avrupa toplulukları adalet divanı ve avrupa insan hakları mahkemesi

advertisement
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ULUSLARARASI İLİŞKİLER
ANABİLİM DALI
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI VE AVRUPA
İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ ARASINDA YARGI
YETKİSİNİN KULLANILMASINDA İŞBİRLİĞİ
Yüksek Lisans Tezi
Ahmet Ozan DEĞER
Tez Danışmanı
Prof. Dr. Füsun ARSAVA
Ankara-2008
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR
i
GİRİŞ
1
I. BÖLÜM
AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA İNSAN HAKLARININ YERİ
GELİŞİMİ
5
1) Birlik Kurumları ve İnsan Hakları Konusundaki Girişimler
5
2) Kurucu Antlaşmalar ve Temel Hak ve Özgürlükler
15
3) ATAD’ın Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları ve Uygulamaları
20
4) AB Temel Haklar Şartı
30
5) Avrupa Anayasası ve Temel Hak ve Özgürlükler İlişkisi
41
II. BÖLÜM
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI VE AVRUPA İNSAN
HAKLARI MAHKEMESİ İLİŞKİSİ
47
1) AB Hukuku ve AİHS İlişkisi
47
a) Ulusal Yargı Organlarının Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları
49
1) Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kararları
49
2) İtalyan Anayasa Mahkemesi Kararları
53
b) Topluluğun AİHS’ye Katılması Konusunda ATAD’ın 2/94 Sayılı Kararı
2) ATAD Kararlarında AİHS’e Açıkça Yer Verilmesi
57
61
a) Rutili v. Minister Davası
62
b) Italy v. Watson and Belmann Davası
64
c) Prais v. Council Davası
66
d) Hauer v. Land Rheinland-Pfelz Davası
67
e) Wachauf v. Germany Davası
68
f) ERT v. DEP Davası
69
3) AİHM İçtihat Hukukunun ATAD Kararları Üzerindeki Etkisi
70
a) Hoechst AG v. Commission Davası
71
b) Niemitz v. Germany Davası
72
c) Orkem SA v. Commussion Davası
74
d) Funke v. France Davası
75
e) Bustahlgewebe v. Commission Davası
76
f) The Society for The Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen
77
Grogan and Other Davası
g) Open Door Counselling ve Dublin Well Women v. Ireland Davası
78
h) P v. S and Cornwall Country Council Davası
80
ı) Grant v. South-West Trains Davası
81
III. BÖLÜM
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI VE AVRUPA İNSAN
HAKLARI MAHKEMESİ ARASINDAKİ YARGI YETKİSİ
SORUNU
84
1) Uluslararası Antlaşma ile Kurulan ATAD’ın Ulusüstü Mahkeme Niteliği
84
2) Uluslararası Sözleşme ile Kurulan AİHM’in Uluslararası Mahkeme Niteliği
91
3) Primus Inter Pares: İki Mahkemenin Birbirlerine Üstünlüğü Sorunu
99
4) İki Sistem Arasındaki İşbirliği
105
5) Avrupa Anayasası’nın Kabulü Halinde ATAD ve AİHM Arasındaki
116
Yargı Yetkisinin Paylaşımı Üzerine Tartışmalar
SONUÇ
125
KAYNAKÇA
131
KISALTMALAR
AAET
:
Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu
AAETA
:
Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması
AB
:
Avrupa Birliği
ABA
:
Avrupa Birliği Antlaşması
AET
:
Avrupa Ekonomik Topluluğu
AETA
:
Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması
AGİT
:
Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı
AHAEM
:
Avrupa Hukuku Araştırma Eğitim Merkezi
AİHM
:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS
:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AK
:
Avrupa Konseyi
AKÇT
:
Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu
AKÇTA
:
Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Antlaşması
AP
:
Avrupa Parlamentosu
ASŞ
:
Avrupa Sosyal Şartı
AT
:
Avrupa Topluluğu
ATA
:
Avrupa Topluluğu Antlaşması
ATAD
:
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı
ATAUM
:
Avrupa Topluluğu Araştırma ve Uygulama Merkezi
AÜSBF
:
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
Ayr.
:
Ayrıca
B.
:
Basım
BFS
:
Bilim Felsefe Sanat (Yayınları)
BK
:
Birleşik Krallık
i
Bkz.
:
Bakınız
BM
:
Birleşmiş Milletler
CELEX
:
Centre for Lexical Information
C.M.L.R.
:
Common Market Law Review
Çev.
:
Çeviren
Der.
:
Derleyen
DTÖ
:
Dünya Ticaret Örgütü
EC
:
European Community
ECHR
:
European Court of Human Rights
ECJ
:
European Court of Justice
ECR
:
European Court Reports
ed.
:
Edition
EHRR
:
European Human Rights Report
EU
:
European Union
EUI
:
European University Institute
FPÖ
:
Freiheitliche Partei Österreichs
GATT
:
The General Agreement on Tariffs and Trade
Ibid
:
İDM
:
İlk Derece Mahkemesi
İHM
:
İnsan Hakları Merkezi
İÜ
:
İstanbul Üniversitesi
No.
:
Numara
p.
:
Page
s.
:
Sayfa
SBF
:
Siyasal Bilgiler Fakültesi
Ibidem
ii
U.A.D.
:
Uluslararası Adalet Divanı
UHP
:
Uluslararası Hukuk ve Politika
U.S.A.D.
:
Uluslararası Sürekli Adalet Divanı
v.
:
Versus
vb
:
Ve Benzeri
Vol.
:
Volume
iii
GİRİŞ
Avrupa Birliği (AB), biçimsel olarak klasik uluslararası antlaşmalar ile
kurulmuş Toplulukların meydana getirdiği bir örgütlenme biçimidir. İçerikleri
itibari ile söz konusu klasik antlaşmalardan farklı nitelikler taşıyan kurucu metinler,
sahip oldukları maddi anayasal hükümler ile “uluslararası” örgütlerden farklı ve
yeni bir yapıyı oluşturmuşlardır. Bu nedenle kendine özgü (sui generis) bir niteliğe
sahip olan Birlik ve hukuku, Avrupa Kamu Düzeni’nin şekillenmesinde çok önemli
paya sahip yapılardan biridir. Birliğin genişleyen yetki alanı içerisinde yer alan
“insan hakları sorunu” ve söz konusu sorunun aşılması konusunda başvurulan
yöntemler ise hem Topluluk Hukuku’nun gelişimini hem de üye devlet
vatandaşlarının tabi oldukları hukuki rejimin çerçevesini belirlemektedir. Bu
nedenle Birliğin temel hak ve özgürlükler konusundaki gelişimi ve bu gelişimin
neden olduğu “yetki sorunu” çok önemli bir alanı oluşturmaktadır.
Avrupa Birliği’nin temelini oluşturan Roma Antlaşması temel hak ve
özgürlükler ile ilgili düzenlemelere yer vermemiştir. Ekonomik bütünleşme amacı
ile kurulmuş olan Toplulukların kurucu metinlerinde yer alan kimi sınırlı hak ve
özgürlükler ise bütünleşme çerçevesinde ortak bir pazarın işleyişini amaçlamıştır.
Üye sayısının artması ile paralel olarak yetki kapsamı genişleyen Toplulukların üye
ülke vatandaşlarının temel hak ve özgürlüklerine yaptığı müdahaleler ise ulusal
hukuklar ile Topluluk Hukuku arasında çatışmalara neden olmuştur.
1960’lar ile birlikte Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, Topluluk Hukuku’nun
ulusal hukuklardan “üstün” olduğunu ifade etmiştir. Bu noktada, Topluluktan
kaynaklanan temel hak ve özgürlükler konusundaki ihlallerin tabi olacağı hukuki
rejim ve söz konusu ihlallerin giderileceği yargı yeri konusunda sorunlar ortaya
çıkmıştır. Üye ülkelerin temel hak ve özgürlükler konusunda oldukça gelişmiş
hukuki güvencelere sahip olmaları, Topluluk Hukuku’nun bu konudaki eksikliğinin
gündeme
gelmesine
neden
olmuştur.
Bir
yandan
Topluluk
Hukuku’nun
üstünlüğünün ifade edilmesi, diğer yandan ise söz konusu üstün hukukun temel hak
ve özgürlükler konusunda üye ülkelerin güvencelerinden daha “aşağı seviyede” bir
güvenceye sahip olması, ulusal hukuklar ile Topluluk Hukuku arasında bir gerilime
neden olmuştur. Topluluk Hukuku’ndan kaynaklanan ihlallerin ulusal hukuklar
1
tarafından denetlenmesi olasılığı ise bu hukukun üstünlüğünü ve etkinliğini
tehlikeye sokmuştur.
Topluluk Hukuku’nun üstünlüğü ve birörnekliği ise güdülen bütünleşme hedefi
için “kaçınılmaz” olarak nitelendirilmiştir. Ancak, Alman ve İtalyan Anayasa
Mahkemelerinin Topluluk Hukuku’nun ulusal hukuklardan daha aşağı seviyede bir
temel hak ve özgürlükler rejimine sahip olmasına çekince göstermeleri, ATAD’ın
bu konuda tutarlı bir içtihat geliştirmesine kaynaklık etmiştir. “Hukukun genel
ilkeleri” çerçevesinde yorumladığı temel hak ve özgürlüleri Topluluk Hukuku’nun
ayrılmaz bir parçası haline getiren ATAD, ulusal hukuklardan kaynaklanabilecek
çekinceleri engellemeyi ve üye ülke vatandaşlarının Topluluk işlemleri dolayısı ile
maruz kaldıkları ihlalleri gidermeyi amaçlamıştır. Nitekim temel hak ve
özgürlüklerin Topluluk çerçevesinde koruma bulmaya başlaması, anayasa
mahkemelerinin getirdiği çekincelerin ortadan kalkmasına neden olmuştur.
Böylelikle Topluluk Hukuku’nun gelişimine ve dolayısı ile bütünleşme hedeflerine
engel teşkil edebilecek çok önemli bir alan Topluluğun gündemine girmiştir.
ATAD kararları ile geliştirilen insan hakları rejimi zamanla pozitif hukuk
metinlerine yansımıştır. Temel hak ve özgürlüklerin pozitif hukuk metinlerine
aktarılmaları ise kurucu metinlerin revizyonları çerçevesinde gerçekleşmiştir. Yetki
alanı genişleyen Topluluk Hukuku’nun Avrupa Kamu Düzeni ve dolayısı ile
Avrupa Kamu Hukuku alanı içerisinde yer alması ise aynı zamanda tüm üye
devletlerin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ile etkileşim
içerisinde bulunmasını kaçınılmaz kılmıştır. ATAD ile AİHM’nin yargı yetkisinin
kullanılması konusunda geliştirebilecekleri “işbirliği” ya da karşı karşıya
kalabilecekleri “çatışmalar” ise hem Topluluk Hukuku hem de Sözleşme sistemi
açısından oldukça önemli ve bir o kadar da sorunlu bir alanı oluşturmuştur. Söz
konusu alan Topluluk Hukuku’nun “i) üstünlüğü, ii) temel hak ve özgürlükler
konusundaki gelişimi, iii) üye ülke vatandaşları nezdindeki meşruiyeti, ve iv)
Sözleşme sistemi ile kurduğu ilişkinin niteliği” konularındaki kilit tartışmaları da
beraberinde getirmektedir. Bu nedenle iki mahkemenin yargı yetkilerini kullanırken
kurdukları ilişki, Topluluk Hukuku’nun, Sözleşme sisteminin ve dolayısı ile Avrupa
Kamu Hukuku’nun gelişimini doğrudan ilgilendirmektedir.
Bu çalışmanın konusunu oluşturan “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Arasında Yargı Yetkisinin Kullanılmasında
2
İşbirliği” sorunu ise anayasalaşma süreci içerisindeki Birlik Hukuku’nun söz
konusu gelişiminin en kilit noktasıdır. Bu nedenle Birliğin insan hakları
konusundaki yaklaşımını,
a) İnsan haklarının Birlik nezdindeki gelişimi,
b) Birlik Hukuku ile Sözleşme Sistemi arasındaki genel ilişki ve
c) İki sistemin yargı yerleri olan ATAD ve AİHM arasındaki yetki sorunu
çerçevesinde ele almak uygun olacaktır.
“Avrupa Birliği Hukukunda İnsan Haklarının Yeri ve Gelişimi” başlıklı I.
Bölüm, Birliğin insan hakları ve temel hak ve özgürlükler rejiminin tarihsel olarak
kat ettiği yolu konu edinmektedir. Bu bölümde Birlik kurumlarının insan hakları
konusundaki girişimleri, kurucu antlaşmaların temel hak ve özgürlükler
konusundaki adım adım gelişimi, ATAD’ın temel haklar konusundaki yaklaşımları,
tutunduğu tavır ve bu konudaki uygulamaları, geliştirilen AB Temel Haklar Şartı,
Avrupa Anayasası ve Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler rejimi ile olan ilişkisi,
ayrıntılı olarak incelenecektir.
“Avrupa Toplulukları Adalet Divanı/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İlişkisi
ve İnsan Hakları” başlıklı II. Bölüm’de ise incelenen kararlar ve mahkemelerin
içtihadı doğrultusunda Birlik Hukuku ile Sözleşme Hukuku arasındaki ilişki ele
alınacaktır. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin Birlik Hukuku’nun
genişleyen yetkisine verdiği yanıtların, AİHS’ye katılım sorununun, ATAD
kararlarında AİHS’ye yer verilmesinin ve AİHM içtihat hukukunun ATAD
kararları üzerindeki etkisinin inceleneceği II. Bölüm, yetki paylaşımı konusundaki
gerilimlerin ortaya çıkmasının ayrıntılı konu edinileceği bölümdür.
“Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Arasındaki Yargı Yetkisi Sorunu” başlıklı III. Bölüm’de ise yargı yetkisi
konusunda iki mahkeme arasındaki etkileşimin ortaya konulmaya çalışılacaktır.
Sorunun kaynaklarının ve bu konuda geliştirilen çözüm yöntemlerinin ele alındığı
bu bölüm iki mahkemenin yargı yetkilerinin karşılaştırılmasın noktasında söz
konusu olan “mahkemelerin ulusüstü ya da uluslararası niteliği”, mahkemelerin
birbirlerine üstünlükleri sorunu iki hukuk sistemi arasındaki işbirliği/olası
uyuşmazlık alanlarını konu edinmektedir. Ayrıca Avrupa Anayasasının kabul
edilmesi halinde geçerlilik kazanacak olan Temel Haklar Şartı’nın sözü edilen yetki
3
paylaşımı sorununda meydana getireceği değişiklikler, bu bölümde ele alınacak bir
diğer konudur
Sonuç bölümünde ise konuya dair genel bir değerlendirme yapılacaktır.
4
I.BÖLÜM: AB HUKUKUNDA İNSAN HAKLARININ YERİ VE
GELİŞİMİ
1) Birlik Kurumları ve İnsan Hakları Konusundaki Girişimler
İlk olarak ele alınacak olan konu, Topluluk hukuku kaynaklarından ikincil
hukuk karakterine sahip Topluluk organ tasarruflarının, insan haklarının ve bu
bağlamda temel hak ve özgürlüklerin gelişiminde oynadıkları roller olacaktır.
Topluluk hukukunda ikincil derece kaynaklar organ tasarruflarını içermektedir. Bu
tasarruflar, organların görevlerini yerine getirebilmeleri ve konulan hedeflere
ulaşabilmeleri için antlaşmaların kendilerine verdiği yetkiler dâhilinde koydukları
kurallardır. Bu kurallar, Avrupa Topluluları Antlaşması’nın (ATA) 249.
maddesinde belirtildiği üzere i) tüzükler, ii) yönergeler, iii) kararlar, iv) tavsiye ve
görüşlerden oluşmaktadır.1
Tüzükler soyut nitelikte olup kanun karakterine sahiptirler; sayısı belirsiz hukuk
öznesi (süjesi) için ihdas edilip, her üye devlette bütünü ile geçerlilik
kazanmaktadırlar. Bu tür düzenlemeler üye devletler tarafından uyulması gereken
ve anayasaya uygunluk denetiminin yapılamayacağı düzenlemelerdir.2 Bir başka
deyişle söz konusu tasarrufların üye ülkelere mensup gerçek ve tüzel kişiler lehine
doğrudan haklar yaratması ve tanıması, bununla birlikte üye ülkelere ve ona mensup
kişilere borçlar yüklemesi ve bunların ulusal mahkemede ileri sürülebilmesi3
bakımından temel hakların gelişimi konusunda sınırlı da olsa yer teşkil etmektedir.
Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin korunması lehine sonuç doğuran kimi
organ tasarrufları, genelde Topluluk hukukunun “dört temel özgürlük” olarak
nitelediği ve kendine has hukuk düzeninin gelişimine zemin oluşturduğu alanlardaki
ihlaller söz konusu olduğunda, nadiren de bildirgeler ve taslak metinler olarak
karşımıza çıkmaktadır.
1
2
Gülören Tekinalp & Ünal Tekinalp, Avrupa Birliği Hukuku, 2. B., İstanbul, 2000, s. 54.
Füsun
Arsava,
Avrupa
Toplulukları
Hukuku
ve
Bu Hukukun
Ulusal
Alanda
Uygulanmasından Doğan Sorunlar, AÜSBF Yayınları, Ankara, 1985, s. 31.
3
Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 57.
5
Örnek olarak verilebilecek olan 1612/68 No’lu Topluluk Tüzüğü4, işçilerin
serbest dolaşımı, sendikalaşma hakkı gibi haklara yer vermektedir. Söz konusu
tüzük, uyrukluğa dayalı ayrımcılık yasağına vurgu yapmış ve dört temel özgürlük
alanından biri olan serbest dolaşım hakkının, işçiler ve aileleri için bir temel hak
niteliği taşıdığına dikkat çekmiştir. Bu bağlamda istihdam etme ve çalışma
koşullarında eşitlik ve ayrımcı muameleye maruz kalmama hakkı (ayrımcılık
yasağı), bir ilke olarak düzenlenerek sendika üyeliği ve sendikal hakların
kullanılması bağlamı için de geçerli kılınmıştır. 5
Topluluk hukukunun üstünlüğü ve doğrudan etkililiği ilkeleri bağlamında
tüzükler, Topluluk işleyişine engel teşkil edebilecek sorunlu alanlarda devreye
girerek söz konusu sorunu, Topluluk hukuku ve bütünleşme hareketi lehine
sonuçlandırmaktadır.
Özgürlük
alanlarındaki
ulusal
hukuktan
kaynaklanan
engelleyici maiyetteki normların aşılmasına yönelik bu tür tasarruflar, Topluluk
hukukunun temel hak eğilimli bir nitelik taşımasından öte, sorunun temel hak olarak
vurgulanıp, anayasa-üstü bir norm haline getirilmek sureti ile Topluluk işleyişi
aleyhine işletilmesinin önüne geçilmesini amaçlamaktadır.
İkincil derece kaynaklardan bir diğeri ise Topluluk Yönergeleridir (Direktif).
Topluluk Yönergeleri, Konsey tarafından veya birlikte olmak koşulu ve ortak karar
almak sureti ile Konsey ile Parlamento veya Komisyon tarafından çıkartılır; üye
devletler tarafından doğrudan uygulanma niteliğine sahip olmayıp, iç hukuka
geçirilmek
zorundadırlar.
Yani,
tüzükler
gibi
doğrudan
uygulanabilirlik
özelliklerine sahip olmayan yönergeler, belirtilen süre içerisinde iç hukuka geçirilir
veya söz konusu iç hukuk, yönergenin öngördüğü ilke ve kurallara göre değiştirilir;6
bir başka deyişle yönergeler çerçevesinde üye devletler, ulusal hukuk düzenlerini
Topluluk hukuk düzenine uydurmakla yükümlendirilirler.7
4
E. Bozkurt & M. Özcan & A. Köktaş, Avrupa Birliği Hukuku, 2. B., Asli Yayınları, Ankara,
2004, s. 240-244.
5
Siofra O’leary, “The Free Movement of Persons and Services: Discrimination and Beyond”, The
Evolution of EU Law, (ed.) Paul Craig & Grainne de Burca, Oxford University Press, 1999, p. 399400.
6
Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 57.
7
Arsava, 1985, s. 31.
6
Örnek olarak verilebilecek olan 64/224 No’lu Topluluk Yönergesi ise, özellikle
yabancı uyrukluların yerleşme ve seyahat özgürlüklerinin, Avrupa Toplulukları
Antlaşması’nın (ATA) 39/3 ve 46. maddelerinde serbest dolaşım hükümlerine
getirilebilecek istisna gerekçeleri olarak belirlenen “kamu düzeni, kamu güvenliği
ya da kamu sağlığı” ölçütleri dâhilinde gerçekleştirilebilecek sınırlamalar esnasında,
usullerin hukuka uygunluğunu ve denetim sürecinde temel hakların korunmasını
düzenlemiştir. 8
Topluluk hukukunun ulusal hukuka uygun hale getirilmesi için başvurulan bu
yöntem, tasarrufların muhatabının gerçek kişiler değil doğrudan devletler olması
nedeni ile en fazla başvurulan yasama şekli olma niteliğini taşımaktadır. 9
Bir diğer ikincil hukuk niteliği taşıyan tasarruf ise Topluluk Kararlarıdır.
Kararlar, yöneldiği gerçek ve tüzel kişilerle devletler için bütün hükümleri itibari ile
bağlayıcıdırlar; ancak genel bir nitelik taşımamakta, hangi hukuk kişisi için
düzenlenmiş ise onu bağlamaktadırlar. Söz konusu organ tasarrufları ya ceza
getirici, ya hak bahşedici ya da bir borç veya yükümden istisna edici düzenlemeler
içermektedir.10 Kararlar, ATA’nın 249. maddesi uyarınca doğrudan uygulanabilirlik
niteliğine sahip olarak tanımlanmamakla birlikte, ATAD yorumlarına göre
doğrudan etki kriterlerini taşıdığı zaman söz konusu etkiyi doğurabilmektedir. 11
Bu bağlamda, Topluluk hukukunda temel hak ve özgürlüklerin korunması
konusunda başvurulan yöntemlerden birini de Parlamento, Konsey ya da
Komisyon’un
Kararları
oluşturmaktadır.
İlk
olarak
söz
edilecek
olan,
Parlamento’nun kararları olacaktır.
Avrupa Parlamentosu 1970’lerden bu yana insan haklarının gelişimi noktasında
önemli bir yere sahiptir. Hazırladığı yıllık raporlar, altına imza attığı kararlar,
bildiriler ve sözleşme taslakları, görevlendirdiği insan hakları gözlemcileri ve
raportörleri ve sürekli olarak Konsey ve Komisyon’a yaptığı insan hakları odaklı
8
Bozkurt & Özcan & Köktaş, 2004, s. 249-251. Ayrıca, birçok yönerge arasında eşit ücretlendirmeyi
konu alan 75/117 No’lu Yönerge ile eşit muameleyi konu alan 76/207 No’lu Yönergeler de örnek
olarak verilebilir. Esra Gemalmaz, Avrupa Toplulukları Hukukunda İnsan Hakları,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1990, s. 34.
9
Bozkurt & Özcan & Köktaş, 2004, s. 148.
10
Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 58.
11
Bozkurt & Özcan & Köktaş, 2004, s. 150.
7
çağrılar, Parlamento’nun bu konudaki inisiyatifinin ve istekliliğinin de göstergesi
durumundadır. 12
Parlamento’nun
söz
konusu
tasarrufları
göz
önünde
bulundurulduğunda, Topluluğun insan hakları yaklaşımının siyasi inisiyatifler
neticesinde şekillendiği söylenebilir. Parlamento’nun girişimleri, bir yandan
Topluluğun, diğer yandan üye devlet temsilcilerinin ortak siyasal tavırlarını ifade
etmektedir.
Parlamento’nun kendi yayımladığı belgelerde insan haklarına yaklaşımı şu ana
ilkeler etrafında şekillenmektedir13:
i) İnsan haklarının geniş bir biçimde ele alınması,
ii) İnsan haklarının bölünmezliği: medeni ve siyasal hakların, ekonomik, sosyal
ve kültürel haklardan ayırt edilemezliği,
iii) İnsan haklarının evrenselliği: İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin her türlü
ulusal, kültürel veya dini hükümden üstün olduğu,
iv) Demokratik ilkelerle kalkınma politikasının eşgüdümü.
Genel olarak hukuki bağlayıcılığı bulunmayan, ancak siyasal ve moral ağırlıklı
girişimler oldukları şüphesiz olan ve yukarıda sıralanan ilkeleri gözeten bu
tasarruflar, Topluluğun günümüze kadar insan hakları konusunda geliştirdiği
yapının önemli unsurlarını oluşturmaktadır. Bu noktada söz edilebilecek ilk
Parlamento tasarrufu, 4 Nisan 1973 tarihli Karar’dır. Söz konusu Karar, “Topluluk
Hukukunun Oluşturulmasında, Üye Devlet Vatandaşlarının Temel Hak ve
Özgürlüklerinin Korunması” başlıklı olup, Topluluğun ve üye devlet temsilcilerinin
temel hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında siyasi bir adım ve niyet niteliği
taşımaktadır. 14 Bir diğer girişim ise Topluluk hükümet başkanlarının 1974 tarihli
Paris Konferansı’nın ardından Parlamento’nun, “özel haklar” başlığı ile anılan ve
Topluluk yurttaşlarının siyasi hakları ve Topluluk içi ayrımcılık yasağı
uygulamasını kapsayan bir dizi tasarruflarıdır. 6 Kasım 1977 tarihinde, “Avrupa
Toplulukları Vatandaşlarına Verilecek Özel Haklar Üzerine” başlıklı karar, bu
12
Philip Alston & J.H.H. Weiler,” An ‘Ever Closer Union’ in Need of a Human Rights Policy”,
European Journal of International Law, Vol. 9, 1998, p. 698-699.
13
Füsun Türkmen, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları”, Dünden Bugüne Avrupa Birliği (der. Beril
Dedeoğlu), Boyut Yayınları, İstanbul, 2003, s. 139.
14
Sionaidh Douglas-Scott, Constitutional Law of the European Union, Longman Publication,
London, 2002, p. 433-434.
8
konudaki örneği teşkil etmektedir. Yine Parlamento, 1978 yılında söz konusu özel
haklar kavramı çerçevesinde bir Kolokyum düzenlemiş, özel haklar kavramının
Topluluk hukukunda hem terminolojik, hem de içerik açısından netlik taşımayan bir
kavram olduğu iddiası ile de bu kavramı eleştirmiştir.15
İnsan haklarının gelişimine katkı sağlayan diğer kurumsal tasarruflar ise Tavsiye
ve Görüşlerdir. Bunların hukuki bağlayıcılıkları bulunmamaktadır. Ancak, organlar
ve
ulusal
mahkemeler
söz konusu
Tavsiye
ve Görüşleri göz önünde
bulundurabilmektedirler. Bu nedenle, hukuki bağlayıcılıklarının ötesinde, herhangi
bir konuda belli bir tavrı öğütleyen ve çoğu zaman da ikna yetisine sahip bu tür
tasarruflar, Topluluk düzeni içerisinde önemli bir yere sahiptir. Tavsiye ile organlar,
gerekli gördükleri bir konuda beyanda bulunurken, Görüş ile ise talep üzerine
açıklamada bulunurlar; bu nedenle hukuki olmanın ötesinde siyasi bir işlev ile
donatılmışlardır. 16 Söz konusu tasarruf yöntemi aracılığı ile Parlamento, 10 Şubat
1977 tarihinde hukuki bağlayıcılığı olmayan ve temel hakların tanımlanması ile
ilgili bir bildirge (deklarasyon) yayımlamıştır. Bu bildirge, 5 Nisan 1977’de
Lüksemburg’da Konsey ve Komisyon başkanları tarafından da imzalanarak bir
“Ortak Bildirge” niteliğine dönüştürülmüştür. Bu üç kurum, üye devletlerin
anayasalarından ve AİHS’den kaynaklananlar başta olmak üzere, temel hakların
korunmasına öncelikle önem verdiklerini, yetkilerini kullanırken ve Toplulukların
hedeflerini gerçekleştirmeye yönelik çabalarında bu haklara saygı göstereceklerini
vurgulamıştır. 17 Buradaki yaklaşım, Topluluğun siyasi organlarının temel haklar
konusundaki ortak tutumunun da ilk ürünüdür ve ortaya çıkarılan metin, ATAD
tarafından da kullanılarak güçlendirilmiştir. Ayrıca bildirge, Alman Anayasa
Mahkemesi tarafından da Toplulukta temel hak korumasının bir güvencesi olarak
değerlendirilmiştir. 18 Ancak, ATAD eski yargıçlarından Robert Lecourt bu metnin
hukuki niteliğinden çok siyasi niteliğine vurgu yapmıştır; bir başka eski yargıç olan
Pierre
Pescatore
ise
bu
metni
yalnızca
“platonik
bir
bildirge”
olarak
15
Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 601-602.
16
Ibid, s. 58.
17
Ercüment Tezcan, Avrupa Birliği Hukukunda Birey, İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, s. 152.
18
Tekinal & Tekinalp, 2000, s. 600.
9
nitelendirmiştir. 19 Metin daha sonrası için önemli bir belge olma niteliği taşımış
olup ileriki satırlarda bahsedilecek 1989 tarihli karar için de kaynak oluşturmuştur.
