sözleşmesinde evdeki hizmetçinin işverenden olan alacakları;
•
Borçlunun alacak üzerinde intifa hakkı sahipliğini sürdürdükçe intifa konusu alacaklar;
•
Alacağın bir Türk mahkemesi önünde istenmesinin hukuken olanaksız olması.
Zamanaşımını durduran sebeplerin varlığı halinde ise anâ değin işlemiş olan zamanaşımı süresi
ortadan kalkmaz. Zamanaşımını durduran sebebin ortadan kalkması ile yeni bir süre işlemeye başlamaz.
Duran zamanaşımını süresi kaldığı yerden işlemeye devam eder.
37
www.hedefaof.com
Özet
Borcun kaynaklarından üçüncüsünü ise sebepsiz
zenginleşme oluşturur. Sebepsiz zenginleşme iki
kişinin malvarlığı arasında haklı bir sebep
olmadan meydana kalan değer kaymasını ifade
eder.
Borçlar Hukukunun temel kavramlarını borç
ilişkisi kavramı içerisinde bulmak mümkündür.
Borç ilişkisinin temel öğeleri, borç ilişkisinin
tarafları ve konusudur. Borç ilişkisinin tarafları
alacaklı ve borçludur. Borcun konusuna edim
denir. Edim bir şeyin verilmesi, yapılması veya
yapılmamasına ilişkin olabilir. Borç ilişkisi
alacaklı ve borçlunun hak ve yükümlülüklerinin
kaynağını oluşturur. Borçlu, borç ilişkisinden
doğan bu yükümlülüklerine uygun davranmakla
yükümlüdür. Bu yükümlülüklerine aykırı
davranan borçlu, malvarlığı ile sınırsız biçimde
sorumludur.
Her üç borç kaynağına dayanılarak borcun
doğumunun ardından alacaklının arzusu borcun
gereği gibi ifasıdır. Borcun gereği gibi ifasından
kasıt, borcun ifa gereklerine uyularak ifa
edilmesidir.
Borcun ifa edilmemesi birbirinden farklı
sebeplerden kaynaklanmış olabilir. Bunlar hukuki
bakımdan, borçlunun temerrüdü, borçlunun
sorumlu olduğu sonraki imkânsızlık, gereği gibi
ifa etmeme (kötü ifa), alacaklının temerrüdü ve
alacaklının belirsizliği olarak adlandırılmaktadır.
Öğretide çoğunlukla borcun üç kaynağı olduğu
kabul edilir. Bunlar hukuki işlemden özellikle
sözleşmeden doğan borçlar, haksız fiilden doğan
borçlar ve sebepsiz zenginleşmeden doğan
borçlardır. Gündelik yaşamda hukuki işlemlerin
en yaygın kullanılan türünü sözleşmeler
oluşturur. Bu nedenle öğretide kimi zaman
hukuki işlemden doğan borçlar yerine
sözleşmeden doğan borçlar deyimine yer
verildiği görülür. Hukuki işlemlerin bir türü ve
borcun kaynaklarından biri olan sözleşme,
tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade
beyanı ile kurulur.
Borcu sona erdiren sebepler deyimi ile taraflar
arasındaki borç ilişkisinden doğan her bir
münferit borcun sona ermesi hali ifade edilir.
Borcu sona erdiren sebepleri şu şekilde sıralamak
mümkündür. İfa, ibra, yenileme, alacaklı ve
borçlu sıfatının birleşmesi, kusursuz ifa
imkânsızlığı, ve takastır. Zamanaşımı borcu sona
erdiren sebeplerden biri değildir. Zamanaşımına
uğrayan borç, dava yoluyla talep edilemez,
devletin cebri icra organları vasıtasıyla takip
edilemez.
Borcun kaynaklarından ikincisini haksız fiilden
doğan borçlar oluşturur. Haksız fiilden
sorumluluk bakımından yürürlükteki Borçlar
Kanunumuzda kusur ilkesinin yanı sıra tehlike
ilkesi de genel bir ilke olarak düzenlenmiştir. Bu
iki ilkenin yanı sıra Borçlar Kanununda özen
esasına ve hakkaniyet esasına dayanan
sorumluluk olgularına da yer verilmiştir.
38
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım
1. Aşağıdakilerden hangisi tek taraflı hukuki
işlemlerden biri değildir?
5. Aşağıdakilerden hangisi illiyet bağını kesen
sebeplerden biridir?
a. Vasiyetname
a. Zarar görenin rızası
b. Yenilik doğuran haklar
b. Zarar verenin ağır kusuru
c. Fesih
c. Üstün nitelikte bir kamu yararının bulunması
d. Bağışlama
d. Zarar görenin ağır kusuru
e. İptal
e. Üstün nitelikte bir özel yararın bulunması
2. Sözleşmenin kurulmasına yönelik irade
beyanlarından zaman itibariyle önce yapılanına
ne ad verilir?
6. Aşağıdakilerden hangisi kullandırma borcu
doğuran sözleşmelerden biridir?
a. Satım sözleşmesi
a. Öneri
b. Kira sözleşmesi
b. Kabul
c. Hizmet sözleşmesi
c. İrade
d. Vekâlet sözleşmesi
d. Tasarı
e. Sulh sözleşmesi
e. Teklif
7. Aşağıdakilerden hangisi bir kimsenin kusur
sorumluluğu uyarınca haksız fiillerinden sorumlu
tutulmasının koşullarından biri değildir?
3. Eskişehir’de teknoloji mağazası işleten Emir,
yazmış olduğu bir sipariş mektubu ile merkezi
İstanbul’da’
bulunan
“Proje
Bilgisayar
Şirketin”den 25 adet diz üstü bilgisayar ile 12
adet Nx marka cep telefonu sipariş etmiştir. Emir
önerisi ile ne kadar süreyle bağlıdır.
a. Davranış
a. Zamanında ve muntazam bir şekilde
gönderilen kabul haberini öğreninceye kadar
d. Zarar
b. Hukuka ayrılık
c. Hakkaniyet
e. Kusur
b. Zamanında ve muntazam bir şekilde
gönderilen
kabul
haberi
kendisine
gönderilinceye kadar
8. Taraflar arasındaki borç ilişkilerini konu alan
ve kanunda düzenlenmemiş olan sözleşmelerin
genel adı aşağıdakilerden hangisidir?
c. Zamanında ve muntazam bir şekilde
gönderilen kabul haberi kendisine ulaşıncaya
kadar
a. Atipik sözleşmeler
b. Kanuni sözleşmeler
d. Zamanında ve muntazam bir şekilde
gönderilen öneri karşı tarafa ulaşıncaya kadar
c. Düzensiz sözleşmeler
d. Bağımsız sözleşmeler
e. Zamanında ve muntazam bir şekilde
gönderilen öneri karşı tarafça öğrenilinceye
kadar
e. Sürekli sözleşmeler
9. Aşağıdakilerden hangisi borcu sona erdiren
sebeplerden biri değildir?
4. Şekle aykırılığın yaptırımı aşağıdakilerden
hangisidir?
a. Kusursuz imkânsızlık
a. Eksiklik
b. İfa
b. İptal
c. İbra
c. Kesin Hükümsüzlük
d. Alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi
d. Fesih
e. Borçlu temerrüdü
e. Yokluk
39
www.hedefaof.com
10. Aşağıdakilerden
hangisi
borcun
edilmemesi sayılan hallerden biri değildir?
Sıra Sizde Yanıt Anahtarı
ifa
Sıra Sizde 1
a. Borcun gereği gibi ifa edilmemesi
d. Borçlunun kusurlu olduğu sonraki imkânsızlık
Bir kimsenin bir başkasını yaralaması, bir
başkasının arabasını çizmesi, bir fabrikanın
atıklarının içme suyu sağlanan nehri kirletmesi
haksız fiil sayılan durumların örneklerini
oluşturur.
e. Kötü ifa (gereği gibi ifa etmeme)
Sıra Sizde 2
b. Alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi
c. Borçlu temerrüdü
Taraflar arasında geçerli bir satış sözleşmesi ve
malikin tescil talebi bulunmasına rağmen, tapu
memurunun yeni malik adına tescili yapmaması.
Sahilde cankurtaran görevi gören bir kimsenin
harekete geçmemesi nedeniyle bir kimsenin
boğulup ölmesi.
Kendimizi Sınayalım Yanıt
Anahtarı
1. d Yanıtınız yanlış ise “Hukuki İşlemden
Özellikle
Sözleşmeden
Doğan
Borçlar”
bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 3
Hareketsiz kalmak suretiyle diğer deyişle
olumsuz bir davranışı nedeniyle bir kimsenin
haksız fiilde bulunduğundan söz edebilmek için
her şeyden önce o kimsenin olumlu davranışta
bulunmasını gerektiren bir yükümlülüğünün
bulunması gerekir. Bu nedenle, Deniz kenarında
güneşlenirken denizde boğulan bir kimseyi
kurtarmayan kişi haksız fiilden dolayı sorumlu
tutulamaz.
2. a Yanıtınız
yanlış
ise
“Sözleşmelerin
Kuruluşu” bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
3. c Yanıtınız
yanlış
ise
“Sözleşmelerin
Kuruluşu” bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
4. c Yanıtınız yanlış ise “Sözleşmelerin Şekli”
bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
5. d Yanıtınız yanlış ise “Kusur İlkesinin Tanımı
ve Unsurları” bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 4
Bir kimsenin evine giren silahlı bir hırsızı bıçakla
yaralaması haklı savunma kabul edilir. Dağda
mahsur kalan bir kimsenin başkasına ait bir dağ
kulübesinin kapısını kırarak orada konaklaması
ve orada bulunan yiyeceklerle karnını doyurması
zorunluluk hali teşkil eder.
6. b Yanıtınız yanlış ise “Sözleşmelerin Türleri”
bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
7. c Yanıtınız yanlış ise “Kusur İlkesinin Tanımı
ve Unsurları” bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 5
8. a Yanıtınız yanlış ise “Sözleşmelerin Türleri”
bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
Genel olarak iki kişinin malvarlığı arasında değer
kayması şeklinde tanımlanabilen sebepsiz
zenginleşmeden söz edebilmek için bir tarafın
zenginleşmesi ile diğer tarafın fakirleşmesi
koşulu aranmakta ise de, verilen örnekte olduğu
gibi taraflardan birinin masraf yapmaktan kurtulduğu durumlarda da sebepsiz zenginlemeden
söz etmek mümkündür. Bu nedenle birçok boş
koltuk bulunsa de masraf yapmaktan kurtulan
kişinin davranışı sebepsiz zenginleşme teşkil
eder.
9. e Yanıtınız yanlış ise “Borcu Sona Erdiren
Sebepler” bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
10. b
Yanıtınız yanlış ise “Borcun İfa
Edilmemesine Yol Açan Sebepler ve Borcun İfa
Edilmemesinin Sonuçları” bölümünü yeniden
gözden geçiriniz.
40
www.hedefaof.com
Yararlanılan Kaynaklar
Akıntürk, T. (2010), Borçlar Hukuku, 16. B.
İstanbul: Beta Yayınevi
Akyol, Ş. (1995), Borçlar Hukuku Genel
Hükümler I, İstanbul.
Aydın, Ufuk (2011), Temel Hukuk Dersleri,
Eskişehir: Sözkesen Matbaacılık.
Eren, F. (2001), Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, 7. Bası, İstanbul: Beta Yayınevi.
Kocayusufpaşaoğlu, N. (2008), Borçlar Hukuku
Genel Bölüm Birinci Cilt: Borçlar Hukukuna
Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, İstanbul: Filiz
Kitabevi.
Oğuzman, M.K./Öz, T. (2009), Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, İstanbul: Vedat Kitapçılık
Serozan, R.(2009), Borçlar Hukuku Genel
Bölüm C. 3: İfa-İfa Engelleri-Haksız
Zenginleşme, İstanbul: Filiz Ktiabevi.
41
www.hedefaof.com
3
Amaçlarımız
Bu üniteyi tamamladıktan sonra;
Ticari işletmeyi tanımlayabilecek ve unsurlarını ortaya koyabilecek,
Tacir kavramını ve türlerini açıklayabilecek,
Ticaret ortaklıklarının kuruluş, işleyiş ve sona ermesini açıklayabilecek,
Kıymetli evrakın tanımını ve özelliklerini açıklayabilecek,
Gemi, donatan, donatma iştiraki, kaptan, navlun sözleşmesi kavramlarını açıklayabilecek,
Sigortanın ne olduğunu tanımlayabilecek
bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.
Anahtar Kavramlar
Ticari İşletme
Limited Ortaklık
Tacir
Kıymetli Evrak
Kollektif Ortaklık
Kambiyo Senedi
Komandit Ortaklık
Deniz Ticareti
Anonim Ortaklık
Sigorta
İçindekiler
Giriş
Ticari İşletme
Tacir
Ticaret Ortaklıkları
Kıymetli Evrak
42
www.hedefaof.com
Ticaret Hukukunun Esasları
GİRİŞ
Ekonomi bilimi açısından baktığımızda ticaret, kar sağlamak amacıyla mal ve hizmetlerin, yeniden
satmak amacıyla, satın alınmasını ifade eder. Hukuk bilimi açısından bakıldığında ise ticaret, sadece
değişim faaliyetleri ile sınırlı kalmamakta aynı zamanda mal ve hizmet üretimine yönelik faaliyetleri de
içermektedir. Ticaret hukuku, mal ve hizmetlerin üretimi, değişimi ve tüketilmesine yönelik olan bu ticari
faaliyetleri düzenleyen kurallardan oluşan özel hukukun bir dalıdır. Ticaret hukukunun konusunu
oluşturan iş ve ilişkiler ve kurumların amacı ve niteliği ekonomiktir. Devletin ekonomik hayata karışması
halinde buna ilişkin kuralları düzenleyen ekonomi hukukundan söz edilir. Ticaret hukuku içerisinde de
ekonomi hukukunda olduğu gibi bazı alanlarda devletin karışması söz konusu olmasına karşın bu iki
hukuk dalı birbirinden farklıdır. Ticaret hukuku, özel hukukun bir dalı olarak, ticari faaliyet içerisinde yer
alan kişiler arasındaki ilişkileri ve kişilerin çıkarlarını korumayı amaçlar. Ekonomi hukuku ise, kamu
yararına hizmet eden ve devletin ticari hayata karışmasıyla ilgili kuralları içerir.
Ticaret hukuku ticari nitelik taşıyan olaylara uygulanan hukuk kurallarından oluşan hukuk dalıdır.
Ticaret hukukunun en temel kaynağını 6102 sayılı Tük Ticaret Kanunu oluşturur. Dünyada farklı
ülkelerde ticaret hukuku kurallarının oluşturulmasında farklı sistemler benimsenmiş ve ticaret hukukunun
temel kavramları ve hükümleri bu sistemteme göre belirlenmiştir. Bu sistemler, sübjektif sistem, objektif
sistem, ticari işletme sistemi ve karma sistemdir. Subjektif sistemde, ticaret hukuku kurallarının
belirlenmesinde merkez kavram olarak tacir alınmaktadır. Objektif sistem de ise, kuralların
belirlenmesinde ele alınan merkez kavramı ticari işlemler oluşturmaktadır. 20. yüzyılda ortaya çıkan ve
modern sistem olarak da ifade edilen ticari işletme sisteminde, merkez kavramı ticari işletme
oluşturmakta kavram ve hükümler ticari işletmeye dayalı olarak ortaya konulmaktadır. Karma sistemde
ise, ticaret hukuku kurallarının belirlenmesinde bazen tacir, bazen ticari işlemler ve bazen de ticari
işletme merkez kavram olarak ele alınmakta, ilk üç sistem bağdaştırılmış olmaktadır. Türk hukuku
açısından olayı ele aldığımızda, ticari işletme ağırıklı karma sistemin benimsenmiş olduğunu
söyleyebiliriz.
Ticaret hukukunun temel kaynağını oluşturan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6 Kitaptan
oluşmaktadır. Başlangıç ve son hükümler dışında kanundaki altı kitap şunlardır: Ticari işletme, ticaret
şirketleri, kıymetli evrak, taşıma işleri, deniz ticareti ve sigorta hukuku.
TİCARİ İŞLETME
Türk Ticaret Kanunu da ticari işletme kavramı ağırlıklı karma sistemi benimsemiş olduğu için, ticari
işletme, tacir ve ticari iş kavramları ticaret hukuku açısından büyük önem taşımaktadır.
Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, B.15 Ankara, 2011; Sami
Karahan, Ticari İşletme Hukuku, B. 20, Konya, 2011.
43
www.hedefaof.com
İşletme Kavramı
Türk Ticaret Kanununda işletme kavramı tanımlanmamıştır. POROY’a göre “işletme, sermaye-emekidare (müteşebbis) üçlüsünün bir araya gelip, belirli bir organizasyon içinde ve bir cüz’ü tam olarak
faaliyet göstermesi” olarak tanımlanmaktadır. ARKAN’a göre “işletme, bir girişimci (müteşebbis)
tarafından ekonomik çıkar sağlamak amacıyla emek ve sermayenin bağımsız şekilde bir araya
getirilmesi” olarak tanımlanır.
Reha Poroy - Hamdi Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, B. 8, İstanbul,
1998; Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, B. 15, Ankara, 2011; İ.Yılmaz Aslan, İşletme
Hukuku, Bursa, 2005.
Ticari İşletmenin Tanımı
Türk Ticaret Kanunu m. 11/1’e göre, “ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde
gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.”
Her ticari işletme özde bir işletme olmakla birlikte, her işletme bir
ticari işletme değildir.
Ticari İşletmenin Unsurları
Ticari işletmenin tanımını göz önüne alırsak bir ticari işletmenin unsurlarını şu şekilde sıralayabiliriz:
Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmak, gelir sağlamayı amaçlamak, devamlılık, bağımsız olmak.
Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşmak
Bir işletmenin ticari işletme sayılabilmesi için, işletme kapsamında yürütülen faaliyetlerin esnaf faaliyeti
sınırlarını aşması gerekir. Ticari işletmeyi esnaf işletmesinden ayırmak ancak bu unsur sayesinde olasıdır.
Türk Ticaret Kanununun 11/1 maddesinde ticari işletme tanımlanmış, TTK m.15 de ise, esnafın tanımı
verilmiştir. Buna göre “ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit
bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin
ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan
kişi esnaftır”. Ancak, söz konusu tanımlardan esnaf ve tacir arasındaki ayırımı tam olarak yapmak
mümkün değildir. Bu nedenle TTK’nun 11/2 maddesi ile “ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki
sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği ifade edilmiştir. Bakanlar Kurulu
Kararnamesinde belirlenecek miktarın üstünde gelir elde eden işletmeler ticari işletme olarak kabul
edilecek, gelirleri bu miktarın altında olanlar ise esnaf işletmesi sayılacaktır.
Gelir Sağlamayı Amaçlamak
Gelir sağlamayı amaçlamayan yani iktisadi yarar sağlamaya yönelik olmayan müesseseler ticari işletme
sayılmazlar. Gelir sağlamanın amaçlanması yeterlidir. Bu amacın elde edilmesi zorunlu değildir. Örneğin
gelir sağlamak amacı ile bir ticari işletme işletmek üzere bir ortaklık kurulması yeterli olmakta bu
ortaklığın zarar etmesi gelir sağlamayı amaçlamak unsurunu ortadan kaldırmamaktadır.
Ticari iletmenin unsurlarından olan gelir sağlamanın amaçlanması
yeterlidir. Bu amacın elde edilmesi zorunlu değildir.
Devamlılık
Bir iktisadi işletmenin ticari işletme olarak değerlendirilebilmesi için sürekli gelir sağlamayı amaçlayarak
faaliyette bulunması gerekir. Diğer bir deyişle, geçici olarak yapılan işler, işin hacmi ne kadar büyük
olursa olsun, ticari işletme değildir.
44
www.hedefaof.com
Devamlılıktan anlaşılması gereken, bir işletmenin faaliyete geçtikten sonra ilelebet faaliyetlerine
devam etmesi değildir. Sürekli faaliyetin amaçlanması yeterli olup, bu amacın gerçekleşmesi gerekmez.
Ayrıca devamlılık yılın her günü çalışmak anlamına da gelmez. Burada önemli olan işletmenin raslantısal
olarak bir kez bir faaliyette bulunması değil, sürekli olarak işletilmek niyetiyle açılmış olmasıdır. Örneğin
niteliği gereği, sadece yaz sezonunda faaliyet gösteren bir işletme kışın faaliyet göstermediği halde,
devamlılığı olan bir işletmedir. Çünkü bu işletmenin işletilmesinde her yaz çalıştırma niyeti söz
konusudur.
Ticari işletmelerde devamlılık yılın her günü çalışmak anlamına
gelmez.
Bağımsızlık
Gelir getirici, esnaf faaliyeti sınırlarını aşan devamlı faaliyetlerin ticari işletme olabilmesi için bağımsız
olarak yapılması gerekir. Diğer bir deyişle, faaliyetini, herhangi bir yerden emir almadan yerine getiren
müesseseler ticari işletme sayılmaktadır. Örneğin şube, merkeze bağlı olduğu için ayrı bir işletme
sayılmaz. Aynı şekilde, ticari mümessil, seyyar tüccar memuru, müstahdem, hizmetli, memur gibi
sıfatlarla çalışanlar da bağımsız olmadıkları için ticari işletme işletiyor sayılmazlar.
Bir ticari işlemeyi esnaf işletmesinden ayırmak hangi unsur
sayesinde mümkündür?
TACİR
Ünitemizin başında Türk Ticaret Kanunun esasının ticari işletme ağırlıklı karma sisteme dayandığını,
ancak, bu sistem içerisinde tacir kavramının da büyük bir öneme sahip olduğunu ifade etmiştik. Her
şeyden önce, Türk Ticaret Kanunu m. 19/1’de, ticari iş karinesi hükme bağlanırken, tacirin yaptığı işler
ele alınmıştır. Yine aynı şekilde, Türk Ticaret Kanununun bazı hükümlerinde tacir sıfatı, bu hükümlerin
uygulanabilmesi açısından bir koşul olarak aranmıştır.
Karine, bilinen bir olgudan, bilinmeyen bir olgunun çıkartılmasıdır.
Örneğin, bir kimsenin tacir olduğunun bilinmesi, onun iş, işlem ve eylemlerinin ticari
olduğuna karinedir.
Türk Ticaret Kanununda tacir sıfatı gerçek ve tüzel kişiler bakımından ayrı ayrı düzenlenmiştir.
Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatı
Türk Ticaret Kanunu m. 12/1’e göre, “Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye
tacir denir.”
Tacir Sıfatının Kazanılması
Türk Ticaret Kanununun m. 12 hükümden anlaşılacağı gibi gerçek kişilerin tacir sıfatını kazanabilmesinin
unsurları şunlardır:
•
Bir Ticari İşletmenin Varlığı
Tacir sıfatının kazanılabilmesi için gerekli olan ilk koşul, bir ticari işletmenin varlığıdır. Her ne
kadar, Türk Ticaret Kanunu m. 12/2’de , “Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete,
radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil
ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.”
denmiş ise de, burada da yine ticari işletmenin varlığı aranmakta, bildirim ise fiilen işletme
unsurunun yerini almaktadır.
45
www.hedefaof.com
•
Bir Ticari İşletmeyi Kendi Adına İşletme
Tacir sıfatının kazanılabilmesi için ikinci unsur, var olan bir işletmenin gerçek kişilerce kendi
adlarına işletilmesidir. Burada önemli olan ticari işletmeyi kimin işlettiği değil ticari işletmenin
kimin adına işletildiğidir. Bir ticari işletmeyi işletmekle birlikte bunu kendi adına yapmayanlar,
tacir sayılmazlar. Örneğin, ticari mümessiller, ticaret ortaklıkların ortakları, veli ya da vasi gibi
yasal temsilciler ticari işletmeyi kendi adlarına işletmedikleri için, sırf bir ticari işletme
işlettikleri için tacir sıfatını kazanamazlar. Ticari işletme kimin adına işletiliyorsa tacir sıfatı
bunlara aittir. Örneğin, bir ticari işletme, küçük ya da kısıtlılar adına, veli ya da vasileri
tarafından işletildiğinde tacir sıfatı küçük ya da kısıtlıya aittir.
Ayrıca tacir sıfatının kazanılabilmesi için gerçek kişilerin bu ticari işletmeyi tek başlarına kendi
adlarına işletmeleri de gerekmez. Bir ticari işletme adi ortaklığın ortağı olarak işletiliyor olsa da
gerçek kişi tacir sıfatını kazanır.
Tacir Gibi Sorumlu Olanlar
Ticaret Kanunumuz bazı kişileri tacir saymamakla beraber, kendilerini kısmen veya tamamen tacir gibi
sorumlu tutmuştur. Türk Ticaret Kanunu m. 13’e göre, “Küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların
adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza
hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur.” Bu hükümden anlaşılacağı gibi, tacir
küçüğün veli veya vasisi tacir sayılmadığı halde, cezai sorumluluk açısından tacir gibi sorunlu
tutulmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu m. 12/3'e göre, “bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket
veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde
bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” Bu hükümlerden de anlaşılacağı
gibi, söz konusu kişiler, tacir sıfatını kazanmamakta, ancak tacir gibi sorumlu olmaktadırlar.
Tacir gibi sorumlu olanlara örnek verebilir misiniz?
Ticaret Yapması Yasaklanmış Kişilerin Tacir Sıfatı
Türk Ticaret Kanunu m. 14’e göre, kişisel durumları, yaptığı işlerin niteliği nedeniyle veya meslek ve
görevleri açısından yasal ya da yargısal bir yasağa aykırı olarak veya başka bir kişinin veya resmi bir
makamın iznine gerek olmasına rağmen, bu izin ya da onayı almadan ticari işletme işleten kişi de, tacir
sayılır. Bu kişi tacir sıfatına bağlanan tüm yükümlülüklere tabi olur.
Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatı
Tüzel kişilerin tacir sıfatı ile ilgili düzenlemeye, Türk Ticaret Kanununun 16. maddesinde yer verilmiştir.
Bu hükme göre, ticaret ortaklıklarıyla, amacına ulaşmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler
ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde
işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan
kurum ve kuruluşlar tacir sayılırlar.
Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler
ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi,
ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle
işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar (TTK. m.16/2).
Ticaret Ortaklıkları
Türk Ticaret Kanununun 16. maddesine göre, ticaret ortaklıklarının tümü tacirdir.
46
www.hedefaof.com
Ticaret ortaklıkları tüzel kişiliğe sahip olan; kollektif, komandit,
anonim, limited ortaklık ve kooperatif ortaklıklardır.
Kollektif ve komandit ortaklıklar zaten yasa gereği ancak bir ticari işletme işletmek üzere
kurulabilirler. Anonim ve limited ortaklıkların ise bir ticari işletme işletmek için kurulmaları gerekmez;
“kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi amaç ve konu” için kurulabilirler. Ancak bunun bir önemi
yoktur. Çünkü anonim ve limited ortaklıklara ait işletmeler de, genellikle ticari işletme niteliğindedir.
Kaldı ki, yasada anonim ve limited ortaklıkların da tacir olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Ticaret ortaklıkları, tüzel kişilik kazandıkları andan itibaren tacir
sıfatına sahip olurlar.
Dernekler
Dernekler kazanç paylaşma amacı dışında her türlü amaç için kurulabilirler. Dernekler bu amacın
gerçekleşmesi için ticari işletme işletebilirler ancak, kesinlikle kazanç paylaşma amacı güdemezler.
Türk Ticaret Kanunu m. 16/1’e göre, amacına ulaşmak için ticari işletme işleten dernekler tacir
sayılırlar. Ancak, bu dernek kamu yararına çalışan bir dernekse, TTK 16/2’ye göre tacir sayılmazlar. Bu
durumda tacir sıfatı derneğin işletmesine ait olur.
Vakıflar
Vakıflar ideal amaçlarla kurulurlar. Vakıflar da dernekler gibi bu amaçlarına ulaşmak için ticari işletme
işletebilirler. Bu durumda ticari işletme işleten vakıf da tacir sıfatına sahip olur (TTK m. m. 16/1). Ancak,
gelirinden yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıfarın kendileri tacir
sayılmazlar (TTK m. 16/2).
Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan Kurum ve Kuruluşlar
TTK m. 16/1’e göre, kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya
ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri
tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılır.
Tacir Sıfatının Kaybı
Gerçek kişilerin tacir sıfatı, ticaretin terk edilmesi ile sona erer. Bu anlamda ticaretin terk edilmesi, ticari
işletmenin kapatılması ya da ticari işletmenin o kişi adına işletilmesine son verilmesini ifade eder. Ancak,
ticaret siciline kayıtlı bir tacirin ticareti terk ettiğini, başka bir deyişle tacir sıfatının son bulduğunu, ticaret
siciline bildirerek, kaydın terkinini de istemesi gerekir (TTK. m.31/2). Aksi halde kişinin tacir sıfatının
son bulmuş olduğu, iyi niyetli kişilere karşı ileri sürülemez (TTK m.36/3).
İcra İflâs Kanunu uyarınca ticareti terk eden tacir, on beş gün içinde durumu kayıtlı bulunduğu ticaret
siciline bildirmek ve mal beyanında bulunmak zorundadır (İİK m. 44/1). Bu bildirimi alan sicil memuru
durumu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ve alacaklıların bulunduğu yerde ilan eder (İİK m. 44/1). Bu
ilan tarihinden itibaren bir yıl içinde ticareti terk eden tacir hakkında iflâs yolu ile takip yapılabilir (İİK m.
44/2). Bu durum, ticaret ortaklıkları hakkında uygulanmaz. Tüzel kişilerde, tasfiyenin tamamlanarak,
ortaklığın ticaret sicilinden terkininden sonra tüzel kişilik ortadan kalkmış olur. Bu aşamadan sonra ortada
hukuken bir varlık kalmamış olacağından, iflâs yolu ile takip yapmak da mümkün olmayacaktır.
Tüzel kişilerin tacir sıfatı ise, kural olarak, tüzel kişiliğin son bulmasıyla sona erer. Ancak, son bulma
nedeninin gerçekleşmesi, tüzelkişiliğe derhal sona erdirmez. Tüzel kişilik, son bulma nedeninin
gerçekleşmesinden sonra başlayan tasfiye işlemlerinin tamamlanarak, tüzel kişi tacire ait kaydın ticaret
sicilinden terkini ile son bulur. Tasfiye süresince tüzel kişilik tasfiye amacı ile sınırlı olarak devam eder.
47
www.hedefaof.com
Tacir Olmanın Hükümleri
Tacir olmanın hükümleri Türk Ticaret Kanununun 18-23 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bunları şu
şekilde sıralayabiliriz:
•
İflâsa Tabi Olma
Türk Ticaret Kanununun m. 18/1’e göre, tacirler her türlü borçlarından dolayı iflâsa tabidirler.
Bu nedenle, gerçek kişi tacirin, hem ticari nitelikteki borçları için, hem de ticari işletmesini
ilgilendirmeyen borçları için iflâsının istenmesi olanaklıdır.
•
Ticaret Siciline Kaydolma
Her tacir, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren
on beş gün içinde, işletme merkezinin bulunduğu yet ticaret siciline tescil ve ilan ettirmekle
yükümlüdür (TTK m. 18/1; 40/1).
•
Odalara Kaydolma
TTK m. 18/4’e göre, tacir sıfatına bağlı diğer hükümler saklı tutulmuş olduğundan; 5590 sayılı
yasa gereğince tacirler bulundukları yerin ticaret odalarına ve ajanlıklarına kaydolmak
zorundadırlar. Bir yerde ayrı ticaret ve sanayi odaları bulunuyor ise, sanayici olarak kabul edilen
kişiler Sanayi odasına kaydolmak zorundadır. Bu kişi birden fazla satış yeri açarsa veya kendi
sanayi mamullerinin satışı dışında ticari işlerle uğraşırsa ayrıca ticaret odasına da kaydolmalıdır.
•
Ticaret Unvanı Seçme ve Kullanma
Tacir, kanun hükümlerine uygun olarak bir ticaret unvanı seçmek ve ticari işletmesi ile ilgili iş
ve işlemlerinde bu unvanı kullanmak zorundadır (TTK m. 18/1; 40/1).
•
Ticari İş Karinesine Tabi Olma
Tacirlerin borçlarının ticari olması asıldır. Tüzel kişi tacirler için mutlak olan bu tanım (ticari iş
karinesi), gerçek kişi tacirler için bazı istisnalar içerir (TTK m. 19/1).
•
Ticari Örf ve Adetlere Tabi Olma
Ticari örf ve adetler tacirler bakımından mutlak olarak uygulanır. Tacirler bunları bilmediklerini
iddia edemezler (TTK m. 2/3).
•
Ticari Defterleri Tutma
Tacirler işletmelerinin gerektirdiği tüm ticari defterleri tutmakla yükümlüdürler (TTK m. 18/1).
•
Basiretli Bir İş Adamı Gibi Davranma
Tacirler bir edimin yerine getirilmesinde, kendisi ile aynı sınıfta olan, tedbirli ve sağduyulu bir
tacirin aynı durumda göstereceği özeni göstermek zorundadır (TTK m. 18/2).
Her tacir, tüm ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek sağduyu sahibi ve
ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorundadır. Diğer bir ifade ile tacir,
memleketin siyasi atmosferini de düşünmek ithal ve ihraç yasağını takip etmek kısaca piyasa
durumunu ve ekonomik çalkantıları hesaba katmak zorundadır. Yapacağı sözleşmelerin yerine
getirilip getirilmeyeceğini hesaba katıp “basiretli bir iş adamı” gibi davranıp borcun yerine
getirilmesini engelleyebilecek hareketleri önceden dikkate alması gerekir.
•
Ücret ve Faiz İsteme
Ticari işletmenin gelir sağlama amacına yönelik olması, bu işletme aracılığı ile yürütülen iş ve
hizmetlerin de ücret karşılığında yapılmasının zorunlu olduğunu ortaya koyar. Ayrıca tacir ticari
işletmesi ile ilgili olarak verdiği avanslar ve yaptığı masraflar için de ödeme tarihinden
başlayarak faize hak kazanır (TTK m. 20).
48
www.hedefaof.com
•
Ücret ve Cezanın İndirilmesini İsteyememe
TTK m. 22’ye göre, ticari olan tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranması gereken
tacirler, önceden girmiş olduğu ticari veya hukuksal bir ilişki nedeniyle, anılan maddede
belirtilen hallerde, ücretin veya cezanın çok fazla olduğunu ileri süremezler.
•
Fatura Verme
Ticari işletmesi gereği bir mal satın alan, üreten veya bir iş gören ya da yarar sağlayan tacir,
istem halinde fatura düzenlemek ve bedel ödenmiş ise bunu faturada göstermek zorundadır
(TTK m. 21/1) .
•
Hapis Hakkını Kullanmada Kolaylıktan Yararlanma
Hapis hakkının doğumu için taşınır mal veya kıymetli evrak ile muaccel alacak arasında doğal
bir bağ olması gerekir. Tacirler arasında ve her iki taraf için ticari olan işlerde bu bağın var
olduğu kabul edilmektedir.
Hapis hakkı, kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde
alacaklıya, zilyetliği altında bulunan borçluya ait taşınır mallar ile kıymetli evrakı iade
etmeyerek, bunların alacağının teminatı olarak alıkoyma ve paraya çevirme yetkisini
veren bir ayni haktır.
•
Satış ve Mal Değişimlerinde Özel Hükümlere Tabi Olma
Tacirler arasında yapılan ticari satış ve mal değişimlerinde, esas itibariyle Borçlar Kanunu
hükümlerine tabidir. Ancak tacirler için özel bazı hükümler de uygulanır. (TTK m. 23 ).
TİCARET ORTAKLIKLARI
Türk hukukunda ortaklıklar Türk Ticaret Kanunu ile Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Borçlar
Kanununda adi ortaklık; Türk Ticaret Kanunun ikinci kitabında ise, ticaret ortaklıkları yer almaktadır.
Ticaret ortaklıkları kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif ortaklıklardan ibarettir (TTK. m.
124/1). Bu ortaklıklardan kollektif ve komandit ortaklıklar kişi ortaklığı, anonim, limited ve sermayesi
paylara bölünmüş ortaklık sermaye ortaklığı sayılmaktadır.
Kollektif Ortaklık
Kollektif Ortaklığın Tanımı ve Unsurları
Kolektif ortaklıklar Türk Ticaret Kanununun 211-303 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Ticaret
Kanunu m. 211’e göre, kollektif ortaklık, bir ticari işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla
gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirinin sorumluluğu ortaklık alacaklarına karşı
sınırlanmamış olan ortaklıktır.
Tüzel kişiler kollektif ortaklığın ortağı olamazlar.
Kollektif ortaklığı oluşturan unsurları şu şekilde sıralayabiliriz:
•
Ticari İşletme
Türk Ticaret Kanununa göre, kolektif ortaklık ancak bir ticari işletme işletmek üzere kurulabilir.
49
www.hedefaof.com
•
Ticaret Unvanı
Kolektif ortaklık tacir olduğu için, bir ticaret unvanı seçmek ve iş ve işlemlerinde bu unvanı
kullanmak zorundadır. Ticaret unvanı, bütün ortakların veya ortaklardan birinin ad ve soyadını
ve ortaklık türünü içermelidir. (TTK m. 42/1).
•
Ortakların Sınırsız Sorumu
Kolektif ortaklığın üçüncü kişilere karşı üstlenmiş olduğu borç ve yükümlerden, neden olduğu
haksız eylemlerden, belirli koşullarla, ortaklığın tüm ortakları tüm malvarlıkları ile sınırsız ve
zincirleme olarak sorumludurlar.
•
Tüzel Kişilik
Kolektif ortaklık, ortaklarından ayrı, tüzel kişiliğe sahiptir.
•
Sermaye
Kollektif ortaklar, sermaye olmaya yarayan her çeşit kıymetleri, emek ve ticari itibarlarını
ortaklığa sermaye olarak koyabilirler.
Türk Ticaret Kanunu m. 212’ye göre, ortakların imzalarını taşıyan yazılı bir sözleşmenin
düzenlenmesi ve imzaların notere onaylattırılması gerekir. Kollektif ortaklık sözleşmesinde bulunması
gerekli hususlar Türk Ticaret Kanunu m. 213’de belirtilmiştir.
KOLLEKTİF ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNDE BULUNMASI GEREKEN ZORUNLU
UNSURLAR
• Ortakların ad ve soyadları, yerleşim yerleri ve vatandaşlıkları
• Ortaklığın kollektif olduğu
• Ortaklığın ticaret unvanı ve merkezi
• Ortaklığın işletme konusu;
• Her ortağın sermaye olarak koymayı yükümlendiği para miktarı, para niteliğinde olmayan
sermayenin değeri ve bu değerin ne şekilde biçilmiş olduğu, eğer kişisel emek söz konusu ise bu
emeğin nitelik ve kapsamı
• Ortaklığı temsile yetkili kimselerin ad ve soyadları, bunların yalnız başına mı, yoksa birlikte mi
imza koymaya yetkili oldukları.
Kollektif ortaklığın tüzel kişilik kazanabilmesi ve kollektif ortaklık olarak nitelenebilmesi için,
noterce onaylanan ortaklık sözleşmenin ticaret siciline kayıt ettirilmesi gerekir. Ortaklık ticaret siciline
tescil ile tüzel kişilik kazanır. Ticaret siciline tescilden sonra Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan
yapılır. Bu ilan üçüncü kişilere duyuru amacı taşır.
Kollektif ortaklık sözleşmesi yazılı şekilde yapılmamış veya sözleşmeye konması zorunlu olan
kayıtlardan biri veya bazıları eksik ya da hükümsüz ise ortaklık kollektif ortaklık niteliği kazanamaz ve
adi ortaklık sayılır (TTK m. 214/1). Ortaklığa Türk Borçlar Kanununun 620 - 645 inci maddeleri
uygulanır. Ancak, TTK. m. 216/1’e göre, sözleşmenin şekli ve içeriği ile ilgili koşullar yerine getirilmiş
olmakla birlikte, tescil ve ilanı yapılmamış ve tüzel kişilik kazanamamış ortaklık üçüncü kişilerle ilişkiye
girmiş ise, ortaklığın ortakları bu kişilere karşı doğrudan ve zincirleme olarak sorumlu olurlar.
50
www.hedefaof.com
Kollektif Ortaklığın Yönetimi ve Temsili
Türk Ticaret Kanunu m. 218/1’e göre, kural olarak, ortaklardan her biri ayrı ayrı ortaklığı yönetme
hakkına ve görevine sahiptir. Ancak, ortaklık sözleşmesiyle veya ortakların çoğunluğu ile yönetim işleri,
ortaklardan birine veya birkaçına ya da hepsine verilebilir. Kollektif ortaklıkta ortak olmayan kişiler
yönetim yetkisine sahip olamaz.
TTK m. 221/1’e göre, Ortaklık işlerinin yönetimi, ortaklıkların hepsine veya birkaçına verilmiş ise
bunların her biri yalnız başına yetkilidir. Bununla beraber ortaklığı yönetmekle yükümlü olan ortaklardan
bazısı, yapılacak bir işin, ortaklığın yararına uygun olmadığını ileri sürdüğünde yönetim hak ve görevine
sahip diğer ortaklar çoğunlukla o işi yapabilirler.
TTK m. 221/2’ye göre, ortaklık işlerinin yönetimi kendilerine verilmiş ortakların birlikte hareket
etmeleri ortaklık sözleşmesinde yazılı ise, ortakların gecikmede tehlike görülen haller dışında her işte
anlaşmaları gerekir. Anlaşma sağlanamadığında iş, ortakların tümünün alacakları karara göre halledilir.
TTK. m.222’ye göre, yönetim işleri ortaklık sözleşmesiyle bir ortağa verilmişse bu ortak, diğer
ortaklar itiraz edip karşı çıksalar bile, hileye dayanmadığı sürece ortaklığın yönetimi için gereken
işlemleri yapabilir.
İtiraz hakkına sadece yönetim hakkına sahip ortaklar sahiptir; diğer ortakların itiraz hakkı yoktur.
Yönetim yetkisi, ortaklığın amacı ve konusu ile olağan iş ve işlemler ile sınırlıdır.
Kollektif ortaklıklarda yönetim hakkına sahip olmayan bir ortak itiraz
hakkına da sahip değildir.
TTK m. 233/1’e göre, ortaklığı temsile yetkili olan kimse, şirketin işletme konusuna giren her türlü işi
ve hukuki işlemleri şirket adına yapmak ve şirketin unvanını kullanmak yetkisine sahiptir. Bu yetkiyi
sınırlayan her şart, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Ancak, ortaklık sözleşmesinin tescil ve
ilanı gerekli hükümlerine göre ortaklığın bağlanabilmesi için birlikte imza şart kılınmışsa, bu şart, üçüncü
kişilere karşı da geçerlidir (TTK. m.233/2)
Kollektif ortakların ortağı olan Bayan Ayşe ve Bay Barkın işlerinin
yoğunluğu nedeniyle ortağı bulundukları ortaklığı yönetmek üzere, ortaklığın ortağı
olmayan avukat Bayan Dicle’yi ortaklığın yöneticisi olarak atamayı düşünmektedirler. Bu
mümkün müdür?
Kollektif Ortaklığın Sona Ermesi
Kollektif ortaklık çeşitli nedenlerle sona erer. Bu nedenleri üç grupta toplayabiliriz. Ortaklık ortakların
alacakları kararla veya ortaklardan birinin istemi ile sona erebilir. Bunlara iradi neden denir. Bazı
nedenler ise, ortaklığı kendiliğinden sona erdirir. Bunlar iradi dışı nedenler olarak ifade edilir. Ortaklığın
bazı hallerde mahkeme kararı ile sona erdirilmesi de olanaklıdır.
51
www.hedefaof.com
KOLLEKTİF ORTAKLIĞIN SONA ERME NEDENLERİ
İradi Nedenler
• Ortakların alacağı bir karar(TTK. m.243; TBK m. 639)
• Ortaklardan birinin ortaklığın feshini istemesi(TTK. m.243; TBK m. 639)
İrade Dışı Nedenler
• Ortaklığın iflası(TTK m. 243)
• Ortaklığın amacının gerçekleşmesi veya gerçekleşmenin olanaksız hale gelmesi(TTK. m.243;
TBK m. 639)
• Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa ortaklardan
birinin ölmesi(TTK. m.243; TBK m. 639)
• Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası
veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi(TTK. m.243; TBK m. 639)
• Ortaklık için kararlaştırılan sürenin bitmesi(TTK. m.243; TBK m. 639)
• Ortaklık sermayesinin tamamı veya üçte ikisi yitirilmiş olup da tamamlanmasına veya geri
kalan kısmı ile yetinilmesine ortaklarca karar verilmemiş olması halinde(TTK. m.243)
• Ortaklığın bir diğer ortaklıkla birleşmesi(TTK. m.243)
• Ortaklardan birinin iflası(TTK. m.243)
• Sözleşmede öngörülen diğer nedenler
Mahkeme Kararı İle
• Haklı nedenler(TTK. m.243; TBK m. 639)
• Tescil ve ilan merasimindeki eksiklikler(TTK. m.243)
• Ortağın kişisel alacaklısının ortaklığın feshini istemesi(TTK. m.249)
Ortaklık sona erince tasfiye haline girer. Ancak varlığını sürdürür ve tüzel kişiliği devam eder.
Tasfiyenin amacı, ortaklığın devamı sırasında başlanmış olan ve henüz sonuçlandırılmamış olan iş ve
ilişkileri tamamlamak, ortaklığın borç ve yükümlerini yerine getirme, alacaklarını tahsil ve mevcut
mallarını paraya çevirmek suretiyle yapmak ve elde edilen safi mevcudu ortaklara dağıtmaktır.
Sona erme nedenlerinin varlığı halinde ortaklık hemen sona ermez,
tasfiye haline girer.
Tasfiye sona erdiğinde, durum sicile tescil edilir ve ortaklık kaydı sicilden silinir. Böylece ortaklık
tüzel kişiliğini yitirir.
Komandit Ortaklık
Komandit ortaklıklar “adi komandit ortaklık” ve “sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklık” olmak
üzere iki türe ayrılmaktadır. Burada sadece adi komandit ortaklıklar ele alınacaktır.
52
www.hedefaof.com
Komandit Ortaklığın Tanımı ve Unsurları
Türk Ticaret Kanunu m. 304/1’e göre, komandit ortaklık, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında
işletmek amacıyla kurulan, ortaklık alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya bir kaçının sorumlulukları
sınırlandırılmamış ve diğer ortak veya ortakların sorumlulukları ise, belirli bir sermaye ile sınırlandırılmış
olan ortaklıktır.
Komandit ortaklıklarda komandite ve komanditer olmak üzere iki tür
ortak vardır.
Sorumlulukları sınırlandırılmamış ortaklara komandite, sorumlulukları sınırlı olanlara ise komanditer
denir. Komandite ortakların gerçek kişi olmaları gerekir (TTK m. 304/3).
Komandit ortaklığın borç ve yükümlerinden birinci derecede ortaklık sorumludur. Kollektif ortaklıkta
olduğu gibi, ortaklık hakkında yapılan takip sonunda ortaklık varlığından alınamamış olan alacaklar için
ortaklara başvurulur.
Komandite ortaklar alacaklılara karşı sınırsız ve kişisel olarak; komanditer ortaklar ise sınırlı olarak
sorumludurlar (TTK m. 304/2). Ancak bazı hallerde komanditer ortağın sorumluluğu genişlemekte, bazen
de sınırsız hale gelmektedir.
Tüzel kişiler ise ancak "komanditer" ortak olabilirler (TTK m. 304/3). Komandit ortaklığın unsurlarını
şu şekilde sayabiliriz;
•
Ticari İşletme
Türk Ticaret Kanununa göre, komandit ortaklık ancak bir ticari işletme işletmek üzere
kurulabilir.
•
Ticaret Unvanı
Komandit ortaklık tacir olduğu için, bir ticaret unvanı seçmek ve iş ve işlemlerinde bu unvanı
kullanmak zorundadır. Ticaret unvanı, komandite ortaklardan en az birinin ad ve soyadını ve
ortaklık türünü içermelidir. Komanditer ortağın adının ortaklık unvanında yer alması yasaktır.
Ancak, her nasılsa unvana komanditer ortağın adı alınmışsa, bu ortak üçüncü kişilere karşı
sınırsız sorumlu ortak gibi sorumlu olur.
•
Ortakların Sorumu
Komandit ortaklıkların en belirgin özelliği, ortakların bir kısmının sorumluluğunun sınırlı, bir
kısmının sorumluluğunun da sınırsız olmasıdır.
•
Tüzel Kişilik
Komandit ortaklık, ortaklarından ayrı, tüzel kişiliğe sahiptir.
•
Sermaye
Komandite ortaklar, sermaye olmaya yarayan her çeşit kıymetleri, emek ve ticari itibarlarını
ortaklığa sermaye olarak koyabilirler. Komanditer ortakların koyacakları sermayenin ise, para
veya paraya dönüşebilir değerlerden olması gerekir. Komanditerler emek veya ticari itibarlarını
ortaklığa sermaye olarak koyamazlar.
Komanditer ortaklar ticari itibarlarını ve emeklerini ortaklığa sermeye
olarak koyamazlar.
Komandit ortaklık, ortaklar arasında bir sözleşme ile kurulur. Bu sözleşmenin yazılı olması ve
imzaların noter tarafından onanması gerekir. Sözleşmede bulunması gereken zorunlu kayıtlar aynı
kollektif ortaklıklardaki gibidir.
Komandit ortaklık ortaklarının, ortaklık sözleşmesinin noter tarafından onanmasından sonra on beş
gün içinde, ortaklık merkezinin bulunduğu yerdeki Ticaret Siciline başvurarak ortaklığın tescili
yaptırmaları gerekir.
53
www.hedefaof.com
Komandit Ortaklığın Yönetimi ve Temsili
Komandit ortaklıkların yönetimi, komandite ortaklara aittir (TTK m. 309/2 ). Sözleşmede bulunmayan
hususlarda kollektif ortaklıklara ait hükümler uygulanır. Kollektif ortaklıklar için anlatılanlar komandite
ortaklar için de geçerlidir.
Komanditer ortaklar yönetim yetkisine sahip değildir.
Komanditer ortaklar, ortaklık işlerini görmeye yetkili değildirler. Komanditer ortakların itiraz hakkı
bulunmadığından olağan işlerin görülmesine engel olamazlar. Ancak, olağanüstü işler hakkında, ortaklar
genel kurulunda oy kullanabilirler (TTK m. 309/3).
Ortaklığın en yetkili karar organı ortaklar genel kuruludur. Komandite ve komanditer ortakların bir
araya gelmesiyle oluşan genel kurul, olağan işler dışında olağanüstü nitelikteki işler içinde karar alabilir.
Kollektif ortaklıklar için anlatılanlar komandite ortaklıklar için de geçerlidir.
Komandit ortaklıkların temsili de, komandite ortaklara aittir. Bu yetkinin içeriği ve uygulanacak
hükümler aynen kollektif ortaklıklardaki gibidir. Komanditer ortağın ortaklığı temsil yetkisi yoktur.
Aksine davranıldığı takdirde, üçüncü kişilere karşı komandite ortak gibi sorumlu olur. Ancak, komanditer
ortak kanuni temsil yetkisine sahip olmadığı halde, ortaklar kararı ile ticari mümessil, ticari vekil veya
ticari memur olarak atanabilir. Bu onların komanditer sıfatını etkilemez.
Komandit Ortaklığın Sona Ermesi
Komandite ortakların sona ermesi ve tasfiyesi aynen kollektif ortaklıklardaki gibidir (TTK m. 328).
Anonim Ortaklık
Anonim Ortaklığın Tanımı ve Unsurları
Anonim ortaklık, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla
sorumlu bulunan ortaklıktır (TTK m. 329/1). Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye
payları ile ve ortaklığa karşı sorumludur(TTK m. 329/2).
Anonim ortaklığın unsurlarını şu şekilde sayabiliriz;
•
Amaç ve Konu
Anonim ortaklıklar kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilir
(TTK. 331/1).
•
Ticaret Unvanı
Anonim ortaklıklar bir unvan altında kurulurlar. Anonim ortaklıkların unvanında işletme
konusunu gösterir bir sözcük ile ortaklık ve türünü gösterir bir ibarenin yer alması gerekir (TTK
m. 43/1-2).
•
Ortakların Sorumu
Anonim ortaklıklarda ortakların sorumu, yükümlü oldukları pay bedellerinin ödenmeyen kısmı
ile ortaklığa karşı sorumludurlar(TTK m. 329/2).
•
Tüzel Kişilik
Anonim ortaklık da diğer ticaret ortaklıkları gibi, ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliğe sahiptir.
•
Sermaye
Anonim ortaklığın sermayesi belirli ve paylara bölünmüştür. Bu sermaye elli bin liradan az
olamaz. Kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş halka açık olmayan anonim ortaklıklarda ise
sermayenin en az yüzbin olması gerekir (TTK m. 332/1).
54
www.hedefaof.com
Anonim Ortaklığın Kuruluşu
Bir anonim ortaklık kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı gerekir
(TTK.m.338/1). Anonim ortaklıklarda ortak sayısına bir sınırlama getirilmemiştir.
Bir anonim ortaklığın kurulması için pay sahibi olan bir veya daha
fazla kurucuya gerek vardır.
Türk Ticaret Kanununda kurucular tarafından hazırlanması gereken tüm belgeler, kuruluş belgeleri adı
altında belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanunu m. 336’ya göre, esas sözleşme, kurucular beyanı, değerleme
raporları, ayın ve işletme devralınmasına ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere, kurulmakta olan ortaklıkla,
kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sözleşmeler ve kuruluş belgeleridir. Bunlar,
sicil dosyasına konulur ve birer nüshaları ortaklık tarafından beş yıl süreyle saklanır.
Bir anonim ortaklığın tek veya çok ortaklı olarak kurulmasına ilişkin işlemleri şu şekilde
sıralayabiliriz: (i) Esas sözleşmenin hazırlanması ve imzalanması (ii) Noterin, kurucuların sermayenin
tamamını kabul ettiklerine ilişkin onayı (iii) Kurucuların sermayenin tamamını taahhüt ettiklerine ilişkin
beyanı (iv) Sermayenin kısmen veya tamamen ödenmesi (v) Gerekiyorsa Gümrük ve Ticaret Bakanlığının
izni (vi) Ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan.
Anonim ortaklıklar en az kaç ortak ile kurulabilir? Ortak saysına üst
sınır getirilmiş midir?
Anonim ortaklık sözleşmesinde bulunması gereken zorunlu unsurlar Türk Ticaret Kanunu m. 339’da
belirtilmiştir.
• Ortaklığın ticaret unvanı ve merkezinin bulunacağı yer
• Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde ortaklığın işletme konusu.
• Ortaklığın sermayesi ile her payın itibarî değeri, bunların ödenmesinin şekil ve şartları
• Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar; devir
sınırlamaları
• Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık
verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu olduğu takdirde,
bunların bedeli ve ortaklığın kurulması için kurucular tarafından ortaklık hesabına satın
alınan malların ve hakların bedelleriyle, ortaklığın kurulmasında hizmetleri görülenlere
verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün tutarı
• Kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere ortaklık kârından sağlanacak
menfaatler
• Yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan ortaklık adına imza koymaya yetkili olanlar
• Genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları; oy hakları
• Ortaklık bir süre ile sınırlandırılmışsa, bu süre
• Ortaklığa ait ilanların nasıl yapılacağı
• Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları
• Ortaklığın hesap dönemi
• İlk yönetim kurulu üyeleri
55
www.hedefaof.com
Anonim Ortaklığın Organları
Ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanan bir anonim ortaklık, medeni hakları kullanma yetkisini
organları aracılığı ile kullanır. Anonim ortaklıklarda iki zorunlu organ öngörülmüştür. Bunlar genel kurul
ve yönetim kuruludur.
Anonim ortaklık, medeni hakları kullanma yetkisini “organları”
aracılığı ile kullanır.
•
Genel Kurul
Anonim ortaklıklarda asıl karar organı pay sahiplerinden oluşan genel kuruldur. Genel kurul,
olağan veya olağanüstü olmak üzere iki şekilde toplanabilir. Genel kurul ister olağan ister
olağanüstü toplansın çağrılı veya çağrısız toplanabilir. Çağrısız genel kurul, yönetim kurulunun
çağrısı üzerine bazı ilanların yapılmaksızın toplanmasıdır; bütün pay sahiplerinin veya
temsilcilerinin toplantıda hazır bulunmaları ve hiç birinin itirazda bulunmamaları koşuluyla
olağan veya olağanüstü toplanabilir.
Genel kurul toplantılarına online olarak katılmak da olanaklıdır. Ancak, elektronik ortam
üzerinden genel kurula katılma ve oy kullanma kapalı anonim ortaklıklar ile hisse senetleri
borsaya kote edilmemiş halka açık anonim ortaklıklar açısından zorunlu olmayıp, bu husus
ortaklığın isteğine bırakılmıştır (TTK m. 1527).
Tek pay sahipli anonim ortaklıklarda bu pay sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir.
Ancak, tek pay sahibinin genel kurul sıfatıyla alacağı kararların geçerlilik kazanabilmesi için
yazılı olmaları zorunludur (TTK. m. 408/3).
Genel kurulun yetkilerinin sınırını kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş haller belirler
(TTK. m. 408/1). Genel kurulun, icra organı olmadığından, alınan kararlarla ilgili kurul olarak
bir sorumluluğu yoktur. Genel kurulun hiçbir organa devredilemeyecek bazı yetkileri vardır.
Bunları şu şekilde sıralayabiliriz: (i) Esas sözleşmenin değiştirilmesi (ii) Yönetim kurulu
üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının
belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden alınmaları (iii) Kanunda öngörülen
istisnalar dışında denetçinin seçimi ile görevden alınmazı (iv) Finansal tablolara, yönetim
kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının
belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına
dair kararların alınması (v) Kanunda öngörülen istisnalar dışında ortaklığın feshi (vi) Önemli
miktarda ortaklık varlığının toptan satışı
Anonim ortaklıklarda, pay sahiplerinden oluşan genel kurul karar
organı olup icra yetkisi yoktur.
Genel kurul toplantısında, gündemde olmayan konular görüşülemez ve karar alınamaz. Ancak,
bütün pay sahiplerinin hazır bulundukları toplantıda, gündeme bağlılık ilkesi uygulanmayabilir.
Olağanüstü genel kurul toplantısının gündemi için ise böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır.
Genel kurul toplanabilmesi ve karar alabilmesi için yasa ve ana sözleşmede belirlenen toplantı
ve karar yetersayılarının sağlanmış olması gerekir.
•
Yönetim Kurulu
Görev ve yetkileri bakımından genel kuruldan sonra en önemli organ yönetim kuruludur.
Yönetim kurulu üyeleri gerçek veya tüzel kişilerden oluşur (TTK m. 359). Genel olarak
ortaklığın temsili kurul olarak yönetim kuruluna aittir. Bu amaçla yönetim kurulunun karar
alabilmesi için, yasa ve ana sözleşme hükümlerine uygun olarak toplanması gerekir. Yönetim
kurulu kanunen kendisine tanınan yetkiler çerçevesinde, ortaklığın işletme konusu çerçevesinde
kalmak koşuluyla, kural olarak, her konuda yönetime yetkilidir. Yönetim kurulu ortaklık
yönetimine ilişkin kararları, kural olarak, kurul halinde alır. Yönetim kurulunun sahip olduğu
yönetim yetkileri üyeler veya dışarıdan kişiler arasında paylaştırılabilir veya bunlara
devredilebilir(TTK. m. 367). Ortaklık, kural olarak, yönetim kurulu tarafından temsil olunur
(TTK. m.365).
56
www.hedefaof.com
Bir anonim ortaklıkta tek pay sahibi olan Bayan Cansu ortaklığın
genel kurulunun olup olmayacağını; olacaksa genel kurul kararlarının ne şekilde
alınacağını bilemediğinden bu konuyu uzman birine danışmaya karar vermiştir. Uzman
kişi Bayan Cansu’ya bu konuda hangi bilgiyi verecektir?
Anonim Ortaklığın Denetimi
Anonim ortaklığın denetimi TTK’nun 397-406 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anonim ortaklığın
denetimi, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre
ruhsat almış yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir unvanını taşıyan ve Kamu
Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen kişiler ve/veya ortakları bu
kişilerden oluşan sermaye şirketlerince gerçekleştirilir. Denetimin konusunu, ortaklığın veya ortaklık
topluluğunun, yılsonu finansal tabloları ile yıllık raporların ve envanter de dahil olmak üzere, tüm
muhasebenin denetimi oluşturur.
Türk Ticaret Kanununda belirtilen denetçiler sadece anonim ortaklıkların değil sermaye
ortaklıklarının tamamı için söz konusudur. Denetçi anonim ortaklıklarla ilgili hükümlerde düzenlenmiş
olmakla birlikte, bu maddelere gönderme yapılması nedeniyle bu hükümler limited ve sermayesi paylara
bölünmüş komandit ortaklıklara da uygulanacaktır.
Denetçilerin görevlendirmeleri üç şekilde gerçekleşebilir. Bunlar: (i) ortaklık genel kurulunca seçilme
(ii) Yönetim kurulu tarafından seçilme (iii) Mahkeme tarafından atanmadır. Bunlardan ilki asıl yöntemi
oluşturur; diğer ikisi ise istisna i durumlara ilişkindir.
Anonim Ortaklıkta Pay Sahipliği
Anonim ortaklıkların sermayeleri belirli olup, paylara ayrılmıştır. Her bir pay ortaklıkta bir ortaklık
mevkiini temsil eder. Anonim ortaklığın kuruluşundan sonra, payları temsil etmek üzere hamiline ve
nama yazılı pay senetleri düzenlenebilir (TTK m. 484). Her pay sahibine pay sahipliği hak ve borçlarını
yükler. Payı, kural olarak, gerçek veya tüzel her kişi edinebilir.