Bir diğer örnek ise 27 Nisan 1979 tarihli “Topluluğun Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesine Taraf Olmasına İlişkin Karar”dır. Bu karar, Topluluğun AİHS’e taraf
olmasına ilişkin girişim ve çabaların başlatılmasına yönelik ilk ve önemli bir
adımdır. 20
14 Ekim 1984 ve 14 Şubat 1984 tarihli ve aynı ismi taşıyan “Avrupa Birliğini
Kuran Antlaşmanın Ön Projesine İlişkin Karar”, diğer bir isimle Spinelli Raporu,
yani Avrupa Birliği Anayasa Taslağı, Parlamento’nun temel hak ve özgürlüklere
dair yaptığı tartışmalara da bir canlılık getirerek geleceğin Avrupa Birliği’nin insan
hakları gelişimine ışık tutmuştur. Parlamento’nun bu aktif siyasetinin, 1987 tarihli
Avrupa Tek Senedi’nin biçimlenmesine kaynaklık ettiği de söylenebilir.21
Taslağın hem Önsöz’ünde, hem de 4. maddesinde temel hak korumasına ilişkin
düzenlemeler (temel hak kataloğu) yer almaktadır. Ayrıca Önsöz’ün 3. paragrafı,
üye devletlerin çoğulcu demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğü ilkesine
adanmış olduğuna yer vermiştir. Bununla beraber 4. madde ise, Birliğin başta insan
hakları olmak üzere üye devlet anayasaları ve AİHS’den kaynaklanan temel hak ve
özgürlükleri tanıdığını vurgulamaktadır. Birliğin, ayrıca Avrupa Sosyal Şartı’ndan
kaynaklanan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması ve geliştirilmesi
yükümlülüğüne de tabii olduğu söz edilen maddede, beş yıllık bir sürenin
sonrasında Birliğin hem AİHS’ye hem Avrupa Sosyal Şartı’na (ASŞ) hem de
Birleşmiş Milletler’in (BM) ikiz sözleşmelerine taraf olması öngörülmektedir.22
2 Nisan 1989 tarihli “Temel Haklar ve Özgürlükler Bildirisi” adlı karar, diğer
bir isimle De Gutch Raporu ise 1977 tarihli bildirgenin genişletilmiş bir hali olup
yukarıda sayılan ve taslak metninin 4. maddesinde yer alan temel hak kataloğunu
hazırlama görevini yerine getirmektedir. Klasik hak ve özgürlüklerin yer aldığı
katalog, aynı zamanda sosyal hakları da içermekte, demokrasi ilkesi ve Topluluk
işlemlerinde çevre korunmasının dikkate alınması gibi hedef hükümlere yer
vermektedir. Bu bildirge çok önemli bir içeriğe sahip olmasının yanında, bir
19
Tezcan, 2002, s. 152.
20
Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 602.
21
E. Gemalmaz, 1990, s. 37.
22
Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 602.
10
Parlamento kararı olması nedeni ile hukuksal olarak sadece Parlamento’yu bağlayan
bir iç işlemdir. 23 Bu nedenle de çok önemli bir nitelik taşımasına rağmen,
Parlamento’nun görüşü olmanın ötesine geçememiştir.
12 Aralık 1990 tarihli “Avrupa Birliğinin Anayasal Temeline İlişkin Karar” ise
Soğuk Savaş sonrası artan Parlamento’nun insan hakları odaklı girişimlerinin ilkini
teşkil etmektedir. Bu karar, Avrupa Birliği’nin kurumsal yapısına ilişkin
düzenlemeler ile birlikte, yukarıda açıklanan temel hak ve özgürlüklere dair
bildirgenin ve ayrıca ırkçılık ve yabancı düşmanlığına karşı bir resmi bildirinin de o
dönemde ilerisi için hazırlanması planlanan Maastricht Antlaşması’na eklenmesi
isteğini içermektedir.24 Karara dair bir diğer önemli nokta ise kararın 19. maddesi
ile dile getirilen, temel hak ve özgürlüklerin Topluluğa karşı korunması ile ilgili
şikâyetlerin, bütün iç hukuk yolları tüketildikten sonra ATAD’a götürülmesinin
öngörülmüş olmasıdır; sözü edilen, Topluluk hukukundan kaynaklanan temel haklar
ihlallerinde ATAD’a bireysel başvuru yolunun açılması ile bir “anayasa şikâyeti”
kurumunun önerilmesidir.25
Son olarak ise 3 Şubat 1993 tarihli Avrupa Parlamentosu’nun Kurumsal İşler
Komisyonu’nun hazırladığı Kurumsal Komisyon Taslağı’ndan söz edilebilir. Bu
taslak diğer bir isimle “Avrupa Anayasası Çalışma Belgesi” olarak da
adlandırılmaktadır. Bu çalışmanın VII. Bölümünde ayrıntılı temel hak ilkeleri yer
almakta, 38. maddesi ile de ATAD’a Birlik tarafından teminat altına alınmış bir
hakkın ihlali üzerine bireyler tarafından açılacak davalara bakmak yükümlülüğü
tanınmaktadır. Ancak, taslağın Parlamento Genel Kurul toplantıları esnasında
birçok çekince ile karşılaşması, Parlamento’nun söz konusu çalışmayı bir süreliğine
rafa kaldırma kararı almasına neden olmuştur.26
Parlamento’nun Topluluk ikincil hukuk kaynakları aracılığı ile hayata geçirdiği
tasarrufları sonrası ele alınacak olan ise hukuken bağlayıcı olmayan ancak siyasi
anlamda önemli bir yere sahip olan yıllık raporlardır.
7 Şubat 1992’de imzalanarak 1 Kasım 1993 tarihinde yürürlüğe giren ve Avrupa
Birliği Hakkında Antlaşma (Maastricht Antlaşması) ile kurulan “Avrupa Birliği”
23
Ibid, s. 603.
24
Tezcan, 2002, s. 154.
25
Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 604.
26
Tezcan, 2002, s. 154.
11
sonrası Parlamento, “Avrupa Birliği’nde İnsan Hakları” isimli yıllık rapor dizisi
hazırlama kararı almıştır. Daha önce “Dünya’da İnsan Hakları” isimli raporlar
hazırlayan organ, Birlik üyelerinin insan hakları sicillerini de kontrol etmek amacı
ile bu tür bir düzenlemeye ihtiyaç duymuştur.27
Söz konusu raporların hazırlanması ve genel olarak Parlamento’nun insan
hakları gündemini hazırlayan ve bu konuda çalışmalar yapan kurumsal
mekanizmalar şunlardır: 28
i)
İnsan Hakları Alt Komitesi,
ii)
Medeni Haklar ve İç İşleri Komitesi,
iii)
Başvuru Komitesi, Dışişleri, Güvenlik ve Savunma Politikası ile Yükümlü
Komite,
iv)
Hukuk İşleri ve Yurttaş Hakları Komitesi,
v)
Kadın Hakları Komitesi,
vi)
Dış Ekonomik İlişkiler Komitesi.
Özellikle ayrımcılık, azınlık haklarının korunması, ırkçılık, yabancı düşmanlığı,
iltica hakkı, çocuk hakları, işkence yasağı, kadın-erkek eşitliği gibi konulara yer
veren söz konusu raporlar, yapılan değişikliklere, komisyonların yönelimleri ve
raportörlerin ilgi alanlarına göre her sene belli bir konuya odaklanmaktadır.
Örneğin, 1994 yılında Avrupa Parlamenteri De Esteban Martin tarafından kaleme
alınan rapor yoksullukla mücadeleyi, ekonomik ve sosyal hakları içerirken, 1995
yılında bir başka Parlamenter Roth tarafında kaleme alınan raporun konusu çocuk
ve tutuklu hakları olmuştur. Bu sayede hem Parlamento hem de temsilcileri aracılığı
üye ülkeler, bir yandan yurttaşları, diğer yandan ise Avrupa ve Dünya kamuoyu ile
insan hakları konusunda girişimleri vasıtası ile belli bir siyasi tavrın taraftarı
olduklarını paylaşmaktadırlar.
Konsey’in insan hakları konusundaki girişimleri ise Parlamento’ya nazaran daha
sınırlı niteliktedir. Genelde Açıklama veya Bildiri niteliği taşıyan söz konusu
tasarruflar, Topluluğun siyasi niteliklerinin kaleme alındığı belgeler olma niteliğini
27
Türkmen, 2003, s. 140-141.
28
Ibid, s. 142.
12
taşımış olup kurucu değil açıklayıcı nitelikler taşımıştır. 8 Nisan 1978 tarihli
“Demokrasi Hakkındaki Kophenag Açıklaması”, 1977 tarihli Parlamento, Konsey
ve Komisyon’un imza attıkları ortak bildirgeyi destekleyici nitelik taşımakta olup,
insan hakları ve demokrasiye saygının üye ülkeler tarafından benimsenmesi gereken
en önemli öğeler olduğunun altını çizmiştir. 19 Haziran 1983 tarihli Stuttgart
Bildirisi de AİHS ve ASŞ’ye atıf yaparak aynı anlayışın desteklendiği ve birer
siyasi hedef olarak vurgulandığının altının çizilmesi sureti ile Avrupa Tek
Senedi’nin Önsöz’üne aynen aktarılmıştır.
Bununla birlikte Parlamento Konsey ve Komisyon’un diğer ortak bildirgeleri bu
konuda örnek teşkil etmektedir. Örneğin, 11 Haziran 1986 tarihli ırkçılık ve yabancı
düşmanlığına karşı yayımlanan ortak bildirge, Dışişleri Bakanlarının insan hakları
üzerine kabul ettikleri 21 Haziran 1986 tarihli bildirge, 25 Haziran 1990 tarihinde
insan hakları üzerine Dublin Zirvesi’nde kabul edilen bildirge, bizzat Konsey’in 28
Kasım 1991 tarihli insan hakları, demokrasi ve kalkınma içerikli bildirgesi29 önemli
belgeler olma niteliği taşımaktadırlar.
Komisyon’un da müdahil olduğu yukarıda verilen örnekler dışında, organın
kendi tasarrufları da bu konuda bir diğer örneği teşkil etmektedir. Bu konuda söz
edilebilecek en önemli belge ise 4 Nisan 1979 tarihli, Topluluğun AİHS’ye taraf
olması yönünde bir tavrın söz konusu olduğu Memorandum’dur. Komisyon bu
belge ile Topluluğun hukuki düzeninin AİHS’ye taraf olmaya engel teşkil
etmediğini iddia etmiş ve bir karma antlaşma ile Sözleşme’ye taraf olunabileceğini
vurgulamıştır. 19 Kasım 1990 tarihli bildirge ile konu tekrar gündeme gelmiştir. Bu
bildirge
çerçevesinde Topluluk hukuk düzeninin sahip olmadığı kontrol
mekanizmasının, Topluluğa ait bir temel haklar kataloğu hazırlanana kadar Avrupa
Konseyi Denetim mekanizmalarından AİHM tarafından gerçekleştirilmesinin söz
konusu boşluğu bertaraf edeceğini düşünen Komisyon, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği
Teşkilatı (AGİT) çerçevesinde ön plana çıkan insan hakları ve demokrasi ilkelerinin
aksi halde hayata geçirilemeyeceğini öne sürmüştür. 10 Mayıs 1995 tarihli
29
Tezcan, 2002, s. 158.
13
Komisyon bildirgesi ile bu konudaki ısrar devam etmiş ancak ATAD’ın 2/94 No’lu
Kararı ile bu konu çözüme bağlanmıştır.30
Topluluk organ tasarruflarının insan haklarının gelişimi esnasında üstlendikleri
rollerden sonra temel haklar sorununda söz edilmesi gereken bir diğer önemli belge
ise herhangi bir hukuki yükümlülük içermeyen Avrupa Toplulukları Sosyal
Şartı’dır. Söz konusu belge siyasi bildirge niteliği taşımaktadır ve hedef hükümler
içermektedir. Devlet ve hükümet başkanlarının toplandığı 9 Aralık 1989 tarihli
Strasbourg Zirvesi’nde 11 üye ülke tarafından kabul edilmiştir. Avrupa Konseyi’nin
denetim mekanizmalarından olan Avrupa Sosyal Şartı31 ile karıştırılmaması gereken
bu belge, genel olarak “Topluluk Şartı” olarak adlandırılmaktadır. Avrupa Sosyal
Şartı’nın konu ettiği hakların büyük bir kısmını içeren bir belge olmasının yanında,
temel olarak istihdama ilişkin hakları içermektedir. Üye devletlerin siyasi
iradelerinin bir göstergesi olarak ele alınan bu belgede yer alan hakların
uygulanmasının sağlanması görevi, gerekli direktif ve tüzüklerin kabul edilmesi
amacı ile teklifler hazırlayan Komisyon’a aittir.32 Bu şekilde çok sayıda direktif
hazırlanmıştır.33 Komisyon aynı zamanda uygulanmaya dair yıllık raporlar
yayımlamakla da yükümlüdür; 1990 ve 1993 yılları arasında rapor işlemi
yürütülmüştür; ancak daha sonraki yıllarda bu yöntem terk edilmiştir.
30
AİHS’e ek 14. Protokol ile Avrupa Birliği’nin de Sözleşme’ye taraf olmasının önündeki teknik
engeller ortadan kalkacaktır.
31
1961 yılında Turin’de imzaya açılan ve 1965 yılında yürürlüğe giren Avrupa Sosyal Şartı ise,
temel sosyal ve ekonomik hakları koruyan ve medeni ve politik hakları garanti eden AİHS’i takviye
eden bir Avrupa sözleşmesidir. Şartı onaylama zamanında, her bir devlet sadece belli sayıdaki
taahhütleri, asgari düzeydeki zorunlu kabullenme kıstasları ile birlikte kabul edebilir. Şartın temin
ettiği denetim sistemi bir yandan Akit Taraflarca sunulan raporları esas almakta, bununla birlikte ise
kolektif şikâyet mekanizmasını getiren Şart’a ek Protokol’ün yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 1998’den
bu yana da çeşitli hükümet-dışı kuruluşlar tarafından yapılan kolektif şikâyetlerin incelenmesi
sonucunda yürütülmektedir. Avrupa Birliği ise kurucu antlaşmalarında ve ATAD içtihatlarında
sözkonusu sözleşmeye atıflarda bulunmuştur. Bülent Çiçekli (çev.), Avrupa Sosyal Şartı: Temel
Rehber, Seçkin Yay., Ankara, 2001, s. 19-21.
32
Çiçekli (çev.), 2001, s. 22-24.
33
Bkz. Sabit süreli istihdam ilişkisi veya geçici bir istihdam ilişkisi ile bağlı işçilerin işyerindeki
güvenlik ve sağlıklarında iyileştirmeyi teşvik amaçlı tedbirleri takviye eden 91/383 sayılı direktif;
Çalışma zamanının organizasyonuna ilişkin belirli hususlar hakkında 93/104 sayılı direktif.
14
Topluluk ikincil hukuku çerçevesinde gerçekleşen insan hakları konusundaki
girişimler sonrasında bahsedilecek olan diğer bir alan ise, Topluluk Kurucu
Antlaşmaları ile temel hak ve özgürlükler alanındaki gerçekleştirilen gelişmeler
olacaktır.
2) Kurucu Antlaşmalar ve Temel Hak ve Özgürlükler
Topluluğun Kurucu Antlaşmaları olan Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu
Antlaşması (AKÇTA), Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması (AAETA)
Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması (AETA), temel haklara dair hükümlerden
yoksundurlar. AETA’nın Önsözü’nde “...barış ve özgürlüğün güçlendirilmesi...”ne
yapılan atıf ve eşitlik, vatandaşlık ya da cinsiyet temelinde ayrımcılık yasağı, üç
pazar özgürlüğü gibi ilkelerin antlaşmalarda yer bulması Topluluğun ihtiyaç
duyduğuna inanılan temel hak kataloğunun yerini doldur(a)mamaktadır.34 Ancak,
söz konusu noksanlık bir yandan Antlaşmalarda yer alan en büyük zaaf olarak
nitelendirilirken, diğer yandan üye devletler tarafından, ekonomik güçlerinin
birleştirilerek korunması hedeflenen barış ve özgürlüğe yapılan vurgu, antlaşmaların
temel hak korunmasından arındırılmış olduğu şeklinde değil, antlaşmaların teknik
ve ekonomik nitelikleri ile açıklanmaktadır. Bu yorum Fransız Parlamentosu’nun
vetosu nedeni ile yürürlüğe giremeyen 27 Mayıs 1952 tarihli Avrupa Savunma
Topluluğu
Antlaşması’nın
3.
maddesinde
değinilen
“...bireylerin
medeni
haklarını(n) ve temel haklarını(n) güvenceye al(ına)acağı...” ibaresinin varlığı ile
temellendirilmektedir. Bununla birlikte 1953 Avrupa Savunma Topluluğu İçtüzüğü
Taslağı’nın 2. maddesinde yer alan ve Topluluk ödevi olarak nitelendirilen “...insan
hak ve temel özgürlüklerinin korunmasına katkı...” ifadesi ile 3. maddede yer alan
“…AİHS ve 1. ve 3. Ek Protokollerinin maddi hukuka ilişkin kurallarını
Topluluğun ayrılmaz parçası olarak sayar...” ifadesi, bu tüzüğün hayata
geçirilememiş olmasının yanında, yukarıdaki yorumun bir diğer gerekçesini
oluşturmaktadır.
Bu nedenle temel hak-Topluluk kuralları ilişkisi, hakların tanınması, norm alanı
ve sınırlamaya ilişkin kurallar, Alman ve İtalyan yargı organlarının da etkisi ile
34
Vaughne Miller, “The Human Rights in the EU: The Fundamental Rights (Research Paper
00/32)”, Library of House of Commons: International Relation and Defence Section, 20 March
2000, p. 9.
15
Avrupa Tek Senedi’ne kadar yalnızca ATAD içtihadı çerçevesinde yargıç yapımı
hukuk aracılığı ile belirlenmiştir.
Temel hakların Kurucu Antlaşma metinlerine aktarılma sürecinin ilk aşamasını,
28 Şubat 1986 tarihinde Lahey’de imzalanarak 1 Temmuz 1987 tarihinde yürürlüğe
giren Avrupa Tek Senedi (ATS) oluşturmuştur. Bu tarihe kadar ATAD içtihadı
tarafınca korunan temel hak ve özgürlüklere saygı ilkesi, Antlaşma metninin
Başlangıç bölümünde “...demokrasinin, üye devletlerin anayasa ve yasalarında,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal Şartı’nda yer alan temel haklar,
özellikle eşitlik ve sosyal adalete dayanarak ilerletileceği...” ibareleri aracılığı ile yer
bulmuştur.
Bununla
birlikte,
“...BM
Şartı
çerçevesinde
yüklendikleri
yükümlülüklere uygun olarak, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasına birlikte
katkıda bulunmak için, üye devletlerin bağlı bulundukları demokrasi ilkeleri ve
insan haklarına saygıyı savunma bilincinde oldukları...” ibareleri de insan haklarına
yapılan bir diğer vurgudur.
Ancak, bir süre boyunca söz konusu Önsöz’ün hukuki bir nitelik taşıyıp
taşımadığı tartışılmıştır. Gerekçe olarak ise ATS’nin, Kurucu Antlaşmaların
hükümlerine değişiklik ve eklemeler getirmesine rağmen, bunun yanında başka
hükümler de içeren, Kurucu Antlaşmalardan bağımsız ayrı antlaşma olduğu, bu
nedenle uluslararası antlaşmaların önsözlerinin, Viyana Antlaşmalar Hukuku
Sözleşmesi 31/1 maddesi uyarınca metne dâhil de olsa Kurucu Antlaşmalara dâhil
olamayacağı35 ileri sürülmüştür. Ancak ATAD’ın, ATS’nin Önsözü’ne “...AİHS’nin
8. maddesinde yer alan aile hayatına saygı zorunluluğu ışığında yorumlanması
gerekir. Söz konusu saygı, Divan’ın yerleşik içtihadı uyarınca ve Avrupa Tek
Senedi’nin Başlangıcında tekrar ifade edildiği üzere Topluluk hukukunda tanınan
temel hakların parçasıdır...” ifadeleri ile yaptığı atıf, Topluluk hukuk düzeninin
Önsöz’deki cümleleri tanıdığına dair bir göstergedir. Çünkü ATAD içtihadı,
Topluluk hukukunun asli kaynakları arasında yer almaktadır. Bu durum söz konusu
tartışmanın da sonlanmasına neden olmuştur ve temel hak korumasının Kurucu
Antlaşmalar
aracılığı
ile
güvence
altına
alınma
sürecinin
ilk
aşaması
gerçekleşmiştir.
35
Tekinalp & Tekinalp, 2000, s. 599.
16
Kurucu Antlaşmalarda kapsamlı değişikliğe neden olan ve Topluluğun “Avrupa
Birliği” adını almasına neden olan bir diğer antlaşma ise, 7 Şubat 1992’de
imzalanarak 1 Kasım 1993’te yürürlüğe giren Avrupa Birliği Antlaşması (ABA),
bir diğer isimle Maastricht Antlaşması’dır. Antlaşmanın Önsözü’nde “(üye
devletlerin)...özgürlüğe, demokrasi, insan hakları ve temel özgürlüklere saygı ve
hukuk devletine olan bağlılıklarını teyit...” ifadeleri ile ilkelerdeki ortaklaşma bir
kez daha vurgulanmıştır. Antlaşmanın 6. maddesi “Birlik, 4. 10. 1950’de Roma
imzalanmış olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, üye devletlerin ortak anayasal
gelenekleri uyarınca Topluluk hukukunun genel ilkeleri olarak temel haklara saygı
gösterir.” ifadelerini içermektedir. Böylece, ABA’ya kadar yargıç yapımı hukuk
olarak güvence altına alınmış olan bu anayasal kural, 6. maddenin aracılığı ile
Kurucu Antlaşma normu olarak kodifiye edilmiştir ve yazılı hukuka taşınmıştır. Bu
düzenleme ile Avrupa Birliği’nde korunan temel hakların kaynağı, AİHS ve üye
ülkelerin anayasal gelenekleri olarak belirlenmiştir. Söz konusu madde, kaynağını
AİHS ve üye ülke anayasaları olarak belirlediği temel hak ve özgürlükleri, Divan
içtihadı doğrultusunda “Topluluğun temel ilkeleri” olarak belirlemiştir; bu durum
antlaşma maddesinin önemli bir eksikliği olarak yorumlanmış ve kapsadığı hakların
ve bu hakların içeriklerinin net olmaması nedeni ile de eleştirilere maruz kalmıştır.
Bir diğer nokta ise, AB’nin Birinci Sütunu olarak adlandırılan Avrupa Toplulukları
bakımından hak ve özgürlüklere saygının, Divan tarafından denetiminin söz konusu
olması, bunun aksine diğer sütunlar bakımından (Ortak Dış ve Güvenlik Politikası
ile Adalet ve İçişleri’nde İşbirliği) ise söz konusu yargı denetiminin mümkün
olmamasıdır.36 Bu da geliştirilen koruma mekanizmasının bir diğer zaafı olarak
yorumlanmıştır. Ancak, sonuç olarak ABA, o döneme kadar Topluluk açısından
insan
haklarının
korunması
noktasında
atılan
en
önemli
adım
olarak
değerlendirilmiştir.
Kurucu Antlaşmaların kapsamlı değişikliği noktasında gelinen bir sonraki durak
ise 2 Ekim 1997 tarihinde imzalanan ve 1 Mayıs 1999’da yürürlüğe giren
Bütünleştirilmiş Haliyle Avrupa Birliği Kurucu Antlaşmaları, diğer bir isimle
Amsterdam Antlaşması’dır. AB kapsamında insan haklarının korunması
36
Işıl Karakaş, “Avrupa Birliği, İnsan Haklarının Korunması ve Avrupa Anayasası, Hukuk ve
Adalet: Eleştirel Hukuk Dergisi, (Özel Dosya: Avrupa Birliği ve Türk Hukuk Reformu) Yıl 1, Sayı
3, Temmuz-Eylül 2004, s. 44.
17
bağlamında atılan adımlardan en önemlilerinden biri de Amsterdam Antlaşması’nın
içerdiği normlar ve geliştirdiği anayasal koruma mekanizmasıdır. Antlaşma’nın
6/1. maddesi, “Birlik, üye devletlerde ortak ilkeler olan özgürlük, demokrasi, insan
hakları ve temel özgürlüklere saygı ile hukuk devleti üzerinde temellenir.” ifadesi
ile Maastricht Antlaşması’nın başlangıç bölümünde yer alan ifadeleri madde
metnine dahil ederek söz konusu ilkeleri Birliğin temelleri olarak nitelendirmiştir.
Maddenin 2. fıkrası ise Maastricht Antlaşması’nda yer alan 6. madde metnini
tekrarlamakta ve anayasal niteliğe kavuşturulan temel hak ve özgürlüklerin önceki
konumu
korunarak
hukukun genel
ilkeleri
çerçevesinde
koruma
devam
etmektedir.37 Birliğin temel ilkeleri olarak nitelenen ve 6/1. madde metninde
sıralanan değerler, 49. madde çerçevesinde Birliğe üye olabilmek için önkoşul olma
niteliği ile donatılmış ve Haziran 1993 tarihli Kophenag siyasi kriterleri (istikrarlı
ve kurumsallaşmış bir demokrasinin var olması, hukuk devleti ve hukukun
üstünlüğü, insan haklarına saygı, azınlıkların korunması), ABA’nın bir parçası
haline getirilmiştir. Bu hali ile madde, Avrupa Konseyi Statüsünün 3. maddesi
uyarınca “Avrupa Konseyi’nin her üyesi hukukun üstünlüğü ilkesi ile yargı yetkisi
içindeki herkesin insan hakları ve temel özgürlüklerinden yararlanması ilkesini
kabul eder” ifadeleri ile düzenlenen metin ile de büyük benzerlikler göstermektedir.
Bu da Topluluk insan hakları koruma mekanizmasının gelişimi söz konusu
olduğunda oldukça önemli bir ilerleme kaydedildiğine işarettir.
Bunun yanında bir diğer önemli yenilik, aday devletlere yönelik temel değerlere
saygı önkoşulunun yanı sıra üye devletler nezdinde Antlaşma’nın 46. maddesi ile
düzenlenen, gerçekleşebilecek ciddi ihlal hallerinde ATAD aracılığı ile öngörülen
yargısal kontrol mekanizmasıdır. Böylelikle Maastricht Antlaşması’nın getirdiği,
temel hakların korunmasının Divan yetkisi dışında kalması sorunu büyük ölçüde
aşılmaktadır. Bununla birlikte, Divan yetkisi, önceki düzenlemelerin aksine Üçüncü
Sütun’un alanına, yani şimdiye kadar devletlerin yetkisine bırakılmış olan adalet ve
içişleri alanlarına da kaydırılmıştır. Topluluğun dış sınırlarındaki kontroller, göç,
sığınma, suçluluğun önlenmesi tedbirleri, adli, idari ve polis yetkileri alanında
işbirliği gibi insan haklarına ilişkin sorunlar yaratan konularda Divan’ın yetkili
37
Ibid, s. 44.
18
kılınması,38 ulusal alan ile yetki örtüşmesi ve çatışması sorunlarını da beraberinde
getirecek niteliktedir. Nitekim ileriki bölümlerde ayrıntılı olarak ele alınacak olan
yetki konusundaki işbirliğinin temel dayanaklarını, Amsterdam Antlaşması ile
genişleyen ATAD’ın yargı yetkisinde aramak doğru olacaktır.39 Ayrıca,
Antlaşmanın 7. maddesi, koruma altına alınan bu ilkelerin ağır ve sürekli ihlali söz
konusu olduğunda bu ihlalleri, yargı yolu dışında üye devletlerin bizzat
Antlaşmadan kaynaklanan haklarının-özellikle oy hakkının-askıya alınması ile
yaptırıma
bağlamaktadır.40
Böylelikle,
1969
Viyana
Antlaşmalar
Hukuku
Sözleşmesinin “...çok taraflı bir antlaşmanın önemli bir şekilde ihlalini, diğer
antlaşma tarafları bakımından antlaşmayı tamamen yahut kısmen askıya alma veya
antlaşmayı sona erdirme...” sebebi olarak değerlendirdiği 60/2 maddesi ile de
uyumlu olarak geliştirilen koruma ve yaptırım mekanizması, Topluluk hukukunda
çok önemli bir diğer gelişmenin de habercisi olmuştur.
Yukarıda sözü edilen koruma ve yaptırım mekanizmalarının hayata geçirilmesi
konusunda ilk tartışma ise 2000 yılının başında Avusturya’da ırkçı söylemlere sahip
bir siyasi partinin (Freiheitliche Partei Österreichs-FPÖ) koalisyon ortağı olarak
hükümette yer alması ile cereyan etmiştir. Duruma verilen ilk siyasi tepki, Dönem
Başkanlığı’nı yürüten Portekiz’in 13 üye devlet adına 31 Ocak 2000 tarihinde
yayımladığı bir deklarasyon olmuştur. Bu gelişmeler eşliğinde 14 Şubat 2000
tarihinde
38
toplanan
Hükümetlerarası
Konferans,
söz
konusu
gelişmelerin
Mahmut Göçer, “Avrupa Birliği ve Temel Hakların Korunması”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt
17, s. 391.
39
Elizabeth F. Defeis, “Human Rights and the European Union: Who Decides Possible Conflicts
Between the ECJ and the ECHR”, Journal of International Law, 2000-2002, p. 303.
40
Antlaşma’nın 7. maddesi ile getirilen düzenlemeye göre Konsey, Komisyon’un veya üye
devletlerin üçte birinin teklifi üzerine, Parlamento’nun da üçte iki oyçokluğu ile vereceği onay ve
ihlali söz konusu olan Devletin hükümetinin de konuya dair görüşü alınması sonrası, üye
Devletlerden birinin Antlaşmanın 6. maddesinde yer alan temel hakları sürekli ve ağır bir şekilde
ihlal ettiğine dair oybirliği ile bir karar alabilir. Dolayısı ile, söz konusu üye Devlet’e, Konsey’in
nitelikli oyçokluğuyla, Konsey’deki oy hakkı da dahil olmak üzere, Antlaşmadan kaynaklanan belirli
haklarının kullanımının askıya alınması şeklinde yaptırımlar uygulanabilir. Yaptırım sonrası olumlu
gelişim gözlenir ise, alınan önlemler, nitelikli çoğunluk ile Konsey tarafından iptal edilebilir ya da
değiştirilebilir.
19
tekrarlanmasının önlenmesi için bir alarm ya da ön uyarı41 sisteminin
geliştirilmesini gündeme getirmiştir. Bu bağlamda Amsterdam Antlaşmasının 7.
maddesi ile belirlenen oy oranları, 26 Şubat 2001 tarihinde imzalanan ve 1 Şubat
2003
tarihinde
yürürlüğe
giren
Nice
Atlaşması
çerçevesinde
yeniden
düzenlenmiştir ve bir üye devletin sürekli ve ağır insan hakları ihlalinde bulunduğu
kararına varmak için oybirliği aramak yerine üye ülkelerin beşte dördünün oyunun
yeterli olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca bir diğer önemli değişiklik ise,
Antlaşmanın 46. maddesi uyarınca, aleyhine ihlal kararı verilen üye devletin söz
konusu tespitin yapıldığı tarih itibari ile 1 ay içerisinde ATAD önünde dava
açabilecek ehliyetle donatılmasıdır; böylelikle devlete kararın iptali için başvuru
hakkı tanınmıştır.