PAY SAHİBİNİN HAKLARI
• Kar payı alma (TTK m. 507/1)
• Tasfiye payına katılma (TTK m. 507/1)
• Yeni pay almada öncelik (TTK m. 461/1)
• Genel kurula ve görüşmelere katılma ve oy kullanma (TTK 407 vd. , 425)
• Genel kurul kararlarına karşı çıkma ve alınan kararlar aleyhine dava açma (TTK m. 445)
• Ortaklığın yönetimi, denetimi ve ortaklık işleri hakkında bilgi alma (TTK m. 437)
• Yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası açma
• Birleşme, tür değiştirme ve bölünmelerde ayrılma akçesini talep hakkı ve denkleştirme talebi
davası açma
Pay sahibinin asli borcu, yükümlenilen sermayeyi ödemektir.
57
www.hedefaof.com
Anonim Ortaklığın Sona Ermesi
Anonim ortaklık kanunda öngörülen nedenlerle sona erer. Bu nedenler üç gurupta toplanabilir.
ANONİM ORTAKLIĞIN SONA ERME NEDENLERİ
İradi Nedenler
• Genel kurulca fesih kararı alınması(TTK m. 529)
• Ortaklığın başka bir ortaklıkla birleşmesi (TTK m. 529)
İrade Dışı Nedenler
• Sürenin sona ermesine rağmen işlere fiilen devam etmek suretiyle belirsiz süreli hâle
gelmemişse, esas sözleşmede öngörülen sürenin sona ermesiyle (TTK m. 529)
• Ortaklığın iflası (TTK m. 529)
• İşletme konusunun gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hâle gelmesi(TTK m. 529)
• Esas sözleşmede öngörülmüş herhangi bir sona erme sebebinin gerçekleşmesi(TTK m. 529)
Mahkeme Kararı İle
• Uzun süreden beri şirketin kanunen gerekli olan organlarından biri mevcut olmaması veya
genel kurulun toplanamaması(TTK m. 530)
• Ortaklığın kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların,
pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal
edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya pay
sahibinin istemi üzerine ortaklığın merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin
kararıyla (TTK m. 353)
Türk Ticaret Kanunu m. 533/1’e göre, istisnalar dışında, sona eren ortaklık tasfiyeye girer.
İflas hali dışında tasfiye, tasfiye memurlarınca yapılır. TTK m. 545’e göre, tasfiyenin sona ermesi
üzerine tasfiye memurlarınca, sicil memurluğundan, ortaklığın ticaret unvanının silinmesi istenir
Ortaklığın sicilden silinmesi tescil ve ilan olunur ve ortaklığın tüzel kişiliği sona erer.
Limited Ortaklık
Limited ortaklıklar, kişi ortaklıkları olarak adlandırılan kollektif ve komandit ortaklıklarda olduğu gibi
ortakların sınırsız sorumluluklarından kaynaklanan tehlikelere sahip olmadığından ve anonim
ortaklıklarda olduğu gibi büyük sermayeye gerek duyulmadığından ve uzun süren formaliteleri
gerektirmediğinden tercih edilen bir ortaklıktır.
Limited Ortaklığın Tanımı ve Unsurları
Türk Ticaret kanunu m. 573’e göre, limited ortaklık, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından
bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının
toplamından oluşur. Anonim ortaklıkta olduğu gibi limited ortakların da tek ortakla kurulması
mümkündür.
Limited ortaklığın ortakları, ortaklık borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas
sermaye paylarını ödemekle ve oraklık sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini
yerine getirmekle yükümlüdürler.
Limited ortaklıklar tek ortakla kurulabilmektedir.
58
www.hedefaof.com
Limited ortaklığın unsurlarını şu şekilde sayabiliriz;
•
Amaç ve Konu
Limited ortaklıklar kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilir.
•
Ticaret Unvanı
Limited ortaklıklar bir unvan altında kurulurlar. Limited ortaklıkların unvanında işletme
konusunu gösterir bir sözcük ile ortaklık ve türünü gösterir bir ibarenin yer alması gerekir.
•
Ortakların Sorumu
Limited ortaklıklarda ortakların sorumu, yükümlü oldukları sermaye payı ile sınırlıdır.
Ortakların bu yükümü, yükümlenilen sermaye payının ortaklığa getirilmesi veya ödenmesi ile
son bulur.
•
Tüzel Kişilik
Limited ortaklık diğer ticaret ortaklıkları gibi, ortaklarından ayrı, tüzel kişiliğe sahiptir.
•
Sermaye
Limited ortaklığın sermayesi belirli ve paylara bölünmüştür. Bu sermaye on bin liradan az
olamaz. Herbir ortağın getireceği ser maye miktarı en az 25 dir. Ortaklar ortaklığa ayni ve
nakdi sermaye getirebilir. Ancak, hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş
alacaklar sermaye olarak konulamaz.
Limited Ortaklığın Kuruluşu
Limited ortaklığın kuruluşu aşamasında, işlemler kurucular tarafından yürütülür Limited ortaklıkta
kurucular ilk önce, kuracakları ortaklığın ana sözleşmesini düzenlerler. Ortaklık ana sözleşmesi yazılı
olmak zorundadır. Düzenlenen bu sözleşme kurucular tarafından imzalanarak notere onaylattırılır (TTK
m. 575). Daha sonra ortaklık sermayesi sağlanır. Ortaklığın ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicili
Gazetesinde ilanı gerekir (TTK m. 587). Böylece tescil ve ilanı yapılan ortaklık, tüzel kişilik kazanır.
Limited ortaklık sözleşmesinde bulunması gereken zorunlu kayıtlar TTK m. 576’da belirtilmiştir.
LİMİTED ORTAKLIK ANA SÖZLEŞMESİNDE BULUNMASI GEREKEN ZORUNLU
KAYITLAR
• Ortaklık ticaret unvanı ve merkezi
• Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde ortaklık işletme konusu
• Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa
imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları.
• Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları
• Ortaklık tarafından yapılacak ilanların şekli
Limited Ortaklığın Organları
Limited ortaklıkların yasada belirlenen zorunlu organları “genel kurul” ve “müdürler”dir.
•
Genel Kurul
Genel kurul ortaklığın karar organıdır. Tüm ortakların katılımı ile oluşur. Sözleşmenin
değiştirilmesi, sermayenin azaltılması veya artırılması, kar dağıtımına karar verilmesi vb
konularda genel kurul yetkilidir. Limited ortaklık tek ortaktan oluşuyor ise, genel kurula ait
yetkiler bu ortak tarafından kullanılır. Ancak bu ortak tarafından alınan kararların geçerli
olabilmesi için alınan tüm kararların yazılı olması gerekir (TTK m. 616/3).
59
www.hedefaof.com
•
Müdürler
TTK m. 623’e göre, ortaklığın yönetimi ve temsili ortaklık sözleşmesi ile düzenlenir. Ortaklık
sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm
ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. Ancak, en az bir ortağın, ortaklığı yönetim hakkının
ve temsil yetkisinin bulunması gerekir. Müdürler gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Ortaklığın
müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine
getirecek bir gerçek kişiyi belirler.
Müdürler, kanunla veya ortaklık sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime
ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler.
Limited Ortaklığın Denetimi
Anonim ortaklığın denetçi tarafından denetimine ve özel denetime ilişkin hükümleri limited ortakıklara
da uygulanır.
Limited ortaklığın denetimi, olağan denetim ve özel denetim olmak üzere ikiye ayrılır. Olağan
denetim ortaklık işlemlerine özellikle de müdürlerin faaliyetlerine ilişkin denetimdir. Özel denetim
dışındaki tüm hususlar, olağan denetim olarak kabul edilebilir. Denetim organ niteliğine sahip olmayan
kişiler tarafından yerine getirilir. Denetçiler, uzman ve bağımsız niteliğe sahiptirler. Limited ortaklıkta
denetçiler dört değişik şekilde seçilebilirler: Esas sözleşmede belirtilmesi, genel kurul tarafından,
mahkeme tarafından ve müdürler tarafından. Özel denetimi gerçekleştirecek denetçiler ise, genel kurul
veya mahkeme tarafından atanır.
Limited Ortaklığın Sona Ermesi
Limited ortaklıkların sona erme nedenleri TTK m. 636’da belirtilmiştir.
LİMİTED ORTAKLIKLARIN SONA ERME NEDENLERİ
• Şirket sözleşmesinde öngörülen sona erme nedenlerinden birinin gerçekleşmesi
• Genel kurul kararı
• İflasın açılması
• Kanunda öngörülen diğer sona erme hâlleri
• Uzun süreden beri ortaklığın kanunen gerekli organlarından biri mevcut olmaması veya genel
kuruunl toplanamaması halinde ortaklardan veya ortaklık alacaklılarından birinin ortaklığın
feshini istemesi üzerine mahkeme kararıyla
• Haklı nedenlerin varlığı halinde, ortağın mahkemeden ortaklığın feshini istemesi
Sona erme nedenlerinden herhangi birinin meydana gelmesi halinde ortaklık hemen sona ermez.
Ortaklık tasfiyeye girer. Ortaklık ana sözleşmesinde belirtilen amaç ve konu, tasfiye amacına dönüşür.
İflas hali dışında tasfiye, tasfiye memurlarınca gerçekleştirilir. Ortaklık tüzel kişiliğinin ehliyeti, tasfiye
amacıyla sınırlanır. Tasfiye tamamlanıp ortaklık sicilden silinip ilan edilince ortaklık tüzel kişiliği de sona
erer.
KIYMETLİ EVRAK
Türk Ticaret Kanunu’nun üçüncü kitabında, kıymetli evrak başlığı altında, kıymetli evrakla ilgili genel
hükümlere, devir şekilleri açısından kıymetli evrak türlerine yer verilerek, kıymetli evrak türlerinden olan
ve ticari senetler olarak da adlandırılan, kambiyo senetleri düzenlenmiştir. Ancak gerek Türk Ticaret
Kanunu’nun diğer hükümlerinde ve gerek diğer kanunlarda kıymetli evrakla ilgili birçok hükme yer
verilmiştir.
60
www.hedefaof.com
Kıymetli Evrakın Tanımı ve Özellikleri
Kıymetli evrak, her şeyden önce bir senettir. Bu senetlerin içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri
sürülemez ve senetten ayrı olarak başkasına devir edilemez (TTK.m.645). Kıymetli evrak, yazılı bir
senettir ve çok sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. Bu senetler kanunda belirtilmiş olan şekil şartlarına
uygun biçimde düzenlenmemiş ise kıymetli evrak olarak geçerli olmazlar.
Kıymetli evrak, hakkın senede bağlandığı ve senetten ayrı olarak
devredilmesinin mümkün olmadığı senetlerdir.
Kıymetli evrakın özelliklerini şu şekilde sıralayabiliriz:
•
Kıymetli evrak bir borç senedidir.
•
Kıymetli evrakın içerdiği hak ekonomik bir değer taşır ve devredilebilir.
•
Kıymetli evrakta hak ile senet arasında kuvvetli bir bağ vardır.
•
Kıymetli evrak ağırlaştırılmış şekil şartlarına bağlıdır.
Kıymetli Evrakın Sınıflandırılması
Kıymetli evrak değişik açılardan sınıflandırılabilir.
İçerdiği hakkın türü açısından kıymetli evrakı alacak senetleri, ortaklık senetleri ve eşya hukuku
senetleri olarak üç gruba ayırabiliriz. Alacak senetleri alacak hakkını temsil eden senetlerdir. Kambiyo
senetleri bu gruba girer. Aynı şekilde emre yazılı havale, emre yazılı ödeme vaadi, faaiz ve temettü
kuponları da bu gruba girer. Ortaklık senetleri, bir ortaklıkta ortak olmanın sağladığı hakları içerir.
Örneğin pay senetleri bu grup içerisinde yer alır. Eşya senetleri ise ayni hak türünden bir hakkı temsil
ederler. Konişmento, taşıma senedi, ipotekli borç senedi ve makbuz senedi bu gruba örnek oluşturur.
Hakkın senetten önce var Olup olmaması açısından kıymetli evrak açıklayıcı kıymetli evrak ve
yaratıcı kıymetli evrak olmak üzere ikiye ayrılır. Açıklayıcı kıymetli evrakta hak senetin
düzenlenmesinden önce doğmuştur. Örneğin pay senetleri bu tür bir kıymetli evraktır. Yaratıcı kıymetli
evrakta ise hak, senedin düzenlenmesiyle doğar. Kambiyo senetleri yaratıcı kıymetli evraka örnek
oluşturur.
Temel ilişki ile ilgili oup olmaması çısından kıymetli evrak sebebe bağlı (illi) olan ve sebebe bağlı
olmayan (soyut) kıymetli evrak olarak iki gruba ayrılır. İlk gruba taşıma senedi, makbuz senedi, varant,
konişmento ve sigorta poliçeleri; ikinci gruba ise tüm kambiyo senetleri örnek oluşturur.
Kamu güvenine dayanıp dayanmamaları açısından baktığımızda kıymetli evrakı kamu güvenine
dayalı olan ve olmayan kıymetli evrak olarak ikiye ayıraniliriz. Bir diğer ayırım ise kıymetli evrakın
yatırım amacı taşıyıp taşımamasına göre yapılabilir. Örneğin pay senetleri, tahviller, banka bonoları,
intifa senetleri, ipotekli borç senetleri yatırım amacı güden kıymetli evrak grubuna girerken; kambiyo
senetleri, konişmento, taşıma senedi, makbuz senedi yatırım amacı gütmeyen kıymetli evraktır.
Kambiyo senetlerinin en temel sınıflandırması ise devir şekilleri açısından yapılmaktadır.
Devir Şekli Açısından Kıymetli Evrak
Kıymetli evrakın devir şekli açısından sınıflandırılması en önemli ayrım ölçütüdür. Bu sınıflandırmaya
göre kıymetli evrak, nama yazılı, emre yazılı ve hamiline yazılı olmak üzere üçe ayrılır.
Nama yazılı senetlerde hak sahibi ismen belirtilmiştir; ayrıca senette “emre veya havalesine” kaydı
yoktur. Bu senetlerin elden ele dolaşma (tedavül) kabiliyeti çok azdır.
Nama yazılı kıymetli evrak, senet zilyetliğinin devri ve devir beyanı ile devredilebilir. Zilyetliği
devretmenin en temel ve yaygın yolu teslimdir. Ancak senet teslimsiz olarak da iktisab edilebilir. Hemen
hemen bütün kıymetli evraklar nama yazılı olarak düzenlenebilir. Menkul kıymetlerden banka bonoları,
61
www.hedefaof.com
banka garantili bonolar ile finansman bonoları çıkarılmalarına esas olan tebliğler gereğince nama yazılı
düzenlenemezler.
Emre yazılı senetler, belli bir kimse veya onun emir ve havalesine düzenlenmiştir. Bunlar ciro yoluyla
başkasına devredilebilir.
Emre yazılı kıymetli evrak ciro ve teslim yolu ile devredilir. Bu nedenle nama yazılı kıymetli evraka
göre dolaşım kabiliyeti daha fazladır. Emre yazılı senet kimin elindeyse senedin alacaklısı o sayılır. Emre
yazılı senedin borçlusu hamilin gerçekten hak sahibi olup olmadığını araştırmak zorunda değildir. Tek
yükümlülüğü ciro zincirini takip ederek ciroda kopukluk olup olmadığına bakmak ve düzgün bir ciro
zinciri ile senedi edindiği anlaşılan hamile ödeme yapmaktır. İntifa senetleri, tahviller, finansman
bonoları, varlığa dayalı senetler, her çeşit menkul kıymetler emre düzenlenebilir.
Hamile yazılı senetler, üzerinde belli bir kişinin adı yazılı olmayan, onu taşıyanın (hamilin) hak sahibi
sayıldığı senetlerdir.
Hamile yazılı kıymetli evrak devri en kolay kıymetli evraktır. Hamile yazılı kıymetli evrakın devri
için yalnızca sadece senet zilyetliğinin geçirilmesi yeterlidir. Senet kimin elinde ise, o kişi senetdin
alacaklısı sayılır. Hangi evrakların hamiline düzenlenebileceğine ilişkin sınırlayıcı bir hüküm
bulunmamaktadır. Bono ve poliçe, makbuz senedi ve varant ve bedelleri tamamen ödenmemiş ise, hisse
senetleri hamile düzenlenemez. Kanun bazı senetlerin hamiline düzenlenebileceğini açıkça öngörmüştür:
Çek, tahvil, intifa senetleri, ipotekli borç ve irat senedi rehinli tahvilat gibi.
Kambiyo Senetleri
Ticari senetler de denilen kambiyo senetleri “poliçe”, “bono” ve “çek”tir. Bu senetler kanunen emre
yazılı senetlerdendir. Poliçe hükümleri kanunda aksi belirtilmediği sürece tüm emre yazılı senetlere ve
kanunen emre yazılı senet sayılan bono ve çek için de geçerli olan genel hüküm niteliğindedir. Bu
senetler, ayrı ayrı düzenlenmiş olmakla birlikte, bir takım ortak özelliklere sahiptirler.
KAMBİYO SENETLERİNİN ORTAK ÖZELLİKLERİ
• Sıkı şekil şartlarına tabidir.
• Kanunen emre yazılı senetlerdendir.
• İçerdiği hak açısından para alacağı senedidir.
• İmzaların bağımsızlığı ilkesi geçerlidir. Diğer bir deyiş ile senette geçerli olmayan imzaların
bulunması senetteki diğer imzaların da geçersizliğine neden olmaz.
• Hak senetle birlikte doğar.
• Senedin verilmesine neden olan ilişkinin senette gösterilmesi mümkün değildir (mücerretlik
ilkesi).
• Müteselsil borçluluk ilkesine tabidir. Diğer bir deyiş ile senette imzası olan herkes kendinden
sonraki herkese karşı zincirleme sorumludur.
• Kambiyo senedinde yer alan alacaklar özel bir takip (kambiyo senetlerine özgü haciz) yoluyla
tahsil edilebilir.
Kambiyo senetleri, poliçe, bono ve çektir.
62
www.hedefaof.com
Kambiyo Senetlerinde Ehliyet
Kambiyo senetleri ile borçlanma konusunda Türk Ticaret Kanunu’nda özel bir koşul veya özel bir ehliyet
aranmamıştır. TTK. m.670’e göre, sözleşme ile borçlanmaya yetkili olan bir kimse, kambiyo senetleri ile
borçlanmaya da yetkilidir. Fiil ehliyetine sahip olan biri, kendi eylemleriyle hak edinebilir ve borç altına
girebilir (MK m.9).
Bir kimsenin kambiyo senedi düzenleyebilmesi için fiil ehliyetine
sahip olması gerekir.
Ayırt etme (temyiz) gücüne sahip olmayan kişilerin kambiyo senedi düzenlemesi olanaklı değildir
(MK. m.14). Bu kişiler ancak, yasal temsilcileri aracılığı ile kambiyo yükümü altına girebilirler.
Ayırt etme gücüne sahip olan küçükler ve kısıtlılar ise, yasal temsilcilerinin onayı ile kambiyo senedi
düzenleyebilir ve bu senetleri ciro edebilirler (MK m.16, 403, 462).
Tüzel kişiler zorunlu organlara sahip olduklarında fiil ehliyetini kazanırlar (MK. m. 49). Ticaret
ortaklıkları ise tescil anından itibaren tüzel kişilik kazanırlar. Böylece tüzel kişilerin kambiyo yükümü
altına girmeleri olanaklı hale gelir.
Ehliyet senedin verildiği anda bulunmalıdır. Kambiyo senedi düzenleyen kimsenin ehliyetli olup
olmadığı ulusal kanuna göre belirlenir (TTK m. 766).
Kambiyo Senetlerinde İmza
Kambiyo senetlerinde senedin geçerliliği açısından borçlunun imzası zorunludur. Borçlunun imzasının
mutlaka el yazısı ile atılması gerekir (TTK m.756, 778, 818).
El yazısı ile olan imza yerine, mekanik herhangi bir araçla, damgayla, mühürle veya parmak basma
şeklinde imza geçersizdir. Kambiyo senetlerinde, imzanın mutlaka elle atılması gerektiği için, elektronik
imza da söz konusu olmaz. Görmeyenlerin imzaları ise noter tarafından onaylanması halinde geçerli olur.
Kambiyo senetlerinin geçerliliği açısından, borçlunun imzası zorunlu
olup, mutlaka el yazısı ile atılmalıdır.
İmza atılırken, imzayı atacak kimsenin iradesinin özgür olması ve iradeyi sakatlayan hallerinin (hata,
aldatma, korkutma) bulunmaması gerekir. Aksi takdirde fiziki bir cebir söz konusu ise bu mutlak defi,
diğer irade bozukluğu hallerinde ise şahsi defi söz konusu olur.
Borçlu senetteki imzanın kendisine ait olmadığını iddia ediyorsa bunu, senet kimin elinde olursa
olsun ona karşı (mutlak defi olarak) ileri sürebilir.
Kambiyo senetlerinde elektronik imza atılabilir mi? Neden?
Kambiyo Senetlerinde Temsil
Gerçek kişilerin yetkili temsilcileri aracılığı ile poliçe ve bono düzenlemeleri mümkündür. Ancak, Çek
Kanununa göre, bir başkasına vekâleten çek düzenlenemez. Bu yasağa rağmen vekâleten çek
düzenlenmesi halinde çek hesabı sahibinin sorumluluktan kurtulması söz konusu değildir (Çek K m. 5/3).
Gerçek kişilerin yetkili temsilcileri aracılığıyla kambiyo senedi
düzenlemesi mümkün değildir.
63
www.hedefaof.com
Tüzel kişiler ise yetkili organları aracılığıyla kambiyo senedi düzenleyebilirler (MK m.49). Bu
organların kambiyo senedi düzenleyebilmesi için özel yetkilerinin olması gerekmez. Ancak, tüzel
kişilerin temsil organı sıfatı bulunmayan temsilcilerinin, tüzel kişi adına kambiyo senedi
düzenleyebilmesi için özel temsil yetkisine sahip olmaları gerekir(BK m.504/3).
Yetkisiz temsilcilerin senedi imzalaması halinde senetten temsilci sorumludur. Ödemeyi yaptığı
takdirde bu temsil olunanın haklarına sahip olur (TTK.m.678).
Kambiyo Senetlerinde Şekil
•
Poliçede Şekil
Poliçede üçlü bir ilişki vardır. Keşideci (poliçeyi düzenleyen), muhataba (ödeyecek olana), poliçede
gösterilen kişiye (lehdara) senetteki bedeli ödeme emri verir. Poliçede cümle “ödeyiniz” şeklinde biter.
Bu yönüyle poliçe nitelikli bir havaledir. Ancak muhatap poliçeyi kabul etmek zorunda değildir. Muhatap
poliçeyi kabul etmezse borç altına girmez.
Poliçede keşideci ve muhatap arasındaki ilişkiye karşılık (provizyon) ilişkisi, keşideci ile lehdar
arasındaki ilişkiye bedel ilişkisi, muhatap ile lehdar arasındaki ilişkiye havale ilişkisi denir.
Türk Ticaret Kanunu m. 671’e göre, bir senedin poliçe sayılabilmesi için şu unsurları içermesi
zorunludur:
•
Senet metninde "poliçe" kelimesi ve eğer senet Türkçeden başka bir dille yazılmışsa o dilde
poliçe karşılığı olarak kullanılan kelime,
•
Belirli bir bedelin ödenmesi hususunda kayıtsız ve şartsız havale,
•
Ödeyecek olan kişinin, muhatabın adı
•
Vade,
•
Ödeme yeri,
•
Kime veya kimin emrine ödenecek ise onun adı
•
Düzenleme tarihi ve yeri,
•
Düzenleyenin imzası.
Yukarıda yazılı hususlardan birini kapsamayan senet poliçe sayılmaz. Ancak,
•
Vadesi gösterilmeyen poliçe görüldüğünde ödenecek vadeli sayılır.
•
Ayrıca belirtilmemişse, muhatabın soyadı yanında gösterilen yer, ödeme yeri ve aynı zamanda
da muhatabın yerleşim yeri (ikametgâhı) sayılır.
•
Düzenleme yeri gösterilmeyen poliçe, düzenleyenin soyadı yanında gösterilen yerde
düzenlenmiş sayılır.
•
Bonoda Şekil
Bono, senet borçlusu tarafından imzalanarak alacaklıya verilen ve belli bir paranın, belli bir süre sonra
ödeneceğini bildiren ticari senettir. Bonoda, borçlu (muhatap) ve alacaklı (lehdar) olmak üzere iki taraf
bulunur. Borçlu bono bedelini ödeyecek olan kişi; alacaklı ise bono bedelini tahsil edecek kişidir.
Türk Ticaret Kanunu m.776’ya göre, bono veya emre yazılı senedin şu unsurları içermesi gerekir:
•
Senet metninde "bono" veya "emre yazılı senet" kelimesi ve senet Türkçeden başka bir dilde
yazılmışsa o dilde bono veya emre yazılı senet karşılığı olarak kullanılan kelime,
•
Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödemek vaadi,
•
Vade,
•
Ödeme yeri,
•
Senet kime ve kimin (alacaklının - lehdarın) emrine ödenecek ise onun adı
64
www.hedefaof.com
•
Senedin düzenlenme tarihi ve yeri
•
Senedi düzenleyenin imzası
Bonoda cümle “ödeyiniz” şeklinde değil, “ödeyeceğim” şeklinde biter. Bu yönüyle bono bir ödeme
vaadidir. Bono da, poliçe gibi, vadeli işlemlerde kullanılır. Örneğin, Ahmet Bey, bir buzdolabı almayı
düşünmektedir ancak, parası bulunmamaktadır. Ahmet Bey, satıcı Leyla Hanıma gider bir buzdolabı satın
alır ve borcuna karşılık olmak üzere üç ay vadeli bir bono düzenleyerek verir. Böylece Ahmet Bey
ihtiyacı olan malı satın almış ve Leyla Hanım da buzdolabını satmıştır.
Bono bir ödeme vaadidir.
•
Çekte Şekil
Çek, Türk Ticaret Kanunu'na göre banka aracılığı ile muhataba kayıtsız şartsız belirli bir tutarın
ödenmesi için düzenlenmiş bir ödeme emridir. Çekte, keşideci, lehtar ve muhatap arasında üçlü bir ilişki
vardır. Bu yönüyle çek, poliçeye benzemektedir. Çekte cümle “ödeyiniz” şeklinde biter. Diğer bir deyiş
ile çek de, poliçe gibi, nitelikli bir havaledir
Türk Ticaret Kanunu m. 780’e göre, çekin şu unsurları içermesi gerekir:
•
Senet metninde "çek" kelimesi ve senet Türkçeden başka bir dilde yazılmışsa o dilde çek
karşılığı olarak kullanılan kelime,
•
Belli bir bedelin ödenmesi için kayıtsız şartsız havale,
•
Ödeyecek kişinin, “muhatabın” ticaret unvanı
•
Ödeme yeri,
•
Düzenlenme tarihi ve yeri,
•
Düzenleyenin imzası.
5941 sayılı Çek Kanununda, TTK’da belirtilen unsurlar dışında, çek defterinin her bir yaprağında yer
alması gerek hususlar ayrı ayrı gösterilmiştir. Çek K. m.2/7’ye göre, çek defterinin her bir yaprağına,
•
Çek hesabının numarası,
•
Çek hesabının bulunduğu banka şubesinin adı,
•
Çek hesabı sahibi gerçek kişinin adı ve soyadı, tüzel kişinin adı,
•
Çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişinin vergi kimlik numarası,
•
Çekin basıldığı tarih, yazılmalıdır.
Tüzel kişi adına çek düzenleyen kişinin adı ve soyadının tam olarak çek yaprağı üzerinde açıkça yazılı
olması gerekir(Çek K m.2/8).
Türk Ticaret Kanunundaki unsurları taşıması kaydıyla, düzenlenen çekin bu maddede yer alan
koşullara aykırı olması çekin geçerliliğini etkilemez(Çek K m.2/9).
5941 sayılı Çek Kanunu "tacir çeki" ile "tacir olmayan kişinin"çekini ve hamiline çeki ayırmıştır(Çek
K m.2/6). Kanun'a göre, tacir olmayan kişi, kendi adına ancak gerçek kişi çeki düzenleyebilir, tacir çeki
düzenleyemez. Tacir ise uğraş konusu ticari faaliyetin dışında kalan ilişkilerle ilgili tacir çeki
düzenleyemez. Aksi takdirde Çek Kanunu gereğince tacir hapis cezası ile cezalandırılır(Çek K m.7/1).
Tacir olmayan gerçek kişinin tacir çeki kullanması halinde ise gerçek kişinin cezai sorumluluğu yoktur.
Tacir çekinin, tacir olmayan gerçek kişi tarafından kullanılması halinde, Kanun banka görevlisinin
sorumlu olacağını öngörmüştür. Tacir olmayan kişiye tacir kişiye verilmesi gereken çek defteri veren
banka görevlisi hakkında adli para cezası hükmolunacağı düzenlenmiştir(Çek K m.7/2).
Çek Kanununda, hamiline düzenlenecek olan çeklerin, diğer çek defterlerinden açıkça ayırt
edilebilecek şekilde basılması öngörülmüştür. Hamiline düzenlenecek çekler için sadece bu çeklere ilişkin
işlemlerin işlendiği ayrı çek hesapları açılmak zorundadır. Ayrıca hamiline düzenlenecek çeklerin, sadece
65
www.hedefaof.com
her bir çek yaprağı üzerinde "hamiline" ibaresinin matbu olarak yer alacağı hamiline çek defteri
yaprakları kullanılmak suretiyle düzenlenmesi gerekir.
Çek Kanunu bankalara, hamiline çek yaprağı kullanmadan hamiline çek düzenlendiğini tespit etmeleri
halinde, mevcut delilleriyle birlikte durumu, tespit tarihinden itibaren en geç bir hafta içinde ilgili yerdeki
Cumhuriyet Başsavcılığı'na ve Gelir İdaresi Başkanlığı'na bildirmek yükümlülüğü getirmiştir(Çek K
m.4/3).
Çek Kanununa göre, çekin karşılığının, Türk Ticaret Kanunu'nun 707'nci maddesi uyarınca, üzerinde
yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödenmemiş olması halinde, bu çekle
ilgili olarak hukuki takip yapılamaz. İleri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukuki takip yapılabilmesi
için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve
karşılıksızdır işlemine tabi tutulması gerekir. Bu hüküm göstermektedir ki, bugüne kadar bir ödeme aracı
olarak kabul edilen çeklerin niteliği değişmiş, artık bir kredi aracı haline gelmiştir.
Çek Kanunu, 31 Aralık 2017 tarihine kadar üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek
için muhatap bankaya ibrazını da yasaklamış bulunmaktadır(Çek K Geçici Madde 3/5).
ÇEKİN ÖZELLİKLERİ
• Muhatap, bir banka veya Bankacılık Kanununa tabi olan kuruluşlardır (TTK.m.782/1, 815)
• Çekte kabul geçersizdir (TTK.m.784).
• Çek nitelikli bir havaledir.
• Nama, emre ve hamile düzenlenebilir (TTK.m.785).
• Çekte “muhatabın cirosu” geçersizdir (TTK m. 789/2).
• Çekin muhatap lehine ciro edilmesi makbuz hükmündedir (TTK.m.789/4).
• Çekte vade yoktur; çek görüldüğünde ödenir (TTK m. 795).
• Çekten caymak mümkündür (TTK.m.799)
• Çekte ödenmeme halinde müracaat hakkının kullanılabilmesi için, mutlaka protesto
düzenlettirmek zorunluluğu yoktur. Doğrudan doğruya çek üzerinde tespit olunabilir
(TTK.m.808/1-b).
• Ödememe halinde hamilin çek borçlularına karşı başvuru hakkı doğar (TTK 808).
• Çekte zamanaşımı süreleri ibraz süresinin bitiminden itibaren işlemeye başlar (TTK 814). Bu
husus protestonun 809/2 ye göre ibraz süresinin bitimini takip eden ilk iş günü içinde çekilmiş
olmasından dolayı değişmez.
• Çekin karşılıksız olmasından dolayı ödenmemesi halinde, hukuki sorumluluğun yanı sıra idari
yaptırım da söz konusu olur (Çek K. m. 5)
• Çekte rehin cirosu olmaz.
Kambiyo Senetlerinin Cirosu
Ciro, kıymetli evrakta hak sahibi tarafından senette yazılı hakkın
devredilmesi, rehnedilmesi veya tahsili için yapılan irade açıklamasıdır.
Kambiyo senetlerinin kanunen emre yazılı senetlerden olduğunu daha önce ifade etmiştik. Emre yazılı
senetler kural olarak ciro ve teslim ile el değiştirebilir. Poliçenin cirosuna ilişkin hükümler bono ve çek
için de geçerlidir. Ancak, emre yazılı senetlerin ve doğal olarak kambiyo senetlerinin ciro yapılmaksızın
devri de mümkündür. Örneğin, alacağın temliki, miras, cebri icra yolu gibi yollarla da kambiyo
senetlerinin devri gerçekleşir.
Ciroyu yapan (ciranta) muhataba, poliçeyi lehine ciro yapılana ödeme, lehine ciro yapılana da senet
bedelini tahsil etme konusunda yetki vermektedir. Bu işlemde, hukuksal açıdan çifte yetkilendirme söz
konusudur.
66
www.hedefaof.com
CİRONUN ÖZELLİKLERİ
• Senedin ön yüzüne, arkasına veya alonj üzerine yazılır (TTK m. 683/1).
• Hakkın devrini sağlar (TTK.m. 684/1).
• Devredenin tüm haklarının değil, senetten doğan haklarının devrine yol açar (TTK.m. 684/1).
•
Cironun Tarafları
İlk ciroyu yapacak olan senet lehdarıdır. Sonraki cirolar ise, senedin yetkili hamilleri tarafından
yapılır.
Tüzel kişilerde ciro yetkili organ tarafından yapılır.
Miras durumunda, miras ortaklığına temsilci tayin edilmemişse, cironun terekedeki tüm
mirasçılarca yapılması gerekir.
Lehdar ve sonraki cirantalar herhangi bir şahsa senedi ciro edebilirler. Ayrıca, senedin senette
borç altına girmiş olan kişilere (keşideci, lehtar, ciranta) ve poliçeyi kabul etmese dahi muhataba
ciro edilmesi de mümkündür (TTK m. 681/3). Bu durumda geriye ciro söz konusu olur. Bu
durumda alacaklı borçlu sıfatları aynı kişide birleşmekte senetten doğan haklar donmaktadır.
Ancak borç sona ermemektedir. Senet bu kişilerce tekrar dolaşıma çıkarılınca yeniden senet
fonksiyonlarını ifa etmeye başlayacaktır.
Deniz’in elinde emre yazılı senetleri gören Ceren, bu senetleri
nereden geldi diye Deniz’e sormuş, Deniz de nereden olacak, ciro yoluyla devraldım;
başka şekilde devralmış olabilir miyim diye yanıt vermiştir. Bir süre düşünen Ceren
doğru ya ben de ne saçma soru sordum başka nasıl devralmış olabilir ki diye kendine
kızmıştır? Deniz verdiği yanıtta haklı mıdır? Gerçekten Ceren saçma bir soru mu
sormuştur?
•
Cironun Şekli
Ciro senet veya senede bağlı bir kâğıt (alonj) üzerine yazılarak ve ciroyu yapacak olan kişi
(ciranta) tarafından imzalanarak yapılır (TTK m. 683/1). Cironun sözlü olması mümkün değildir.
Ciro genellikle senedin arka yüzüne yapılır. Ancak, senedin herhangi bir yerine yazılması
olanaklıdır. Senedin arka yüzüne atılan bir imza ciro olarak kabul edilirken; senedin ön yüzüne
atılan bir imzanın ciro olarak kabul edilebilmesi için, ciro şerhini içermesi gerekir.
Cironun kayıtsız ve şartsız olması gerekir. Ciro şarta bağlanmış ise, ciro geçerlidir ancak, şart
geçersizdir. Yasanın izin verdiği bazı şartlar ise geçerlidir. Bu şartlar, ciro yasağı (TTK m.
685/2), sorumsuzluk şartı (TTK m.685/1), keşidecinin kabule arzı yasaklamasına karşın,
cirantanın kabule arzı zorunlu kılması (TTK.m.692/4), yasanın izin verdiği şartlardandır.
Kambiyo senetlerinde kısmi ciro da yapılamaz (TTK m.682/2). Yapılmış ise geçersizdir. Eğer
lehtar birden fazla ise bunların senedi birlikte ciro yapmaları gerekir. Lehtarlardan yalnız biri
tarafından yapılan ciro, kısmi cirodur ve geçersizdir.
•
Cironun Yapılabileceği Süre
Kambiyo senedini ilk olarak lehtarın ciro ettiğini söylemiştik. Kambiyo senedini alan lehdar
poliçe ve bono söz konusu olduğunda vadeye kadar ciro edebilir. Ancak, TTK m. 690’a göre,
vadeden sonra yapılan bir ciro da vadeden önce yapılan cironun hükümlerini doğurur. Ancak,
ödememe protestosu süresi geçtikten veya ödememe protestosundan sonra yapılan ciro alacağın
temliki hükmündedir.
67
www.hedefaof.com
PROTESTO
Senedin kabul edilmemesi veya ödenmemesi halinde, bu durumun resmen saptanmasıdır (TTK
m. 714). Saptama, noter tarafından yapılır ve protesto evrakına kayıt edilir (TTK m. 715).
Başvuru haklarının kullanılabilmesi için, kural olarak, protesto çekilmesi gerekir. Ancak
istisnai durumlarda, protesto çekilmeksizin de başvuru hakkı kullanılabilir.
Ödememe protestosunun vadeyi izleyen iki iş günü içinde çekilmesi
gerekir.
•
Cironun Türleri
Ciro şekil açısından tam ciro ve beyaz ciro olarak ikiye ayrılır. Tam ciroda kimin lehine yapıldığı
gösterilir.
Senedi bu şekilde tam ciro ile devralan herhangi biri senetten doğan bütün hakları devralır.
Senedi bu şekilde devralan bir kişi senetten doğan tüm hakları kullanabileceği gibi, dilerse bu
senedi tam ciro veya beyaz ciro ile devretme olanağına da sahiptir.
Tam cironun aksine beyaz ciroda, senedin verildiği kişi gösterilmez.
Senedi beyaz ciro ile devralan bir kimse, senedi cirosuz devredebilir.
Ciro yapılış amacı bakımından ise temlik cirosu, rehin cirosu ve tahsil cirosu olmak üzere üçe
ayrılır.
Temlik cirosu senetten doğan bütün hakları devretmek için yapılır. Temlik cirosunun tam ve
beyaz ciro şeklinde yapılabilir. Bir ciro yapılış amacı bakımından hiç bir açıklık içermiyorsa
temlik cirosu olarak kabul edilir. Temlik cirosu üç işleve sahiptir. Bunlar, devir (temlik), tanıtma
(teşhis) ve garanti (teminat) işlevidir. Tüm kambiyo senetlerinde temlik cirosu yapılabilir.
Tahsil cirosu ise, senet bedelinin başkası tarafından tahsilini sağlamak amacı ile yapılan cirodur.
Senedin hamili, senedi kendisine ciro edenin temsilcisi durumundadır. Bu ciroda, “bedeli
tahsildir”, “tahsil içindir” veya “vekâleten” gibi bir açıklama vardır.
Senedi tahsil cirosu ile devralan kişi, yeni bir tahsil cirosu yapmaya yetkilidir. Ancak, temlik ve
rehin cirosu yapamaz. Tahsil cirosu ancak tam ciro ile yapılabilir. Diğer bir ifade ile senedin
kime devredildiği ciro yapılırken belirtilmek zorundadır.
Senet bedelinin rehin olarak verilmesi amacı ile yapılan ciro ise, rehin cirosudur. “bedeli
teminattır”, “teminat içindir”,“bedeli rehindir”, “rehin içindir”, gibi ifadeler içerir.
Senedi (poliçe veya bono) rehin cirosu ile alan bir kimse, temlik cirosu ve rehin cirosu yapamaz.
Ancak tahsil cirosu yapabilir. Tahsil cirosunda olduğu gibi, rehin cirosu da ancak tam ciro ile
yapılabilir.
Kambiyo senetlerinden olan çekte rehin cirosu yapılması mümkün değildir.
Senet vadesi gelmeden önce asıl borç ilişkisi sona ererse, rehin cirosu hükümsüz hale gelmez.
Cironun çizilerek cirantaya iadesi gerekir.
Rehin cirosu poliçe ve bonoda mümkün olup, çekte mümkün
değildir.
68
www.hedefaof.com
Kambiyo Senetlerinde İbraz Süreleri ve Zamanaşımı
•
Poliçede İbraz Süreleri ve Zanmanaşımı
Türk Ticaret Kanunu m. 704’e göre, görüldüğünde ödenmek üzere keşide olunan poliçe ibrazında
ödenir. Böyle bir poliçenin düzenlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde ödenmesi için ibraz edilmesi
gerekir. Düzenleyen bu süreyi kısaltabileceği gibi daha uzun bir süre de belirleyebilir. İbraz süreleri
cirantalar tarafından kısaltılabilir. Düzenleyen, görüldüğünde ödenecek bir poliçenin belirli bir günden
önce ödenmek üzere ibraz edilmeyeceği hakkında şart koyabilir. Bu takdirde ibraz süresi o tarihten başlar.
Türk Ticaret Kanunu m. 705’e göre, görüldükten belirli bir süre sonra ödenecek bir poliçenin vadesi,
kabul şerhinde yazılı tarihe veya protesto tarihine göre belirlenir. Kabul şerhinde tarih gösterilmemiş ve
protesto da çekilmemiş olursa poliçe, kabul eden hakkında, kabule ibraz için öngörülen sürenin son günü
kabul edilmiş sayılır.
Türk Ticaret Kanunu m. 708’e göre, belirli bir günde veya düzenleme gününden ya da görüldükten
belirli bir süre sonra ödenecek bir poliçenin hamili, poliçeyi ödeme gününde veya onu izleyen iki iş günü
içinde ödenmek üzere ibraz etmesi gerekir. Poliçenin bir takas odasına ibrazı, ödeme için ibraz yerine
geçer.
Türk Ticaret Kanunu m. 749’a göre, poliçeyi kabul edene karşı ileri sürülecek poliçeden doğan
istemler, vadenin geldiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Hamilin, cirantalarla
düzenleyene karşı ileri süreceği istemler, süresinde çekilen protesto tarihinden veya senette “gidersiz iade
olunacaktır” kaydı varsa vadenin dolduğu tarihten itibaren bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Bir
cirantanın başka cirantalarla düzenleyen aleyhine ileri süreceği istemler, cirantanın poliçeyi ödediği veya
poliçenin dava yolu ile kendisine karşı ileri sürüldüğü tarihten itibaren altı ay geçmekle zamanaşımına
uğrar.
Türk Ticaret Kanunu 750’ye göre, zamanaşımı; dava açılması, takip talebinde bulunulması, davanın
ihbar edilmesi veya alacağın iflas masasına bildirilmesiyle kesilir. Türk Ticaret Kanunu m.751’e göre,
zamanaşımını kesen işlem, kimin hakkında meydana gelmişse ancak ona karşı hüküm ifade eder.
Zamanaşımı kesilince, süresi aynı olan yeni bir zamanaşımı işlemeye başlar.
Ahmet 15.02.2012 tarihinde, borcuna karşılık olarak görüldüğünde
ödenecek ve 20.02.2012 düzenleme tarihli bir poliçe düzenleyerek Aylin’e vermiştir. Aylin
bu poliçeyi 25. 02. 2012 tarihinde Burcu’ya devretmiştir. Bu poliçenin ibraz süresi ne
kadardır ve bu süre ne zaman başlar?
•
Bonoda İbraz Süreleri ve Zamanaşmı
Türk Ticaret Kanunu m. 778’e göre, bonoda ibraz süreleri ile ilgili olarak, poliçeye ilişkin TTK m.
704, 705 ve 708 hükümlerine yollama yapılmıştır. Bu nedenle bu hükümler bono hakkında da uygulanır.
Türk Ticaret Kanunu m. 778’e göre, bonoda zamanaşımıyla ilgili olarak, poliçeye ilişkin TTK m. 749751 hükümlerine yolama yapılmıştır. Ancak, m. 779/1’e göre, bonoyu düzenleyen poliçeyi kabul etmiş
olan muhatap gibi kabul edilmektedir. Bu nedenle, hamilin bonoyu düzenleyene karşı açacağı davalar,
vadeden itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.
•
Çekte İbraz Süreleri ve Zamanaşımı
Türk Ticaret Kanunu m. 796’ya göre, bir çek, düzenlendiği yerde ödenecekse on gün; düzenlendiği
yerden başka bir yerde ödenecekse bir ay içinde muhataba ibraz edilmesi gerekir. Ödeneceği ülkeden
başka bir ülkede düzenlenen çek, düzenleme yeri ile ödeme yeri aynı kıtada ise bir ay ve ayrı kıtalarda ise
üç ay içinde muhataba ibraz edilmelidir. Bu bakımdan, bir Avrupa ülkesinde düzenlenip de Akdenize
sahili bulunan bir ülkede ödenecek olan ve aynı şekilde Akdenize sahili olan bir ülkede düzenlenip bir
Avrupa ülkesinde ödenmesi gereken çekler aynı kıtada düzenlenmiş ve ödenmesi şart kılınmış sayılır.
İbraz süreleri, çekte yazılı olan düzenleme tarihinin ertesi günü başlar.
69
www.hedefaof.com
Çekte zamanaşımı, TTK m. 814’de düzenlenmiştir. Hamilin açacağı davalar, ibraz süresinin
bitiminden itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Hamile ödeyen kişilerden birisinin
başvurabileceği kişilere karşı açacağı davalar ise, çeki isteğiyle ödediği veya çekin ödenmesinin
kendisinden dava yoluyla istendiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.
Deniz Ticareti
Deniz ticareti Türk Ticaret Kanununun beşinci kitabında düzenlenmiştir. Bu bölümde yer alan kurallar,
denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma işlerini düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Bu
bölümde yer alan temel konuların başında, gemi, donatan, donatma iştiraki, kaptan, navlun sözleşmesi ve
deniz yoluyla yolcu taşıma sözleşmesi gelir.
Deniz ticaretinin sermaye unsurunu gemi oluşturur. Gemi denizde yolcu ve eşya taşıma aracıdır.
Ticaret Kanununun 931. maddesine göre, “tahsis edildiği amaç, suda hareket etmesini gerektiren, yüzme
özelliği bulunan ve pek küçük olmayan her araç, kendiliğinden hareket etmesi imkânı bulunmasa da, Türk
Ticaret Kanunu bakımından “gemi” sayılır”. Her geminin bir bayrağı ve bağlama limanı vardır. “Bayrak”,
geminin bağlı olduğu devleti gösterir. “Bağlama limanı” ise, gemiye ait seferlerin idare olunduğu
limandır. Gemilerin yazıldığı sicile “gemi sicili” denir
Türk Ticaret kanunu m. 1061’e göre, donatan, gemisini menfaat sağlamak amacıyla suda kullanan
gemi malikine denir. Kendisinin olmayan bir gemiyi menfaat sağlamak amacıyla suda kendi adına bizzat
veya kaptan aracılığıyla kullanan kişi, üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde donatan sayılır. Malik, geminin
işletilmesinden dolayı gemi alacaklısı sıfatıyla bir istemde bulunan kişiyi, bu işletilme malike karşı haksız
ve alacaklı da kötüniyet sahibi olmadıkça, hakkını istemekten engelleyemez.
Gemiyi sevk ve idare eden kimseye ise “kaptan” denir. Kaptan, donatan veya onun temsilcisi
tarafından atanır; gemi adamları ve yolcuların amiridir; yolculuk sırasında donatanın ve geminin taşıdığı
yükle ilgili kişilerin temsilcisidir.
Birden çok kişinin paylı mülkiyet şeklinde malik oldukları bir gemiyi, menfaat sağlamak amacıyla
aralarında yapmış oldukları sözleşme gereğince, hepsi adına ve hesabına suda kullanmaları hâlinde
donatma iştiraki vardır (TTK m.1064/1).
Deniz yoluyla eşya taşımak üzere yapılan sözleşmeye navlun sözleşmesi, taşıma karşılığında ödenen
ücrete ise navlun denir. Navlun sözleşmesi ile taşıyan, navlun karşılığında; (i) Yolculuk çarteri
sözleşmesinde eşyayı, geminin tamamını veya bir kısmını ya da belli bir yerini taşıtana tahsis ederek; (ii)
Kırkambar sözleşmesinde ayırt edilmiş eşyayı, denizde taşımayı üstlenir(TTK m.1138).
Deniz yoluyla yolcu taşıma sözleşmesi, yolcunun veya yolcu ve bagajının deniz yolu ile taşınması
için, taşıyan tarafından veya onun adına ve hesabına yapılan sözleşmedir(TTK m.1247/1).
Navlun sözleşmesinin türleri nelerdir?
Sigorta
Sigorta, önceden bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı uğranılan zararların giderilmesi amacına
yönelik bir kurumdur. Bu kurum “sosyal sigortalar” ve “özel sigortalar” olmak üzere başlıca iki ana kola
ayrılırr.
Sosyal sigortanın amacı, serveti olmayan sosyal sınıfları güvence altına almak, onların geleceğini
güvenli bir hale getirmektir. Sosyal sigortanın güvence altına aldığı tehlikeler (riskler); hastalık, meslek
hastalığı, sakatlık, iş kazası, ihtiyarlık, analık, işsizlik ve ölüm halleridir. Sosyal sigorta, kanunla
kurulmuş kurumlar tarafından yapılır. Örneğin, Sosyal Güvenlik Kurumu sosyal sigorta kurumudur.
sosyal sigortalar zorunludur.
Özel sigorta ise, bir kimsenin malvarlıksal değeri olan varlıklarını tehlikelere karşı korumak amacına
yöneliktir. Özel sigorta Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanununa göre, “sigorta
sözleşmesi, sigortacının bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan
tehlikenin, rizikonun, meydana gelmesi hâlinde bunu tazmin etmeyi ya da bir veya birkaç kişinin hayat
süreleri sebebiyle ya da hayatlarında gerçekleşen bazı olaylar dolayısıyla bir para ödemeyi veya diğer
70
www.hedefaof.com
edimlerde bulunmayı yükümlendiği sözleşmedir” (TTK m.1401/1). Tarafların karşılıklı hak ve borçlarını
gösteren ve sigortacı tarafından sigorta ettirene verilen yazılı belgeye “sigorta poliçesi”, sigorta ettirenin
sigortacıya ödemekle yükümlü olduğu ücrete “sigorta primi”, tehlikenin gerçekleşmesi ve hasarın ortaya
çıkması halinde sigortacının sigorta ettirene ödeyeceği meblağa da “sigorta tazminatı” denir. Bir kimse
her türlü tehlikelere karşı (örneğin yangın, hırsızlık, ölüm) malını veya hayatını ya da hayatının önemli
unsurlarını (örneğin sesini, güzelliğini, gözlerini) sigorta ettirebilir.
Özel sigortanın amacı nedir? Sosyal sigorta ile özel sigorta arasında
ne fark vardır?
71
www.hedefaof.com
Özet
Türk Ticaret Kanunu ticari işletme kavramı
ağırlıklı karma sistemi benimsemiştir. Bu
nedenle, ticari işletme, tacir ve ticari iş
kavramlarının ticaret hukuku açısından önemi
büyüktür.
Türk Ticaret Kanunu’nun üçüncü kitabında,
kıymetli evrak başlığı altında, kıymetli evrakla
ilgili genel hükümlere, devir şekilleri açısından
kıymetli evrak türlerine yer verilerek, kıymetli
evrak türlerinden olan ve ticari senetler olarak da
adlandırılan, kambiyo senetleri düzenlenmiştir.
Ancak gerek Türk Ticaret Kanunu’nun diğer
hükümlerinde ve gerek diğer kanunlarda kıymetli
evrakla ilgili birçok hükme yer verilmiştir.
Türk Ticaret Kanununda işletme kavramı
tanımlanmamıştır. Ticari işletmenin tanımına ise
yer verilmiştir. Bu tanıma göre, ticari işletme,
esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde
gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı
ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.
Kıymetli evrak, bir senettir. Bu senetlerin
içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri
sürülemez ve senetten ayrı olarak başkasına devir
edilemez. Kıymetli evrak, yazılı bir senettir ve
çok sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. Bu senetler
kanunda belirtilmiş olan şekil şartlarına uygun
biçimde düzenlenmemiş ise kıymetli evrak olarak
geçerli olmazlar. Kıymetli evrak değişik
açılardan sınıflandırılabilir. Kıymetli evrakın
devir şekli açısından sınıflandırılması en önemli
ayrım ölçütüdür. Bu sınıflandırmaya göre
kıymetli evrak, nama yazılı, emre yazılı ve
hamiline yazılı olmak üzere üçe ayrılır.
Ticari işletmenin tanımını göz önüne alırsak bir
ticari işletmenin unsurları esnaf faaliyeti
sınırlarını aşmak, gelir sağlamayı amaçlamak,
devamlılık ve bağımsızlık olmak olarak
sıralanabilir.
Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına
işleten kimse gerçek kişi tacirdir. Ticaret
Kanunumuz bazı kişileri tacir saymamakla
beraber, kendilerini kısmen veya tamamen tacir
gibi sorumlu tutmuştur.
Ticaret ortaklıklarıyla, amacına ulaşmak için
ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve
kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk
hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde
işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye
ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından
kurulan kurum ve kuruluşlar istisnalar dışında
tacir sayılırlar.
Ticari senetler de denilen kambiyo senetleri
“poliçe”, “bono”
ve “çek”tir. Bu senetler
kanunen emre yazılı senetlerdendir. Bu senetler,
ayrı ayrı düzenlenmiş olmakla birlikte, bir takım
ortak özelliklere sahiptirler.
Deniz ticareti Türk Ticaret Kanununun beşinci
kitabında düzenlenmiştir. Bu bölümde yer alan
kurallar, denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma
işlerini
düzenleyen
hukuk
kurallarından
oluşmaktadır. Bu bölümde yer alan temel
konuların başında, gemi, donatan, donatma
iştiraki, kaptan, navlun sözleşmesi ve deniz
yoluyla yolcu taşıma sözleşmesi gelir.
Ticaret ortaklıkları, kollektif, komandit, anonim
ve limited ve kooperatif ortaklıktır. Ticari hayatta
yeralan en önemli ortaklık türü anonim
ortaklıktır.
Anonim ortaklık, sermayesi belirli ve paylara
bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız
malvarlığıyla sorumlu bulunan ortaklıktır. Pay
sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye
payları ile ortaklığa karşı sorumludur. Ticaret
siciline tescil ile tüzel kişilik kazanan bir anonim
ortaklık, medeni hakları kullanma yetkisini
organları aracılığı ile kullanır. Anonim
ortaklıkların yasada belirlenen organları; yönetim
kurulu ve genel kuruldan oluşur.
Ticaret Kanununun son kitabında ise sigortayla
ilgili hükümlere yer verilmiştir. Sigorta, önceden
bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı
uğranılan zararların giderilmesi amacına yönelik
bir kurumdur. Bu kurum “sosyal sigortalar” ve
“özel sigortalar” olmak üzere başlıca iki ana kola
ayrılır. Bunlardan özel sigortalar Türk Ticaret
Kanununda düzenlenmiştir. Özel sigortalar bir
kimsenin malvarlıksal değeri olan varlıklarını
tehlikelere karşı korumak amacına yöneliktir. Bir
kimse her türlü tehlikelere karşı (örneğin yangın,
hırsızlık, ölüm) malını veya hayatını ya da
hayatının önemli unsurlarını (örneğin sesini,
güzelliğini, gözlerini) sigorta ettirebilir.
Limited ortaklık, bir veya daha çok gerçek veya
tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında
kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye
esas sermaye paylarının toplamından oluşur.
Anonim ortaklık ta olduğu gibi limited
ortaklarında tek ortakla kurulması mümkündür.
72
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım
1. Aşağıdakilerden hangisi ticari işletmenin
unsurları içinde yer almaz?
5. Aşağıdakilerden hangisi Anonim Ortaklık
Genel Kuruluna özgü yetkilerden değildir?
a. Gelir sağlamayı amaçlamak
a. Ortaklığın memur ve müstahdemlerini atamak
b. Devamlılık
b. Esas sözleşmenin değiştirilmesi
c. Esnaf faaliyeti sınırlarını aşmak
c. Yönetim kurulu üyelerinin seçimi
d. Bağımsızlık
d. Ortaklık varlığının toptan satışı
e. Tescil
e. Denetçilerin ve işlem denetçisinin seçimi
2. Aşağıdakilerden hangisi
sonuçlarından değildir?
tacir
6. Anonim
ortaklık
sözleşmesinde
aşağıdakilerden hangisinin bulunması zorunlu
değildir?
olmanın
a. Ticaret unvanı seçmek ve kullanmak
a. Ortaklığın merkezi ve unvanı
b. Ticaret siciline kaydolmak
b. Ortaklığın işletme konusu.
c. İflasa tabi olmak
c. Ortaklığın sermayesi
d. Bankada cari hesap açtırmak
d. Her payın itibarî değeri,
e. Ticari defter tutmak
e. Sözleşme değişikliklerinin yöntemi
3. Komandite ortağın yönetim hakkı ile ilgili
aşağıdaki ifadelerden hangisi söylenemez?
7. Bir kimse bir bonoyu devrettiği kişinin adını
göstermeksizin sadece imza atarak ciro ederse
aşağıdakilerden hangisi söz konusu olur?
a. Kollektif ortağınki gibidir.
b. Tüm komandite ortaklar,
yönetim hakkına sahiptir.
kural
olarak,
a. Rehin cirosu
b. Teminat cirosu
c. Komandite ortaklar, isterlerse, aralarından
birine yönetim hakkını devredebilirler.
c. Tahsil cirosu
d. Komandite ortaklar, isterlerse, aralarından bir
kaçına yönetim hakkını devredebilirler.
d. Beyaz ciro
e. Komandite ortakların yönetim hakkı yoktur
8. Yetkili olmayan bir temsilci tarafından bir
kambiyo senedi düzenlenmesi halinde aşağıdaki
ifadelerden hangisi yanlıştır?
e. Tam ciro
4. Kollektif ortaklık sözleşmesinin bazı
eksikliklere karşın tescil edilmesi halinde aşağıda
ifade edilenlerden hangisi doğrudur?
a. Kambiyo senedi geçerlidir.
a. Ortaklık, kollektif ortaklık niteliğini kazanır.
b. Tüzel kişilik kambiyo senedi ile bağlı olmaz.
b. Ortaklık, adi ortaklık niteliğini kazanır.
c. Senedi düzenleyen senetten sorumludur.
c. Ortaklık, üçüncü kişilere karşı kurulmamış
sayılır.
d. Senet hükümsüzdür.
e. Yetkisiz temsilcinin imzası geçerlidir.
d. Ortaklık, komandit ortaklık olarak kabul
edilir.
e. Ortaklık kurulmamış sayılır.
73
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım Yanıt
Anahtarı
9. Kendisinin olmayan bir gemiyi menfaat
sağlamak amacıyla suda kendi adına bizzat veya
kaptan aracılığıyla kullanan kişi, üçüncü kişilerle
olan ilişkilerinde ne olarak kabul edilir?
1. e Yanıtınız yanlış ise “Ticari İşletmenin
Unsurları” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
a. Donatan
b. Vekil
2. d Yanıtınız yanlış ise “Tacir Olmanın
Hükümleri” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
c. Temsilci
d. Kaptan
3. e Yanıtınız yanlış ise “Komandit Ortaklığın
Yönetimi ve Temsili” başlıklı konuyu yeniden
gözden geçiriniz.
e. Ticari mümessil
10. Özel sigortalar aşağıdaki
hangisinde düzenlenmiştir?
kanunlardan
4. a Yanıtınız yanlış ise “Kollektif Ortaklığın
Tanımı ve Unsurları” başlıklı konuyu yeniden
gözden geçiriniz.
a. Borçlar Kanunu
b. Bankacılık Kanunu
5. a Yanıtınız yanlış ise “Anonim Ortaklığın
Organları” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
c. Türk Ticaret Kanunu
d. Medeni Kanun
6. e Yanıtınız yanlış ise “Anonim Ortaklığın
Kuruluşu” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
e. Anayasa
7. d Yanıtınız yanlış ise “Kambiyo Senetlerinin
Cirosu” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
8. d Yanıtınız yanlış ise “Kambiyo Senetlerinde
Temsil” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
9. a Yanıtınız yanlış ise “Deniz Ticareti” başlıklı
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
10. c Yanıtınız yanlış ise “Sigorta” başlıklı
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
74
www.hedefaof.com
Sıra Sizde Yanıt Anahtarı
Sıra Sizde 1
Sıra Sizde 6
Bir işletmenin ticari işletme sayılabilmesi için,
işletme kapsamında yürütülen faaliyetlerin esnaf
faaliyeti sınırlarını aşması gerekir. Ticari
işletmeyi esnaf işletmesinden ayırmak ancak bu
unsur sayesinde olasıdır. Türk Ticaret Kanununa
göre, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya
bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun,
ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî
çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulu
tarafından çıkarılacak kararnamede gösterilen
sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi
esnaftır.
Türk Ticaret Kanununa göre, kambiyo
senetlerinde senedin geçerliliği açısından
borçlunun
imzası
zorunludur.
Borçlunun
imzasının mutlaka el yazısı ile atılması gerekir.
El yazısı ile olan imza yerine, mekanik herhangi
bir araçla, damgayla, mühürle veya parmak
basma şeklinde imza geçersizdir.
Kambiyo
senetlerinde, imzanın mutlaka elle atılması
gerektiği için, elektronik imza atılarak kambiyo
senedi düzenlenemez.