Kurucu Antlaşmalar ile temel hak ve özgürlükler alanındaki gelişmelerin analizi
sonrasında, temel hak ve özgürlükler sorununun ATAD içtihadı nezdinde gösterdiği
gelişim konu edilecektir. 1960’ların ikinci yarısından itibaren ATAD’ın yetki
alanına bırakılan temel hak ve özgürlükler, Divan’ın bu konudaki yaklaşımları ve
uygulamaları eşliğinde ele alınacaktır.
3)
ATAD’ın Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları ve Uygulamaları
ATA’nın 220. maddesi uyarınca “...Antlaşmanın yorum ve uygulanmasında
hukuka saygıyı sağlama...” görevi ile yükümlendirilen, bu bağlamda Antlaşmalarda
yer alan hedefleri gerçekleştirmek ve Topluluk hukukunun birliğini sağlamakla
görevli kılınan, söz konusu hukukun yorum tekelini de elinde bulunduran ATAD,
temel hak ve özgürlükler konusunda 1960’ların sonlarına kadar inisiyatif almaktan
kaçınmıştır. Topluluğun ekonomik bütünleşme odaklı gelişimi ve Topluluk Kurucu
Antlaşmalarının temel hakları düzenleyen hükümlerden yoksun bulunması,
Divan’ın
220.
madde
ile
düzenlenen
ifadeyi
uzun
süre
oldukça
dar
yorumlamasına42 neden olmuştur. Nitekim 1959 tarihli Stork ve Geitling
Kararları43 ile Divan, AKÇT’nin yürütme organı niteliğindeki Yüksek Otorite’nin
41
Tezcan, 2002, s. 188-189.
42
Andrew Williams, EU Human Rights Policies: A Study of Irony, Oxford University Press, New
York, 2004, p. 146.
43
Case C-1/58 Stork v. High Authority [1959] ECR 17; Case C-2/56 Geitling v. High Authority
[1957-1958] ECR 3
20
(High Authority) işlemlerinin, Alman Anayasası ile tanınan temel haklara
uygunluğunu denetlemede kendisini yetkili görmediğini ifade etmiştir. 44 Bu
konudaki bir diğer karar ise ATAD’ın, bazı Topluluk tüzüklerinin İtalyan
Anayasası’nın hükümlerine ve de Topluluk hukukuna aykırılığı iddiasını temel
haklar yönünden incelemeyi reddettiği ve eski 173. madde (yeni 230) bağlamında
başvuruyu kişi bakımından (ratione personae) kabul edilemez bulduğu 1964 tarihli
Sgarlata Kararı’dır.45 Bu kararlar ışığında Divan’ın 1960’lara kadar çekimser
tutum (defensive position)46 takındığı, temel hak ve özgürlüklerin normlarca
düzenlenmesi ve denetlenmesi görevini ulusal hukuklara bıraktığı söylenebilir.
Ancak, söz konusu çekingen tutum, 1960’ların sonlarına doğru değişmeye
başlamış ve Divan, temel haklar konusunda etken (aktif) ve belirleyici bir özne olma
yolunda adımlar atmaya başlamıştır. Bunun en önemli nedeni, kimi üye devlet
anayasalarınca güvence altına alınan ve Topluluk hukukunun yoksun olduğu temel
haklara dair normların, Topluluk hukukunun önceliği ve birörnekliği ilkesi aleyhine
ciddi bir risk oluşturmasıdır. 47 Nitekim Alman ve İtalyan Anayasalarının temel
haklara dair normlar içermeleri, bu normların Topluluk organları tarafından ihlali
olasılığında denetimin ulusal düzeyde gerçekleşmesi sorununu beraberinde
getirecektir ve Topluluk hukukunun önceliği ilkesi ciddi bir tehlike ile karşı karşıya
kalacaktır. 48 Bu nedenle Divan, “hukukun genel ilkeleri” (general principles of law)
ile, yargı kararları ışığında hukuk yaratma tekniğini kullanarak, insan hakları
44
Yüksek Otorite’nin eylem ve işlemleri ATAD tarafından denetlenmektedir.
45
Case C-40/64 M. Sgarlata and others v. Commission [1965] ECR 215
46
Jean-Marie Henckaerts, “The Protection of Human Rights in the European Union: Overview and
Bibliography”, International Journal of Legal Information, 1994, p. 230.
47
Ayrıca, BM’nin 1966 tarihli İkiz Sözleşmeleri ve 1968 olaylarının sistem karşıtı karakteri de
düşünüldüğünde, temel hak ve özgürlükler rejiminin, Topluluğun bütünleştirici (integrational)
araçlarından biri olarak görülüp aidiyet hissinin/bağının (feeling of belonging, a sense of identity)
oluşmasında ve kimlik inşa etme sürecinde bir lokomotif işlevi görmesi bakımından da ikincil öneme
sahip saikler oldukları söylenebilir. J.H.H. Weiler, “Eurocracy and Distrust”, Wasington Law
Review, Vol. 61, 1986, p. 1103, 1117.
48
Williams, 2001, p. 147.
21
öğretisini kurumsallaştırma çabasına girişmiş 49 ve bir sua sponte temel haklar
öğretisi50 geliştirmiştir.
Hukuk biliminde hukukun genel ilkeleri, üzerinde oydaşı sağlanmış bir olgu
olmasa da, içinde bulunulan hukuksal dizgenin temel ve evrensel olduğuna inanılan
değerlerine vurgu yapan (hakkın kötüye kullanılmaması, ayrımcılık gözetmeme
ilkesi vb.) ve söz konusu normların yorumlanmasında başvurulan kapsayıcı ilkeleri
ifade etmektedir; bir başka deyişle hukukun genel ilkeleri, hukuk dizgelerinin
“tümü” tarafından kabul edilen normlar bütünü51 ya da “yasaların ruhunun gizli
kalan özlemleri”52 olarak değerlendirilebilir.
Uluslararası hukukta, Uluslararası Sürekli Adalet Divanı (USAD) ve
Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statülerinin 38/1. maddeleri, “uygar uluslarca
benimsenen hukukun genel ilkeleri”ni uluslararası hukukun 3 asli (antlaşmalar,
yapılageliş hukuku ve hukukun genel ilkeleri) kaynağından biri olarak
nitelendirmektedir. Genel olarak kabul gören tanımı ise “birçok ulusal hukuk
düzeninde yer alan ve uluslararası hukuk düzenine aktarılmalarına ne hukuk mantığı
ne de devletlerin değer yargıları bakımından herhangi bir engel bulunmayan,
devletlerin ortak hukuk değerlerini içeren kurallar” olarak nitelendirilmektedir. Bu
49
Mehmet Semih Gemalmaz, “Ulusalüstü Hukuk Düzeni: Avrupa Topluluğu ve İnsan Hakları”,
AÜSBF Dergisi (Prof. Dr. Muammer Aksoy’a Armağan), Cilt XLVI, No. 1-2, Ocak-Haziran
1991, s. 208. Daha önce Divan önüne gelen birçok ihlal iddiası, Hukuk Sözcüsü tarafından ısrarla
hukukun genel ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği şeklinde yorumlanmış ve hatta konu
olan eylemlerin ihlal niteliği taşıdığı, AİHS’ye dayandırılmıştır. Divan 1960’ların sonlarına kadar
Sözcü’nün değerlendirmeleri aleyhinde tutum sergilemiş, ancak daha sonra söz konusu
değerlendirmeler Divan’ın geliştirdiği içtihat için adeta temel teşkil etmiştir. Böylece bireysel haklar,
genel yarar (general welfare) aleyhine güvence altına alınmış ve dengelenmiştir. Steven A. Bibas,
“The European Court of Justice and the U.S. Supreme Court: Parallels in Fundamental Rights
Jurisprudence”, Hasting International & Comperative Law Review, Vol. 15, 1991-1992, p. 260.
50
Carlos A. Ball, “The Making of a Transnational Capitalist Society: The Court of Justice, Social
Policy, Individual Rights Under the European Community’s Legal Order”, Harvard International
Law Journal, Vol. 37, No. 2, Spring -1996, p. 367.
51
Haluk Günuğur, Avrupa Toplulukları Hukuku, 3. B., Avrupa Ekonomik Danışma Merkezi
Yayınları, Ankara, 1996, s. 257.
52
İbrahim Kaboğlu, “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı: Özgürlükler Hukuku Açısından
Bir Yaklaşım”, Anayasa Yargısı Dergisi, No. 8, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 1991, s.
292.
22
kaynağın diğer uluslararası hukuk kaynaklarına göre farkı, yargıcın söz konusu
kuralları saptarken çok daha esnek bir değerlendirme yetkisine sahip olmasıdır.
Ayrıca, söz konusu genel ilkeler diğer kaynakların oluşturabileceği boşlukları
(lacuna) doldurma gibi bir işleve de sahiptir; bu nedenle kural yokluğu nedeni ile
davaların reddi engellenmektedir.53
Topluluk hukukunda ise, ATAD tarafından geliştirilen dört kategori (i. örgütlü
her hukuk sisteminde yer alan ilkeler, ii. yargıç tarafından benimsenen ortak temel
ilkeler, iii. toplulukların doğasından kaynaklanan ilkeler, iv. temel haklar.)54
çerçevesinde değerlendirilebilecek olan genel ilkeler, “üye devlet hukuk
düzenlerinde ortak olarak yer alan ve özel bir öneme sahip olan”55 normlar olarak
tanımlanmaktadır. Yine Divan içtihadınca söz konusu ilkeler, Topluluk hukukunun
kaynaklarından biri olarak değerlendirilmektedir ve oluşabilecek hukuksal
boşlukların doldurulması noktasında büyük önem taşımaktadır. Ayrıca, Topluluk
hukuk düzeninin zorunlu bir parçası olarak nitelenen ve hukuk süjelerinin hak ve
yükümlülüklerinin kaynağını oluşturan söz konusu ilkeler, içtihadi çizgi
yerleştirildikten sonra Antlaşmalar ile de pozitif hukukun bir parçası haline
getirilmişlerdir.56
İçtihadi gelişimin ilk adımı sayılabilecek karar, 1969 tarihli Stauder
Kararı’dır.57 Davaya konu olan, bir sosyal yardım çerçevesinde üzerinde kişinin
isim ve adresinin bulunduğu bir belgenin ibrazı karşılığında indirimli tereyağı
edinme hakkı tanınan tüketicinin (Eric Stauder), söz konusu uygulamayı (isim
bildirimini) Federal Alman Anayasası’nın “insan onuru”nu koruyan 1. maddesine
ve “eşitlik” ilkesini koruyan 3. maddesine aykırı olduğu iddiası ile Anayasa
Mahkemesi önüne taşıdığı bir Komisyon Kararı’dır. Davacı, söz konusu
uygulamanın kaldırılması ve geçici tedbir kararı alınması için Stuttgard İdare
53
Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri I., 10. Basım, Ankara, 2004, s. 234-239.
54
İbrahim Kaboğlu, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Jürisprudansı ve İdari Kararların Gerekçeli
Olma Zorunluluğu” (Bildiri), I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1-4 Mayıs, 1990, Ankara, s. 310.
55
Füsun Arsava, “Kurucu Antlaşmalar ve Antlaşmaların Anayasa Hukuku Karakteri”, AÜSBF
Dergisi, Cilt 52, Sayı 1, s. 125.
56
Ülkü A. Azrak, “ATAD Kararlarında Beliren Hukukun Genel İlkeleri”, AT Hukuk
Sempozyumu, No. 49, Danıştay Yayınları, Ankara, s. 103.
57
Case C-29/69 Stauder v. City of Ulm [1969] ECR 419
23
Mahkemesi’ne başvuruda
bulunmuştur. Bunun üzerine İdare Mahkemesi,
uygulamanın Topluluk hukukuna aykırı olup olmadığı konusundaki
tereddüdü
nedeni ile önkarar başvurusu ile ATAD’ın konuya dair görüşünü talep etmiştir.
Divan kararında, temel hakların Topluluk hukuk düzeninin “genel ilkelerinin bir
parçası” olarak nitelenmesi gerektiğini vurgulamış, uyuşmazlığa konu olan
Komisyon Kararı’nın bir zorunluluk içermediğini, ancak aynı zamanda bir
yasaklamayı da konu edinmediğini belirtmiş ve ihlalin varolmadığı sonucuna
varmıştır.
Bu kararın en önemli noktası, Divan’ın Topluluk hukukunun önceliği ve
birörnekliği ilkesinin tehlike ile karşı karşıya olduğunu düşünmesi ve bu nedenle
“hukukun genel ilkeleri” vurgusu ile temel haklar konusundaki uyuşmazlıkların da
kendi yetki alanı içerisinde sayıldığını ilk kez dile getirip söz konusu öncelik
ilkesini güvence altına almasıdır. 58 Ayrıca Hukuk Sözcüsü Roemer’in temel hak
kavramını Topluluk hukukunun yazılı olmayan ve yapıtaşı niteliğinde bir bileşeni
(an unwritten constitutent part of Community law) olarak yorumlaması geliştirilen
içtihat açısından oldukça önemlidir. Bu yorum, Topluluğun varlığını meşru kılmak
için aranılan kurumsal anlatıyı desteklemektedir ve egemen güç iddialarına yönelik
hukuki itirazları bertaraf etmektedir.59
Divan’ın 1970 tarihli Internationale Handelsgesellschaft Kararı60 da Stauder
Kararı ile ilk adımı atılan içtihadi gelişimin, Başsavcı Roemer’in görüşünü
destekler nitelikte daha fazla netleştirildiği bir diğer karardır. Davaya konu olan,
pazarın denetimi çerçevesinde kimi tarım ürünlerinde ihracatın, izin rejimine bağlı
olmasını ve ihracat işlemi dahilinde yatırılan depozit bedelinin, söz konusu rejim
gereğince
belirlenen
süre
içerisinde
gerçekleştirilmemesi
halinde
geri
ödenmemesini öngören (kefalet rejimi) Topluluk işlemidir. Söz konusu Topluluk
işlemi, Alman Anayasası’nın güvence altına aldığı “orantılılık” ilkesine aykırılığı
iddiası ile Frankfurt İdare Mahkemesi önüne gelmiş ve Mahkeme’nin ekonomik
etkinlikte bulunma serbestîsine (ticaret özgürlüğü) aykırı olduğunu düşündüğü
58
“The surface language of the Court in the Stauder and its progency is the langage of human rights.
The deep structure is all about supremacy.” Weiler, 1986, p. 1119.
59
Williams, 2004, p. 148.
60
Case C-11/70 Internationale Handelsgesselschaft mbH v. Einfuhr - und Vorratsstelle fur Getreide
und Futtermittel [1970] ECR 1125
24
işlem, ATAD’a intikal etmiştir. ATAD, Topluluk işlemlerinin denetiminin ulusal
hukuklar tarafından yapılmasının ve üye devlet anayasalarına aykırılığı gerekçesi ile
iptalinin, Topluluk hukukunun önceliği ilkesine aykırı olduğunu ifade etmiş, birey
ve Topluluk çıkarları arasındaki denge söz konusu olduğunda Topluluk çıkarları
lehinde tutum sergilemiştir; bununla birlikte pozitif hukuk metinlerinde yer almasa
da Stauder Kararı’nda vurgulandığı üzere temel hakların güvence dışı
kalmayacağını da dile getirmiştir. Divan tarafından Topluluk hukukunun genel
ilkeleri çerçevesinde değerlendirilen temel hakların, söz konusu korumanın
Topluluğun yapısal çerçevesi ve hedefleri çerçevesinde üye devletlerin ortak
anayasal geleneklerince (common constitutional traditions) de desteklenmesininortak anayasal geleneklerin esin kaynağı olması-gerekliliğini vurgulamıştır. Bu
kararın en önemli noktası, Divan’ın, Topluluk hukukunun önceliğini, karşılaştırmalı
hukuk
yönteminin
uygulanması
ve
“ulusal
hukuk
birikimi”
olarak
nitelendirilebilecek olan ortak anayasal geleneklerce de desteklenen yargıç yapımı
bir “hak kuramı” inşa etmesidir.
Bir sonraki önemli adım ise 1974 tarihli Nold Kararı61 ile atılmıştır. Davaya
konu olan, Ruhr bölgesindeki şirketlerin büyük bir bölümünün, satış koşullarındaki
her türlü değişiklik için Komisyon’dan izin alma koşulu ile Ruhrkohle AG
bünyesinde ortak bir şirket altında birleşmelerini öngören Komisyon Kararı’dır.
Ruhrkohle AG’nin diğer şirketlerden elverişli koşullarda alım yapmasını
kolaylaştıran bir izin için Komisyon’a başvurusu ve kabulü sonrası, bir başka şirket
(Davacı), bu durumdan olumsuz etkilendiğini ve Topluluk hukukunca da güvence
altına alınan ayrımcılık yasağının ve mülkiyet hakkı bağlamında temel hak ve
özgürlüklerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Divan önüne gelen davada ayrımcılık
iddiası, (gerekçeleri ile) reddedilmiştir. Temel haklar konusunda ise Divan, hukukun
genel ilkelerine ve ortak anayasal geleneklere yaptığı göndermeler sonrası bir adım
daha ileri giderek mülkiyet hakkının güvence altına alınması noktasında “üye
devletlerin taraf oldukları insan hakları korunmasına ilişkin uluslararası belgelerin,
Topluluk hukuk düzeni bakımından yol gösterici” (guideline) olduklarını
vurgulayarak uluslararası hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku belgelerinin
Topluluk hukuku için dayanak teşkil edebileceğini ifade etmiştir. Ayrıca Nold
61
Case C-4/73 Nold v. Commission [1974] ECR 491
25
Kararı, Divan’ın güvence altına alınan hak bağlamında AİHS’ye göndermede
bulunduğu ilk karardır; böylelikle AİHS, Topluluk hukuku için bir esin kaynağı
olarak
kabul
edilip,
hakkın
sınırlandırılmasının
ölçüsü
belirlenirken
başvurulabilecek başlıca kaynaklardan biri olarak kabul edilmiştir.
1975 tarihli Rutili Kararı62 da AİHS’nin ilgili maddelerinin örnek olarak
gösterilmesi aracığı ile Divan’ın “sınırlamanın sınırı”nı belirlemek adına verdiği
oldukça önemli bir diğer karardır. Davaya konu olan, İtalyan uyruklu ve Fransa
doğumlu bay Rutili’nin 1970’de Audun-le-Tiche’de çalıştığı dönemde sendikal ve
siyasal etkinliklerde bulunması sonrası, İçişleri Bakanlığı’nın üye devlet
vatandaşlarına verilen ikamet belgelerinin, kişilerin söz konusu bölgelerdeki “kamu
düzeni”ni sarsacak biçimdeki eylemleri söz konusu olduğunda sınırlı süreli
olacağına dair kararına yaptığı itirazdır. Paris İdare Mahkemesi önüne gelen davada
iptal kararı istenmiş, Mahkeme ise konu dâhilinde ATAD’ın yorumunu talep
etmiştir. Divan, kamu düzenine dair önlemler söz konusu olduğunda, sınırlamanın
sınırı belirlenirken kişisel durumların göz önünde bulundurulması gerektiğini,
sendikal etkinliklerde bulunma hakkına sahip üye devlet vatandaşlarının eşit
muamele görme hakkına da sahip olduğunu ve bu hakkın salt “kamu düzeni”
gerekçesi ile sınırlandırılamayacağını dile getirmiştir. En önemlisi de AİHS’nin 8,
9, 10, 11. maddelerine ve ek 4 No’lu Protokol’ün 2. maddesine yaptığı gönderme ile
temel hak ve özgürlüklere kamu düzeni gerekçesi ile getirilecek sınırlamanın,
AİHM’nin geliştirdiği “demokratik bir toplumda gerekli olma” koşulu ile
gerçekleştirilebileceğini ifade etmesidir. Bu kararın en önemli noktası, diğer
kararlar ile yerleştirilen anlayış içerisinde sınırlamanın sınırının, hak ve
özgürlüklerin varlık nedeni olarak nitelendirilebilecek olan “kamu yararı” ya da
“genel yarar”ın, kamu düzeni de söz konusu olsa hak ve özgürlüğün “özünün
korunması” bağlamında birey lehine sınırlandırılmasıdır.
Bir diğer önemli karar ise 1976 tarihli Defrenne Kararı’dır. 63 Davaya konu
olan, Sabena Şirketi’ne bağlı bir uçuş hostesi olan Bayan Defrenne’in, aynı işi
yapan erkek çalışanlardan daha az ücrete tabi olması, ücretlendirmede ayrımcılık
yapıldığı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği gerekçeleri ile açtığı tazminat davasıdır.
62
Case C-36/75 Roland Rutili v. Minister for the Interior [1975] ECR 1219
63
Case C-43/75 Defrenne v. Sabena (No. 2) [1976] ECR 445
26
ATAD önüne gelen davada Divan, eşit işe eşit ücret uygulamasının, ayrımcılık
yasağının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini, Topluluk hukuku tarafından güvence
altına alınan söz konusu hakkın ulusal hukuklarca korunması gerektiğini
vurgulamıştır. Önemli nokta Divan’ın, bir yandan kadın ve erkek işçilerin eşit ücret
sorununu çözümlendirmesi, bir yandan da ulusal hukukların Topluluk hukukunun
güvence altına aldığı hakları doğrudan uygulaması gerektiği vurgusu ile Topluluk
hukukunun “doğrudan etki” yaratma niteliğini pekiştirmesidir.
1979 tarihli Hauer Kararı64 Divan’ın, kararda değindiği hususlar bağlamında
söz konusu davalar içerisinde en önemlilerinden biridir. Davaya konu olan, Konsey
tarafından şarap üretimi için yeni bağ ekimine getirilen yasak ve yasağa getirilen
itirazdır. Alman İdare Mahkemesi’nin yorum talep ettiği davada Divan, AİHS’ye ek
1. No’lu Protokol’ün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının Topluluk üye
devletlerinin anayasalarınca güvence altına alınan bir hak olduğunu ancak hem
AİHS hem de üye devlet anayasaları uyarınca mülkiyet hakkının “kamu yararı”
ölçütüyle sınırlandırılabileceğini vurgulamıştır. Ayrıca Divan, anayasalarca ve
uluslararası insan hakları belgelerinde güvence altına alınan hakların ticari hakların
sınırsızca genişletilmesi anlamına gelmediğinin altını çizmiştir. Ancak, temel hak ve
özgürlükler konusunda Sözleşme’ye yapılan gönderme oldukça önemli bir yer teşkil
etmektedir. Nitekim Divan’ın AİHS’ye ek 1 No’lu Protokol’ünün 1. maddesine
yaptığı açık gönderme, bu hükmün “Topluluk standardı” olarak kabul edildiği
şeklinde yorumlanmıştır.65 Ayrıca bu kararın bir diğer önemli noktası, kararda 1977
tarihli Ortak Bildirge’ye ve Bildirge’nin önemine yapılan vurgudur.
1982 tarihli İspanyol Balıkçıları Kararı66 AİHS hükümlerinin ileri sürüldüğü
bir başka karardır. Davaya konu olan, AET lisansı olmaksızın Fransız balıkçılık
alanında avlanan İspanyol balıkçıları aleyhine Fransız makamları tarafından
başlatılan kovuşturmadır. İspanyol balıkçılar, AET ile İspanya arasında yapılan
antlaşma hükümlerinin, AİHS’ce güvence altına alınan ayrımcılık yasağını ihlal
ettiğini iddia etmişler, ayrıca cezaların icrası sürecinde savunmaya ilişkin usule dair
64
Case C-46/79 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz [1979] ECR 3727
65
Nigel Foster, “The European Court of Justice and the European Convention for the Protection of
Human Rights”, Human Rights Law Journal, Vol. 8, Parts 2-4, 1987, p. 247.
66
Joint Case C-50-58/82 Administrateur ds Affair Maritimes, Bayonne and Procureur de la
Republique v. Jose Dorca Marina and others [1982] ECR 3949
27
haklardan yoksun bırakıldıkları için AİHS’nin 6/3. maddesini ve 6/3. maddeye konu
olan Topluluk düzenlemesinin AİHS’nin cezaların yasallığını güvence altına alan 7.
maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Divan, ayrımcılık yasağının söz konusu
ekonomik etkinliklere de uygulanabileceğini ifade etmiş, ancak denetim usulünde
ortaya çıkabilecek (üye olmayan ülke balıkçılarının yakalanmasındaki güçlük)
sorunlardan dolayı 3. ülke vatandaşlarının da avlanma kotalarına uymaları
gerektiğini vurgulamıştır.
Bununla birlikte 1984 tarihli Kent Kirk Kararı’nda67 Divan, İspanyol
Balıkçıları Kararı’na kaynaklık eden olay ile benzerlik içeren bir başka uygulama
için farklı bir yorum geliştirmiştir. Davaya konu olan, Danimarka vatandaşı ve bir
balıkçı motorunun kaptanı Bay Kirk’in, Birleşik Krallık’ın ulusal bir düzenleme ile
avlanma yasağı getirdiği kuzey sahillerinde balık avlarken yakalanıp 30.000 pound
para cezasına çarptırılmasına itirazıdır. Kirk, İngiliz makamlarının 1982 tarihli söz
konusu düzenlemeyi uygulama yetkisi olmadığını iddia etmiş ve dolayısı ile böyle
bir düzenlemeyi ihlal etmesinin de mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Newcastle
Kraliyet Mahkemesi önünde temyiz aşamasında iken uygulamanın Topluluk
hukukuna uygun olup olmadığı konusunda ATAD’ın yorumu talep edilmiştir.
Divan, kararında Hukuk Sözcüsü yorumu ya da başvurucu iddiası olmaksızın
AİHS’nin 7. maddesine dayanarak cezanın yasallığı ilkesinin tüm üye ülke hukuk
düzenlerinin ortak bir ilkesi olduğunu ifade etmiş, dolayısı ile söz konusu ilkenin
Topluluk hukukunun genel ilkelerinin bir parçası olduğunu dile getirmiştir ve
kendisinin bu ilkelerin gözetiminin sağlanması ile yükümlü olduğunu vurgulamıştır.
Bu davanın önemli noktası, AİHS’e “kendiliğinden” gönderme yapılması ve
hükmün doğrudan uygulanmasıdır. AİHS hükmünün Topluluk hukukunun genel
ilkesi olarak yorumlanması ise ATAD içtihadı bağlamında “yeni bir bakış açısı”68
olarak değerlendirilmiştir.
Örnek kararlar ışığında, ATAD’ın Topluluk insan hakları yaklaşımının, temel
hak ve özgürlükler rejiminin en önemli belirleyicisi olduğunu söylemek abartılı
olmayacaktır. Dönem koşulları, söz konusu kararların verilmesi noktasında oldukça
67
Case C-63/83 Regina v. Kent Kirk [1984] ECR 2689
68
Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 4. B.,
Beta Yayınları, İstanbul, 2003, s. 216.
28
önem teşkil etmiştir; Topluluğun ekonomik ve siyasi hedeflerinin, Topluluk
hukukunun önceliği ilkesinin güvence altına alınmasını gerektirdiği gerçeği de
temel hak ve özgürlükler bağlamında yetkinin paylaşımı ve devrini gündeme
getirmiştir. Pozitif hukuk metinlerinde yer almayan, ancak hukukun genel ilkeleri
yolu ile inşa edilen söz konusu yaklaşım, kararların genişletici ve amaçsal
(teleolojik) yorum yöntemi eşliğinde verildiği de göz önünde bulundurulduğunda,
Topluluk ihtiyaçlarına cevap niteliği taşımıştır; Topluluğun bireye yüklemek ve
kazandırmak istediği konum ve işlev, ulusal anayasaların ve insan hakları
belgelerinin oluşturulmasında belirleyici olan yaklaşım ve hukuk tekniği
benimsenmeksizin düzenlenmiştir.69
Bu sürecin, Kurucu Antlaşmalar ile düzenlenen normların hayata geçirilmesi
sonrası karşılaşılan sorun(lar) odaklı niteliği, AİHS sisteminin yıllar içinde ulaştığı
yetkinliğinin ve birikiminin, Topluluk hukuku ile karşılıklı etkileşimini de zorunlu
kıldığı düşünüldüğünde, Topluluğun meşruiyetinin sağlanması noktasında da
oldukça önemli olduğu söylenebilir.
Uyuşmazlıkların çözümünde başvurulan ve bir yol gösterici/esin kaynağı niteliği
ısrarla vurgulanan AİHS’nin, Topluluk hukukunun insan hakları konusundaki
adımları ile kazanmış olduğu önem, iki hukuk sisteminin ilişkisinin boyutları
sorununu da beraberinde getirmektedir. Nitekim AİHS’nin Topluluk hukuku
nezdindeki yeri ve Sözleşme’ye taraf olmanın mümkün olup olmadığı konusundaki
tartışmalar,70 Divan’ın içtihadi çizgisi sonucu gündeme gelmiş ve yanıt arayan
soru(n)lar olma niteliğini taşımaya başlamıştır. Bu nedenle ATAD’ın insan hakları
bağlamındaki yeri, iki hukuk sisteminin birbirleri ile olan ilişkisi ve olası seçenekler
etrafındaki tartışmalar, bir temel haklar kataloğunun oluşturulmasındaki belirleyici
etmenler olarak değerlendirilebilir. Özellikle Divan yoluyla gerçekleştirilen içtihadi
gelişimi ve söz konusu yaklaşımın pozitif hukuk metinlerine aktarımını izleyen
yıllarda, iki mahkemenin benzer olaylar karşısında geliştirdiği farklı yorumlar,
AİHS’ye katılım ve yargı yetkisi konusundaki tartışmalar, Avrupa çapında bütüncül
bir temel hak standardı yaratılamayacağı konusunda endişelere neden olmuştur; bu
nedenle Topluluğa ait temel hak rejimini kurumsallaştıran ve yasa ile güvence altına
69
Ibid, s. 217.
70
Çalışmanın 2. bölümünde ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
29
alan bir “Şart”ın oluşturulması öngörülmüştür; böylelikle, Avrupa Birliği Temel
Haklar Şartı gündeme alınmıştır.
4) Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı
ATA’nın 300. (eski 228) maddesinin Konsey, Komisyon ya da bir üye devlete,
yapılması düşünülen bir antlaşmanın kurucu antlaşmalara aykırı olup olmadığı
konusunda Divan’dan görüş isteme yetkisi tanıması üzerine Konsey, Topluluğun
AİHS’ye katılımının mümkün olup olmadığına dair görüş bildirmesi için Divan’a
başvuruda bulunmuştur. Divan 28 Mart 1996 tarihli 2/94 Sayılı Kararı’nda,
Topluluk Kurumlarına, kurucu antlaşmalar ile temel hak ve özgürlükler konusunda
kural koyma ya da bu konuda herhangi bir uluslararası sözleşmeye taraf olma
doğrultusunda bir yetkinin tanınmadığını belirtmiştir; gerekli durumlarda Topluluk
Kurumlarının inisiyatif alıp tasarruf yetkisi kullanabilmeleri olanağını tanıyan 308.
(eski 235) maddenin ise antlaşmanın amaçlarının ötesine geçen AİHS’ye katılım
konusunda bir temel oluşturmadığını hükme bağlamıştır.71 Ancak, ABA’nın 6/2.
maddesi gereğince Sözleşme garantileri, ATAD’ın temel hak denetiminde esas
alacağı Birlik hukuku garantileri olarak belirlenmiştir. Yani Topluluk tasarrufları,
Sözleşme’ye katılmaksızın da AİHM içtihadına tabi kılınmıştır.72
Bununla birlikte Topluluk hukuku dahilinde, hem Sözleşme’ye katılım hem de
Sözleşme’den bağımsız bir temel hak katalogunun hazırlanması üzerine yürütülen
tartışmalar son bulmamıştır. 3-4 Haziran 1999 tarihlerinde Köln’de toplanan Avrupa
Birliği Konseyi Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesi’nde, temel hakların Avrupa
düzeyinde geçerli bir Şart (Charter) bünyesinde toplanması gerektiği vurgulanmış
ve Temel Haklar Şartı’nın hazırlanması ile ilgili şu sonuca varılmıştır:
“…Temel haklara saygı, Birliğin kurucu unsurlarından biri ve meşruiyetinin
vazgeçilmez koşuludur. Birlik Adalet Divanı bu anlayışı içtihadında tanımlamış ve
doğrulamıştır. Konsey, Şart’ın özgürlük ve eşitlik hakları yanında, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi Hukuku’nun teminata bağladığı hakların da, üye devletler
71
2/94 No’lu Karar 2. bölümde AB Hukuku-AİHS İlişkisi bağlamında ayrıntılı olarak tartışılacaktır.
72
Füsun Arsava, “Avrupa Temel Haklar Şartı”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt5, Sayı 1,
Güz-2005, s. 3.
30
anayasal geleneklerinin Topluluk hukuku genel ilkeleri olarak koruması gerektiği
görüşündedir. Şart’ın yazılmasında ayrıca, Avrupa Sosyal Şartı ve Çalışanların
Temel Sosyal Hakları Topluluk Şartı’nın dikkate alınması gerekir…”
15-16 Ekim 1999 tarihinde yeni bir özgürlük, güvenlik ve adalet alanı
oluşturmak amacı ile Finlandiya’nın Tampere kentinde toplanan Avrupa Birliği
Konseyi Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesi, Şart’ın hazırlanması doğrultusunda
karar almış ve söz konusu Şart’ın kimler tarafından ve hangi yöntemle hazırlanacağı
belirlemiştir.
Şart’ın hazırlanması için 15’i devlet ve hükümet başkanı temsilcisi, 1’i Avrupa
Komisyonu Başkanı temsilcisi, 16’sı Avrupa Parlamentosu temsilcisi, her üye
devletten de 2 olmak üzere 30’u ulusal parlamento temsilcisinin oluşturduğu 62
üyeli sui generis bir yapıya sahip bir organ oluşturulmuştur. Söz konusu organ,
“Kurul” (Gremium) kavramı yerine “Kurucu Meclis” ya da “Kurultay” anlamını
taşıyan ve “anayasal bir girişim”e 73 (A Constitutional Initiative) kaynaklık ettiği
vurgulanan “Konvansiyon” (Convention) ismini almıştır; çalışmalar söz konusu
organ eliyle yürütülmüştür. Kurumsal olarak yeni (unortodox) olan bu oluşum,
kurucu antlaşmaların geliştirilmesi için bir araya gelen klasik hükümetlerarası
konferanslardan farklı bir niteliğe sahiptir. Üye devletlerin tam yetkili olduğu,
Komisyon’un çalışmalara katıldığı ve Avrupa Parlamentosu ile yalnızca görüş alışverişinde bulunulduğu hükümetlerarası konferanslardan faklı olarak Konvansiyon,
Avrupa Parlamentosu’nun ve ulusal parlamentoların temsilcilerinin ağırlıkta
bulunduğu ve yetkili olduğu bir yapı arz etmektedir.
Eski Federal Almanya Cumhurbaşkanı ve Alman Anayasa Mahkemesi Başkanı
Roman Herzog başkanlığında çalışmalarını sürdüren Konvansiyon hazırlanan
belgelerin kamuoyuna açık olmasına özen göstermiştir. ATAD tarafından atanan 2
ve biri AİHM tarafından atanan 3 Avrupa Konseyi temsilcisinin Konvansiyon’da
hazır bulunmasının yanında, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği,
Uluslararası İnsan Hakları Dernekleri Federasyonu, Uluslararası Af Örgütü, Avrupa
Sendikalar Birliği gibi birçok uluslararası ve hükümet-dışı örgüt temsilcisinin ve
hatta vatandaşların-kısmen de olsa-kamuoyu yaratmasını olanaklı kılan süreç,
73
Sionaidh, 2002, p. 472.
31
önemli bir meşruiyet zeminine de kaynaklık etmiştir. Söz konusu yoğun hazırlık
dönemi sonucu 2 Ekim 2000 tarihinde son halini alan metin, 13-14 Ekim tarihleri
arasında düzenlenen Biarittz Zirvesi’nde oybirliği ile kabul edilmiştir. Avrupa
Birliği Konseyi, Komisyonu ve Parlamentosu Başkanları tarafından da imzalanarak
kurumlararası ortak bir belge olma niteliğini kazanan Şart, 7-8 Aralık 2000 tarihli
Nice Zirvesi ile de resmen ilan edilmiştir. Ancak, Şart’ın Kurucu Antlaşmalara dahil
edilmesi ya da herhangi bir antlaşmanın Şart’a gönderme yapması üzerine yapılan
tartışmalar sonuç vermemiş ve metin, başlangıç itibari ile Topluluk siyasi
kurumlarının altına imza attıkları bir siyasi bildiri olmaktan öteye gidememiştir.
Başlangıçtaki bu gelişmeye rağmen Şart, bir yandan Birliğin etkinliğinin ve
yetki alanlarının adım adım genişlemesinin yaratabileceği sorunlara bir yanıt niteliği
taşıma iddiasında olan, bir yandan da Birliğin meşruiyetini inşa eden74 önemli bir
belge olarak nitelendirilmiştir. Nitekim Şart’ın düzenlenme gerekçesi olarak, hem
Topluluk organları tarafından hem de üye devletlerin Birlik hukukunu uygularkenki
tasarruflarına karşı temel hak teminatını sağlayabilme istemi gösterilmiştir.
Şart’ı alışılagelmiş uluslararası sözleşmelerden ayıran önemli bir nokta, klasik
belgelerde genel olarak ayrı ayrı düzenlenen medeni ve siyasal haklar ile ekonomik
ve sosyal hakların, söz konusu belgede bir arada yer almasıdır. Bu yöntem ile,
sosyal haklara ilişkin uluslararası sözleşmeler söz konusu olduğunda, devletlerin
yükümlülükten ve hukuki bağlayıcılıktan kaçınma eğilimlerine engel olmanın ve
yaptırım mekanizmalarından yoksun olan söz konusu belgelerin aksine, ihlalleri
yaptırıma bağlamanın amaçlandığı dile getirilmiştir. Şu an itibari ile hukuki
bağlayıcılığı bulunmayan Şart, Avrupa Anayasası’nın II. Bölümü’ne aynen
aktarılmıştır; Anayasa’nın yürürlüğe girmesi ile belgenin, Birliğin temel
metinlerinden biri olması öngörülmektedir.
Şart’ın hazırlanması sırasında kimi çekinceler dile getirilmiş ve bu çekinceler
(genelde) belgenin hukuki niteliğinden öte siyasi niteliği üzerine yoğunlaşılmıştır.
Belgenin kurucu olmayan ancak “bildirici” bir niteliğe sahip olması gerektiği
üzerinde durulmuş ve özellikle ekonomik ve sosyal hakların metne dahil
edilmesinin, Birliğin amaçları ile çeliştiği iddiası ile Şart’ın esnek bir siyasi
74
Wojciech Sadurski, "Constitutionalisation of the EU and the Sovereignty Concerns of the New
Accession State The Role of the Charter of Rights, European University Institute-Working Paper
Law, No. 11, San Domenico, 2003, p. 10.
32
deklarasyon olması gerektiği vurgulanmıştır. Ancak Konvansiyon’un ismi, niteliği,
çalışma yöntemi, kamuoyu karşısındaki tutumu ve en önemlisi, hazırlanan Şart’ın
kurucu antlaşma metinlerine hiçbir değişiklik yapılmadan aktarılabilecek karaktere
sahip olması, belgenin yalnızca bildirici olması amacı ile hazırlanmadığının da
göstergesi olarak nitelendirilebilir. Ayrıca belgenin, Topluluk ikincil hukuk
kaynaklarına maddi dayanak teşkil etmesine, İlk Derece Mahkemesi, 75 ATAD ve
üye devletlerin anayasa mahkemeleri tarafından esin kaynağı olarak algılanıp
gönderme yapılmasına hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak çekincelerin
büyük tartışmalara neden olmamasının nedeni olarak Şart’ın-dönem koşulları itibari
ile-bağlayıcılık yetisinden uzak olduğu söylenebilir.
Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma Tasarısı’nın I. Bölüm 7. maddesi,
Birlik Anayasası’nın II. Bölümünü oluşturan Temel Haklar Şartı’nda ifade edilen
hak, özgürlük ve ilkeleri tanıdığını ifade etmiş ve aynı maddenin 3. paragrafı ile de
AİHS
tarafından
güvenceye
alınan
ve
üye
devletlerin
ortak
anayasal
geleneklerinden kaynaklanan temel hakların, genel ilkeler olarak Birlik hukukunun
bir parçasını oluşturduğunu dile getirmiştir; böylelikle hüküm, denetim esaslarını
koruduğunu belirtmiştir. Ayrıca maddenin 2. paragrafı ile de Sözleşme’ye taraf
olma yönünde çaba gösterileceği vurgulanmıştır.
Şart, Giriş, VII Bölüm ve 54 maddeden oluşmaktadır.
‘Giriş’, Avrupa Halklarının, “ortak değerlerine dayanan barışçıl bir geleceği
paylaşma azmi”ne gönderme yaparak Birliğin, “bölünmez ve evrensel değerler”
olarak nitelendirilen insan onuru, özgürlük, eşitlik ve dayanışma üzerine inşa
edildiğini vurgulamıştır. Ayrıca Şart, klasik temel ilkelerin yanında “Avrupa
halklarının kültür ve geleneklerindeki çeşitliliğe” ve “ulusal kimliklere” saygıya
vurgu yaparak bu ilkeleri AB için birer dayanak noktası olarak nitelendirmiştir.
Müzakereler sırasında tartışmalara yol açan “tanrı” kavramına yapılması istenen atıf
yerine ise “manevi ve ahlaki miras” ifadeleri kullanılmıştır. Bununla beraber,
Antlaşma’nın, AİHS’yi, üye devletlerin anayasal geleneklerini, Avrupa Konseyi
75
Nitekim İlk Derece Mahkemesi 3 Mayıs 2002 tarihli Jego-Quere Kararı’nda bireyin mahkemeye
başvuru hakkını genişletmek amacı ile Şart’ın 47. maddesine göndermede bulunmuştur. Case T177/01, Jego-Quere et Cie SA v. Commission [2002] ECR II-2365. Ancak ATAD 1 Nisan 2004
tarihli kararı ile İlk Derece Mahkemesi’nin söz konusu kararını iptal etmiştir. Case C-263/03,
Commision v. Jego-Quere [2004] ECR I-3425
33
bünyesindeki Sosyal Antlaşmaları, ATAD ve AİHM içtihat hukuklarını “teyit
ettiği” de ifade edilmiştir. Son olarak ise öngörülen haklardan yararlanmanın, “diğer
kişilere, insanlığa ve gelecek nesillere ilişkin sorumlulukları ve ödevleri beraberinde
getirdiği”ne işaret edilmiştir.
‘Onur’ başlıklı I. Bölüm, İnsan Onuru, Yaşama Hakkı, Kişinin Bütünlük Hakkı
(bedensel ve ruhsal dokunulmazlık hakkı), İşkence ve İnsanlık Dışı veya
Aşağılayıcı Muamele Veya Cezalandıra Yasağı, Kölelik ve Zorla Çalışma Yasağı
başlıklı sine qua non hükümlerden oluşan 5 maddeyi içermektedir. Yaşam hakkının
garanti altına alınması çerçevesinde 2/2. maddede yer alan ölüm cezası yasağı,
herhangi bir sınırlama içermemektedir; ancak “İlkelerin ve Hakların Yorumlanması
ve Kapsamı” başlıklı 52. maddenin 3. fıkrası, yaşam hakkı söz konusu olduğunda
AİHS’de öngörülen sınırlamaların, Şart için de geçerli olabileceğini kabul
etmiştir.76
‘Özgürlükler’ başlıklı II. Bölüm ise, Özgürlük ve Güvenlik Hakkı, Özel Hayata
ve Aile Hayatına Saygı, Kişisel Verilerin Korunması, Evlenme ve Aile Kurma
Hakkı, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü, İfade ve Haber Alma Özgürlüğü,
Toplanma ve Örgütlenme Özgürlüğü, Sanat ve Bilim Özgürlüğü, Eğitim Hakkı,
Meslek Seçme Özgürlüğü ve Bir İşte Çalışma Hakkı, İşyeri İşletme Özgürlüğü,
Mülkiyet Hakkı, Sığınma Hakkı, Nakil, Sınırdışı veya Suçluların İadesi Yasağı,
başlıklı hükümlerden oluşan 14 maddeden meydana gelmektedir. Bu bölümde en
çok dikkati çeken, sosyal haklar içerisinde yer alması beklenen eğitim hakkının,
özgürlükler başlığı altında düzenlenmesidir. Bunun nedeni ise eğitim kurumlarından
yararlanma hakkının yalnızca zorunlu eğitim için kabul edilmesi, bu hakkın
“liberal” bir çerçevede salt eğitim kurumlarına gitme hakkına indirgenmesi olarak
değerlendirilebilir. Ayrıca aynı çerçeve içerisinde düşünüldüğünde çalışma hakkı,
meslek seçme özgürlüğünün bir parçası olarak düzenlenmiş ve söz konusu hak bir
bakıma esnetilmiştir.
‘Eşitlik’ başlıklı III. Bölüm ise Kanun Önünde Eşitlik, Ayrım Yapmama,
Kültür, Din ve Dil Çeşitliliği, Kadın Erkek Eşitliği, Çocuk Hakları, Yaşlı Hakları,
Özürlü Kişilerin Topluma Kazandırılması başlıklı hükümlerden oluşan 7 maddeden
76
“Ancak ölüm cezasını ortadan kaldıran hüküm istisnalara metinde açık olarak yer vermeyen
mutlak üslubuyla yanıltıcı olarak ilgili hükmün daha yüksek ve daha kapsamlı bir teminat sağladığı
izlenimi yaratmaktadır.” Arsava, (Güz) 2005, s. 9.
34
oluşmaktadır. Burada ise dikkat çekici olan, genelde dayanışma hakları
çerçevesinde ele alınan yaşlı ve özürlü/engelli haklarının, eşitlik hakları dahilinde
düzenlenmiş olmasıdır. Hakkın sınırlarının ve uygulama alanlarının 50. madde ile
dar tanımlandığı göz önünde bulundurulursa, hakkın detaylarının kanun ile
düzenlenmesi gereği ortaya çıkabilecektir.77 Ayrıca Şart’a son anda eklenen
kültürlerin, dinlerin ve dillerin çeşitliliğine saygıyı güvence altına alan hüküm,
Birliğin sahip olduğu çokkütürlü yapıya göndermede bulunmaktadır.
‘Dayanışma’ başlıklı IV. Bölüm, İşçilerin İşyerinde Bilgi Alma ve Danışma
Hakkı, Toplu İş Görüşmesi ve Eylem Hakkı, İş Bulma Hizmetine Erişme Hakkı,
Haksız İşten Çıkarılmaya Karşı Koruma, Adil ve Hakkaniyete Uygun Çalışma
Koşulları, Çocukların Çalıştırılmasının Yasaklanması ve Gençlerin İşyerinde
Korunması, Aile Yaşamı ve Meslek Yaşamı, Sosyal Güvenlik ve Sosyal Yardım,
Sağlık Hizmetleri, Genel Ekonomik Çıkara Yönelik Erişim, Çevrenin Korunması,
Tüketicinin Korunması hükümlerinden oluşan 12 maddeden oluşmaktadır. Bu
bölüm dava edilebilir sübjektif kamusal hakları bünyesine alarak Şart’ı, temel
haklara dair diğer ulusal, uluslararası hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku
belgelerinden ayırmaktadır. Ancak, Şart’ın diğer bölümlerinde de yer alan söz
konusu ekonomik ve sosyal haklar, detaylı bir düzenlemeye konu olsalar da Avrupa
Sosyal Şartı ya da Topluluk ikincil hukuku ile düzenlenen haklara oranla oldukça
sınırlı bir nitelik arz etmektedir. Bu nedenle yeni olanın, düzenlemelerin kendisi
değil, düzenlemeye ilişkin temel hak teminatlarının olduğu söylenebilir.78
‘Yurttaşlık Hakları’ başlıklı V. Bölüm ise Avrupa Parlamentosu Seçimlerinde
Oy Verme ve Aday Olma Hakkı, Belediye Seçimlerinde Oy Verme ve Aday Olma
Hakkı, İyi Yönetim Hakkı, Belgelere Erişim Hakkı, Avrupa Ombudsmanı, Dilekçe
Hakkı, Hareket ve İkamet Etme Özgürlüğü, Diplomatik Korunma ve Konsolosluk
Koruması hükümlerinin oluşturduğu 8 maddeden oluşmaktadır. Bu bölümde,
Kurucu Antlaşmaların çeşitli maddelerine dağılmış olan ve üye/üye olmayan devlet
vatandaşlarının tabi oldukları hükümlere yer verilmiştir. Birlik ile ilişki içerisinde
olan üye devlet vatandaşı ya da değil herkesin yararlanabileceği haklar için “her
kişi/her kimse, tüm insanlar” gibi kavramlara yer verilirken, Birlik yurttaşları
77
Ibid, s. 9.
78
Ibid, s. 10.
35
kastedildiğinde doğrudan “Birlik yurttaşı” kavramı kullanılmıştır. Bölümün siyasal
hakları barındırdığı göz önüne alındığında, Topluluk karar alma mekanizmalarına
katılma olanaklarının (sınırlı da olsa) sağlanması yoluyla Şart’ın “anayasal
doğası”nın,79 her ne kadar henüz yürürlükte ve ulusal anayasaların düzenlemeleri
oranında gelişkin ve yerleşik değilse de, ön plana çıktığı söylenebilir.
‘Adalet’ başlığını taşıyan VI. Bölüm, İhlalin Etkin Yargısal Başvuru ve Adil
Yargılanma Hakkı, Masumiyet Karinesi ve Savunma Hakkı, Suçları ve Cezaların
Orantılı Olması ve Yasada Tanımlanması, Aynı Suçtan İki Kere Yargılanmama
veya
Cezalandırılmama
Hakkı
isimli
hükümlerden
oluşan
4
maddeden
oluşmaktadır. Usul hukuku garantileri olarak karşımıza çıkan söz konusu
düzenlemeler, etkin yargısal korumayı güvence altına almayı amaçlamaktadır.
‘Genel Hükümler’ başlıklı VII. (ve son) Bölüm ise Kapsam, İlkelerin ve
Hakların Kapsamı Yorumlanması, Korumanın Düzeyi ve Hakları Kötüye
Kullanılmasının Yasaklanması isimli hükümlerin oluşturduğu 4 maddeden
oluşmaktadır. Sınırlama hükümlerinde dikkati çeken, özgül (spesific) sınırlama
yapılmasına değil, ATAD içtihadına uygun olarak az sayıda ilkeye istinat etmek
koşulu ile geniş yorum yapılabilmesine olanak tanınmasıdır. ATAD’ın yerleşik
içtihadına göre bir hakkın kullanılması, Topluluğun kamu yararına hizmet eden
hedeflerine ölçü dışı müdahale teşkil etmediği ve bu hakların özüne dokunmadığı
oranda ancak sınırlamalara tabi kılınabilir; temel hakların koruyucu etkisi, temel
hak sınırlamalarının yasama tarafından detaylı formüle edilmesinden çok,
uygulamada temel hak teminatlarına en geniş etkinliğin sağlanması80 ile hayata
geçirilecektir. Asgari standardı oluşturduğuna inanılan AİHS’ye paralel olarak
düzenlenen haklar ise 52/3. maddede belirtildiği gibi “…İnsan Hakları ve Temel
Özgürlüklerin Korunmasına Dair Konvansiyon tarafından garanti edilen haklara
karşılık gelen hakları içer(mektedir)…” Ayrıca, “…bu hakların anlamı ve kapsamı,
Konvansiyon’da belirlendiği şekilde olacaktır. Bu hüküm daha kapsamlı koruma
sağlayan Birlik yasalarını engellemeyecektir.”
79
Elspeth Guild, “Citizens, Immigrants, Terrorists and Others”, The European Union Charter of
Fundamental Rights: Politics, Law and Policy, (ed.) Steve Peers and Angela Ward, Hart
Publishing, p. 233.
80
Arsava, (Bahar) 2005, s. 11.
36
Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın niteliği hakkındaki tartışmalar, öncelikle
Birliğin böyle bir belgeye ihtiyacı olup olmadığı noktasında şekillenmiştir. Avrupa
vatandaşlarının temel hak ve özgürlüklerinin-fiilen güvence altına alınabilip
alınamadığı yönündeki tartışmalar bir yana-ulusal anayasalar ve mahkemeler,
uluslararası/ulusüstü içtihat, sözleşmeler ve mahkemeler ışığında koruma altına
alınmaya çalışıldığı düşünüldüğünde, hukuken bir açığın (deficit) değil, bir aşırılığın
(surfeit) söz konusu olduğu dahi söylenebilir. 81 Bu nedenle bir metnin daha
hazırlanmasının ve hayata geçirilmesinin nedenleri, getirebilecekleri ve aynı
zamanda götürebilecekleri üzerinde oydaşı sağlanabildiği söylenemez.
Bu konuda, üzerinde yoğunlaşılan noktalardan biri, söz konusu belgenin Birliğin
genişleme perspektifi ile doğrudan ilişkili olduğuna dair iddialardır. Özellikle son
10 aday ülkenin 1 Mayıs 2004 tarihli katılımı öncesinde yapılan tartışmaların
odağında, söz konusu ülkelerin insan hakları konusundaki sıkı denetiminin ve
böylelikle “içişlerine müdahale” 82 yetisinin, ancak bir temel hak kataloğu ile
gerçekleştirilebileceği iddiaları yer almıştır. Bununla beraber, söz konusu ülkelerin
geçmişten gelen siyasal ve anayasal geleneklerine dair duyulan “şizofrenik”83
şüphenin böyle bir belgeye kaynaklık ettiği ve bu nedenle de belgenin
yaşanabilecek sorunlara yanıt niteliği taşıdığı ileri sürülmüştür. Bu bağlamda
iddiaların, bir bakıma “içerisi” ile “dışarısı” arasında “liberal yasallık (liberal
legalism)” çerçevesinde bir standardizasyon üzerinde durduğu/yoğunlaştığı
söylenebilir.
Bununla beraber genişleyen Birliğin kimliğinin inşası sürecinde insan haklarının
temel bir araç olarak taşıdığı önem, vurgulanan bir diğer noktadır. “Ortak Avrupa
Vatandaşlığı” retoriği84 ile geliştirilen “Halkların Avrupası” söyleminin ve
vatandaşlık politikasının üzerinde yükseleceği yegane meşruiyet zemini olarak
görülen temel hak ve özgürlükler rejimi, Avrupa Konseyi koruma sisteminin yanıt
81
J.H.H Weiler, “Editorial: Does the Europeean Union Truly Need a Charter of Rights”, European
Law Journal, Vol. 6, No. 2, June 2000, p. 95.
82
Wojciech Sadurski, “Charter and Enlagement”, European Law Journal, Vol. 8, No. 3, September
2000, p. 343.
83
84
Ibid, p. 345.
Christopher McCrudden, “The Future of the EU Charter of Fundamental Rights”, The Jean
Monnet Working Paper, No. 10, 2001, p. 7.
37
veremeyeceği düşünülen birçok soruna bir alternatif olarak görülmüştür; yani bir
bakıma Birliğin sembolü (symbol/iconography) olarak sunulan Şart, “Değerler
Avrupası” ya da “Vatandaşlar Avrupası” söyleminin kurumsal şeklini ifade
etmektedir.
Şart’ın, Avrupa Birliği için normatif bir gerekliliği ifade ettiği ve taşıdığı
sembolik rol ile etik bir sıçrayışın da müjdecisi85 olduğu yönündeki iddialar, Birliğin
tarihi misyonunun da yeniden tarif edildiği ve pazar odaklı algıya aşkın, değer
odaklı bir anlayışın yerleştirilmeye çalışıldığına dikkat çekmektedirler. Bu
bağlamda Birliğin demokratik meşruiyetinin sağlanması açısından söz konusu
belgeye atfedilen önemin oldukça büyük olduğu söylenebilir.
Ancak, tüm bu tartışmaların ışında dikkati çeken, Şart’ın içeriğine dair
ayrıntılardır. Değerler Avrupası’nın en önemli taşıyıcısı olarak nitelendirilen ve
insan haklarının tek bir belge ile kurumsallaştırılarak güvence altına alınmasını
öngören Şart, Birliğin genişlemesinin önünü açan ulusüstü anayasal bir belge olma
niteliğinden öte, 51. madde ile yeni yetki ve görevler tahsis etmeyen ve böylelikle
devlet egemenliğini koruyan bir metin olma özelliğini taşımaktadır. Bir başka
deyişle
söz
konusu
düzenleme,
Birlik
kurumlarının
belirlenen
yetkileri
kullanabilmesine ve üye devletler ile Birlik arasındaki yetkilerin paylaşımını
düzenleyen subsidiarite ilkesine uygun olup, yeni yetki alanları yaratmamaktadır.
Nitekim Fransız Anayasa Mahkemesi’nin (Conceil Constitutionnel), Şart’ın Avrupa
Anayasası’nda yer almasının Fransız Anayasası için bir değişiklik gerektirmediğine
dair 2004 tarihli kararı,86
egemenlik ve yetki sorununa dair bir yanıt niteliği
taşımaktadır.
Bununla beraber Şart ile ilgili en önemli noktalardan bir diğeri, “hak” ve “ilke”
ayrımıdır. 87 Yargı önünde ileri sürülebilecek sübjektif haklar doğurmaktan uzak
“ilke”ler, 52/5. madde ışığında ancak Birlik kurumlarının uygulamayı sağlamak
85
Grainne de Burca, “Human Rights: The Charter and Beyond”, The Jean Monnet Working
Paper, No. 10, 2001, p. 6-7.
86
Conceil Constitutionnel, No. 2004-505 DC, 19.10.2004.
87
Özellikle sosyal ve ekonomik haklar ile ilgili hükümlerde “hakların güvence altına alınması”na
değil, ilke ayrımı ile söz konusu ilkeleri “tanıma” ya da onlara “saygı gösterme” ifadelerine yer
verilmesi ve ayrıca ulusal devletlerin yetkilerine atıfta bulunulması, söz konusu ayrımın en önemli
göstergelerindendir.
38
doğrultusunda yasama ve yürütme işlemlerini, üye devletlerin ise AB hukukunun
uygulanmasına yönelik işlemleri tanımlaması halinde etkinlik kazanabilmektedir;88
söz konusu ilkeler, uygulanması ve uygulandığı sırada işlemlerin ilkelere aykırılık
teşkil etmesi halinde ancak yargı tarafından saptanabilmektedir. Böylelikle ilkelerin
ATAD tarafından tam anlamı ile koruma altına alınmasının önüne geçilmekte ve
Divan’ın bu konudaki yargı yetkisi bir bakıma etkisizleştirilmektedir.89 Şart’ın
politik-hukuki niteliğine dair yürütülen tartışmaların odağında da metnin söz konusu
uygulanabilirlik yetisine sahip olup olmadığı yer almaktadır; belgenin yürürlükte
olsa dahi siyasi bir metin olma niteliğinin ağırlıklı olduğu iddiaları, dayanağını söz
konusu hak ve ilke ayrımından almaktadır.
İlkelerin yargı önünde ileri sürülememesinin yanında, tanınan hakların da etkin
yargı yolları aracılığı ile koruma görüp göremeyeceği oldukça tartışmalıdır. Avrupa
Anayasası’nın, i) bireylerin anayasaya dayanarak kendilerini devlete karşı koruma
altına alabilmesini ve böylelikle anayasallık denetimini olanaklı kılan anayasa
şikâyeti90 kurumunu öngörmemiş olması ve ii) Topluluk Antlaşması’nın 230/4.
maddesinin gerçek ve tüzel kişilerin iptal davası açabilmesini kısıtlayan niteliği91 ve
ATAD’ın bu konuda geniş yorum yapmaktan kaçınması sonucu başvuruların ulusal
yargının etkinliğine bağlı olması, Şart ile düzenlenen temel hak ve özgürlükler
rejiminin de yetkinliğini sorgulatmaktadır.
88
Işıl Karakaş, “Ulusalüstü Anayasada Temel Haklar Problematiği: Teorik ve Pratik Sorunlar”,
Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 298.
89
Rick Lawson, “Human Rights: The Best is Yet to Come”, European Constitutional Law
Review, Vol. 1, p. 30.
90
Anayasa şikayeti kurumunun Alman Anayasa Yargısı’ndaki önemi, 7 Eylül 1951-31 Aralık 2000
tarihleri arasında Federal Anayasa Mahkemesi önüne gelen 132.002 dava ışığında görülebilmektedir:
Bu davaların 126.962’si anayasa şikayeti, 3.288’i Norm denetimi ve 5’i siyasi parti kapatma
davasıdır. Karara bağlanan 129.542 davadan 124.620’si anayasa şikayeti başvurusu olup, bu
başvurulardan 3.179’u (%2,6) başarıya ulaşmıştır. 2001 yılı kaynaklarına göre de 2.460 dava
sonuçlanmamıştır. Yüksel Metin, “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı”, AÜSBF Dergisi, No. 57/4,
Ekim-Aralık 2002, s. 55.