Sıra Sizde 2
Emre yazılı senetler kural olarak ciro ve teslim ile
el değiştirebilir. Ancak, emre yazılı senetlerin ve
doğal olarak kambiyo senetlerinin ciro
yapılmaksızın devri de mümkündür. Örneğin,
alacağın temliki, miras, cebri icra yolu gibi
yollarla da emre yazılı senetlerin devri
gerçekleşir. Bu nedenle Denizin bu senetleri
başka şekilde devralma olasılığı bulunduğundan
Ceren’in sorusu saçma değildir.
Sıra Sizde 7
Türk Ticaret Kanununa göre, küçük ve kısıtlılara
ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal
temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil
edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza
hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi
sorumlu olur. Bu nedenle veli ya da vasiler tacir
gibi sorumlu olanlara örnek oluşturur.
Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu göre, bir ticari
işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir
şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken
var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak
sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli
üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olacaktır.
Sıra Sizde 8
Türk Ticaret Kanununa göre, görüldüğünde
ödenmek üzere keşide olunan poliçe ibrazında
ödenir. Böyle bir poliçenin düzenlenme
tarihinden itibaren bir yıl içinde ödenmesi için
ibraz edilmesi gerekir. Bu nedenle Burcu, bu
senedi 20.02.2012 tarihinden itibaren 1 yıl içinde
ödemesi için Ahmet’e ibraz etmesi gerekir.
Sıra Sizde 3
Türk Ticaret Kanununa göre, kural olarak,
ortaklardan her biri ayrı ayrı ortaklığı yönetme
hakkına ve görevine sahip olmakla birlikte,
ortaklık sözleşmesiyle veya ortakların çoğunluğu
ile yönetim işleri, ortaklardan birine veya
birkaçına ya da hepsine verilebilir. Ancak,
kollektif ortaklıkta ortak olmayan kişiler yönetim
yetkisine sahip olamazlar. Bu nedenle Bayan
Dicle’nin yönetici olarak atanması mümkün
değildir.
Sıra Sizde 9
Navlun sözleşmesi, yolculuk çarteri sözleşmesi
ve kırkambar sözleşmesi olmak üzere ikiye
ayrılır.
Sıra Sizde 10
Özel sigorta, bir kimsenin malvarlığı değeri olan
varlıklarını tehlikelere karşı korumak amacına
yöneliktir. Sosyal sigortanın amacı, serveti
olmayan sosyal sınıfları güvence altına almak,
onların geleceğini güvenli bir hale getirmektir.
Özel Sigortalar Türk Ticaret Kanununda
düzenlenmiştir ve zorunlu değildir. Sosyal
sigortalar ise kendi kanunlarında düzenlenmiştir
ve zorunludur.
Sıra Sizde 4
Anonim ortaklıkların tek ortakla da kurulabilmesi
mümkündür.
Ortak
sayısına
üst
sınır
getirilmemiştir.
Sıra Sizde 5
Tek pay sahipli anonim ortaklıklarda bu pay
sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir ve
tek başına genel kurulu oluşturup karar
alabilecektir. Ancak, tek pay sahibi olan Bayan
Cansu’nun genel kurul sıfatıyla alacağı kararların
geçerlilik kazanabilmesi için bu kararları yazılı
olarak alması zorunludur. Aksi takdirde alacağı
kararların hiçbir geçerliliği bulunmayacaktır.
75
www.hedefaof.com
Yararlanılan Kaynaklar
Arkan, S. (2012). Ticari İşletme Hukuku,
Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü
Aslan, İ.Y. (2005), İşletme Hukuku, Bursa:
Ekin Yayınları
Bahtiyar, M. (2011). Ticari İşletme Hukuku,
İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.
Bahtiyar, B. (2011). Kıymetli Evrak Hukuku,
İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.
Bilgili, F. ve Demirkapı, E. (2012). Şirketler
Hukuku, Bursa: Dora Basım Yayın
Karahan, S. (2011). Ticari İşletme Hukuku:
Konya, Mimoza Yayınları
Kayar İ. (2011). Ticaret Hukuku, Ankara: Detay
Yayıncılık
Poroy, R. ve Yasaman, H. (1998). Ticari
İşletme Hukuku, İstanbul:Vedat Kitapçılık
Tekinalp, Ü. ve Çamoğlu, E. (2011). 6102 Sayılı
Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Ticari Mevzuat
Açıklamalaı Notlu ve Karşılaştırmalı, İstanbul:
Vedat Kitapçılık
76
www.hedefaof.com
www.hedefaof.com
4
Amaçlarımız
Bu üniteyi tamamladıktan sonra;
Devlet kavramını tanıyabilecek,
Siyasî iktidar kavramını tanımlayabilecek,
Anayasacılık hareketlerini belirleyecek ve anayasa kavramını tanımlayabilecek,
Devlet biçimlerini karşılaştırabilecek,
Siyasî sistemleri tartışabilecek,
Siyasî parti kavramını açıklayabilecek,
Seçim sistemlerini sınıflandırabilecek,
Hükûmet sistemlerini değerlendirebilecek
bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.
Anahtar Kavramlar
Anayasa
Seçim
Kurucu İktidar
Siyasî Parti
Kurulu İktidar
Hükûmet Sistemleri
Devlet
Devlet Biçimleri
Demokrasi
Anayasacılık hareketleri
İçindekiler
Giriş
Devlet Kavramı
Siyasî İktidar Kavramı
Anayasacılık Hareketleri ve Anayasa Kavramı
Devlet Biçimleri
Siyasî Sistemler
Siyasî Partiler
Seçim Kavramı ve Seçim Sistemleri
Hükûmet Sistemleri
78
www.hedefaof.com
Anayasa Hukukunun
Esasları
GİRİŞ
Anayasa hukukunun anlaşılabilmesi ve belli ölçüde kavranabilmesi için hazırlanan bu ünitede, bu hukuk
disiplininin ilgilendiği ve dirsek temasında bulunduğu temel kavramlara yer verilecektir. Her bir başlık
arasında bağlantı kurularak örülmeye çalışılan bu bölümde, öncelikle bir hukuk yaratıcısı ya da kaynağı
olan devlet kavramı ele alınacak ve onun içinde odaklanarak egemenlik gücünü kullanan iktidar olgusu
anlatılmaya çalışılacaktır.
Ünitenin de başlığını meydana getiren “anayasa” kavramı ise daha sonraki kısımda ve tarihsel bir
gelişimi de ifade eden “anayasacılık hareketleri”nin gözden geçirilmesiyle tanıtılacaktır. Bu çerçevede
anayasa kavramı çeşitli boyutlarıyla tanımlanmaya çalışılacaktır. Ardından anayasaların genel çerçevesini
çizdiği devlet olgusunun biçimsel olarak ayrımlaması yapılacakve bu devlet yapılanmasının egemenlik
sahasında oluşan ve işleyen siyasal sistemlerin neler olduğu üzerinde durulacaktır.
Ünite içinde son olarak siyasal sistemin kurumsal parçalarını oluşturan siyasî partilere, seçim
sistemlerine ve yasama–yürütme ilişkileri neticesinde şekillenen hükûmet sistemlerine yer verilerek
anayasa hukukunun temel kavramları tanıtılmaya çalışılacaktır
DEVLET KAVRAMI
Toplumsal yaşamın çeşitlenmeye başlaması, iktidar olgusunun belirginleşmesine ve yöneten–yönetilen
ilişkisinin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Bu süreçteki belirleyici kavram devlet olmuştur. Ortaya çıkışına
ilişkin olarak çok çeşitli kuramlar bulunan devlet, belli bir coğrafî alan içinde yaşayan insan topluluğunca
kurulmuş, üstün buyurma gücü bulunan, sürekli ve örgütlü hukukî kişilik olarak tanımlanabilir. Devlet
tanımında ön plana çıkan öğeler ülke, insan topluluğu, kişilik ve egemenlik unsurlarıdır.
Fizikî bir unsuru ifade eden ülke olmaksızın devletten bahsedilmesi mümkün değildir. Bu yüzden
devlet örgütlenmesinin oluşturulabilmesi için üzerinde sürekli biçimde yaşanabilecek yeterlilikte bir
toprak parçasının varlığı gerekmektedir.
Devletin oluşumundaki en yaşamsal unsurdan bir diğeri de « insan topluluğudur ». Zaten insanın
olmadığı bir yerde devletin ortaya çıkması mümkün değildir. Bu topluluk ifadesine ilişkin olarak millet
(=ulus) ve halk kavramlarının gündeme gelmesi söz konusudur. En yalın ifadesiyle millet, geçmişten beri
bir arada yaşayan, hâli hazırda bir arada bulunan ve gelecekte de birlikte yaşama niyetinde ve isteğindeki
insan topluluğu olarak tanımlanabilmektedir. Halk terimi ise daha çok konuşulan anda belli bir coğrafî
alanda bir arada yaşayan insan topluluğunu anlatmakta kullanılmaktadır.
Kişilik bakımından yapılan değerlendirme devletin kendine özgü bir yapısı olduğu yönündedir. Öyle
ki, birdenbire ve kendiliğinden ortaya çıktığı kabul edilen devlet kişilğinin kaynağı bilinmemektedir.
Dolayısıyla önceleri fiilî (de facto) bir özellik gösterirken; zaman içinde kurumsallaşmış ve hukuk
kurallarına bağlanarak hukukî (de jure) bir hâl almıştır. Devletin tüzel kişiliğe sahip olması da bu kendine
özgülüğün bir sonucudur. Çünkü hukukun diğer tüzel kişiliklerinden farklı olarak devletin kişiliği, hukuk
yaratıcısı olarak aslında yine kendisinin kendisine tanımış olduğu bir durumu ifade etmektedir. Bu
tanıma, fiilî durumun hukukîye çevrilmesi yoluyla gerçekleşmiştir.
79
www.hedefaof.com
Devletin kişiliğinin «devamlılık» ve «hukuken korunacak çıkarlarının varlığı»olmak üzere iki başlıkta
toplayabileceğimiz sonuçları mevcuttur. Buna göre;
•
Devlet yalnızca belli bir dönemde yaşayan insan topluluğunun örgütü değildir. Dolayısıyla
sonraki kuşakları da ilgilendiren bir boyutu vardır. Bu yüzdendir ki, yapılan devlet işlemleri
işlemi gerçekleştiren gerçek kişiler değişse hatta yaşamlarını yitirseler bile devlet adına yapıldığı
için geçerliliklerini koruyacaklardır. Siyasal sistem yahut hükûmetlerin farklılaşması, daha önce
yapılan uluslararası antlaşmaları, mevcut hukuku ve alınmış olan borçları kendiliğinden ortadan
kaldırmayacak ya da değiştirmeyecektir.
•
Devamlılık dışındaki ikinci önemli sonuç, devletin aynı zamanda bir kişilik olması sebebiyle
çeşitli haklara ve borçlara sahip olabilmesi kudretidir. Bunun yapılabilmesi için devletin de hak
ve fiil ehliyetine sahip olması gerekmektedir. Bu sayede devlet de bazı hukukî işlemler
yapabilmekte, alacaklı ve borçlu olarak mahkemelerde davacı ve davalı olabilmektedir.
Devlet tanımı içerisindeki belirleyici öğelerden birini oluşturan egemenlik kavramı ise «üstün
buyurma gücü» olarak nitelendirilmektedir. Kavramı tanımlayıp sistemleştirmeye çalışan Jean Bodin
« Devletin Altı Kitabı » adlı eseriyle bu üstün buyurma gücünün merkezîleşerek monarkın elinde
bulunması gerektiğini savunmuştur. Bodin’in egemenlik kuramının özünde, Papalık ve feodaliteye karşı
kraliyeti güçlendirmek bulunmaktadır. Buna göre, kralın egemenliği sınırlanamaz, başkasıyla
paylaşılamaz, devredilemez bir niteliğe sahiptir.
Günümüz egemenlik anlayışının bu üstün buyurma gücünün bir kişi elinde toplanması biçiminde
kurgulandığını söylemek mümkün değildir. Birbirleriyle belli bir neden – sonuç ilişkisi içinde bulunan
bazı siyasî, ekonomik, toplumsal ve hukukî gelişmeler sürekli olarak bu mutlak egemenlik anlayışını
kısıtlamak ve sınırlamak yönünde cereyan etmiştir. Bir yandan erkler ayrılığı ilkesi ve anayasacılık
hareketleri yoluyla ortaya çıkan anayasalar, beraberinde devlet egemenliğinin ülke içinde bile belli
sınırları olduğunu öngörürken; diğer yandan toplumsal yaşamın gelişiminde ve dönüşümünde büyük bir
etkiye sahip olan sanayi devrimi, liberalizm akımı ile hızla şekillenmeye başlayan insan hakları
mücadelesi ve hukuk devletine ulaşma amacı bu sınırlılığın kapsamını değiştirmiştir.
Hukukî anlamda Jhering ve Jellinek’in savunusunu yaptığı «kendi kendini sınırlama» (oto-limitasyon)
görüşü, devletin kendi işlemleri ile kendisini sınırladığı ve bunların başında da anayasanın kendisinin
geldiğini belirtmektedir. Jellinek, devlet iktidarının anayasal hâle gelmesi yoluyla hukukîleştiğini ve
böylece sınırlandığının altını çizmektedir. Öyle ki, kuralı koyan o kuralları değiştirse bile bunu yine kendi
koyduğu kurallara uyarak yapacağından o sınırlılık içinde kalacaktır.
Anlamsal olarak « iç » ve « dış » olmak üzere egemenlik kavramının iki boyutu bulunmaktadır. İç
egemenlik, devletin kendi ülkesi içindeki üstün buyurma gücünü ifade ederken; bağımsızlık olarak da
nitelendirilen dış egemenlik, devletin diğer devletler karşısındaki konumunu ifade etmektedir. Dış
egemenliğin iki sonucu bulunmaktadır. Bunlardan ilki, her devletin egemenlik yetkisi bakımından eşit
olması iken; ikincisi devletlerin birbirlerinin içişlerine karışmaması ilkesidir.
Devlet, belli bir coğrafî alan içinde yaşayan insan topluluğunca
kurulmuş, üstün buyurma gücü bulunan sürekli ve örgütlü hukukî kişilik olarak
tanımlanabilir.
SİYASÎ İKTİDAR KAVRAMI
Egemenlik gücünü elinde bulunduran ve onu kullananları ifade eden siyasî iktidar, aslında devlet içinde
karar verme kudretinin kime ait olduğu sorunuyla ilgilidir. Başkalarının davranışlarını etkileyebilme,
yönlendirebilme ve denetleyebilme olanağını anlatan salt iktidar kavramının bir yönünü meydana getiren
siyasî iktidar kavramı, yöneten–yönetilen ilişkisinde ilkinin ikincisini etkileyebilme ve yönlendirebilme
gücü olarak tanımlanabilmektedir. Bu çerçevede siyasî iktidarı diğer iktidar türlerinden ayıran dört
farklılık bulunmaktadır. Buna gore;
80
www.hedefaof.com
•
Siyasî iktidar kapsam itibarıyla diğer toplumsal iktidar türlerinden farklıdır ve onları da
kapsayacak biçimde bütün ülke üzerinde söz konusudur.
•
Siyasî iktidar ile toplumdaki diğer iktidar türleri arasında bir eşitlik ilişkisi yoktur. Aksine, bu
ilişki hiyerarşik olup, siyasî iktidar diğerlerine göre daha üstündür.
•
Siyasî iktidar en önemli karakteristik özelliği onun zor kullanma yeteneğidir. Buna göre fizikî
zorlama gücünü tekelinde tutan siyasî iktidar bu sayede toplumsal düzeni sağlamaktadır.
•
Siyasî iktidarın ayırıcı bir diğer önemli özelliği ise rıza ve itaat unsurudur. Çünkü iktidarın
süreklilik kazanması bu manevî boyutun var olmasına bağlıdır. Bu anlamda iktidar, kuvvet ve
rızanın bir toplamı ya da birleşimi olarak özetlenebilmektedir.
Egemenlik yetkisini kullanan siyasî iktidarın devlet düzeni içinde karar alma, emir verme ve bunları
gerektiğinde kuvvete başvurarak uygulama olanağı anayasal gelişmeler ile sınırlanmaya başlamıştır. Bu
anlamda üstün iktidar algısı anayasayı yapan iktidar olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla anayasayı ilk
kez ve kendi kurallarına göre yapan siyasî iktidar, sınırlandırılamayan bir güç biçiminde kendini
göstermektedir. Bu açıdan bakıldığında, siyasî iktidarı anayasayı yapan “kurucu iktidar” ve yapıldıktan
sonra ona tâbi olan “kurulu iktidar” olarak sınıflandırmak mümkündür.
Kurucu iktidar, devletin temel hukuk düzenini kuran, siyasî iktidarın hangi organlar eliyle, nasıl ve
hangi sınırlar içinde kullanılacağını belirleyen, herkes için bağlayıcı üstün anayasa normlarını koyan
iktidardır. Kurucu iktidar, kendi içinde “aslî” ve “talî” kurucu iktidar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır:
•
Aslî kurucu iktidar, herhangi bir güçlük ya da sınırlama ile karşılaşmaksızın yeni ilkelere, dünya
görüşüne veya siyasî sisteme dayanan bir anayasayı meydana getiren iktidarı ifade etmektedir.
Aslî kurucu iktidar bu şekilde anayasayı oluştururken; iradesini kısıtlayacak ya da kayıtlayacak
yazılı ve üstün bir normlar bütünüyle bağlı değildir. Bu iktidarın üstünde başka herhangi bir
iktidar mevcut değildir.
•
Talî kurucu iktidar ise bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme iktidarı
olarak olarak tanımlanmaktadır.
Kurucu iktidarın bu iki türünü birbiriyle karşılaştırdığımızda şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: aslî
kurucu iktidar, hukuk dışı, sınırsız, fiilen en güçlü olan, anayasayı yaparken kullanacağı biçim ve usûller
önceden belli olmayan ve bir hukukî boşlukta ortaya çıkan bir iktidarı ifade ederken; talî kurucu iktidar
ise hukukî ve sınırlı nitelikte olan, sahibi hukuken belirlenebilen ve anayasayı yine o anayasanın
öngördüğü usûller çerçevesinde değiştiren iktidardır.
Kurulu iktidar ise yasama, yürütme ve yargı erklerini yaşama geçiren ve faaliyet sınırları, yetki ve
görevleri anayasa tarafından belirlenen devlet organlarının bütünüdür. Kurulu iktidar, diğer toplumsal
iktidar türlerinden daha üstündür ve kişiler için olduğu kadar toplumsal gruplar için de uyulması zorunlu
kararlar alma yetkisine sahiptir. Hukukî bakımdan en üstün iktidar olmayan kurulu iktidar, kendisini
bağlayan anayasa ve diğer hukuk kurallarına bağlı olup, onlara aykırı gelecek normlar oluşturamaz.
TBMM çatısı altında yürütülen anayasa yapım sürecini kurucu iktidar
kavramı bakımından tartışınız.
ANAYASACILIK HAREKETLERİ VE ANAYASA KAVRAMI
Çok eski bir geçmişe sahip olan anayasacılık akımı esas olarak iktidar olgusunun kötüye kullanılmasına
karşı çeşitli garantilerin oluşturulması ve korunmasıyla ilgilenmiştir. Anayasacılıkta iki ana görüş ortaya
çıkmış olup bunlardan ilki, kişinin manevî bütünlüğünü önemseyen ve bunu ahlakî kayıtlarla korumak
isteyen anlayıştır. İkinci görüş ise kuvvetin kuvvetle önlenebileceğini savunan ve çeşitli güvence
kurumlarına dayanan bir anayasacılık hareketini öngörmüştür.
Carl J. Friedrich’e göre anayasacılık hareketi modern dünyanın bir ürünüdür ve liberalizm, akılcılık ile
bireycilik akımları bu süreçte çok önemli bir yere sahiptir. Özellikle erkler ayrılığı ilkesi, anayasacılığın
81
www.hedefaof.com
vazgeçilmez bir unsurudur. Çünkü bu ilke sayesinde devlet faaliyeti üzerinde etkili bir sınırlama sistemi
kurulabilmiştir.
18. yüzyıl devletin yönetim düzenini, birey hak ve özgürlüklerini yazılı belgelere bağlamak amacını
taşıyan anayasaların ortaya çıkmaya başladığı bir dönem olması nedeniyle anayasacılık bakımından bir
dönüm noktası olmuştur. Modern anlamda ilk anayasa olarak nitelenen 1787 Amerikan Anayasası’nı,
1789 Devrimi sonrasında hazırlanan 1791 Fransız Anayasası izlemiştir.
Bir yandan insan haklarının sağlanması öte yandan erkler ayrılığına uygun bir devlet şemasının
belirlenmesi suretiyle siyasî belge olma özelliği gösteren anayasalar, aynı zamanda bu süreçte mutlak
monarşileri meşrutî (anayasal) monarşilere dönüştüren bir işlev de göstermişlerdir.
Anayasacılık hareketi siyasî iktidarın kurumsallaşmasına yol açmıştır. Böylece iktidar sahipleri kendi
koydukları kurallarla da bağlı olacak biçimde, kişisel ve keyfî hareket edemeyecekleri bir hukuksal yapı
oluşturmuşlardır. Bu kurumsallaşmanın ortaya çıkardığı hukuk devleti anlayışı anayasacılığın en ciddî
sonuçlarından biri olmuştur. Keza, Batı’daki anayasacılık hareketleri içinde anayasanın bütün hukuk
kuralları üzerinde yer alacağının kabulü anayasanın üstünlüğü ilkesini de beraberinde getirmiştir.
Bir devletin temel yapısını, kuruluşunu, temel organların yetki ve görevlerini, iktidarın devrini ve
devlet iktidarı karşısında bireylerin hak ve özgürlüklerini düzenleyen temel metin olarak
tanımlayabileceğimiz anayasalar hakkında çeşitli ayrımlar söz konusudur. Bunlardan ilki, anayasanın
hazırlanma yöntemi ve kapsamına ilişkin olan ayrıntılı ve çerçeve anayasa ayrımıdır. Bir diğeri
anayasanın yazılılık özelliğine binaen yapılan yazılı ve yazılı olmayan anayasa ayrımı iken; sonuncusu da
anayasanın değiştirilme usûlüne göre gerçekleştirilen sert (=katı) ve yumuşak (=esnek) anayasa ayrımıdır.
Ayrıntılı anayasa, anayasanın hazırlanma sürecinde anayasa koyucunun genel ilkelerle yetinmeksizin
önemli bulduğu her konuyu ayrıntılı biçimde düzenlediği anayasalardır. Her somut durum ya da sorunun
ele alınmaya çalışıldığı ve bu yüzden kazuistik yöntemin uygulandığı düzenleyici anayasalardır. İsviçre,
Polonya, Hindistan, Türkiye ve birçok ülkenin anayasası bu tip anayasalara örnek gösterilebilir. Çerçeve
anayasa ise anayasa koyucunun anayasayı meydana getirirken karşılaşılan her soruna ilişkin bir
düzenleme sevk etmeden, genel ilkelerle yetindiği ve oluşturulan kuralların ayrıntılandırılmasının
kanunlara bırakıldığı anayasalardır. ABD Anayasası bunun tipik örneklerinden birisini oluşturmaktadır.
Yazılı anayasalar bir anayasa içinde olması düşünülen kuralların yetkili bir organ tarafından belirli bir
belge içinde toplanmasını ifade ederken; teamülî ya da geleneksel anayasalar olarak da adlandırılan
yazısız anayasalar, toplumun içinde uzunca bir süre kesintisiz biçimde yinelenen ve bağlayıcı olduğuna
inanılan uygulamalar bütünüdür. Birleşik Krallık (İngiltere, İskoçya, Galler ve Kuzey İrlanda’dan oluşan)
uygulaması, yazısız anayasa tanımının en bilinen örneğini oluşturmakdır.
Olağan kanunlarla aynı usûllerle ve aynı organlarca değiştirilebilen anayasalar olarak tanımlanan
yumuşak anayasaların aksine sert anayasalar, olağan kanunlardan farklı organlarca ve / veya daha zor
usûllerle değiştirilebilen anayasalar olarak tanımlanırlar.Yumuşak anayasalara ilişkin1963 Singapur, 1967
Irak ve 1956 Sudan Anayasaları örnek gösterilebilirken; dünya anayasalarının önemli bir çoğunluğunun
sert anayasa niteliğinde olduğunu belirtmek yanlış olmayacaktır.
Modern dünyanın bir ürünü olan anayasacılık hareketi bakımından
liberalizm, akılcılık ile bireycilik akımları önemli bir yere sahiptir. Özellikle erkler ayrılığı
ilkesi, anayasacılığın vazgeçilmez bir unsurudur.
DEVLET BİÇİMLERİ
Devletler yapılarına göre üniter ve bileşik olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bileşik devletler de kendi
içinde devlet birlikleri ve devlet toplulukları olarak sınıflandırılırlar.
Tek ya da basit devlet olarak da adlandırılan üniter devlet, ülke, millet ve egemenlik unsurları ile
yasama, yürütme ve yargı organları bakımından teklik özelliği gösteren devlet biçimini ifade etmektedir.
Üniter devlette, devletin il ve ilçe gibi bölümlere ayrılması bu teklik özelliğini zedelememektedir. Çünkü
bu birimlerin idarî yetkileri dışında ayrıca sahip oldukları yasama ve yargı yetkileri mevcut değildir.
82
www.hedefaof.com
Keza, bu birimlerin tümü aynı egemenlik çatısı altında yer almakta ve aynı egemenliğin oluşturduğu
anayasa ve kanunlara bağlı olmaktadır. Üniter devlette egemenlik yetkisinin kullanımı bakımından teklik
ve bölünmezlik esası kabul edildiği gibi mutlak olarak bir hukuk ve kanun birliği de vardır. Bu anlamda
Fransa ve Türkiye üniter devletin tipik örneklerini oluşturmaktadır.
Bileşik devletlerin ilk kategorisini oluşturan devlet birlikleri kendi içinde hakikî birlik ve şahsî birlik
olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hakikî birlik, iki devletin başkanının tek bir monark olduğu ve dış
ilişkilerde ortak organların bulunduğu ve şahsî birlikten daha ileri bir aşamayı ifade etmektedir.
Devletlerin bütünleşme gösterdiği bu birliklerde, iç işlerde bağımsızlık korunurken; dış ilişkilerde
ortaklaşma söz konusudur.
Şahsî birlikler ise iki devletin uluslararası ilişkilerdeki yetkilerini koruyarak, tek bir monarkın ortak
başkanlığını kabul etmeleri ile oluşmuşlardır. Özellikle evlenme veya veraset yoluyla iki ülke
hükümdarlığının aynı kişide birleşmesidir. Bu geçici birlik hükümdarın ölümü ile son bulmaktadır. Bu
birliklerde her iki devlet de iç ve dış ilişkilerde bağımsızdır.
Devlet toplulukları da içinde federasyonlar ve konfederasyonların yer aldığı bir kategoridir.
Günümüzde dünya üzerinde federal devletlerin azımsanmayacak sayıda örneği bulunmaktadır. ABD,
Arjantin, Kanada, Rusya, Almanya, Hindistan, İsviçre, Belçika bunlardan bazılarıdır. Konfederasyonların
ise aynı devlet birliklerinde olduğu gibi yaşayan bir örneği mevcut değildir. Ancak İsviçre ve Amerikan
federal devletlerinin oluşumu öncesinde konfederal yapıların kurulmuş olması bu kavramın ele alınmasını
gerektirmiştir. Dolayısıyla anayasa hukukunun temel kavramları arasında konfederal oluşumlara yer
verilmesi gerekmektedir.
Federasyonlar ya da bir diğer deyişle federal devletler, devlet faaliyetlerinin federe yönetimlerle
merkezî yönetim arasında, bir anayasayla ve her yönetim türünün bazı faaliyetler hakkında kesin kararları
tek başına verebileceği biçimde bölündüğü bir siyasal örgütlenme biçimidir. Her federe devletin kendine
has bir ülkesi, insan topluluğu ve belli ölçüde egemenlik yetkisi olmakla birlikte; anayasayla merkezî
yönetim olarak belirlenen federal devletin belli yetkilerini kabul etmekte ve özellikle uluslararası
ilişkilerde egemenliği sınırlanmaktadır. Bu nedenle federal devletin bir anlamda kendisini meydana
getiren tüm federe devletleri içine alan ayrı bir ülkesi, halkı ve egemenlik yetkisi bulunmaktadır.
Arend Lijphart federal devlette olmazsa olmaz üç ölçütün bir arada olması gerektiğini
vurgulamaktadır. Bu ölçütler;
•
Federal devletin mutlaka bir anayasayla oluşturulması gerekliliği,
•
Federal devletin yasama organının mutlaka çift meclisten oluşması zorunluluğu,
•
Federal devlette mutlaka yerinden yönetim ilkesinin hayata geçilmiş olmasıdır.
Federal devletler bütünleşme yoluyla ortaya çıkabilecekleri gibi ayrılma usûlüyle de
şekillenebilmektedirler. ABD ve İsviçre bütünleşme ile oluşan federalizme; 1993 yılındaki anayasa
değişikliği ile üniter yapıdan federal yapıya dönüşen Belçika ise ayrılma usûlüyle federalizme örnek
teşkil etmektedir.
Birden fazla bağımsız devletin, kendi hukukî kişiliklerini koruyarak bir uluslararası antlaşmayla
kurdukları ve daha çok ortak savunma veya ekonomik nedenlerle oluşturulan devletler topluluğunu ifade
eden konfederasyonlar gerçekte bir devlet biçimi değildirler. Konfederasyona üye devletler arasındaki
hukukî bağ gevşek olup, konfedere devletler kendi istekleriyle bu topluluk yapısı içinden istedikleri
zaman ayrılabilmektedirler. Bu anlamda federal yapıdan ciddî anlamda farklılık gösteren bir topluluk
yapısına sahiptir. Çünkü bir anayasayla oluşturulan federal devletlerde, kendi bağımsız kimliğini merkezî
yapılanma içinde eriten ya da ondan vazgeçen devletlerin birleşmesi söz konusudur.
Üniter devlet, ülke, millet ve egemenlik unsurları ile yasama, yürütme
ve yargı organları bakımından teklik özelliği gösteren devlet biçimini ifade etmektedir.
83
www.hedefaof.com
Avrupa Birliği’ni bugünkü yapısını devlet biçimleri bakımından
tartışınız.
SİYASÎ SİSTEMLER
Toplumdaki yöneten–yönetilen ilişkisinin kurulmasını, devamlılığını ve yönlendirilmesini
gerçekleştirmeye çalışan siyasî kurumların anlamlı bütünü olarak tanımlayabileceğimiz siyasî sistemler
açısından “katılım” ve “çoğulculuk” ölçüt kavramlardır.
Robert Dahl bu kavramlardan biri olan siyasal katılımcılığı, siyasal sistemle birey arasındaki anlamlı
ilişki olarak görmekte ve bu ilişkinin dört aşamadan oluştuğunu belirtmektedir. Dahl, bireyin sistemle
kurduğu ilişkinin bu safhalarını, ilgi, önemseme, bilgilenme ve eylem olarak ele almaktadır. Bu safhalar
aynı zamanda kişinin sistemle kurduğu bağın derinliği ve yoğunluğunu da bize göstermesi bakımından
aydınlatıcı bir işlev görmektedir.
Siyasî sistemlerin açıklanmasına yönelik olarak kendisinden yararlanılan bir diğer kavram
çoğulculuktur. Plüralizm olarak da ifade edilen siyasî çoğulculuk, birbiri yerine geçebilen kamusal
siyasetlerin tek bir merkezden (örneğin devletten) üretilmediği, çeşitli seçeneklerin, farklı düşüncelerin ve
siyasetlerin ya da tercihlerin toplumun değişik merkezlerince üretilip rahatlıkla savunulabildiği siyasal
ortamı ifade etmektedir. Bu noktada farklı görüş ve tercihleri üretebilmek kadar bunları özellikle devlet
baskısı olmaksızın savunup yayabilmek çoğulculuk kavramı bakımından büyük önem taşımaktadır.
Bu iki ölçüt kavramı kullanarak bir sınıflandırma yapan, J. Juan Linz’e göre, dört tip siyasal sistem
söz konusudur. Buna göre; katılım ve çoğulculuğun hiçbir biçimde siyasal sistem içinde yer almadığı
sistemler “geleneksel sistem” olarak adlandırılmaktadır. Ancak günümüz dünyasında örneği bulunmayan
bir sınıflandırma olarak değerlendirmelidir. Katılımın mümkün olan en üst seviyede sağlanmaya
çalışıldığı ve fakat çoğulculuğa da hiçbir biçimde yer vermeyen totaliter sistemler ile katılımı mümkün
olduğunca azaltan çoğulculuğa siyasî iktidarın izin verdiği ölçekte yaşama olanağı sunan otoriter
sistemler bu sınıflandırmanın diğer kategorilerini oluşturmaktadır.
Linz’in sınıflandırmasının son kısmını meydana getiren demokratik sistemler ise gerek siyasal
katılımcılığa gerekse de siyasal çoğulculuğa en üst seviyede yer veren ve aynı zamanda bugünün
dünyasının bir anlamda ulaşmaya çalıştığı bir model olarak tanımlanmaya çalışılmıştır.
Kelime anlamı itibarıyla halkın iktidarı/yönetimi anlamına gelen demokrasi terimi bugün bir siyasal
sistem olarak algılanmakta ve kullanılmaktadır. Normatif olarak demokrasi bir ideali yansıtmakta ve
halkın tümünün arzularına uygun bir sistem olarak tanımlanmaktadır. Ancak pratik anlamda bunun pek
mümkün olmadığını tarihsel deneyimler göstermiştir. Bu çerçevede bir başka yaklaşımla demokrasi
kavramını inceleyen ampirik demokrasi teorisi ise konuyu ideale en çok nasıl yaklaşıldığı noktasından ele
almaktadır. Bundan dolayı demokratik olduğu varsayılan siyasal sistemlerin ortak noktalarının neler
olduğu bu teorinin üzerinde yoğunlaştığı asıl meseleyi oluşturmaktadır.
Ampirik ya da bir diğer deyişle uygulamaya dayanan bu demokrasi teorisine göre, bir ülkedeki insan
topluluğunun çoğunun gereksinimlerini ve isteklerinini karşılayabilen bu demokratik sistemlerin olmazsa
olmaz bazı koşullara sahip olması gerekmektedir. Bu koşulları;
•
Etkin siyasal konumların seçimle işbaşına gelmesi,
•
Düzenli aralıklarla serbest seçimlerin yapılması,
•
Çok partili bir siyasal yaşamın oluşturulması,
•
Muhalefet partilerinin de bu sistem içinde iktidar olabilme olanağının bulunması,
•
Temel kamu haklarının tanınması ve güvence altına alınması olarak özetlemek mümkündür.
Demokratik devletlerin yönetim anlayışları bakımından belli ölçülerde birbirinden ayrılan dört tarzı
bulunmaktadır. Bunlardan üçü bir biçimde yöneten-yönetilen ilişkisi üzerine kurulu olan temsilî
demokrasi, yarı–temsilî demokrasi ve yarı doğrudan demokrasi iken; dördüncüsü yöneten–yönetilen
kurgusunu teorik olarak tamamen ortadan kaldıran doğrudan demokrasidir.
84
www.hedefaof.com
Temsilî demokrasi, egemenliğin sahibi olan milletin bunun kullanılmasını kendi seçtiği temsilciler ve
bu temsilcilerin oluşturduğu organlar eliyle kullanması esasına dayanmaktadır. Bu anlamda millî
egemenlik anlayışına dayanan temsilî demokraside temsilciler kendilerini seçenleri değil, aksine bütün
milleti temsil etmektedirler. Bu duruma temsilî vekâlet denmektedir
Yarı–temsilî demokrasi ise temsilî demokrasi ile yarı–doğrudan demokrasi arasındaki bir aşama
olarak kabul edilebilir. Bu modelde de temsil esası sisteme hâkim olmakla birlikte yönetilenlerin
yönetime çeşitli yollarla katılımı için gerekli anayasal ve yasal olanakların sağlanması söz konusudur.
Yasama organının feshi, erken seçim, temsilcilerin azli, dilekçe hakkı, istişarî halkoylaması ve politik
grev gibi araçlarla yurttaşların aktif olarak siyasal sistemin işleyişine etkide bulunabilmesi
öngörülmektedir. Ancak bu etkileme araçlarına karşın son sözü söyleme ya da bir diğer deyişle karar
verme noktasında irade oluşturma yetkisi yine de temsilcilere bırakılmıştır. Yarı–temsilî demokrasideki
egemenlik anlayışı millî egemenlikten halk egemenliğine doğtu belli ölçüde bir kayışı ifade etmektedir.
Keza, temsilcilerin seçmenlerin istekleri doğrultusunda hareket etmesini dayatan emredici vekâlet
anlayışı sistemin temel esaslarından birini oluşturmaktadır.
Halk egemenliği anlayışına dayanan yarı–doğrudan demokrasi, temsilî ve doğrudan demokrasinin
uzlaştırılmasıyla ortaya çıkan demokratik bir yönetim tarzıdır. Kural olarak kanunlar yine halkın seçtiği
yasama organınca yapılmakta, ancak önemli bazı konularda kararları, doğrudan seçmen alabilmekte ve bu
kararlar bağlayıcı olmaktadır. Yarı–doğrudan demokraside halkın, siyasetin oluşturulması ve bağlayıcı
kararlar alınmasına katılma sürecini hayata geçiren üç temel araç bulunmaktadır. Bunlar halkoylaması
(=referandum), halk vetosu ve halk girişimi olarak özetlenebilir. İtalya ve İsviçre bu araçlara
anayasalarında yer vermiş ülkeler olarak örnek gösterilebilmektedir.
Halkoylaması, belli bir siyasetin ya da çıkarılan bir kanunun, alınan bir kararın veya akdedilen
uluslararası bir sözleşmenin kabulü ve/veya yürürlüğe girmesi kararının halkın iradesine bırakılmasını
ifade etmektedir. İstişarî halkoylamasından farklı olarak yapılan bu oylamalar bağlayıcı olup, tasdik ya da
onay halkoylaması olarak nitelendirilmektedir. Anayasa değişiklikleri bakımından Türkiye’de de bu onay
halkoylaması uygulanmaktadır.
Halkın halkoylamasına gidilmesi isteğini ifade eden halk vetosunun işletilebilmesi için iki koşulun
gerçekleşmesi aranmaktadır. Bunlardan ilki, yasama organınca kabul edilmiş ve fakat henüz yürürlüğe
girmemiş bir kanunun varlığı iken; ikincisi, söz konusu kanunun kabulü ile yürürlük tarihi arasında belli
sayıdaki seçmenin imzaladıkları bir dilekçe ile ilgili kanun hakkında halkoylaması yapılmasını talep
etmesi koşuludur.
Halk girişimi veyahut bir diğer ifadeyle halkın kanun teklifi olarak adlandırılan bu yarı–doğrudan
demokrasi aracı, belli sayıdaki seçmenin yaptığı somut bir işlem üzerine bu istemin temsilciler tarafından
mutlaka görüşmek zorunluluğuna dayanır. Halk girişimi kurucu pozitif bir etkiye sahiptir ve halkın
kanunun hazırlık aşamasına katılımını sağlamaktadır.
Saf demokrasi olarak da adlandırlan doğrudan demokrasi temsil esasına dayanmamaktadır. Bu
yönetim tarzında yöneten–yönetilen ilişkisi kalmadığı için halk aynı zamanda hem kural koyucu hem de
bu kuralı yürüten ve ona muhatap olan özne durumundadır. Dolayısıyla yasama organı mevcut değildir ve
yurttaşlar arasında siyasal konum itibarıyla tam bir eşitlik sağlanmaktadır. Ancak bu yönetim tarzının
gerçekleştirilebilmesi, en başta fizikî yetersizlikler dolayısıyla neredeyse imkânsızdır.
Demokratik sistemler siyasal katılımcılığa ve siyasal çoğulculuğa en
üst seviyede yer veren ve aynı zamanda bugünün dünyasının bir anlamda ulaşmaya
çalıştığı bir yönetim modelidir.
Yarı–doğrudan demokrasi araçlarının Türkiye’de anayasa içinde yer
almasının demokratik sisteme etkisini tartışınız.
85
www.hedefaof.com
SİYASÎ PARTİLER
Günümüz siyasî sistemlerinin en önemli unsurlarını oluşturan siyasî partiler, demokrasilerin olmazsa
olmazını meydana getirmektedirler. Siyasî partiler, bir ülkenin siyasî sisteminin nitelendirilmesi ve
değerlendirilmesi bakımından önemli yere sahip olduğundan her iki kavram arasında birbirini de
etkileyecek biçimde karşılıklı bir ilişki bulunmaktadır.
Merkezî ve yerel düzeyde kurulmuş, siyasî iktidarı elde ederek kullanmayı amaçlayan, bunun için de
halkın desteğini sağlamaya çalışan, sürekli ve örgütlü yapı olarak tanımlayabileceğimiz siyasî partilerin
dört ana işlevi bulunmaktadır. Bunları şu başlıklar altında özetlersek;
•
Toplumdaki dağınık düşünce, görüş ve eğilimlere açıklık kazandırarak benzer görüşleri
birbiriyle kaynaştırmak,
•
Seçimlerde aday göstermek yoluyla iktidarı kullanacak ve sorumluluk yüklenecek kadroların
seçmenlere tanıtılmasına yardımcı olmak,
•
Seçim yarışı sonucunda çoğunluğu elde edenleri iktidara taşımak ve aynı zamanda azınlıkta
kalanları da sistem içinde muhalefet olarak konumlandırmak,
•
Geleceğin yönetici kadrolarını yetiştirecek eğitimi vermek.
Siyasî partiler, kendi aralarında kurdukları ilişkiler bakımından değişik yapıdadırlar. Her ülkede
partilerin sayısı, boyutları, kurdukları ittifaklar çerçevesinde göreceli bir istikrarlı yapı meydana getirirler.
Bu yapı ve ilişkiler ağının bütününe parti sistemi denmektedir. Parti sistemi kavramının ele alınışı
bakımından çok partililik ve yarışma esasları ön plana çıkarılmaktadır. Buna göre, “çok partili”, “iki
partili” ve “bir partinin üstünlüğüne dayanan” kategorilerden bahsetmek mümkündür.
Çok partili sistemler, ılımlı ve aşırı çok partili sistemler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ilımlı çok
partili sistemin bulunduğu ülkelerde, mevcut partiler arasında çok derin ideolojik ayrılıklar
bulunmamakta ve partiler siyasî sistemin sorunları bakımından birbirleriyle uyuşabilecek ortak noktalara
sahiptirler. Hollanda, İsveç, Norveç, Danimarka ılımlı çok parti sistemine örnek gösterilen ülkelerdir.
Aşırı çok partili sistemlerde ise ülkenin temel sorunları üzerinde görüş bakımından çok farklı ve uzlaşmaz
tavır ve yaklaşımlara sahip partiler bulunmaktadır. Bu sistemlerde partilerin belli konulara ilişkin olarak
oydaşma olanakları ya hiç yoktur ya da çok zayıftır. Geçmişte Weimar Almanyası, III. ve IV. Cumhuriyet
Fransası ve günümüzde de İtalya aşırı çok partili sisteme örnek gösterilebilir.
İki partili sistemler de kendi içinde “saf” ve “destekli” iki partili sistem olmak üzere ikiye
ayrılmaktadır. Buna göre, saf iki partili sistemlerde siyasî yapı içindeki iki büyük partiden biri seçim
centilmenlik anlaşmasına dayanan bu yaklaşım tarzının sonucu olarak, ana muhalefette yer alan sistemin
diğer büyük partisi âdeta iktidar sırasını beklemektedir. Bu sistem, görev süresi bakımından istikrarlı ve
çalışma etkinliği bakımından güçlü hükûmetlere yol açmaktadır. İngiltere, ABD, Yeni Zelanda,
Avustralya bu sistemin görüldüğü ülkelerdir. Destekli iki partili sistemlerde ise, siyasî yaşama egemen iki
partiden başka bir üçüncü partinin de özellikle iktidarın oluşumu ve sürdürülmesinde etkin olabilmesi söz
konusudur. Büyük iki partinin kendi başlarına ya da anlaşarak hükûmet kuramadıkları durumda bu
üçüncü ve küçük partilerin desteğiyle hükûmet oluşturulabilmektedir. Bu yüzden aslında koalisyon ortağı
küçük partiler kilit konumda bulunan destekli iki parti sistemi bir dönem Federal Almanya’da ve
Belçika’da görülmüştür.
Bir partinin üstünlüğüne dayanan sistemleri de hâkim ve hegemonyacı parti sistemleri olarak ikiye
ayırmak mümkündür. Hâkim parti, iktidar yarışında birden çok partinin bulunduğu ve fakat partilerden
birinin sürekli olarak uzunca bir süre diğerlerinden daha çok oy alarak iktidara geldiği bir parti sistemini
ifade etmektedir. Bir dönem Hindistan’daki Kongre Partisi ile Japonya’daki Liberal Demokrat Partisi bu
sistemin tipik örneklerini oluşturmuşlardır. Hegemonyacı parti ise, siyasal sistem içinde gerçekte bir parti
belirleyicidir ve iktidar mücadelesi söz konusu değildir. Çünkü sisteme her yönüyle egemen olan bu parti
diğer partinin ya da partilerin kurulmasına, kendisine rakip olamayacakları için ve ancak kendi dünya
görüşüne tamamen zıt bir görüşe sahip olmamaları koşuluyla izin vermektedir.
Siyasî partiler, bir ülkenin siyasî sisteminin nitelendirilmesi ve
değerlendirilmesi bakımından önemli yere sahip olduğundan her iki kavram arasında
karşılıklı bir ilişki bulunmaktadır.
86
www.hedefaof.com
SEÇİM KAVRAMI VE SEÇİM SİSTEMLERİ
Temsilî siyasal sistem, yurttaşların kamu işlerinin yönetilmesine belli ölçüde katılımını gerektirmektedir.
Demokratik toplumlarda iktidarın kaynağı, halkın uzlaşmasına dayanmaktadır ki; bu uzlaşmanın aracı da
belli aralıklarla yapılan serbest seçimlerdir.
Seçimle ilgili ilk sorun kimlerin seçmen olacağıdır. Bunun için yapılan mücadele aynı zamanda bir
demokrasi mücadelesi olmuştur. 19. ve 20. yüzyıldaki siyasî kavgalar oy hakkının kapsamının
genişletilmesini sağlamıştır. Böylece, kısıtlı oydan genel oy ilkesine geçilebilmiştir. Kısıtlı oy, seçmenlik
sıfatının gelir, yetenek, cinsiyet, ırk gibi bazı ölçütlere göre belirlenmesidir. Genel oy ilkesi ise yurttaşlara
seçmen olabilme hakkının, bu tür ölçütlerle kayıtlanmadan tanınmasıdır. Yaş koşulu, kısıtlı oya yol açan
nedenlerden biri olmayıp, seçmenlik için aranan belli bir olgunluğu ifade etmektedir.
Seçim kavramına ilişkin bir diğer önemli kavram da seçimin eşitliği ve seçme hakkının gizli oluşudur.
Seçimin eşitliği, her seçmenin eşit ve tek oy hakkının bulunması demektir. İçinde bulundukları sosyo–
ekonomik durum ne olursa olsun her yurttaşın eşit oy hakkının bulunması aynı zamanda demokrasinin
siyasî eşitlik mantığına dayanmaktadır. Gizlilik esası ise seçmenin oy hakkını herhangi bir baskı altında
kalmadan kullanabilmesini ifade etmektedir. Bu esas, seçimlerin serbestliği ilkesinin de onsuz olmaz
koşullarından birini oluşturmaktadır. Çünkü serbestlik, seçmenin oyunu kullanırken üzerinde her türlü dış
baskının kaldırılmasını gerektirmektedir.
Seçim sistemlerini dar ve geniş anlamıyla olmak üzere iki türlü tanımlamak olasıdır. Dar anlamıyla
seçim sistemi, kullanılan geçerli oyların yasama meclisinde sandalyelere nasıl dönüştürüleceğini gösteren
teknik usûl ve kurallar bütünü iken; geniş anlamıyla seçim sistemi seçime ilişkin bütün kuralların
meydana getirdiği anlamlı bütünü ifade etmektedir.
Seçim sistemleri çoğunluk esası veya orantılı esas olmak üzere iki sistem üzerine
şekillendirilmektedir. Çoğunluk esası da kendi içinde “tek isimli tek turlu çoğunluk sistemi”, “tek isimli
iki turlu çoğunluk sistemi” ve “listeli çoğunluk sistemi” olarak üç ana seçim modeline kaynaklık
etmektedir.
•
Tek İsimli Tek Turlu Çoğunluk Sistemi: Bu sistemde seçim çevresinde kullanılan geçerli
oyların basit çoğunluğunu elde eden aday seçimi kazanmış olmaktadır. Bu seçim sistemi bir
partinin yasama organı içinde çoğunluk sağlamasını oluşturmaktadır. Seçmenler oyların boşa
gitmemesi kaygısıyla iki büyük partiden birine oylarını atmak suretiyle iki partili bir siyasal
yapının oluşumuna yol açmaktadırlar.
•
Tek İsimli İki Turlu Çoğunluk Sistemi: Çoğunluk esasının geçerli olduğu bu sistemde ise ilk
turda sonuca gidilememesi durumunda bir ikinci turun yapılması söz konusudur. Tek isimli tek
turlu seçim sisteminden farklı olarak daha fazla partinin sistem içinde var olmasını sağlayan bu
seçim sistemi, ikinci turun yapılması sırasında bu tura kalamayan partilerin kendilerine en yakın
parti ya da aday lehine seçim yarışından çekilmelerine yol açmaktadır. Böylece parti disiplininin
daha gevşediği ve serbestleştiği bir durum ortaya çıkmaktadır.
•
Listeli Çoğunluk Sistemi: Bu sisteme göre, partilerin seçmenlere sundukları listelerdeki aday
sayısı, o seçim çevresinden seçilecek temsilci sayısına eşittir. Seçmen oy pusulasının tümünü
oylamak yoluyla tercih ettiği listedeki bütün adaylara oy vermiş olmaktadır. Çoğunluk oyu elde
eden partinin listesi seçimi kazanacağından o seçim çevresindeki bütün temsilcilikleri o parti
tarafından kazanılmış olacaktır. Bu özellik çoğunluk esasındaki adaletsizliği had safhaya
ulaştırmaktadır.
Orantılı ya da bir diğer ifadeyle nispi seçim sistemi ise yasama organı temsilciliklerinin seçime katılan
partilerin listeleri ve/veya bağımsız adaylar arasında aldıkları oy oranına göre paylaştırılması esasına
dayanmaktadır. Bu sistemde seçim çevreleri birden çok temsilci seçilecek biçimde genişlemektedir.
Orantılı temsil sistemi, toplumdaki çeşitli siyasî eğilimlerin önemleri ve güçleri oranında yasama
organında temsil edilmesini sağlamaktadır. Bu yüzden çoğunluk sisteminden farklı olarak temsilde adaleti
gerçekleştirirken; yönetimde istikrarı zayıflatan bir etki göstermektedir.
Seçimin eşitliği, her seçmenin eşit ve tek oy hakkının bulunması
demektir. Sosyo – ekonomik durumu ne olursa olsun her yurttaşın eşit oy hakkının
bulunması aynı zamanda demokrasinin siyasî eşitlik mantığına dayanmaktadır.
87
www.hedefaof.com
HÜKÛMET SİSTEMLERİ
Hükûmet sistemleri, siyasî iktidarın içine yerleştiği yasama ve yürütme erklerinin karşılıklı ilişkilerinin
belirginleşitirdiği yönetim örüntülerinin bir bütünü olarak tanımlanabilir. Bu yüzden bağımsızlığı ve
tarafsızlığı esas olan yargı erkinin hükûmet sistemleri tartışmasında yeri hiçbir zaman olmamıştır. Çünkü
bu tartışma konusu siyasî iktidarın faaliyet alanı ve biçimiyle ilgilidir. Dolayısıyla siyasallaşmaması
gereken yargı organının, hükûmet sistemleri bakımından herhangi bir ayırıcı özelliği ya da konumu
bulunmamaktadır.
Hükûmet sisteminin tespiti ve tanımlanmasında öne çıkan yasama ve yürütme organlarının ayrı ayrı
çözümlemesi yapılmadan karşılıklı ilişkilerini ele almak, konunun anlaşılması bakımından önemli bir
eksiklik yaratacaktır. Bu nedenle öncelikle yasama ardından da yürütme organının oluşumu ve işlevleri
incelenecektir.
Kural koymak, bütçe kanununu çıkarmak ve yürütme organını denetlemek biçiminde
özetleyebileceğimiz işlevleri yerine getiren yasama organı yapısal olarak tek meclisli veya çift meclisli
bir biçime sahip olabilmektedir. Meclis sayısının hükûmet sistemini değiştiren bir etkisi olmamakla
beraber işleyişe ilişkin olarak bazı ikincil etkileri olabilmektedir. Federal yapılı devletler mutlaka çift
meclisli bir yasama organına sahip iken; üniter devletler için mutlaka tek meclislidir biçiminde bir
önerme kurmak mümkün değildir. Bazı ülkeler üniter yapılı olmakla birlikte çift meclisli yasama
organlarına sahiptirler.
Üniter devletler de çift meclisin ortaya çıkışının “aristokratik”, “demokratik” ve “sosyo–ekonomik”
olmak üzere üç temel nedeni bulunmaktadır. İngiltere örneğinde görülen aristokratik meclis seçim
mekanizmasıyla oluşmamaktadır. Bu tür ikinci meclisler millet egemenliği ile bağdaşmayan daha çok
geleneksel bir tercihin sonucudur. Demokratik ikinci meclisler ise üyelerinin tamamı ya da büyük bir
bölümü seçimle belirlenen meclislerdir. Bu meclisler, üniter yapılı devletlerde özellikle birinci meclisi
dengelemek ve onun aceleci tavrını bir ölçüde frenlemek için düşünülmüşlerdir. Fransa ve İtalya üniter
devletler olmakla birlikte iki meclisli bir yapıya sahiptirler. Sosyo–ekonomik temelli ikinci meclisler,
meslekî temsile dayanan ve böylece toplumdaki çeşitli grupların yasama organında temsilini öngören bir
yapıda oluşturulurlar. Örneğin, 1937 Anayasası’yla İrlanda ikinci meclisinin bu biçimde oluşturulacağı
düzenlenmiştir.
Yasama organının koyduğu kuralları yürütmek, idarî örgütlenmeyi sağlamak, iç ve dış siyaseti
belirleyerek bunu hayata geçirmek ve kanun tasarısı sunmak yoluyla yasama sürecine katılmak gibi
işlevleri yerine getiren yürütme organı, “tek yapılı”, “iki başlı” ve “ortaklaşa” yürütme olarak
adlandırabileceğimiz üç türlü biçimsel yapıya sahip olabilmektedir.
Tek yapılı yürütme, bu erkin tek bir kişi tarafından kullanılacağı biçimde düzenlenmiştir. Demokratik
sistemlerde başkanlık hükûmet modelinde karşımıza çıkan uygulama bu yöndedir. Ortaklaşa yürütme,
yürütme organının, birçok kişi tarafından ya da bir kurul eliyle işletilmesini öngörmektedir. İki başlı
yürütme ise, yürütme organının devlet başkanı ve bakanlar kurulundan meydana gelmesini ifade
etmektedir. Parlamenter ve yarı–başkanlık sistem uygulamaları bu tip yürütmenin tipik örnekleridir.
Hükûmet sistemleri erklerin ayrılığı ve birliğine göre şekillenmektedir. Demokratik yönetim tarzı
bakımından erklerin birliğine dayalı olan hükûmet sistemi, bütün devlet erklerinin yasama organında
toplandığı “meclis hükûmeti” sistemi olarak nitelendirilmektedir. Ancak daha çok olağanüstü dönemde
ortaya çıkan ve gerçekte bugünün demokrasi ölçülerini de pek karşılayamayan bu sistemin uygulama
örneğinden bahsetmek mümkün değildir.
Devletin birbirinden farklı işlevlerinin farklı organlarca yerine getirilmesini ve bu işlevleri yerine
getiren organların birbirlerinin faaliyet alanlarına karışmamasına dayanan erkler ayrılığının sert ve
yumuşak biçimde gerçekleşmesine göre değişik hükûmet modelleri ortaya çıkmıştır.
Erklerin sert ayrılığı esasına göre biçimlenen hükûmet biçimi başkanlık sistemi olarak
adlandırılmaktadır. Bu sistemin köklü bir demokratik geçmişe dayanan sürekli uygulaması ABD olduğu
için, Birleşik Devletler adeta sistemle özdeşleşmiş bir ülke hâline gelmiştir. Bu sistemin özünde yasama
organı ile yürütme organının ayrı ayrı halk tarafından belli süreler için doğrudan seçilmesi ve her iki
organın birbirinin görevine son verememesi ilkesi yatmaktadır. Bu birbirine müdahale edememenin
istisnaları da vardır. Yasama organının belli ağır suçların işlenmesi durumunda başkana yönelik olarak
azil (=impeachment) sürecini başlatabilmesi, yasama komitelerinin yürütme organına karşı oldukça etkili
bir denetim mekanizması olarak işleyebilmesi gibi imkanlarına karşı başkanın elinde de aşılması oldukça
88
www.hedefaof.com
güç bir veto yetkisinin bulunması, yürütme yetkisini tek başına kullanacak bir anayasal konumda
bulunması vb. birbirini denetleyip dengeleyecek mekanizmalar sistemin içinde yer almaktadır. Ancak
belli karşılıklı denge araçlarının varlığına karşın, başkanlık sistemi görev süresinin istikrarı yanında çok
ciddî bir siyasal kilitlenme potansiyelini de bünyesinde taşımaktadır. Bu potansiyelin temel iki nedeni
bulunmaktadır. Bunlardan ilki güçlü anayasal yetkiler iken; ikincisi de seçim yoluyla doğrudan halktan
alınan meşruiyettir.
Erklerin yumuşak ayrılığının tipik örneğini parlamenter sistem meydana getirmektedir. Parlamenter
sistem, yasama ve yürütme erkleri arasındaki yoğun işbirliği ve işbölümü esasına dayalıdır. Sisteme
yönelik bir tanım geliştiren Epstein’e göre, parlamenter sistem, yürütme organının yasama organının
içinden kaynaklandığı ve onun güvenoyuna dayandığı demokratik bir hükûmet modelidir. Sistemin temel
özelliklerini şöyle maddeleştirmek mümkündür:
•
Parlamenter sistemde yürütme iki başlı olup, birinci kısmı devlet başkanı, ikinci kısmı ise
hükûmet oluşturmaktadır.
•
Parlamenter sistemde yasamaya karşı siyasal sorumluluk hükûmete ait olup, devlet başkanı
siyasal olarak sorumsuzdur. Bu sorumsuzluğun hukukî sonucu olarak karşı–imza kurumu ortaya
çıkmıştır. Karşı–imza, devlet başkanının bazı işlemleri, başbakanın ve ilgili bakanın da
katılımıyla gerçekleştirmesi ve fakat bu işlemden dolayı sadece başbakan ve ilgili bakanın
sorumlu olmasını gerektirmektedir.
•
Parlamenter sistemde asıl icra organı bakanlar kurulu olup, devlet başkanının anayasal yetkileri
törensel ve semboliktir. Yetkilerin bu biçimde dağıtılması sorumluluk ile yakından ilgilidir. Bir
diğer ifadeyle kim sorumluysa o yetkili olacaktır.
•
Parlamenter sistemde yasamanın güvenoyunu dengelemek üzere hukukî bir araç olarak
yürütmenin yasamayı feshedebilmesi öngörülmüştür.
Parlamenter sistem, zaman zaman görev süresi bakımından istikrarsız bir yürütme yapısına yol açsa
da sistemin karşılıklı ilişkiden kaynaklanan esneklik özelliği siyasal kilitlenmelerin aşılmasına büyük
katkı sağlamaktadır. Güvenoyu, fesih, ikili yürütme yapısı vb. özellikler demokratik sistemin işleyiş
tıkanıklığının çabuk aşılmasını sağlayarak ciddî bir güvence sağlamaktadır. İtalya, Almanya, İngiltere,
Hollanda, İspanya gibi demokratik birçok ülke bazı küçük yapısal farklılıklar dışında özünde parlamenter
sistem ile yönetilen başarılı uygulamalardır.
Yumuşak erkler ayrılığı ile sert erkler ayrılığının bir karması olarak nitelendirebileceğimiz yarı–
başkanlık sistemi ise her iki hükûmet modelinden belli özellikleri bünyesinde toplamıştır. Geçen yüzyılın
ikinci yarısı itibarıyla yeniden gündeme gelmeye başlayan yarı–başkanlık sisteminin en tanınan
uygulaması V. Cumhuriyet Anayasası’yla Fransa’da kurulmuştur. Duverger’nin kurumsal tanımlamasına
sadık kalarak ifade edebiliriz ki; bir ülkede yarı–başkanlık sisteminin kurgulanabilmesi için üç ana
ölçütün varlığının işaret edilmesi gerekmektedir. Bu ölçütleri özetlersek;
•
Halk tarafından doğrudan seçilen bir devlet başkanlığının bulunması,
•
Devlet başkanının anayasaca tanınmış güçlü yetkilere sahip olması,
•
Yürütmenin ikinci ayağı olarak yasama organının güvenine dayanan bir hükûmetin var olması
gerekmektedir.
Fransa dışında Avusturya, Polonya, İzlanda, İrlanda, Portekiz, Bulgaristan, Litvanya ve Romanya en
azından kurumların yapılanışı itibarıyla bu sistemin uygulandığı ülkeler olarak kabul edilmektedir. Yarı–
başkanlık sisteminin siyasal bunalıma açık yönü, özellikle yürütme erkinin iki kanadında farklı dünya
görüşlerine sahip kişilerin bulunması durumudur. Bu hâlde doğrudan halkın desteğini almış ve güçlü
anayasal yetkileri almış devlet başkanı ile benzer durumdaki başbakanın çatışması söz konusudur. Bir
arada bulunma zorunluluğu olarak ifade edebileceğimiz bu sorunlu süreç boyunca sistemin işleyişi
istikrar ve verimlilik bakımından ciddî zarar görmektedir. Ancak başkanlık sistemine nazaran daha esnek
bir kurumsal yapıya sahip olan yarı–başkanlık sisteminde bu sorunun giderilmesi için devlet başkanına
tanınan fesih yetkisiyle siyasal anlamdaki bu tıkanmanın önüne geçilmek istenmiştir.
Türkiye’nin hükûmet sistemini kurumsal yapısı itibarıyla tartışınız.
89
www.hedefaof.com
Özet
Devlet, belli bir coğrafî alan içinde yaşayan insan
topluluğunca kurulmuş, üstün buyurma gücü
bulunan, sürekli ve örgütlü hukukî kişilik olarak
tanımlanabilir. Devlet tanımında ön plana çıkan
öğeler ülke, insan topluluğu, kişilik ve egemenlik
unsurlarıdır.
Günümüz siyasî sistemlerinin en önemli
unsurlarını oluşturan siyasî partiler, merkezî ve
yerel düzeyde kurulmuş, siyasî iktidarı elde
ederek kullanmayı amaçlayan, bunun için de
halkın desteğini sağlamaya çalışan, sürekli ve
örgütlü yapı olarak tanımlanabilir.
Egemenlik gücünü elinde bulunduran ve onu
kullananları ifade eden siyasî iktidar, aslında
devlet içinde karar verme kudretinin kime ait
olduğu
sorunuyla
ilgilidir.
Başkalarının
davranışlarını etkileyebilme, yönlendirebilme ve
denetleyebilme olanağını anlatan salt iktidar
kavramının bir yönünü meydana getiren siyasî
iktidar kavramı, yöneten–yönetilen ilişkisinde
ilkinin
ikincisini
etkileyebilme
ve
yönlendirebilme
gücü
olarak
tanımlanabilmektedir.
Temsilî siyasal sistem, yurttaşların kamu işlerinin
yönetilmesine
belli
ölçüde
katılımını
gerektirmektedir.
Demokratik
toplumlarda
iktidarın
kaynağı,
halkın
uzlaşmasına
dayanmaktadır ki; bu uzlaşmanın aracı da belli
aralıklarla yapılan serbest seçimlerdir.
Hükûmet sistemleri, siyasî iktidarın içine
yerleştiği yasama ve yürütme erklerinin karşılıklı
ilişkilerinin
belirginleştirdiği
yönetim
örüntülerinin bir bütünü olarak tanımlanabilir. Bu
yüzden bağımsızlığı ve tarafsızlığı esas olan yargı
erkinin hükûmet sistemleri tartışmasında yeri
hiçbir zaman olmamıştır. Çünkü bu tartışma
konusu siyasî iktidarın faaliyet alanı ve biçimiyle
ilgilidir.
Anayasacılık
hareketi
siyasî
iktidarın
kurumsallaşmasına yol açmıştır. Böylece iktidar
sahipleri kendi koydukları kurallarla da bağlı
olacak biçimde, kişisel ve keyfî hareket
edemeyecekleri
bir
hukuksal
yapı
oluşturmuşlardır. Bu kurumsallaşmanın ortaya
çıkardığı hukuk devleti anlayışı anayasacılığın en
ciddî sonuçlarından biri olmuştur. Keza,
Batı’daki
anayasacılık
hareketleri
içinde
anayasanın bütün hukuk kuralları üzerinde yer
alacağının kabulü anayasanın üstünlüğü ilkesini
de beraberinde getirmiştir.
Üniter devlet, ülke, millet ve egemenlik unsurları
ile yasama, yürütme ve yargı organları
bakımından teklik özelliği gösteren devlet
biçimini ifade etmektedir. Federal devlet ise
devlet faaliyetlerinin federe yönetimlerle merkezî
yönetim arasında, bir anayasayla ve her yönetim
türünün bazı faaliyetler hakkında kesin kararları
tek başına verebileceği biçimde bölündüğü bir
siyasal örgütlenme biçimidir.
Toplumdaki
yöneten–yönetilen
ilişkisinin
kurulmasını, devamlılığını ve yönlendirilmesini
gerçekleştirmeye çalışan siyasî kurumların
anlamlı bütünü olarak tanımlayabileceğimiz
siyasî sistemler açısından “katılım” ve
“çoğulculuk” ölçüt kavramlardır.
90
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım
1. Aşağıdakilerden hangisi, devlet tanımına
ilişkin olarak öngörülmüş unsurlardan birisi
değildir?
6. Aşağıdakilerden hangisi, federal yapılı bir
devlettir ?
a. Meşruluk
b. İtalya
a. Türkiye
b. Ülke
c. Fransa
c. İnsan topluluğu
d. İspanya
d. Kişilik
e. Almanya
e. Egemenlik
7.
Aşağıdakilerden
hangisi,
yarı-temsilî
demokrasinin araçlarından biri değildir ?
2. Devletin Altı Kitabı ile egemenlik kavramını
sistemleştirmeye çalışan düşünür aşağıdakilerden
hangisidir?
a. İstişarî halkoylaması
b. Halk girişimi
a. John Locke
c. Dilekçe hakkı
b. Jean Bodin
d. Temsilcinin azlî
c. Maurice Duverger
e. Erken seçim
d. David Easton
8. Aşağıdaki ülkelerden hangisi, aşırı çok partili
sisteme örnek gösterilebilir?
e. Max Weber
3. Aşağıdakilerden hangisi, bir anayasayı yine o
anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme
iktidarı olarak tanımlanmaktadır?
a. ABD
b. İngiltere
a. Kurucu iktidar
c. İtalya
b. Aslî kurucu iktidar
d. Danimarka
c. Talî kurucu iktidar
e. İsveç
d. Kurulu iktidar
9. Aşağıdakilerden hangisi, seçimlerin serbestliği
ilkesinin olmazsa olmaz koşullarından birisidir ?
e. Ekonomik iktidar
4. Aşağıdakilerden hangisi, anayasacılık akımının
vazgeçilmez bir unsurudur?
a. Seçimlerin iki dereceli olması
a. Monarşi
c. Herkesin eşit oy hakkına sahip olması
b. Devlet
d. Seçimlerin gizlilik esasına göre yapılması
c. Ülke
e. Genel oy ilkesinin uygulanması
d. Erkler ayrılığı
10. Aşağıdakilerden hangisi yarı–başkanlık
sistemine sahip ülkelerden birisidir?
b. Seçimlerin iki turlu olması
e. Sosyal devlet
a. Almanya
5. Aşağıdakilerden hangisi, modern anlamda ilk
anayasa olarak kabul edilmektedir ?
b. ABD
a. 1787 ABD Anayasası
c. İtalya
b. 1791 Fransız Anayasası
d. İspanya
c. 1876 Kanun – u Esasi
e. Avusturya
d. 1919 Weimar Anayasası
e. 1937 İrlanda Anayasası
91
www.hedefaof.com
Sıra Sizde Yanıt Anahtarı
Kendimizi Sınayalım Yanıt
Anahtarı
Sıra Sizde 1
1. a Yanıtınız yanlış ise “Devlet Kavramı”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
TBMM bünyesinde yürütülen anayasa çalışması,
mevcut 1982 Anayasası’nı yine onun öngördüğü
esaslar dairesinde yürütüldüğü için bir talî kurucu
iktidar faaliyeti olarak değerlendirilmelidir.
2. b Yanıtınız yanlış ise “Devlet Kavramı”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
3. c Yanıtınız yanlış ise
Kavramı” başlıklı konuyu
geçiriniz.
“Siyasî
yeniden
İktidar
gözden
Sıra Sizde 2
Avrupa Birliği’nin federal ya da konfederal bir
yapıya sahip olduğu konusunda çeşitli görüşler
olmakla birlikte, Birliğin bugünkü yapısı
itibarıyla bir federal devlet olduğunu söylemek
güçtür. Çünkü hazırlanan bir anayasa ile üye
devletlerin egemenlik düzeyinde varlıklarını
bütünüyle merkezî bir örgütlenme içinde eritmesi
söz konusu değildir. Dolayısıyla daha çok,
uluslararası antlaşmalarla belli konularda
işbirliğine yönelen bir devletler topluluğu olarak
Avrupa Birliği, konfederalizme daha yakın bir
yapıya sahiptir.
4. d Yanıtınız
yanlış
ise
“Anayasacılık
Hareketleri ve Anayasa Kavramı” başlıklı
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
5. a Yanıtınız
yanlış
ise
“Anayasacılık
Hareketleri ve Anayasa Kavramı” başlıklı
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
6. e Yanıtınız yanlış ise “Devlet Biçimleri”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
7. b Yanıtınız yanlış ise “Siyasî Sistemler”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 3
8. c Yanıtınız yanlış ise “Siyasî Partiler” başlıklı
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
Yarı–doğrudan demokrasi araçlarının Türk
anayasal sistemi içerisinde yer alması, siyasal
sistemin daha katılımcı ve çoğulcu olmasını
sağlayacağından Türk demokrasisine katkısı
büyük olacaktır.
9. d Yanıtınız yanlış ise “Seçim Kavramı ve
Seçim Sistemleri” başlıklı konuyu yeniden
gözden geçiriniz.
10. e Yanıtınız yanlış ise “Hükûmet Sistemleri”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 4
Türkiye’nin
2007
Anayasa
değişikliği
sonrasındaki hükûmet yapısı önemli ölçüde
farklılaşmıştır. Şöyle ki, parlamenter sistemi
uygulama geleneğine sahip olan Türkiye, devlet
başkanının halk tarafından seçilmesi usûlüne
geçmesi sebebiyle yapısal olarak yarı – başkanlık
sistemine yaklaşan bir modele sahip olmuştur. Bu
model içerisinde devlet başkanı yetkilerinin
arttırılması hâlinde Fransa benzeri bir modele
geçileceği açıktır.
92
www.hedefaof.com
Yararlanılan Kaynaklar
Lijphart, A. (Tarihsiz). Çağdaş Demokrasiler.
Çev.: Ergun Özbudun ve Ersin Onulduran.
Ankara: Yetkin Yayınları.
Dahl, R.A. (1963). Modern Political Analysis.
Englewood Cliffs, NJ: Printice-Hall Inc.
Dahl, R.A. (1996). Demokrasi ve Eleştirileri.
Çev.: Levent Köker. Ankara: Yetkin Yayınları.
Linz, J.J. (1984). Totaliter ve Otoriter
Rejimler. Çev.: Ergun Özbudun. Ankara: Siyasi
İlimler Türk Derneği Yayınları.
Duverger, M. (Tarihsiz). “Yeni Bir Siyasal
Sisteme Modeli,” Çev.: Mehmet Turhan. Devlet
ve Hukuk Üzerine Yazılar. Der:: Mehmet
Turhan. Ankara: Gündoğan Yayınları.
Özbudun, E. (1983). Siyasal Partiler. Ankara:
AÜHF Yayınları.
Teziç, E. (2009). Anayasa Hukuku. İstanbul:
Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.
Flanz, G.H. (1956). XIX. Asır Avrupasında
Anayasa Hareketleri. Çev.: Necat Erder, Şerif
Mardin ve Aydın Sinanoğlu. Ankara: AÜSBF
Yayınları.
Uygun, O. (1996). Federal Devlet. İstanbul:
Çınar Yayınları.
Gözler, K. (2011). Anayasa Hukukunun Genel
Teorisi Cilt I. Bursa: Ekin Basım Yayım
Dağıtım.
Yücel, B. (2009). Parlâmenter Hükûmet
Sisteminin Rasyonelleştirilmesi ve Türkiye
Örneği. Ankara: Adalet Yayınevi.
Kapani, M. (2001). Politika Bilimine Giriş.
Ankara: Bilgi Yayınevi.
93
www.hedefaof.com
5
Amaçlarımız
Bu üniteyi tamamladıktan sonra;
İdare hukukunun konusunu belirleyebilecek,
İdarenin faaliyetlerini belirleyerek hukuki rejimini açıklayabilecek,
İdarenin hareket araçları olan kamu görevlileri ve kamu malları kavramlarını ve kapsamlarını
açıklayabilecek,
İdarenin hangi yollarla denetlendiğini ve bu denetim yolarının etkinliklerini tartışabilecek
bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.
Anahtar Kavramlar
Merkezden Yönetim İlkesi
İdari İşlem
Yerinden Yönetim İlkesi
Kamu Malları
Yetki Genişliği
Kamuoyu Denetimi
Kanuni İdare İlkesi
Siyasal Denetim
İdarenin Bütünlüğü İlkesi
Yargısal Denetim
İdari Vesayet
İptal Davası
Hiyerarşi
Tam Yargı Davası
Kamu Hizmeti
İdari Rejim
Kolluk
Adli İdare Sistemi
İdari Fonksiyon
Hukuk Devleti
Kamu Gücü
İçindekiler
Giriş
İdare Hukukunun Konusu
İdarenin Faaliyetleri
İdarenin Hareket Araçları
İdarenin Denetlenmesi
94
www.hedefaof.com
İdare Hukukunun Esasları
GİRİŞ
İdari rejim gereğince ayrı bir hukuka ve yargı düzenine tabi olan idare, kamu yararını gerçekleştirmek
amacıyla üstün yetki ve ayrıcalıklarla şekillenen kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış bir aygıttır.
İdarenin sahip olduğu bu yetkiler bazı yükümlülükleri ve sorumlulukları da beraberinde getirmektedir.
Yönetenlerin de hukuk kurallarıyla bağlı olduğu, işlem ve eylemlerinin denetlendiği ve bireylerin devlet
iktidarı karşısında hukuki güvenliğe sahip olmalarını gerekli kılan hukuk devleti ilkesinin
benimsenmesiyle varlık bulan idare hukuku, özel hukuka göre daha yeni bir hukuk dalıdır. Türkiye’de
idare hukukunu düzenleyen genel bir kanun bulunmaması ve idari fonksiyonun sürekli ve hızlı bir
değişim içinde bulunması nedenleriyle içtihatlar da bu hukuk dalının gelişiminde önemli bir yere sahiptir.
İdare hukukunun esasları konusu son derece kapsamlı olmakla birlikte, idare hukukunun konusunu
oluşturması bakımından idare kavramı, idarenin faaliyet konuları, hareket araçları ve denetlenmesi
başlıklarıyla sınırlı olarak aktarılacaktır.
İDARE HUKUKUNUN KONUSU
İdare hukukunun konusunu idarenin kuruluş ve işleyişi oluşturur. İdare hukukunun konusunun ortaya
konulmasında öncelikle idare kavramından ne anlaşılması gerektiği ele alınmalıdır. İdare kavramı,
organik ve fonksiyonel olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır (Günday, 2011, s.3).
Organik Anlamda İdare
Devlet organları yasama, yürütme ve yargıdır. İdare, Anayasa’da yürütme organı içinde düzenlenmiştir
(Anayasa madde 123-127). Organik anlamda idarenin öncelikle yasama ve yargı organlarından
ayırdedilmesi daha sonra da yürütme organı içindeki yerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Yasama Organı ve İdare
Yasama organı genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden oluşmaktadır (Anayasa, madde 75).
Dolayısıyla organik anlamda idarenin yasama organından ayırdedilmesinde herhangi bir güçlük
bulunmamaktadır.
Yargı Organı ve İdare
Anayasa’ya göre yargı yetkisi, bağımsız mahkemelerce kullanılmaktadır (madde 9). Bağımsız
mahkemelerden oluşan bir organlar topluluğu olarak nitelenen yargı organının idareden ayırdedilmesinde
de herhangi bir güçlük bulunmamaktadır. Zira yargı organını oluşturan bağımsız mahkemeler hiçbir
organ, makam, merci veya kişi tarafından görevlerini yerine getirirken kendilerine emir ve talimat
verilemeyen, genelge gönderilemeyen, tavsiye ve telkinde bulunulamayan (Anayasa, madde 138/2),
kararları yasama ve yürütme organlarını bağlayan, kararları bu organlarca hiçbir surette değiştirilemeyen
ve yerine getirilmesi geciktirilemeyen (Anayasa, madde 138/4), görevlerinde bağımsız (Anayasa, madde
138/1) ve teminatlı hâkimlerden (Anayasa, madde 139) meydana gelen kuruluşlar olarak
tanımlanmaktadır (Günday, 2011, s.5). İdare ise hiyerarşi ya da idari vesayet denetimine tabi kamu
görevlilerinden oluşmaktadır (Gözler, 2011, s.12).
95
www.hedefaof.com
Yürütme Organı ve İdare
Belirtildiği üzere anayasa koyucu, cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu ile birlikte idareyi yürütme organı
içinde düzenlenmiştir. Anayasa koyucunun sistematiğine göre organik anlamda idare kısaca yürütme
organının cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu dışında kalan kısmı olarak tanımlanabilir. Ancak siyasi
nitelikte organlar olan cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulunun idareden tamamen bağımsız ayrı organlar
olarak ele alınması mümkün değildir. Zira bakanlar kurulunu oluşturan bakanlar, idari bir birim olan
bakanlığın en üst amiri sıfatıyla merkezi idare içinde yer alırlar. Aynı şekilde cumhurbaşkanının da idari
nitelikte birçok görevi vardır. Bu görevlerden bazıları şunlardır: Gerekli gördüğü hallerde bakanlar
kurulunu toplantıya çağırıp başkanlık etmek, başbakanın önerisi üzerine bakanların görevine son vermek,
bakanlar kurulunun idari görevlerine ilişkin hazırladığı kararnamelerle müşterek kararnameleri
imzalamak, atama işlemi yapmak, Devlet Denetleme Kurulu aracılığıyla idareyi denetlemek (Günday,
2011, ss. 8-9) ve tüzükleri imzalamak.
Bu açıklamalardan sonra organik olarak idarenin, belli ölçüde yürütme organı ile özdeşleştiği
tespitinde bulunulabilir (Günday, 2011, s.9). İdare ile yürütme organı arasındaki ayrım birazdan
göreceğimiz fonksiyonel anlamda idare kavramında ya da idarenin işlevlerinin ortaya konulmasında
ortaya çıkmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki merkezden yönetim ve yerinden yönetim ilkesine göre
örgütlenen idare sadece, merkezi idare içinde yer alan yürütme organından ibaret değildir. Yürütme
organı, idarenin belli bir bölümünü teşkil etmektedir. Esasen idare hukukunun konusunu oluşturan idare
kavramının, özel hukuk kişileri ile devletin yasama ve yargı organları dışında kalan idareler olduğu
söylenebilir. Yürütme organı ise idare ile yakın ilişkiler içindedir (Gözler, 2011, s.14) ve belirtildiği
üzere belli ölçüde özdeştir. Anayasa koyucu bir takım ilkeler öngörmek suretiyle idarenin örgütlenmesini
şekillendirmiştir.
Merkezden Yönetim İlkesi ve İdareleri
Anayasa koyucu idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına
dayanacağını düzenlemiştir (Anayasa, madde 123/2). Merkezden yönetim ve yerinden yönetim ilkeleri
anayasal ilkelerdir ve birarada uygulanmaktadır.
Merkezden yönetim ilkesi idarenin üstlendiği görevlerin merkez veya merkeze bağı görevlilerce
yerine getirilmesini ifade etmektedir. Merkezden yönetim ilkesi gereğince kamu hizmetleri tek bir
merkezde toplanmakta, bu hizmetleri yerine getiren örgüt de hiyerarşi ile birbirine bağlı görevlilerden
oluşan tek bir tüzel kişilik olarak örgütlenmektedir (Yıldırım ve Karan, 2009, s.29). Merkezden yönetim
ilkesi gereğince idarenin üstlendiği görevler merkezde planlanmakla ve yürütülmekle birlikte bu
hizmetlerin tüm ülke düzeyinde yerine getirilmesi için bir de taşra örgütü bulunmaktadır. Merkezi
idarenin başkentte yer alan bölümüne başkent teşkilatı taşrada örgütlenen bölümüne ise taşra teşkilatı adı
verilmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki merkezi idarenin taşra örgütleri de hiyerarşi ile merkezi idareye
bağlı olup ayrı bir tüzel kişilikleri bulunmamaktadır (Günday, 2011, s.66).
Merkezden yönetim ilkesi gereğince tüm idari hizmetler ve bunun sonucunda tüm kaynakların
merkezde toplanması, bürokrasi ve kırtasiyeciliğe yol açtığı gibi hizmetlerin yöresel gereksinimlere göre
yürütülmesini de güçleştirmektedir (Merkezden yönetim ilkesinin faydalı ve sakıncalı yönleri için bakınız
Günday, 2011, ss.67-68; Yıldırım ve Karan, 2009, ss.33-38; Gözler, 2011, s.75). Merkezden yönetimin
bu sakıncalarını gidermek için yetki genişliği ilkesi (eski ifadesiyle tevsi-i mezuniyet ya da adem-i
temerküz) kabul edilmiştir. Yetki genişliği ilkesi sadece merkezi idarenin taşra teşkilatı içinde yer alan il
idaresine tanınmıştır (Anayasa, madde 126/2). Bu ilke gereğince il idaresinin başında yer alan ve merkezi
idarenin hiyerarşisine tabi olan valiler merkezi idarenin üstlendiği bir kamu hizmetinin yürütülmesi
konusunda merkeze danışmadan merkezi idare adına kararlar alabilme ve uygulama yetkisi ile
donatılmaktadır. Belirtmek gerekir ki yetki genişliği ilkesi gereğince yürütülen hizmetin giderleri merkezi
idare bütçesinden karşılanmakta, hizmetten elde edilen gelirler de merkezi idare bütçesine dâhil
edilmektedir (Günday, 2011, ss.69-70).
Merkezden yönetim idareleri belirtildiği üzere başkent teşkilatı ve taşra teşkilatı olarak iki bölüme
ayrılmıştır. Başkent teşkilatı: Cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar kurulu ve bakanlıklardan oluşmaktadır
96
www.hedefaof.com
(Günday, 2011, s.389; Gözler, 2011, ss.128-129). Merkezi idarenin başkent teşkilatında ayrıca merkezi
idare kuruluşlarına esas olarak görüş, öneri ve düşünce bildirmek üzere kurulmuş ancak bu faaliyetlerinin
dışında karar alma yetkileri de bulunan yardımcı kuruluşlar bulunmaktadır (Yıldırım ve Karan, 2009,
s.84). Başkentteki yardımcı kuruluşlardan bazıları şunlardır: Danıştay, Sayıştay, Milli Güvenlik Kurulu,
Milli Eğitim Şurası, Sağlık Şurası, Yüksek Askeri Şura, Bilim ve Teknoloji Yüksek Kurulu, Yüksek
Planlama Kurulu ile Para-Kredi ve Koordinasyon Kurulu (Gözler, 2011, s. 154).
Merkezden yönetimin taşra teşkilatı ise il, ilçe ve bucak idarelerinden oluşmaktadır. Anayasa’nın
126. maddesinin ilk fıkrasında “Türkiye, merkezî idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna,
ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere
ayrılır” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere Anayasa’da sadece il idaresi düzenlenmiş, illerin de
diğer kademeli bölümlere ayrılacağı öngörülmüştür. İlçe ve bucak idareleri ise 5442 sayılı İl İdaresi
Kanunu’nda düzenlenmiş idarelerdir. Anayasa’nın 126. maddesi gereğince il, ilçe ve bucak idarelerinin
kurulmasında esas alınacak ölçütler: coğrafya durumu, ekonomik şartlar ve kamu hizmetinin gerekleridir.
Belirtmek gerekir ki diğer merkezi idare kuruluşlarında olduğu gibi merkezi idarenin taşra örgütünün de
devletten ayrı tüzelkişilikleri yoktur. İl idaresi belirtildiği üzere yetki genişliği ilkesine göre örgütlenen
başında valinin bulunduğu il idare şube başkanları ile il idare kurulundan oluşan taşra örgütüdür. İlçe
idaresi ise başında kaymakamın bulunduğu ilçe idare kurulu ve ilçe idare şube başkanlarından oluşan
taşra örgütüdür. Bucak idaresi ise bucak müdürü, bucak komisyonu ve bucak meclisi bölümlerinden
oluşan taşra örgütüdür. Belirtmek gerekir ki anayasa koyucu il idaresi dışında kamu hizmetlerinin
görülmesinde verim ve uyumun sağlanması amacıyla birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı
biçiminde bölge idareleri kurulmasına da imkân tanımıştır (Anayasa, madde 126/3).
Yerinden Yönetim İlkesi ve İdareleri
Yerinden yönetim (adem-i merkeziyet) ilkesi merkezden yönetim ilkesinden farklı olarak bazı kamu
hizmetlerinin devlet tüzel kişiliği dışındaki kamu tüzelkişilerince örgütlenip yürütülmesini ifade eder
(Günday, 2011, s.70). Merkezden yönetim idareleri yerinden yönetim idareleri üzerinde idarenin
bütünlüğü ilkesi gereğince idari vesayet yetkilerine sahiptir. Gerçekten de Anayasa gereğince idare
kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir (madde 123/1). Anayasa’daki düzenlemede
yer alan kanuni idare ilkesi gereğince idarenin kuruluş ve görevlerinin kanunla düzenlenmesi gerekir. Söz
konusu düzenlemede ayrıca idarenin bütünlüğü ilkesi de düzenlenmiştir. İdarenin bütünlüğünü sağlayan
iki hukuki mekanizma vardır. Bunlar hiyerarşi ve idari vesayettir. Hiyerarşi aynı tüzel kişilik içinde
bütünlüğü sağlar. İdari vesayet ise merkezi idarenin yerel yönetimler üzerinde yerel hizmetlerin idarenin
bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının
korunması ve yerel ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla sahip olduğu kanun koyucu tarafından
öngörülen yetkilerdir.
Yerinden yönetim ilkesinin iki uygulaması bulunmaktadır. Yerinden yönetimin belli bir coğrafi alan
esas alınarak uygulanmasıyla oluşan idareler yerel yönetimler ya da Anayasa’daki ifadesiyle mahallî
idareler olarak adlandırılmaktadır. Anayasa’nın 127. maddesinde mahallî idareler; il, belediye ve köy
halkının mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organları seçmenler
tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olarak tanımlanmıştır. Bu düzenlemeden hareketle
yerel yönetimlerin türlerinin sayı bakımından, görev ve yetkilerinin ise yer ve konu bakımından sınırlı
olduğu söylenebilir. Şöyle ki yerel yönetimlerin görev ve yetkileri belli bir coğrafi alanla sınırlı olduğu
gibi konu bakımından da mahallî müşterek ihtiyaçlarla sınırlandırılmıştır. Ayrıca anayasa koyucu yerel
yönetimlerin türlerini de il, belediye ve köy olarak belirlemek suretiyle sınırlamıştır. Bununla birlikte yine
anayasa koyucu büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri oluşturmak konusunda kanun
koyucuya izin vermiş, kanun koyucu da büyükşehir belediyeleri kurulabilmesini mümkün kılmıştır.
Yerel yönetim türü olarak il idaresi, merkezi idarenin taşra örgütünden ayırdedebilmek için il özel idaresi
olarak adlandırılmaktadır. İl özel idaresinin organları vali, il genel meclisi ve il encümenidir (5302 sayılı
İl Özel İdaresi Kanunu, madde 3/b). Belediye idaresinin organları, belediye başkanı, belediye meclisi ve
belediye encümenidir (5393 sayılı Belediye Kanunu, madde 3/b). Köy ise muhtar, köy derneği ve köy
ihtiyar meclisi organlarından oluşan yerel yönetimdir. Belirtmek gerekir ki belediye sınırları içinde
kurulan ve organları seçimlerle oluşan mahallerin ise tüzelkişiliği bulunmamaktadır (Günday, 2011,
s.508).
97
www.hedefaof.com
Yerinden yönetimin hizmet esas alınarak uygulanması halinde oluşan yerinden yönetim idareleri,
hizmet yerinden yönetim kuruluşları ya da kamu kurumları olarak adlandırılmaktadır (Gözler, 2011,
s.221). Kamu kurumları kamu tüzelkişiliğine sahip, karar alma, bütçe, personel ve malvarlığı
bakımlarından özerkliğe sahip olmakla birlikte merkezi idarenin vesayet denetimine tabi, özgülendikleri
amaç doğrultusunda faaliyette bulunan uzman kamu tüzelkişileridir (Günday, 2011, ss.533-534; Gözler,
2011, ss.223-227). Çeşitli açılardan sınıflandırılan kamu kurumları faaliyet konuları bakımından, idari
kamu kurumları (Örn.Karayolları Genel Müdürlüğü ve Vakıflar Genel Müdürlüğü), iktisadi kamu
kurumları (Örn. Devlet Malzeme Ofisi, Makine Kimya Endüstrisi Kurumu, TCDD ve Tarım İşletmeleri
Genel Müdürlüğü), sosyal kamu kurumları (Örn. Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türkiye İş Kurumu),
bilimsel teknik ve kültürel kamu kurumları (Örn. Üniversiteler, TÜBİTAK, Türkiye İstatistik Kurumu ve
Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü) ile düzenleyici ve denetleyici kamu kurumları (Örn.
Telekomünikasyon Kurumu, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme
Kurumu ve Rekabet Kurumu) olmak üzere beş başlık altında ele alınabilir (Gözler, 2011, s.233).
Hizmet yerinden yönetim idarelerinin bir başka türünü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları
oluşturmaktadır. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları doğrudan Anayasa’da düzenlendiğinden
ve kamu tüzelkişiliğine sahip oldukları belirtildiğinden (madde 135) anayasal nitelikteki hizmet yerinden
yönetim idareleridir. Barolar, tabip odaları, mühendis ve mimar odaları, ticaret ve sanayi odaları kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına örnek olarak verilebilir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşları ve üst kuruluşları, belli bir mesleğe mensup olanların ortak ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki
faaliyetlerini kolaylaştırmak ve geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde
dürüstlüğü hâkim kılmak, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kanunla kurulurlar. Bu
kuruluşların organları yargı gözetimi altında kendi üyeleri tarafından seçilir. Bir mesleğin icrası için
kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşuna üyelik zorunludur. Bu zorunluluk sadece kamu
kurum ve kuruluşları ile KİT’lerde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar için aranmamaktadır. Örneğin
avukatlık mesleğini serbest meslek faaliyeti olarak icra edebilmek için kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşu olan baroya üyelik zorunlu iken bir kamu kurumunda avukatlık hizmetleri sınıfında istihdam
edilen avukat için baroya üye olma zorunluluğu aranmamaktadır. Kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşları bütçelerinin uygulanması sonrasında denetimi ve organlarının geçici olarak görevlerinden
uzaklaştırılması konularında merkezi idarenin vesayet denetimine tabidirler (Günday, 2011, ss. 567-568).
98
www.hedefaof.com
Fonksiyonel Anlamda İdare
Fonksiyonel anlamda idare kavramı ile idarenin faaliyetleri esas alınarak idare hukukunun konusu
belirlenir. İdarenin yerine getirdiği işlev ya da üstlendiği faaliyetler idare işlevi (Yıldırım, 2011, s.60;
Erkut, 1990, s.63) ya da idari fonksiyon olarak adlandırılır (Günday, 2011, s. 13; Gözler, 2011, s.15).
İdari fonksiyon olumsuz bir şekilde kısaca yasama, yargı ve yürütme işlevleri dışında kalan tüm kamusal
faaliyetler olarak tanımlanmaktadır (Erkut, 1990, ss.63-64). Ancak belirtildiği üzere idare, organik olarak
yürütme organının içinde yer almaktadır ve yürütme organını oluşturan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar
Kurulu aynı zamanda merkezi idare teşkilatında yer almaktadırlar. Dolayısıyla fonksiyonel anlamda
idarenin belirlenmesinde yürütmenin her türlü işleminin idari fonksiyona dâhil olup olmadığının ele
alınması gerekmektedir. Yürütme organının hükümet fonksiyonu kapsamında üstlendiği salt siyasal
nitelikli işlevleri, idari fonksiyon kapsamında kabul edilmezler. Örneğin Bakanlar Kurulunun
oluşturulması, Başbakanın ve bakanların atanması, bakanların azli, yürütme organının başka devletlerle
olan ilişkileri çerçevesinde yaptığı işlemler, Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesinde dava açması,
TBMM seçimlerinin yenilenmesi, kanunların Cumhurbaşkanınca geri gönderilmesi, Anayasa
değişikliklerinin halkoylamasına sunulması gibi kimi bazı işlemler hükümet fonksiyonu çerçevesinde
yapılan siyasal nitelikte işlemler olarak kabul edilmektedirler (Gözler, 2011, ss.21-22). Yürütme
organının siyasal nitelikte olmayan faaliyetleri idari fonksiyonun konusunu oluşturduğu gibi yasama ve
yargı organlarının bazı işlemleri de idari fonksiyonun konusunu oluştururlar.
Yasama organının geleneksel işlevleri yasa yapmak, devlet bütçesini kesinleştirmek ve hükümeti
denetlemektir (Yıldırım, 2011, s.61). Ancak yasama organının yaptığı bazı işlemler yasama fonksiyonu
çerçevesinde yaptığı işlemler olarak kabul edilmeyip idari işlemler olarak kabul edilirler. Örneğin TBMM
Başkanlık Divanı’nın yaptığı düzenleyici işlemler, TBMM’nin bazı kurullarına üye seçme işlemleri, milli
saraylara ilişkin işlemleri ya da personele ilişkin işlemleri, Meclis Başkanlığının Meclisin bina, tesis ve
arazisine ilişkin kolluk ve yönetim hizmetlerine ilişkin işlemleri ile Sayıştay, Radyo ve Televizyon Üst
Kurulu (RTÜK) üyelerinin seçimi idari fonksiyon kapsamında yapılan idari işlemlerdir (Yücel, 2004,
ss.5-14).
Yargısal fonksiyon ise yargı organlarının yargısal usullerle bir uyuşmazlık ya da bir hukuka aykırılık
iddiası konusunda verdiği kararlardır (Yıldırım, 2011, ss. 63-64; Erkut, 1990, s.78). Ancak yargı
organlarının tüm işlemleri yargısal nitelikte değildir. Örneğin adli yargı adalet komisyonlarının yargıda
çalışan görevlilerin özlük haklarına ilişkin işlemleri, yüksek mahkemelerin üyelerinin dairelerinin
değiştirilmesi yönündeki işlemleri (Yıldırım, 2011, s.64), yazı işlerine, yargı organlarının iç çalışma
düzenlerine ve yüksek mahkemelerin dairelerin görev dağılımına ilişkin işlemleri (Gözler, 2011, s.20)
idari fonksiyon çerçevesinde yapılan idari işlemlerdir.
Belirtmek gerekir ki idari fonksiyon kavramının ortaya konulup idare dışında yürütme, yasama ve
yargı organlarının yaptıkları bazı işlemlerin idari işlem olarak nitelenmesi bu işlemlerin yargısal
denetimini mümkün kılarak hukuk devleti ilkesine işlerlik kazandırmaktadır (Yıldırım, 2011, s.66; Yücel,
2004, s.15).
Tüm bu açıklamalardan sonra idari fonksiyon kavramı; yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme
organının siyasi nitelikteki işlevleri dışında kalan, toplumun günlük yaşamını sürdürebilmesi için kamu
yararı amacıyla devlet tarafından üstlenilen tüm kamusal faaliyetler olarak tanımlanabilir (Günday, 2011,
s. 14; Gözler, 2011, s. 24 ).
İdari fonksiyon kavramı ile hukuk devleti arasında nasıl bir ilişki
kurulabileceğini tartışınız.
99
www.hedefaof.com
İdari Fonksiyonun Özellikleri
Amacı Kamu Yararını Geçekleştirmektir
Konusu devlet tarafından yerine getirilen kamusal nitelikte faaliyetler yani kamu hizmeti olan idari
fonksiyonun amacı kamu yararının sağlanmasıdır. Gerçekten de özel hukuk kişileri, kazanç başarı gibi
kişisel bir amacın ya da çıkarın sağlanması için gerçekleştirilirken idari fonksiyon, toplumun günlük
yaşamını sürdürebilmek için gereken ihtiyaçların karşılanması amacıyla yerine getirilir (Günday, 2011, s.
16; Gözler, 2011, s.23). Örneğin idarenin kamu hizmetlerini yerine getirmede ihtiyaç duyduğu
taşınmazların edinimi için idareye tanınan kamulaştırma yetkisinin amacının kamu yararı olduğu
doğrudan Anayasa’da düzenlenmiştir (madde 46/1). İdare tarafından üstlenilen faaliyetlerde amaç kamu
yararının sağlanmasından başka bir amaç ise örneğin kâr elde etmekse bu faaliyetler, kamusal nitelikte
olmadığından kamu hukuku kurallarına değil özel hukuk kurallarına tabi tutulmaktadırlar (Gözübüyük ve
Tan, 2006, s.637).
İdari İşlemlerle Yerine Getirilir
İdari fonksiyon idari işlemler yapmak suretiyle yerine getirilir. İdari işlemler idarenin ve diğer devlet
organlarının idari fonksiyon kavramı kapsamında yaptıkları işlemlerdir. Belirtmek gerekir ki idarenin
yaptığı her türlü işlem, idari işlem olarak nitelendirilemez. İdare tarafından yapılmakla yani idarenin
işlemleri arasında yer almakla birlikte idarenin özel hukuka tabi işlemleri idari işlem olarak kabul
edilmezler. İdari işlemlerin büyük bir kısmı tek yanlıdır. Yani ilgilinin rıza ve muvafakati aranmaksızın
ilgilisi hakkında hüküm ve sonuç doğururlar. İdarenin tek yanlı işlemleri düzenleyici idari işlemler ve
bireysel idari işlemler (idari kararlar, birel idari işlemler olarak da adlandırılmaktadır) olarak ikiye
ayrılmaktadır (Günday, 2011, ss.121-122; Gözler, 2011, s.263). Düzenleyici idari işlemler idarenin
Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla düzenleme yetkisine dayanarak genel ve soyut normlar
koyan işlemleridir. Anayasa’da düzenlenen tüzük (madde 115) ve yönetmelikler (madde 124) idarenin
düzenleyici işlemlerindendir. İdare genel düzenleme yetkisine dayanarak tüzük ve yönetmelikler dışında
genelge, tamim, sirküler gibi çeşitli adlarla başka düzenleyici işlemler de yapabilir (Günday, 2011, s.226;
Gözler, 2011, s.443). Bireysel idari işlemler ise belli kişi ve durumlara ilişkin olarak idarenin tek yanlı
irade açıklamasıyla yeni hukuki durumlar yarattığı, mevcut hukuki durumu değiştirdiği ya da kaldırdığı
işlemlerdir. Tek yanlı olarak yapılan bireysel idari işlemler kamu gücü ayrıcalığı niteliğinde olan hukuka
uygunluk karinesinden yararlanırlar. Hukuka uygunluk karinesi, hukuka uygun varsayılan bireysel idari
işlemlerin araya hukuka uygun olduklarına ilişkin yargı kararı girmeksizin ilgili hakkında etkili olmasını
ifade eder. Hukuka uygunluk karinesinin bir sonucu olarak idari işlemlere karşı iptal davası açılması
işlemin yürütülmesini durdurmaz. İdari işlemin yürütülmesinin durdurulması için mahkemenin
yürütmenin durdurulması kararı vermesi gerekmektedir (İdari Yargılama Usulü Kanunu, madde 27). İdari
işlemlerin araya yargı kararı girmeksizin ilgililer hakkında uygulanacak olması, idari işlemlerin yargısal
denetime tabi olmadıkları anlamına gelmemektedir (Günday, 2011, ss.123-126; Gözler, 2011, ss.279284) . Nitekim hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı
yolunun açık olduğu Anayasa’nın 125. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak yine aynı düzenlemede ve
başka düzenlemelerde bazı idari işlemler yargı denetimi dışında bırakılmıştır. Cumhurbaşkanının tek
başına yapacağı idari işlemler (Anayasa, madde 125/2), Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun
verdiği meslekten çıkarma cezaları dışındaki kararları ( madde 159/10), Yüksek Askeri Şura’nın terfi
işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma işlemleri (madde 125/2) ile Silahlı Kuvvetler
personeli hakkındaki disiplin cezaları (129/4) yargı denetimi dışında bırakılmış idari işlemlerdir.
İdare tek yanlı idari işlemler dışında iki yanlı idari işlemler olan sözleşmelerle de üstlendiği işlevleri
yerine getirir. Kamu hukuku kurallarına tabi idari sözleşmeler idari işlemler olarak kabul edilirlerken
idarenin yaptığı özel hukuka tabi sözleşmeler idari işlem olarak nitelendirilemezler (Günday, 2011, s.183;
Gözler, 2011, s.450). Gerçekten de kamu ihale sözleşmeleri, abonman sözleşmeleri, bayındırlık
sözleşmeleri gibi kimi bazı sözleşmeler, idare tarafından yapılmakla birlikte özel hukuk kurallarına tabi
olduklarından idari işlem değildirler (Gözler, 2011, ss.456-457). İdari sözleşmeler ise idarenin taraf
olduğu konusu kamu hizmetinin yürütülmesi ya da kamu hizmetinin yürütülmesine katılımın sağlanması
olan ve idarenin özel hukuk sözleşmelerinde rastlanılmayan üstün yetki ve ayrıcalıklara sahip olduğu
sözleşmelerdir. Örneğin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idari hizmet sözleşmeleri, mali iltizam ve
kamu borçlanma sözleşmeleri idari sözleşmelerdir (Günday, 2011, ss.187-194; Gözler, 2011, s.459)
100
www.hedefaof.com
Kamu Gücü Kullanılarak Yerine Getirilir
İdareye kamu yararını gerçekleştirebilmesi için özel hukuk kişileri karşısında birtakım üstün yetki ve
ayrıcalıklar tanınmıştır. Özel hukuku aşan bu yetki ve ayrıcalıklar kamu gücü ayrıcalıkları olarak ifade
edilmektedir (Günday, 2011, s.16). Ancak belirtmek gerekir ki kamu yararını temsil eden idare her zaman
üstün yetki ve ayrıcalıklara sahip olmayıp, özel hukukta rastlanılmayan bir takım kısıtlamalara ya da
yükümlülüklere de tabidir. İdarenin sahip olduğu kamu gücü ayrıcalıklarına: kamulaştırma gibi tek yanlı
işlem yapma yetkisi, re’sen icra yetkisi, hukuka uygunluk karinesi, idarenin mallarına tanınan kamu malı,
personeline tanınan kamu görevlisi ve alacağına tanınan kamu alacağı statüsü örnek olarak verilebilir
(Gözler, 2011, ss.51-54).
Süreklidir
İdari fonksiyonun sürekli olarak icra edilmesi gerekir. Bireylerle doğrudan ilişki içinde olan idarenin,
üstlendiği görevleri yerine getirmesi için yasama ve yargı fonksiyonunun aksine bazı özel usuller
gerçekleşmeden de harekete geçmesi mümkündür. Gerçekten de belli dönemlerde faaliyette bulunan
yasama ve yargı fonksiyonlarının harekete geçmesi için örneğin yasama organı için bir kanun tasarı ve
teklifinin olması ya da yargı için açılmış bir davanın varlığı gerekli iken sürekli şekilde icra edilen idari
fonksiyon re’sen harekete geçer (Günday, 2011, ss.17-18; Gözler, 2011, s.24). İdari fonksiyonun
sürekliliği, idari fonksiyonun konusunu oluşturan kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesinin de kaynağıdır.
Bu ilke gereğince kamu hizmetleri ihtiyaç duyulduğu her an topluma sunulmalıdır. Hatta güvenlik,
savunma, sağlık gibi kamu hizmetleri kesintisiz şekilde sunulması gereken kamu hizmetlerindendir. Bu
ilke idare hukukunda mevcut bazı kuralların da kaynağını teşkil etmektedir. Örneğin kamu görevlilerine
getirilen grev yasağı için geliştirilen argümanlardan biri kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesidir. Aynı
şekilde kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde geliştirilen öngörülemezlik kuramı, görevinden çekilen
kamu görevlisinin yerine atanan kamu görevlisini veya vekili bir ay süreyle bekleme zorunluluğu (
Günday, 2011, s.335; Gözler, 2011, ss.538-539), kamu mallarında devir ve ferağ yasağı, idari
sözleşmelerde sözleşmeci için getirilen birçok yükümlülük (Günday, 2011, s.335) ile kamu mallarının
haczedilemezliği kuralı kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesine dayanmaktadır.
İDARENİN FAALİYETLERİ
İdare hukuku kitaplarında idarenin faaliyetleri kolluk ve kamu hizmeti başlıkları altında incelenmektedir.
Kolluk faaliyetleri gerek Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarında gerekse öğretideki hâkim görüşe
göre kamu hizmeti olarak nitelenmekle birlikte kamu hizmetlerinden farklı olarak kamu düzeninin
sağlanması amacıyla yerine getirilmesi ve görülüş usullerinin kamu hizmetinin görülüş usullerinden farklı
olması nedenleriyle ayrı bir başlık olarak ele alınmaktadır. Gerçekten de kolluk faaliyetlerinin amacı olan
kamu düzeni kavramı da kamu yararının unsurlarından biridir (Linotte, 1985, ss.16-19) ve kamu düzeni
sağlanarak kamu yararı gerçekleştirileceğinden kolluk faaliyetlerini, amaç unsuru esas alınarak ayrı bir
idari faaliyet türü olarak ele almak mümkün görünmemektedir.
Kamu Hizmeti
Kamu hizmeti teorisi Fransa’da Blanco kararıyla ortaya çıkmış ve daha sonra içtihat ve öğreti tarafından
sistematik hale getirilmiştir. Kamu Hizmeti ya da Bordeaux Okulu adı verilen Fransız Hukukçu Léon
Duguit tarafından kurulan okul, kamu hizmeti kavramını devletin varlık sebebi ve idare hukukunun
uygulama alanını belirlemede ölçüt kavram olarak ele almıştır. (Karahanoğulları, 2002, ss. 90-92) Ancak
belirtmek gerekir ki kamu hizmeti kavramı tanımlanması zor bir kavramdır. Kamu hizmetinin
tanımlanmasındaki zorluk büyük ölçüde kamuya yararlı faaliyetlerin belirlenmesinden
kaynaklanmaktadır. Kamu hizmeti kavramı kanun koyucu tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen,
devlet veya diğer kamu tüzelkişilerince ya da bunların gözetim ve denetimi altında özel hukuk kişilerince
yerine getirilen faaliyetler olarak tanımlanabilir (Günday, 2011, s.332). Bu tanımdan kamu hizmetinin
amacının tatmininde kamu yararı olan bir ihtiyacın karşılanması olduğu ve kamu hizmetini kurma
yetkisinin de kanun koyucuya ait olduğu sonuçları çıkarılabilir. Çalışma ve özel teşebbüs kurma
özgürlüğünü (Anayasa, madde 48) kaldırdığı ya da sınırlandırdığı gerekçesiyle Anayasa’nın 13. maddesi
gereğince kanunla kurulması gereken kamu hizmetleri kurulmasındaki usul izlenerek yetki ve usulde
101
www.hedefaof.com
paralellik ilkesi gereğince kanun koyucu tarafından çıkarılacak kanunla kaldırılabilir (Günday, 2011,
ss.333-334; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.652-655). Ancak kurulmuş bir kamu hizmetinin kanun
hükmünde kararname ile kaldırılması da mümkündür (Gözler, 2011, s.549).
Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim),
Ankara, Turhan Kitabevi, 2. Baskı, 2004.
Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenmesi halinde faaliyetin belli ilkeler dâhilinde yürütülmesi
gerekir. Kamu hizmetinin yürütülmesine egemen ilkeler süreklilik ve düzenlilik, değişkenlik, bedelsizlik,
nesnellik ve eşitliktir. Bu ilkeler yanında katılma, şeffaflık, ulaşılabilirlik, sorumluluk, basitlik gibi yeni
ilkelerin de kamu hizmetlerinin yürütülmesinde uyulması gereken ilkeler olduğu kabul edilmektedir
(Ulusoy, Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu Hizmeti Teorisine
Etkileri, Amme İdaresi Dergisi, cilt 31, sayı: 2 1998, s.30).
Süreklilik ve düzenlilik ilkesi, idari fonksiyonun sürekliliği konusunda ele alınmıştır. Kamu
hizmetlerinin değişkenliği ilkesi, süreklilik ilkesinin bir uzantısı olarak ele alınmakta, bu çerçevede kamu
hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülebilmeleri için değişen koşullara ve gereksinimlere uyarlanması
gerektiği belirtilmektedir (Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.658-659). Bu ilkenin sonucu olarak kamu
hizmetinden yararlananların hizmetin örgütlenme ve işleyişine ilişkin olarak yapılacak değişiklikler
karşısında kazanılmış hak iddiasında bulunamayacakları kabul edilmektedir (Günday, 2011, s.335;
Gözler, 2011, s. 539; Gözübüyük ve Tan, 2006, s.659). Değişkenlik ilkesi bazı idare hukuku ilke ve
kurallarının da kaynağı niteliğindedir. Örneğin idareye tanınan takdir yetkisinin gerekçelerinden biri
kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesidir (Günday, 2011, s.335). Aynı şekilde, imtiyaz usulünde idareye
tanınan tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ve kanun koyucu tarafından kamu görevlilerinin statü ve
çalışma koşullarında değişiklik yapılabilmesi de kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesinden
kaynaklanmaktadır (Günday, 2011, s.335; Gözler, 2011, ss.539-540). Nesnellik ve eşitlik ilkesi ise
Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesinin bir uzantısıdır. Bu ilke gereğince
kamu hizmetleri karşısında hizmetten yararlananlar eşit durumdadırlar (Gözler, 2011, s.540). Eşitlik ilkesi
sadece kamu hizmetinden yararlananlar için değil kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılanlar için de
geçerlidir. Ancak eşitlik ilkesini mutlak eşitlik olarak algılamamak gerekir. Eşitlik ilkesini aynı koşul ve
niteliklere sahip olanlar arasındaki eşitlik olarak algılamak gerekir (Günday, 2011, s.336; Gözler, 2011,
ss.540-541). Bedelsizlik ilkesinin kamu hizmetlerinin genel ilkeleri arasında yer alıp almadığı öğretide
tartışmalıdır. Bir görüşe göre kamu hizmetlerinin bedelsizliği ilkesi genel ilkeler arasında yer almaz,
ancak Anayasa ve kanunlarda öngörüldüğü takdirde varolan istisnai bir ilkedir (Gözler, 2011, s.543).
Kârlılık ve verimlilik ilkelerine göre yürütülen sınai ve ticari nitelikteki kamu hizmetleri karşılığında
bedel talep edilebileceği dolayısıyla bedelsizlik ilkesinin bu hizmetler için geçerli olmadığı konusunda
tartışma yoktur (Günday, 2011, ss.336-337; Gözler, 2011, s.543). İdari kamu hizmetlerinin ise kural
olarak ücretsiz olduğu söylenebilir. Nitekim devlet okullarında verilecek ilköğretimin parasız olacağı
doğrudan Anayasa’da düzenlenmiştir (madde 42/5). Yine erişimli otoyollar dışındaki karayollarını
kullanmak (Günday, 2011, s.336) bedelsiz olduğu gibi devlet tarafından sağlanacak güvenlik hizmeti de
bedelsizdir. Ancak idari kamu hizmetleri için de Anayasa ya da kanunlarda öngörülmüşse bedel talep
edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında da belirttiği gibi günümüzde kamu
hizmetinden yararlananlardan ödeme güçleri oranında ücret alınması uygulaması yaygınlaşmıştır (AYM,
19.04.1988, E.No:1987/16, K.No:1988/8,http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=
show&action=karar&id=795&content= ).
Kamu hizmeti konusunda üzerinde durulması gereken son husus bu hizmetlerin görülme usulleridir.
Tanımında da belirtildiği üzere bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenmesi için faaliyetin mutlaka
devlet ya da diğer kamu tüzelkişilerince yürütülme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetleri
emanet usulünde olduğu gibi doğrudan kamu tüzelkişilerince yürütülebileceği gibi ruhsat usulünde
olduğu gibi idareden alınan izin üzerine özel hukuk kişilerine ya da müşterek emanet, iltizam, imtiyaz,
yap-işlet-devret ya da yap-işlet usullerinde idare ile yapılacak bir sözleşme ile yine özel hukuk kişilerine
gördürülebilir (Günday, 2011, ss.342-366). Bunlar dışında görevlendirme sözleşmesi, işletme hakkı
sözleşmesi gibi yeni sözleşmelerle de kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi mümkündür
(Gözler, 2011, s.465).
102
www.hedefaof.com
Kolluk
Kolluk idarenin kamu düzeninin sağlanması amacıyla üstlendiği faaliyettir. Kolluk faaliyeti amaç
unsurunu oluşturan kamu düzeni kavramı ile belirlenmektedir. Kamu düzeni kavramı ise unsurları esas
alınarak ortaya konulmaktadır. Kamu düzeni kavramı Fransız Hukukçu Hauriou tarafından kısaca
toplumun maddi ve dış düzeni olarak ifade edilmektedir (Hauriou, 2002, s.549). Bu çerçevede bireylerin
ahlaki tutum ve davranışları dışa yansımadığı ve kamu düzeni için açık ve yakın bir tehdit oluşturmadığı
sürece kolluk işlemlerine konu olamazlar (Onar, 1952, s.1060). Nitekim kamu düzeni kavramının
güvenlik, dirlik ve esenlik ile genel sağlıktan oluşan klasik unsurları arasında genel ahlâk unsuru yer
almaz. Ancak kamu düzeni kavramının genişleyen içeriğine yeni unsurlar eklenmiştir. Yeni unsurlar
arasında sadece genel ahlâk yer almamakta bunun yanında insan onuru ve kamusal estetik amacıyla da
kolluk işlemleri yapılabileceği kabul edilmektedir.
Özge OKAY TEKİNSOY, İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı,
İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2011.
Kamu düzeninin unsuru olan güvenlik kavramı milli güvenlikten farklıdır. Güvenlik, birey ve
topluluklarının can ve mallarından endişe duymadan yaşamlarını sürdürmeleri olarak tanımlanmaktadır
(Günday, 2011, s.292; Gözler, 2011, s.548; Özay, 2002, s. 496; Kıratlı, 1973, s.34; Giritli, Bilgen ve
Akgüner, 2001, s.746) . Dirlik ve esenlik unsuru ise toplumsal yaşamın olağan seyrini etkileyecek
gürültü, toz, duman, koku gibi maddi düzensizlik ve rahatsızlıkların yokluğunu ifade etmektedir
(Gözübüyük ve Tan, 2006, s. 713). Genel sağlık ise toplumun salgın hastalıklardan korunmasını kapsar.
Bu çerçevede idare insanlar, hayvanlar, taşınır ve taşınmaz mallara ilişkin kolluk tedbirleri alabilme
yetkisine sahiptir (Günday, 2011, s.293). Genel ahlâk belirttiğimiz üzere sınırlı bir şekilde kolluk
faaliyetlerinin konusu olabilmektedir. Zaten genel ahlâk tanımlanması güç bir kavram olduğundan temel
hak ve hürriyetler açısından güvencesiz bir rejim oluşturma riskini bünyesinde barındırmaktadır. Bu
sebeple şiddet, porno, pedofili gibi hemen hemen herkesin üzerinde uzlaştığı evrensel sorunlarla
mücadelede kullanılacak bir araç olarak ele alınıp kolluk işlemlerinin konusu yapılmalıdır (Özay, 2002,
s.499; Yıldız Akgül, 2011, s. 116). İnsan haklarının dayanağı ve temellerini açıklayan kavramlardan biri
olan insan onuru (Özdek, 1993, s.54) Fransız Hukukunda Conseil d’Etat tarafından aynı gün verilen iki
karar sonrasında kamu düzeninin unsurlarından biri olarak ele alınmıştır. Söz konusu kararlarda can
güvenliği sağlanmak üzere özel giysilerle donatılmış cücelerin fırlatılmasını konu alan oyunun, insan
onurunun korunması amacıyla belediye tarafından yasaklanabileceğine karar vermiştir (“C.E., Ass. 27
octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Ville d’Aix-en-Provence, R., s.372” Frier, 2004, s.241).
Türk Hukukunda bu yönde verilmiş bir karar bulunmamakla birlikte 6112 sayılı Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’da yayınların insan onuruna aykırı
olamayacağı (madde 8/ç) düzenlenmiştir. Fransız Hukukunda kamusal estetik kavramı kamu düzeninin
unsurlarından biri olarak kabul edildiği gibi (Chapus, 2001, ss.705-706) bu kavramın kamu düzeninin
unsurları arasında yer almadığı da savunulmaktadır (Frier, 2004, s.242). Türk Hukukunda 3194 sayılı
İmar Kanunu’nda “kamunun selameti için alınacak tedbirler” başlıklı 40. madde çerçevesinde alınacak
tedbirlerin gerekçelerinden biri de estetiktir. Ancak bu düzenlemeye ilişkin Danıştay kararlarında estetik
konusu başlı başına kamu düzeni kavramının unsurlarından biri olarak değerlendirilmemiştir.
Kolluk faaliyetleri kapsamında idare, kanun koyucu tarafından izin verilmek kaydıyla temel hak ve
hürriyetlere ilişkin sınırlamalar getirebilir. Olağanüstü hal uygulamalarında temel hak ve hürriyetlere
idarenin müdahalesi daha da genişlemektedir. Ancak idarenin kamu düzenini sağlamak üzere yaptığı
işlem ve eylemler de bir takım sınırlamalara tabidir. Bu sınırlamaların bir kısmı bizzat anayasa
koyucunun iradesinden kaynaklanmaktadır. Anayasa’da bazı temel hak ve hürriyetler kural olarak
idarenin müdahalesine kapalı tutulduğundan kamu düzeninin sağlanması amacıyla bu alanlara ilişkin
idare tarafından işlem yapılamaz. Örneğin Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği,
21. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığı ve 22. maddesinde düzenlenen haberleşme hürriyetine
kamu düzeninin korunması amacıyla yapılacak müdahaleler ancak mahkeme kararı ile mümkündür.
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla öngörülen yetkili kılınmış mercilerin kararıyla bu
103
www.hedefaof.com
haklara müdahale edilebilmekle birlikte bu kararların yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına
sunulması gerekmektedir. Yine yurt dışına çıkma hürriyeti (Anayasa, madde 23/5) mahkeme kararı ile
engellenebileceği gibi derneklerin kapatılması ya da faaliyetten alıkonulması da (Anayasa, madde 33/5)
kural olarak ancak mahkeme kararıyla mümkündür. Kolluk faaliyetleri anayasal sınırlar dışında amaç,
sebep ve konu ile yer ve zaman yönünden de bir takım sınırlamalara tabidir. Kolluk faaliyetleri ancak
kamu düzenini sağlamak amacıyla yürütülür bunun dışında bir amaç yapılan kolluk işlemlerini hukuka
aykırı kılacaktır. Ayrıca kamu düzeninin sağlanması amacıyla idarenin harekete geçmesi için kamu
düzenini tehdit veya tehlikeye atan bir durumun varlığı gerekmekte olup bu çerçevede alınacak kolluk
tedbirlerinin de tehlikeyle orantılı yani ölçülü olması gerekmektedir. Son olarak kolluk yetkileri umumi
ve umuma açık yerlerde daha yoğun kullanılırken işyerlerinde daha sınırlı konutlarda ise en sınırlı şekilde
ancak dışa yansıyan durumlarda kullanılır. Zaman bakımından ise kolluk yetkileri olağanüstü durumların
ortaya çıktığı zamanlara kıyasla olağan zamanlarda daha sınırlı kullanılır (Günday, 2011, ss.313-316).
Kolluk yetkileri kapsamında idare kamu düzenini sağlamak amacıyla bireylerin ve toplulukların bazı
faaliyetlerini yasaklayabileceği gibi bazı faaliyetlerini ise denetlemek ve gerekli düzenlemeleri
yapabilmek amacıyla izin ve bildirim usullerine tabi tutabilir. Hatta bazı durumlarda idare kanun koyucu
tarafından izin verilmek kaydıyla kamu düzenini korumak amacıyla re’sen harekete geçer ve gerektiğinde
zor kullanır. İzin usulünde idarenin, bireylerin ve topluluklarının faaliyetlerini önceden denetleyebilmesi
ve gerektiğinde engelleyebilmesi mümkünken bildirim usulünde idarenin bireylerin ve topluluklarının
faaliyetlerini engelleyebilmesi değil önceden haberdar olarak gerekli önlemleri alabilmesi söz konusudur
(Günday, 2011, ss.304-309).
Kolluk faaliyetlerinin tabi olduğu sınırları kısaca açıklayınız.
İDARENİN HAREKET ARAÇLARI
Kamu Görevlileri
Kamu görevlileri idarenin insan unsurunu oluşturur. İdarenin üstlendiği kamu hizmetleri kamu görevlileri
eliyle yürütülür. Kamu görevlilerine ilişkin gerek Anayasa’da gerekse mevzuatta bir tanımlama
getirilmemiş olmakla birlikte memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yerine getirecekleri görevin niteliği
belirlenmiştir (madde 128/1). Buna gore “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği
asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”.
Kamu görevlileri kavramının kapsamının belirlenmesi başta ceza hukuku olmak üzere birçok açıdan
önem arz etmektedir. Zira kamu görevlileri bu statü gereği bir takım haklara, yükümlülüklere ya da özel
hukuk kişilerinden farklı kurallara tabidirler. Örneğin kamu görevlilerinin bazı görev suçları nedeniyle
yargılanmaları için 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmaları Hakkında Kanun
gereğince idari mercilerden izin alınması gerekir, kamu görevlilerine karşı işlenen suçlara daha ağır
cezalar uygulanır, kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle üçüncü kişilere verdikleri zararların tazmini
için açılacak davalar idare aleyhine açılır, kamu görevlilerinin grev yapmaları yasaktır, bazı kamu
görevlilerinin siyasi partilere üye olmaları yasaklanmıştır.