91
Her ne kadar Avrupa Anayasası’nın III.365/4. maddesi gerçek ve tüzel kişilerin kendilerine
yöneltilen veya kendilerini doğrudan etkileyen ya da kişisel olarak ilgilendiren bir düzenleyici
tasarruf aleyhinde iptal davası açabileceklerini hükme bağlanmış olsa da “doğrudanlık” ve
“bireysellik” koşullarının aranması, korumanın sınırlarını daraltmaktadır.
39
Ayrıca ABA’nın 6/2. maddesi ile riayet edilmesi Birlik yükümlülüğü olarak
belirlenen, Şart’ın Giriş bölümünde başlıca esin kaynaklarından biri olarak
nitelendirilen ve birçok hükmüne de örnek teşkil eden AİHS ve iki hukuk
siteminin birbirleri ile olan ilişkisi oldukça önemli bir yer teşkil etmektedir. Bu
konuda herhangi bir çatışmaya ya da hukuki boşluğa yer vermemek için Şart’ın
52/3. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir ve Şart ile Sözleşme arasında uyumu
sağlamayı öngörmüştür:
“Bu Şartta yer alan haklardan, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin
Korunması Hakkında Avrupa Sözleşmesinde yer alan haklarla örtüşenlerin
anlamı ve kapsamı, söz konusu Sözleşmedeki haklarınkiyle aynıdır. Bu hüküm,
Birlik hukukunun daha ileri bir koruma getirmesine engel teşkil etmez.”
Bununla birlikte söz konusu uyumun sınırları ise 53. maddede yer alan şu
ifadeler ile belirlenmeye çalışılmıştır:
“Bu Şartta yer alan hiçbir hüküm; ilgili uygulama alanlarında, Birlik
hukuku, uluslararası hukuk, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin
Korunması Hakkında Avrupa Sözleşmesi de dahil olmak üzere, Birlik, Topluluk
ve tüm üye devletlerin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve üye devletlerin
anayasaları tarafından tanınan insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayıcı
veya zedeleyici biçimde yorumlanamaz.”
Bu bağlamda, AİHS’nin minimum ölçüt (standart) olarak nitelendirildiği
söylenebilir. Ancak, 52/3. maddede yer alan “…Bu hüküm, Birlik hukukunun
daha ileri bir koruma getirmesine engel teşkil etmez” ifadesi, Sözleşme kaynaklı
hak ve özgürlüklerin, Birlik hukuku ışığında geliştirilmesine ve benzer, hatta aynı
konularda farklı korumalar öngörülebileceğine da işaret etmektedir. Her ne kadar
ulusal koruma sisteminin tamamlayıcısı olan AİHS ve Birlik sisteminin parçası
ve Birlik kurumlarının ihlallerinden sorumlu olan Şart’ın uyumu sorunu, normlar
ile
giderilmeye
çalışılmışsa
da
söz
konusu
hüküm
göz
önünde
bulundurulduğunda, sistemin iki ayrı koruma mekanizmasını beraberinde
getirebileceği yolunda dile getirilen endişeler yersiz değildir. O halde Şart’ın
40
anayasallaşması halinde temel hak ve özgürlükler rejimine dair olası çatışmaların
ve ayrılıkların söz konusu olabileceği şimdiden söylenebilir.
5) Avrupa Anayasası ve Temel Hak ve Özgürlükler İlişkisi
Temeli uluslararası antlaşma tekniğine dayanan ve bu antlaşmaların gözden
geçirilmesi (revision) ile güncellenen Birlik ve hukuku, Amsterdam ve Nice
Antlaşmaları sonrası oldukça mütevazı bir ilerleme kaydetmiş ve sürekli yüz yüze
kalınan “meşruiyet ve anayasal özlemler”e dair eleştirilere doyurucu bir yanıt
vermekten uzak, yalnızca gerekli değişikliklerle sınırlı kalan92 bir yapı olmaktan
öteye gidememiştir. Bu da anayasal değerler ve demokrasi açığı (democratic
deficit) gibi yapısal sorunlara dair çözüm arayışlarını ve konu üzerine yapılan
tartışmaları şiddetlendirmiş, Hükümetlerarası Konferanslar sonrası imzalanan
antlaşmaların ve söz konusu konferans yönteminin sorgulanmasını93 beraberinde
getirmiştir. Bununla birlikte, i) bölgesel ve ulusüstü örgütlenmelerin dünyada
yaşanan sorunlara üretilebilecek yanıtlar için en önemli yöntem olduğuna dair
inancın94 ve ii) Avrupa devletlerinin büyük demokratik başarılarının kendi
sınırlarının da ötesinde korunması gerektiğine dair yapılan vurgunun, ancak
içeriği somut bir hukuki metin ile belirlenmesi (substantification)95
halinde
sonuç verebileceği yönündeki tespitler, Avrupa için bir anayasanın gündeme
gelmesine de kaynaklık etmiştir.
Nice Zirvesi sonrasında imzalanan antlaşmaya ek 23 no’lu “AB’nin
Geleceğine Dair Bildiri”, Birliğin geleceğine dair i) AB ve Üye Devletler
Arasındaki Yetki Paylaşımı, ii) Temel Haklar Şartı’nın Statüsü, iii) AB
Mevzuatı’nın Sadeleştirilmesi, iv) Ulusal Parlamentoların AB Yapılanmasındaki
92
Ian Ward, “The European Constitution, The Treaty of Amsterdam, and the Search or Community”,
Georgia Journal of International Law & Comparative Law, Vol. 27, 1998-1999, p. 520.
93
Ercüment Tezcan, “Avrupa Birliği Anayasa Taslağı ve Öngördüğü Yenilikler”, Stradigma e-
Dergisi, Sayı 8, Eylül 2003, s. 1.
94
Jürgen Habermas, “Remarks on Dieter Grimm’s ‘Does Europe Need a Constitution’ ”, European
Law Journal, Vol. 1, No. 3, November 1995, p. 304-305.
95
Jürgen Habermas, “Why Europe Needs a Constitution”, New Left Review, Vol. 11, September-
October 2001, p. 6.
41
Rolü başlıklı dört ana tema96 belirlemiştir. Ayrıca Bildiri, Kurucu Antlaşmaların
revizyonunun ve Birliğin geleceğinin ciddi bir biçimde ele alınması amacı ile 3
aşamalı bir süreç öngörmüştür: i) Her kesimden kişi ve kuruluşların katılabileceği
açık/şeffaf bir tartışma zeminin yaratılması, ii) 2002-2003 yıllarının kapsanacağı
ve uygulamaların 2001 Leaken Zirvesi’nde belirleneceği bir ara dönem ve iii)
Kurucu Antlaşmalarda yapılacak değişikliklere karar verilmesi amacı ile 2004
yılı itibari ile bir Hükümetlerarası Konferans’ın toplanması.97
Öngörüldüğü üzere 15 Aralık 2001 tarihinde Leaken’de bir araya gelen
Hükümet ve Devlet Başkanları Zirvesi, “Avrupa Birliği’nin Geleceğine Dair
Leaken Bildirisi”ni yayımlamış, Avrupa Birliği’nin sorunlarını belirlemek ve bu
sorunlara olası çözümler üretmek amacı ile Temel Haklar Şartı için öngörülmüş
olan ve Hükümetlerarası Konferans yöntemi yerine tercih edilen Konvansiyon
benzeri
bir
“Avrupa
Anayasa
Konvansiyonu”nun
toplanmasını
karara
bağlamıştır. Bunun üzerine 28 Şubat 2002’de bir araya gelen söz konusu
Konvansiyon, “Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma Tasarısı”nı
düzenlemiştir ve çalışmalarını 13 Haziran 2003 tarihinde sonuçlandırmıştır.
Tasarı, 20 Temmuz 2003 tarihinde Selanik’te bir araya gelen Devlet ve Hükümet
Başkanları Zirvesi’nde bir sonraki Hükümetlerarası Konferans’ta kabul edilmesi
istemiyle sunulmuştur ve sonuç olarak 29 Ekim 2004 tarihinde Roma’da bir
araya gelen Zirve’de imzalanmıştır.
Anayasa Taslağı çalışmaları sırasında A. Vitorino başkanlığında belirlenen
Temel Haklar Şartı’nın statüsü, Avrupa Anayasası’nın II. Bölümü olarak
belirlenmiş ve Şart anayasaya aynen dahil edilmiştir. Elbette Temel Haklar
Şartı’nın etkili bir korumayı öngörebilmesi için, içeriğindeki tartışmalı noktaların
açığa kavuşturulmasının da ötesinde, Anayasa’nın yürürlüğe girmesi ve hukuki
bağlayıcılık kazanması gerekmektedir. Ancak görülen odur ki, Avrupa Anayasa
Tasarısı, geçerlilik dayanakları ve getirdiği yenilikler söz konusu olduğunda,
AB’nin evrimi içerisinde ciddi bir kırılmanın değil, bir “anayasal sürekliliğin”
ifadesi olarak değerlendirilebilir; her ne kadar Kurucu Antlaşmaların yetersizliği
yönünde dile getirilen ifadeler bir süreklilik arz etmişse de söz konusu metinler,
96
Ali İhsan İzbul, “Avrupa Birliği’nin Geleceği: Konvansiyon, Taslak Anayasal Antlaşma ve
Hükümetlerarası Konferans”, Sayıştay Dergisi, Sayı 49, s. 84-85.
97
Tezcan, 2003, s. 1.
42
formel anlamda bir anayasa fonksiyonu görmüş ve ATAD tarafından tıpkı bir
anayasa gibi yorumlanmıştır.98 Bu bağlamda, kurucu antlaşmalarda yer alan
eksikliklere ve boşluklara rağmen, yeni Anayasa Tasarısı’nın niteliği göz önünde
bulundurulduğunda, Birliğin bir anayasaya zaten sahip olduğu99 dahi söylenebilir.
Anayasa Tasarısı, ulusal anayasalar paralelinde egemenlik yetkisinin tesisi,
belirlenmesi ve de sınırlandırılması konularını içeren hükümler öngörmektedir.
Nitekim Tasarı, üye devletlerden ve yurttaşlardan, Birlik tasarruflarının ve
talimatlarının onların onayı olmaksızın yerine getirilmesini öngören egemenlik
yetkisini kurumsallaştırarak Birliği, hukuki kişiliğe sahip bir uluslararası örgüt
haline getirmektedir. Ancak, Anayasa’nın yürürlüğe girmesi noktasında üye
devletlerin
egemenlik
yetkileri
ve
Birliğin
hukuki
dayanaklarının
belirlenmesindeki etki düzeyleri üzerine yapılan tartışmalar, Tasarı’nın gerçek
anlamda bir ulusüstü yapılanmayı mı, yoksa ulusal egemenlik yetkisini koruyan
melez bir hukuki yapıyı mı yerleştirdiği konusunda soru işaretlerini de
beraberinde getirmiştir. Salt “Anayasa Antlaşması Tasarısı” tanımlaması ve
Tasarı’nın yürürlüğe girmesi için öngörülen hukuki yol haritası dahi kurucu
antlaşmalardan ve klasik uluslararası hukuk yönteminden bağın kopmadığının
göstergesi olarak nitelendirilebilir.
Konvansiyon’un ulusal anlamda bir anayasa hazırlamak amacı ile
kurulmadığı, hem kendi isminin hem de “Anayasa” kavramının, bir meşruiyet
kaygısına yanıt niteliği taşıdığı iddiası, genel bir kabul görmektedir. Nitekim
Anayasa’nın yürürlüğe girmesi için yapılan tartışmalar ve öneriler, söz konusu
Tasarı’nın, i) Avrupa Parlamentosu’nun 2/3 çoğunluğu ve genel bir referandum
sonrası yürürlüğe girmesi, ii) genel bir referandumun yanı sıra üye devletlerin
3/4’ünün anayasayı kabul etmesi sonrası yürürlüğe girmesi, iii) üye devletler
arasında anayasa için bir uluslararası hukuk antlaşmasının yapılması ve bu
antlaşmanın üye devletlerin 3/4’ü ya da 4/5’i tarafından onaylanması koşuluyla
yürürlüğe girmesi, söz konusu antlaşmayı onaylamayan devletler için ise
98
Engin Selçuk, “Anayasasını Arayan Avrupa: Avrupa Anayasal Antlaşma Tasarısı Üzerine”,
Hukuk ve Adalet: Eleştirel Hukuk Dergisi, (Özel Dosya: Avrupa Birliği ve Türk Hukuk Reformu)
Yıl 1, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2004, s. 61-62.
99
Füsun Arsava, “Avrupa Anayasası’nı Tercih Nedenleri”, Uluslararası İlişkiler Dergisi, Cilt 2,
Sayı 5, Bahar-2005, s. 40.
43
çoğunluk kararının bağlayıcı olmayacağı, bu devletlerin Birlik’ten ayrılabileceği
ve özel bir ortaklık ilişkisine tabi olunabileceği şeklinde somutlaşmıştır; ancak
Konvansiyon bu önerilerin tümünü reddetmiştir. 100
Bunun yerine Konvansiyon, bir “Anayasal Antlaşma Tasarısı” hazırlamış ve
böylelikle bütün üye devletler arasında yapılması öngörülen bir uluslararası
hukuk antlaşması sunmuştur. Bu düzenleme ile Birliğin, uluslararası hukuka
dayanan temeli/dayanağı bir kez daha kabul edilmiştir. Ayrıca, Roma’da
imzalanan Tasarı’nın yürürlüğe girmesi için, Anayasa’nın IV-447. maddesinde
yer alan bir “onay prosedürü” öngörülmüştür. Böylelikle, Avrupa Komisyonu,
Avrupa Parlamentosu, Avrupa Merkez Bankası ve Avrupa Birliği Konseyi’nin
görüşlerinin alınması sonrasında, tüm üye devletlerin söz konusu antlaşma
değişikliklerini, bir araya gelecek bir Hükümetlerarası Konferans’ta uluslararası
hukuk kurallarına göre karara bağlayacakları öngörülmekte, böylece ABA’nın
48. maddesine geri dönülmektedir.
Bu durum, üye devletlerin ve Birliğin egemenlik yetkileri arasındaki hassas
dengeleri konu alan tartışmaları tekrar alevlendirmiş ve ATAD’ın 1970 tarihli
Internationale Handelgesellschaft Kararı’na içkin (mündemiç) olan Topluluk
hukukunun önceliği ilkesinden verilen bir taviz101 olarak nitelendirilmiştir.
Ayrıca, söz konusu yaklaşım, Alman Anayasa Mahkemesi’nin ünlü Maastricht
Kararı102 ile Birlik hukukunun ulusal bir uygulama emrine, yani bir uygun
bulma kanununa tabi olması gerektiğini vurgulayan, aksi takdirde ABA’nın 6/4.
maddesinin uygulanması esnasında Topluluk tasarruflarının yetki aşımına (ultra
vires) neden olacağını, bu durumun ulusal egemenlik anlayışı ve Bonn
Anayasası’nın 38. maddesi ile korunan demokrasi ilkesini ihlal edeceğini iddia
eden ve de üye devletleri “antlaşmaların efendisi” olarak nitelendiren anlayışın da
teyidi olarak değerlendirilmiştir.
Kısacası, ABA’nın 48. maddesi ile öngörülen antlaşma değişikliği prosedürü
ve Anayasa’nın IV-447. maddesi ile öngörülen onay prosedürü103, belgenin
100
Füsun Arsava, “Üye Devletlerin Anayasa Tasarısı Işığında”, Uluslararası Hukuk ve Politika
Dergisi (UHP), Cilt 2, Sayı 6, 2006, s. 80.
101
Jo Shaw, “Europe’s Constitutional Future”, Public Law, Spring-2005, 14.
102
BVerfGE 89.
103
Kaldı ki birçok üye devletin onay prosedürü bu konuda bir “referandum”u gerekli kılmaktadır.
44
yürürlüğe girmesini oldukça önemli koşullara bağlamıştır. Konvansiyon ve
Hükümetlerarası Konferans’ın bir uluslararası hukuk antlaşması düzenlemesi ve
Anayasa’yı onaylamayan devletlerin, 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku
Sözleşmesi’nin 34-36. maddeleri uyarınca söz konusu belge ile bağlı
olmayacakları göz önünde bulundurulduğunda, belgenin bir üye devlet tarafından
dahi uygun bulunmadığı anda Birliği Hukuku’nun Nice Antlaşması çerçevesinde
kalacağı söylenebilir. Böylelikle, ne anayasa ne de temel hak ve özgürlükler
anlayışının, Birlik için bir ab inito nitelik taşıdığı, söz konusu yol haritası ile
ulusüstü hukuk inşası sürecinin sekteye uğradığı, hatta-Alman Anayasa
Mahkemesi’nin
Maastricht
Kararı’nı
teyit
edercesine-üye
devletlerin
antlaşmaların efendisi olduğu anlayışının güçlendirildiği söylenebilir.
Mutlak geçerlilik dayanağının reddedildiği kabul edilse de Tasarı’nın I-9.
maddesi ile belirlenen ifadeler, koruma yolları ve söz konusu normların yorumu
noktasında soru işaretlerine neden olmaktadır:
“1) Birlik, Anayasa’nın II. Bölümünü oluşturan Temel Haklar Şartı'nda
ortaya koyulan hakları, özgürlükleri ve ilkeleri tanır. 2) Birlik, İnsan Hakları
ve Temel Özgürlüklerin Korunması hakkındaki Avrupa Sözleşmesi'ne katılır.
Bu katılma, Birliğin bu Anayasa’da tanımlandığı şekildeki yetkilerini
etkilemez. 3) İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması hakkındaki
Avrupa Sözleşmesi tarafından belirlenen ve Üye Devletlerde ortak olan
anayasal geleneklerden kaynaklanan şekliyle temel haklar, Birlik hukukunun
genel ilkelerini oluşturur.”
Ancak sonuç olarak, düzenlenen Anayasal Antlaşma bir yandan yürürlüğe
girdiğinde bir uluslararası antlaşma olma niteliğini koruyacak, öte yandan
hiyerarşi unsuru göz önünde bulundurulduğunda Birlik hukukunda üretilen bütün
hukuksal normların geçerlilik koşulunu oluşturarak normlar hiyerarşisinin en
üstünde olma niteliğine de sahip olacaktır.104 Bu bakımdan belge, hem temel hak
ve özgürlüklerin korunması, hem de Avrupa Hukuku’nun gelişimi açısından,
önemli bir yer teşkil etmektedir.
104
Selçuk, 2004, 97.
45
Birlik hukukunun ulusüstü niteliği dahilinde temel hak ve özgürlüklerin işgal
ettiği yer tarihsel olarak ele alındıktan sonra değinilecek olan konu ise Birlik
Hukuku’nda çok önemli bir yere sahip olan AİHM ile ATAD arasısındaki ilişki
ve bu ilişkinin temel hak ve özgürlükler rejimine olan etkisidir.
46
II.BÖLÜM: ATAD-AİHM İLİŞKİSİ VE İNSAN HAKLARI
1) AB Hukuku ve AİHS İlişkisi
AB’nin insan hakları konusundaki en tartışmalı alanı, kuşkusuz Topluluğun
bağlı olması düşünülen denetim mekanizmalarıdır. Topluluğun, vatandaşlık
politikası ve söz konusu vatandaşların temel hak ve özgürlüklerinin korunması,
özellikle 1970’ler ile birlikte AİHS sisteminin Topluluk ile ilişkisinin gündeme
gelmesine neden olmuştur. Topluluğun ekonomi-odaklı gelişiminin siyasi alandaki
uzantıları,
bireylerin
Topluluk
işlemlerinden
görebilecekleri
zararlardan
korunmalarının ve meşruiyet boşluğunu doldurabilecek bir temel hak politikasının
inşa edilmesinin gerekliliğine olan inancı derinleştirmeye başlamıştır. Bu konudaki
en önemli gelişmelerden biri ise Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin,
Topluluk hukukunun önceliği ve birörnekliği ilkeleri ile bağdaşmayan kararlara
imza atmaları ve dolayısı ile Topluluğun AİHS sistemi ile olan ilişkisinin gündeme
gelmesine kaynaklık etmeleridir. Topluluk hukukuna ait yerleşik bir temel hak ve
özgürlükler kataloğunun eksikliği, ulusal mahkemelerin Topluluk hukukunun
önceliği ve birörnekliği niteliklerine kuşku ile yaklaşmalarına ve kendi
anayasalarındaki koruma mekanizmalarının önceliğini söz konusu etmelerine neden
olmuştur. Bu nedenle F. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin konuya dair
kararları oldukça önemli bir yer teşkil etmektedir.
Topluluk
hukuku
ile
AİHS
sistemi
arasındaki
ilişkinin
tartışılmaya
başlamasının nedeni, Topluluğun kuruluşu öncesi üye devletler tarafından
imzalanmış olan uluslararası antlaşmaların, Topluluğu bağlayıp bağlamayacağı
sorunudur. Bu konu çerçevesinde ilk örnek teşkil eden karar ise ATAD’ın 1972
tarihli International Fruit Company Kararı’dır.105 Komisyon tüzüklerinin, üye
devletler tarafından ATA’nın yürürlüğe girdiği tarih öncesinde onaylanmış olan
Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Antlaşması’na (GATT) uygun olup olmadığının
tartışıldığı davada
Divan,
Topluluk öncesi
imzalanmış
olan uluslararası
antlaşmaların Topluluğu bağlayacağına ve üye devletlerin üçüncü devletler
nezdindeki yükümlülüklerinin devam edeceğine hükmetmiştir. Ayrıca Divan, üye
105
Case C-21–24/72 International Fruit Company and Others v. Produktschap voor Groenten en
Fruit [1972] 1219
47
devletlerin, ticaret ve gümrük politikalarına dair yükümlülüklerini Topluluğa
devrederek,
GATT
doğrultusunda
edinilen
yükümlülüklerin
Topluluğu
bağlayacağına dair irdelerini de ortaya koyduklarını ifade etmiştir. Böylelikle söz
konusu karar, Topluluk kurulmadan önce imzalanan uluslararası antlaşmaların
bağlayıcılığı ile ilgili tartışmaların alevlenmesine, konu dahilinde kimi kuramların
ileri sürülmesine ve AİHS için de benzer bir uygulamaya başvurulabileceğine dair
tartışmalara kaynaklık etmiştir.
Tartışmaların başında ise “klasik halefiyet/ardıllık kuramı” yer almaktadır.
Özellikle Divan eski yargıçlarından Pierre Pescatore tarafından ileri sürülen kurama
göre, Topluluğa tanınan yetkiler ve üye devletlerin Sözleşme’ye taraf olmaları,
Topluluğun AİHS’den kaynaklanan sınırlamalara tabi olması için yeterli
gerekçelerdir.
Bu
nedenle,
Pecatore’nin
yaklaşımı
paralelinde
Divan’ın,
International Fruit Company Kararı ile sonuca bağladığı yaklaşımın, AİHS sistemi
için de uygulanabileceği ve Sözleşme sisteminin Topluluk hukukunun ayrılmaz bir
parçası olduğu iddia edilmiştir. Ancak Pescatore’nin yaklaşımı birçok eleştiriyi
beraberinde getirerek klasik halefiyet kuramının Topluluk nezdinde geçerliliğinin
sorgulanmasına neden olmuştur.
Söz konusu yaklaşım, Fransa’nın Sözleşme’yi 1974 yılında onayladığı bir
kenara bırakılır ise, üye devletlerin Sözleşme ile düzenlenen alana ilişkin ortak bir
irade göstermedikleri, yani bu konudaki yetkilerini Topluluğa devretmedikleri
düşünüldüğünde106 geçerliliğini büyük oranda yitirmektedir. Bununla beraber bu
yaklaşımın, Topluluğu üye devletler ile eşit statüye yerleştirmesi ve dolayısı ile
Divan’ı da, Topluluğun “iç hukuk yargı organı” olarak kabul etmesi bir diğer
sorunlu noktadır.107 Kuramın göz ardı ettiği en önemli hukuki nokta ise Topluluğun
üye devletler ile eşit statüye sahip olabilmesi için, Topluluğa üye olmayan devletler
tarafından onayının gerektiği gerçeğidir.108
Sonuç olarak kabul görmeyen bu
yaklaşım yerini, Divan’ın içtihat hukukuna ve AİHS sistemi ile geliştirilen sui
generis ilişkiye bırakmıştır.
Bu dönemde, Topluluk hukukunun niteliğini ve temel hak ve özgürlükler
konusundaki alternatifleri gündeme getiren bir dizi ulusal yargı organı kararı, daha
106
Karakaş, 2004, s. 47.
107
Tezcan, 2002, s. 204-205.
108
Arsava, 1997, s.131.
48
önce de belirtildiği üzere Topluluk hukukunun temel hak kataloğuna sahip
olmaması nedeni ile Avrupa Konseyi güvence mekanizmasının Topluluk hukuku
rejimine dahil olması tartışmalarını da Avrupa gündemine taşımıştır. Bu nedenle söz
konusu mahkeme kararları, AB Hukuku ve AİHS ilişkisinin anlaşılabilmesi için
oldukça önemli bir yer tutmaktadır.
a) Ulusal Yargı Organlarının Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımları
1) Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kararları: Genel olarak Topluluk
hukukunun, özel olarak ise Topluluğun temel hak ve özgürlükler konusundaki
yaklaşımlarının gelişimini etkileyen en önemli etkenlerden biri, ulusal normların ve
yargı organlarının Topluluk hukuku ile uyumu sorunudur. Ulusal normların ve bu
normların yorumlanışının Topluluk hukukunun önceliğine ve birörnekliğine olan
etkisi, konumuz dahilinde temel hak rejimini de doğrudan ilgilendirmektedir. Bu
normların Topluluk hukuku ile olan etkileşimi, bir yandan Topluluk hukuku
dahilinde temel haklar rejiminin gündeme gelmesini ve kimi içtihadi adımların
atılmasını, diğer yandan ise söz konusu rejimin niteliği tartışmalarını ve AİHS
sistemi ile Topluluk hukuku ilişkisinin masaya yatırılmasını beraberinde getirmiştir.
Ulusal anayasalarda yer alan ve oldukça sıkı bir korumaya konu olan temel hak
ve özgürlüklerin Topluluklar tarafından ihlali halinde uygulanacak olan denetimin
ulusal mı, uluslararası mı (AİHS) yoksa ulusüstü mü olacağı sorusuna Alman
hukukunun verdiği ilk cevap, F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin 29 Mayıs 1974
tarihli Solange I Kararı’dır.109 Topluluk ikincil hukuku ile temel haklar arasındaki
hiyerarşiye değinen Karar, International Handelsgessellschaft Kararı’nda sözü
edilen depozit rejiminin, Bonn Anayasası’nın 14. maddesinde yer alan mülkiyet
hakkına uygunluğunu konu edinmektedir. ATAD’ın, tasarrufun Topluluk hukukuna
aykırılık içermediği yönündeki kararı sonrası söz konusu düzenleme, idare
mahkemesi tarafından Bonn Anayasası’nın 100/1 maddesi uyarınca somut norm
denetimi yolu ile Anayasa Mahkemesi önüne gelmiştir. Mahkeme, Topluluk
hukukunun iç hukuktan bağımsız/özerk bir niteliğe sahip olduğu konusunda
geliştirmiş olduğu dualist yaklaşımı110 Solange I Kararı ile yinelemiş, ancak
109
BVerfGE 37, 271.
110
18. 10. 1967 ve 9. 6. 1971 tarihli Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kararları.
49
Anayasa’nın, egemenlik yetkisinin uluslararası kuruluşlara devrini konu edinen
24/1. maddesi uyarınca temel yapısının, bir anayasa değişikliği olmaksızın
uluslararası bir kuruluşun tasarrufları ile değiştirilmesine izin vermediğini, temel
hak ve özgürlüklerin söz konusu temel yapının vazgeçilmez bir parçası olduğunu
belirtmiştir. Bu nedenle Mahkeme, (dönem itibari ile) Topluluk Parlamentosu’nun
doğrudan seçilmediği ve Topluluğa ait bir temel hak kataloğunun bulunmadığı
gerekçeleriyle, Topluluk işlemlerinin anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde
kendisini yetkili gördüğünü ifade etmiştir. İkincil Topluluk hukuku normlarının
ulusal anayasalar tarafından uygunluk denetimine tabi tutulması, Topluluk
hukukunun önceliği ve birörnekliği ilkelerinin ihlali niteliğini taşımaktadır. Ayrıca
söz konusu yaklaşım, ATAD’ın Topluluk hukukunu yorumlamadaki tekel yetkisini,
önkarar
prosedürünün
işleyiş
mantığını
ve
bağlayıcılığını
da
tehlikeye
sokmaktadır. 111 Dönem koşulları ve Topluluğun işleyişi bağlamında Topluluk
hukukunun üstünlüğünü ve bu üstünlüğün sınırlarını konu edinen bu denli önemli
bir kararın verilmesindeki ana etken, Topluluk hukukundaki temel hak ve
özgürlükler konusundaki boşluktur.112
Federal Alman Anayasa Mahkemesi önüne gelen bir diğer karar ise 25. 7. 1979
tarihli Karar’dır.113 1974 tarihli kararın temel teşkil ettiği söz konusu dava
sonucunda mahkeme, bir önceki içtihadına sadık kalmış, ancak ATAD ve ulusal
mahkemeler arasında “gerçekleştirilmesi gereken işbirliği”nin Topluluğun temel
ilkesi olduğunu vurgulamıştır. Bir önceki karara oranla daha Topluluk yanlısı olarak
nitelendirilebilecek olan bu karar ayrıca, 1974 tarihli kararda yer alan ilkelerin,
Avrupa’daki hukuki ve siyasi gelişmeler ışığında değişikliğe uğrama ihtimalini de
içerdiğine dikkat çekmiştir. Kararda yer alan “Avrupa’da yer alan hukuki ve siyasi
gelişmeler”den kastedilenin, dönem itibari ile ATAD’ın temel hak ve özgürlüklere
111
Arsava, 1985, s. 328-329.
112
Topluluk kurallarının tüm üye devletlerde bir örnek olarak uygulanmasını engelleyen ve aynı
zamanda ATAD’ın yetkilerine gölge düşüren söz konusu karar üzerine Topluluk Parlamentosu üyesi
Couste, bu kararın Topluluk antlaşmasına uygunluğunun açıklığa kavuşturulması için Komisyon’a
bir soru yöneltmiştir. Komisyon’un 29. 1. 1975 tarihinde vermiş olduğu cevapta, Federal Alman
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararını Topluluk hukukunun bir örnekliği ilkesine aykırı bulmuştur ve
Alman Hükümeti’ne kararın yol açabileceği olumsuzları bildirmiştir. Ibid, s. 330.