Kamu görevlileri dar ve geniş anlamda iki şekilde tanımlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki kamu
görevlileri ne şekilde tanımlanırsa tanımlansın Anayasa’nın yukarıda belirtilen hükmünde de açıkça
düzenlendiği üzere mutlaka bir kamu tüzelkişiliği bünyesinde istihdamı gerekir. Dar anlamda kamu
görevlisi devletin siyasal yapısını oluşturan organlardaki görevliler ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak
çalışanlar dışında kalan personeldir. Geniş anlamda kamu görevlileri ise kamu tüzelkişileri bünyesinde ve
devletin tüm organlarında görev yapanları kapsamaktadır (Günday, 2011, s.580). Anayasa’daki hüküm
gereğince ve yaptıkları görevin niteliği dikkate alındığında memurların kamu görevlisi olduğu açıktır.
Memurlar dışındaki diğer kamu görevlileri ise kendi özel kanunlarına göre asli ve sürekli nitelikte görev
ifa eden yükseköğretim personeli, hâkimler ve savcılar ile askeri personeldir (Günday, 2011, s.585).
Devlet Memurları Kanunu’nda (4. madde) memurlar dışında öngörülen diğer istihdam türlerinin kamu
104
www.hedefaof.com
görevlisi sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Diğer istihdam türlerinden işçiler özel hukuk hükümlerine
tabi olduklarından kamu görevlisi sayılmamakta, sözleşmeli personel özellikle de kadro karşılık
gösterilmek suretiyle istihdam olunan sözleşmeli personel kamu görevlisi sayılmakta (Günday, 2011,
s.588; Gözler, 2011, s.623; Gözübüyük ve Tan, 2006, s.889), geçici personel ise bazı yazarlarca kamu
görevlisi olarak kabul edilmekte (Gözler, 2011, s.623), bazı yazarlarca ise bir yıldan az süreli ya da
mevsimlik işlerde istihdam edildiklerinden Anayasa’da belirtilen “asli ve sürekli görevler”den olmadığı
gerekçesiyle kamu görevlisi olarak nitelenmemektedir (Günday, 2011, s.587).
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile idare arasındaki ilişki statüter ilişkidir. Yani memurlar ve
diğer kamu görevlilerinin içinde bulundukları hukuki durum tarafların karşılıklı olarak kapsamını
belirledikleri sözleşmeyle değil önceden kanunlarla ve düzenleyici işlemlerle belirlenmiştir (Gözler,
2011, s.627; Yayla, 2009, s.283). Nitekim Anayasa’da kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev
ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği
hüküm altına alınmıştır (madde 128/2). Anayasa’daki bu hüküm doğrultusunda 657 sayılı Kanun
memurların atanmalarından memurluk statüsünün sona ermesine kadarki süreç içinde memurluk
mesleğine ilişkin tüm konuları düzenleyen genel kanun niteliğindedir. Son olarak belirtmek gerekir ki
kanunla düzenlenme zorunluluğuna ilişkin tek istisna; 2010 yılında gerçekleşen Anayasa değişikliği ile
(7.5.2010 tarih 5982 sayılı Kanun’un 12. maddesi) kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkı
çerçevesinde malî ve sosyal haklara ilişkin yapılan toplu sözleşme hükümleridir. Söz konusu Anayasa
değişikliği ile 128. maddenin 2. fıkrasına malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı
olduğu cümlesi eklenmek suretiyle kanunla düzenlenme zorunluluğuna istisna getirilmiştir.
Kamu görevlileri ile idare arasındaki ilişkinin niteliğini ve istisnalarını
açıklayınız.
Kamu Malları
Kamu malları kamu hizmetlerinin yürütülmesi için idarenin ihtiyaç duyduğu taşınır ve taşınmaz mallara
tanınan statüdür. İdarenin mülkiyetinde bulunmakla birlikte kamunun kullanımına ya da kamu hizmetine
tahsis edilmemiş mallar idarenin özel malları olarak kabul edilir ve bu mallar kamu malı statüsünde
değildirler. İdarenin özel malları kural olarak özel hukuk kurallarına tabidir ve bu mallardan kaynaklanan
uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir (Gözler, 2011, s.678; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.1035-1037;
Yayla, 2009, s.316; Gülan, 2002, s.592).
Kamu tüzelkişilerine ait malların kamu malı statüsünü kazanabilmesi için tahsis işlemi ile kamu
yararına özgülenmesi gerekmektedir. Kamu yararına tahsis ya kamunun doğrudan kullanımına ya da
kamu hizmetine tahsis suretiyle iki şekilde gerçekleşebilir. Kamu malları değişik açılardan
sınıflandırılmaktadır. Tahsis amaçlarına göre ise kamu malları: sahipsiz mallar, orta malları ve hizmet
malları olarak üçe ayrılmaktadır (Gözler, 2011, ss..680-683; Yayla, 2009, s.316 ve 329; Gözübüyük ve
Tan, 2006, ss.1037-1038; Gülan, 2002, s.593). Sahipsiz mallar, doğal nitelikleri gereği herkesin
kullanımına açık olan dağlar, denizler, kıyılar gibi kamu mallarıdır. Nitekim Anayasa’da kıyıların (madde
43) ve tabiî servet ve kaynakların (madde 168) devletin hüküm ve tasarrufu altında oldukları
düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 715. maddesinde de sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait
malların, devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu ve aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile
kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynakların,
kimsenin mülkiyetinde olmadığı ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamayacağı düzenlenmiştir. Orta
malları ise doğal nitelikleri ya da örf ve adet veya tahsis gereğince herkesin kullanımına açık olan yollar,
meydanlar, pazar yerleri, parklar gibi mallardır. Hizmet malları ise kamu hizmetine hizmetin parçasını
oluşturacak şekilde özel olarak düzenlenmiş kamu hizmetine özgülenmiş okul, hastane, üniversite,
cezaevi gibi mallardır (Gözler, 2011, ss.683-685; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.1039-1041; Gülan, 2002,
ss.593-598).
Kamu malları özel bir hukuki rejime ve özel hukukta rastlanmayacak bir takım kısıtlamalara tabidir.
Bu kısıtlamalar kamu mallarını idareye ve/veya üçüncü kişilere karşı korumaya yöneliktir. Bu çerçevede
kamu malları devredilemez, zamanaşımı ile kazanılamaz, haczedilemez, kamulaştırılamaz, üzerinde
105
www.hedefaof.com
sınırlı ayni haklar tesis edilemez ve kamu mallarının tapuya tescil zorunluluğu yoktur (Gözübüyük ve
Tan, 2006, ss.1053-1087; Gözler, 2011, ss.693-698; Gülan, 2002, ss.608-618).
Kamu malları konusunda değinilmesi gereken son husus kamu mallarından yararlanmaya ilişkindir.
Kamu mallarından yararlanmanın hukuki rejimi yararlanılan malın türüne ve yararlanma biçimine göre
değişmekte olup, kamu mallarından iki şekilde yararlanmak mümkündür. Bunlar genel yararlanma ve
özel yararlanmadır. Burada hemen belirtmek gerekir ki hangi tür yararlanma olursa olsun kamu
mallarından yararlanma hiçbir şekilde tahsis amacına aykırı olamaz. Kamunun ortak kullanımına ayrılmış
olan kamu mallarından yararlanma genel yararlanmadır. Genel yararlanmada kural olarak serbestlik,
eşitlik
ve
bedelsizlik
ilkesi
geçerlidir.
Özel
yararlanma
ise
kamu
mallarından
bireyselleştirilmiş bir hukuki durum aracılığıyla kişi ya da kişilerin başkalarının yararlanmasını da
ortadan kaldırabilecek şekilde yararlanmasının ifade eder. Özel yararlanma tahsis amacı doğrultusunda
ise özel kural yararlanma, tahsis amacına uygun olmamakla birlikte bağdaşabilir nitelikte ise özel istisnai
yararlanma olarak adlandırılmaktadır. Örneğin Pazar yerlerinden, otogarlardan yararlanmak özel kural
yararlanma, kaldırımdaki büfeler özel istisnai yararlanmadır. Özel yararlanma geçicidir, izne tabidir ve bu
yararlanma karşılığında bedel alınır (Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.1089-1101; Gülan, 2002, ss.623-641).
İDARENİN DENETLENMESİ
Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak kamu gücü ayrıcalıkları kullanan idarenin denetlenmesi
gerekmektedir. İdareye uygulanan denetim çeşitli ayrımlara tabi tutulabilir. Bunlar denetimin yapıldığı
zamana göre: ön, anında ve sonradan denetim, denetimin kapsamına göre: hukuka uygunluk, performans
denetimi ile mali denetim, denetimin idarece ya da başka bir kuruluş tarafından yapılmasına göre: iç ya da
dış denetimdir (Yıldırım, 2011, ss.3-4). Denetimi yapanlar esas alındığında ise idarenin denetimi, yargısal
ve yargı dışı yollarla denetim üst başlıkları altında ele alınabilir. Hukuk devleti ilkesi gereği olarak
idarenin yargısal denetime tabi olması bir zorunluluktur. Nitekim Anayasa’nın 125. maddesine göre
idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açık olduğu düzenlendikten başka idarenin eylem
veya işlemi nedeniyle zarara uğrayanların zararından devletin sorumlu olduğu da düzenlenmiştir. İdarenin
hukuka uygun hareket etmesi için yargısal denetimden başka yollarla da denetlenmesi söz konusudur.
İdarenin Yargı Dışı Yollarla Denetlenmesi
İdarenin yargı dışı yollarla denetlenmesi, denetleyenler esas alındığında siyasal denetim, idari denetim ve
kamuoyu denetimi (Yıldırım, 2011, s.4) başlıkları altında ele alınabilir.
Siyasal Denetim
Siyasal denetim Türkiye Büyük Millet Meclis (TBMM) tarafından gerçekleştirilen denetimdir. Merkezi
idare içinde yer alan yürütme organı TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen soru, genel görüşme,
meclis araştırması, meclis soruşturması ve gensoru yollarıyla denetlendiği gibi merkezi idare dışında yer
alan idareler de TBMM tarafından komisyonlar aracılığıyla doğrudan denetlenmektedir. TBMM
kendisine bağlı kuruluşlar aracılığıyla idareyi dolaylı olarak da denetlemektedir.
Doğrudan Denetim
Doğrudan denetimin konusu idareler merkezi idare ve diğer kamu tüzel kişileridir. TBMM, Anayasa’da
bilgi edinme ve denetim yolları başlığı altında öngörülen (madde 98) soru, genel görüşme, meclis
araştırması, meclis soruşturması ve gensoru yolları ile esas itibariyle merkezi idarede yer alan başbakan,
bakanlar ve bakanlar kurulunu denetler.
Soru Bakanlar Kurulu adına cevaplandırılmak üzere Başbakan veya bakanlardan bilgi istenmesidir.
Meclis araştırması, belli bir konuda bilgi edinilmek için yapılan incelemedir. Genel görüşme ise toplumu
ve devlet faaliyetlerini ilgilendiren belli bir konunun, TBMM Genel Kurulunda görüşülmesidir. Bakanlar
Kurulu veya bakanların düşürülmesine yol açan gensoru (Anayasa, madde 99) ve Başbakan ile bakanların
Yüce Divanda yargılanmasını sağlayan meclis soruşturması da (Anayasa, madde 100), TBMM’nin diğer
denetim araçlarıdırlar.
TBMM tarafından komisyonlar aracılığıyla yapılan denetim de bir diğer doğrudan denetim yoludur.
TBMM İçtüzüğü gereğince (madde 20) TBMM bünyesinde kurulan ihtisas komisyonlarından Dilekçe
106
www.hedefaof.com
Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu idarenin bütününe yönelik olarak denetimde
bulunan komisyonlardır. Dilekçe Komisyonu vatandaşlara ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla
yabancılara tanınan dilekçe hakkı (Anayasa, madde 74) gereğince TBMM’ye yapılan başvuruları
inceleyen komisyondur. Dilekçe hakkı, başvuranların sadece kendisi ile değil kamu ile ilgili dilek ve
şikâyetlerini de içermektedir. TBMM Başkanlığına verilen dilekçeler İçtüzükte gösterilen esaslar
dâhilinde görüşülür ve kesinleşen Komisyon kararları dilekçe sahiplerine ve ilgili bakanlıklara bildirilir
(içtüzük, madde 119). Bakanların, Komisyon kararları hakkında yaptıkları işlemleri en geç otuz gün
içinde, Komisyon Başkanlığına yazıyla bildirme yükümlülükleri vardır (içtüzük, madde 120). Dilekçe
Komisyonu Genel Kurulu’nun bakanlarca yapılan veya yapılmayan bildirimlerden gerekli gördüklerini
TBMM’de görüşülmesini isteme yetkisi vardır. Komisyonun bakanları işlem yapmaya zorlama yetkisi
bulunmamakla birlikte konunun TBMM’de görüşülmek suretiyle kamuoyuna taşınmasını sağladığından
idarenin denetlenmesinde önemli bir işleve sahip olabilmektedir (Yıldırım, 2011, s. 10).
İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu ise insan hakları ihlalleri ile ilgili olarak başvuru üzerine ya da
kendiliğinden inceleme yapan komisyondur. İdare, başta kolluk faaliyetleri olmak üzere bireylerin temel
hak ve özgürlüklerini sınırlayıcı işlem yapma ve eylemlerde bulunma yetkisi ile donatılmıştır. İdarenin
hukuka aykırı işlem ve eylemleri neticesinde insan hakları ihlallerinde bulunma tehlikesi her zaman
mevcuttur.
Dolaylı Denetim
TBMM, Sayıştay ve Kamu Denetçiliği Kurumu aracılığıyla idareyi dolaylı olarak denetleme yetkisine
sahiptir. Sayıştay, merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının
bütün gelir, gider ve mallarını TBMM adına denetlemek, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme
bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevli
anayasal bir kuruluştur (Anayasa, madde 160). Sayıştay’ın başkan ve üyeleri TBMM tarafından
seçilmektedir.
Kamu Denetçiliği Kurumu ise 2010 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile öngörülmüş
anayasal bir kuruluştur. Anayasa’nın 74. Maddesinin başlığı değiştirilmek suretiyle eklenen fıkralar ile
Kamu Denetçiliği Kurumunun TBMM’ye bağlı olduğu, Kamu Başdenetçisinin TBMM tarafından
seçilme usulü düzelenmiş, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluş ve görevleri yasa koyucuya
bırakılmıştır. Ancak söz konusu kanun henüz TBMM tarafından çıkarılmadığından Kamu Denetçiliği
Kurumu faaliyete geçmemiştir. TBMM’de gündemde olan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu
Tasarısında (www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0991.pdf) Kamu Denetçiliği Kurumunun görevi; gerçek ve
tüzel kişilerin idarenin işleyişi ile ilgili şikâyetlerini,idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve
davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden
incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmak olarak belirlenmiştir. Belirtmek gerekir ki Kamu
Denetçisi daha önce Anayasa’da değişiklik yapılmaksızın 5548 sayılı kanunla kurulmuş, ancak Anayasa
Mahkemesince (25.12.2008 tarih, Esas No: 2006/140, Karar No: 2008/185, Resmi Gazete, 04.04.2009,
Sayı:27190) anayasal dayanağı olmadığı gerekçesiyle söz konusu kanun iptal edilmiştir.
İdari Denetim
İdari denetimin başlıca araçları hiyerarşi ve idari vesayettir. Yukarıda açıklandığı üzere hiyerarşi aynı
tüzelkişilik içinde ast-üst ilişkisi içinde idarenin denetlenmesi yoludur. İdari vesayet ise merkezi idarenin
yerinden yönetim idareleri üzerindeki ya da yerinden yönetim idarelerinin kendi aralarındaki denetim
yetkisidir.
Cumhurbaşkanlığına bağlı olan Devlet Denetleme Kurulu (Yıldırım, 2011, s.13), insan hakları
kurulları, teftiş kurulları ya da Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulunca yapılan denetimler de idari
denetimin diğer yollarıdır (Gözler, 2011, ss.808-809).
Kamuoyu Denetimi
Bireyler ve örgütler de temel hak ve özgürlüklerini kullanmak suretiyle idarenin hukuka uygun hareket
etmeleri üzerinde etkili olabilirler. Kamuoyu denetimi: seçme (yerel yönetimlerin karar organlarının
seçimlerle belirlenmesi, yasama organı üyelerinin seçimlerle belirlenmesi ve bu seçimler neticesinde
yürütme organının şekillenmesi, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yönetim organlarının
107
www.hedefaof.com
seçilmesi, üniversite rektör adaylarının seçimlerle belirlenmesi), bilgi edinme, dilekçe ve toplantı ve
gösteri yürüyüşleri haklarının kullanılması ile gerçekleşmektedir (Yıldırım, 2011, ss.4-9).
İdarenin Yargısal Denetimi
İdarenin yargısal denetimi, adli idare sisteminin uygulandığı Anglo-Sakson ülkelerinde genel
mahkemelerde gerçekleştirilirken, idari rejimin uygulandığı Türkiye’nin de dahil olduğu kara
Avrupasında genel mahkemelerden ayrı bir yargı düzeninde, idari yargıda gerçekleştirilmektedir (Gözler,
2011, s.813). Türkiye’de idari yargı örgütlenmesi iki dereceli olup; ilk derece mahkemeleri idare ve vergi
mahkemeleri ile Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklar için Danıştay Dava
Daireleridir. Üst derece mahkemeleri ise itiraz mercii sıfatıyla bölge idare mahkemeleri ile temyiz mercii
sıfatıyla Danıştay’dır.
İdari yargıda iptal davası ve tam yargı davası olmak üzere iki dava türü bulunmaktadır. İdari
sözleşmelere ilişkin davalar da İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda (madde 2/c) ayrı bir dava türü olarak
düzenlense de sözleşmelere karşı açılacak davaların da iptal ya da tam yargı davası olarak açılması
nedeniyle ayrı bir dava türü olarak kabul edilmemektedir (Yıldırım, 2011, s.97; Gözler, 2011, s.829).
İptal davası idari işlemlere karşı hukuka aykırılık iddiasıyla açılan davalardır (İdari Yargılama Usulü
Kanunu, madde 2/a). İptal davlarıyla idarenin yapacağı bireysel ve düzenleyici işlemlerin hukuka
uygunlukları denetlenmek ve hukuka aykırı işlemleri iptal edilmek suretiyle hukuk devleti ilkesine işlerlik
kazandırılmaktadır. Nitekim idarenin yargısal yolla denetlenmesi ve bu çerçevede özel olarak iptal
davaları, hukuk devleti kavramının sadece bir unsuru olarak değil onunla eşanlamlı olarak ele alınmış,
hukuk devleti, idare hukuku ve idari yargı arasında özdeşlik kurulmuştur (Özay, 2002, s.17). İptal davası
açmak için menfaat ihlali koşulunun yeterli sayılması ve menfaatin geniş yorumlanması halinde idarenin
yargısal yolla hukuka uygun hareket edip etmediğinin denetlenmesinin kolaylaştırılması suretiyle hukuk
devleti ilkesine işlerlik kazandırılmaktadır (Özay, 2010, s.152). Ayrıca iptal davası sonucu verilen iptal
kararlarının geriye yürüyerek hukuka aykırı işlemi yapıldığı andan itibaren hükümsüz kılması ve
düzenleyici işlemlere karşı verilen iptal kararlarının üçüncü kişileri de etkilemesi hukuk devleti ilkesine
etkinlik kazandıran diğer özellikler olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte idari işlemler
başlığında ele alındığı üzere anayasa koyucunun iradesiyle hukuk devleti ilkesine aykırı şekilde bazı
işlemlere karşı iptal davası yolu kapatılmak suretiyle iptal davasının etkinliği azaltılmıştır.
Tam yargı davaları ise idari işlem ya da eylemlerden dolayı kişisel hakkı zarara uğrayanların açtıkları
idari davalardır (İdari Yargılama Usulü Kanunu, madde 2/b). Tam yargı davası açabilmek için iptal
davasında olduğu gibi menfaat ihlali yeterli sayılmamakta, bir hakkın ihlal edilmesi gerekmektedir. Tam
yargı davası hakkın yerine getirilmesi ya da uğranılan zararların tazmini olarak tanımlansa da
(Gözübüyük ve Tan, 1999, s.611) uygulamada idarenin ihlal edilen hakkın yerine getirilmesine değil
verdiği zararların tazminine mahkûm edildiği tazminat davaları olarak karşımıza çıkmaktadır (Yıldırım,
2011, s.124). İdarenin mali sorumluluğu, kusurlu hareket etmesi halinde hizmet kusuruna ya da hukuk
devleti ilkesinin bir gereği olarak kusuru olmasa dahi kimi durumlarda verdiği zararlardan sorumlu
tutulmasını içeren kusursuz sorumluluk esasına dayanmaktadır.
İptal davası ile hukuk devleti ilkesi arasındaki ilişkiyi açıklayınız.
108
www.hedefaof.com
Özet
Özel hukukta görülmeyecek üstün yetkilerle yani
kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılan idarenin
denetlenmesi hukuk devleti ilkesi bakımından bir
zorunluluktur. Belirtmek gerekir ki kamu yararını
gerçekleştireceği ön kabulünden hareketle kamu
gücü ayrıcalıklarıyla donatılan idare kamu
hukukundan kaynaklı bir takım yükümlülüklere
ya da sınırlılıklara da tabidir. Örneğin kanuni
idare
ilkesi,
idarenin
kuruluşuna,
örgütlenmesine ve görevlerine ilişkin olarak
kanun koyucuyu yetkili kılarak idareyi
sınırlamıştır.
Yine
idare
sözleşmeler
yapabilmekle birlikte sözleşmenin içeriğini
belirlemek ya da sözleşmeciyi seçmek gibi
konularda özel hukuktaki anlamıyla sözleşme
serbestisine sahip değildir. İdarenin denetlenmesi
sadece yargısal yollarla değil yargı dışı yollarla
da mümkündür. Yargı dışı yollarla denetim
TBMM tarafından yapılan siyasal denetim,
idarenin
kendisini
denetlemesi
şeklinde
gerçekleşen idari denetim ve kamuoyu denetimi
olarak alt başlıklara ayrılmaktadır. Bu denetim
şekilleri de yargısal denetim kadar önemlidir
ancak bu denetim türleri yargısal denetim kadar
etkili
olamamaktadır.
Örneğin
kamuoyu
denetiminin etkin şekilde gerçekleşmesi için,
toplumun örgütlülük düzeyi, temel hak ve
hürriyetlerin mevzuatta ne şekilde düzenlendiği
hakkın
kullanılmasını
kolaylaştırıcı
mı
güçleştirici mi ve uygulayıcıların yaklaşımı gibi
başka koşulların varlığı gerekmektedir. Yargısal
denetim ise idare karşısında bağımsız ve teminatlı
hâkimler tarafından gerçekleştirildiği için
idarenin denetlenmesinde daha etkin bir denetim
yoludur. Özellikle iptal davası, hukukilik
denetimi yapmak suretiyle hukuk devleti ilkesine
işlerlik kazandıran bir idari dava türüdür. İptal
davası açmak için menfaat ihlalinin yeterli olması
(elbette mahkemelerin menfaat ihlali koşulunu
geniş yorumları halinde iptal davaları daha etkili
bir araç olacaktır), verilen iptal kararlarının
geriye yürümesi ve düzenleyici işlemlerin
iptalinin üçüncü kişiler bakımından da etkili
olması bireyleri hukuka aykırı işlemlere karşı
koruması bakımından bu davanın üstün yanlarını
oluşturmaktadır. Bununla birlikte hukuk devleti
ilkesine aykırı olarak Anayasa gereği bazı idari
işlemlere karşı iptal davası açmak mümkün
değildir. İdari yargıda mevcut bir diğer dava türü
olan tam yargı davası ile de bireylerin idari bir
işlem ya da eylem nedeniyle uğradıkları
zararların tazmini sağlanmaktadır.
Türkiye’de uygulanan idari rejim gereğince idare
hukuku ayrı bir disiplin olarak varlığını
sürdürmekte ve bu rejim gereğince idareye özel
hukuk kişilerinden farklı bir hukuk uygulanarak
bu hukuktan kaynaklı uyuşmazlıklar da adli yargı
düzeninden ayrı bir yargı düzeninde, idari
yargıda çözümlenmektedir.
İdare hukukunun konusunu idarenin işleyişi
oluşturduğundan idare kavramının kapsamı
belirlenmektedir. İdare kavramı organik ve
fonksiyonel olmak üzere iki bakımdan
belirlenmektedir. Özellikle fonksiyonel anlamda
idare kavramı ele alınırken, idari fonksiyon
kavramı ortaya konulmak suretiyle yargı
denetimi dışında bırakılan kimi yasama ve yargı
işlemlerinin de yargısal denetimi mümkün
kılınmaktadır. İdari fonksiyon kamu yararının
sağlanması için idari işlem ve eylemlerle yerine
getirilen toplumun gündelik yaşamında ihtiyaç
duyduğu hizmetlerin sağlanmasına ilişkin sürekli
nitelikte faaliyettir.
Kamu
yararını
gerçekleştirmek
amacıyla
görevlendirilen
idarenin
bu
amacı
gerçekleştirmek
adına
üstlendiği
başlıca
faaliyetler kamu hizmeti ve kolluk faaliyetleridir.
Kamu hizmeti kavramı kamu yararının
gerçekleştirilmesi amacıyla idarenin üstlendiği ve
özellikle
sosyal
devlet
anlayışının
benimsenmesiyle bir hayli genişlemiş idari
faaliyet türüdür. Kolluk faaliyetleri ise idarenin
üstlendiği
faaliyetlerin
bir
diğerini
oluşturmaktadır. Kolluk faaliyetleri amaç unsuru
olan kamu düzeni kavramıyla kamu düzeni
kavramı da unsurlarıyla tanımlanmaktadır. Kamu
düzeni kavramı idari fonksiyonun nihai amacı
olan kamu yararı kavramının somutlaşmış bir
unsuru olarak ele alınmalıdır. Devletin kamu
hizmeti alanındaki hizmetleri sunan rolünden
çekilerek düzenleme ve denetlemekle sınırlı bir
işlev üstlenmesiyle kolluk faaliyetleri alanının
genişlediği söylenebilir.
İdarenin üstlendiği işlevleri yerine getirebilmesi
için bir takım hareket araçlarıyla donatılması
gerekir. Kamu görevlileri idarenin sahip olduğu
hareket araçlarının insan unsurunu, kamu malları
ise maddi unsuru oluşturur. Kamu görevlileri ve
kamu malları kavramının içeriğinin belirlenmesi
bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira
kamu görevlileri ve kamu malları bazen özel
olarak korunurken bazen de bir takım sınırlılık ve
yükümlülüklere tabi kılınmaktadır.
109
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım
1. Yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme
organının siyasi nitelikteki işlevleri dışında kalan,
toplumun günlük yaşamını sürdürebilmesi için
kamu yararı amacıyla devlet tarafından üstlenilen
tüm kamusal faaliyetlere ne ad verilir?
6. Aşağıdakilerden hangisi yetki genişliği ilkesi
gereğince merkezi idareye danışmadan merkezi
idare adına işlem yapma yetkisine sahiptir?
a. Vali
b. Kaymakam
a. Kolluk faaliyetleri
c. Bucak müdürü
b. İdari fonksiyon
d. Bakan
c. Hükümet fonksiyonu
e. Belediye başkanı
d. Organik idare
2. Aşağıdakilerden hangisi idari dava türlerinden
biridir?
7. Merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu
idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün
gelir, gider ve mallarını TBMM adına
denetlemeye aşağıdakilerden hangisi yetkilidir?
a. İptal davası
a. Danıştay
b. Tespit davası
b. Kamu Denetçiliği Kurumu
c. Edim davası
c. Yüksek Denetleme Kurulu
d. Tahliye davası
d. Sayıştay
e. Yorum davası
e. Anayasa Mahkemesi
3. Aşağıdakilerden hangisi kamuoyu denetimine
ilişkin temel hak ve hürriyetlerden biri değildir?
8. Merkezi idarenin yerinden yönetim idareleri
üzerindeki ya da yerinden yönetim idarelerinin
kendi aralarındaki denetim yetkisine ne ad
verilir?
e. Kamu gücü
a. Seçme hakkı
b. Dilekçe hakkı
a. Hiyerarşi
c. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı
b. İdari vesayet
d. Çalışma hakkı
c. Mali denetim
e. Bilgi edinme hakkı
d. Yargısal denetim
4. Aşağıdakilerden hangisi merkezden yönetimin
başkentteki yardımcı kuruluşlarından birisi
değildir?
e. Merkezi denetim
9. Devlet Denetleme Kurulu aşağıdakilerden
hangisine bağlıdır?
a. Sayıştay
b. Danıştay
a. Başbakan
c. Yargıtay
b. Maliye Bakanlığı
d. Milli Güvenlik Kurulu
c. TBMM
e. Milli Eğitim Şurası
d. Bakanlar Kurulu
5. Aşağıdakilerden hangisi
idarelerinden biri değildir?
yerel
e. Cumhurbaşkanlığı
yönetim
10. Aşağıdakilerden hangisi kamu düzeninin
unsurlarından biri değildir?
a. Belediye
b. Köy
a. Sağlık
c. İl özel idaresi
b. Güvenlik
d. Büyükşehir belediyesi
c. Mali yarar
e. Bucak
d. Dirlik ve esenlik
e. İnsan onuru
110
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım Yanıt
Anahtarı
Sıra Sizde 2
Kolluk faaliyetleri çerçevesinde birçok temel hak
ve hürriyete müdahale edilmektedir. Dolayısıyla
kolluk faaliyetlerinin sınırlarının belirlenmesi için
ilk olarak temel hak ve hürriyetlere ilişkin
anayasal düzenlemeleri ele almak gerekir. Bir
kere Anayasa (madde 13) gereğince temel hak ve
hürriyetler, temel hak ve hürriyeti düzenleyen
ilgili anayasal düzenlemede sınırlamaya yer
verilmek
şartıyla
ancak
kanunla
sınırlandırılabilir. İdare tarafından temel hak ve
hürriyete getirilecek sınırlama ölçülü olmalıdır.
Bunun dışında Anayasa’da bazı temel hak ve
hürriyetler kural olarak idarenin müdahalesine
kapalı tutulduğundan, konut dokunulmazlığı ve
özel hayatın gizliliği gibi, idarenin bu alanlara
müdahalesi mümkün değildir. Kolluk faaliyetleri
anayasal sınırlar dışında amaç, sebep ve konu ile
yer ve zaman yönünden de bir takım
sınırlamalara tabidir.
1. b Yanıtınız yanlış ise “Fonksiyonel Anlamda
İdare” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
2. a Yanıtınız yanlış ise “Yargısal Denetim”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
3. d Yanıtınız yanlış ise “Kamuoyu Denetimi”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
4. c Yanıtınız yanlış ise “Merkezden Yönetim
İlkesi ve İdareleri” başlıklı konuyu yeniden
gözden geçiriniz.
5. e Yanıtınız yanlış ise “Yerinden Yönetim
İlkesi ve İdareleri” başlıklı konuyu yeniden
gözden geçiriniz.
6. a Yanıtınız yanlış ise “Merkezden Yönetim
İlkesi ve İdareleri” başlıklı konuyu yeniden
gözden geçiriniz.
7. d Yanıtınız yanlış ise “Dolaylı Denetim”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 3
8. b Yanıtınız yanlış ise “Yerinden Yönetim
İlkesi ve İdareleri” başlıklı konuyu yeniden
gözden geçiriniz.
Kamu görevlileri ile idare arasındaki ilişki
statüter ilişkidir. Statüter ilişki gereğince kamu
görevlilerinin içinde bulundukları hukuki durum
tarafların karşılıklı olarak kapsamını belirledikleri
sözleşmeyle değil önceden kanunlarla ve
düzenleyici işlemlerle belirlenmiştir. Nitekim
Anayasa’da kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer
özlük
işlerinin
kanunla
düzenleneceği
öngörülmüştür. Bu genel kuralın tek istisnasını
toplu sözleşme hükümleri oluşturmaktadır. 2010
yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile
kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkı
çerçevesinde malî ve sosyal haklara ilişkin
yapılan toplu sözleşme hükümleri, kanunla
düzenlenme
zorunluluğunun
istisnası
niteliğindedir.
9. e Yanıtınız yanlış ise “İdari Denetim” başlıklı
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
10. c Yanıtınız yanlış ise “Kolluk” başlıklı
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde Yanıt Anahtarı
Sıra Sizde 1
Yasama organının yargı denetimine tabi işlemleri
sınırlıdır. Örneğin TBMM İçtüzük değişiklikleri,
milletvekillerinin yasama dokunulmazlığının
kaldırılmasına ilişkin kararları, milletvekilliğinin
düşürülmesi kararları gibi kimi kararlara karşı
yargı yolu açıktır. Yasama organının yasama
faaliyeti dışında başka işlevleri de vardır.
Örneğin TBMM’nin personele ilişkin işlemleri
idari fonksiyona dâhil işlemleridir. Aynı şekilde
yargı organları da idari fonksiyona ilişkin
işlemler yapmaktadır. İdari fonksiyon kavramıyla
idare dışında yürütme, yasama ve yargı
organlarının yaptıkları bazı işlemlerin idari işlem
olarak nitelenmesi mümkün olmakta böylece de
bu işlemler yargısal denetime açılmak suretiyle
hukuk devleti ilkesine işlerlik kazandırılmaktadır.
Sıra Sizde 4
İptal davları idarenin yaptığı işlemlerin hukuka
uygun olup olmadıklarını denetleyen idari dava
türüdür. İptal davaları, öğretide hukuk devleti
kavramının sadece bir unsuru olarak değil onunla
eşanlamlı olarak ele alınmış, hukuk devleti, idare
hukuku ve idari yargı arasında özdeşlik
kurulmuştur. İptal davası yoluyla idarenin hukuka
uygun hareket etmesi sağlanmaktadır. İptal
davası açmak için menfaat ihlali koşulunun
yeterli
sayılması
ve
menfaatin
geniş
yorumlanması halinde hukuk devleti ilkesine
111
www.hedefaof.com
Linotte, D. (1985). L’Unité Fondamentale de
l’Action Administrative. La Police
Administrative Existe-t-Elle?. Ed.; Didier,
Linotte. Paris: Economica, s.11-28.
işlerlik kazandırılmaktadır. Bunun dışında bu
davalar sonucunda verilen iptal kararlarının
geriye yürüyerek hukuka aykırı işlemi yapıldığı
andan itibaren hükümsüz kılması ve düzenleyici
işlemlere karşı verilen iptal kararlarının üçüncü
kişileri de etkilemesi hukuk devleti ilkesine
etkinlik kazandıran diğer özelliklerdir.
Onar,S.S. (1952). İdare Hukukunun Umumî
Hususları. İstanbul: İstanbul Tercüme ve
Neşriyat Bürosu.
Özay, İ.H. (2002). Günışığında Yönetim.
İstanbul: Alfa.
Yararlanılan Kaynaklar
Özay, İ.H. (2010). Günışığında Yönetim II
Yargısal Korunma. İstanbul: On İki Levha.
Chapus, R. (2001). Droit Administratif
Général. Tome I, 15e ed. Paris: Montchrestien.
Özdek, Y. (1993). İnsan Hakkı Olarak Çevre
Hakkı. Ankara:TODAİE.
Erkut, C. (1990). İptal Davasının Konusunu
Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği.
Ankara: Danıştay Yayınları.
Ulusoy, A.(1998). Kamu Hizmeti Anlayışında
Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu
Hizmeti Teorisine Etkileri, Amme İdaresi
Dergisi, Cilt 31, Sayı: 2, 1998, s.21-40
Frier, P.L. (2004). Precis de Oroit Administratif.
3e ed. Paris: Montchrestien.
Yayla, Y. (2009). İdare Hukuku. İstanbul: Beta.
Giritli, İ., Pertev Bilgen ve Tayfun Akgüner.
(2001). İdare Hukuku. İstanbul: Der Yayınları.
Yıldırım, T. ve Nur Karan. (2009). İdare
Hukuku I. İstanbul: On İki Levha.
Gözler,K. (2011). İdare Hukuku Dersleri.
Bursa: Ekin.
Yıldız Akgül, Ş. (2011). İdari Faaliyetlerin
Devri Bağlamında Özel Güvenlik. Ankara:
Adalet Yayınevi.
Gözübüyük, A.Ş.ve Turgut Tan. (2006). İdare
Hukuku. Cilt:I. Ankara:Turhan Kitabevi.
Yücel, B. (2004). Hukuki İşlemlerin
Sınıflandırılması Bakımından Yasama-İdare
İşlevi Ayrımı ve Yasama Organının İdari
İşlemleri, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler
Dergisi, 2004/1,s.1-17.
Gülan, A. (2002). Kamu Malları. Günışığında
Yönetim. İl Han Özay, İstanbul: Alfa.
Günday, M. (2011). İdare Hukuku. Ankara:
İmaj Yayınevi.
Hauriou,M. (2002). Précis de Droit
Administratif et de Droit Public. Paris: Dalloz.
Yararlanılan İnternet Kaynakları
Karahanoğulları, O. (2002). Kamu Hizmeti
(Kavram ve Hukuksal Rejim). Ankara: Turhan
Kitabevi
http://www.danistay.gov.tr
http://www.anayasa.gov.tr
Kıratlı, M. (1973). Koruyucu İdari Hizmetler.
Ankara: TODAİE.
112
www.hedefaof.com
www.hedefaof.com
6
Amaçlarımız
Bu üniteyi tamamladıktan sonra;
Ceza hukukunu tanımlayabilecek,
Ceza hukukunun temel ilkelerini sayabilecek,
Ceza kanununun uygulama alanını belirleyebilecek,
Suçun unsurlarını sayabilecek,
Teşebbüs ve İştirak kavramlarını açıklayabilecek,
Suçlu kavramını tanımlayabilecek,
Ceza kavramını açıklayabilecek,
Ceza muhakemesi hukukunun tanımı, işlevi ve amacını açıklayabilecek,
Soruşturma, kovuşturma, duruşma hazırlığı devresi, duruşma, hüküm ve kanun yolu
kavramlarını tanımlayabilecek
bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.
Anahtar Kavramlar
Ceza Hukuku
Ceza
Hukuk Devleti İlkesi
Ceza Muhakemesi Hukuku
İnsancıllık İlkesi
Kusur İlkesi
Soruşturma
Kovuşturma
Suçun Unsurları
Duruşma Hazırlığı Devresi
Teşebbüs
Duruşma
İştirak
Suçlu
Hüküm
Kanun Yolu
İçindekiler
Ceza Hukukuna Giriş
Ceza Hukukunda Temel İlkeler
Ceza Kanununun Uygulama Alanı
Suçun Unsurları
Teşebbüs
İştirak
Suçlu
Ceza
Ceza Muhakemesi Hukukunun Tanımı, İşlevi ve Amacı
Soruşturma
Kovuşturma
Duruşma
Hüküm
Kanun Yolu
114
www.hedefaof.com
Ceza ve Ceza
Muhakemesi
Hukukunun Esasları
CEZA HUKUKUNA GİRİŞ
İnsanlar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları içerisinde bazıları sadece bireyleri ilgilendirir.
Diğer taraftan bazı kuralların ihlali sadece bireye zarar vermekle kalmaz, toplumu oluşturan diğer
bireyleri de olumsuz şekilde etkiler. Örneğin, dolandırıcılık, insan öldürme, cinsel saldırı, hırsızlık gibi
suç adı verilen fiiller sadece bireyi etkilemez. Bu suçların işlenmekte olduğunu bilen toplumu oluşturan
diğer bireyler, aynı suçların mağduru olabilecekleri düşüncesiyle korku içerisinde yaşarlar.
Devlet cezaya, toplumsal yaşamı biçimlendirmek ve onu değiştirmek üzere de başvurabilir. Ancak,
ceza hukukunun tarihsel temel hedefi, suçu işleyenin, işlediği suçun bedelini ödemesidir. Buna kefaret
denir. Bununla birlikte, devletin hangi fiilin suç olduğunu tespit etme ve cezalandırma görevini üstlenmiş
olması itibariyle, kamu hukukunun bir dalı olan çağdaş ceza hukukunun iki temel amacı olduğundan söz
etmek olanaklıdır. Bunlardan ilki özel önleme amacı olarak adlandırılır. Cezanın amacı, suç işleyenlerin
yeniden topluma kazandırılması ve yeniden suç işlememelerinin sağlanması yani ıslah edilmeleridir.
Cezanın diğer bir temel amacı da genel önlemedir. Buna göre; cezanın varlığı suç işleme eğiliminde olan
kişileri korkutur. Bir kişinin işlediği suçtan dolayı cezalandırıldığını gören suça eğilimli diğer kişilerin
suçu oluşturan davranıştan kaçınmalarını sağlar.
Bir ceza normunu ihlal eden kişiye uygulanan müeyyideye ceza denir. Suç ise, “ceza kanununun
yasakladığı ve başkasının hakkını ihlal eden fiil” olarak tanımlanabilir. Bu anlamda ceza hukuku,
“devletin, ceza müeyyidesi tehdidi ile uygulanmasını sağlamaya çalıştığı emir ve yasakları içeren hukuk
kurallarının bütününü ifade eder.”
CEZA HUKUKUNDA TEMEL İLKELERİ
Anayasa, hukuk devleti olmayı cumhuriyetin nitelikleri arasında sayar (Anayasa m. 2). Ayrıca TCK m.
1’de ceza hukukunun amaçları arasında hukuk devletini korumak sayılmıştır. Hukuk devleti, kısaca
hukuk aracılığı ile bireyin hak ve özgürlüklerini koruyan devlet demektir.
Devlet tüm eylem ve işlemlerini hukuka kurallarına uygun olarak yapmak, yani hukuk kurallarına
uymak zorundadır. Devletin tüm karar ve işlemlerinin yargı denetimine açık olması gerekir.
İnsancıllık İlkesi
Suç işleyen kişinin insan olduğu unutulmamalıdır. Suçlu birey hakkında yapılacak işlemlerin, insan
onuruna yaraşır nitelikte ve suç işlemiş kişinin ıslahına başka bir söyleyişle topluma yeniden
kazandırılmasına, sosyalleşmesine hizmet eder nitelikte olması gerekir.
Kusur İlkesi
Failin cezalandırılması için, fiili işlemiş olması yetmez, aynı zamanda failin fiili nedeniyle
kınanabilmesi gerekir. İşlenen bir fiilden dolayı bir başkası cezalandırılamaz. Nitekim Anayasa’da ceza
sorumluluğunun kişiselliği ilkesine yer verilmiştir. Bu ilkeye göre kişi ancak kendi işlediği fiilden dolayı
cezalandırılacaktır. Ayrıca failin cezalandırılması için kusurlu olması da gerekir. Kusur yoksa suç da
yoktur. O halde kişi ancak kendi iradi eyleminden dolayı sorumlu olacaktır.
115
www.hedefaof.com
Kusur ilkesinin kabul edilmesinin üç önemli sonucu vardır: a) Fail kusursuz olarak yaptığı hareketi
nedeniyle cezalandırılmaz. b) Ceza, failin fiildeki kusuru ile orantılı verilebilir. c) Ceza, kusurun derecesi
nedeniyle failin hak ettiğinden daha az veya çok olamaz.
“Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz” İlkesi
“Kanunilik ilkesi” olarak da adlandırılan bu ilkeye göre suç ve ceza ancak kanunla konulabilir.
Anayasa’da da güvence altına alınmış bu ilke TCK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunun açıkça suç
saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı
cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” şeklinde
ifade edilmiştir. Bu ilkeye göre işlendiği zaman suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz.
Ceza ise ancak kanunda açıkça gösterilmesi halinde söz konusu olur. Kanunilik ilkesinin sonucu olarak
birey hangi davranışlarının suç oluşturduğunu ve bunların karşılığında hangi cezaların öngörülmüş
olduğunu bilebilecektir. Yürütme organı keyfi olarak hareket edemeyecektir. Diğer taraftan hâkimlerin de
bireyleri istedikleri gibi cezalandırmalarını önleyeceğinden yargı organının da keyfiyetini önler. Ayrıca
“kanunilik ilkesi” hukuki kesinliği ve eşitliği sağlamaya yönelik olduğundan, demokratik anayasal
hakların güvence altına alınması bakımından önemli bir fonksiyona sahiptir.
Ceza hukukuna hakim olan ilkeler nelerdir?
CEZA KANUNUNUN UYGULAMA ALANI
Ceza Kanunlarının Zaman Yönünden Uygulanması
Toplumsal yaşam devamlı olarak değişir. Ancak belirli bir zamana ve durumun ihtiyaçlarını karşılamak
üzere yapılan kanunlar, söz konusu değişime bağlı olarak ortaya çıkan ihtiyaçları her zaman
karşılayamaz. Bu anlamda kanunların yeni ihtiyaçları karşılamak üzere değişmeleri gerekir. Kanunun
değişmesi durumunda ise, işlenmiş olan bir suça hangi kanunun uygulanacağı sorunu çıkar. İşlenen suça,
işlendiği zamanın kanunu mu, yoksa suç işlendikten sonra çıkan kanun mu uygulanacaktır?
Ceza kanunların uygulanmasında kural suçun, işlendiği zamanın kanununa yani işlendiği zaman
yürürlükte olan kanuna tabi olacağıdır. Söz konusu kural, ceza hukuku için geçerli iken ceza muhakemesi
hukuku bakımından geçerli değildir. Ceza kanunlarının geriye yürüme yasağının istisnası olarak, suçun
işlendiği zamandan sonra yürürlüğe giren yasa failin lehine ise bu kanun uygulanır ve infaz olunur (TCK
m. 7/2). Bu durum lehe kanunun geçmişe etkili olması olarak adlandırılır. Fiili suç olmaktan çıkaran veya
cezayı azaltan kanun, gerek yargılama aşamasında gerekse infaz aşamasında yani kesinleşmiş
mahkûmiyetin bulunması halinde de faile uygulanacaktır.
Ceza Kanunlarının Yer Yönünden Uygulanması
TCK’nın 8. maddesinin 1. fıkrasına göre “Türkiye’de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır.
Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye’de işlenmesi veya neticenin Türkiye’de gerçekleşmesi hâlinde suç,
Türkiye’de işlenmiş sayılır”. Türk hukukunda, kanunların yer bakımından uygulanmasında kabul edilen
temel ilke “ülkesellik (mülkilik) ilkesi”dir. Bu ilkeye göre, devlet kendi ülkesinde işlenen tüm suçları
mağdurun veya failin uyruğu ile ilgilenmeksizin kendi ceza kanuna göre cezalandırır. Devletin kendi
sınırları içerisinde, ceza kanunları aracılığı egemenlik haklarını kullanmasıdır.
Ceza Kanunlarının Kişi Yönünden Uygulanması
Türk hukuk düzenine göre, ülkede bulunan herkes ceza kanunlarına uymak zorundadır. Ceza kanununun
uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut
düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları
yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınması mümkün değildir. Ancak bu kuralın
bazı istisnaları vardır. Bu istisnaların söz konusu olduğu durumlarda bu kişiler hakkında, suç işlemiş
olmalarına rağmen muhakeme yapılmaz ve müeyyide uygulanmaz.
Belirli koşulların varlığı halinde bu istisnadan yararlanacak olanlar, milletvekilleri, Cumhurbaşkanı,
diplomasi ajanları ve uluslararası sözleşmelerle belirlenen yabancı kişilerdir.
116
www.hedefaof.com
SUÇUN UNSURLARI
Suç, hukuk düzeninin ceza tehdidi ile yasakladığı fiildir. Bir suçtan söz edebilmek için bazı koşulların
gerçekleşmesi gerekir. Bir suçun oluşması için aranan bu koşullara suçun unsurları denir. Suçun kurucu
unsurları ise, suçun adı ne olursa olsun (örneğin hırsızlık veya yaralama) bütün suçlarda ortak olan
unsurlardır. Kurucu unsurlar, maddi unsur ve manevi unsur olmak üzere ikiye ayrılabilir.
Maddi Unsur
Suç kaynağını insandan alan fiildir. İnsan hareketi yoksa suç da yoktur. Maddi unsurun ortaya çıkması
için gerekli hareket, icra veya ihmal (hareketsiz kalma) şeklinde meydana gelebilir. Maddi unsurun ortaya
çıkması için hareket, zorunlu fakat yeterli değildir. Bu hareketin bir sonuç yaratmış olması ve hareket ile
sonuç arasında bir nedensellik bağının olması gerekir. Bu durumda maddi unsur, hareket, sonuç ve
nedensellik bağından meydana gelir.
Manevi Unsur
Hareket ile netice arasında bulunması gereken maddi nedensellik bağının yanında bir manevi bir bağın
bulunması gerekir. Yani hareket bilinçli ve iradi olmalıdır. Aynı zamanda iradenin kusurlu olması gerekir.
Kanunumuz iradenin iki şekilde kusurlu olabileceğini kabul etmiştir: kast ve taksir. TCK’nın 21.
maddesinin birinci fıkrasına göre, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni
tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir”. TCK’nın 22. maddesine göre taksirle
işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır. Bu maddeye göre taksir, dikkat ve özen
yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi
öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Taksirden söz edebilmek için, suçun taksirli biçiminin kanundan
düzenlenmiş, failin dikkat ve özen görevini yerine getirmemiş ve fail tarafından ortaya konulan hareketin
iradi olması fakat öngörülebilir sonucun istenmemiş olması gerekir. Eğer sonuç öngörülebilir değilse,
kaza veya tesadüften söz edilmelidir. Sonucun istenmemiş olması taksiri kasttan ayırır. Elbette, taksirin
cezalandırılması için bütün suçlarda olduğu üzere hareket ile sonuç arasında nedensellik bağı
bulunmalıdır.
Suçun unsurları nelerdir?
Hukuka Uygunluk Nedenleri
Bu nedenler, işlenen filin hukuka aykırılığını ortadan kaldırıp onu hukuka uygun hâle getirirler. Böylece
fiil suç olmaktan çıkar. Hukuk düzeni bir fiilin yapılmasına izin verirken diğer yandan o fiilin
gerçekleşmesini cezalandırmaz. Örneğin bir mahkûmiyet kararını infaz etmek suretiyle bir kimseyi
özgürlüğünden yoksun kılan kamu görevlisinin durumunda veya haksız bir saldırıya uğrayan kimsenin
belirli koşullar altında, kendisini, normal olarak suç sayılan hareketlerle koruması durumunda olduğu
üzere. Bir hukuka uygunluk nedeninin var olması yeterlidir. Failin bu konudaki düşüncesi hiçbir önem
taşımaz. Buna hukuka uygunluk nedenlerinin objektif etkisi denir. Hukuka uygunluk nedenleri bütün
suçlar için geçerli olanlar ve belli bir suç veya suç grupları için geçerli olanlar olmak üzere ikiye ayrılır.
TCK’nın 24, 25, 26. maddelerinde öngörülen genel nedenler, görevin yerine getirilmesi, meşru savunma,
zorunluluk durumu, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasıdır.
Hukuka Uygunluk Nedenlerin Bir Örnek: Meşru Savunma
TCK’nın 25. maddesinin ikinci fıkrasına göre meşru savunma “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir
hakka yöneltilmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi ve tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve
koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiilden dolayı faile ceza
verilmez” şeklinde hükme bağlamıştır. Örneğin bir kimsenin kendisini öldürmeye kalkışan kimseyi daha
atik davranarak yaralaması veya öldürmesi meşru savunmadır.
117
www.hedefaof.com
Saldırıya ilişkin koşullar:
•
Bir saldırı olmalıdır. Bu saldırı gerçekleşmekte olan, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan
bir saldırı olmalıdır.
•
Söz konusu saldırının haksız olması gerekir. Bir kişi belli bir şekilde davranma konusunda
yetkiye sahip ise onun yaptığı davranış haksız olmayacaktır.
•
Saldırının hedefi bir hak olmalıdır. Nitekim kanun “gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir
hakka” yönelik demektedir. Bu hak örneğin hayata, vücut bütünlüğüne, ırza, malvarlığına ilişkin
olabilir.
•
Savunmaya ilişkin koşullar:
•
Kişinin savunma zorunda kalmış olması gerekir. Kişi güvenlik kuvvetlerine başvurmak veya
“kaçmak” suretiyle saldırıdan kurtulabilecek durumdaysa savunmada zorunluluk yoktur.
•
Savunmanın meşru kabul edilebilmesi için savunma saldırı ile orantılı olmalıdır. Saldırı ile karşı
karşıya kalan hak ile saldırıdan korunmak için zarar verilen hak arasında bir oran, denge
bulunmalıdır.
Yasal Savunmanın koşulları nelerdir?
TEŞEBBÜS
Bir suçu işlemeye karar veren kimse bu suçun icrasına başlar. Failin bu hareketini suçun tamamlanması
izler. Ancak öyle durumlar vardır ki, fail ya icra hareketlerini tamamlayamamıştır ya da icra hareketlerini
tamamlamasına rağmen sonuç gerçekleşmemiştir. Ceza kanunları ise genellikle sonucu belirleyerek suçu
tanımlamış olduğundan, suçun tamamlanmamış olması hâlinde, ayrıca bu hususa ilişkin bir hüküm
bulunmaması durumunda, kanunilik ilkesinin sonucu olarak failin cezalandırılması olanaklı olmaz. Bu
yüzden teşebbüs aşamasında kalan suçların cezalandırılması için kanunun ayrı hüküm koyması gerekir.
Nitekim teşebbüs, TCK’nın 35. maddesinde “Kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamama”sı şeklinde
tanımlanmıştır. Bu madde sayesinde örneğin sadece dolandırıcılık yapan değil aynı zaman da buna
teşebbüs eden de cezalandırılır. Yeter ki, fail suçun gerçekleştirmek üzere harekete geçmiş olsun. Failin
kasıtlı olarak hareket etmiş olması gerekir. Taksirli suçlara teşebbüs olanaklı değildir.
İŞTİRAK
Suçu her zaman tek bir kişi işlemez. Suç, bir kişi tarafından da işlenebileceği gibi, birden çok kişi
tarafından da işlenebilir. Birden çok sayıda kişinin yardımlaşması, suçun gerçekleşmesini kolaylaştırır.
Birden çok sayıda kişinin suç işlemesi durumunda bu kişiler suç ortağı (şerik) olurlar. Bu anlamda, bir tek
kişinin işleyebileceği bir suça birden çok kişinin katılmasına iştirak denir. Birden çok kişinin bir suça
katılması suçun değişik aşamalarında olabilir. Bir suçun karar aşamasında failin kafasına suç işleme
düşüncesi sokulabilir veya icra aşamasında failin suçu gerçekleştirmesine yardım edilebilir.
Birden çok sayıda kişinin yardımlaşması, suçun gerçekleşmesini kolaylaştırır. Birden çok sayıda
kişinin suç işlemesi durumunda bu kişiler suç ortağı (şerik) olurlar.
İştirakin Türleri
TCK iştirak türlerini hükme bağlamıştır (TCK m. 37, 38, 39). Eğer bir birleşme kanunda gösterilmemişse
iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmaz.
a.
Müşterek faillik: TCK’nın 37. Maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Suçun kanuni
tanımında yer alan fiili gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu olur. Bu kişiler suçu
doğrudan meydana getirecek hareketleri yaparlar. Örneğin adam öldürmek için bıçak darbelerini
vuran iki kişi suçun müşterek failidir. Suçu oluşturan hareketleri icra etmemekle birlikte suçun
118
www.hedefaof.com
icrasıyla hemzaman olan ve tipik fiilin gerçekleşmesi bakımından önemli etkiye sahip olan
davranışları ortaya koyan da fiili birlikte işleyen (müşterek fail)dir. Örneğin adam öldürme
suçunda bıçaklanan kimsenin kollarını tutan kişinin davranışı.
b.
Azmettirme: TCK’nın 38. maddesinde düzenlenmiştir. Fiili işleyen kişide hiç suç işleme fikri
yokken azmettirenin faile suç işleme kararı verdirmesidir. Azmettiren suç ilk ve etkili nedeni
olmuştur. Kanun, azmettirenin de işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağını, ancak üstsoy ve
altsoy ilişkisinden doğan etki kullanılmak yoluyla veya çocukları azmettirme halinde
azmettirenin cezasının artırılacağını hükme bağlamıştır. Azmettirenin belli olmaması halinde,
diğer fail veya suç ortağının azmettirenin kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlaması cezayı
hafifletici neden sayılmıştır.
c.
Yardım etme: TCK’nın 39. maddesinde düzenlenmiştir. Çeşitli biçimlerde yardım etme söz
konusu olabilir. Bunlar:
Suç işlemeye teşvik: Failde suç işleme düşüncesi vardır. Ancak bu konuda kesin bir karar
vermemiştir. Suç işlemeye teşvik eden kişi, faildeki suç düşüncesini karar almaya yöneltendir. Manevi
nitelikte iştirak biçimidir.
Suç işleme kararını kuvvetlendirmek: Mevcut suç işleme kararını icra etmeye kişiyi yönlendirmektir.
Manevi nitelikte iştirak biçimidir.
Fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaadetmek: Suçu oluşturan fiilin işlenmesinden
önce, suç işlendiğinde yardımda bulunulacağı vaadidir. Örneğin, failin yakalanıp mahkûm olması halinde
ona ceza evinde bakılacağı sözünün verilmesi. Manevi nitelikte iştirak biçimidir.
Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek: Fiilin nasıl işlenebileceği konusunda akıl vermektir.
Manevi nitelikte iştirak biçimidir.
Fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak: Bir suçun işlenmesinden önce suçun işlenmesi için
gerekli olan araçları sağlamak. Örneğin hırsızlık suçu için maymuncuk temin etmek. Maddi nitelikte bir
iştirak biçimidir.
Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunmak: Bazı kişisel hizmetler
vermek yoluyla suçun işlenmesini kolaylaştırmaktır. Suçun işlenmesi bakımından çok önemli değillerdir.
Örneğin pusuda bekleyene yemek götürmek suretiyle kişinin pusuda beklemesine yardım etmek ve
böylece suçun işlenmesini kolaylaştırmak.
İştirakin türleri nelerdir?
SUÇLU
Kanunun suç olarak öngördüğü fiili gerçekleştiren kişiye suçlu denir. Sadece insan suçlu olabilir. O hâlde
sadece nesneler değil hayvanlar da suçun faili olamazlar. Tüzel kişilerin de suç faili olmaları mümkün
değildir. Bir kimsenin kusurlu olabilmesi için her şeyden önce o kimse bakımından isnat edilebilirliğin
söz konusu olması gerekir. İsnat edilebilirlik, fiilin işlendiği sırada failde anlama ve isteme yeteneğinin
bulunması demektir. Anlama yeteneği, bireyin yaptığı hareketin sosyal, bir başka söyleyişle toplum
içindeki değerini bilmesidir. Failin, gerçekleştirdiği davranışın kanuna aykırılık oluşturduğunu bilmesine
gerek yoktur. Nitekim toplum, insanın belli koşullar altında belli bir şekilde hareket edebilme, yani
doğruyu yanlıştan, iyiyi kötüden ayırarak doğru ve iyi seçebilme olanağına sahip olduğuna inanır. İsteme
yeteneği ise, kişinin hareketlerini özgürce belirleyebilmesidir. Bir anlamda kişinin hareketi seçme
özgürlüğüne sahip olmasıdır. Kişide isnat edilebilirliğin söz konusu olabilmesi için, zekânın normal
gelişmiş olması (yaştan kaynaklanan) ve akli yetilerde (akıl hastalığından veya doğuştan gelen
anormalliklerden kaynaklanan ) bozukluk olmaması gerekir. Zekâ normal gelişmemiş veya akıl hastalığı
söz konusu ise isnat edilebilirliği kaldıran veya azaltan nedenler söz konusu olur.
119
www.hedefaof.com
İsnat Edilebilirliği Kaldıran Nedenler
Yaş Küçüklüğü
Kişinin yaptığı hareketin sosyal değerini bilmesi ve hareketini özgürce belirleyebilmesi içinde olduğu
yaşla yakından ilgilidir. Kişinin, anlama ve isteme yeteneğine sahip olabilmesi için o kişide akıl
yetilerinin ve zekânın belirli bir gelişkinlik düzeyine erişmiş olması gerekir.
Yaşın isnat edilebilirliğe etkisi TCK’nın 31. maddesinde üç devre olarak düzenlenmiştir. Bunlar;
•
12 yaşından küçükler,
•
13 - 15 yaş arasında olanlar,
•
15 - 18 yaş arasında olanlar.
1.
Suçu işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olanlar isnat edilebilir değillerdir. Bu kişilerin
ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişilere, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
2.
Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup on beş yaşını doldurmamış olan fail
bakımından, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını
yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması söz konusu ise ceza sorumluluğu yoktur.
Bu kişilere, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanır. Fiili işlediği sırada on iki yaşını
doldurmuş, on beş yaşını doldurmamış olup da işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak
davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olan faile ise ceza verilir. Ancak, bu ceza Kanun’da
gösterilen şekilde azaltılır.
3.
Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlara ceza
verilir ve bu ceza Kanun’da gösterilen şekilde azaltılır.
Fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmuş olanların isnat edilebilirliği (ceza sorumluluğu) tamdır.
Sağır ve Dilsizlik
TCK 33. maddesinde sağır ve dilsizliğin isnat edilebilirliğe etkisinin olduğunu kabul etmiştir.
Kanunumuzda bu kişiler bakımından yirmi bir yaşını dolduruncaya kadar bir indirim öngörülmüştür.
Sağır ve dilsizliğin nedeni önemli değildir. Doğuştan veya küçük yaşta geçirilmiş bir hastalık sonucu
olabilir.
On beş yaşından küçük sağır ve dilsizler hakkında on iki yaşından küçük çocuklar için söz konusu
olan hükümler uygulanacaktır. Yani bu kişiler hakkından ceza soruşturması yapılamaz, ceza verilemez.
Yalnızca çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş
olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında, on iki yaşını doldurmuş olup da 15
yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümler uygulanır. On sekiz yaşını doldurmuş, yirmi bir
yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizlerin cezası indirilerek verilir. Fiili işlediği sırada yirmi bir yaşını
doldurmuş sağır ve dilsizlerin ceza sorumluluğu tamdır.