113
BVerfGE 52, s. 187 vd.
50
dair kararları ve 1977 tarihli Konsey, Komisyon ve Parlamento’nun aldığı ortak
karar olduğu söylenebilir. Bu anlamda mahkemenin katı tutumunun biraz da olsa
yumuşadığı, 1974 tarihli karar sonrası dile getirilen eleştiriler ve itirazlar paralelinde
Topluluk Hukuku alanında temel hakların özünün, ulusal temel hak garantilerine
benzer şekilde temininin kabul edildiği söylenebilir.114
Bu kararlar sonrası, F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin, geliştirdiği içtihattan
döndüğü karar, 22 Ekim 1986 tarihli Solange II Kararı’dır. 115 Anayasa
Mahkemesi’nin
bu
döneme
kadar
olan
yaklaşımını,
ATAD’ın
ulusüstü
(supranasyonel) yaklaşımının tersine, hükümetlerarası (intergovernmental) olarak
nitelendirmek doğru olacaktır. Ancak Solange II Kararı ile birlikte, bu yaklaşımın
değiştiği ve Alman ulusal hukukunun Topluluk Hukuku’na uyumlu hale getirildiği
söylenebilir. Nitekim Karar’da, Topluluk hukukunun temel hak standardı Alman
Anayasası’na göre uygun kabul edilmektedir ve bu nedenle Topluluk işlemlerinin
anayasaya
uygunluk
vurgulanmaktadır.
116
denetiminden
geçirilmesine
gerek
olmadığı
Bir başka deyişle Alman Anayasa Mahkemesi, ATAD’ın
temel hakları ve Alman mahkemeleri ve mercileri bakımından geçerli olan ikincil
Topluluk Hukuku’nu, Alman Anayasası’nda öngörülen temel hak himayesine
benzer şekilde temin ettiği nispette, Topluluk egemenlik tasarruflarına karşı
denetlemeyecektir. Bu nedenle de Alman Anayasası’nın 100/1. maddesine istinaden
yapılan başvurular uygun kabul edilmeyecektir.117 Bu karara dayanak teşkil eden
gelişmeler ise, Topluluk nezdinde temel hak ve özgürlükler rejimine dair atılan
adımlardır. Topluluk temel hak standardının geçen süre içerisinde ATAD içtihadı
doğrultusunda şekillenmiş ve yeterli oranda teminat altına alınmış olmaya başladığı
inancı, Divan’ın verdiği kararlarda üye ülkelerin ulusal normlarının anayasal
114
Arsava, 1985, s. 332.
115
BVerfGE 73, 339.
116
Naz Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku’nda Temel
Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara, 1994, s. 126.
117
Füsun Arsava, “F. Alman Anayasa Mahkemesi ve ATAD Arasında Doğan Uyuşmazlık”, Nice
Antlaşması Sonrasında Avrupa Birliği’nin Geleceği, ATAUM Araştırma Dizisi, No 18, Ankara
2003, s. 42.
51
düzeyde olsa dahi riayet sorumluluğu olmadığını118 dile getirmesi, Solange II
Kararı için önemlidir. Ayrıca, F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin 101/1. maddesi
uyarınca Divan’ın “yasal yargıç” olarak nitelendirilmesi ve önkarar prosedürüne
başvurulmayarak keyfi uygulamalara istinat edilmesinin söz konusu anayasa
maddesinin ihlali anlamını taşıyacağı da kararda dile getirilmiştir. Böylelikle ulusal
mahkemeler ile Topluluk mahkemesi arasındaki uyum sağlanmakta, mahkemeler
işlevsel anlamda kısmen bütünleşmekte ve kenetlenmektedir; böylelikle de
Topluluk hukukunun yorum ve uygulamasında öncelik ve birörneklik sağlanmış
olmaktadır.
Kararın bir diğer önemli niteliği, Divan’ın temel haklar konusunda ulaştığı
noktanın, i) üye devlet anayasalarının ve AİHS’nin Topluluk hukukunun genel
ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmesi ve ii) 1977 tarihli Topluluk kurumlarının
ortak bildirgesinin bir temel hak kataloğuna eşdeğer kabul edilmesidir. Böylelikle
ATAD’dan beklenilen, AİHS’de ve üye devlet anayasalarında bulunan temel hak
teminatlarının Topluluk hukuku ile normatif anlamda kenetlenmesi ile Topluluklar
çerçevesinde temel hak ve özgürlüklerin en iyi şekilde geliştirilmesi için çaba
sarfetmesi, diğer yandan ise AİHS’ye yapılan atıf ile asgari bir standardın
sağlanabilmesine öncülük etmesidir. Bu anlamda tüm üye devletlerin AİHS’ye taraf
olup Topluluğun AİHS’ye taraf olmaması, söz konusu teminatın gerçekleşebilmesi
için bir engel olarak nitelendirilmemiştir.119
F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin Avrupa Toplulukları Antlaşması’nın ve
Avrupa Birliği Antlaşması’nın anayasal karakterine dair görüşlerine yer verdiği bir
sonraki önemli karar, 12 Ekim 1993 tarihli Maastricht Kararı’dır. 120 Karar ile,
birkaç Alman vatandaşının ve Avrupa Parlamentosu’nda görev yapan Alman
milletvekilinin onay kanununa karşı yaptığı anayasa şikayeti reddedilmiş,
Almanya’da yaşayanlar için yalnızca Almanya’nın değil Topluluğun egemenlik
yetkilerine karşı da etkili bir temel hak korumasının gözetilmesi gerektiği ifade
edilmiştir. Söz konusu korumanın ise Bonn Anayasası’nın vazgeçilmez olarak
118
Füsun Arsava, “Federal Alman Anayasa Mahkemesinin 22 Ekim 1986 Tarihli ‘Mittlerweile’
Kararının Topluluk Hukuku Bakımından Taşıdığı Önem”, AÜSBF Dergisi, Cilt XLIV, No. 3-4,
Temmuz-Aralık 1989, s. 189.
119
Ibid, s. 192.
120
BVerfGE 89,155.
52
nitelendirdiği temel hakların özünün korunmasına eşdeğer olması gerektiği
vurgulanmıştır.
Kararın gerekçesinde, ATAD’ın görüşlerine ters düşen bir yaklaşım sergilenmiş,
AB gibi bir “devletler birliği”nde egemenlik yetkilerinin kullanılmasının yine
egemen devletlere istinat ettiği dile getirilmiştir. Böylelikle Birlik Antlaşması,
Alman onay kanununa esas olan antlaşmayı aşar şekilde geliştirilmek istenirse bu
tasarrufların Alman egemenlik alanında geçerli olmayacağı dile getirilmiştir.
Kaygının temelini, ABA’nın 4/6. maddesinin ultra vires (yetki aşımı) işlemler için
kaynak teşkil edebileceği ve böylelikle yetki türetme yetkisinin (kompetenzkompetenz) hukuksal bir dayanak olarak kullanılması teşkil etmektedir. Maddenin
“öngörülebilirlik”
koşulunu
gölgeleyebilecek
bir
niteliğe
sahip
olduğu121
konusundaki şüpheler, söz konusu “ulusal” tepkiyi de beraberinde getirmiştir.
Bu yaklaşım, Topluluk hukukunun ulusüstü niteliğini reddetmekte, egemenliğin
ve
ulusal
devlet
karakterinin
korunduğunu
ifade
etmektedir.
Anayasa
mahkemesinin, Birliği “hükümetlerarası” olarak nitelendirerek yetki denetimi
üzerinden Topluluk hukukunun denetimini saklı tutması, ATAD’ın içtihadından da
önemli bir sapma olarak nitelendirilmiştir.122
Topluluk çerçevesinde en azından temel hak ve özgürlüklerin korunması ile
ilgili bir mekanizmanın öngörülmesi gerektiği, aksi halde Alman vatandaşlarının
temel hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında Anayasa Mahkemesi’nin
kendisini yetkili göreceğini ifade etmesi ve bu konudaki kararlılığı, hukuki olarak
Topluluk hukukunun ihlalini, siyasi olarak ise bir hukuk Topluluğu olarak
nitelendirilen yapılanmanın tehlikeye girmesini beraberinde getirebilecek gelişmeler
olarak değerlendirilmiştir.
2) İtalyan Anayasa Mahkemesi Kararları: İtalya’daki hukuki yaklaşım da
başlangıçta esas itibari ile F. Alman hukukundaki gelişim ile oldukça paralel bir
çizgi izlemiştir. Almanya’da olduğu gibi, uluslararası antlaşmaların anayasaya
uygunluk denetiminden geçirilmesini ve uluslararası hukuk yükümlülüklerinin
icrasını ulusal uyum normlarının ihdası ile mümkün kılan dualist anlayış İtalya
121
Bertil Emrah Oder, Avrupa Birliği’nde Anayasa ve Anayasacılık, Anahtar Kitapları Yayınları,
İstanbul, 2004, s. 465.
122
Arsava, 2003, s. 43.
53
hukukunda da hâkim olmuştur. Topluluk hukukunun iç hukuka üstünlüğü sorunu ise
ilk olarak ünlü Costa v. ENEL Kararı123 ile gündeme gelmiş ve uluslararası
antlaşmaların onay yasası ile iç hukuka geçirilebileceği ve yürürlüğe girebileceği
dile getirilerek AET Antlaşması’nın da yasa değerinde olduğu, böylelikle
anayasanın 11. maddesi uyarınca normlar arasındaki çatışma söz konusu olduğunda
sonra yürürlüğe girmiş olan yasa aleyhine antlaşamaya öncelik tanınmayacağı dile
getirilmiştir. Divan önüne gelen bu dava sonrasında Divan’ın anayasa mahkemesi
aleyhine geliştirdiği Topluluk hukukunun üstünlüğü konusundaki yorumu, ulusal
hukuklar ile Topluluk hukuku arasındaki gerilimin de göstergesi niteliğini taşımıştır.
Hem Topluluk hukukunun nitelikleri hem de temel hak ve özgürlükler korumasının
geleceği açısından hayati önem taşıyan bu karar, İtalyan Anayasa Mahkemesi’nin
daha sonraki kararları için bir temel teşkil etmiştir.
Nitekim 27 Aralık 1965 tarihli San Michele Kararı124 ile Costa v. ENEL
Kararı’nın tersi yönünde ve Divan yaklaşımını benimser nitelikte bir karara varan
Anayasa Mahkemesi, dualist hukuk yaklaşımından uzaklaşarak Topluluk yanlısı bir
içtihat geliştirmiştir. Mahkeme kararında, Topluluk hukukunun her bakımdan iç
hukuk düzeninden farklı bir hukuk düzeni teşkil ettiğini, ulusal hukuk düzeninin
Topluluk hukuk düzenini, onu kendi hukuk sistemine aktarabilmek (transforme)
için değil, Topluluk çerçevesinde uluslararası işbirliğine katkıda bulunmak amacı ile
ve Topluluk tasarruflarına ulusal alanda etkinlik sağlamak için tanıdığını beyan
etmiştir. Böylelikle Mahkeme, iki hukuk sistemini birbirinden ayrı kabul etmiş ve
Topluluk hukukunun iç yargı organlarınca denetlenemeyeceğine hükmetmiştir.125
Bu gelişmelere rağmen dualist yaklaşımdan ayrılma, Frontini Kararı126 ile
gerçekleşmiştir. Topluluk antlaşmalarının uluslararası hukuk antlaşmaları olarak
değil, Avrupa devletleri arasında bir ulusüstü türden hukuki kişiliğe sahip
kuruluşların oluşturulmasına ilişkin tasarruflar olarak nitelendirildiği karar,
Topluluk hukukunun geçerliliğinin temin edilmesi gerektiği öncülünden hareket
etmiştir. Topluluk tüzüklerinin doğrudan uygulanabilirliği konusundaki bu karar,
123
Case C-6/64, Falminio Costa v. ENEL [1964] ECR 585
124
Case C-9/65, San Michele v. High Authority [1967] ECR 1
125
Arsava, 1985, s. 346.
126
Case 183/73 Frontini v. Ministero delle Finanze [1974] (Italian Constitutional Court)
54
Divan’ın konuya dair yaklaşımı ile de birebir örtüşmektedir. 127 Ancak, bu kararın
temel hak ve özgürlükler açısından çok önemli bir özelliği, Anayasa Mahkemesi’nin
“ekonomik amaçları aşan ve anayasal düzenin temel prensiplerine, özellikle ‘insanın
dokunulmaz hakları’na (inalienable rights of human being) aykırı Topluluk
işlemleri için AET Antlaşması onay yasasını denetleme yetkisini saklı
tutması[dır].”128
Anayasa Mahkemesi’nin, Topluluk tüzüklerinin iç hukuktaki doğrudan etkisi
konusundaki söz konusu yaklaşımına rağmen 30 Ekim 1975 tarihli 232 sayılı kararı
ile ilk derece mahkemelerinin, sonraki yasa ile çatışan Topluluk tüzüklerine
üstünlük tanıma yetkisi tanımaması ve bu konudaki uyuşmazlığın çözümünü İtalyan
iç hukuku yetki alanı içerisinde değerlendirmesi, Topluluk hukukunun üstünlüğü
konusundaki tartışmaların dönem itibari ile son bulmadığının da bir göstergesidir.
Bu hukuki gerilime 9 Mart 1978 tarihli Simmental II Kararı129 ile değinen Divan,
Topluluk
hukuku
ile
çatışan
uygulanmamasına hükmetmiş,
kanunların
ulusal
mahkemeler
tarafından
böylelikle Topluluk normlarının etkinliğinin
sağlanması konusunda çok önemli bir karara da imza atmıştır. Söz konusu karar
aynı zamanda “doğrudan geçerlilik” kavramına ve anayasa mahkemelerinin somut
norm denetimi yetkisi gibi konulara da ışık tutar niteliktedir. Nitekim karar, bir
ulusal yargıcın kendi yetkileri çerçevesinde Topluluk hukuku kurallarını uygulamak
ve bu kurallara tam geçerlilik sağlamakla yükümlü olduğunu, bu nedenle gerektiği
takdirde-kendi inisiyatifi ile-Topluluk hukukuna ters düşen sonraki tarihli bir ulusal
kanunu ulusal mercilerce kaldırılmasını beklemeden uygulamaya yetkisi olduğuna
hükmetmiştir. Ayrıca, Topluluk hukukunun önceliği konusundaki bir ihlalin
Topluluk ilkeleri ile bağdaşmayacağı ifade edilmiş ve Topluluk normlarının üye
devlet hukuk düzenlerinin ayrılmaz bir parçası olarak nitelendirilmiştir.130
Simmenthal II Kararı ile geliştirilen yoruma paralel bir sonraki karar ise 8
Haziran 1984 tarihli Granital Kararı’dır. Topluluk tüzüklerinin önceki ve sonraki
düzenlemeler karşısındaki üstünlüğünü vurgulayan karar, 1975 tarihli 232 sayılı
kararın aksine, çatışma söz konusu olduğunda ilk derece mahkemelerinin Anayasa
127
Arsava, 1985, s. 347.
128
Çavuşoğlu, 1994, s. 121.
129
Case C-92/78 Simmenthal SpA v. Comission [1978] ECR 629
130
Arsava, 1985, s. 367-368.
55
Mahkemesi’ne başvurmadan Topluluk hukukunu uygulayacağına hükmetmiştir.
Frontini, Granital ve 1989 tarihli Fragd Kararlarının131 temel hak ve özgürlükleri
doğrudan ilgilendiren ortak noktası ise İtalyan Anayasası’nca devredilmez olarak
nitelendirilen hak ve özgürlüklerin ve söz konusu ilkeler ile bağdaşmayacak
Topluluk işlemleri ile çekincenin saklı tutulmasıdır. Yani İtalyan Anayasa
Mahkemesi, İtalyan anayasal düzeninin temel ilkelerini oluşturan insan hakları
güvencelerinin, Topluluk işlemleri sonucunda ihlali halinde AET Antlaşması onay
yasasını denetleme yetkisini saklı tutacağını vurgulamıştır.
Görüldüğü üzere ulusal yargı organlarının Topluluk hukukunun önceliği
konusundaki tutumları, kaynağını temel hak ve özgürlüklerin güvence altına
alınması noktasında yaşanabilecek normatif çatışma ihtimallerinden almaktadır.
Topluluk hukukunun önceliği/üstünlüğü ve birörnekliği konusunda itici güç olma
niteliği taşıyan söz konusu içtihadi gerilim, bir yandan Topluluk hukukunun ve
siyasal ilkelerinin netleşmesine, diğer yandan ise üye devletler ile Topluluk arasında
temel hak ve özgürlüklere dair algı farklılığının su yüzüne çıkmasına neden
olmuştur. Üye devletlerin birçoğu için hukuki olarak kendi anayasal düzenlerinin
temelini oluşturan insan hakları güvenceleri, Topluluğun bu konuda adım atmak
zorunda kalmasına ve Topluluk hukukunun üstünlüğünün sağlanması açısından
öncelik verilmesi gereken bir alan olarak görülmesine de kaynaklık etmiştir.
Bu dönemde Topluluğa ait bir insan hakları kataloğunun olmayışına dair yapılan
tartışmalar ve var olan AİHS ile kurulan kuramsal bağlantılar, temelini söz konusu
ulusal-ulusüstü hukuk geriliminden almaktadır. Nitekim Parlamento’nun ve
Ekonomik ve Sosyal Konsey’in 22.04.1979 tarihli Scelba ve 18.10.1982 tarihli
Gonella Raporları ile Sözleşme’ye katılım konusundaki olumlu tutumları ve
Komisyon’un 1979 tarihli Memorandum ile Toplulukların temel hak ve
özgürlüklerin korunması noktasında atması gereken ilk adım olarak AİHS’ye taraf
olunması gerektiği vurgusu, konunun Topluluk kurumları nezdinde de yankı
bulduğunun göstergeleridir. Bu nedenle Topluluk hukuku ile AİHS sisteminin en
önemli tartışmalarının yaşandığı nokta, ulusal yargı organlarının da itici gücü ile
Sözleşme’ye katılım sorunudur.
131
Case 170/1984 S.P.A Granital v. Amministrazione finanziaria [1984]; Case 232/1989 Fragd v.
Amministrazione Delle Finanze Dello Stato [1989] (Italian Constitutinal Court)
56
b) Topluluğun AİHS’ye Katılması Konusunda ATAD’ın 2/94 Sayılı Kararı
Topluluk Hukuku’nun temel hak ve özgürlükler konusundaki gelişiminin genel
olarak içtihadi olduğu ve söz konusu içtihat uyarınca temel hak ve özgürlüklerin
Topluluk hukukunun genel ilkelerinin ayrılmaz bir parçasını meydana getirdiği ve
temelini de üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden ve taraf oldukları
uluslararası antlaşmalardan aldığı önceki bölümlerde ele alınmıştır. Bir başka
deyişle üye devlet anayasalarının ve taraf olunan en önemli sözleşmelerden biri olan
AİHS’nin, Topluluğa ait temel hak ve özgürlükler hukukunun zeminini oluşturduğu
söylenebilir. Sözleşme’ye katılım konusundaki tartışma ve girişimler, AİHS’nin
Topluluk Hukuku için yol gösterici/esin kaynağı olma niteliği göz önünde
bulundurulduğunda oldukça önemlidir.
Sözleşme’ye tüm üye devletlerin taraf olduğu düşünüldüğünde, Topluluk
Hukuku için bu denli önemli bir belgeye Topluluk tarafından neden başvurulmadığı
sorusu sürekli gündemde yer almıştır. Nitekim “esin kaynağı, hukuki zemin,
minimum standart” olarak nitelendirilen bir belgeye Topluluğun bağlı olması
gerektiğine dair görüşlerin ve kuramların ciddi bir biçimde taraftar bulması,
konunun Topluluk kurumları tarafından ele alınmasını da kaçınılmaz hale
getirmiştir. Bununla birlikte, Sözleşme’nin ATAD içtihadı çerçevesinde temel hak
ve özgürlükler konusunda bir “yol haritası” (a point of orientation)132 olarak
nitelendirmesi,
dolayısı
ile
AİHM
içtihadının
ATAD
içtihadı
ile
benzeşmemesi/çelişmesi, olası yorum farklılıkları ve yargı yetkisi sorunları, iki
hukuk sistemi arasındaki “hiyerarşi tartışmaları”nın da gündeme gelmesine neden
olmuştur. Nitekim ATAD’ın (çerçeve antlaşmaları yorumlarken izlediği yorum
yönteminin aksine) temel haklar konusundaki yaklaşımının AİHM yorumlarına
oranla oldukça dar133 bir nitelik taşıması, söz konusu tartışmaların yersiz
olmadığının da göstergesidir.
Topluluk yazılı hukukunda AİHS’ye yapılan ilk atıf 1987 tarihli Avrupa Tek
Senedi’nin Başlangıç bölümünde yer almıştır. Başlangıç bölümünün 3. paragrafında
132
M. Dauses, “The Protection of Fundamental Rights in the Community Legal Order”, European
Law Review, Vol. 10, 1985, p. 401.
133
Marjo Riihela, Human Rights and Fundamental Freedoms in the European Union: From the
Perspective of the Applicant Countries, Master Thesis, University of Tempare: Department of
Public Law, 9 March 2004, p. 91-92.
57
yer alan “üye devletler, kendi anayasaları ve yasaları ile AİHS ve Avrupa Sosyal
Şartı’nda tanınan temel haklar ve özelikle özgürlük, eşitlik ve sosyal adalet
temelinde demokrasiyi geliştirmede kararlı olduklarını vurgular” ifadeleri,
Sözleşme’nin
öneminin
Topluluk
yazılı
hukukunda
anılmak
sureti
ile
pekiştirildiğine de işaret etmektedir. Ancak atfın Antlaşma’nın Başlangıç
bölümünde yer alması, Sözleşme’nin yazılı hukuka birebir aktarıldığı anlamını
taşımamaktadır.
Nitekim
literatürde,
antlaşmaların
başlangıç
bölümlerinin
bağlayıcılığına dair süren tartışmalar bu durumun göstergesidir; ancak Avrupa Tek
Senedi, Sözleşme’nin, ATAD içtihadı dışında Topluluk yazılı hukukunda yer
almasının ilk adımı olması nedeni ile önem taşımaktadır.
Sözleşme’nin antlaşma hükümlerine aktarıldığı belge ise 1993 tarihli Maastricht
Antlaması (Avrupa Birliği Antlaşması)’dır. Antlaşma’nın 6/2. maddesinde (eski
F/2) yer alan “Birliğin Topluluk hukukunun genel ilkeleri olarak AİHS’de güvence
altına alınan ve üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden kaynaklanan temel
haklara saygı göstereceği”ne dair ifadeler, ilk adımı 1987’de atılan ve bir adım ileri
olarak da nitelendirilebilecek sürecin devamıdır. Bu sürecin bir sonraki aşaması
olan ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasında oldukça önemli bir durak olma
niteliği taşıyan 1999 tarihli Amsterdam Antlaşması ise Tek Senet ve Maastricht ile
pozitif hukuk metinlerine aktarılan insan hakları güvencelerinin kapsamını
genişletmiştir ve Topluluk kurumlarının işlemlerinin de denetlenmesinin yolunu
açmıştır. Amsterdam Antlaşması’nın 6/1. maddesi, Maastricht ile belirlenen temel
ilkeleri tekrar etmiş, bununla birlikte 46. madde ile yapılan değişiklik sayesinde 6/2.
madde ile de Divan’ın bu konudaki yetkisini Toplulukları kapsayacak şekilde
genişletmiştir. Böylelikle ATAD’ın temel hak denetimi pozitif bir kural haline
getirilirken AİHS de “anayasallık bloku”134 içinde yer almıştır.
Bu bağlamda ATAD’ın 1996 tarihli 2/94 sayılı kararı, Amsterdam
Antlaşması’nın gerçekleştirdiği ve insan haklarının korunması alanında Topluluk
hukuk düzeninin özerkliğinin güçlendirilmesi tercihine135 ve Topluluk temel hak
güvencesinin normatif temelini oluşturması öngörülen Temel Haklar Şartı’nın
hazırlanmasına kaynaklık eden önemli karar, ATAD’ın Topluluğun AİHS’e katılım
134
Naz Çavuşoğlu, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi: Katılım Meselesi”,
Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 307.
135
Göçer, 2000, s. 387.
58
sorununa dairdir. Nitekim Divan’ın AİHS’e katılım konusundaki olumsuz tutumu,
Birliğin insan hakları konusunda daha fazla inisiyatif alması gerektiği inancını
doğurmuştur ve kurucu antlaşmalar ile ATAD’ın yetkisini artırma yoluyla temel hak
ve özgürlüklerin güvence altına alınmasının önü açılmıştır.
ATAD’ın 2/94 sayılı kararının hukuki dayanağı, Konsey, Komisyon ya da bir
üye devlete akdedilmesi öngörülen bir antlaşmanın Topluluk kurucu antlaşmalarına
uygun olup olmadığı konusunda Divan’ın görüşüne başvurulmasını sağlayan AT
Antlaşması’nın 228 (yeni 300) maddesidir. 136 Bir yandan Topluluk Hukuku ile
yapılması öngörülen antlaşma arasındaki uyumun, diğer yandan ise ATAD’a olası
çelişme/çatışma noktalarını denetleme olanağını sağlayan bu madde, Topluluk
Hukuku’nun birörnekliğinin ve Divan denetimi ile önceliğinin korunması amacı ile
düzenlenmiştir.
Konsey 26 Nisan 1995 tarihinde iki hukuk sistemi arasındaki ilişkiyi ve
Topluluğun AİHS’ye taraf olup olamayacağı konusundaki bulanıklığı netleştirmek
amacı ile ATA’nın 228. maddesi uyarınca Divan’ın konuya dair görüşünü talep
etmiştir. Ancak, Divan’ın kararı öncesinde gündem teşkil eden üye devletlerin
konuya dair farklılık arz eden yaklaşımları, Topluluğun yetkileri ve hukukunun
sınırları konusunda bir oydaşının sağlanamadığının da göstergesidir.
İngiltere ve İrlanda, Divan’dan talep edilen görüşün kabul edilemez, Danimarka,
Finlandiya ve İsveç ise bu başvurunun çok erken (premature) olduğunu
vurgulamışlardır ve söz konusu maddenin “yapılması öngörülen bir antlaşma için
geçerli olduğunu” ve böyle bir antlaşma için bir girişimin söz konusu olmadığını
iddia etmişlerdir. Komisyon, Parlamento, Belçika, Almanya, Yunanistan, İtalya,
İsveç ve Avusturya ise Antlaşma’nın 235. (yeni 308) maddesinin, 137 başvurunun
136
Madde 228. “Ortak pazarın işleyişi süresince Topluluk amaçlarından birinin gerçekleştirilmesi
için Topluluğun girişimde bulunmasının gerekli olduğunun anlaşılması halinde, işbu Antlaşmada
gerekli yetkiler verilmemişse, Konsey, Komisyonun önerisi üzerine ve Avrupa Parlamentosunun
görüşünü aldıktan sonra oybirliğiyle karar alarak gerekli düzenlemeleri yapar.”
137
Madde 235. “1. İşbu Antlaşmanın Topluluk ile bir veya daha fazla Devlet ya da uluslararası
kuruluş arasında anlaşmalar yapılmasını öngördüğü durumlarda, bu anlaşmalarla ilgili müzakereler
Komisyon tarafından yapılır. Bu alanda Komisyona verilen yetkiler saklı kalmak kaydıyla bu tür
anlaşmalar, işbu Antlaşmaca gerekli görüldüğü takdirde Avrupa Parlamentosunun görüşü de
alındıktan sonra, Konsey tarafından yapılır. Konsey, Komisyon veya bir Üye Devlet öngörülen
anlaşmanın işbu Antlaşma hükümleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda önceden Adalet Divanının
59
yasal dayanağı (legal basis) olduğunu iddia etmişler ve AİHS’ye katılım konusunun
Topluluğun hedeflerinden (objective) biri olması nedeni ile başvurunun kabul
edilebilir olduğunu dile getirmişlerdir. Buna karşın İspanya, Fransa, Portekiz,
İrlanda ve İngiltere ise ATA’nın insan hakları alanında hiçbir yetki tahsis
etmediğini (allocate) ve bu nedenle de 235. maddenin Kurucu Antlaşma
metinlerinde Topluluğun temel hedefi olarak ilan edilmeyen bir alan için dayanak
teşkil edemeyeceğini ileri sürmüşlerdir.
Temel olarak tartışılan ise Topluluğun temel hak ve özgürlükler noktasında bir
dış denetime tabi olması (submitting to external control) gerekip gerekmediği ve
bunun ATAD’ın yetkileri ve Topluluk Hukuku’nun önceliği ilkeleri için ne ifade
edeceği üzerinde yoğunlaşmıştır. Nitekim AİHS’ye taraf olma konusunda muhalif
bir tutum sergileyen hükümetlerin itirazlarının temelini, ATAD’ın Topluluk
hukukunun tekel yorumlayıcısı olma niteliğinin aşınmasından duydukları kaygı
teşkil etmiştir.138
Divan kararında, Topluluğun yetkisinin Kurucu Antlaşmalar ile belirlenmiş olan
alanlar ile sınırlı olduğunu, bir uluslararası antlaşmaya katılımın söz konusu
olabilmesi için dayanağının antlaşma hükümlerince (treaty provisions) sağlanmış
olması gerektiğini vurgulamıştır. 235. maddenin amacının herhangi bir alanda var
olabilecek
hukuki
bir
boşluğu
doldurmak
ve
söz
konusu
maddeye
başvurulabilmesinin önkoşulunun da Topluluk hedeflerinden birinin hayata
geçirilmesi olduğunu ifade eden Divan, Topluluğun Kurucu Antlaşmalar
çerçevesinde bu alana dair herhangi bir yetki ile donatılmadığını ve dolayısı ile
insan haklarına dair AİHS’ye katılım biçimindeki bir hukuki tasarrufun Topluluk
Hukuku nezdinde mümkün olmadığını dile getirmiştir. Böyle bir katılımın çok
önemli değişiklikleri beraberinde getireceğini de belirten Divan, katılımın ancak bir
“antlaşma değişikliği” ile gerçekleştirilebileceği kararına varmıştır. Sonuç olarak
görüşünü alabilir. Adalet Divanı görüşünün olumsuz olduğu hallerde anlaşma ancak 236. Maddeye
uygun olarak tespit edilen şartlarda yürürlüğe girebilir. 2. Yukarıda belirtilen şartlara göre yapılan
anlaşmalar Topluluğun kurumları ve Üye Devletler için bağlayıcıdır.”
138
Alysa J. Ward, “The Opinion of the Court of Justice Regarding Accession to teh European
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms: Redirecting teh
Development of Fundamental Rights Within the European Union”, Georgia Journal of
International & Comparative Law, Vol. 27, 1998-1999, p. 637.
60
Topluluğun, AİHS’ye katılım konusunda yetkili olmadığını vurgulayan Divan,
makro düzeyde iki hukuk sitemi ve iki mahkeme arasında yaşanabilecek olan yargı
yetkisi sorunu konusundaki tartışmalara geçici olarak nokta koymuştur ve insan
hakları konusunda yaşanabilecek “çifte standart ve paralel varoluş”139 kaygılarını,
Avrupa Anayasası hazırlıklarına kadar ertelemiştir.140
2) ATAD Kararlarında AİHS’ye Yer Verilmesi
Temel hak ve özgürlüklerin korunması çerçevesinde ATAD’ın başvurduğu
temel kaynakların, “hukukun genel ilkeleri, üye devletlerin ortak anayasal
gelenekleri ve AİHS ve AİHM kararları” olduğu daha önce belirtilmişti. Ortak
anayasal geleneklere yapılan vurgu, üye devlet anayasalarının kabul ettiği temel
haklar ile bağdaşmayacak düzenlemelerin ve kararların Topluluk Hukuku
çerçevesinde de geçerli sayılamayacağına dairdir; ancak, her ne kadar söz konusu
vurgu Divan’ın başvurduğu temel kaynaklardan birine işaret etse de yapılan
istatistiksel araştırmalar göstermiştir ki temel esin kaynağı ve Divan’ın minimum
standart olarak belirlediği ölçüt, Avrupa Konseyi denetim mekanizması tarafından
belirlenmiş olan normatif ve içtihadi düzenlemelerdir. Bu bağlamda Divan’ın,
Topuluk hukukunun tekel yorumlayıcısı ve insan hakları gelişiminin temel
belirleyicisi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Avrupa Konseyi’nin varlığı ve
Divan kararları için yol gösterici niteliği, Topluluk hukukunun temel hak ve
özgürlükler rejiminin en önemli dayanak noktasını teşkil etmektedir.141 İnsan
hakları alanında “Avrupa Kamu Düzeni’nin anayasal belgesi” olarak da
nitelendirilen Sözleşme, sadece Topluluk Hukuku çerçevesinde değil, tüm Avrupa
Kamu Hukuku alanında çok önemli bir yere ve işleve sahiptir.
139
Juliane Kokot & Frank Hoffmeister, “Opinion 2/94, Accesion of the Community to the European
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Rights”, The American Journal
of International Law, Vol. 90, No. 4, October 1996, p. 665.
140
Bu dönemde iki mahkemenin aynı ya da benzer olaylar karşısında farklı kararlara imza attıkları ve
“çift başlılığın” içtihadi düzeyde devam ettiği söylenebilir.
141
Nitekim CELEX üzerinde yapılan bir inceleme sonucunda 1969-1997 tarihleri arasındaki
dönemde Adalet Divanı’nın temel haklara gönderme yaptığı 77 karar içerisinde, AİHS’e yapılan
gönderme sayısı 61, ortak anayasal geleneklere yapılan gönderme sayısı ise 20 olarak belirlenmiştir.
Tezcan, 2002, s. 214. Bu Noktada, ortak anayasal geleneklerce düzenlenmiş kimi hakların AİHS’nin
güvence altına aldıkları hakların kimileri ile örtüştüğünü söylemek doğru olacaktır.
61
Divan’ın AİHS ile kurduğu ilişkiyi üç dönem olarak ele almak mümkün
görünmektedir: i) ilk dönem, uluslararası insan hakları hukuku belgelerinin ve özel
olarak Sözleşme’nin göz ardı edildiği, Divan içtihadına yansıtılmadığı dönemdir;
ii) ikinci dönem ise Topluluğun insan hakları konusunda inisiyatif almaya başladığı
ve dolayısı ile Avrupa Kamu Hukuku alanı içerisinde çok önemli bir yer tutan
Sözleşme’nin araştırıldığı ve belgeye tedbirli/ihtiyatlı yaklaşıldığı dönemdir; iii)
üçüncü ve son dönem ise Sözleşme’nin Divan içtihadı için esin kaynağı olarak
nitelendirildiği ve sık sık göndermelerde bulunulduğu dönemdir.142
Divan’ın insan hakları konusundaki ilk adımlarını teşkil eden Stauder ve
Internationale Handelsgesellschaft Kararları ile temel hak ve özgürlüklerin
“hukukun genel ilkeleri” ve “üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri”
çerçevesinde ele alınması, içtihadi gelişim çizgisinin temel dayanaklarını belirleme
yolunda da atılmış önemli adımlardır. Ardından Nold Kararı ile “üye devletlerin
taraf oldukları insan hakları korunmasına ilişkin uluslararası belgelerin, Topluluk
hukuk düzeni bakımından yol gösterici” olduklarının kabul edilmesi ve bu
bağlamda üstü kapalı/dolaylı da olsa ilk kez AİHS’ye gönderme yapılması, ileride
Topluluk insan hakları gelişiminin en önemli dayanağının belirlenmesi noktasında
belirleyici bir işlev üstlenmiştir; yani 1974 tarihli Nold Kararı’nın bu bağlamdaki
önemi, daha önce göz ardı edilen Sözleşme’nin, Divan kararlarına ilk kez yansıması
ve bu konudaki ilk adımın atılmış olmasıdır. Ulusal mahkemelerin kararları ve Nold
Kararı sonrasında Topluluk Hukuku ile AİHS arasındaki ilişki, Topluluk
gündeminde daha fazla yer teşkil edecek ve Sözleşme’nin Divan kararlarındaki
ağırlığı ve Topluluk hukuku nezdindeki önemi git gide artan bir grafik izleyecektir.
a) Rutili v. Minister for Interior Davası143
Rutili Kararı, ana hatları ile “ATAD’ın Temel Haklar Konusundaki
Yaklaşımları ve Uygulamaları”144 başlıklı bölümde konu edilmiştir ve davaya konu
olan olaylar zinciri ele alınmıştır. Bu kararın, ATAD’ın temel hak ve özgürlükler
konusundaki girişimlerinin ilklerinden biri olmasının yanında bir diğer önemi, karar
ile AİHS’ye Nold Kararı’ında yapılan dolaylı gönderme sonrası açıktan ilk
142
Söz konusu dönemlendirme aslolarak F. Picot’ya aittir. Ibid, s. 217.
143
Case C-36/75 Roland Rutili v. Minister for the Interior [1975] ECR 1219
144
Bkz. s. 26.
62
göndermenin yapılmış ve bu konudaki içtihadın başlangıcının oluşturulmuş
olmasıdır.
Kısaca değinmek gerekir ise olay, İtalyan uyruklu bir yurttaş olup Fransa’da
çalışan ve bir sendikaya mensup olan işçi Rutili’ye, Fransız İçişleri Bakanlığı
tarafından verilen oturma belgesinin, kişinin Fransa’nın belli bölgelerinde serbest
dolaşımını ve oturmasını yasaklaması ve Rutili’nin de durumu Paris İdare
Mahkemesi’ne aksettirmesi çerçevesinde cereyan etmiştir. AETA’nın “kamu
düzeninin haklı kıldığı kısıtlamalar” saklı tutularak üye devlet vatandaşlarının
serbest dolaşımını düzenleyen 48. maddesi ve öteki üye devletlerin ülkelerine
yerleşme hakkını düzenleyen 52. maddesinin temel teşkil ettiği söz konusu dava,
önkarar başvuru sonucu yorumlaması talebi ile ATAD’ın önüne gelmiştir. Divan,
ileri sürülen “kamu düzeni” vurgusunun, sendikal hakların kullanılması bağlamında
konu edilemeyeceğini, eğer “kamu düzeni” söz konusu edilecek ise
Topluluk
normlarının, AİHS ve Sözleşme’ye ek 4. No’lu Protokol çerçevesinde düzenlenmesi
gerektiğinin altını çizmiştir. Bu bağlamda Divan, Sözleşme’nin 8, 9, 10, 11.
maddeleri ve ek Protokol uyarınca, olayda “kamu yararı” nedeni ile alınan
tedbirlerin “kamu düzeni” gerekçesi ile sınırlandırılamayacağını, temel hak ve
özgürlüklere kamu düzeni gerekçesi ile getirilecek sınırlamanın, AİHM’nin
geliştirdiği
“demokratik
bir
toplumda
gerekli
olma”
koşulu
ile
gerçekleştirilebileceğini ifade etmiştir.
Kararın bir diğer önemli noktası ise, Sözleşme’ye yapılan gönderme ile
Divan’ın
bir
davada,
Topluluk
kurallarının
değil,
Topluluk
hukukunun
uygulanmasına yönelik iç hukuk tasarrufunun ihlal ettiği bir temek hak konusunda
sonuca varmış olmasıdır. Böylelikle Divan, temel hakların sınırının sınırı
konusunda iç hukukta uyulması gereken kuralı ortaya koymuştur ve ulusal hukuku,
Topluluk temel haklarının etki alanı145 içerisinde tarif etmiştir.
Karardaki esas eğilim, Topluluğun kendi yetki alanı olarak tarif ettiği “işçilerin
serbest dolaşımı” konusundaki ulusal engelleri kaldırmaya ve bu konudaki
denetleme yetkisini elinde bulundurmaya yönelik olmuştur; Topluluk çıkarları ile
örtüşmeyen
145
ulusal
politikaların,
AİHS
aracılığı
ile
Topluluk
lehine
Çavuşoğlu, 1994, s. 158.
63
uyumlulaştırılmasını146 öngören söz konusu tutum, bir bakıma temel hak ve
özgülükler alanındaki gerilimler aracılığı ile bir yandan insan haklarının “kamu
düzeni” karşısında koruma altına almayı öngörürken, diğer yandan Topluluk
politikalarının önündeki ulusal engelleri aşmayı hedeflemektedir.147 Bu bağlamda,
Divan’ın AİHS’ye yaptığı göndermenin Sözleşme’nin Topluluk Hukuku’nun bir
parçası olarak algılandığının değil, genel ilkelerin belirlenmesi için başvurulan bir
esin kaynağı/dayanak olarak
algılandığının bir göstergesi olduğu söylenebilir.
Ayrıca yapılan göndermenin, Divan’ın Topluluğa dair konulardaki yorumlarını
haklı göstermek (meşrulaştırmak) ve hatta güçlendirmek (justify and reinforce)148
gibi bir amaca da kaynaklık ettiği ifade edilebilir.
b) Italy v. Watson and Belmann Davası149
Rutili Davası’na konu olan olayın bir benzeri İtalya’da gerçekleşmiştir. İtalya iç
hukuku, dönem itibari ile ülkede bulunan yabancılara ikamet ettikleri yeri, İtalya
vatandaşlarına ise konuk ettikleri yabancı kişileri 24 saat içerisinde ilgili makamlara
bildirme yükümlülüğü getirmiştir. Söz konusu yükümlülüklere aykırı düşebilecek
tasarrufları ise para cezası/tazminat, hapis cezası ve sınır dışı etme gibi hükümlere
bağlamıştır.
Bu yükümlülüklere uymadıkları iddiası ile haklarında kovuşturma başlatılan
Watson ve Belmann, Milano Mahkemesi önüne çıkarılmışlardır. Mahkeme ise
Divan’dan, söz konusu uygulamanın, (kişilerin iddiaları eşliğinde) AİHS’de
belirtilen temel ilkelerin göz önünde bulundurulması ile Topluluk Hukuku’na
aykırılık teşkil edip etmeyeceğini açıklığa kavuşturmasını talep etmiştir.
Divan, İtalya iç hukukunca düzenlenmiş olan yükümlülüğün Topluluk hukuku
sınırları içerisinde ele alınabilmesi için ihlalin Topluluğun güvence altına almakla
146
Grainne de Burca, “Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law”, Oxford Journal of
Legal Studies, Vol. 13, No. 3, 1993, p. 303.
147
Nitekim karar, Fransız Devlet Şurası’nı etkilemiş ve Conseil d’Etat, 1946 Anayasa
Başlangıcı’ndan yararlanarak yabancılara tanınan temel haklar proteryen hukukunu kurmaya
başlamıştır. Bakır Çağlar, Anayasa Bilimi, BFS Yayınları, İstanbul, 1989, s. 163.
148
Jason Coppel & Aidan O’Neill, “The European Court of Justice: Taking Rights Seriously?” Legal
Studies, Vol. 12, 1992, p. 231.
149
Case C-118/75, Italy v. Watson and Belmann [1976] ECR 1185
64
yükümlü olduğu haklara tekabül etmesi gerektiğini, bu bağlamda böylesi bir
düzenlemenin “serbest dolaşım hakkı”nı engelleyecek bir nitelik taşımadığını ve bu
nedenle de Topluluk Hukuku nezdinde herhangi bir ihlalin söz konusu olmadığını
vurgulamıştır. Bununla birlikte davanın Hukuk Sözcüsü Trabucci’nin, İtalyan
vatandaşları tarafından konuk edilen yabancıların 24 saat içinde bildirilme
yükümlülüğünün, AİHS’nin “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı” başlıklı 8.
maddesi ve “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. maddesi ile bağdaşıp bağdaşmayacağı
konusundaki yorumu, düzenlemelerin ancak Topluluk ilkelerini/hedeflerini ihlal
ettiği müddetçe Topluluk hukuku sınırları içerisinde ele alınabileceği şeklinde
olmuştur. Bir başka deyişle Sözcü, serbest dolaşımı engelleyecek nitelik taşımayan
düzenlemelerin ulusal hukuk sınırları içerisinde meşru sayılabileceği ve AİHS
hükümlerinin Topluluk Hukuku çerçevesinde ele alınabilmesi için de serbest
dolaşım hakkının bir şekilde ihlalinin gerektiği sonucuna varmıştır. Ayrıca, özel
hayata yapıldığı iddia edilen müdahalenin kimi sınırlamalara tabi olmasının doğal
olduğunu, bu hakkın mutlak (absolute) bir nitelik taşımadığını ve bu nedenle söz
konusu tasarrufun, devletin bireyleri denetleme (supervising individual) yetkisi
içerisinde ele alınabileceğini dile getiren Trabucci, Sözleşme hükümlerinin bu
davada temel teşkil edemeyeceğini vurgulamıştır.
Sonuç olarak Divan, Rutili Kararı’nın aksine AİHS’nin konu ile ilgili
hükümlerine gönderme yapma ve Sözleşme’nin güvence altına aldığı hakları
denetleme konularında daha az istekli (less ambitious),150 hatta tutucu bir tutum
sergilemiştir. Hem Divan kararının hem de Hukuk Sözcüsü’nün yaklaşımının,
yalnızca Topluluk hedeflerinin belirlediği ve ekonomik niteliği olan bir hakkın
ihlaline ilişkin tasarrufların Topluluk Hukuku nezdinde koruma altına alınabileceği,
aksi halde AİHS’ye bir göndermenin gerekli görülmediği yönünde olduğu
söylenebilir. Bu nedenle Sözleşme’nin yol gösterici niteliği, temel hak ve
özgürlüklerin korunması konusunda örnek alınan temel bir belge olmanın ötesinde,
Topluluk Hukuku’nun hedefleri doğrultusunda teleolojik olarak başvurulan bir araç
olarak karşımıza çıkmaktadır.
150
Darey S. Binder, “The European Court of Justice and teh Protection of Fundamental Rights in the
European Community: New Developments and Future Possibilities in Expanding Fundamental
Rights Review to Member State Actions”, Jean Monnet Working Paper, No. 4, 1995, p. 8.
65
c) Prais v. Council Davası151
Davacı Vivien Prais, Konsey tarafından düzenlenen ve tüm üye ülke
vatandaşlarına açık olan bir uzmanlık sınavına başvurmuştur. Yahudi olan Prais, bir
mektup ile Konsey’e, Yahudilerin ibadet günü olan cumartesi gününe denk gelen
sınava katılamayacağını bildirmiş ve sınavın başka bir güne ertelenebilmesinin
mümkün olup olamayacağını öğrenmek istemiştir. Ancak Konsey, sınavın
ertelenmesi talebini reddetmiş ve tüm adayların aynı gün sınava girme zorunluluğu
olduğunu belirtmiştir. Bunun üzerine Prais, Topluluk hukuku çerçevesinde,
görevlilerin/memurların (staff) “ırk, inanç ve cinsiyet” gözetilmeksizin seçileceğini
hükme bağlayan Personel Yönetmeliği’nin 27. maddesinin ve AİHS’nin “Düşünce,
Vicdan ve Din Özgürlüğü” başlıklı 9. maddesinin ihlal edildiği iddiası ile Konsey
ret kararının iptali için dava açmıştır.
Divan kararında, sınavın diğer tüm adaylar ile birlikte gerçekleşmiş olduğunu ve
bu nedenle hem sınavın ertelenmesi hem de davacının sınava tekrar girmesi
talebinin gerçekleşmesinin mümkün olamayacağını belirtmiştir. Bununla birlikte,
durumun önceden bildirilmiş olması durumunda söz konusu düzenlemelerin gözden
geçirilme olasılığının bulunduğunu, ancak sınav ile ilgili tüm hazırlıkların
tamamlanmış olması nedeni ile bu durumun mümkün olmadığını vurgulayan Divan,
Personel Yönetmeliği ve AİHS düzenlemeleri çerçevesinde herhangi bir ihlalin
bulunmadığı sonucuna varmıştır ve davacının iddialarını reddetmiştir.
AİHS’nin 9. maddesinin gündeme geldiği bu dava, Rutili Kararı’nda dayanak
teşkil eden Sözleşme’ye, Topluluk kurumları dava edildiğinde daha ihtiyatlı
yaklaşıldığının bir göstergesi olarak değerlendirilebilir. Nitekim Topluluk hedefleri
ya da işleyişi noktasında herhangi bir kesintinin söz konusu olmaması, AİHS ile
kurulan ilişkinin niteliğinde ve esin kaynağı olarak algılanması noktasında oldukça
önemli bir yer tutmaktadır. Kısacası, AİHS’nin Topluluk Hukuku’nun temel
kaynaklarından biri olarak sayılabilmesinin koşulları, ATAD içtihadı ile adım adım
yerleştirilmiştir. Yani Sözleşme’nin Topluluk hukukunda işgal ettiği yer, mutlak ve
temel bir nitelik taşımasının ötesinde Divan kararının meşruiyetinin sağlanması
noktasında başvurulan bir araç olma özelliğini korumuştur.
151
Case C-130/75, Prais v. Council [1976] ECR 1589
66
d) Hauer v. Land Rheinland-Plefz Davası152
Hauer Kararı da ana hatları ile “ATAD’ın Temel Haklar Konusundaki
Yaklaşımları ve Uygulamaları”153 başlıklı bölümde konu edilmiştir ve davaya konu
olan olaylar zinciri ele alınmıştır. Yinelemek gerekir ise Konsey’in yeni asma
bahçelerinin dikimini yasaklayan tüzüğünün mülkiyet hakkını ihlal ettiğini iddia
eden davacı Hauer, söz konusu Topluluk tasarrufu aleyhine dava açmıştır. F. Alman
İdare Mahkemesi’nin ATAD’ın yorumunu talep etmesi üzerine Divan, üye devlet
anayasaları ve AİHS’ye ek 1 No’lu Protokol ile güvence altına alınan “mülkiyet
hakkı”nın Topluluk hukuku çerçevesinde de koruma altına alındığını ifade etmiştir.
Böylelikle Topluluk hedefleri doğrultusunda güvence altına alınan bir hakkın
meşruiyetinin sağlanması ve güçlendirilmesi için üye devlet anayasaları ve AİHS’de
yer alan düzenlemeleri örnek gösteren Divan, içtihadı için dayanak teşkil eden
belgeleri kararına taşımıştır.
Bununla beraber, söz konusu kayıtlamanın, yine tüm üye devlet anayasalarında
ve AİHS’de “kamu yararı” lehine mevcut olduğunu vurgulayan Divan, Topluluk
tasarrufunun bu çerçevede hukuka uygun olduğunu ifade etmiş ve getirilen yasağın
mülkiyet hakkının özünü tahrip etmediği için meşru sayılabileceğini belirtmiştir.
Bu karar, Topluluk tasarrufu ile ihlal edildiği iddia edilen bir hakkın, sadece üye
devlet anayasalarınca ya da yasama düzenlerine bağlı düzenlemeler ışığında
değerlendirilemeyeceğini, böylesi bir iradenin Topluluk hukukunun birliğini ve
etkinliğini tehdit edeceğini ve kaçınılmaz olarak ortak pazarın birliğini ve
Topluluğun birlikteliğini tehlikeye sokacağını154 dile getirmiştir. AİHS’ye ve üye
devlet anayasalarına yapılan göndermeler, bu bağlamda yine söz konusu
meşruiyetin araçları olmuşlardır ve Topluluk tasarrufunun hukuka uygunluğunun
dayanaklarını teşkil etmişlerdir.155
152
Case C-46/79 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz [1979] ECR 3727
153
Bkz. s. 27.
154
Füsun Arsava, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Temel Haklar”, AÜSBF Dergisi (Prof.
Dr. Cemal Mıhçıoğlu’na Armağan), Cilt 52, Sayı 1-4, s. 119.
155
Bu Noktada, 1985 tarihli Cineteque Kararı’na ve 1987 tarihli Demirel Kararı’na göz atmak
doğru olacaktır. Cineteque Kararı ile bir formülasyona giden Divan, temel hakların Topluluk hukuku
seviyesince teminini kabul emekle beraber, ulusal yasama organının alanına giren bir ulusal kanunun
AİHS ile bağdaşıp bağdaşmayacağını denetlemeye yetkisi olmadığını vurgulamıştır. Demirel Kararı
67
e) Wachauf v. Germany Davası156
Wachauf Kararı, ATAD içtihadı ve yargı yetkisinin sınırları açısından oldukça
önemli bir yere sahiptir. Çünkü bu karara kadar Divan, yetki kapsamını (scope)
yalnızca Topluluk tasarruflarının hukuka uygunluğunu denetlemekle sınırlandırmış,
ulusal tasarrufların kendi yetki alanı içerisinde bulunmadığını vurgulamıştır. Ancak
Wachauf Kararı, Topluluk hukukunca öngörülen kısıtlamaların, ulusal hukuklar için
de geçerli olması gerektiğinin vurgulandığı bir karar olma niteliği taşımaktadır.
Davacı Wachauf, kiracı bir çiftçidir. Kiracı olarak bulunduğu süre içerinde bir
mandıra inşa eden Wachauf, çiftliği yalnızca süt elde etmek için kullanmayı
planlamıştır. Bu etkinlik sürecinde bir üretim kotası (production quota) elde
etmiştir. Topluluk Direktifi ile de öngörülen bu düzenleme, eğer devlet tarafından
sona erdirilirse kişinin mağduriyetinin giderilmesi için tazminat ödenmesini hükme
bağlamıştır. Ancak, Almanya’daki düzenlemeye göre kişinin söz konusu kota ve
tazminat rejiminden yararlanması, çiftliğin sahibinin rızası koşuluna bağlanmıştır.
Bu davaya kaynaklık eden sorun da çiftlik sahibinin, kiracının böylesi bir rejimden
yararlanması
konusunda
rıza
göstermemesidir
ve
herhangi
bir
tazminat
ödenmeksizin kiracının ürünlerine el konulmasıdır. Kiracı, kira kontratının sona
erdirilmesi ve ürünlerine el konulmasının temel haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir.
Divan ise böylesi bir el koymanın AİHS’nin 14. maddesi ile güvence altına alınan
“Ayrımcılık Yasağı” ile bağdaşmadığını ifade etmiş ve Topluluk Hukuku’nun
öngördüğü düzenlemelerin üye devletler eliyle hayata geçirilmesi sürecinde temel
hak ve özgürlükleri güvence altına alınmasının zorunluluğunu belirtmiştir. Bunun
üzerine ulusal mahkeme, söz konusu iç hukuk düzenlemesinin ayrımcılık yasağı ile
bağdaşmadığı gerekçesi ile geçersiz (void) olduğu kararına varmıştır ve davacı
Wachauf’a gereken tazminatın ödenmesine hükmetmiştir.
ile de benzer bir Noktaya temas eden Divan, Topluluk hukuku çerçevesinde bulunmayan bir ulusal
düzenlemenin AİHS ile uyumunu denetleyemeyeceğini belirtmiştir. Böylelikle, temel hak ve
özgürlükler alanında yapılan bir ulusal düzenlemenin, Topluluk denetiminin dışında bırakılması
öngörülmüştür; bununla birlikte, tartışmalı bir ulusal düzenlemenin Topluluk hukukunun icrasına
hizmet etmiyorsa denetlenemeyeceği, aksi, yani Topluluk hukukunun icrasına hizmet eden bir ulusal
düzenlemenin ise Topluluk hukuku tarafından tanınan temel hak ve özgürlükler alanı içerisinde
değerlendirileceği ifade edilmiştir. Bkz. Ibid, s. 122.
156
Case C-5/88, Wachauf v.Germany [1989] ECR 2609
68
Bu karar, bir yandan AİHS’ye yapılan göndermenin taşıdığı önem, diğer yandan
ise Topluluk Hukuku’nun ulusal makamlarca hayata geçirilmesi sürecinde temel
hakların gözetilmesinin vurgulanması açısından oldukça önemlidir. Nitekim Divan,
Topluluk temel hak denetimini ilk kez Topluluk kurumlarının ötesine taşımış ve üye
devletlerin Topluluk Hukuku’nu icra ederken gözetmeleri gereken ilkeleri
vurgulamıştır; bir başka deyişle Divan, yetkisini salt Topluluk kurumlarının
tasarruflarındaki temel hak ihlallerinin saptanması ile sınırlı tutmayarak ulusal
otoritelerin temel haklar konusundaki tasarruflarının denetimine taşırmıştır.
Böylelikle Topluluk Hukuk düzenlemelerinin icrası sürecinde AİHS’nin de dayanak
teşkil etmesi ile birlikte üye devletler, temel hakları güvence altına almaya davet
edilmişlerdir. Söz konusu gelişim ile Topluluk politikalarının ve dolayısı ile
hukukunun birebir temas ettiği noktalarda Topluluk hukukunun birliğinin ve
üstünlüğünün sağlanması noktasında ATAD’ın inisiyatifinin ve dolayısı ile yetki
alanının gittikçe arttığı/genişlediği söylenebilir.
f) ERT v. DEP Davası157
İlk adımı Wachauf Kararı ile atılan süreç, ERT (Eleniki Radiophonia Tileorasi)
Kararı ile devam etmiştir. ERT, Yunanistan’da dönemin hükümeti tarafından bir
yasa ile kurulan ve radyo ve televizyon yayınları konusunda tekel haklar ile
donatılan bir yayın kurumudur. Bu yasa uyarınca söz konusu yayıncılık hakkı,
ancak ERT’ye ait olup başka bir kurumun yayın yapmasını engeller nitelik
taşımaktadır. Bir başka yayın kurumu olan DEP (Dimotiki Etairia Pliroforissis) ise
ERT’ye tanınan tekel hakka rağmen televizyon yayıncılığı yapmak için bir istasyon
kurarak yayın yapmaya başlamıştır. Bunun üzerine tekel hakkının ihlal edildiğini
iddia eden ERT, DEP aleyhine dava açmıştır. DEP ise savunmasında, bu
düzenlemenin Topluluk Kurucu Antlaşmalarına (malların hizmetlerin serbest
dolaşımı) ve AİHS’nin “İfade Özgürlüğü” başlıklı 10. maddesine aykırılık teşkil
ettiğini iddia etmiştir. Bunun üzerine ulusal mahkeme, düzenlemenin ve ihlale konu
olan girişimin Topluluk hukukuna aykırılık teşkil edip etmediği konusunda
ATAD’ın yorumunu ve sorunun açıklığa kavuşturulmasını talep etmiştir.
157
Case C-260/89, ERT v. DEP [1991] ECR I-2925
69
Divan kararında, temel hakların Topluluk hukukunun ayrılmaz bir parçası
olduğunu ve üye devlet anayasalarının ve AİHS’nin bu konuda dayanak teşkil
ettiğini vurgulamıştır; ayrıca kamu politikaları söz konusu olduğunda sınırlayıcı
istisnaların (derogation) var olabileceği konusundaki hükümet iddiasının, temel
hakları ihlal ettiği gerekçesi ile Topluluk hukukunun sınırları çerçevesinde geçerli
olamayacağını, eğer bir istisna söz konusu olacak ise de koşullarının AİHS’nin 10.
maddesinde belirtilen nitelikte olması gerektiğini belirmiştir. Bununla birlikte
Divan, ulusal düzenlemelerin AİHS’ye aykırılığını denetleme yetkisi olmadığını
yinelemiş, Topluluk Hukuku’nun çerçevesi içerine giren düzenlemelerin ise
Sözleşme ile korunan hakları ihlal etmemesi gerektiğinin altını bir kez daha
çizmiştir. Bu nedenle sınırlamanın hukuka uygun olmadığı sonucuna varan Divan,
Wachauf Kararı ile başlayan ve ulusal hukukların Topluluk işlemlerini hayata
geçirdikleri süreç içerisinde gerçekleşebilecek ihlalleri denetleme yetkisini saklı
tutmak yolu ile yargı yetkisinin sınırlarını genişletme (extending the jurisdiction)158
sürecine devam etmiştir.
3) AİHM İçtihat Hukukunun ATAD Kararları Üzerindeki Etkisi
AİHS’nin, ATAD nezdinde taşıdığı yol gösterici nitelik ve kararlarının
meşruiyeti noktasında işgal ettiği yer, Sözleşme’ye yapılan göndermeler ışığında
gözlemlenebilmektedir; bu bağlamda Avrupa Kamu Düzeni’nin anayasal belgesi
olarak adlandırılan Sözleşme’nin hem Topluluğun temel hak ve özgürlükler rejimi
hem de hukukunun bir örnekliği ve önceliği için taşıdığı önem inkar edilemez
niteliktedir.