Akıl Hastalığı
Akıl hastalığı, isnat edilebilirliği kaldıran veya azaltan bir neden olarak kanunda hükme bağlanmıştır
(TCK m. 32). İsnat edilebilirlik anlama ve isteme yeteneğidir. Akıl hastalığının varlığı bu yetenekleri
ortadan kaldırabilir veya azaltabilir. Akıl hastalığının anlama ve isteme yeteneğini tamamen ortadan
kaldırması hâlinde tam akıl hastalığından, kısmen ortadan kaldırması hâlinde kısmi akıl hastalığından söz
edilir. Tam akıl hastalığında faile ceza verilmez, ancak bunlar hakkında “koruma ve tedavi amaçlı”
güvenlik tedbirine hükmolunur. Kısmi akıl hastalığında ise ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet
hapis bakımından indirim zorunlu olarak yapılırken diğer cezalarda indirim yapılıp yapılmayacağını
yargıç takdir edecektir.
120
www.hedefaof.com
Geçici Nedenler
Kanun’umuzun 34. maddesi geçici nedenlerle anlama ve isteme yeteneğini kaybetmiş olanlara ceza
verilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Geçici nedenlerin ne olduğu Kanun’da gösterilmemiştir. Bu
nedenler, çok değişik olabilir. Örneğin, uyurgezerlik, uyku hâli, ateşli hastalık gibi. Geçici nedenin söz
konusu olabilmesi için, failin bu nedenin oluşumunda herhangi bir kusurunun olmaması gerekir. Nitekim
Kanun, iradi olarak alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kimse bakımından geçici
nedenden söz edilemeyeceğini düzenlemiştir. Bir kimseye zorla uyuşturucu verilerek onun isnat
yeteneğinin ortadan kaldırılması yoluyla suç işletilmesi hâlinde geçici nedenin varlığından söz etmek
gerekirken aynı kimsenin kendi isteğiyle aldığı uyuşturucunun etkisiyle suç işlemesi hâlinde ise geçici
nedenin varlığından söz edilemeyecektir. Önemli olan alkol veya uyuşturucunun iradi olarak alınmasıdır.
Bu halde suç işleyen bir kimsenin ceza sorumluluğu tamdır.
İsnat Edilebilirliği Kaldıran Nedenler Nelerdir?
CEZA
Suç karşılığında devlet tarafından uygulanan yaptırıma ceza denir. Suç oluşturan bir fiil karşılığında ona
bir yaptırım uygulanması gerektiği günümüzde tartışmasız olarak kabul edilen bir gerçektir. Ancak
cezanın toplumun varlığı için zorunlu bir unsur olması onun ne amaçla uygulandığını ortaya koymaz.
Cezanın amacının, nitelikleri ve özelliklerinin ayrıca ele alınması gerekir.
Ceza Vermenin Amacı
Ceza vermenin amacı konusunda çok değişik görüşler ileri sürülmüştür. Görüşler üzerinde durmaksızın
en çok taraftar toplayan “önleme kuramı” hakkında kısa bazı açıklamalarda bulunacağız. Önleme, genel
ve özel önleme olmak üzere ikiye ayrılır:
TCK’nın ilk maddesinde cezanın amaçlarından biri olarak “suç işlenmesini önleme” gösterilmiştir. Bu
amaçtan hareketle, TCK’ya göre, cezanın amacının, genel ve özel önleme olduğunun söylenmesi
olanaklıdır.
Genel önlemeye göre; cezanın amacı, toplumu korumadır. Korunması gereken toplumdur. Ceza
tehdidi ile birey korkutulur. Suç işlemeyi düşünen bu korku sonucu suç işlemekten geri durur. Genel
önlemede amaç, potansiyel suçluları korkutmaktır. Bu yüzden cezalar ağır ve şiddetlidir. Cezanın temel
amacı toplumun varlığını ve gelişmesini tehlikeye koyan davranışlara karşı toplumu korumaktır.
Özel önlemeye göre; cezanın amacı faili gelecekteki suçlardan alıkoymaktır. Suç işleyen failin
yeniden sosyalleşmesi hedeflenir.
Cezanın Özellikleri
a.
Ceza, kanuni olmak zorundadır. Herhangi bir suçun cezasının ne olacağı ancak kanunla
belirlenir. Bu anlamda ancak Kanun’da gösterilen hâllerde ve Kanun’da öngörülen cezalar
verilebilir (Any m. 38/1, TCK m. 2).
b. Cezalar insan onuruna aykırı olamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz. Kimse insan
haysiyeti ile bağdaşmayan bir ceza veya uygulamaya tabi tutulamaz (Any. 17).
c.
Cezalar eşitlik ilkesine uygun olarak verilmelidir. Öngörülen cezalar, ırk, cins, din, sınıf vb.
ayrımı gözetmeksizin herkes için aynı ceza kanunda öngörülmüş olmalıdır. Eşitlikten
anlaşılması gereken kanunda öngörülmüş soyut cezadır.
d. Ceza bölünebilir olmalıdır. Cezanın işlenen suçun ağırlığına, failin kişiliğine ya da kusuruna
uygun hale getirilebilmesi ancak bölünebilir olmasına bağlıdır.
e.
Cezalarla ilgili hatanın tamirinin olanaklı olması gerekir. Verilen ceza konusunda hata
yapılabileceği peşinen kabul edilmelidir. Ceza, hata yapıldığında hatadan dönülebilecek bir
özelliğe sahip olmalıdır. Ölüm cezası bakımından bu özellik söz konusu değildir. Nitekim bu
cezaya yönelik eleştiriler arasında bu husus önemli bir yer oluşturur.
121
www.hedefaof.com
f.
Ceza kişisel olmalıdır. Ceza sorumluluğu kişiseldir (Any. M. 38). Verilen ceza sadece suçluya
yönelik olmalıdır. Suçlunun ait olduğu aileye veya topluluğa ceza verilmesi söz konusu olamaz.
g.
Ceza yargı organları tarafından verilmelidir.
h.
Ceza orantılı olmalıdır. Verilen ceza ile işlenen suç arasında bir oran bulunmalıdır.
Cezanın Özellikleri Nelerdir?
Ceza Türleri
TCK’nın 45. maddesinde suç karşılığı olarak öngörülen cezalar hapis ve para cezaları olarak
belirlenmiştir.
Hapis cezaları üç türlüdür: Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, müebbet hapis cezası ve süreli hapis
cezasıdır (TCK m. 46). Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yaşam boyu devam eden bir ceza olup kanun
ve tüzükte belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir (TCK m. 47). Müebbet hapis cezası yaşam boyu
devam eden bir ceza olup (TCK m. 48), nasıl çektirileceği hususunda kanunda bir düzenleme
bulunmamaktadır. Süreli hapis cezası, belirli bir süre ile hükümlünün özgürlüğünden mahrum
edilmesidir. Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz (TCK
m. 49).
Adli para cezası, hükmedilen miktarın devlet hazinesine ödenmesidir.
CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNUN TANIMI, İŞLEVİ VE AMACI
Muhakeme, kısaca hukuki bir uyuşmazlık ortaya çıktığında bu uyuşmazlığı çözmek amacıyla
gerçekleştirilen faaliyetler bütünüdür. Ceza muhakemesi hukuku, yargı organlarının, bir suçun işlenip
işlenmediği, işlenmişse bunun kim tarafından işlenmiş olduğu ve yaptırımının ne olacağı ile ilgili
uyuşmazlıkları çözerken izleyecekleri yöntemleri düzenleyen hukuk dalıdır.
Bireylerin yaşamını ve toplu yaşamı yakından ilgilendiren ceza muhakemesinin temel amacı;
muhakemeye katılan bireylerin haklarına zarar vermeksizin maddi gerçeği bulmak ve buna bağlı olarak
cezai uyuşmazlığı çözerek bozulan hukuki barışı yeniden sağlamaktır. Suçluların bulunup cezalandırılmasında toplumun yararı vardır. Bu yarar, sadece gerçek suçluların cezalandırılması durumunda elde
edilebilir. İddiaların muhatabı olan kişinin suçu işleyip işlemediği araştırılırken, onun şüpheli olduğu
unutulmamalıdır. Bu nedenle, araştırma faaliyeti tamamlanıncaya kadar şüphelinin hak ve çıkarlarının
korunması gerekir. Ceza muhakemesi hukuku şüpheli/sanığın hak ettiğinden fazla ceza almamasını ve
kuralları ihlal etmeyen kişinin de ceza almamasını sağlamalıdır. Günümüzde ceza muhakemesi kuralları,
hem şüpheli/sanığın hem de muhakemede rol oynayan diğer süjelerin hak ve çıkarlarını birbirlerininki ile
dengeli biçimde koruyacak kurallar içermektedir.
Ceza muhakemesi, iddia ile başlar ve hükümle sona erer. İddia makamını oluşturan savcılık, iddia
faaliyeti çerçevesinde, bir kişinin belli bir suçu işlediğini ileri sürer. Savunma makamını oluşturan
şüpheli/sanık ve müdafi ise bu iddiaya cevap verir. Yargılama makamını oluşturan hâkim de, iddia ve
savunma makamlarının görüşlerinin bir sentezini yaparak, maddi gerçeğe ulaşır ve buna uygun hukuk
normlarını uygulayarak, hüküm kurar. Hüküm, kuralın ihlal edildiğinin ve bunun karşılığında
uygulanacak yaptırımın belirlenmesi biçiminde olabileceği gibi; kuralın ihlal edilmediğini ve dolayısıyla
yaptırım uygulanmasına gerek bulunmadığını tespit biçiminde de olabilir. Bu anlamda hüküm, ortak bir
çalışmanın ürünüdür. Ceza muhakemesi hukuku, hükmün oluşturulmasına katkısı bulunanlar arasındaki
ilişkiyi düzenler.
122
www.hedefaof.com
CEZA MUHAKEMESİNİN TEMEL İLKELERİ
Ceza muhakemesinde devletin cezalandırma hakkı ile şüpheli/sanığın temel hak ve özgürlükleri çatışma
halindedir. Muhakemeye şekil veren bu çatışma, bazı temel ilkelerin doğmasına neden olmuştur.
Adil Yargılanma Hakkı
Adil yargılanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İHAS m. 6) ve Anayasa’da (Ay. m. 36/2)
yer alan ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkesi haline gelen bir haktır.
Adil yargılanma hakkının varlığından bahsedebilmek için, kısaca, davanın, yasayla kurulan, bağımsız
ve tarafsız bir mahkeme önünde, makul bir sürede ve açık duruşmada görülmesi gerekir.
Doğal (Olağan, Kanuni) Hâkim İlkesi
Suç tarihinden önce kanunla kurulmuş, her bakımdan yetkili mahkemede görevli hâkimdir. Hiç kimse
doğal hâkim dışında başka bir hâkim önüne çıkarılamaz (Ay. m. 37, İHAS m. 6/1).
Doğal hâkim ilkesi gereği olarak mahkemelerin yetkisi bakımından objektif ve genel kurallar
konulmalıdır. İstisnai mahkemeler kurulmamalıdır.
Masumluk Karinesinden Yararlanma-Lekelenmeme Hakkı
Masumluk karinesi uyarınca sanık mahkûmiyet kararı kesinleşinceye kadar suçlu sayılamaz (Ay. M.
38/4, İHAS m. 6/2).
Şüpheli/sanık ne masum ne de suçludur. Bu nedenle şüpheli/sanığa muhtemel bir suçlu gibi
davranılamaz. Bu ilke gereğince hüküm kesinleşinceye kadar şüpheli/sanık kamuoyuna suçlu gibi
tanıtılamaz.
Şüpheden Sanığın Yararlanması İlkesi
Bu ilke suçun ispatı ile ilgili bir ilkedir. Sanığın mahkûm edilebilmesi için suçun işlenmiş olduğunun
ispatlanması gerekir. Sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda şüphe kalırsa hâkim şüpheden sanık
yararlanır ilkesi gereği sanığı beraat ettirmelidir.
Bağımsız ve Tarafsız Bir Yargı Organı Önünde Yargılanma Hakkı
Bağımsızlık, emir almamayı, tarafsızlık ise taraf olmamayı, taraflara eşit mesafede bulunmayı ifade
eder. Hâkimler, bireylere, yasama ve yürütme organına karşı bağımsızdır. Anayasada, hâkimin
bağımsızlığını garanti altına alıcı nitelikte hükümler bulunmaktadır. Hâkimin tarafsızlığı ise özellikle
CMK’da yer alan hâkimin reddine ve çekinmesine ilişkin kurallarla sağlanmaktadır.
Hak Arama Hakkı
Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde iddia ve savunma
hakkına sahiptir (Ay m. 36).
Hak arama hakkı, yetkili merciler önünde beyanda bulunma, sorununu anlatma ve dinlenilmesini talep
etme hakkıdır. Anayasa’da iddia, savunma ve adil yargılanma hakları hak arama hakkı kapsamında
değerlendirilmiştir.
Makûl Sürede Yargılanma Hakkı
Yargı organları davaları en az giderle ve süratle sonuçlandırmakla görevlidir (Ay. m. 141/4). Sanık
kendisine yüklenen suçlar hakkında makul süre içinde karar verilmesini isteme hakkına sahiptir (İHAS m.
6/1). Duruşmalara ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilmesi; ara verilecekse dahi bu aranın
davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak şekilde olması (CMK m. 190/1)
öngörülmüştür. Tutuklanan kişilerin makul sürede yargılanmayı isteme hakları da (Ay m. 19/7) bu hakkın
bir uzantısıdır. Makûl sürede yargılanma delillerin kaybolmasını önleyecek, suç ve ceza arasındaki
ilişkinin kurulmasını kolaylaştıracak ve muhakeme masraflarının artmasına engel olacaktır.
123
www.hedefaof.com
Ceza Muhakemesinin Temel iİkeleri Nelerdir?
SORUŞTURMA
Soruşturma, iki temel evreden oluşan ceza muhakemesinin ilk evresidir. Kanuni ifadeyle soruşturma,
“kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen
evreyi (CMK m.2/1/e)” ifade etmektedir. Bu süreçte suç işleme şüphesi altında bulunan kimse ise şüpheli
olarak isimlendirilir.
Soruşturmaya başlanabilmesi için suç işlendiği şüphesinin varlığı zorunlu olmakla birlikte, muhakkak
bir şüphelinin varlığı gerekli değildir. Örneğin hırsızlık suçuna ilişkin bir olayın soruşturulması sırasında,
şüphelinin kimliğinin belirlenmesi soruşturma başladıktan çok daha sonra söz konusu olabilir. Şüphelinin
kim olduğunun başlangıçta ortaya konulamaması soruşturmanın başlamasına engel değildir.
Soruşturma evresinin amacı, delilleri araştırmak, koruma altına almak ve şüpheli hakkındaki isnadı
belirlemek suretiyle kovuşturmayı hazırlamaktır. Soruşturmada yapılacak işlemler gerektiği şekilde ve
sağlıklı olarak yapılırsa; duruşmada sadece yapması gereken işe yoğunlaşacak olan mahkeme, en kısa
zamanda cezai uyuşmazlığı çözüme kavuşturacak ve hükmünü kuracaktır. Bu bağlamda sağlıklı bir
duruşmanın ön şartı, soruşturmanın doğru bir şekilde yapılmış olmasıdır. Soruşturma evresi, somut suç
işlendiği şüphesinin kanunen görevli organlarda oluşmasıyla başlar. Soruşturma evresinde toplanan
deliller, bu evrenin sonunda savcı tarafından bir değerlendirmeye tabi tutulur. Sonuçta elde kamu
davasının açılmasına yetecek ölçüde delil varsa savcı bir iddianame hazırlayarak bu iddianameyi görevli
ve yetkili mahkemeye verir.
KOVUŞTURMA
Kovuşturma evresi, ceza muhakemesinin soruşturmadan sonra gelen ikinci ve son evresidir. Bu evre,
iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder. Kovuşturma sırasında suç
işleme şüphesi altında bulunan kimse ise, “sanık” olarak isimlendirilir (CMK m.2).
Dar anlamda kovuşturma evresi, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün açıklanmasına kadar
devam eder. Dar anlamda kovuşturma evresi üç devreden oluşur: 1)Duruşma hazırlığı 2) Duruşma 3)
Hüküm.
DURUŞMA HAZIRLIĞI DEVRESİ
Duruşma hazırlığı devresinin amacı duruşmayı hazırlamaktır. Bu amaca yönelik olarak, bu devrede,
soruşturma evresinde yapılmamış veya eksik yapılmış işlemler tamamlanır, duruşma günü belirlenir,
duruşmaya gelmesi gerekli kimselere davetiyeler çıkartılır (CMK m.175), gerekli hâllerde bilirkişilerin ve
tanıkların erken dinlemesi yapılır (CMK m.180) ve ihtiyaç duyulursa erken keşif gerçekleştirilir (CMK
m.181). Mahkeme, duruşma gününü ve duruşmaya gelmesi gerekli kimselere davetiye çıkartılmasını bir
tutanakla kararlaştırır.
Duruşma hazırlığı işlemleri genelde şekilsel işlemler olmakla birlikte, istisnai olarak esasa ilişkin
işlemler de yapılabilir. Örneğin, kanuni koşulların varlığı halinde mahkeme, bazı tanıkların erken
dinlenmesine karar verebilir (CMK m.180/1).
DURUŞMA DEVRESİ
CMK’deki düzenlemeler ışığında duruşmaya ilişkin bir tanım vermek gerekirse; duruşma, duruşma
hazırlığı devresinde belirlenen günde, madde ve yer yönünden yetkili mahkemede, mahkeme başkanı
veya hâkimin iddianamenin kabulü kararını okuyup duruşmayı açtığını açıklamasıyla başlayan, delillerin
ortaya koyulup tartışılması suretiyle maddi gerçeğin bulunmaya çalışıldığı ve son sözün sanığa verilip
duruşmanın sona erdiğinin açıklanmasıyla biten ceza muhakemesi devresidir. Bazı yazarlarca duruşma
devresi, muhakemenin özü olarak da ifade edilmektedir.
124
www.hedefaof.com
Duruşma sırasında mahkeme, deliller vasıtasıyla maddi gerçeğe ulaşmaya çalışır. Cezai uyuşmazlığın
konusunu oluşturan olayın, onu temsil eden deliller aracılığıyla ortaya konulmuş hâline “maddi gerçek”
denir. Ceza muhakemesinde yargılama makamı, maddi gerçeği bulmaya çalışırken vicdani kanaatine göre
karar verir. Vicdani kanaat ise; cezai uyuşmazlığı çözmeye yetkili mahkemenin, duruşmada yapılan
muhakeme faaliyeti sonucunda, aklını rehber yaparak ve hukukun koyduğu esaslar içerisinde kalarak,
maddi olayın oluş biçimine dair ulaştığı, kendi açısından şüpheye yer vermeyen bir kanaattir.
Hâkim, duruşma sırasında ortaya konulan delillere bağlı olarak vicdani kanaate ulaşırsa, maddi
gerçeği bulmuş demektir. Buna göre, sanık, uyuşmazlık konusu fiili gerçekleştirmiş ise, o fiilin ceza
kanununun hangi normunu ihlal ettiği tespit edilir ve sanık, o normda öngörülen ceza ile cezalandırılır.
Eğer sanık uyuşmazlık konusu fiili işlememiş ise, hakkında beraat kararı verilir. Ancak bazı durumlarda
hâkimde, sanığın suçu işleyip işlemediğine ilişkin bir vicdani kanaat oluşmaz. Bu durumda ceza
muhakemesinde geçerli olan “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince, sanık hakkında yine beraat
kararı verilir.
Bu anlatılanlar ışığında duruşma devresinin amacı, bireylerin haklarına saygılı olmak suretiyle,
duruşmada ortaya konulan delillere bağlı olarak, maddi gerçeğin tespit edilmesi olarak belirlenebilir. Bu
bağlamda toplu mahkemelerdeki duruşmalarda temel amaç, hâkimlerin, duruşma bittikten sonra, kendi
aralarında olayı tartışabilecekleri bir fikir olgunluğuna getirilmesi şeklinde ortaya çıkar. Böylece duruşma
devresinde kişisel kanaatleri oluşan hâkimler, hüküm devresinde, bu kişisel kanaatlerini tartışarak ortak
bir yargıya ulaşabileceklerdir.
Duruşma sırasında dinlenecek sanık, tanık ve bilirkişi sayısının çok olmasına veya diğer başkaca
sebeplere bağlı olarak duruşmanın bir oturumda bitmeyeceği anlaşılırsa; bazı işlemlerin yapılması sonraki
oturumlara bırakılabilir (CMK m.190). Bu hâlde, duruşma devresi oturumlardan (celselerden) meydana
gelmiş olur.
Duruşmanın idaresi ise mahkeme başkanı tarafından icra edilir. Bu bağlamda duruşmanın düzen ve
disiplinini sağlamakla görevli makam mahkeme başkanıdır (CMK m.203 vd).
HÜKÜM DEVRESİ
Hüküm, mahkemenin cezai uyuşmazlığa ilişkin olarak verdiği son kararı ifade eder.
Mahkeme son kararını verdikten sonra, hüküm fıkrası veya hazırlanmış ise gerekçeli hüküm, aleni
duruşmada açıklanır ve tutanağa geçirilir (CMK m.231,232/3). Yüze karşı yapılan bu bildirime “tefhim”
denir. ilgili isterse kararın bir örneği de kendisine verilir (CMK m.35). Sanık veya müdafiin son oturumda
hazır bulunmadığı hâllerde, hükmün tefhimi gerçekleşmeyeceğinden, yazılı bildirimin yapılması gerekir.
125
www.hedefaof.com
Hüküm Çeşitleri
Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve
davanın düşmesi kararları hükümdür (CMK m.223). Bu kararlarla mahkeme uyuşmazlıktan elini çeker.
Beraat kararı, 1) yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması, 2) yüklenen suçun sanık
tarafından işlenmediğinin sabit olması, 3) yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,
4) yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin
bulunması, 5) yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, hallerinde verilir (CMK
m.223).
Ceza verilmesine yer olmadığı kararı, 1) yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl
hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması, 2) yüklenen suçun hukuka aykırı
fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle
işlenmesi, 3) meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması, 4) kusurluluğu ortadan
kaldıran hataya düşülmesi, hallerinde, kusurun bulunmaması dolayısıyla verilir. İşlenen fiilin suç olma
özelliğini devam ettirmesine rağmen, 1) etkin pişmanlık, 2) şahsi cezasızlık sebebinin varlığı, 3) karşılıklı
hakaret, 4) işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı hallerinde de ceza verilmesine yer olmadığına karar
verilir (CMK m.223/4).
Mahkûmiyet kararı, sanığın yüklenen suçu işlendiğinin sabit olması halinde verilir (CMK m.223/5).
Güvenlik tedbirine, yüklenen suçun işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet
yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra hükmolunur.
Davanın reddine, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa karar verilir
(CMK m.223/7).
Davanın düşmesine, Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma
veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, karar verilir (CMK m.223/8).
Davanın durmasına, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın
henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; şartın gerçekleşmesini beklemek üzere karar verilir. Bu karara itiraz
edilebilir (CMK m.230/4). Durma kararı, esasen bir son karar (hüküm) niteliğinde değildir. Çünkü
uyuşmazlığı çözmez ve kovuşturma şartı gerçekleştiğinde muhakeme kaldığı yerden devam eder.
Derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı
verilemez (CMK m.223/9).
KANUN YOLLARI
Kanun yolları, yargılama makamları tarafından verilen kararlardaki hukuka aykırılıkları gidermek için,
hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların yeniden bir yargılama makamı tarafından
incelenmesini ifade eder. Tüm diğer insan faaliyetlerinde olduğu gibi yargılama faaliyeti sırasında da
birtakım hataların yapılması mümkündür. Bu nedenle kanun koyucu, yargılama faaliyetlerine ilişkin
olarak ortaya çıkabilecek hataların düzeltilmesine olanak tanımak amacıyla, kanun yolları kurumunu
düzenleme altına almıştır.
Kanun yolları değişik açılardan tasniflendirilebilir. Ancak en yaygın olan ayrım olağan-olağanüstü
kanun yolu ayrımıdır. Kesinleşmemiş kararlara karşı başvurulan kanun yolları olağan kanun yolu;
kesinleşmiş kararlara karşı başvurulan kanun yolları ise olağanüstü kanun yolu olarak ifade
edilmektedirler. Bu bağlamda temyiz, istinaf ve itiraz, kesinleşmemiş kararlara karşı başvurulan yollar
olduklarından, olağan kanun yolu; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, kanun yararına bozma ve
yargılamanın yenilenmesi ise kesinleşmiş kararlara karşı başvurulan yollar olduklarından olağanüstü
kanun yoludurlar.
www.yargitay.gov.tr
126
www.hedefaof.com
Özet
Bir ceza normunu ihlal eden kişiye uygulanan
müeyyideye ceza denir. Suç ise, “ceza kanununun
yasakladığı ve başkasının hakkını ihlal eden fiil”
olarak tanımlanabilir. Bu anlamda ceza hukuku,
“devletin,
ceza
müeyyidesi
tehdidi
ile
uygulanmasını sağlamaya çalıştığı emir ve
yasakları içeren hukuk kurallarının bütününü
ifade eder”
Suç karşılığında devlet tarafından uygulanan
yaptırıma ceza denir. Suç oluşturan bir fiil
karşılığında ona bir yaptırım uygulanması
gerektiği günümüzde tartışmasız olarak kabul
edilen bir gerçektir.
Muhakeme, kısaca hukuki bir uyuşmazlık ortaya
çıktığında bu uyuşmazlığı çözmek amacıyla
gerçekleştirilen faaliyetler bütünüdür. Ceza
muhakemesi hukuku, yargı organlarının, bir
suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse bunun kim
tarafından işlenmiş olduğu ve yaptırımının ne
olacağı ile ilgili uyuşmazlıkları çözerken
izleyecekleri yöntemleri düzenleyen hukuk
dalıdır. Bireylerin yaşamını ve toplu yaşamı
yakından ilgilendiren ceza muhakemesinin temel
amacı; muhakemeye katılan bireylerin haklarına
zarar vermeksizin maddi gerçeği bulmak ve buna
bağlı olarak cezai uyuşmazlığı çözerek bozulan
hukuki barışı yeniden sağlamaktır.
Ceza hukukunun temel ilkeleri, hukuk devleti
ilkesi, insancıllık ilkesi, kusur ilkesi, Kanunsuz
suç ve ceza olmaz ilkesidir.
Ceza kanunların uygulanmasında kural suçun,
işlendiği zamanın kanununa yani işlendiği zaman
yürürlükte olan kanuna tabi olacağıdır. TCK’nın
8. maddesinin 1. fıkrasına göre “Türkiye’de
işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır.
Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye’de
işlenmesi
veya
neticenin
Türkiye’de
gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye’de işlenmiş
sayılır”. Türk hukuk düzenine göre, ülkede
bulunan herkes ceza kanunlarına uymak
zorundadır. Ceza kanununun uygulamasında
kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet,
renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut
düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal
köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal
konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir
kimseye ayrıcalık tanınması mümkün değildir.
Soruşturma, iki temel evreden oluşan ceza
muhakemesinin ilk evresidir. Kanuni ifadeyle
soruşturma, “kanuna göre yetkili mercilerce suç
şüphesinin
öğrenilmesinden
iddianamenin
kabulüne kadar geçen evreyi” ifade etmektedir.
Bu süreçte suç işleme şüphesi altında bulunan
kimse ise şüpheli olarak isimlendirilir.
Kovuşturma evresi, ceza muhakemesinin
soruşturmadan sonra gelen ikinci ve son
evresidir. Bu evre, iddianamenin kabulüyle
başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar devam
eder. Duruşma hazırlığı devresinin amacı
duruşmayı hazırlamaktır. Bu amaca yönelik
olarak, bu devrede, soruşturma evresinde
yapılmamış veya eksik yapılmış işlemler
tamamlanır, duruşma günü belirlenir, duruşmaya
gelmesi gerekli kimselere davetiyeler çıkartılır.
Hüküm, mahkemenin cezai uyuşmazlığa ilişkin
olarak verdiği son kararı ifade eder. Kanun
yolları, yargılama makamları tarafından verilen
kararlardaki hukuka aykırılıkları gidermek için,
hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen
kararların yeniden bir yargılama makamı
tarafından incelenmesini ifade eder.
Suç, hukuk düzeninin ceza tehdidi ile yasakladığı
fiildir. Bir suçtan söz edebilmek için bazı
koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bir suçun
oluşması için aranan bu koşullara suçun unsurları
denir. Suçun kurucu unsurları ise, suçun adı ne
olursa olsun (örneğin hırsızlık veya yaralama)
bütün suçlarda ortak olan unsurlardır. Kurucu
unsurlar, maddi unsur ve manevi unsur olmak
üzere ikiye ayrılırlar.
Teşebbüs, TCK’nın 35. maddesinde “Kişinin
işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde
olmayan nedenlerle tamamlayamama”sı şeklinde
tanımlanmıştır.Birden
çok
sayıda
kişinin
yardımlaşması,
suçun
gerçekleşmesini
kolaylaştırır. Birden çok sayıda kişinin suç
işlemesi durumunda bu kişiler suç ortağı (şerik)
Kanunun
suç
olarak
öngördüğü
fiili
gerçekleştiren kişiye suçlu denir. Sadece insan
suçlu olabilir. O hâlde sadece nesneler değil
hayvanlar da suçun faili olamazlar. Tüzel
kişilerin de suç faili olmaları mümkün değildir.
127
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım
1. Devletlerin, kendi ülkelerinde işlenen tüm
suçları mağdurun veya failin uyruğu ile
ilgilenmeksizin kendi Ceza Kanun’larına göre
cezalandırmalarına ne ad verilir?
5. Aşağıdaki suçlardan hangisinde teşebbüs
olanaklı değildir?
a. Yerellik ilkesi
b. Taksirle yaralama
b. Mülkilik ilkesi
c. Cinsel saldırı
c. Gerçek ülke ilkesi
d. Yağma
d. Koruma ilkesi
e. Hırsızlık
e. Evrensellil ilkesi
6. Aşağıdakilerden hangisi manevi nitelikte bir
iştiraktir?
2. Aşağıdakilerden hangisi
sonuçlarından biri değildir?
kusur
a. İnsan öldürme
ilkesinin
a. Bir evin soyulması sırasında gözcülük yapmak
b. Bir kişinin öldürülmesi için silah temin etmek
a. Ceza, kusurun derecesi nedeniyle failin hak
ettiğinden daha çok olamaz.
b. Fail, kusursuz olarak yaptığı
nedeniyle cezalandırılamaz.
c. Bir kişiyi dolandırıcılık yapması için ikna
etmek
hareketi
d. Banka soygunu sonrasında kaçmaya yardım
etmek için arabayı kullanmak
c. Ceza, failin fiildeki kusuru ile orantılı olarak
verilebilir.
e. Failin yaralama fiilini gerçekleştirebilmesi
için mağduru tutmak
d. Ceza, kusurun derecesi nedeniyle failin hak
ettiğinden daha az olamaz.
7. Aşağıdakilerden hangisi istisnai mahkemelerin
kurulamayacağını gösteren ilkedir?
e. Fail, kanunun öngörmediği bir eylemden
dolayı cezalandırılamaz.
a. Ceza davasının açıklığı
3. Aşağıdakilerden hangisi hukuka uygunluk
nedenlerinden biri değildir?
b. Ceza davasının kamusallığı
c. Ceza davasında doğal hakim ilkesi
a. Kanun emrinin yerine getirilmesi
d. Ceza davasında hukukilik
b. Meşru savunma hali
e. Şüpheden Sanığın Yararlanması İlkesi
c. Zorunluluk hali
d. Hakkın kullanılması
8. İki temel evreden oluşan ceza muhakemesinin
ilk evresine ne ad verilir?
e. Haksız tahrik
a. İnceleme
4. Aşağıdakilerden hangisi meşru savunmanın
koşullarından biri değildir?
b. Duruşma
c. Soruşturma
a. Bir saldırının olması
d. Kovuşturma
b. Saldırının hedefinin bir hak olması
e. Duruşma
c. Saldırının masum üçüncü kişiye zarar
verilmesini haklı gösterecek bir ağırlıkta
olması
9. Aşağıdakilerden
değildir?
d. Kişinin saldırıya karşı kendisini savunmak
zorunda olması
a. Beraat kararı
e. Savunma ve saldırının orantılı olması
c. Mahkûmiyet kararı
hangisi
b. Ceza verilmesine yer olmadığı kararı
d. Davanın düşmesi kararı
e. Kanun yararına bozma kararı
128
hüküm
www.hedefaof.com
çeşidi
Sıra Sizde Yanıt Anahtarı
10. Yargılama makamları tarafından verilen
kararlardaki hukuka aykırılıkları gidermek için,
hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen
kararların yeniden bir yargılama makamı
tarafından incelenmesinin genel adı nedir?
Sıra Sizde 1
Anayasa hukuk devleti olmayı cumhuriyetin
nitelikleri arasında sayar diğer Başlıca ilkeler:
İnsancıllık ilkesi, kusur ilkesi, kanunsuz suç ve
ceza olmaz ilkesidir.
a. İstinaf
b. Duruşma
Sıra Sizde 2
c. Dava
Suçun kurucu unsurları ise, suçun adı ne olursa
olsun (örneğin hırsızlık veya yaralama) bütün
suçlarda ortak olan unsurlardır. Kurucu unsurlar,
maddi unsur ve manevi unsur olmak üzere ikiye
ayrılırlar.
d. Kanun Yolu
e. Yargılamanın yenilenmesi
Sıra Sizde 3
Saldırıya ilişkin koşullar:
• Bir saldırı olmalıdır. Söz konusu saldırının
haksız olması gerekir.
• Savunmaya ilişkin koşullar:
Kendimizi Sınayalım Yanıt
Anahtarı
• Kişinin savunma zorunda kalmış olması
gerekir.
Savunmanın
meşru
kabul
edilebilmesi için savunma saldırı ile orantılı
olmalıdır.
1. b Yanıtınız yanlış ise “Ceza Kanunlarının Yer
Yönünden Uygulanması” başlıklı konuyu
yeniden gözden geçiriniz.
Sıra Sizde 4
2. e Yanıtınız yanlış ise “Ceza Hukukuna Giriş”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
TCK iştirak türlerini hükme bağlamıştır (TCK m.
37, 38, 39). Eğer bir birleşme kanunda
gösterilmemişse iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmaz.
3. e Yanıtınız yanlış ise “Hukuka Uygunluk
Nedenleri” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
Sıra Sizde 5
4. c Yanıtınız yanlış ise “Hukuka Uygunluk
Nedenleri” başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
5. b Yanıtınız yanlış ise “Teşebbüs”
konuyu yeniden gözden geçiriniz.
Yaş küçüklüğü, sağır ve dilsizlik, akıl hastalığı,
geçici nedenler.
Sıra Sizde 6
başlıklı
Ceza, kanuni olmak zorundadır. Cezalar insan
onuruna aykırı olamaz. Cezalar eşitlik ilkesine
uygun olarak verilmelidir. Ceza bölünebilir
olmalıdır. Cezalarla ilgili hatanın tamirinin
olanaklı olması gerekir. Ceza kişisel olmalıdır.
Ceza yargı organları tarafından verilmelidir. Ceza
orantılı olmalıdır.
6. c Yanıtınız yanlış ise “İştirak” başlıklı konuyu
yeniden gözden geçiriniz.
7. c Yanıtınız yanlış ise “Ceza Muhakemesine
Hakim Olan İlkeler” başlıklı konuyu yeniden
gözden geçiriniz.
8. c Yanıtınız yanlış ise “Ceza Muhakemesinin
Evreleri”
başlıklı konuyu yeniden gözden
geçiriniz.
Sıra Sizde 7
Adil yargılanma, doğal hakim ilkesi, masumluk
karinesi, Şüpheden sanığın yararlanması,
bağımsız ve tarafsız yargı organı önünde
yargılanma, makul sürede yargılanma, hak arama.
9. e Yanıtınız yanlış ise “Hüküm Çeşitleri”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
10. d Yanıtınız yanlış ise “Kanun Yolları”
başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.
129
www.hedefaof.com
Yararlanılan Kaynaklar
Özbek, V. Ö. (2005). Yeni Türk Ceza
Kanununun Anlamı. Cilt 1, 2. bası, Ankara:
Seçkin Yayınevi.
Antolisei, F. (1997). Diritto Penale Parte
Generale. 14. ed., Milano: Giuffre.
Artuk, M. E./Gökçen, A./ Yenidünya, C. (2007).
Ceza Hukuku Genel Hükümler. 3. bası,
Ankara: Turhan Kitabevi.
Özbek, V. Ö./Kanbur, M/-Bacaksız, P./-Doğan,
K. (2008) Ceza Muhakemesi Hukuku. Ankara:
Seçkin Yayınevi.
Centel, N./ Zafer, H. Ceza Muhakemesi
Hukuku. istanbul, 2008.
Özbek, Veli Özer. (2007) Ceza Muhakemesi
Hukuku. Ankara: Seçkin Yayınevi.
Centel, N./ Zafer, H./ Çakmut, Ö. (2005). Türk
Ceza Hukukuna Giriş. 3. bası, İstanbul: Beta
Yayınevi.
Özgen, E. (1988). Ceza ve Ceza Muhakemesi
Bilgisi.
Eskişehir:
Anadolu
Üniversitesi
Yayınları.
Demirbaş, T. (2007). Ceza Hukuku Genel
Hükümler. 5. bası, Ankara: Seçkin Yayınevi.
Özgenç, İ. (2007).Türk Ceza Hukuku Özel
Hükümler. 2. bası, Ankara: Seçkin Yayınevi.
Dönmezer, S./ Erman, S. (1985). Nazari ve
Tatbiki Ceza Hukuku. Cilt 1, 9. bası, İstanbul:
Beta Yayınevi.
Öztürk, B./ Erdem, M.
Muhakemesi
Hukuku.
Yayınevi.
Erem, F./ Danışman, A./Artuk, M. E. (1997).
Ceza Hukuku Genel Hükümler. 14. bası,
Ankara: Seçkin Yayınevi.
Ersoy, Y. (2002). Ceza Hukuku
Hükümler. Ankara: İmaj Yayınevi.
Pagliaro, A./Ardizzone S. (2006). Sommario del
Diritto Penale Italiano, 2. ed., Milano: Giuffre.
Taşkın, O.E/ Karakehya H./Özenbaş, N. (2009).
Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku, Eskişehir:
Anadolu Üniversitesi Yayınları.
Genel
Hakeri, H. (2007). Ceza Hukuku Genel
Hükümler. 6. bası, Ankara: Seçkin Yayınevi.
Toroslu, N./Feyzioğlu M. (2008) Ceza
Muhakemesi Hukuku. Ankara: Savaş Yayınevi.
Kunter, N./Yenisey, Feridun-Nuhoğlu A. Ceza
Muhakemesi Hukuku. istanbul, 2008.
Toroslu, Nevzat. (2008). Ceza Hukuku.
Eskişehir: Anadolu Üniversitesi Yayınları.
Önder, A. (1991). Ceza Hukuku Genel
Hükümler. Cilt 1, İstanbul: Filiz Kitabevi.
130
R. (2008) Ceza
Ankara:
Seçkin
www.hedefaof.com
www.hedefaof.com
7
Amaçlarımız
Bu üniteyi tamamladıktan sonra;
Vergi ve vergi hukukunun ana kavramları ile vergi türlerini ve vergi hukukunun ilkelerini
tanımlayabilecek,
Vergi hukukunun diğer hukuk dallarıyla ilişkisini karşılaştırabilecek,
Vergi hukukunun dallarını ve bölümlerini sınıflandırabilecek,
Vergi hukukunun kaynaklarını açıklayabilecek,
Vergi kanunlarının uygulanmasını ve vergilendirme sürecini belirleyebilecek
bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.
Anahtar Kavramlar
Vergi
Vergi İstisnası
Harç
Vergi Muafiyeti
Resim
Vergiyi Doğuran Olay
Vergi Usûl Hukuku
Verginin Matrahı
Vergi İcra Hukuku
Verginin Tarhı
Vergi Ceza Hukuku
Verginin Tebliği
Uluslararası Vergi Hukuku
Verginin Tahakkuku
Vergi Yükümlüsü
Verginin Tahsili
Vergi Sorumlusu
İçindekiler
Giriş
Vergi Kavramı ve Verginin Türleri ile Vergi Hukukunun Anlamı, Kapsamı ve İlkeleri
Vergi Hukukunun Diğer Hukuk Dalları ile İlişkisi
Vergi Hukukunun Dalları ve Bölümleri
Vergi Hukukunun Kaynakları
Vergi Hukukunun Ana Kavramları
Vergi Kanunlarının Uygulanması ve Vergilendirme Süreci
132
www.hedefaof.com
Vergi Hukukunun Esasları
GİRİŞ
Vergi hukukunun kaynağı olarak yürürlükte olan pek çok kanun, kanun hükmünde kararnâme,
kararnâme, tüzük, yönetmelik, genelge ve genel tebliğ gibi hukuk metinleri bulunmaktadır. Ayrıca bu
hukuk metinlerinin yorumlanmasında ve çıkan ihtilâfların çözümlenmesinde yargı organlarının vermiş
olduğu kararlar ile doktrindeki görüşler de önem teşkil etmektedir. Ekonomik ve ticarî hayatın sürekli
gelişmesi ve buna paralel olarak değişmesi vergi hukukuna da yansımakta, vergi hukukunun kaynağını
oluşturan hukuk metinlerinin sürekli olarak değişmesine neden olmaktadır. Böylece vergi hukuku
dinamik ve bir o kadar karmaşık bir hâl almaktadır.
Vergi hukuku diğer hukuk disiplinleri ile sıkı ilişki içerisinde bulunan bir kamu hukuku dalıdır.
Aslında bütün hukuk dalları birbirlerinin inceleme alanlarıyla çoğu zaman ilişki içerisindedir. Dolayısıyla
başka hukuk dallarının inceleme sahasına girdiği düşünülen çoğu konuda az veya çok vergi hukukunu
ilgilendiren bir yön bulmak mümkündür. Bu ünitede sürekli değişen vergi mevzuatı ve vergi
düzenlemeleri yerine vergi hukukuna ilişkin temel bilgileri içeren vergi hukukunun genel esasları
anlatılmaktadır.
VERGİ KAVRAMI VE VERGİNİN TÜRLERİ İLE VERGİ
HUKUKUNUN ANLAMI, KAPSAMI VE İLKELERİ
Verginin Tanımı ve Özellikleri
Verginin çeşitli tanımlarının yapıldığı görülmektedir. Bir tanıma göre vergi, kamusal gereksinmelerin
karşılanması için özel kesimden kamu kesimine, hukuksal zor altında, karşılıksız ve kesin olarak yapılan
parasal bir aktarımdır (Kaneti, 1989, s.4). Bir başka tanıma göre ise vergi, Devletin, egemenlik gücüne
dayanarak kamu harcamalarını karşılamak üzere bireylerden karşılıksız olarak aldığı paradır (Mutluer,
2006, s.9). Verginin tanımlarından şu özelliklere sahip olduğu belirtilebilir: 1- Vergi parasal bir edimdir.
2- Vergi kamusal harcamaları karşılamaya hizmet eder. 3- Vergi bir kamu kuruluşunun belli bir ediminin
karşılığı değildir. Bir başka ifadeyle vergi karşılıksızdır; vergi ile verginin karşıladığı kamu
hizmetlerinden yararlanma arasında doğrudan bir ilişki yoktur. 4- Vergi hukuksal zora dayanır. Bu durum
Devletin vergiyi egemenlik gücüne dayanarak almasının getirdiği doğal bir sonuçtur. Verginin ödenmesi
bireyin isteğine bırakılmamıştır. Kanunların belirlediği çerçevede kamusal güç kullanılarak ödenmesi
sağlanır. Verginin zorlama unsurunun ulusal görev anlayışını destekleyecek nitelikte olması, demokratik
sosyal hukuk Devletinin bir yansımasıdır. Vergi toplumun ekonomik ve sosyal ihtiyaçlarını karşıladığı,
sosyal adaleti sağladığı ölçüde, zorlama unsuru haklı bir temele dayanır. 5- Vergi kesin bir ödemedir.
Geri alınması söz konusu değildir. Bu niteliği vergiyi zorunlu borçlanmadan ayırır. 6- Vergi, özel
kesimden kamu kesimine yapılan bir aktarımdır. Bu özelliği ile vergi özel kesimin kamu kesimi
harcamalarına bir katkısıdır. Verginin başka toplumsal veya ekonomik amaçlar gütmesi, verginin kamusal
harcamalara kaynak sağlama olan temel amacını değiştirmez (Kaneti, 1989, s.4-5;Erginay, 1984, s.1114;Mutluer, 2006, s.10).
133
www.hedefaof.com
Verginin özellikleri nelerdir?
Verginin Türleri
Vergiler ödenme biçimlerine göre ikiye ayrılırlar. Vergi, doğrudan devlete veya diğer kamu tüzel
kişilerine (örneğin belediyelere) ödenirse doğrudan vergi olarak adlandırılır. Eğer yapılan bir işlem
dolayısıyla ve belirsiz zamanda ödenen vergiler söz konusu olursa bunlara da dolaylı vergi denir. Emlâk
vergisi ve gelir vergisi doğrudan vergilere; katma değer vergisi ve gümrük vergisi de dolaylı vergilere
örnek olarak gösterilebilir.
Vergiler konularına göre üç gruba ayrılırlar. Bunlar; gelir üzerinden alınan vergiler, servet üzerinden
alınan vergiler ve harcamalar üzerinden alınan vergilerdir. Gelir vergisi ve kurumlar vergisi gelir
üzerinden alınan vergilere; veraset ve intikal vergisi, emlâk vergisi ve motorlu taşıtlar vergisi servet
üzerinden alınan vergilere; katma değer vergisi, özel tüketim vergisi, özel iletişim vergisi, damga vergisi
ile banka ve sigorta muameleleri vergisi ise harcamalar üzerinden alınan vergilere örnek teşkil ederler
(Aydın, 2008, s.249).
Diğer Malî Yükümler
Verginin dışında kamusal zora dayanan başka malî yükümler de vardır. Bunlar; harçlar, resimler,
harcamalara katılma payları ve benzeri malî yükümlerdir.
Harç, kamusal güce dayalı olarak, kamusal harcamaların finansmanı için, kamu idaresinin belirli
edimleri veya belirli kamu hizmetlerinden yararlanma karşılığında alınan paradır. Örneğin, yargı veya
noter hizmetlerinden faydalanılırken, idarenin bu hizmetlerinin karşılığında harç ödenmektedir (Kaneti,
1989, s.10). Harcı vergiden ayıran en önemli özellik, verginin karşılıksız olmasına rağmen, harcın belirli
bir hizmetin karşılığı olmasıdır.
Resim, kamusal güce dayalı olarak, kamusal harcamaların finansmanı için, belirli bir hizmetin veya
işin görülmesi için yetkili makamlar tarafından verilen iznin karşılığında alınan paradır. Resimleri
vergilerden ayıran en önemli özellik, resimlerin de bir karşılık niteliği göstermesidir.
Harcamalara katılma payları, kamusal güce dayalı olarak, kamusal harcamaların finansmanı,
kamusal tesislerin yapımı, donanımı, genişletilmesi veya iyileştirilmesi için yapılan harcamalara
doğrudan bir katkı olarak alınan paralardır. Harcamalara katılma payı yerine ‘şerefiye’ ifadesi de
kullanılabilmektedir. Belediyeler tarafından yapılan kanalizasyon harcamalarına katılma payı buna örnek
olarak gösterilebilir.
Benzeri malî yükümler deyimi, ‘Vergi Ödevi’ başlığını taşıyan 1982 Anayasasının 73.maddesinde
geçmektedir. Benzeri malî yükümler, kamunun genel ihtiyaçlarının değil, belirli grupların belirli özel
ihtiyaçlarının finansmanını sağlamak üzere alınmaktadır. Savunma Sanayi Destekleme Fonu için alınan
paralar buna örnek teşkil edebilir.
“Diğer malî yükümlerin vergiyle ortak özelliği, alınmalarının hukuksal
zora, bir diğer ifadeyle kamu gücüne dayanmasıdır”. Bakınız. Anayasa Mahkemesi kararı.
Karar Tarihi:31.03.1987, Esas Sayısı:1986/20, Karar Sayısı:1987/9, Resmi Gazete Tarih ve
Sayısı:28.05.1987/19473.
Diğer malî yükümleri vergiden ayıran temel özellik, kamusal harcamaların genel bir kaynağını
oluşturmayıp, belli ihtiyaçlara tahsis edilmeleridir. Diğer malî yükümler, söz konusu olan harcama
alanının yakın ilgi çevresinde bulunanlara yükletilir. Ancak, diğer malî yükümlerin ayırıcı özelliği, belirli
özel ihtiyaçların finansmanına tahsis edilmeleri olup, sadece ilgililerden alınmaları zorunlu değildir
(Kaneti, 1989, s.7).
134
www.hedefaof.com
Vergi Hukuku Kavramı, Vergi Hukukunun Kapsamı ve İlkeleri
Vergi hukuku kavramını belirtmeden önce bu kavram ile ilgili olan diğer bazı kavramları açıklamak
gerekmektedir. Bu kavramların başında malî hukuk gelmektedir. Malî hukuk, kamu gelirlerinin
toplanmasına ve giderlerin yapılmasına ilişkin hukuk kurallarını içeren bir daldır. Malî hukuk; devletin ve
diğer kamu kuruluşlarının gelirlerinin elde edilmesine, giderlerinin yapılmasına ve mal varlıklarının
yönetimine ilişkin faaliyetlerini düzenleyen hukuk kurallarının bütünüdür. Gelirlerin toplanması ve
giderlerin yapılması ile ilgilenen malî hukukun giderlere ilişkin kuralları ‘gider hukuku’ olarak
adlandırılır. Kamu gelirleri ise vergi hukukunun kapsamındadır ve kamu gelirlerine ilişkin kuralları
belirtmek üzere ‘gelir hukuku’ yerine ‘vergi hukuku’ terimi geniş kapsamıyla, devletin kamu gücüne
dayanarak elde ettiği bütün kamu gelirlerini içermek suretiyle kullanılmaktadır (Öncel-Kumrulu-Çağan,
2010, s.1).
Malî hukuk ya da bir başka deyişle maliye hukuku, devletin bütün
malî faaliyetlerini kapsadığı halde vergi hukuku yalnız kamu gelirlerinin bir bölümünü
konu edinmektedir. Maliye hukuku içindeki yeri ne denli önemli olursa olsun vergi
hukuku daha dar kapsamlıdır (Kırbaş, 1999, s.22).
Dar anlamıyla ele alındığında vergi hukukunun kapsamının sadece vergiler ile ilgili hukukî
düzenlemeleri kapsadığı belirtilmektedir. Fakat harç, resim, harcamalara katılma payı ve benzeri malî
yükümler, dar anlamda vergi kavramı dışında kalan malî yükümler olmasına karşın, aslında nitelik
itibariyle vergi gibi düşünülmesi gereken yükümlerdir. Çünkü bunların tümünün temelinde devletin
egemenlik gücüne dayanan zor kullanma esası bulunmaktadır. Bu nedenle, vergi hukukunun kapsamını
geniş olarak ele almak ve vergi benzeri gelirler ile bunlara ilişkin cezaları da bu kavram içinde düşünmek
gerekir. Nitekim Türk vergi hukukunda da bu belirtilen malî yükümler, vergilerle birlikte düzenlenmekte
ve bunlara ilişkin esaslar vergilerin hukuksal ilkelerine bağlanmaktadır (Mutluer, 2006, s.11).
Kapsamı yukarıda belirtildiği şekliyle vergi hukuku için yapılan tanımlar, genellikle vergi
kavramından hareketle, verginin özellikleri esas alınarak yapılmaktadır. Bu çerçevede vergi hukukunu şu
şekilde tanımlayabiliriz: Vergi hukuku, vergi ödevinin niteliğine, vergi borcunun doğmasına ve ortadan
kalkmasına ilişkin maddî ve şeklî hukuk kuralları bütünüdür (Öncel-Kumrulu-Çağan, 2010, s.2).
Vergi hukukunun ilkelerine gelince, Anayasa’nın “Siyasî Haklar ve Ödevler” başlığını taşıyan
dördüncü bölümünün, “Vergi Ödevi” başlığı altındaki 73.maddesi, genellik, verginin malî güce göre
alınması ve vergilerin kanunîliği ilkelerini açık bir şekilde düzenlemiştir. Dolayısıyla vergi hukukunun
temel ilkelerinden birisi vergide kanunîlik ilkesidir. Vergide kanunîlik ilkesi, vergi ve benzeri malî
yükümlerin kanunla konulması, değiştirilmesi ve kaldırılmasını ifade eder. Vergiler, normlar
hiyerarşisinde kanunların altında yer alan normlarla, örneğin tüzük veya yönetmeliklerle
düzenlenemezler. Bir başka vergi hukuku ilkesi olan vergide adalet ilkesi ise, malî güce göre
vergilemedir. Vergide adalet ilkesi, çok kazanandan çok; az kazanandan az vergi alınması şeklinde
özetlenebilir. Vergide adalet ilkesi; aynı durumda olanların aynı vergi yüküne maruz kalmaları, durumları
farklı olanların vergi yüklerinin de farklı olmasını ifade eder. Bu anlamda dolaylı vergilerin vergide
adalet ilkesine aykırı olduğu ileri sürülebilir. Vergide genellik ilkesi ise, herkesin vergi vermesi, toplumun
herhangi bir kesimine vergi ile ilgili ayrıcalık tanınmamasıdır. Vergide genellik ilkesi; kural olarak ayırım
yapılmaksızın herkesin vergi mükellefi olmasını ifade eder (Aydın, 2008, s.249).
Vergi hukukunun ilkelerini sayabilir misiniz?
VERGİ HUKUKUNUN DİĞER HUKUK DALLARI İLE İLİŞKİSİ
Vergi hukukunun diğer bütün hukuk dallarıyla yakın ilişkisi vardır. Özel hukuk; bireylerin ve kurumların
kendi aralarındaki eşitlik esasına dayalı ilişkilerinin incelendiği hukuk alanına genel olarak verilen addır.
Özel hukuk dalı olan borçlar hukuku, medenî hukuk ve ticaret hukuku gibi disiplinlere ilişkin çoğu
düzenleme ve kavramlar, vergi hukuku ile de ilgilidir. Bu durum kamu hukukunun birçok dalı için de
135
www.hedefaof.com
geçerlidir. Kamu hukuku; kişilerle devletin veya kamu tüzel kişilerinin birbirleriyle olan ilişkilerini,
kamunun üstünlüğü çerçevesinde inceleyen hukuk alanına genel olarak verilen addır. Özellikle bir kamu
hukuku dalı olan idare hukuku içinde yer alan birçok düzenleme, vergi hukukunun da içinde yer alır.
Vergi Hukukunun Hukuk Dalları İçindeki Yeri
Vergilendirme yetkisi anayasal düzenlemeler ve vergi hukuku ilkeleri çerçevesinde yasama organına
aittir. Vergi hukukunun gelişimi, anayasal gelişmelerle birlikte kamusal bir nitelik taşımaktadır. Ayrıca
vergi ilişkisinde devlet, kişi karşısında üstün ve ayrıcalıklı yetkilerle donatılmış durumdadır. Devlet ile
kişi arasında, devletin vergilendirme yetkisinden kaynaklanan bir astlık-üstlük ilişkisi vardır, burada
devlet ile kişi eşit konumda değildir.
Kısaca belirtmek gerekirse, vergi hukuku kamu hukuku içinde yer alan idare hukuku bünyesinde
bulunmaktadır. Ancak zaman içinde, birçok hukuk dalında olduğu gibi vergi hukuku da idare
hukukundan ayrılarak bağımsız bir kamu hukuku dalı haline gelmiştir.
Vergi Hukukunun Kamu Hukuku Dalları ile İlişkisi
Vergi hukuku kamu hukuku içinde yer alması nedeniyle kamu hukukunun diğer dallarıyla özel hukuk
dallarına göre daha yakın bir ilişki içerisindedir. Bu ilişki özellikle anayasa hukuku, idare hukuku, ceza
hukuku, uluslararası hukuk ve yargılama hukuku alanlarında söz konusudur.
Anayasa Hukuku ile İlişkisi
Vergi hukukunun temel kurallarından birisi olan “kanunsuz vergi olmaz” (vergilerin kanuniliği ilkesi),
anayasa hukukunun da temel ilkelerinden biridir. Ayrıca hukuk devleti ve sosyal devlet ilkesi başta olmak
üzere Anayasada yer alan düzenlemelerin önemli bir bölümü ile vergi hukuku arasında doğrudan veya
dolaylı olarak bir bağlantı bulunduğu görülmektedir (Atar, 2001, s.4-5).
İdare Hukuku ile İlişkisi
İdare hukuku; idarî rejimin bir öğesi olan idarenin kuruluş ve işleyişine uygulanan hukuk kurallarından
oluşan bütüne idare hukuku denir. Vergi hukukunun en sıkı şekilde ilişki içinde olduğu hukuk dalı idare
hukukudur. Bu ilişki şu şekilde belirtilebilir: Vergi hukukundaki işlemler aynı zamanda bir idarî işlem
niteliğindedir. İdarî işlemlerin unsurları vergilendirme işlemleri için de geçerlidir. Örneğin, tarh işlemi
tipik bir idarî işlemdir. İdarî işlemlerin unsurları, işlemlerdeki sakatlıklar ve işlemlerin geri alınması,
değiştirilmesi, kaldırılması ve yargısal denetimi konularındaki ilke ve kurallar önemli ölçüde
vergilendirme işlemlerinde de geçerlidir. Ayrıca vergi yargısı, idarî yargı sistemi içinde yer almaktadır.
Vergi yargılamasına ilişkin kuralların önemli bir bölümü İdarî Yargılama Usûlü Kanunu içinde
düzenlenmiştir. Vergi hukukunun idare hukuku ile bağlantılı olduğu diğer bir konu, vergi idaresi ve
organlarının, genel idare organları içinde bulunuyor olmasıdır (Atar, 2001, s.4-5).
Ceza Hukuku ile İlişkisi
Vergi hukukunda yükümlü ve sorumluların vergi ödevlerini yerine getirmelerini sağlamak amacıyla
çeşitli müeyyideler öngörülmüştür. Müeyyide (yaptırım); hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamak ve
zorlamak için yasalara konulan hükümler; bir kuralın emir ve yasaklarına uyulmadığı zaman
karşılaşılacak olan tepkidir. Müeyyidelerin bir bölümü idarî, bir bölümü de cezaî niteliktedir. Vergi suç
ve cezaları konusunda Vergi Usûl Kanunu’nda değişik düzenlemeler bulunmaktadır. Bazı vergi suç ve
cezaları, ceza hukuku anlamında suç ve ceza niteliği taşımakta olup, genel ceza hukuku ve ceza
yargılaması hukuku hükümlerine tabidir (Atar, 2001, s.4-5).
Uluslararası Hukuk ile İlişkisi
Ülkeler arasında ekonomik ilişkilerin artması nedeniyle, uluslararası hukukun önemi artmıştır. Ekonomik
ilişkiler içerisinde de, uluslararası vergi ilişkileri büyük yer tutmaktadır. Verginin temel özelliği, devletin
zor kullanma yani egemenlik gücüne dayanıyor olmasıdır. Ancak devletler, çifte vergilendirmeyi
136
www.hedefaof.com
önlemek ve ülkelerinin ekonomik açıdan gelişmelerine katkıda bulunmak için, karşılıklı olarak sahip
oldukları söz konusu egemenlik güçlerinden uluslararası anlaşmalar ile vazgeçmektedirler. Uluslararası
vergi anlaşmalarının uygulanması ve uygulamadan doğan uyuşmazlıkların çözümünde, genel hukuk
ilkeleri ile yeni gelişen uluslararası hukuka ilişkin örf ve adet kuralları büyük önem teşkil etmektedir.
Böylece ortaya çıkan uluslararası vergi hukuku, vergi hukukunun bir dalı haline gelmektedir (Mutluer,
2006, s.22).
Yargılama Hukuku ile İlişkisi
Yargılamayı düzenleyen hukuk kurallarının tümüne, yargılama hukuku denir. Vergi uygulamalarından
ortaya çıkan uyuşmazlıkların hangi yargı kolu içinde ve nasıl çözümlenebileceğini gösteren hukuk dalı
vergi yargılama hukuku olarak belirtilebilir. Vergi yargısı, bazı ülkelerde adlî yargı veya idarî yargı
kolunun içinde, bazı ülkelerde de bağımsız vergi yargısı olarak örgütlenmiştir. Türkiye’de ise vergi
uyuşmazlıklarının çözümüne idarî yargı düzeni içinde yer verilmiştir (Mutluer, 2006, s.23). Vergi
yargısının dört temel işlevi vardır. Bunlar; Vergi uyuşmazlıkları çözmek, mükellef ile devlet arasındaki
çıkar dengesini kurmak, vergi yönetimini denetlemek ve içtihat yaratmaktır.
Vergi Hukukunun Özel Hukuk Dalları ile İlişkisi
Vergi hukuku kamu hukuku içinde yer almakla birlikte, özel hukukla da yakın bir ilişki içerisindedir.
Çünkü vergiyi doğuran olay, birçok durumda bir özel hukuk olgusudur. Bu bakımdan vergi hukuku
alanında özel hukuk kavram ve düzenlemelerine çokça müracaat edildiği görülmektedir.
Vergi hukukunda özel hukuk kuralları geçerli olmakla birlikte, esas olan vergi hukukunun kendi
düzenlemeleridir. Öncelikle vergi ilke ve kuralları uygulanır. Özel hukuka müracaat edilen durumlarda ve
vergi kanunlarında hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk kuralları dikkate alınır. Dolayısıyla vergi
hukuku özel hukukun birçok kavram ve düzenlemesini kural olarak kullanmakla birlikte, belli bir konuda
vergi hukuku özel bir düzenleme getirmiş ise bu kurallar öncelikle uygulanacaktır (Atar, 2001, s.6).
Örneğin, Vergi Usûl Kanunu, “mükellefiyet ve vergi sorumluluğu için kanunî ehliyet şart değildir”
demek suretiyle, vergi hukukundaki ehliyeti medeni hukuktan farklı olarak düzenlemiştir.
VERGİ HUKUKUNUN DALLARI VE BÖLÜMLERİ
Vergi Hukukunun Dalları
Vergi hukukunun dallarını dört gruba ayırarak incelemek mümkündür. Bunlar; vergi usûl hukuku, vergi
icra hukuku, vergi ceza hukuku ve uluslararası vergi hukukudur.
Vergi Usûl Hukuku
Vergi usûl hukuku, genel anlamda vergi ilişkilerinden doğan hak, yetki ve görevlerin gerçekleştirilme ve
kullanılma şekillerini belirten kurallar bütünüdür. Bu nedenle tarh, tahakkuk, süreler, tebliğ, zamanaşımı,
defter tutma, vergi uyuşmazlıkları ve vergi yargısı vergi usûl hukukunun konuları arasındadır. Türk vergi
sistemine ilişkin usûl kurallarının en temel kaynağı Vergi Usûl Kanunu’dur. Vergi uyuşmazlıkları ve
vergi yargısı ise, İdari Yargılama Usûlü Kanunu, Danıştay Kanunu ve Bölge İdare Mahkemeleri, İdare
Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir
(Kırbaş, 1999, s.37).
Vergi İcra Hukuku
İcra; bir mahkemenin ilâmının veya idarî bir kararın hükmünün yerine getirilmesini ifade eder. Cebri icra
hukuku; borcunu ödemeyen borçluların mallarına zorla el konulmasına ve bunların paraya çevrilmesine
ilişkin kuralları düzenleyen hukuka genel olarak verilen addır. Vergi icra hukuku ise, devletin ve diğer
kamu tüzel kişilerinin kamu gücüne dayanan gelirlerinin cebri icra yoluyla tahsilini düzenleyen bir vergi
hukuku dalıdır. Vergi icra hukukunun kaynağını, Amme Alacaklarının Tahsil Usûlü Hakkında Kanun ve
İcra ve İflâs Kanunu oluşturmaktadır (Kırbaş, 1999, s.37-38).
137
www.hedefaof.com
Vergi Ceza Hukuku
Vergi hukukunda da diğer hukuk dallarında olduğu gibi bazı yaptırımlar vardır. Devlet egemenlik gücüne
dayanarak mükelleflerden bazı ödevleri yerine getirmelerini, bazı işlemleri ise yapmamalarını talep
etmektedir. Bunlar yapılmadığı takdirde suç ve ceza kavramları ile karşı karşıya kalınmaktadır ki vergi
hukukunun bu suç ve cezalarla ilgilenen dalı vergi ceza hukukudur (Kırbaş, 1999, s.35). Vergi suçu; vergi
mükellefi ya da vergi sorumlusu veya vergilendirme işlerinde görevli olanların, vergi kanunlarında
öngörülen mükellefiyetlere ve ödevlere aykırı davranışlarla, Hazine menfaatlerini ihlâl eden, kamu
düzenini bozan fiillerdir. Vergi cezaları ise; vergi suçu işleyen kişilere uygulanan ve onları bazı
yoksunluklara sokan yaptırımlardır. Türkiye’de vergi suç ve cezaları Vergi Usûl Kanunu’nda kaçakçılık,
kaçakçılığa teşebbüs, ağır kusur, kusur, usûlsüzlük ve özel usûlsüzlük olarak düzenlenmiştir. Vergi
kanunlarının şekle ve usûle ilişkin hükümlerine uyulmamasına usûlsüzlük denir.
Uluslararası Vergi Hukuku
Uluslararası vergi hukuku, iki ya da daha fazla devleti ilgilendiren vergi ve vergiden doğan ilişkileri
düzenleyen ve bu amaçla uluslararası hukuk ilkelerine göre gerekli anlaşmaları sağlayan kuralları
inceleyen vergi hukuku dalı olarak tanımlanabilir (Kırbaş, 1999, s.36). Örneğin, 1957 yılında imzalanan
Ortak Pazar Anlaşmasında vergilendirme yetkisi ile ilgili önemli hükümler bulunmaktadır. Uluslararası
vergi hukuku giderek gelişen ve önemi artan bir dal niteliği taşımaktadır.
Uluslararası vergi hukuku hangi konuları inceler?
Vergi Hukukunun Bölümleri
Vergi hukuku, genel vergi hukuku ve özel vergi hukuku şeklinde iki bölüme ayrılır. Genel vergi hukuku,
vergi hukuku konularının tamamına ilişkin ve bütün vergilerde uygulanacak olan ilke ve kurallar ile vergi
ödevi ve vergi ilişkisinin mahiyeti, vergi borcunun doğması ve ortadan kalkması, vergi uyuşmazlıkları ve
çözüm yolları gibi konuları kapsamaktadır. Özel vergi hukuku ise, tek tek vergilerin ve bunları
düzenleyen kanunların yer aldığı bölümdür. Türk vergi sistemi içinde kurumlar vergisi, veraset ve intikal
vergisi, gelir vergisi ve diğer öteki vergileri inceleyen vergi hukuku bölümü, özel vergi hukukudur.
Vergi hukuku, maddî vergi hukuku ve şeklî vergi hukuku olmak üzere ikiye ayrılmak suretiyle de
incelenmektedir. Maddî vergi hukuku, vergi borcu konusundaki hak ve ödevlerin doğumu, ortadan
kalkması ve bunların muhtevasına ilişkin kural ve ilkeleri inceleyen vergi hukuku dalıdır. Şeklî vergi
hukuku ise, maddî vergi hukuku ile belirlenen vergi ilişkisinde hak ve yükümlülüklerin
gerçekleştirilmesine ilişkin usûl ve kuralları düzenleyen vergi hukuku dalıdır. Örneğin Vergi Usûl
Kanunu ile konulan beyannâme usûllerine dair hükümler ile Amme Alacaklarının Tahsil Usûlü Hakkında
Kanun tarafından düzenlenmiş olan vergi alacağının tahsiline ilişkin hükümler bu bölümdedir (Atar,
2001, s.7).
VERGİ HUKUKUNUN KAYNAKLARI
Vergi hukukunda herhangi bir kaynağın yeni bir vergi normu koyup koyamaması ölçütüne göre ikiye
ayrıldığı görülmektedir: Bağlayıcı (aslî) ve yardımcı (ikincil) kaynaklar. Bağlayıcı (aslî) kaynaklar, yeni
norm koyan, verginin konusunu, mükellefini veya oranını etkileyen, vergi idaresinin, vergi mükellefinin
ve vergi mahkemelerinin uymak zorunda olduğu kaynaklardır. Yardımcı (ikincil) kaynaklar ise, verginin
aslını değiştirmeyen, verginin matrah ve oranını etkilemeyen, sadece mevcut düzenlemelerin açıklaması
niteliğinde olan kaynaklardır (Bilici, 2008, s.36).
Bağlayıcı (Asli) Kaynaklar
Vergi hukukunda bağlayıcı kaynaklar; Anayasa, kanunlar, anlaşmalar, kanun hükmünde kararnâmeler,
Bakanlar Kurulu kararları ile tüzük, yönetmelik ve genel tebliğ gibi diğer düzenleyici işlemler ve
Anayasa Mahkemesi kararları ile Danıştay içtihâdı birleştirme kararlarıdır. Ayrıca genelgeler ve genel
yazılar, vergi idaresi bakımından bağlayıcı olmakla birlikte, mükellef ve hakîmler bakımından bağlayıcı
nitelikte değildir.
138
www.hedefaof.com
Anayasa
1982 Anayasası’nın hukuk devleti, sosyal devlet, kanunların Anayasa’ya uygunluğu gibi genel ilkelerinin
yanında, “vergi ödevi” başlığını taşıyan 73.maddesi, vergi hukukunun diğer temel ilkelerini
düzenlemiştir. Vergi kanunlarının Anayasa’da belirtilen bu ilkelere aykırı olması durumunda Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edilebilirler.
Vergi ödevi, Anayasa’nın “siyasî haklar ve ödevler” başlıklı
bölümünde düzenlenmiştir.
Kanun
Verginin alınabilmesi için, vergilerin kanunîliği ilkesi gereğince öncelikle o konuya ilişkin bir vergi
kanununun yürürlükte olması gerekir. Ayrıca vergi kanununun uygulanmasına o yılki Bütçe Kanunu ile
izin verilmiş olması mecburiyeti de bulunmaktadır. Bu mecburiyet gereğince, her yıl kamu gelirlerinin
dayanağı olan kanunlar Bütçe Kanunu’nun “C” cetvelinde belirtilmektedir. “C” cetvelinde belirtilmeyen
bir vergi kanunu, yürürlükte olmakla birlikte, o yıl uygulanamamaktadır.
Vergi kanunları denilince sadece maddî mükellefiyete ilişkin
kanunları anlamamak gerekir. Bunların yanı sıra verginin şeklî yönünü düzenleyen Vergi
Usûl Kanunu gibi kanunlar da vardır.
Anlaşma
Anayasa’nın 90.maddesi çerçevesinde, usûlüne göre yürürlüğe konulan anlaşmalar kanun hükmündedir.
Devletin gerek uluslararası gerekse uluslarüstü kuruluşlara katılmasıyla ilgili olarak usûlüne göre
yürürlüğe konulan anlaşmaların vergilere ilişkin hükümleri de, vergi kanunu hükmü niteliğindedir. Aynı
şekilde, Devletin diğer devletlerle örneğin çifte vergilendirmenin önlenmesi gibi konularda yapacağı
anlaşmalar da 90.maddede belirtilen koşullarda, aynı niteliği taşıyacaktır (Öncel-Kumrulu-Çağan, 2010,
s.14). Fakat Anayasa hükmü gereği, diğer vergi kanunlarından farklı olarak, anlaşmaların Anayasa’ya
aykırılığı ileri sürülemeyecektir.
Vergilere ilişkin uluslararası anlaşmaların TBMM tarafından bir
kanunla onaylanması gerekir.
Kanun Hükmünde Kararnâme
Kanun hükmünde kararnâmelerle ilgili temel düzenlemeyi oluşturan Anayasa’nın 91.maddesine göre;
sıkıyönetim ve olağanüstü hâller saklı kalmak üzere; Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci
bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar
ve ödevler kanun hükmünde kararnâmelerle düzenlenemez. Dolayısıyla siyasî haklar ve ödevler
bölümünde yer alan vergi ödevi de, kural olarak kanun hükmünde kararnâmelere konu olamaz. Vergi
konusunu düzenleyen kanun hükmünde kararnâmeler, ancak sıkıyönetim ve olağanüstü hal durumlarında
çıkarılabilecektir.
Bakanlar Kurulu Kararı
Anayasa’nın 73.maddesinin son fıkrasına göre; “vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin
muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı
sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kurulu’na verilebilir”. Anayasa’nın bu hükmü
gereğince, çeşitli kanunlarda Bakanlar Kurulu’na vergilerin matrah ve oranlarında değişiklik yapma
yetkisi verilmektedir (Bilici, 2008, s.40). Bakanlar Kurulu kararlarının (tüzük ve yönetmelik gibi genel
düzenleyici idarî işlemlerde olduğu gibi) Anayasa ya da kanunlara aykırı olmaları durumunda
Danıştay’da iptal davasına konu olması ve iptali söz konusu olabilir.
139
www.hedefaof.com
Diğer Düzenleyici İşlemler
Kanun hükümlerine aykırı olmamak ve kanunların uygulamasını göstermek amacıyla idareye tanınmış
olan genel düzenleyici idarî işlemler yapma yetkisi vergi hukukunda da söz konusudur. Bu çerçevede
çıkarılan tüzükler, yönetmelikler, genel tebliğler ve genelgeler gibi birçok genel düzenleyici idarî işlemler
vergi hukukunun birer aslî kaynağıdırlar. Bakanlar Kurulu, kanunun uygulamasını göstermek ve
kanunlara aykırı olmamak şartıyla Danıştay incelemesinden geçirilmek suretiyle tüzükler çıkarabilir.
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve
tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve kanunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler
çıkarabilirler. Vergi mevzuatı ile ilgili olarak çıkarılmış çok sayıda yönetmelik vardır.
Yönetmelik çıkarma yetkisi, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel
kişilerine aittir.
Vergi mevzuatı ile ilgili olarak çıkarılmış yönetmelikler Maliye
Bakanlığı tarafından kitap haline getirilmiştir. Bakınız. Vergi Mevzuatı İle İlgili Tüzük ve
Yönetmelikler, Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, 1997, Ankara: Başbakanlık
Basımevi.
Genel tebliğler ise, vergi kanunlarını açıklayan ve yorumlayan hukuk metinleridir. Vergi mevzuatının
sürekli değişmesi neticesinde, Maliye Bakanlığı yeni yapılan düzenlemelerle ilgili genel tebliğler
yayımlamak yoluyla vergi idarelerini ve mükellefleri bilgilendirmektedir (Bilici, 2008, s.42). Öte yandan
çeşitli kanunlarla Maliye Bakanlığı’na bir takım düzenleyici işlemler yapma yetkisinin verildiği de
görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu
Kararı
Vergi kanunlarının Anayasa’ya uygunluğunun yargısal denetiminin yapılması ve gerektiğinde iptal
edilebilmesini sağlaması açısından Anayasa Mahkemesi kararları vergi hukukunda önem teşkil
etmektedir. Anayasa’nın 150 ve 152.maddelerinde iptal davası ve Anayasa’ya aykırılığın diğer
mahkemelerde ileri sürülmesi yoluyla (itiraz yolu) vergi kanunlarının Anayasa’ya uygunluğunun denetimi
yapılmaktadır. Kanunların yanında kanun hükmünde kararnâmelerin de Anayasa’ya uygunluğunun
yargısal denetimini yapacak olan mahkeme, Anayasa Mahkemesidir.
Anayasa’ya aykırı vergi kanunları Anayasa Mahkemesince iptal
edilebilir.
Danıştay’ın değişik dairelerinin veya aynı dairesinin benzer konularda farklı karar veya kararlar
vermeleri durumunda, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu bu konuda yeni bir karar vermek suretiyle
kararlar arasındaki farklılığı giderir. Belirtmek gerekir ki, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararları
bütün yargı organlarını bağlayıcı niteliktedir.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararları yargı organları da
dâhil herkes için bağlayıcıdır.
Yardımcı (İkincil) Kaynaklar
Vergi hukukunda yardımcı kaynaklar; doktrin, çeşitli mahkeme kararları ve çok sınırlı nitelikte de olsa
örf ve adet kurallarıdır. Doktrin (öğreti), konuyla ilgili olan kişilerin, değişik vergi konuları hakkında
yapmış oldukları yorum ve düşünceleri kapsayan bilimsel çalışmaları ifade etmektedir. Danıştay Vergi
Dava Daireleri Kurulu kararları, Danıştay Vergi Dava Dairesi kararları, Bölge İdare Mahkemesi kararları
140
www.hedefaof.com
ve Vergi Mahkemesi kararları, vergi hukuku bakımından yardımcı kaynak niteliğindedir. Bu yargı
yerlerinin vermiş oldukları kararlar, mahkemenin gördüğü uyuşmazlıkla ilgili olarak yalnızca davanın
taraflarını bağlayıcı niteliktedir. Genel olarak bağlayıcı nitelikte olmadıkları için yardımcı kaynak olarak
kabul edilmektedirler (Öncel-Kumrulu-Çağan, 2010, s.16). Örf ve adet kurallarına gelince, bu kurallar
sadece vergi kanunlarında açıkça izin verilmesi halinde kaynak olarak değerlendirilmektedir ve çok
istisnaî olarak kullanılmaktadırlar (Bilici, 2008, s.44).
Vergi hukukunun bağlayıcı kaynakları nelerdir?
VERGİ HUKUKUNUN ANA KAVRAMLARI
Vergilendirme sürecini anlatmaya başlamadan önce vergi hukukuna ilişkin bazı temel kavramların
açıklanması gerekmektedir. Vergi hukukuna ilişkin temel kavramlar; vergi yükümlüsü (mükellef), vergi
sorumlusu, verginin konusu, vergiyi doğuran olay, verginin matrahı, vergi muafiyeti ve istisnaları ve
vergi oranları olarak belirtilebilir.
Vergi Yükümlüsü (Mükellef)
Vergilendirme gerçek veya tüzel kişilerle devlet arasında karşılıklı bir alacak-borç ilişkisi doğurur. Bu
ilişkide alacaklı taraf devlettir; borçlu ise vergiyi ödemekle yükümlü olan kimsedir. Vergi Usûl
Kanunu’na göre, vergi kanunları gereğince kendisine vergi borcu yüklenilen gerçek veya tüzel kişiye
vergi yükümlüsü (mükellef) denir. Vergi yükümlüsü özel bir kişi olabileceği gibi resmî bir müessese de
olabilir; vatandaş veya yabancı, gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Nitekim gelir vergisinin yükümlüsü
gerçek kişiler olduğu halde, kurumlar vergisi yükümlüsü olan anonim, limited ve paylı komandit şirketler
birer tüzel kişilerdir. Türkiye’de gelir elde eden bir yabancı, aynı bir Türk vatandaşı gibi gelir vergisi
öder. Üzerine katma değer vergisi konulmuş olan giysiyi satın aldığı zaman, bir Türk gibi katma değer
vergisi ödemiş olur. Aynı şekilde, özel kişiler yanında, resmî birer kuruluş olan iktisadî devlet
teşekkülleri ve iktisadî kamu kuruluşları da hem kurumlar vergisi, hem de katma değer vergisi
yükümlüsüdürler (Öncel-Çağan, 2005, s.6).
Vergi mükellefi olabilmek için hak ehliyetine sahip olmak yeterlidir.
Ayrıca, medenî hakları kullanma ehliyetine sahip olmak gerekli değildir.
Vergi kanunları gereğince kendisinden vergi alınan kimseye yasal yükümlü denir. Ancak, vergi her
zaman bunu ödeyen kimsenin üzerinde kalmaz. Bazen yükümlüler ödedikleri vergiyi çeşitli ekonomik
olaylardan yararlanarak başkalarına geçirebilirler. Bu durumda verginin yasal yükümlüsü ile vergi
taşıyıcısı (gerçek taşıyıcısı), yüklenicisi farklı kimselerdir. Örneğin ithal ettiği malın gümrük vergisini
ödeyen tacir, bunu sattığı malların fiyatına ekleyerek alıcılara geçirmişse, gümrük vergisinin yasal
yükümlüsü kendisi olmakla beraber ‘vergi taşıyıcısı’ tüketici olmuştur. Bazen vergi, vergi taşıyıcısına
ulaşmadan önce birçok işlemden geçer. Örneğin gümrük vergisini ödeyen ithalatçı malı satarken bunu
fiyata ekleyerek toptancı tacire geçirir. Toptancı malı satarken vergiyi perakendeciye, perakendeci de
tüketiciye geçirmiş olur. Bu durumda verginin yasal yükümlüsü ithalatçı, vergi taşıyıcısı ise tüketici olur.
Aradakilere de ‘aracı yükümlü’ denir (Öncel-Çağan, 2005, s.7).
Haklarını kullanma ehliyeti bulunmayan küçüklerin, kısıtlıların ve
tüzel kişilerin vergi ödevleri yasal yükümlü tarafından yerine getirilir.
Vergi taşıyıcısı, verginin ekonomik anlamda yükünü taşıyan kişidir.
141
www.hedefaof.com
Vergi Sorumlusu
Vergi Usûl Kanunu’na göre, kendileri yükümlü olmamakla birlikte, verginin ödenmesi bakımından
alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan gerçek veya tüzel kişilere vergi sorumlusu denir. Türk vergi
hukukunda sorumluluk özellikle kanunî temsil ve vergi tevkifatı durumlarında ortaya çıkar. Vergi Usûl
Kanunu, küçüklerle kısıtlıların, tüzel kişilerin, tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin vergi yükümlüsü
olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanunî temsilcileri veya tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare
edenler tarafından yerine getirileceğini düzenler. Kanunî ehliyeti bulunmayan bir akıl hastası kendisine
miras kalan bir fabrikanın getirdiği gelir dolayısıyla vergi ödeme gücüne sahip olacağından vergi hukuku
açısından ehil sayılır; bu nedenle gelir vergisi yükümlüsü olarak vergi ödemesi gerekir. Ancak kanunî
ehliyeti bulunmadığından vergilendirmeye ilişkin ödevleri kanunî temsilcisi tarafından yerine getirilir;
kanunî temsilci vergi sorumlusudur (Öncel-Çağan, 2005, s.8).
Vergi mükellefi ile vergi sorumlusu arasındaki fark,
sorumlusunun başkasına ait bir vergi borcundan sorumlu tutulmuş olmasıdır.
vergi
Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları da, bazı gerçek ve tüzel kişileri, yanlarında çalıştırdıkları
hizmetlilere ödedikleri ücretlerden veya serbest meslek erbabına yaptıkları ödemelerden vergi kesmekle
(tevkifat) görevli tutmuştur. Örneğin bir işveren çalıştırdığı hizmetlilere ödeme yapmadan önce, bunların
ücretleri üzerinden gelir vergisi borçları tutarında kesinti yaparak vergi dairesine yatıracaktır. Bunun gibi
devlet daireleri, memur aylıklarını ödemeden önce, memurların gelir vergisi borçlarına mahsuben vergi
tevkif edecektir. Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmek zorunluluğu olanlar verginin tam
olarak kesilip ödenmesinden sorumludurlar. Ancak bu sorumluluk, ödedikleri vergiyi asıl yükümlüden
almak haklarını kaldırmamaktadır. Çünkü vergi sorumlularının ödedikleri vergi kendi borçları değildir
(Öncel-Çağan, 2005, s.8).
Verginin Konusu
Verginin konusu, verginin üzerinden alınan şey, fiil veya olaylardır. Başka bir ifadeyle, varlığı vergi
borcunun doğumuna sebep olan unsurlar, işlemler ve ekonomik değerlere verginin konusu denir. Bu
tanıma göre, verginin konusunu, gelir, servet, harcama, hizmet, üretim gibi iktisadî unsurlar
oluşturabileceği gibi, hukukî işlemler de oluşturabilir.
Gelir vergisinin konusu, gerçek kişilerin elde etmiş oldukları kazanç ve iratlar yani gelirlerdir.
Kurumlar vergisinin konusu, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda belirtilen kurumların elde etmiş oldukları
kurum kazançlarıdır. Veraset ve intikal vergisinin konusu, veraset yoluyla veya hangi suretle olursa olsun
ivazsız bir şekilde bir kişiden diğer bir kişiye intikal eden mallardır. Emlâk vergisinin konusu, Türkiye
sınırları içinde bulunan binalar, arsa ve arazilerdir. Emlâk Vergisi Kanunu, ‘bina vergisi’ ve ‘arazi
vergisi’ olmak üzere iki ayrı vergiyi kapsamaktadır. Katma değer vergisinin (KDV) konusu, Türkiye’de
ticarî, sınaî, ziraî ve meslekî faaliyetler çerçevesinde yapılan mal teslimleri, hizmet ifaları ile her türlü mal
ve hizmet ithalâtıdır. Motorlu taşıtlar vergisinin konusu, motorlu kara, hava ve deniz taşıtlarından
oluşmaktadır. Banka ve sigorta muameleleri vergisinin konusu, banka ve sigorta şirketlerinin, Finansal
Kiralama Kanunu’na göre yaptıkları işlemler hariç olmak üzere, her ne şekilde olursa olsun yaptıkları
bütün işlemler dolayısıyla kendi lehlerine her ne ad altında olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları
paralardır. Özel tüketim vergisinin konusu, Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli dört listede yer alan,
Türk gümrük tarife cetvelinde tanımı verilmiş malların ithali veya imal ve inşa edenler tarafından teslimi
veya özel tüketim vergisi uygulanmadan önce müzayede yoluyla satışı, kayıt ve tescile tabi motorlu
araçların ilk iktisabıdır. Özel iletişim vergisinin konusu, cep telefonu işletmecileri tarafından verilen tesis,
devir, nakil ve haberleşme hizmetleri ile radyo ve televizyon yayınlarının uydu platformu ve kablo
ortamından iletilmesine ilişkin olarak verilen hizmetler oluşturmaktadır. Damga vergisinin konusu,
Damga Vergisi Kanunu’na bağlı bir sayılı tabloda yazılı olan kâğıtlardır (Öncel-Kumrulu-Çağan, 2010,
s.237vd;Bilici, 2008, s.242vd).
142
www.hedefaof.com
Vergiyi Doğuran Olay
Vergi konularının varlığı vergi borcunun doğması için tek başına yeterli değildir. Kişinin vergi konusu ile
bir ilişki kurmuş olması da gereklidir. Vergi kanunları, vergi borcunun doğumunu bazı olayların veya
hukukî durumların ortaya çıkmasına bağlamışlardır. Örneğin gelir vergisi borcunun doğması için kişinin
geliri elde etmesi, emlâk vergisi borcunun doğması için bir gayrimenkulün kişinin mülkiyetinde
bulunması, banka ve sigorta muameleleri vergisi için banka veya sigorta hizmetinin yapılmış olması
gerekir. Böylece elde etme, mülkiyette bulunma, banka veya sigorta hizmetinin görülmesi, sırasıyla gelir
vergisi, emlâk vergisi ve banka ve sigorta muameleleri vergisini doğuran olaylar olmaktadır (ÖncelÇağan, 2005, s.9). Kısaca belirtmek gerekirse, Vergi Usûl Kanunu’na göre, vergi kanunlarının, vergi
borcunun doğumunu bağladıkları olay veya hukukî duruma vergiyi doğuran olay denir. Vergiyi doğuran
olay, verginin konusu ile verginin mükellefi arasında bağlantı kurulmasını sağlayan olaydır. Vergiyi
doğuran olayın meydana gelmesiyle mükellef açısından vergi borcu, vergi idaresi açısından vergi alacağı
ortaya çıkar.
Vergiyi doğuran olayın ne zaman meydana geldiğini bilmek bir vergiye uygulanacak kanunları ve
tahakkuk zamanaşımı süresinin başlangıcını belirlemek bakımından önem taşımaktadır. Vergi Usûl
Kanunu’na göre, vergiyi doğuran olayın meydana geldiği yılı izleyen yılın başından itibaren beş yıl içinde
tarh ve yükümlüye tebliğ edilmeyen vergiler tahakkuk zamanaşımına uğramaktadır.
Tahakkuk zamanaşımına uğrayan bir vergi henüz somut borca
dönüşmeden, yani idarece tarh işlemi yapılmadan ortadan kalkmaktadır.
Verginin Matrahı
Vergi alınabilmesi için vergi konularının varlığı ve kişinin vergi konusu ile ilişkisi olması, yani vergiyi
doğuran olayın gerçekleşmesi yeterli değildir. Verginin, konunun hangi miktarı üzerinden alınacağının da
bilinmesi gereklidir. Vergi konularının, verginin hesaplanmasına esas alınan değer ve miktarlarına
verginin matrahı denir. Vergi alacağı, vergi oranını matraha uygulamak suretiyle bulunur. Örneğin, emlâk
vergisinin konusu arazi veya binadır; matrahı ise bunların değeridir. Emlâk vergisi borcunu bulmak için
binanın değerine, konut veya işyeri olmasına göre değişik oranlar uygulanır. Gelir vergisinin konusu
gelirdir; matrahı ise gelirin elde edilmesi için yapılan giderler ve indirimler düşüldükten sonra kalan safî
tutarıdır. Matrahlar miktar (spesifik usûl) veya değer (advalorem) esasına göre belirlenir. Miktar
esasında vergi konusunun ağırlık, hacim, yüzölçümü gibi sayısal büyüklükleri esas alınır. Değer esasında
ise vergi konusunun değeri esas alınmaktadır (Öncel-Çağan, 2005, s.11).
Matrah; verginin hesaplanması bakımından verginin konusunun
indirgendiği teknik, fizikî veya ekonomik büyüklüktür.
Vergi matrahları hangi esaslara göre belirlenir?
Vergi Muafiyeti ve İstisnaları (Vergi Konusunda ve Yükümlüsünde
Sınırlamalar)
Vergide eşitlik, yani aynı durumda (statüde) olan herkesin aynı koşullar altında vergilendirilmesi ilke
olmakla birlikte, bu ilkenin mutlak şekilde uygulanması (mutlak eşitlik) her zaman mümkün olmadığı
gibi çoğu zaman bizatihi eşitsizliğe neden olabilir. Ekonomik, sosyal, siyasal sebeplerle kanun koyucu
(yasama meclisi) yükümlülüklerde kısıtlamalar yapmaktadır ki bu durum vergi istisnası olarak
belirtilmektedir. Bu kısıtlamalar kişi açısından yükümlülüğü kaldırdığı takdirde vergi muafiyetinden söz
edilmektedir. Bir başka ifadeyle, vergi muafiyeti, aslında vergi yükümlüsü olması gereken bir gerçek veya
tüzel kişinin, kanunun açık hükmüne uyularak vergi dışı bırakılmasıdır. Vergi istisnası ise, aslında
vergiye tâbi olması gereken bir vergi konusunun yine kanunun açık hükmü uyarınca vergilendirilmemesi
durumudur. Kurumlar Vergisi Kanunu’nda orduevleri ve askerî kantinler, damga matbaası ve millî
143
www.hedefaof.com
piyango idaresi gibi yükümlüler kurumlar vergisinden muaf tutulmuştur. Gelir Vergisi Kanunu’nda ise
esnaf muaflığı, diplomat muaflığı, göçmen ve mülteci muaflığı tanınmıştır. Örneklerde de görüldüğü
üzere muafiyette, aslında vergi yükümlüsü olması gereken gerçek veya tüzel kişiler vergilendirme dışı
bırakılmaktadır. Buna karşılık Gelir Vergisi Kanunu’nda, gelir vergisi, gayrimenkul sermaye iratları,
ücretler ve serbest meslek kazançları için istisnalar tanınmıştır. Kısaca belirtildiği gibi istisnalar, vergi
konuları açısından yükümlülüğü kısıtlamaktadır. Yani yukarıda belirtilen değişik kazançlar vergi konusu
sayılarak üzerinden vergi alınması gerekirken ilgili kanunların açık hükümleri ile vergi dışı tutulmuşlardır
(Öncel-Çağan, 2005, s.12).
Vergi muafiyeti ve istisnaları şartlı veya şartsız, geçici ya da sürekli,
kısmî veyahut tam olabilirler.
Vergi Oranları (Vergi Tarifeleri)
Ödenecek olan verginin hesaplanması için matraha uygulanan ölçülere vergi oranları denir.
Vergilendirme birimi olan matrah üzerinden alınan vergi miktarının, matrahın yüzdesi olarak ifadesi
verginin oranını verir. Örneğin 2000 liralık bir gelirden 200 lira vergi alınmış ise verginin oranı % 10 dur.
Vergi oranları vergilerin niteliğine göre farklılıklar göstermektedir.
Çeşitli vergi tarifleri bulunmaktadır. Bunlar; tek oranlı vergi tarifesi, artan oranlı vergi tarifesi, tersine
artan oranlı vergi tarifesi ve azalan oranlı vergi tarifesidir. Tek oranlı vergi tarifesi, matrahın büyüklüğü
ne olursa olsun, uygulanacak oranın aynı kaldığı vergi tarifesidir. Artan oranlı vergi tarifesi, matrah
büyüdükçe, uygulanacak vergi oranının da arttığı vergi tarifesidir. Tersine artan oranlı vergi tarifesi,
ödenen vergi miktar itibariyle hep aynı kalmakla birlikte kişinin geliri attıkça verginin nisbî öneminin
azaldığı vergilere uygulanan vergi tarifesidir. Bu çeşit vergi tarifesi artık pek uygulanmamaktadır. Matrah
azaldıkça uygulanacak vergi oranının düşmesi halinde de, azalan oranlı vergi tarifesi söz konusu
olmaktadır. Türk vergi sistemine göre, azalan oranlı vergi tarifesi için anonim şirket sözleşmelerinden
alınan damga vergisi örnek olarak gösterilebilir (Kırbaş, 1999, s.116), kurumlar vergisi ile emlâkin türü
ve kullanım şekline göre servet ve servet transferi üzerinden alınan emlâk vergisine tek oranlı vergi
tarifesi, gelir vergisi ile veraset ve intikal vergisine artan oranlı vergi tarifesi, motorlu taşıtlar ve taşıt alım
vergilerinde spesifik tarife ve harcamalar üzerinden alınan katma değer vergisinde de malın hizmetin
türüne göre tek oranlı vergi tarifesi uygulanmaktadır (Mutluer-Heper-Dönmez-Üyümez, 2011, s.92).
VERGİ KANUNLARININ UYGULANMASI VE VERGİLENDİRME
SÜRECİ
Vergi Kanunlarının Uygulanması
Vergi kanunlarının zaman, yer ve anlam bakımından uygulanması özellik arz eden bir konudur. Aşağıda
bu konuya ilişkin açıklamalar yer almaktadır.
Vergi Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması
Vergi kanunlarının zaman bakımından uygulanması meselesi, vergi kanunlarının yürürlüğe girmesi ve
kalkmasının nasıl olacağı ile ilgilidir. Vergi kanunlarının yürürlüğe girmesi, kanunun resmî gazetede
yayımlanması veya belirlenen ileri bir tarihte olabilmektedir. Kanunların metinlerinde belirli bir tarih
öngörülmediği takdirde ise, resmî gazetede yayımını takip eden günün başlangıcından itibaren kırk beş
gün sonra yürürlüğe girmesi düzenlenmiştir. Vergi kanunları, bazı istisnalar dışında kural olarak
yürürlüğe girmelerinden sonraki olaylara uygulanmakta, geçmişe yönelik etkileri bulunmamaktadır
(Bilici, 2008, s.45).
144
www.hedefaof.com
Vergi Kanunlarının Yer Bakımından Uygulanması
Vergi kanunlarının yer bakımından uygulanması; bir ülkede mevcut vergi hukuku kaynaklarının
uygulanacağı coğrafî sınırlar ve kişiler ile ilgilidir. Bu konuda vergi kanunlarının mülkîliği ve şahsîliği
olmak üzere iki ilke söz konusudur. Kanunların mülkîliği ilkesi; bir ülkenin kanunlarının ülke sınırları
içinde bulunan herkes için uygulanmasını ifade eder. Kanunların şahsîliği ilkesi ise; ülke kanunlarının
uygulanmasında kişinin uyruğunun, yani hangi ülkenin vatandaşı olduğunun esas alınmasını ifade eder.
Kanunların mülkîliği ilkesi, bazı istisnalar dışında, kendi uyruğunda olsun veya olmasın, devletlerin
coğrafî sınırları içinde yaşayan herkesten vergi almasını, kanunların şahsîliği ilkesi ise, kendi ülke
sınırları dışında yaşasa bile, devletlerin uyruğunda olan herkesten vergi almasını ifade etmektedir. Bu
belirtilen iki ilkenin bir arada kullanılması çifte vergilendirme konusunu gündeme getirmekte ve bu konu,
devletler arasında imzalanan çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmaları ile veya tek taraflı olarak yapılan
mevzuat değişiklikleri ile ortadan kaldırılmaktadır (Bilici, 2008, s.45). Mülkîlik ilkesi, yaygın olarak
gayrimenkuller üzerinden alınan vergilerle tüketim vergilerinde ve harçlarda uygulanmaktadır. Gelir
vergisi gibi kişisel vergilerde şahsîlik ilkesi uygulanmaktadır.
Vergi Kanunlarının Anlam Bakımından Uygulanması (Yorum)
Vergi kanunlarının anlam bakımından uygulanması, vergi hukukunda yorum konusu ile eş anlamlıdır.
Yorum, bütün hukuk dallarında başvurulan bir yöntemdir. Yorum yoluyla kanun koyucunun asıl iradesi
anlaşılmaya çalışılmaktadır. Yorum yaparken çeşitli yorumlama yöntemleri kullanılmaktadır. Yorumlama
yöntemleri şunlardır: Deyimsel (lâfzî) yorum, tarihî yorum, amaçsal (gaî) yorum ve sistematik yorum.
Deyimsel (lâfzî) yorumda, kavramların ait oldukları hukuk dallarındaki anlamları araştırılmaktadır.
Örneğin, vergi hukukunda kullanılan sözleşme, veli, vasi gibi kavramlar, medeni hukukta yer alan
anlamlarına göre yorumlanmaktadır. Tarihî yorum ile kanun koyucunun, kanunun yapıldığı tarihteki
amacı araştırılmaktadır. Bu araştırma, söz konusu kanunla ilgili tasarıya, gerekçeye ve meclis görüşme
tutanaklarına bakılarak yapılmaktadır. Amaçsal (gaî) yorum yönteminde, kanun koyucunun o zamanki
amacından çok, söz konusu kanunun, ekonomik ve sosyal gelişmeler ışığında günümüzde kazandığı
anlam araştırılmaktadır ve nihayet sistematik yorum ise; herhangi bir kanun hükmünün anlamı
araştırılırken, sadece o kanuna değil, bağlantılı olan diğer kanunlara da bakılmasıdır. Vergi Usûl
Kanunu’nda ise, yorum ile ilgili şu hüküm bulunmaktadır: “Vergi kanunları lâfzî ve ruhu ile hüküm ifade
eder. Lâfzîn açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin
kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı göz önünde tutularak uygulanır”. Bu
düzenlemede de belirtildiği gibi Türk vergi hukukunda deyimsel, tarihî, amaçsal ve sistematik yorum
yöntemlerinin hepsi uygulanabilmektedir (Bilici, 2008, s.46).
Hukukta yorum, yürürlükteki kuralın anlamını ortaya koyma
faaliyetidir.
Vergilendirme Süreci
Verginin hesaplanmasından verginin ödenmesi aşamasına kadar geçen süreye ve bu süredeki işlemlerin
bütününe vergilendirme süreci denir. Vergilendirme sürecinin başlaması için önce bir vergi kanunu ve bu
kanunun adının o yılki Bütçe Kanunu’nun “C” cetvelinde yer alması gerekmektedir. Bu durum
vergilendirme işleminin ön koşuludur. Vergileme, esas olarak üç ayak üstüne oturtulabilir. Bunlar vergi
hukukunun ana kavramları konusunda açıkladığımız verginin mükellefi, verginin konusu ve verginin
mükellefi ile verginin konusu arasındaki ilişkiyi ortaya çıkaran vergiyi doğuran olayın meydana
gelmesidir. Vergilendirme sürecinin çeşitli aşamalardan meydana geldiği görülmektedir. Bu aşamalar;
vergiyi doğuran olayın meydana gelmesi, verginin tarhı, verginin tebliği, verginin tahakkuku ve verginin
tahsili aşamaları olarak belirtilebilir.
145
www.hedefaof.com
Verginin Tarhı
Vergi Usûl Kanunu’na göre, verginin tarhı, vergi alacağının kanunlarda gösterilen matrah ve oranlar
üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak, bu alacağı miktar itibarıyla tespit eden idarî işlemdir.
İdarî bir işlem olan tarh işlemi çeşitli şekillerde yapılmaktadır.
Vergi tarh etme yetkisi vergi dairelerine aittir.
Beyana Dayanan Tarh
Vergi kanunlarına göre, beyan üzerinden alınan vergiler tahakkuk fişi ile tarh ve tahakkuk ettirilir. Beyan
usûlü ile mükellefler kendi kazançları sonucu oluşan matrahlarını vergi dairesine verirler. Vergi dairesi de
bunları hemen tarh edip mükellefe onaylatır ve böylece, vergilendirme süreci içinde yer alan tebliğ ve
tahakkuk aşaması ortadan kalkar ve vergi ödenebilir bir aşamaya gelmiş olur. Beyan usûlünde mükellef
kendisi matrahını vergi dairesine bildirdiği için buna itiraz etmesi söz konusu olmaz. Ancak diğer tarh
yöntemlerinde verginin ödenebilir bir aşamaya gelmesi için vergi dairesinin veya takdir komisyonunun
hesapladığı vergilerin mükellefe bildirilmesi ve mükellefin de buna itiraz etmemesi ya da itiraz ederse
yargı kararının beklenmesi gerekir (Kalenderoğlu, 2002, s.37).
Beyana dayanan tarhta, verginin tarh edilmesi ile tahakkuku iç içe
geçmiştir.
İkmalen Vergi Tarhı
Vergi Usûl Kanunu’na göre, ikmalen vergi tarhı, her ne şekilde olursa olsun bir vergi tarh edildikten
sonra, bu vergiye müteallik olarak meydana çıkan ve defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere
dayanılarak, miktarı tespit olunan bir matrah veya matrah farkı üzerinden alınacak verginin tarh
edilmesidir. İkmalen vergi tarhı yapılabilmesi için iki koşul vardır. Bunlardan birincisi, daha önce bir
vergi tarhiyatı yapılması, ikincisi defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak, eksik olan
matrah farkının belirlenmesidir.
Re’sen Vergi Tarhı
Vergi Usûl Kanunu’na göre, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve
belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde, takdir komisyonları
tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme
raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden verginin tarh olunmasıdır. İnceleme raporunda
belirlenen matrah veya matrah farkı, re’sen takdir olunmuş sayılır (Kalenderoğlu, 2002, s.35).
Verginin İdarece Tarhı
Vergi Usûl Kanunu’na göre, verginin idarece tarhı, ikmalen ve re’sen vergi tarhı dışında kalan hallerde,
mükelleflerin verginin tarhı için vergi kanunları ile muayyen zamanlarda müracaat etmemeleri veya aynı
kanunlarla kendilerine yüklenen görevleri yerine getirmemeleri nedeniyle, zamanında tarh edilmeyen
verginin, kanunen belli matrahlar üzerinden idarece tarh edilmesidir.
İdarece tarh yönteminin uygulama alanı oldukça sınırlıdır.
Hataların Düzeltilmesi Yoluyla Tarh
Değişik sebeplerle vergi hatası yapılması durumunda, vergi dairesi bu hata veya hataları düzelterek tekrar
bir tarh işlemi yapar. Yapılan bu tarh işlemi de hataların düzeltilmesi yoluyla tarh olarak ifade edilebilir.
146
www.hedefaof.com
Verginin Tebliği
Vergi Usûl Kanunu’na göre, tebliğ, vergilendirmeyi ilgilendiren ve hüküm ifade eden hususların, yetkili
makamlar tarafından mükellefe veya ceza sorumlusuna yazı ile bildirilmesidir. Vergilendirme ile ilgili
olup, hüküm ifade eden belge ve yazılar, adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta yoluyla, adresleri
bilinmeyenlere ise ilan yoluyla tebliğ edilir. Maliye Bakanlığı, tebliğleri posta yerine memur aracılığıyla
da yaptırabilir. Muhatabın kabul etmesi durumunda, tebliğin daire veya komisyonlarca yapılması da
mümkündür.
Verginin Tahakkuku
Vergi Usûl Kanunu tahakkuku, tarh ve tebliğ edilen bir verginin, ödenmesi gereken bir safhaya gelmesi
olarak tanımlamıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere tarh ve tebliğ edilen vergiler hemen ödenecek
aşamaya gelmemektedir. Verginin tahakkuk edebilmesi için dava açılmaması ve dava süresinin geçmesi
ve idarî itirazın (idarî başvurunun) yapılmaması veya bunların olması halinde sonuçlarının alınmış olması
gerekir.
Bir vergi uyuşmazlığını yargı yoluna başvurmaya gerek kalmadan idarî usûller çerçevesinde çözmek
mümkündür ki buna idarî çözüm yolları denilir. Türk hukukunda vergi uyuşmazlıklarına ilişkin idarî
çözüm yolları; vergi hatalarının düzeltilmesi yolu ile uzlaşma yoludur. Vergi hatalarının düzeltilmesi;
saptanması ve düzeltilmesi nispeten kolay olan, bu yönüyle derinlemesine bir incelemeyi gerektiren
hukukî uyuşmazlıklardan ayrılan, hesap hataları ile vergilendirme hataları niteliğindeki yanlışlıkların
giderilmesini sağlayan idarî bir karardır. Uzlaşma ise; vergi uyuşmazlıklarının idareyle mükellef arasında
anlaşma yoluyla çözümlenmesidir. Belirtmek gerekir ki, idarî başvuru ile yargısal yola başvurma arasında
kişilere seçim yapma hakkı tanınmıştır. Kişiler yaptıkları idarî başvurunun neticesine göre yargısal yola
başvurabilecekleri gibi idarî başvuru yapmadan doğrudan yargısal yola da başvurabilirler.
Mükellefler veya vergi cezası kesilenler, kendilerine tebliğ edilen vergi veya vergi cezası için, tebliğ
tarihini izleyen günden itibaren kural olarak 30 gün içinde yetkili ve görevli vergi mahkemesinde dava
açabilirler. Eğer bu sürede dava açılmazsa, vergi tahakkuk eder. Vergi mahkemesinde dava açılması
durumunda ise, mahkeme sonucunda dava kaybedilirse vergi tahakkuk eder. Vergi ile ilgili bütün başvuru
yollarının tüketilmiş olmasına, bir diğer deyişle itiraz edecek hiçbir makamın kalmamasına verginin
kesinleşmesi denir. Örneğin, vergi mahkemesi’nde dava açan bir mükellef, davayı kaybetse bile, kanunda
belirtildiği şekliyle olaya göre, bölge idare mahkemesi’nde itiraz hakkı veya idarî yargının temyiz mercii
olan Danıştay’da temyiz hakkı vardır. Mükellef, vergi mahkemesinde davayı kaybettiğinde vergi
kesinleşmez, verginin kesinleşmesi için itiraz veya temyiz haklarının da tüketilmiş olması gerekmektedir.
Vergi mahkemesinde dava açılması, tarh ve tebliğ edilen vergilerin
tahsilini durdurur.
Verginin kesinleşmesini açıklayabilir misiniz?
Vergi mahkemesi; vergi davalarına ilk derece mahkemesi sıfatıyla
bakan mahkemedir. Bölge idare mahkemesi; yargı çevrelerine dâhil illerdeki idare ve
vergi mahkemelerinin bazı kararlarını itiraz yoluyla inceleyen mahkemedir. Danıştay ise;
bazı vergi davalarına ilk derece mahkemesi olarak bakan, fakat esas olarak vergi
mahkemelerince verilmiş kararları temyiz yoluyla inceleyen idarî yargının yüksek
mahkemesidir.
Verginin Tahsili
Vergi Usûl Kanunu’na göre, verginin tahsili, verginin kanuna uygun surette ödenmesidir. Aslında,
mükellefin kanuna uygun surette borcunu ifa etmesi ödemedir. Tahsil kavramı, vergi idaresinin,
mükelleften ödenmeyen alacağını tahsil etmesi anlamında kullanılmaktadır. Mükellef vergi idaresine
147
www.hedefaof.com
ödemede bulunmak suretiyle vergi borcunu sona erdirir. Ancak bunun yanında, vergi borcunu sona
erdiren başka haller de bulunmaktadır. Ödeme dışında vergi borcunu sona erdiren durumları; tahakkuk
zamanaşımı ve tahsil zamanaşımı, takas, terkin, hata düzeltme, uzlaşma, yargı kararı ve af olarak
belirtmek mümkündür (Kalenderoğlu, 2002, s.39).
Vergi afları, genel olarak vergi toplamayı kolaylaştırmak amacıyla
çıkarılır. Vergi gelirlerinde artış hedeflemeyen vergi afları istisnaî uygulamalardır.
Ödeme, vergi borcunun kanuna uygun olarak ifa edilmesidir. Tahakkuk zamanaşımı; vergiyi doğuran
olayın meydana geldiği tarihi izleyen yılbaşından itibaren beş yıl geçtikten sonra vergi yönetiminin vergi
tarh etme yetkisinin sona ermesidir. Tahsil zamanaşımı ise; alacağın vadesinin rastladığı yılı izleyen
takvim yılı başından itibaren beş yıl içinde tahsil edilmemesi dolayısıyla borcun sona ermesidir. Takas;
iki kişi arasındaki aynı cinsten karşılıklı borçların tek taraflı bir beyanla borçlardan küçük olanı
miktarınca sona erdirilmesi olarak tanımlanabilir. Terkin ise; belirli hukukî sebeplere dayanılarak vergi
alacağının ve cezalarının idarî bir işlemle silinmesidir.
148
www.hedefaof.com
Özet
Vergi hukukunda herhangi bir kaynağın yeni bir
vergi normu koyup koyamaması ölçütüne göre
ikiye ayrıldığı görülmektedir: Bağlayıcı (aslî) ve
yardımcı (ikincil) kaynaklar. Bağlayıcı kaynaklar,
yeni norm koyan, verginin konusunu, mükellefini
veya oranını etkileyen, vergi idaresinin, vergi
mükellefinin ve vergi mahkemelerinin uymak
zorunda
olduğu
kaynaklardır.
Yardımcı
kaynaklar ise, verginin aslını değiştirmeyen,
verginin matrah ve oranını etkilemeyen, sadece
mevcut düzenlemelerin açıklaması niteliğinde
olan kaynaklardır.
Vergi, devletin egemenlik gücüne dayanarak
kamu harcamalarını karşılamak üzere bireylerden
karşılıksız olarak aldığı paradır. Vergi hukukuna
ilişkin temel kavramlar; vergi yükümlüsü, vergi
sorumlusu, verginin konusu, vergiyi doğuran
olay, verginin matrahı, vergi muafiyeti ile
istisnaları ve vergi oranları olarak belirtilebilir.
Vergiler ödenme biçimlerine göre ikiye ayrılırlar:
Doğrudan vergiler ve dolaylı vergiler. Vergiler
konularına göre üç gruba ayrılırlar. Bunlar; gelir
üzerinden alınan vergiler, servet üzerinden alınan
vergiler ve harcamalar üzerinden alınan
vergilerdir. Vergi hukukunun ilkelerine gelince,
vergi hukukunun temel ilkelerinden birisi olan
vergide genellik ilkesi, herkesin vergi vermesi,
toplumun herhangi bir kesimine vergi ile ilgili
ayrıcalık tanınmamasıdır. Bir başka vergi hukuku
ilkesi olan vergide adalet ilkesi ise, malî güce
göre vergilemedir. Vergide kanunîlik ilkesi ise,
vergi ve benzeri malî yükümlerin kanunla
konulması, değiştirilmesi ve kaldırılmasını ifade
eder.
Vergi
kanunlarının
zaman
bakımından
uygulanması meselesi, vergi kanunlarının
yürürlüğe girmesi ve kalkmasının nasıl olacağı ile
ilgilidir. Vergi kanunlarının yer bakımından
uygulanması; bir ülkede mevcut vergi hukuku
kaynaklarının uygulanacağı coğrafî sınırlar ve
kişiler ile ilgilidir. Vergi kanunlarının anlam
bakımından uygulanması, vergi hukukunda
yorum konusu ile eş anlamlıdır. Yorum, bütün
hukuk dallarında başvurulan bir yöntemdir.
Vergilendirme sürecine gelince; verginin
hesaplanmasından verginin ödenmesi aşamasına
kadar geçen süreye ve bu süredeki işlemlerin
bütününe vergilendirme süreci denir. Vergiyi
doğuran olaydan başka vergilendirme süreci
sırasıyla; tarh, tebliğ, tahakkuk ve tahsil
aşamalarından oluşmaktadır.
Vergi hukukunun diğer bütün hukuk dallarıyla
yakın ilişkisi vardır. Özel hukuk dalı olan borçlar
hukuku, medenî hukuk ve ticaret hukuku gibi
disiplinlere ilişkin çoğu düzenleme ve kavramlar,
vergi hukuku ile de ilgilidir. Bu durum kamu
hukukunun birçok dalı için de geçerlidir. Vergi
hukuku kamu hukuku içinde yer alan idare
hukuku bünyesinde bulunmaktadır. Ancak zaman
içinde, birçok hukuk dalında olduğu gibi vergi
hukuku da idare hukukundan ayrılarak bağımsız
bir kamu hukuku dalı haline gelmiştir.
Vergi hukukunun dallarını dört gruba ayırarak
incelemek mümkündür. Bunlar; vergi usûl
hukuku, vergi icra hukuku, vergi ceza hukuku ve
uluslararası vergi hukukudur. Vergi hukuku,
genel vergi hukuku ve özel vergi hukuku şeklinde
iki bölüme ayrılır. Vergi hukuku, maddî vergi
hukuku ve şeklî vergi hukuku olmak üzere ikiye
ayrılmak suretiyle de incelenmektedir.
149
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım
1. Aşağıdakilerden
hangisi
özelliklerinden birisi değildir?
6. Vergi hukuku aşağıda yer alan hangi hukuk
dalından zaman içinde ayrılarak bağımsız bir
hukuk dalı haline gelmiştir?
verginin
a. Vergi parasal bir edimdir.
a. Ceza hukuku
b. Vergi özel harcamaları karşılamaya hizmet
eder.
b. İş hukuku
c. Vergi hukuksal zora dayanır.
c. İcra ve iflâs hukuku
d. Vergi kesin bir ödemedir.
d. İdare hukuku
e. Vergi özel kesimden kamu kesimine yapılan
bir aktarımdır.
e. Devletler genel hukuku
2. Yapılan bir işlem dolayısıyla ve belirsiz
zamanda ödenen vergiler söz konusu olursa bu
vergilere verilen ad aşağıdakilerden hangisidir?
7. Genel anlamda vergi ilişkilerinden doğan
hak, yetki ve görevlerin gerçekleştirilme ve
kullanılma şekillerini belirten vergi hukuku dalı
aşağıdakilerden hangisidir?
a. Karşılıksız vergi
a. Vergi usûl hukuku
b. Karşılıklı vergi
b. Vergi icra hukuku
c. Doğrudan vergi
c. Vergi ceza hukuku
d. Dolaylı vergi
d. Uluslar arası vergi hukuku
e. Çift vergi
e. Genel kamu hukuku
3. Aşağıdakilerden
hangisi
harcamalar
üzerinden alınan vergilere örnek teşkil eder?
8. Aşağıdakilerden hangisi vergi hukukunun
bağlayıcı (aslî) kaynakları arasında yer almaz?
a. Gelir vergisi
a. Anayasa
b. Kurumlar vergisi
b. Kanun
c. Veraset ve intikal vergisi
c. Anlaşma
d. Emlâk vergisi
d. Kanun hükmünde kararnâme
e. Katma değer vergisi
e. Örf ve adet kuralları
4. Kamusal güce dayalı olarak, kamusal
harcamaların finansmanı için, belirli bir hizmetin
veya işin görülmesi için yetkili makamlar
tarafından verilen iznin karşılığında alınan paraya
ne ad verilir?
9. Kendileri yükümlü olmamakla birlikte,
verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi
dairesine karşı muhatap olan gerçek veya tüzel
kişilere ne ad verilir?
a. Vergi yükümlüsü
a. Resim
b. Vergi sorumlusu
b. Harç
c. Tam ehliyetli
c. Vergi
d. Vergi muafiyeti
d. Harcamalara katılma payı
e. Vergi muhatabı
e. Tahsil
5. Herkesin vergi vermesi, toplumun herhangi
bir kesimine vergi ile ilgili ayrıcalık
tanınmamasını ifade eden vergi hukuku ilkesi
aşağıdakilerden hangisidir?
10. Vergi alacağının kanunlarda gösterilen
matrah ve oranlar üzerinden vergi dairesi
tarafından hesaplanarak, bu alacağı miktar
itibarıyla tespit eden idarî işleme verilen ad
aşağıdakilerden hangisidir?
a. Vergide kanunîlik ilkesi
a. Verginin tebliği
b. Vergide adalet ilkesi
b. Verginin tahakkuku
c. Vergide genellik ilkesi
c. Verginin tarhı
d. Vergide idarîlik ilkesi
d. Verginin tahsili
e. Vergide hakkaniyet ilkesi
e. Vergiyi doğuran olay
150
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım Yanıt
Anahtarı
Okuma Parçası
Vergide Kanunîlik İlkesi: “231 seri no'lu Gelir
Vergisi Genel Tebliği ile kârın sermayeye ilâvesi
suretiyle elde edilen kâr paylarının menkul
sermaye iradı olarak beyan edilmesi gerektiği
belirtilmek suretiyle kanun hükmüne aykırı bir
düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin, idarenin
uygulamaya ilişkin genel ve objektif kuralları
kanuna aykırı olmamak şartıyla kendisine tanınan
yetki sınırları içinde kullanması gerektiği
biçiminde açıklanan ilkenin ihlâli sonucunu
doğurduğu, dolayısıyla, 193 sayılı Gelir Vergisi
Kanunu’nun 94.maddesinin 6/b-i bendindeki
düzenlemeye aykırı olarak ve kendisine tanınan
yetkinin aşılması suretiyle düzenlenen 231 seri
no'lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nin dava
konusu edilen bölümünün kanuna aykırı
bulunduğu gerekçesiyle dava konusu tebliğin
kârın sermayeye ilâvesi suretiyle elde edilen kâr
paylarının menkul sermaye iradı olarak beyanı
gerektiği yolundaki hükümlerini iptal etmiştir.
Karar, Maliye Bakanlığı tarafından temyiz
edilmiş
ve
Gelir
Vergisi
Kanunu’nun
94.maddesinin stopaj açısından düzenleme
getirdiği, menkul sermaye iradının aynı
Kanun’un 75.maddesinde düzenlendiği ve
Kanun’un istisnaları düzenleyen kuralları
arasında, kârın sermayeye ilâvesiyle elde edilen
kâr paylarının vergiden istisna edildiğine ilişkin
bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülerek kararın
bozulması istenmiştir. Hüküm veren Danıştay
Vergi Dava Daireleri Kurulu tarafından
dosyadaki belgeler incelendikten sonra kararın
bozulmasını gerektirecek bir durumun var
olmadığına ve bu nedenlerle temyiz isteminin
reddine, 08.06.2001 gününde oyçokluğu ile karar
verildi.”
1. b Yanıtınız yanlış ise, “Verginin Tanımı”
konusunu yeniden gözden geçiriniz.
2. d Yanıtınız yanlış ise, “Verginin Türleri”
konusunu yeniden gözden geçiriniz.
3. e Yanıtınız yanlış ise, “Verginin Türleri”
konusunu yeniden gözden geçiriniz.
4. a Yanıtınız yanlış ise, “Diğer Malî Yükümler”
konusunu yeniden gözden geçiriniz.
5. c Yanıtınız yanlış ise, “Vergi Hukuku
Kavramı, Vergi Hukukunun Kapsamı ve İlkeleri”
konusunu yeniden gözden geçiriniz.
6. d Yanıtınız yanlış ise, “Vergi Hukukunun
Hukuk Dalları İçindeki Yeri” konusunu yeniden
gözden geçiriniz.
7. a Yanıtınız yanlış ise, “Vergi Hukukunun
Dalları” konusunu yeniden gözden geçiriniz.
8. e Yanıtınız yanlış ise, “Vergi Hukukunun
Kaynakları” konusunu yeniden gözden geçiriniz.
9. b Yanıtınız yanlış ise, “Vergi Hukukunun Ana
Kavramları” konusunu yeniden gözden geçiriniz.
10. c Yanıtınız yanlış ise, “Vergilendirme Süreci”
konusunu yeniden gözden geçiriniz.
Kaynak: Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu
kararı. Karar Tarihi:08.06.2001, Esas Yılı:2001,
Esas No:180, Karar Yılı:2001, Karar No:224.
Bakınız.
http://www.danistay.gov.tr/Danıştay
Bilgi Bankası/Erişim Tarihi:16.01.2012.
151
www.hedefaof.com
Sıra Sizde Yanıt Anahtarı
Sıra Sizde 1
Sıra Sizde 6
Verginin özellikleri şunlardır: 1-Vergi parasal bir
edimdir.
2-Vergi
kamusal
harcamaları
karşılamaya hizmet eder. 3-Vergi karşılıksızdır.
4-Vergi hukuksal zora dayanır. 5-Vergi kesin bir
ödemedir. 6-Vergi, özel kesimden kamu kesimine
yapılan bir aktarımdır.
Vergi ile ilgili bütün başvuru yollarının tüketilmiş
olmasına, bir diğer deyişle itiraz edecek hiçbir
makamın kalmamasına verginin kesinleşmesi
denir. Örneğin, vergi mahkemesinde dava açan
bir mükellef, davayı kaybetse bile idarî yargının
temyiz mercii olan Danıştay’da temyiz hakkı
vardır. Mükellef, vergi mahkemesinde davayı
kaybettiğinde vergi kesinleşmez, verginin
kesinleşmesi için temyiz hakkının da tüketilmiş
olması gerekmektedir.
Sıra Sizde 2
Vergi hukukunun temel ilkelerinden birisi
vergide genellik ilkesidir. Vergide genellik ilkesi,
herkesin vergi vermesi, toplumun herhangi bir
kesimine vergi ile ilgili ayrıcalık tanınmamasıdır.
Bir başka vergi hukuku ilkesi olan vergide adalet
ilkesi ise, malî güce göre vergilemedir. Vergide
kanunîlik ilkesi ise, vergi ve benzeri malî
yükümlerin kanunla konulması, değiştirilmesi ve
kaldırılmasını ifade eder.
Sıra Sizde 3
Uluslararası vergi hukuku, iki ya da daha fazla
devleti ilgilendiren vergi ve vergiden doğan
ilişkileri düzenleyen ve bu amaçla uluslararası
hukuk ilkelerine göre gerekli anlaşmaları
sağlayan kuralları inceler.
Sıra Sizde 4
Vergi hukukunun bağlayıcı kaynaklar; Anayasa,
kanunlar,
anlaşmalar,
kanun
hükmünde
kararnâmeler, Bakanlar Kurulu kararları ile
tüzük, yönetmelik ve genel tebliğ gibi diğer
düzenleyici işlemler ve Anayasa Mahkemesi
kararları ile Danıştay içtihâdı birleştirme
kararlarıdır. Ayrıca genelgeler ve genel yazılar,
vergi idaresi bakımından bağlayıcı olmakla
birlikte, mükellef ve hakîmler bakımından
bağlayıcı nitelikte değildir.
Sıra Sizde 5
Vergi matrahları; miktar (spesifik usûl) veya
değer (advalorem) esasına göre belirlenir. Miktar
esasında vergi konusunun ağırlık, hacim,
yüzölçümü gibi sayısal büyüklükleri esas alınır.
Değer esasında ise vergi konusunun değeri esas
alınmaktadır.
152
www.hedefaof.com
Yararlanılan Kaynaklar
AKSOY, Ş. (1999). Vergi Hukuku ve Türk Vergi
Sistemi. (5.Baskı). İstanbul: Filiz Kitabevi.
KARAKOÇ, Y. (2007). Genel Vergi Hukuku.
(4.Baskı). Ankara: Yetkin.
ANAYURT, Ö. (2010). Hukuka Giriş ve
Hukukun Temel Kavramları. (10.Baskı). Ankara:
Seçkin.
KIRBAŞ, S. (1999). Vergi Hukuku. (11.Baskı).
Ankara: Siyasal Kitabevi.
KIZILOT, Ş., ŞENYÜZ, D., TAŞ, M.,
DÖNMEZ, R. (2008). Vergi Hukuku. (3.Baskı).
Ankara: Yaklaşım.
ATAR, Y. (2001). Vergi Hukuku. (4.Baskı).
Konya: Mimoza.
MUTLUER, M. K., HEPER, F., DÖNMEZ, R.,
ÜYÜMEZ, M. E. (2011). Vergi Hukuku.
(9.Baskı). Eskişehir: Açıköğretim Fakültesi
Yayını.
AYAN, M., ARSLAN, İ. (2009). Temel Hukuk
Bilgisi. (5.Baskı). Konya: Mimoza.
AYBAY, R., AYBAY, A. (1995). Hukuka Giriş.
(3.Bası). İstanbul: Aybay Yayıncılık.
MUTLUER, M. K. (2006). Vergi Genel Hukuku.
(1.Baskı). İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları.
AYDIN, U. (2008). Temel Hukuk Dersleri.
(2.Baskı). Eskişehir: Nisan Kitabevi.
BİLGE, N. (2010). Hukuk Başlangıcı. (28.Bası).
Ankara: Turhan Kitabevi.
MUTLUER, M. K. (2007). Vergi Özel Hukuku.
(1.Baskı). İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları.
BİLİCİ, N. (2008). Vergi Hukuku. (19.Baskı).
Ankara: Seçkin.
ÖNCEL, M., KUMRULU, A., ÇAĞAN, N.
(2010). Vergi Hukuku. (18.Bası). Ankara: Turhan
Kitabevi.
ERGİNAY, A. (1984). Vergi Hukuku. (11.Baskı).
Ankara: Turhan Kitabevi.
GÖZLER, K. (2010). Hukukun
Kavramları. (7.Baskı). Bursa: Ekin.
ÖNCEL, M., ÇAĞAN, N. (2005). Malî Hukuk
Bilgisi. (13.Baskı). Ankara: Banka ve Ticaret
Hukuku Araştırma Enstitüsü.
Temel
GÜRİZ, A. (2009). Hukuk Başlangıcı.
(12.Baskı). Ankara: Siyasal Kitabevi.
SÖNMEZ, N. (1986). Vergi Hukuku. İzmir:
Bayraklı Matbaası.
KALENDEROĞLU, M. (2002). Vergi HukukuTürk Vergi Sistemi. (1.Baskı). Ankara: Seçkin.
ZORLU, S. (1981). Vergi Hukuku. Ankara:
Başbakanlık Basımevi.
KANETİ, S. (1989). Vergi Hukuku. (2.Bası).
İstanbul: Filiz Kitabevi.
153
www.hedefaof.com
8
Amaçlarımız
Bu üniteyi tamamladıktan sonra;
İş hukukunun temel kavramlarını açıklayabilecek,
İş hukukunun uygulama alanı ve sözleşme türleri sıralayabilecek,
İş hukukundaki fesih halleri ve kıdem tazminatını açıklayabilecek,
Sosyal güvenlik kavramını açıklayabilecek,
Sosyal güvenlik kapsamındaki ve kapsam dışındakileri belirleyebilecek,
Sosyal sigorta kollarını açıklayabilecek
bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.
Anahtar Kavramlar
İş Sözleşmesi
Kıdem Tazminatı
İşveren
Sosyal Risk
İşçi
Sosyal Güvenlik
Alt İşveren
Uzun Vadeli Sigorta
İş Sözleşmesi Türleri
Kısa Vadeli sigorta
Fesih
Sosyal Devlet
İçindekiler
Giriş
İşçinin Borçları
İşverenin Borçları
Kıdem Tazminatı
Sosyal Güvenlik Hukuku
Sosyal Güvenlik Hukukunda Sosyal Sigortalar
154
www.hedefaof.com
İş ve Sosyal Güvenlik
Hukukunun Esasları
GİRİŞ
Bu ünitede, genel olarak iş hukuku ve sosyal güvenlik hukukunun önemli konularına yer verilecektir.
Hukuk toplum düzenini sağlayan uyulması zorunlu olan kurallar bütünüdür. Hukukun bir dalı olarak iş
hukuku da toplum içerisinde yaşayan bireylerin bir takım ilişkilerini düzenlemekte ve bunun için bazı
yaptırımlar kullanmaktadır. Her geçen gün çevresini genişletmekle beraber iş hukukunun kapsamı işçi ile
işveren ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır. İş hukuku bağlamında iş ilişkisi hukuksal olarak bağımlı bir
ilişki olduğu kadar özel hukuka giren akdi bir ilişkidir ve temeli iş sözleşmesidir. Bu şekilde memurlar ve
diğer kamu görevlilerinin bağımlı olmakla birlikte kamu hukuku kurallarıyla belirlenen statüye tabi
çalışma ilişkileri iş hukukunun konusu dışında kalır ve idare hukukunun konusuna girer.
Bu tanımda geçen işçi, işveren ve iş ilişkisi kavramlarını tanımlamak gerekmektedir. 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 2’nci maddesine göre, işçi çalıştıran gerçek ve tüzel kişilere işveren, bir iş sözleşmesine
dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye de iş ilişkisi denir. Şimdi bu
tanımlamaları biraz açmak gerekmekte ve içinin doldurulması gerekmektedir. Ayrıca bu tanımlara ek
olarak iş hukukunun diğer sujeleri işveren vekili, alt işveren, konularına göz atalım. Ayrıca işin yapıldığı
yer olan işyeri konusuna değinelim.
İşveren, adı geçen tanıma göre, bir gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan bir kurum ve
kuruluş olabilir. Tüzel kişi işverenin bir özel hukuk tüzel kişisi(şirket, dernek, vakıf) veya kamu hukuku
tüzel kişisi (KİT, üniversite, belediye gibi) olması mümkündür. Tanıma tüzel kişiliği olmayan kurul ve
kuruluşlarının da işveren olabileceği öngörüldüğünden, işçi çalıştıran tüzel kişiliği olmayan örneğin
bakanlıklar gibi kamu kurumları ve adi şirketler gibi özel hukuk kuruluşları işveren sayılırlar. Deniz İş
Kanunu (md.1/1,2/B) ve Basın İş Kanunu’na (md. 1 ve 4) göre bir iş sözleşmesine dayanarak işçi(gemi
adamı, gazeteci) çalıştıran kişiler işveren sayılırlar. İşveren niteliği kazanmak için mutlaka işyerinin
maliki olmak zorunlu değildir. İşletme sahibinin kiracı olması veya bir işyerinde alt işveren olarak
faaliyet göstermesi onun işveren niteliğini etkilemez. İşveren, iş görme ediminin alacaklısı olan ve işçiye
en üst düzeyde emir ve talimat veren kişidir.
İşveren vekili, işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan
kişilere işveren vekili denir. İşveren vekilinin hareketleri işvereni bağlar. Genel müdür işveren vekilidir.
Departman müdürü, müdür yardımcıları işveren vekilidir. İşyerinde işveren vekili bir tane değildir. Bu
tanım sendikalar kanununda tamamen farklıdır. Sendikalar Kanununa göre, işveren adına işin, işletmenin
bütününü sevk ve idare eden kişi işveren vekilidir denilerek işverenliğin kapsamı daraltılmıştır ve daha
çok işçinin işçi sendikalarına üye olması sağlanmaya çalışılmıştır. Kanunlarımızda tanımlar bazen net
olmadığı için uygulama önemli sorunları beraberinde getirmektedir. Özellikle iş kazaları yaşanılan
işyerinde işveren vekillerinin de doğrudan sorumluluğuna gidildiği için, bu tanımlamaların daha net
yapılması ve uygulamalarda bu tür sorunların yaşanılmasını engeller.
İşçi, iş hukukun korumayı amaçladığı asli sujedir. Türk hukukunda işçi kavramı doğrudan kanun
tarafından tanımlanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununa göre, “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek
kişiye işçi denir” (m.2/1). Bu tanım işçi kavramını bir iş sözleşmesine oturtmaktadır. İşçi, ücret
karşılığında bağımlı olarak iş görmeyi yüklenen kişidir. Sadece gerçek kişiler işçi sıfatını kazanabilir.
Tüzel kişiler hiçbir şekilde işçi sıfatını kazanamazlar.
İş ilişkisi, işçi ve işveren arasındaki tüm hukuksal sorunlar bu ilişkinin içeriğini belirler. 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 8. maddesinin birinci fıkrasına göre, “iş sözleşmesi bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş
155
www.hedefaof.com
görmeyi, diğer tarafın (işveren) de ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesinin
varlığı için her şeyden önce bir iş görme ediminin üstlenilmiş olması gerekmektedir. İş görme unsuru gibi
ücret de iş sözleşmesinin esaslı unsurlarındandır. ücret söz konusu olmadıkça iş sözleşmesinin
varlığından söz edilemez. İşçinin işverene bağımlı şekilde edimini ifa etmesi de iş sözleşmesinin en
önemli unsurudur. Bu bağımlılık ekonomik veya teknik bir bağımlılık değil, kişisel ve hukuki bir
bağımlılıktır.
Alt işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. fıkrasına göre, bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve
hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile
teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu
işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt
işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
kanundan iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
İşyeri, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan veya olmayan unsurlar ile
işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşyerine bağlı yerler ayrı bir fiziki alanda bulunsalar da
bağımsız bir işyeri değildir. Bu tür yerlerde işyerinden sayılır.
Bir işyerindeki dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, muayene, bakım ve araçlar işyerinin
eklentilerindendir ve işyerine dahil sayılırlar.
İş hukuku dinamik bir yapıya sahip bulunmakta, kapsadığı konular açısından sürekli bir gelişim ve
değişim göstermektedir. İş hukuku, bireysel ve toplu iş hukuku olmak üzere iki kısımda incelenebilir.
Bireysel iş hukuku, işçilerin işverenleri ile tek tek ilişkilerinin düzenlendiği hukuk dalıdır. Tek işçi
ile işveren arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesi ile kurulur. Hukukumuzda bireysel iş ilişkileri esas
itibariyle İş Kanunu, Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun ilgili bölümlerinde
düzenlenmiştir.
Toplu İş hukuku ise, işçi işveren taraflarının kendi aralarında birleşerek sendikalar oluşturmaları
sonucunda ortaya çıkan ilişkilerin düzenlendiği hukuk dalıdır. Hukuk sistemimizde toplu iş ilişkileri esas
itibariyle Sendikalar Kanunu, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununda düzenlenmiştir.
Sizce bireysel iş hukuku ile toplu iş hukuku arasındaki asıl fark
nedir?
İş Kanunu’nun
adresinden ulaşabilirsiniz.
tam
metnine
http://www.mevzuat.adalet.gov.tr
4857 Sayılı İş Kanunu’nun Uygulama Kapsamı
İş Kanunu, 4. maddesindeki istisnalar dışında kalan tüm işyerlerine bunların işveren, işveren vekilleri ve
işçilerine işyerindeki faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. 4857 sayılı İş Kanunu 4. maddede bazı
istisnalar belirterek bu istisnalara İş Kanunu’nun uygulanmayacağını belirtir. İstisna teşkil eden işlerde
bazılarında özel iş kanunları mevcut olup, Deniz İş Kanunu gibi, bu kanunlar uygulanır. Bunun dışındaki
istisnalarda ise Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır. Buna göre, istisnalar;
Deniz Taşıma İşleri: Bunlar 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun hükümlerine tabidir. Ancak kıyılarda
veya liman ve iskelelerde karadan gemiye, gemiden karaya yapılan yükleme boşaltma işleri 4857 sayılı İş
Kanunu’na tabidir. Ayrıca denizlerde çalışan su ürünleri üreticilerinin yaptığı işlerde İş Kanunu’na
tabidir.
Hava Taşıma İşleri: Bir hava alanından diğerine, uçaklarla yapılan insan, hayvan ve eşya
taşımacılığıdır. Bu işlerde İş Kanunu kapsamı dışındadır. Kapsam dışında kalanlar pilot, hostes gibi uçak
156
www.hedefaof.com
personelidir. Bu çalışanlar Borçlar Kanunu’na tabidir. Havacılığın yer tesislerinde çalışanlar örneğin bilet
kesen hostesler veya apronda çalışanlar 4857 sayılı İş Kanunu’na tabidir.
Elliden az işçi çalıştıran tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerleri: Eğer 50’den fazla ise İş
Kanununa tabidir. Tarım işlerinin bazıları işyerinde çalışan işçi sayısına bakılmaksızın İş Kanununa
tabidir. Bu işyerleri:
•
Tarım alet ve makinelerinin yapıldığı işyerleri,
•
Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumundaki park ve bahçe işleri,
•
Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri,
•
Tarım sanatlarıyla ilgili işler (konserve, zeytinyağı fabrikaları gibi)
Ev Hizmetlerinde Çalışanlar: Gündelik yaşamın gerektirdiği temizlik, yemek, çamaşır, çocuk
bakımı gibi işlerdir. Bu kapsama giren işler İş Kanunu kapsamı içinde değildir. Bu kapsama giren işler
Borçlar Kanunu’na tabidir.
Çıraklar: İş sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere çıraklar hakkında İş Kanunu
hükümleri uygulanmaz.
Sporcular: Burada bahsedilen sporcular, bir spor kulübüne iş sözleşmesiyle bağlı olarak spor kabul
edilen bir faaliyette bulunan kişilerdir. Buna göre profesyonel sporcular İş Kanunu’nun dışındadır. Bir
spor kulübünde iş sözleşmesiyle çalışan antrenör, teknik direktör, menajer gibi adlar altında istihdam
edilenler İş Kanunu’na tabidirler.
Rehabilite edilenler de İş Kanunu’na tabi değildirler. Rehabilite edilenler, herhangi bir kaza veya
hastalık sonucu iş göremez veya malul hale gelmiş olup da kendi mesleklerinde veya yeni bir meslekte
çalışabilmelerini sağlamak amacıyla tibbi bakım ve mesleki eğitime tabi tutulan kimselerdir. Herhangi bir
iş sözleşmesiyle ücret karşılığı bağımlı olarak çalışmadıkları için bu gruptakilerde İş Kanunu’na tabi
değildirler.
507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununa Uygun 3 işçinin çalıştığı işyerleri: Bu tip küçük
sayılabilecek en fazla 3 kişinin çalıştığı işyeri İş Kanunu kapsamı dışında bırakılmıştır.
Evlerde yapılan el sanatlarıyla ilgili işler: Örneğin halıcılık gibi işlerin yapıldığı el sanatlarının
yapıldığı işlerde İş Kanunu kapsamı dışında tutulmuştur.
Sizce eve temizlik ve yemek yapmak için gelen hizmetçi İş Kanunu’na
tabi midir?
İş Sözleşmesinin Türleri
İş sözleşmesi, bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan
bir sözleşmedir. Aksi belirtilmedikçe özel bir şekle tabi değildir. Ancak süresi bir yıl veya daha fazla olan
sözleşmelerin yazılı yapılması gereklidir.
Belirli Süreli – Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri
Bir sözleşmede taraflar açık bir sona erme tarihi ya da sözleşme için bir süre öngörmüşlerse böyle bir iş
sözleşmesi belirli süreli, bir süre öngörülmemişse belirsiz süreli olacaktır. Belirli süreli sözleşmede,
kurulduğu anda taraflarca sona erme anının bilindiği veya öngörülebildiği bir sözleşmedir. İş Kanunu
belirli süreli sözleşmenin istisna olduğunu iş ilişkisinin belirli bir süreye tabi kılınmadığı hallerde
sözleşmenin kural olarak belirsiz olduğu öngörülmüştür (İş K. md. 11)
157
www.hedefaof.com
Sürekli – Süreksiz İş Sözleşmeleri
Sürekli Süreksiz iş ayırımı sözleşmenin taraflarının belirledikleri bir süre olmayıp işin niteliğinden
kaynaklanan bir olgudur. İş Kanunu madde 10’a göre nitelikleri bakımından en çok 30 iş günü süren işler
süreksiz işler, bundan fazla süren işler ise sürekli işlerdir. Burada işin niteliği çok önemli.
Tam Süreli – Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri
İşçinin normal haftalık çalışma süresi tam süreli çalışan işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmiş ise
kısmi süreli iş sözleşmesi söz konusu olur.
Yasal çalışma süresi içinde veya yasal çalışma süresi yakın olarak çalışacağı kararlaştırılmışsa tam
süreli iş sözleşmesi vardır. İşveren tam süreli çalışan işçi ile kısmi süreli çalışan işçi arasında yasal hakları
konusunda ayırım yapamaz.
Deneme Süreli İş Sözleşmesi
İşçi işe başladıktan sonra acaba o işyerinde verimli bir performans sergileyek mi ve o işyerinde çalışma
şartlarına ve iş arkadaşlarına uyum sağlayabilecek mi diye konulmuş olan en çok 2 aylık bir deneme
süresidir. Bu süre toplu iş sözleşmeleriyle en çok 4 aya kadar artırılabilir. Deneme süreli iş sözleşmeleri
işçilerin aleyhinedir. Çünkü işveren tazminatsız olarak bu süre içerisinde dilediği an iş sözleşmesini sona
erdirebilir.
Çağrı Üzerine Çalışma
Bu tür sözleşmede kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. İşçinin ne kadar süreyle çalışacağı eğer taraflarca
kararlaştırılmamışsa, işveren işçiye haftalık 20 saat iş vermek zorundadır. Bu süre içerisinde işçi
çalıştırılmasa dahi işçiye ücret ödenir. Sözleşmeden işçinin günlük ne kadar çalışacağı kararlaştırılmamış
ise işveren her çağırdığı gün en az 4 saat çalıştırmak zorundadır. İşveren bu çağrıyı en az 4 gün önceden
yapmalıdır. Bu tür esnek bir çalışma biçimi olan çağrı üzerine çalışmada işçilerin lehine olamayan bir
çalışma biçimidir.
Geçici İş İlişkisi (Ödünç İş İlişkisi)
İşveren devir sırasında yazılı rızasını almak kaydıyla holding bünyesi içerisinde veya aynı şirketler
topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılmak koşuluyla
başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi
kurulmuş olur. İşçi en fazla 6 ay süreyle devredilebilir. Gerekirse en fazla iki defa geçici iş ilişkisi
sözleşmesini yenilemek mümkündür. Yani azami olarak bir işçi yazılı rızası alınarak 18 ay başka bir
şirkete devredilebilir. Eğer işçinin devredildiği işyerinde grev ve lokavt aşaması varsa bu işçi o işyerinde
istihdam edilemez. Amaç grev ve lokavtın kırılmasını engellemektir. Ayrıca o işyerinde toplu işçi
çıkarma varsa 6 ay içerisinde orda geçici işçi istihdam edilemez.
Takım Sözleşmesi
Birden çok işçinin meydana getirdiği takımı temsilen takım kılavuzu sıfatıyla bu işçilerden birinin
işverenle yaptıkları sözleşmeye takım sözleşmesi denir.
İŞÇİNİN BORÇLARI
İş Görme Borcu
Şahsen İfa ve Özen Gösterme Borcu
Aksi kararlaştırılmamışsa işçi iş sözleşmesinden doğan iş görme borcunu şahsen ifa etmek zorundadır.
İşçi iş görme borcunu özen göstererek yerine getirmek zorundadır.
158
www.hedefaof.com
İşverenin Talimatlarına Uyma Borcu
İşçi iş görme borcunu işverenin talimatlarına uygun olarak yerine getirmek zorundadır. Bu işverene
bağımlı çalışmanın sonucudur. İş hukukunda bir denge mevcuttur. İşverenin talimatları işçinin hak ve
özgürlüklerini kısıtladığı ölçüde o işyerinde sıkıntıların yaşanılması kaçınılmazdır.
Sadakat Borcu
İşçi iş sözleşmesinden doğan iş görme edimini yerine getirirken işverene sadakat kuralları içerisinde
yapılması gereken neyse onu yapacak ve yapılmaması gereken davranışlardan kaçınacaktır. Aksi taktirde
daha sonra değinileceği üzere sadakate aykırı davranışlarda bulunursa İş Kanunu madde 25’de
düzenlenen haklı nedenle fesihle karşılaşabilir.
Rekabet Etmeme Borcu
İş sözleşmesi sona erdikten sonra o işin sırlarını ve işin niteliğini öğrenen işçi aynı sektörde faaliyet
gösteren başka bir işyerinde çalışmaya devam ederse bu ilk çalıştığı işyerinin doğal olarak aleyhinedir.
Bu gibi durumların önüne geçmek için süreyle ve coğrafi sınırlarla bağlı olarak iş sözleşmesine rekabet
etmeme hükmü konulabilir. Tabiki bu hüküm konurken işçinin çalışma özgürlüğü ile işyerinin
menfaatleri arasında bir dengenin kurulması gerekmektedir.
İŞVERENİN BORÇLARI
Ücret Ödeme Borcu
Ücret, bir kimseyle bir iş karşılığında işveren veya 3. kişi tarafından sağlanan para olarak ödenen tutardır.
Ücret kural olarak Türk parası ile ödenir. Ücret yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki
rayice Türk parası ile ödenebilir.
Ücret Şekilleri
Zamana göre ücret, ücretin belli bir zaman dilimi olarak kararlaştırıldığı ücret ödeme biçimidir. Diğer
bir ücret ödeme türü parça başına ödenen ücret, yüzde usulü ödenen ücret, prim, ikramiye kardan
pay alma gibi diğer ücret ödeme şekilleri de mevcuttur.
Ücretin ödeme yeri kural olarak işyeridir. İşveren ücreti ödeme gününden itibaren mücbir sebep
dışında 20 gün ödenmemesi halinde işçi iş görme borcunu yerine getirmeyebilir.
İşverenin İşçiyi Koruma Borcu: Bu borç özellikle işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin
önlem almasını gerektirir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. ve devamı maddelerinde işverenin işçi sağlığı ve
güvenliğine ilişkin alması gereken yükümlülükleri düzenlenmiştir.
Eşit İşlem Yapma Borcu: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde eşit işlem borcu
düzenlenmiştir. İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, mezhep vb. konularda ayrım
yapılamayacağı düzenlenmiştir. Aynı şekilde işveren esaslı nedenler olmadıkça tam süreli ile kısmi süreli
çalışan işçi ile ayrıca belirli süreli sözleşmeyle çalışan işçi ile belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalışan
işçiler arasında ayırım yapamaz. İş ilişkisinde ve iş sözleşmesinin sona ermesinde bu hükümlere aykırı
davranılması halinde bu haksızlığa uğradığını iddia eden işçi 4 aya kadar ücreti tutarında tazminat
talep edebilir. Böyle bir davada ispat yükü işçiye aittir.
İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı
İş mevzuatına 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte yeni düzenlemeler
uygulamaya girmiştir. Daha önce mevzuatımızda olmayan iş güvencesi düzenlemeleri yeni İş
Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle çalışma hayatımızın en önemli değişikliklerinden biri olmuştur. Bu
konuyla ilgili ilk bölümde iş sözleşmesinin feshi sebepleri, ikinci bölümde ise diğer bir tartışmalı olan
kıdem tazminatı konusunda bilgiler verilecektir.
159
www.hedefaof.com
İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshi
Temel olarak belirsiz süreli iş sözleşmeleri işveren tarafından iki şekilde feshedilebilir.
•
İş Kanunu’nda sayılan sebeplerden dolayı iş sözleşmesi tazminatsız olarak sona erdirebilir.
•
İşçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ya da ihbar süreleri kullandırılarak sona erdirilebilir.
•
Fesih dışında iş sözleşmesinin sona erme sebebi olarak;
•
İş sözleşmesinin süresinin sona ermesi,
•
Taraflardan birinin ölmesi,
•
Sözleşmenin taraflarının anlaşması suretiyle sona ermesi.
İşverenin Haklı Nedenle İş Sözleşmesini Feshetmesi
Bildirimsiz (derhal) fesih taraflardan birinin iş sözleşmesini haklı nedenlerle önceden bir bildirimde
bulunmadan derhal sona erdirmesidir. Bildirimsiz fesih belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri için geçerli
olabilmektedir. İş sözleşmesinin bildirimsiz olarak feshine imkan veren haklı sebebin ortaya çıkması
halinde sözleşme kendiliğinden sona ermeyip iş sözleşmesini sona erdirmesi gereken kimseni fesih
bildirimde bulunması gerekmektedir.
İş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih edilmesine olanak sağlayan haklı
nedenler İş Kanunu’nun 25. maddesinde sayılmıştır. Bu haklı nedenler;
•
Sağlık sebepleri,
•
Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri,
•
Zorlayıcı sebepler,
•
İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın İş Kanunu madde 17’deki
bildirim sürelerini aşması
Bildirimsiz Fesih Hakkını Kullanma Süresi
İşçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymamasından kaynaklanan fesihlerde, eylemin yapıldığı veya
eylemin öğrenildiği tarihten itibaren altı iş günü ve her hâlükârda bir yıl içinde bu fesih hakkı
kullanılmalıdır. Ancak işçinin maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre aranmaz. Örneğin işçinin
rüşvet alması.
İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshi
İş sözleşmesinin işçinin işyerinde çalışma süresine göre önceden bildirerek fesih edilmesidir.
•
İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta
sonra,
•
İşi altı aydan bir buçuk yıla sürmüş olan işçi için bildirimin diğer tarafa yapılmasından
başlayarak dört hafta sonra,
•
İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından
başlayarak altı hafta sonra,
•
İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirimin yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, iş
sözleşmesi feshedilmiş sayılır.
İşçi veya işveren iş sözleşmesini sona erdireceğini yukarıda yazılı sürelerde karşı tarafa bildirmek
zorundadır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim
süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bu tazminatın adı ihbar tazminatıdır.
160
www.hedefaof.com
Sizce 5 yıllık kıdemi olan bir işçinin bildirimli fesih süresi ne
kadardır?
Eğer işçi iş sözleşmesini kendisi feshediyorsa ihbar tazminatına hak
kazanamaz. İhbar tazminatı kazanması için sözleşmenin işveren tarafından haksız
feshedilmesi gereklidir.
İş Sözleşmesinin Feshinin Geçerli Nedene Dayandırılması Zorunluluğu
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2003 yılında yürürlüğe girmesiyle çalışma hayatımız yeni bir kavramla tanıştı.
Artık eski İş Kanunu olduğu zamanında gibi işverenler bir geçerli neden göstermeden iş sözleşmesini
rahatlıkla feshedemeyecek. Fesih için geçerli neden göstermek zorunda kalacaktır. Fesih geçerli neden
dayandırılması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi ile ortaya konuştur. Amaç uluslararası normlara
paralel olarak iş güvenliğini sağlamaktır. Ancak iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandırılması
ilkesi belirli kriterlerin gerçekleşmesi durumunda uygulanmaktadır.
Anılan madde uyarınca; Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi
olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya
davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe
dayanmak zorundadır.
Yani iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandırılma zorunluluğunun koşulu;
a.
30 veya daha fazla işçi çalıştıran yerlerde,
b.
A maddesinde yer alan iş yerlerinde en az 6 ay çalışan işçiler için,
c.
Bu işçilerin iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olması durumunda geçerli olacaktır.
İş kanununda geçerli nedenler sayılmamış olup geçerli sayılmayacak nedenler şunlardır;
a.
Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde
sendikal faaliyetlere katılmak.
b.
İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c.
Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli
makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
d.
Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve
benzeri nedenler.
e.
74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe
gelmemek.
f.
Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen
bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
Fesih bildirimi yazılı ve gerekçeli olarak yapılmalıdır. Fesih bildiriminde işçiye fesih nedeni yazılı
olarak belirtilmelidir.
İşçinin iş sözleşmesi davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerden dolayı fesih edilecekse mutlaka yazılı
olarak savunması alınmalıdır.
KIDEM TAZMİNATI
Kıdem tazminatı, iş sözleşmesi yasada öngörülen durumlarda birisi ile sona eren ve belirli süre kıdemi
bulunan işçiye veya işçinin ölümü halinde mirasçılarına işveren tarafından ödenmesi gereken, işçinin
çalışma süresine ve ücretine göre belirlenen parasal haktır.
161
www.hedefaof.com
Kıdem tazminatının ödeneceği ve ödenmeyeceği durumlar aşağıda sıralanacaktır.
•
İşçinin çalışma süresi 1 yılın altında ise kıdem tazminatı ödenmez.
Bir yıllık sürenin tespitinde bildirimli fesihte bildirim süresinin sonu, bildirimsiz fesihte ise fesih
beyanının karşı tarafa ulaştığı tarih dikkate alınır. Yani ihbar tazminatı nakden ödenmeyecek kanunda
bildirilen süreler kullandırılacak ise, kıdem tazminatı için 1 yıllık süreni tespitinde bu sürelerin sonu
dikkate alınır.
•
İşçi işi kendi isteği ile bırakıyorsa kıdem tazminatı ödenmez.
Ancak;
A. İşçi işi askere gitmek, emekli olmak için bırakıyorsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
B. Kadın işçiler evlendikleri tarihten itibaren 1 yıl içerisinde işi kendi istekleri ile bıraksalar dahi
kıdem tazminatı hak ederler.
•
İşçi, iş sözleşmesini İş Kanunu’nun 24. maddesindeki nedenlerden dolayı fesih etmesi
halinde kıdem tazminatına hak kazanır.
•
İş sözleşmesi işveren tarafından İş Kanunu’nun 25. maddesindeki;
a. Sağlık nedenleri, zorlayıcı nedenler, gözaltına alınma veya tutukluluk hali gibi nedenlerden
dolayı fesih edilirse işçi kıdem tazminatına hak kazanır.
b. Ahlak ve iyi niyet kurallarına uyulmaması ve buna benzer nedenlerden iş sözleşmesi fesih
edilirse işçiye kıdem tazminatı ödenmez.
•
İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatı mirasçılarına ödenir.
Tabiî ki bu hüküm kıdem tazminatının genel koşulu olan bir yıllık sürenin üzerinde çalışan işçilerin
ölümü halinde geçerlidir.
Ölümün meydana geliş nedeni kıdem tazminatına hak kazanmakta önem arz etmemektedir.
•
İş sözleşmesi işçi ve işverenin anlaşması suretiyle sona erdiriliyorsa kıdem tazminatı söz konusu
değildir.
•
İşçi istifa ederse kıdem tazminatı ödenmez.
•
Belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin süresinin sona ermesi halinde kıdem tazminatı
ödenmez.
•
İşçi aynı işverene bağlı olarak değişik iş yerlerinde çalışması durumunda kıdem tazminatı süresi
hesaplanırken bu süreler birleştirilerek dikkate alınır.
Kıdem Tazminatı Tutarının Hesaplanması
Kıdem tazminatı işçinin çalışma süresince geçen her bir yıl için, giydirilmiş son brüt ücretinin otuz
günlük tutarıdır. Bir yıldan artan süreler için ise aynı ücret üzerinden oranlama yapılarak ödeme yapılır.
Giydirilmiş son brüt ücretten kasıt; İşçiye verilen ikramiye, prim, yakacak yardımı, giyim aile çocuk
konut yardımı vb. çıkarlardır. Süreklilik göstermeyen yardımlar ise kıdem tazminatının hesaplanmasında
dikkate alınmaz. Örneğin evlenme yardımı. Bu ödemelerin yıllık tutarının 365’e bölünmesi suretiyle
çıkan ücret günlük ücrete ilave olur.
SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Sosyal güvenlik kavramı, oldukça dinamik bir niteliğe sahiptir. Sosyal devletin gerçekleşme aracı olan
sosyal güvenlik kavramı tüm boyutlarıyla değerlendirildiğinde, insanlığın eski ve derin bir gereksiniminin
somut bir belirtisidir. Sosyal güvenlik politikalarının temelini, sosyal risklerin bireyler üzerindeki
etkilerini giderme çabaları oluşturmaktadır. Sosyal güvenlik, gelirleri ne olursa olsun, kişilere belirli
riskler karşısında ekonomik güvence sağlama görevine sahip kurum veya kurumlar topluluğudur. Sosyal
güvenlik bir hukuk dalı olmaktan çok bir sosyal programlar bütünü ve sosyal bir politikadır. Bu
politikada asıl hedef, insanların belirli sosyal risklere karşı ekonomik güvenliklerinin ve sosyal adaletin
162
www.hedefaof.com
sağlanması ise de, bunun içinde durmadan değişen kural ve ilkeler, yöntemler ve önlemler yer almaktadır.
Bu niteliği itibariyle sosyal güvenlik bir sistemdir. Sosyal güvenlik geniş ve dar anlamada olmak üzere iki
kısımda tanımlanabilir.
Geniş Anlamda Sosyal Güvenlik: Toplumda yaşayan bireylere ekonomik destek sağlamak, toplumu
genel olarak risk kabul edilen olaylara ve olgulara karşı korumak ve toplumda yaşayan herkesin
kişiliğinin gelişmesini sağlamak için genel bir sistem oluşturmaktır.
Dar Anlamda Sosyal Güvenlik: Fiziki ve Sosyal risklere karşı toplumun geneline sosyal güvence
dağıtılmasıdır.
Sosyal Güvenliğin Amaçları
Sosyal Güvenlik, herhangi bir nedenle kısmen ya da tamamen çalışamaz duruma düşen ve bu nedenle
gelir kaybına uğrayan, muhtaç duruma düşenlere, insan onuruna yaraşır asgari bir yaşam sürmeleri için
gerekli olan geliri sağlar. Sağlık yardımları yapar, sakatları tekrar çalışma hayatına kazandırmak için
rehabilitasyon hizmetleri sağlar. Kazalara engel olucu önlemler almaya çalışır. Çalışanlara işsiz kaldıkları
sürece yardım yapmaya çaba gösterir. Evlenme ve doğum gibi ailelere yük getiren bazı hayat olayları
karşısında ailelere yardım eder. Aslında sosyal güvenliğin asıl amacı tolumda gelirlerin yeniden
dağıtılmasıdır.
Sosyal Güvenliğin Yöntemleri
Sosyal Güvenlik, amaçlarını yerine getirmek için iki yöntem kullanır. Bunlar;
•
Sosyal yardımlar ve sosyal hizmetler,
•
Sosyal sigortalardır.
Sosyal sigortalar, yardım görecek olanın maddi katkısıyla işlerken, sosyal yardımlar ve hizmetler
ilgilinin herhangi bir katkısı olmaksızın kısmen ya da tamamen devlet bütçesinden ya da toplumdaki
gönüllü kuruluşlardan sağlanır. Bu bakımdan sosyal sigortalar primli, sosyal yardımlar ise primsiz sosyal
güvenlik rejimlerindendir.
Sosyal Riskler
Sosyal risk ise toplumun kendilerine özel bir önem bağladığı ve kişinin bunların zararlı etkilerinden
kurtulmasını istediği risklerdir. Hangi hallerin sosyal risk olacağı ise Uluslararası Çalışma Örgütü’nün
1952 yılında çıkarmış olduğu sözleşmesinde belirtilmiştir. Buna göre; hastalık, sakatlık, yaşlılık, iş
kazası, meslek hastalıkları, ölüm ve işsizlik sosyal risk sayılmalıdır. Sosyal riskler toplumdan topluma,
zamana ve hatta devletin siyasi yapısına göre değişebilmektedir. Sosyal riskleri başlıca, mesleki riskler,
fizyolojik riskler ve sosyo ekonomik riskler olarak üçe ayırabiliriz.
Mesleki Riskler
İş kazaları ve meslek hastalıklarıdır. Bunlar geçici olabileceği gibi sürekli gelir kayıplarına da neden
olabilirler.
Fizyolojik Riskler
Bunlar, hastalık, analık, sakatlık, yaşlılık ve ölümden ibarettir.
Hastalık: Geçici bir iş göremezlik ve gelir kaybı durumu yaratır.
Analık: Geçici oluşu ve tedavisi yönünden hastalığa benzer. Geçici bir süre iş göremezlik hali
doğurur.
Sakatlık(maluliyet): Hastalık ve analığın aksine sürekli bir iş göremezliğe ve gelir kaybına yol açar.
Yaşlılık: Yaşın ilerlemesiyle çalışan kişi çalışma hayatından çekilince gelir kaybına maruz kalır. O
halde yaşlılık riskinin de karşılanması zorunludur.
Ölüm: Çalışan kişinin ölümüyle birlikte, geride kalan varsa eş ve çocuklar, ana baba gibi ölenin
geride bıraktıkları sosyal güvenlik açısından garanti altına alınmışlardır.
163
www.hedefaof.com
Sosyo-Ekonomik Riskler
İşsizlik: Sosyal güvenlik sistemine en son giren ve karşılanması yönünden gittikçe önem kazanan bir
risktir. Çalışma arzu ve yeteneğine sahip olunduğu halde iş ve ücret koşullarına göre uygun bir iş
bulunmaması halini ifade eder.
Evlenme, çocuk sahibi olma: Aile yardımları, toplumun temeli olan aileye destek olunması fikrine
dayanır.
Konut ihtiyacı: Gelişmiş ülkelerde örneklerine sıkça rastlanan bu yardımlarla ister bekar ister evli
olsun kişiler kira yardımı alabildiği gibi uygun koşullarla ev sahibi de yapılmaktadır
Sosyal Güvenliğin İlke ve Eğilimleri
Genellik İlkesi: Sosyal güvenliğin toplumun tüm birimlerine yaygınlaştırılmasıdır. Bu ilkenin somut
gelişmesi 1948 tarihli İnsan Hakları Bildirgesinde kendini göstermiştir. Bu ilkeye göre gelir düzeyi belirli
bir sınırın altına düşen herkes sosyal güvenlik sistemlerinin sağladığı haklara sahip olabilmelidir.
Ekonomik Güvence Sağlama İlkesi: Bireyin ekonomik durumunu olumsuz yönde etkileyen
olayların türü ve kaynağını ne olursa olsun soyal güvenlik rejimleriyle bireye ekonomik güvence
sağlamak modern sosyal güvenlik sistemlerinin temel hedefi olmuştur.
Yönetimde Birlik İlkesi: Diğer bir ifadeyle sosyal korumada eşitlik ilkesidir. Modern sosyal
güvenlik politikalarının bir hedefi de çeşitli sosyal güvenlik kurumları yerine örgütel bütünlüğü
sağlamaktır. Böylece halkın sadece bir kısmına tanınan hakların diğerlerine de tanınmasını sağlanmış
olacaktır.
Devletin Sosyal Güvenliğin Finansmanına Katılması İlkesi: Genellik ve ekonomik güvence
sağlama ilkeleri sonucu olarak sosyal güvenliğin kişiler ve sosyal riskler açısından uygulama alanı
genişlemiştir. Bu ise yapılan sigorta yardımlarının artmasına neden olmuş ve sosyal güvencenin
finansmanı sorunu ortaya çıkmıştır. Devletin bu konuda finansman ihtiyacını karşılama zorunluluğu
ortaya çıkmıştır.
SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNDA SOSYAL SİGORTALAR
Sosyal Sigortaların Uygulama Alanı
Ülkemizde çalışanların sosyal güvenliği daha önce farklı sosyal sigorta kanunlarına tabi olarak
sağlanırken 5510 sayılı Kanunla tüm çalışanlar bazı istisnai düzenlemeler bir kenara bırakılırsa, kural
olarak aynı kanunun kapsamı içinde sosyal güvenliğe kavuşturulmuşlardır. Bu düzenlemenin gerekçesi
ise farklı hukuki statülere sahip çalışanlar arasında eşitliğe aykırı düzenlemeleri ortadan kaldırmaktır.
Sosyal güvenlik sisteminin en önemli sorunu finansmandır. Çünkü giderleri gelirlerinden fazla
artmakta bu da sosyal güvenlik kurumlarının bütçe açığını artırmaktadır. Sosyal güvenlik kurumlarının bu
açıkları her yıl hazine desteği ile kapatılmaktadır. Bu nedenden ötürü, olumsuz ve dağınık bir görünüme
sahip ve çalışan kesimler arasında farklı standart ve uygulamalara sahip olan bu yapıyı ortak bir standarda
bağlamak istenmiştir. Farklılıkları azaltmak ve mali açıdan güçlendirmek amacıyla, farklı sosyal güvenlik
kurumlarını tek bir çatı altında toplamak ve tek bir kanunla sosyal güvenliği sağlamak düşüncesi ortaya
atılmış ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun,
esas itibariyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu model olarak hazırlanmıştır.
Sosyal sigortaların uygulama alanı kişiler açısından, yer açısından ve sosyal sigorta kolları açısından
üç bölümde incelenebilir.
Kişiler Açısından Kapsamı
Md. 4/I (a) Bendi Kapsamında Sigortalı Sayılanlar
1.
İş sözleşmesine dayanarak çalışanlar: İş sözleşmesine dayanarak bir veya birden fazla işveren
tarafından çalıştırılanlar md. 4/I(a) bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır.
164
www.hedefaof.com
2.
İşçi sendikaları, konfederasyonları ve şubelerinin yönetim kurullarına seçilenler: Bu gruptaki
kişiler uygulamadaki adıyla profesyonel yöneticiler Kanunun yürürlük tarihinden itibaren md.
4/ı(a) kapsamında sigortalı sayılmışlardır.
3.
Sanatçılar, düşünürler ve yazarlar
4.
Koruma bekçileri
5.
Genelev Kadınları
6.
Usta öğreticiler ve kamu idarelerinde ücret karşılığı ders verenler
7.
Geçici Personel
Md. 4/I (b) Bendi Kapsamında Sigortalı Sayılanlar
Bunlar genel olarak bağımsız çalışan kişilerdir.
1.
Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi
mükellefi olanlar
2.
Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanlar şirket ortakları
3.
Tarımsal faaliyette bulunanlar
4.
Köy ve mahalle muhtarları
5.
At yarışları hakkında kanuna tabi jokey ve antrenörler
Md. 4/I (c) Bendi Kapsamında Sigortalı Sayılanlar
1.
Kamu idarelerinde çalışanlar
2.
657 sayılı Kanun md. 86 uyarınca açıktan vekil atananlar
3.
Kamu idarelerinde seçim veya atama yoluyla göreve gelenler
4.
Başbakan, bakanlar ile TBMM üyeleri
5.
Belediye başkanları, il encümeninin seçimle gelen üyeleri
6.
Sendika, sendika şubesi ve konfederasyon yönetim kuruluna seçilenlerden aylıksız izne
ayrılanlar
7.
Askeri öğrenciler
8.
Polis akademisi öğrencileri ile emniyet genel müdürlüğü hesabına öğrenim görenler
9.
5434 sayılı kanun hükümleri uygulanacak sigortalılar
Kısmen Sigortalı Sayılanlar
5510 sayılı Kanunda bazı sigortalıların sadece belirli sigorta kollarına tabi olmaları öngörülmüştür.
1.
Aday çırak, çırak ve stajyerler
2.
Zorunlu staja tabi tutulan öğrenciler
3.
2547 sayılı kanuna göre çalıştırılan öğrenciler
4.
Ceza infaz kurumları ile tutuk evlerinde çalışanlar
5.
Kursiyerler
6.
Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalamamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yanlarında
çalıştırdıkları Türk işçileri
7.
4046 sayılı kanuna göre iş kaybı tazminatı alanlar
8.
Sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar
9.
Harp malulleri ve vazife malulleri
165
www.hedefaof.com
Sigortalı Sayılmayanlar
Kimlerin sosyal sigortanın tamamen kapsamı dışında olduğu, 5510 sayılı Kanunun 6. maddesinde
düzenlenmiştir.
1.
Tarım veya orman işlerinde iş sözleşmesiyle süreksiz çalışanlar
2.
Tarımda bağımsız çalışanlardan geliri düşük olanlar
3.
Diğer bağımsız çalışanlardan geliri düşük olanlar
4.
İşverenin ücretsiz çalışan eşi
5.
Aynı konutta hısımlar arasında yapılan işlerde çalışanlar
6.
Ev hizmetlerinde çalışanlar
7.
Askerlik hizmetini yapmakta olanlar
8.
Mesleki eğitimine ilişkin olarak tatbiki nitelikte yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler
9.
Sağlık kurumlarında işe alıştırılmakta olan hasta veya sakatlar
10. Türkiye’ye gönderilen yabancı işyeri temsilcileri
11. Md.4/I(b) ve (c) bendi kapsamında faaliyette bulunup 18 yaşını doldurmamış olanlar
12. Kamu idarelerinin dış temsilciliklerinde çalışanlar
13. Büyükelçilik ve konsolosluklarda iş sözleşmesiyle çalışanlar
14. Yurt dışında ikamet eden bağımsız çalışanlar
Yer Açısından Kapsamı
Sigortalı sayılanların maddi olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerler işyeridir. Ayrıca
5510 sayılı Kanunda, işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve
aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma,
muayene ve bakım, beden ve meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da
işyerinden sayılmıştır.
Sosyal Sigorta Kolları Açısından Kapsamı
5510 sayılı Kanunda sigorta kolları kısa vadeli ve uzun vadeli sigorta kolları olarak iki kısımda
düzenlenmiştir. Kısa vadeli sigorta hükümleri 3. Bölümde düzenlemiştir. Bunlar İş kazası ve meslek
hastalığı, hastalık ve analık sigortalarıdır. Bu sigorta kollarının ortak özelliği kısa vadede ortaya çıkan
risklerden oluşması ve fon biriktirme esasına dayanmamasıdır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sigortası Kanunu’nda uzun vadeli sigorta kolları ise, malullük,
yaşlılık ve ölüm sigortalarıdır. Bu sigorta kolları adından anlaşılacağı üzere ilerde gerçekleşecek risklere
karşı belirli düzeyde bir prim ödenerek oluşturulan fonların gelecekteki hayatlarını güvence altına almak
için oluşturulmuştur.
166
www.hedefaof.com
Özet
Sosyal devletin gerçekleşme aracı olan sosyal
güvenlik
kavramı
tüm
boyutlarıyla
değerlendirildiğinde, insanlığın eski ve derin bir
gereksiniminin somut bir belirtisidir. Sosyal
güvenlik politikalarının temelini, sosyal risklerin
bireyler üzerindeki etkilerini giderme çabaları
oluşturmaktadır. Sosyal güvenlik, gelirleri ne
olursa olsun, kişilere belirli riskler karşısında
ekonomik güvence sağlama görevine sahip
kurum veya kurumlar topluluğudur. Sosyal
güvenlik bir hukuk dalı olmaktan çok bir sosyal
programlar bütünü ve sosyal bir politikadır. Bu
politikada asıl hedef, insanların belirli sosyal
risklere karşı ekonomik güvenliklerinin ve sosyal
adaletin sağlanması ise de, bunun içinde
durmadan değişen kural ve ilkeler, yöntemler ve
önlemler yer almaktadır. Bu niteliği itibariyle
sosyal güvenlik bir sistemdir.
Her geçen gün çevresini genişletmekle beraber iş
hukukunun kapsamı işçi ile işveren ilişkilerini
düzenleyen hukuk dalıdır. İş hukuku bağlamında
iş ilişkisi hukuksal olarak bağımlı bir ilişki
olduğu kadar özel hukuka giren akdi bir ilişkidir
ve temeli iş sözleşmesidir. Bu şekilde memurlar
ve diğer kamu görevlilerinin bağımlı olmakla
birlikte kamu hukuku kurallarıyla belirlenen
statüye tabi çalışma ilişkileri iş hukukunun
konusu dışında kalır ve idare hukukunun
konusuna girer.
İş Kanunu, 4. maddesindeki istisnalar dışında
kalan tüm işyerlerine bunların işveren, işveren
vekilleri ve işçilerine işyerindeki faaliyet
konularına bakılmaksızın uygulanır. 4857 sayılı
İş Kanunu 4. maddede bazı istisnalar belirterek
bu istisnalara İş Kanunu’nun uygulanmayacağını
belirtir. İstisna teşkil eden işlerde bazılarında
özel iş kanunları mevcut olup, Deniz İş Kanunu
gibi, bu kanunlar uygulanır. Bunun dışındaki
istisnalarda ise Borçlar Kanunu’nun ilgili
hükümleri uygulanır.
Ülkemizde çalışanların sosyal güvenliği daha
önce farklı sosyal sigorta kanunlarına tabi olarak
sağlanırken 5510 sayılı Kanunla tüm çalışanlar
bazı istisnai düzenlemeler bir kenara bırakılırsa,
kural olarak aynı kanunun kapsamı içinde sosyal
güvenliğe kavuşturulmuşlardır. Bu düzenlemenin
gerekçesi ise farklı hukuki statülere sahip
çalışanlar arasında eşitliğe aykırı düzenlemeleri
ortadan kaldırmaktır.
İş sözleşmesi, bir tarafın bağımlı olarak iş
görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi
üstlenmesinden oluşan bir sözleşmedir. Aksi
belirtilmedikçe özel bir şekle tabi değildir.
Ancak süresi bir yıl veya daha fazla olan
sözleşmelerin yazılı yapılması gereklidir. Buna
göre; iş sözleşmeleri, belirli belirsiz süreli,
sürekli süreksiz, tam süreli kısmi süreli, deneme
süreli, çağrı üzerine çalışma, geçici süreli iş
ilişkisi, takım sözleşmesidir.
5510 sayılı Kanunda sigorta kolları kısa vadeli
ve uzun vadeli sigorta kolları olarak iki kısımda
düzenlenmiştir. Kısa vadeli sigorta hükümleri 3.
Bölümde düzenlemiştir. Bunlar iş kazası ve
meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortalarıdır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sigortası
Kanununda uzun vadeli sigorta kolları ise,
malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarıdır.
İş mevzuatına 2003 yılında yürürlüğe giren 4857
sayılı İş Kanunu ile birlikte yeni düzenlemeler
uygulamaya girmiştir. Daha önce mevzuatımızda
olmayan iş güvencesi düzenlemeleri yeni iş
kanununun yürürlüğe girmesiyle çalışma
hayatımızın en önemli değişikliklerinden biri
olmuştur.
Kıdem tazminatı, iş sözleşmesi yasada öngörülen
durumlarda birisi ile sona eren ve belirli süre
kıdemi bulunan işçiye veya işçinin ölümü
halinde
mirasçılarına
işveren
tarafından
ödenmesi gereken, işçinin çalışma süresine ve
ücretine göre belirlenen parasal haktır.
167
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım
1. Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan
gerçek kişiye ne ad verilir?
6. Aşağıdakilerden hangisi kısa vadeli sigorta
kolları kapsamında değildir?
a. Geçici personel
a. İş kazası
b. Asıl İşveren
b. Meslek hastalığı
c. Hastalık
c. Memur
d. Analık
d. Alt işveren
e. Malullük
e. İşçi
7. Aşağıdakilerden hangisi uzun vadeli sigorta
kollarındandır?
2. Aşağıdakilerden hangisi 4857 sayılı İş
Kanununun uygulama alanı kapsamındadır?
a. Analık
a. On veya daha az işçi çalıştıran tarım
işletmeleri
b. İş kazası
b. Ev hizmetleri
d. Yaşlılık
c. Hava taşıma işleri
e. Hastalık
d. Konut kapıcılık hizmetleri
8. Aşağıdakilerden hangisi Genel Sağlık
Sigortası kapsamı içindeki kısmi sigortalılar
içerisinde yer almaz?
c. Meslek Hastalığı
e. Deniz taşıma işleri
3. Aşağıdaki faaliyet kollarından hangisi için
ayrı bir İş Kanunu çıkarılmıştır?
a. Aday çırak, çırak ve stajyerler
b. Zorunlu staja tabi tutulan öğrenciler
a. Hava taşımacılığı
c. 2547 sayılı kanuna göre çalıştırılan öğrenciler
b. İnşaat
d. Ceza infaz kurumları ile tutuk evlerinde
çalışanlar
c. Maden
e. Kamu idarelerinin
çalışanlar
d. Denizcilik
e. Büro işleri
temsilciliklerinde
9. Aşağıdakilerden hangisi genel
sigortasının amaçlarından değildir?
4. Tarımsal faaliyetin yürütüldüğü bir işyerinin
iş kanununun uygulama alanına girmesi için bu
işyerinde en az kaç işçinin çalışması gerekir?
sağlık
a. Toplumun
tüm
bireylerinin
sağlık
hizmetlerinden yaygın, adil ve etkili bir
şekilde faydalanmasını sağlamak
a. 10
b. Gelecekte ortaya çıkabilecek sağlık risklerine
karşı önlem alabilmek
b. 25
c. 50
c. Kişilerin sağlıklarını korumak
d. 40
d. Devlete daha çok vergi toplamak
e. 100
5. Aşağıdakilerden hangisine
hükümleri uygulanmaz?
dış
İş
e. Sağlık riskleri ile karşılaşılmasında oluşan
harcamaların finansmanını sağlamak
Kanunu
a. Sanayi işlerinde çalışanlar
10. Aşağıdakilerden hangisi genel sağlık
sigortasından sağlanan hizmetlerden değildir?
b. Tarım işlerinde çalışanlar
a. Yurt dışında tedavi giderleri
c. Ticaret işlerinde çalışanlar
b. Sağlık hizmetleri
d. Sporcular
c. Gündelik ve refakatçi giderleri
e. Turizm işlerinde çalışanlar
d. Yol giderleri
e. İş göremezlik ödeneği
168
www.hedefaof.com
Kendimizi Sınayalım Yanıt
Anahtarı
Sıra Sizde Yanıt Anahtarı
1. e Yanıtınız yanlış ise “İş Hukukunun Temel
Kavramları” bölümünü tekrar gözden geçiriniz.
Bireysel iş hukuku işçilerin işverenleri ile tek tek
ilişkilerinin düzenlendiği hukuk dalı olmasına
rağmen, toplu iş hukuku işçi işveren taraflarının
kendi
aralarında
birleşerek
sendikalar
oluşturmaları sonucunda ortaya çıkan ilişkilerin
düzenlendiği hukuk dalıdır.
Sıra Sizde 1
2. d Yanıtınız yanlış ise, “İş Kanunun Uygulama
Kapsamı” bölümünü yeniden gözden geçiriniz.
3. d Yanıtınız yanlış ise, “İş Kanununun Diğer
Kanunlarla İlişkisi” bölümüne yeniden göz atın.
Sıra Sizde 2
4. c Yanıtınız yanlış ise, “İş Kanunu’nun
Uygulama Alanındaki İstisnalar” kısmına tekrar
göz atın.
4857 sayılı İş Kanunu madde 4’e göre eve
temizlik ve yemek yapmak için gelen hizmetçi İş
Kanununun uygulama kapsamı dışındadır.
5. d Yanıtınız yanlış ise “İş Kanunu’nun
Uygulama Alanı” kısmına tekrar göz atın.
Sıra Sizde 3
6. e Yanıtınız yanlış ise “Kısa Vadeli Sigorta
Kolları” kısmına tekrar göz atın.
4857 sayılı İş Kanunu madde 17’deki bildirim
önellerine göre, işyerindeki kıdemi 5 yıl olan bir
işçinin fesih için ihbar süresi 3 yıldan fazla
olduğu için 8 haftadır.
7. d Yanıtınız yanlış ise “Uzun Vadeli Sigorta
Kollarına” yeniden göz atın.
8. e Yanıtınız yanlış ise “Genel Sağlık Sigortası
Kapsamına” çalışınız.
9. d Yanıtınız yanlış ise, “Genel
Sigortasının Amacına” çalışınız.
Sağlık
10. e Yanıtınız yanlış ise, “Genel Sağlık
Sigortası Yardım Ödeneklerine” çalışınız.
169
www.hedefaof.com
Yararlanılan Kaynaklar
AYDIN Ufuk, Temel Hukuk D, Nisan Kitabevi,
Dersleri, Yenilenmiş 4. Baskı, Eskişehir 2011.
ÇELİK, Nuri. İş Hukuku Dersleri, Beta
Yayınları, Yenilenmiş 22. Bası, İstanbul 2009.
GEREK, Nüvit. “4857 Sayılı İş Kanunu’nda
Yapılan Son Değişiklikler” Sicil D. Eylül 2008,
S. 11, s. 11-16.
GÜVEN Ercan ve AYDIN Ufuk, Bireysel İş
Hukuku, Nisan Kitabevi, Eskişehir 2010.
GÜZEL, Ali, OKUR Ali Rıza, CANİKLİOĞLU,
Nurşen. Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul:
Beta Yayınları, 12. Bası, 2009.
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku,
Ankara 2005, II. Bası, Turhan Kitabevi.
SÜZEK, Sarper. İş Hukuku, Beta Yayınları, 4.
Baskı, İstanbul 2008.
TUNCAY Can, EKMEKÇİ Ömer. Yeni
Mevzuat
Açısından
Sosyal
Güvenlik
Hukukunun Esasları, İstanbul: Legal Yayınları,
2. Bası, 2009.
170
www.hedefaof.com
Sözlük
A
K
Aleyhte kanunun geçmişe yürümemesi:
Aleyhte hüküm getiren ceza kanunlarının
geçmişe etkili olmaması ve işlendiği anda
suç sayılmayan fiilin sonradan suç sayılması
durumunda kişilerin cezai sorumluluğunun
olmamasıdır.
Kamu gücü: Kamu yararını gerçekleştirmek
amacıyla idareye tanınan üstün yetki ve
ayrıcalıklarıdır.
Kamulaştırma: Devlet ve kamu tüzel kişileri
tarafından kamu yararının gerektirdiği
hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek
şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz
malların tamamını veya bir kısmına
kanunda
öngörülen
usul
kuralları
çerçevesinde el koyulması işlemidir.
C
Ceza: Bir ceza normunu ihlal eden kişiye
uygulanan müeyyideye ceza denir.
D
Kıyas yasağı: Kanunda açıkça suç olarak
düzenlenmeyen bir fiilin kanunda suç olarak
düzenlenmiş başka bir eylemle benzer
özelliklere sahip olduğu gerekçesiyle
cezalandırılması kıyastır. Kıyas, kanunsuz
suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık teşkil
etmektedir. Bu anlamda suç ve ceza içeren
hükümlerin
uygulanmasında
ve
yorumlanmasında kıyas mutlak olarak
yasaktır.
Delil: Yargılama konusu olan olayı temsil eden,
olayın mahkeme önünde canlandırılmasını
sağlayan araçtır.
Duruşma: Duruşma hazırlığı devresinde
belirlenen günde, madde ve yer yönünden
yetkili mahkemede, mahkeme başkanı veya
hâkimin iddianamenin kabulü kararını
okuyup duruşmayı açtığını açıklamasıyla
başlayan,
delillerin
ortaya
koyulup
tartışılması suretiyle maddi gerçeğin
bulunmaya çalışıldığı ve son sözün sanığa
verilip
duruşmanın
sona
erdiğinin
açıklanmasıyla biten ceza muhakemesinin
en önemli devresidir.
M
Menfaat ihlali: İptal davası açabilmek için
aranan idari işlemin davacının güncel,
makul ve meşru bir menfaatini ihlal ettiği
iddiasıdır.
H
Müdafi:
Ceza
muhkemesinde
sanığın
savunmasını yapan avukata verilen addır.
Hâkim: Kollektif bir faaliyet olan ceza
muhakemesinde,
iddia
ve
savunma
makamlarının yardımıyla, ortaya konulan
delillere dayanarak uyuşmazlığı çözen
kişidir.
O
Olağanüstü Kanun Yolu: Kesinleşmiş kararlara
karşı gidilen kanun yollarını ifade eder.
S-Ş
Hiyerarşi: Aynı tüzelkişilik içinde kamu
görevlilerinin ast-üst ilişkisi çerçevesinde
alttan üste doğru kademelenmesi, astın üste
tabi olması, üstün astın işlemlerini
denetleme ve memuriyet ilişkin işlemler
yapma yetkileriyle donatıldığı idarenin
bütünlüğünü sağlamaya yönelik hukuki
araçtır.
Sanık: İddianamenin kabulünden hükmün
kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında
bulunan kişidir.
Soruşturma: İki temel evreden oluşan ceza
muhakemesinin ilk evresidir.
Suç: “Ceza kanununun yasakladığı ve başkasının
hakkını ihlal eden fiil”.
Hüküm: Mahkemenin cezai uyuşmazlığa ilişkin
olarak verdiği son karardır.
Şüpheli: Soruşturma evresinde suç
şüphesi altında bulunan kimsedir.
İ
İddianame: Savcının davayı açarken uyuşmazlık
konusu olaya ilişkin olarak sahip olduğu
düşüncelerimi yansıtan mütalasıdır.
171
www.hedefaof.com
işleme
T
Tutuklama:
Hakkında
kesin
hüküm
bulunmamasına karşın, suç işlediği şüphesi
bulunan bir kişinin özgürlüğünün hâkim
kararı ile geçici olarak kaldırılmasıdır.
Ü
Ülkesellik (mülkilik) ilkesi: Bu ilke devletin
kendi egemenlik haklarını kullanmasının bir
sonucudur. Bu ilkeye göre devlet, kendi
ülkesi sınırları dahilinde işlenmiş olan tüm
suçları, mağdur veya failin uyruğu ne olursa
olsun
kendi
ceza
kanununa
göre
cezalandırmaktadır.
172
www.hedefaof.com