Bununla birlikte, Divan kararları için hukuki bir dayanak niteliğine sahip olan,
yalnızca söz konusu belge değil, aynı zamanda Sözleşme ile kurulan mahkemenin
geliştirdiği
içtihattır.
AİHM’nin
geliştirdiği
içtihat,
Divan
kararlarının
şekillenmesinde de oldukça önemli bir yere sahip olmuştur. Bu noktada
vurgulanması gereken, Divan’ın temel hak ve özgürlükler hukukunu yorumlarken
göz önünde bulundurduğu “Topluluk hedefleri”nin sınırlandırıcı niteliğiyle, söz
konusu hedefler ile doğrudan bağlı olmayan AİHM’nin, benzer sorunlar karşısında
alabilecekleri tavırların farklı olabileceği gerçeğidir. Nitekim olası farklılıkların,
158
Coppel & O’Neill, 1992, p. 234.
70
çelişmelerin ya da çatışmaların ayak seslerinin, Divan’ın Sözleşme’ye yaptığı
göndermelerde sergilediği seçici tutum ile hissedildiği söylenebilir. Sözleşme’nin
temel hak ve özgürlükler için dayanak teşkil edebilmesini kimi koşullara bağlayan
Divan, bu konuda ileride yaşanabilecek olası çatışmaların bir anlamda kapısını
aralamıştır.
İki mahkemenin bir dizi kararına kaynaklık eden benzer olaylar, aynı
hükümlerin mahkemelerce farklı yorumlanmasına ve birbirleri ile bağdaşmayan
kararlara imza atmalarına neden olmuştur. AİHS maddelerini, Topluluk hedefleri ve
hukuku çerçevesinde değerlendiren ATAD ile bu hedeflerden bağımsız hareket
eden AİHM’nin değerlendirmeleri, farklı sonuçların doğması ve Avrupa Kamu
Hukuku alanında uyumun tesis edilmesini sekteye uğratabilecek gelişmelerin ortaya
çıkması riskini içerisinde barındırmıştır.
a) Hoechst AG v. Commission Davası159
Bu sürecin en önemli kararlarından biri de1989 tarihli Hoechst Kararı’dır.
ATAD önüne gelen davaya neden olan olay ise AETA’nın 85. maddesinin
yasakladığı rekabet hukukuna aykırılık teşkil edebilecek şirket tasarruflarının
denetlenmesini amaçlayan hüküm çerçevesinde, Komisyon’un 17 Sayılı Kartel
Tüzüğü ile sahip olduğu arama yetkisini kullanarak Alman Hoechst AG’de
gerçekleştirdiği aramadır. Bunun üzerine Komisyon’un izinsiz arama yaptığını ve
bilgi elde etmek için hukuk dışı yollara başvurduğunu iddia eden Şirket, ATAD’a
dava açmıştır. Divan ise kararında, AİHS’nin “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı
Hakkı” başlıklı 8. maddesini yorumlayarak söz konusu temel hakkın, kişisel
özgürlüğün gelişimini (development of man’s personal freedom) güvence altına
almayı amaçladığını, bu nedenle hükmün işyerlerini kapsamadığını vurgulamıştır.
Ayrıca, AİHM’nin bu döneme kadar verdiği kararlar arasında işyerlerinin söz
konusu korumadan yararlanmadığını vurgulayan Divan, Mahkeme’nin bu konudaki
tutumuna işaret ederek kararının meşruiyetini kurmayı amaçlamıştır; başka bir
deyişle Divan, işyerlerinin özel hayatın korunması kapsamında herhangi bir
dokunulmazlığa sahip olup olmadığı konusunda dönem itibari ile AİHM’nin
içtihadı bulunmadığını vurgulayarak kararının meşru olduğunu ima etmiştir.
159
Joined Cases C-46/87 & 227/88, Hoechst v. Commission [1989] ECR 2859
71
Bununla birlikte şirketin, talep edilen belgeleri gösterme zorunluluğuna sahip
olduğunu, ancak Komisyon’un bu konudaki tutumunun, donatıldığı yetkileri aşacak
nitelikler taşımaması gerektiği dile getirmiştir. Böylelikle, keyfi ya da orantısız
müdahalenin hukuka aykırılığına işaret ederek bu
konudaki ihlallerin hukukun
genel ilkeleri kapsamında değerlendirildiğini ifade eden Divan, işyerlerine Topluluk
rekabet
hukuku
çerçevesinde
gerçekleştirilecek
müdahalelerin
konut
dokunulmazlığı ve özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde ele
alınamayacağına hükmetmiştir.
b) Niemitz v. Germany Davası160
AİHM’nin, ATAD’ın Hoechst Kararı’ndan 3 yıl sonra verdiği Niemitz Kararı,
iki mahkemenin benzer olaylar karşısında takındıkları tutumların birbirlerinden
farklılığına işaret etmektedir.
Davaya kaynaklık eden olay, Alman Bölge Mahkemesi’nin üzerinde çalıştığı bir
ceza davası sırasında Münih Savcılığı’nın “Freiburg Bunte Liste” isimli bir siyasi
partinin üyesi olan Klaus Wagner adlı kişinin, görevini kötüye kullandığı iddiası
üzerine harekete geçmesidir. Parti’nin bir üyesi olan avukat Niemitz, bürosunun söz
konusu bilgililere ulaşmak amacı ile aranması sonrası bu müdahalenin hukuka
aykırı olduğunu iddia etmiş ve AİHM’ye başvurmuştur. Davacı gerçekleştirilen
aramanın AİHS’nin 8. maddesi ile güvence altına alınan “Özel Hayata ve Aile
Hayatına Saygı Hakkı”nı (ayrıca Sözleşme’nin 13. maddesini ve 1. Protokul’ün 1.
maddesini) ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
Mahkeme kararında, “özel hayat” (private life) ve “ev” (home; domicile)
kavramlarının nasıl algılanması gerektiğine dair yorumda bulunmuş ve F. Alman
Anayasa Mahkemesi’nin içtihadına da göndermede bulunarak161 ev/konut
kavramının işyerlerini de kapsayabileceği sonucuna varmıştır. Kararında, bireyin
özel yaşamındaki etkinliklerinin, iş/çalışma hayatı ile birebir ayrıldığı noktaları
160
Case Niemitz v. Germany [1993] 16 EHRR 97
161
Federal Alman Anayasa Mahkemesi, “özel” bir alan olma niteliği taşıdığı gerekçesi ile işyerlerini
de Anayasa’nın 13. maddesinin güvence altına aldığı “konut dokunulmazlığı” (mesken masuniyeti)
çerçevesi içerisinde değerlendirmiştir. Füsun Arsava, “Temel Hakların Değişik Seviyelerde
Temininden Doğan Problemler”, Nice Anlaşması Sonrasında Avrupa Birliği’nin Geleceği,
ATAUM Araştırma Dizisi, No. 18, Ankara, 2003, 112.
72
belirlemenin oldukça güç oluğunu belirten Mahkeme, hükümetin yaklaşımının
sakıncalı olduğuna, iş hayatı ile ev hayatını birbirlerinin ayrılmaz parçaları haline
getiren kişilerin özel hayatlarına müdahale edilmesinin, Sözleşme’nin 8. maddesini
ihlal ettiğini dile getirmiş ve ayrıca böylesi bir müdahalenin 14. madde ile güvence
altına alınan “Ayrımcılık Yasağı” ile de bağdaşmayacağına işaret etmiştir.
AİHS’nin 8. maddesinin amacının ve hedefinin, bireyleri kamu makamlarının keyfi
müdahalelerine karşı korumak olduğunu vurgulayan Mahkeme, bu nedenle söz
konusu korumanın F. Alman Anayasa Mahkemesi’nin içtihadına paralel olarak
geniş yorumlanması gerektiği sonucuna varmıştır.
Hoechst ve Niemitz Kararları ile iki mahkemenin yorum farklılıklarının somut
bir biçimde ortaya çıktığı ve ATAD’ın temel hak ve özgürlükler konusundaki
yaklaşımının AİHM’e oranla daha sınırlı ve bütünleşme yanlısı olduğu söylenebilir.
Divan’ın yorumunun, Komisyon’un tasarrufunu haklı çıkaracak nitelikte olması ve
ihlal iddiasının reddini, AİHM’nin söz konusu alanda içtihadının bulunmaması
üzerinden şekillendirmesi, bir yandan Divan’ın in dubio pro integrationem (şüphe
halinde bütünleşme lehine) kuralına sadık kaldığının, diğer yandan da bu kurala
dayanak teşkil edecek meşruiyeti AİHM’ye dayandırdığının göstergesi olarak
nitelendirilebilir. Bu iki karar sonrasında ATAD’a konu ile ilgili yöneltilen
eleştirilerin başında, Divan’ın ulusal düzeyde ulaşılan insan hakları korumasından,
bu konuda vicdanının sesini dinleyen bir tutum sergilemekten (scrupulous) ve de
samimiyetten uzak (paying lip-service) bir tavır sergilediği gelmektedir.162
Temel hak ve özgürlüklere yaklaşımı Divan’dan daha faklı bir nitelik arz eden
AİHM’nin daha geniş yorum tekniği ve daha az sınırlayıcı bir çerçeveye bağlı
olması, ileride de çelişen, çatışan kararlara imza atılabileceğinin habercisi olmuştur.
Özellikle Topluluk içerisinde en fazla önemsenen hukuk dallarından biri olan ve
kurumların bu konuda en geniş yetkilerle donatıldığı rekabet hukuku alanında
yaşanabilecek temel hak ve özgürlüklere dair sorunların, AİHM içtihadı ile
çelişebilecek kararlara kaynaklık edebileceğini söylemek doğru olacaktır.
162
BruNo de Witte, “The Past and Future Role o the European Court of Justice in the Protection of
Human Rights”, The EU and Human Rights, (ed.) Philip Alston, Oxford University Press, New
York, 1999, p. 879.
73
c) Orkem SA v. Commission Davası163
Orkem Kararı da Hoechst Kararı gibi, Komisyon’un Topluluğun 17 No’lu
Kartel Tüzüğü ile sahip olduğu yetkiyi kullanarak bir şirkette yaptığı izinsiz
aramayı ve şirketin kendi aleyhinde beyanda bulunmaya (not to give evidence
against oneselt; not to contribute to incrinating) zorlanmasını konu edinmektedir.
Komisyon’un donatıldığı yetkiye dayanarak bilgi edinmek için izinsiz arama
yapması ve şirketin Topluluk rekabet hukuku kuralları gereğince ihtiyaç duyulan
belgeleri sunmaya zorlanması, hukuk ihlali olarak görmüştür ve böylelikle şirket
ATAD’a dava açmıştır.
Komisyon savunmasında, ilgili pozitif hukuk metinleri uyarınca bir şirketin
gerekli olduğu durumlarda işletmenin aleyhine dahi olsa bilgi ve belgelerin teslim
edilmesi gerektiğini dile getirmiştir.
Divan ise kararında kişinin kendi aleyhinde beyanda bulunmama hakkının ne
AİHS’den ve AİHM’nin içtihadından ne de Kişisel ve Siyasal Haklar
Sözleşmesi’nin 14. maddesinden çıkarsanabileceğini ifade etmiş, üye devletlerin
ulusal hukuklarındaki düzenlemelerin de ceza hukukları dâhilinde ancak gerçek
kişileri kapsadığını dile getirmiştir ve ihlal iddiasını reddetmiştir. Hoechst Kararı ile
benzerlik gösteren Orkem Kararı, Divan’ın temel hak ve özgürlükler aleyhine in
dubio pro integrationem kuralını işlettiği bir diğer önemli karardır.164
Bu kararlar, Divan’ın AİHS’yi ve AİHM içtihadını zamanla bir esin kaynağı ya
da minimum standart olarak görmesinin ötesinde kararları için birer dayanak olarak
gördüğünün ve dikkate aldığının/hesaba kattığının (taking into account)165 da
birebir göstergesi olarak yorumlanabilir.
163
Case C-374/87, Orkem v. Commission [1989] ECR 3283
164
Karar, temel hak ve özgürlükler penceresinden olumsuz bir nitelik taşımaktadır. Ancak kararın
literatürde, “Topluluk hedefleri ve rekabet hukuku” bağlamında Divan içtihadı bakımından bir
gelişim olarak nitelendirildiği de söylenebilir. (…Orkem is a development of the jurisprudence of the
Court of Justice on the rights of defence in competition law proceedings…) Renato Nazzini, “Some
Reflections on the Dynamics of the Due Process Discourse in EC Competition Law”, The
Competition Law Review, Vol. 2, Issue 1, August 2005, p. 22.
165
Dean Spielmann, “Human Rights Case Lawin the Strasbourg and Luxemburg Courts: Conflicts,
Inconsistencies and Complementarities”, The EU and Human Rights, (ed.) Philip Alston, Oxford
University Press, New York, 1999, p. 770, 777.
74
d) Funke v. France Davası166
AİHM, ATAD’ın Orkem Kararı’ndan 4 yıl sonra verdiği Funke Kararı ile
Divan’ın kararından farklı bir içtihat geliştirmiştir. Karara kaynaklık eden olay,
Funke’nin hakkındaki gümrük suçları nedeni ile Fransız mali polisi tarafından,
yurtdışındaki malvarlığı/serveti ile ilgili bilgi vermesinin istenmesi ve bu isteğin kişi
tarafından yerine getirilmemesi üzerine evinin aranması ve hakkında para cezasına
hükmolunmasıdır. Funke söz konusu müdahalenin “Adil Yargılanma Hakkı” başlığı
ile düzenlenen AİHS’nin 6. maddesinin güvence altına aldığı kişinin kendi
aleyhinde beyanda bulunmama hakkını ve Sözleşme’nin 8. maddesi ile düzenlenen
“Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı”nı ihlal edildiğini iddia etmiştir ve
AİHM’ye başvurmuştur. Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin kişinin sessiz
kalma hakkını (remain silent) ve kendisi aleyhinde beyanda bulunmama hakkını
içerdiği belirtmiş ve söz konusu müdahalenin Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal
ettiğini dile getirmiştir. Ayrıca Mahkeme, herhangi bir mahkeme emrine
dayanmaksızın yasal sınırları belirlenmeden yapılan aramanın da Sözleşme’nin 8.
maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
Böylelikle, Divan ile Mahkeme’nin benzer konularda farklı sonuçlara
varabildikleri ve temel hak ve özgürlükler hukukunu kimi zaman farklı çerçevelerde
ele aldıkları bir kez daha ortaya çıkmıştır. Divan’ın Sözleşme’yi ve Mahkeme
kararlarını kendi kararları için bu denli dayanak addetmesi, Mahkeme’nin Topluluk
Hukuku ile örtüşmeyen kararlara henüz imza atmamış olmasından kaynaklanmıştır.
Nitekim Divan’ın önüne gelen davalara kaynaklık eden kimi olaylara dair
Mahkeme’nin henüz bir içtihat geliştirmemiş olması ve Sözleşme maddelerinin aksi
yönde yorumlanamayacağına dair Divan’ın (zımni) yorumu, kararların Sözleşme ve
Mahkeme’ye dayandırılarak meşrulaştırmasının da nedeni olarak görülebilir.
Divan’ın Sözleşmeye ve AİHM’ye özel bir önem atfettiği ve ERT Kararı
sonrasında Sözleşme ve Mahkeme’ye daha sistematik bir biçimde gönderme
yaptığı, çatışmalı durumların genellikle Topluluğun ekonomi politikalarının söz
konusu olduğu davalarda ortaya çıktığı ve bu durumda dahi Sözleşme ve
Mahkeme’ye gönderme yapıldığı söylenebilir. Nitekim yine Topluluk rekabet
166
Case Funke v. France [1993] 16 EHRR 297
75
politikalarının söz konusu olduğu Hüls Davası ’nda167 Divan, AİHS’nin 6.
maddesinin özel bir öneme sahip olduğunu dile getirmiş ve AİHM’nin Öztürk ve
Lutz Kararlarına168 atıf yapmıştır. Sonuç olarak ihlal olmadığına hükmeden
Divan’ın, Mahkeme ile farklı kararlara imza atsa dahi Sözleşme ve Mahkeme ile
olan uyumu oldukça önemsediği ve temel hak ve özgürlükler konusundaki
meşruiyeti yalnız başına sağlayamayacağını düşündüğü iddia edilebilir.
e) Baustahlgewebe v. Commission Davası169
Rekabet hukukunun söz konusu olduğu bir diğer dava ise MannesmannröhrenWerke Davası’nın170 temyizi sonrası Divan önüne gelecek olan Baustahlgewebe
Davası’dır. 17 No’lu Kartel Tüzüğü’ne dayanarak gerçekleştirilen müdahalenin
temel hak ve özgürlükleri ihlal ettiği iddiası bu kez İlk Derece Mahkemesi (İDM)
önüne gelmiştir. Mahkeme, sessiz kalma hakkının mutlak olmadığını, bu hakkın
mutlak olarak kabul edilmesinin AETA’nın 85. maddesi ile bağdaşmayacağını,
davacının savlarını AİHS’nin “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6. maddesine
ve AİHM içtihadına doğrudan dayandıramayacağını, Sözleşme ile güvence altına
alınan adil yargılanma hakkının Topluluk genel hukuk ilkeleri ile eşdeğer niteliğe
sahip olduğunu ancak bu hakkın kişiye, Komisyon tarafından yöneltilen sorulara
cevap vermeme hakkını tanımadığını dile getirmiştir. Nitekim herhangi bir ihlalin
söz konusu olmadığına karar veren İDM, AİHS’nin ve AİHM’nin incelenen davada
birebir dayanak teşkil edemeyeceğine hükmetmiştir.
Ancak, davanın beş yılı aşkın bir süre içerisinde tamamlanması, davacının
konuyu İDM önünde ileri sürdüğü savlarına ek olarak yargılamanın makul bir süre
içerisinde tamamlanmadığı ve savunma hakkının ihlal edildiği iddiası ile ATAD’a
taşımasına neden olmuştur. Temyiz anlamını taşıyan söz konusu başvuruda İDM,
davacının idari aşamada kendisine söz hakkı tanınmadığı iddiasına, Komisyon’un
yazılı cevap için yeterli süreyi tanıdığı şeklinde, Komisyon’a ait belgeleri inceleme
imkânına erişemediği iddialarına ise Komisyon’un kimi belgelerin incelenmesini
kabul ettiği ve hatta bunun davacıya faksla bildirildiği şeklinde yanıt vermiştir.
167
Case C-199/92, Hüls v. Commission [1999] ECR I-4287
168
Case Özturk v. Germany [1984] 6 EHRR 409; Case Lutz v. Germany (1987) 10 EHRR 182
169
Case C-185/95, Baustahlgewebe v. Commission [1998] ECR I-8417
170
Case T-112/98, Mannesmannröhren-Werke v. Commission [2001] ECR II 729
76
Boylelikle Mahkeme, AİHS’yi ve AİHM içtihadını savunmasına dayanak teşkil
etme yoluna gitmemiştir.
Ancak davacı, İDM’nin kararının geç sonuçlanmasının AİHS’nin 6. maddesini
ihlal ettiğini iddia etmiştir. ATAD ise kararında, Topluluk genel hukuk ilkelerinin
önemine ve İDM’nin bu ilkelere uyması gerektiğine işaret etmiş ve AİHS’nin 6.
maddesi ile güvence altına alınan “Adil Yargılanma Hakkı”nın ve yargılamanın
makul bir süre içerisinde tamamlanması gereğinin Topluluk hukukunun genel
ilkeleri içerisinde sayıldığını ifade etmiştir. Dolayısı ile davanın makul bir süre
içerisinde tamamlanmamasının Sözleşme ile güvence altına alınan hakkı ihlal
ettiğini ve İDM’nin diğer iddiaları da teşkil ederek hükmettiği para cezasına indirim
uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Böylelikle, AİHS içerisinde yer alan ve
ihlal tespiti halinde davacıya tazminat ödenmesini gerekli kılan düzenlemenin,
Divan içtihadına da yansıdığı söylenebilir.
f) The Society for The Protection of Unborn Children Ireland Ltd v.
Stephen Grogan and Others Davası171
ATAD ile AİHM arasındaki bakış açısının farklılığına işaret eden bir diğer karar
ise Grogan Kararı’dır. İrlanda yasaları gebelik kesintisini/kürtajı yasaklamıştır.
Grogan isimli bir öğrenci ise İngiltere’de kürtaj hizmeti sağlayan yerler/klinikler ile
ilgili bilgi veren bir topluluğun üyesidir ve İrlanda’da bu klinikler ile ilgili broşür
dağıtarak yasalarca suç teşkil eden bir fiile destek olmak suçu ile hakkında ceza
davası açılmıştır. Kürtajın serbest olduğu bir başka üye ülkede sağlanan olanaklar
ile ilgili bilgi vermenin yasaklanmasının, Topluluk hukukunca güvence altına alınan
hizmet serbestisine aykırılık taşıyıp taşımadığı konusunda tereddüt yaşayan ulusal
mahkeme ise konuyu ATAD’a taşımıştır.
Divan kararında, ATA’nın 59.
maddesi ile düzenlenen hizmet serbestisine
vurgu yapmış ve kürtajı, tıbbi bir etkinlik olarak ele alan 60. madde çerçevesinde bir
hizmet
edimi
olarak
nitelendirmiştir.
Ancak,
davada
söz
konusu
olan
bilgilendirmeyi yapan kişinin İngiltere’deki klinikler için çalışmadığını vurgulayan
Divan, bu tarz bir etkinliğin, bir reklam niteliği taşımadığını dile getirerek 59.
171
Case C-159/90, The Society for The Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen
Grogan and Others [1991] ECR I 4685
77
maddede yer alan hizmet edimi olarak da nitelendirilemeyeceğini ifade etmiş ve
dolayısı ile sınırlananın bir hizmet serbestisi olmadığına karar vermiştir.
Daha önceki tarihli kararlar ile geliştirdiği içtihadını sürdüren Divan, Topluluk
Hukuku kapsamı içerisinde yer almayan düzenlemeler hakkında insan hakları
denetimi yapma yetkisinin olmadığını yinelemiştir. Böylelikle Divan, AİHS’nin 10.
maddesi ile düzenlenen “İfade Özgürlüğü”ne değinmemiş ve kürtaj hakkında bilgi
vermeyi yasaklayan müdahalenin Topluluk Hukuku’na aykırılık teşkil etmediğine
hükmetmiştir. ERT Kararı ile geliştirilen, insan hakları denetiminin ancak Topluluk
sınırları içerisinde yer alan müdahaleler konusunda yer aldığı yönündeki içtihadın
Grogan Kararı ile pekiştirildiği söylenebilir. Dava ile ATAD yargısının ulusal
anayasaların güvence altına aldıkları temel haklar alanına doğru genişlediği
yorumunun yapılabileceği gibi bu genişlemenin sınırlarının da yine Divan içtihadı
tarafından Topluluk hedefleri doğrultusunda çizildiği yorumu da yapılabilir.
Nitekim Divan’ın Sözleşme ve AİHM’e başvurduğu kararların tümü, ERT ile
geliştirilen çizginin ışığı altında şekillenmektedir.
g) Open Door Counselling ve Dublin Well Women v. Ireland Davası172
ATAD’ın Grogan Kararı’ndan yaklaşık bir yıl sonra AİHM’nin sonuçlandırdığı
Open Door Kararı, Divan kararının tersi yönünde şekillenmiş ve benzer konularda
farklılık gösteren kararların sayısına bir yenisi daha eklenmiştir.173 Davaya
kaynaklık eden olay, Grogan Davası’ndaki gibi, İrlanda hukukunca yasaklanan
kürtaj yasağı hakkında İrlanda dışında sağlanan olanaklar ile ilgili bilgi veren
kuruluşların etkinliklerinin yasaklanması ile ilgilidir. Davacılar, kürtaj konusunda
bilgi vermek isteyen danışmanların ve bu konuda bilgi edinmek isteyen kadınların
AİHS’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan “İfade Özgürlüğü”nü ve söz konusu
müdahalenin 14. madde ile düzenlenen “Ayrımcılık Yasağı”nı ihlal ettiğini iddia
etmişlerdir ve AİHM’ye başvurmuşlardır.
Mahkeme kararında, kürtaj hakkında bilgi veren kuruluşların, insanları kürtaj
olmaya teşvik etmek ya da zorlamak gibi bir amaçları olmadığını, bu konuda bilgi
edinmek isteyen kişilere İrlanda dışında seçenekler sunduğunu dile getirmiş ve
172
Case Open Door Counselling and Dublin Well Women v. Ireland [1992] 15 EHRR 244
173
Rick Lawson, “The Irish Abortion Cases: European Limits to National Sovereignty?” European
Journal of Health Law, Vol. 1, 1994, p. 167-186.
78
müdahalenin ölçülü ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığını, dolayısı ile
ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ifade etmiştir.
İki mahkemenin son derece benzer nitelikteki olaylar karşısındaki farklı
yorumları, daha önce de belirtildiği üzere mahkemelerin insan haklarına
yaklaşımlarındaki sınırlarının da göstergesidir. Divan’ın temel hak ihlali iddialarını
Topluluk hedefleri dolayımı ile değerlendirmesi, AİHM ile arasındaki çatışmaların
da ana eksenidir. Bu tür bir bütünleşme politikasından “bağımsız” olarak hareket
eden AİHM’nin olayları yorumlarken çok daha geniş bir yorum tekniği kullanması
ve ana ekseni (içinde bulunulan koşullar, konjonktür de göz önünde bulundurularak)
genellikle temel hak ve özgürlükler lehinde belirlemesi, ATAD ile farklı kararlara
imza atmalarının da temelini teşkil etmektedir.
Ancak, kararların kronolojisine bakıldığında Divan’ın AİHM kararlarını göz
ardı ettiğini söylemek doğru değildir. Divan’ın Sözleşme’ye ve AİHM’ye gönderme
yaptığı kararların sayısının gün geçtikçe arttığını ve kimi davalarda Sözleşme
sisteminin esin kaynağı olmaktan da öte, Divan kararları için dikkate alınan/hesaba
katılan bir mekanizma olarak nitelendiğini söylemek abartılı olmayacaktır. Burada
önemli olan, Divan’ın kararlarını AİHM kararları ile çatışmayı göze alarak değil, o
konuda AİHM’nin vermiş olduğu bir karar ya da geliştirmiş olduğu bir içtihat
bulunmadığı üzerinden şekillendirdiğidir. Nitekim birçok davada konu olan özgül
olay bağlamında insan hakları denetimine yetkisi olmadığını dile getiren Divan,
çatışmaya neden olabilecek alanlarda inisiyatif kullanmaktan çekinmiş ve
denetimini Topluluk Hukuku çerçevesindeki konular ile sınırlandırmıştır.
ATAD’ın AİHS sistemine yaptığı göndermeler, genel bir nitelik taşımış ve
Sözleşme maddeleri ve AİHM’nin dava konusu olaylar ile ilgili kararının ya da
geliştirdiği içtihadının olmadığına yapılan vurgu ile sınırlı kalmıştır. Divan’ın
Sözleşme dışında AİHM kararlarına “açıktan” gönderme yaparak verdiği kararların
ilki ise 1996 yılında sonuçlanmıştır. Bir başka deyişle AİHS sisteminin Topluluk
Hukuku için taşıdığı önem söz konusu tarihe kadar gerek Divan kararlarından
gerekse Kurucu Antlaşmalara eklenen maddelerden gözlemlenebilir; ancak AİHM
kararlarına yapılan açık göndermelerin Divan kararına yansıması 1990’ların
ortalarını bulmuştur. Bu kararların da Topluluk hedefleri ile birebir örtüştüğü ve
Topluluk Hukuku’nun çerçevesi içerisinde karara bağlandığı yinelenebilir. Çünkü
AİHM’den yapılan açık göndermelerin konu edildiği davalar, AB içerisindeki
79
çalışma yaşamı ve çalışma yaşamındaki ayrımcılık yasağı, eşitlik ilkesi vs. gibi
alanları kapsamaktadır. Özellikle çalışma yaşamında cinsel ayrımcılığa maruz kalan
kimselerin açtığı davalar, ATAD’ın AİHM birikimine ve bu konuda geliştirdiği
içtihada başvurma gereğini de beraberinde getirmiştir.
h) P v. S and Cornwall Country Council Davası174
Literatürde ATAD’ın “dikkate değer bir cesaret ile adli bir yaratıcılık sergilediği
(judicial creativity) kararlarından biri”175 olarak değerlendirilen P v. S Kararı’nda
Divan, çalışma hayatında ihlal edilen cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağını ve eşitlik
ilkesini değerlendirmiştir. Davaya kaynaklık eden olay, davacının cinsiyet
değiştirmek için ameliyat olma/geçirme kararı alması üzerine işinden kovulmasıdır.
Davacı, kovulmasının Topluluk Hukuku’nun güvence altına aldığı cinsiyete dayalı
ayrımcılık yasağını ve eşitlik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir.
Bu davada Divan için yeni olan, cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağının gündeme
gelmesi ya da eşitlik ilkesinin ihlal edilmesi değildir; yeni olan, Divan’ın kadınerkek eşitliğini güvence altına almayı amaçlayan söz konusu düzenlemenin cinsiyet
değiştirmek isteyenler ya da transseksüeller için de geçerli olup ol(a)mayacağına
dair karar vermek zorunda olmasıdır. Divan kararında, cinsiyete dayalı ayrımcılık
yasağının ve eşitlik ilkesinin güvence altına alındığı 76/207 sayılı Direktif’e
gönderme yapmış ve eşitlik ilkesinin ve söz konusu ayrımcılık yasağının,
Topluluğun genel hukuk ilkeleri olduğunu vurgulamıştır. Kişinin cinsiyet
değiştirmek için ameliyat olmaya karar vermesinin ya da ameliyat olmuş olmasının,
işinden kovulması için yeterli bir gerekçe olamayacağını ifade eden Divan, böylesi
bir tasarrufun Topluluk hukukunca güvence altına alınmış olan “insan onuru” ile de
bağdaşmayacağını dile getirmiştir; dolayısı ile böylesi bir tasarrufun Topluluk
Direktifi’nin 5/1. maddesini ihlal ettiğini ifade etmiştir.
Kararın en önemli noktaları Divan’ın, i) kadın-erkek eşitliğini ve bu konuda
gerçekleştirilebilecek ayrımcı uygulamaların engellenmesini amaçlayan Direktif’i,
söz konusu hakkın yalnızca heteroseksüeller için değil, transseksüeller ya da
174
Case C-13/94 P. v. S. and Cornwall County Council [1996] ECR I-2143
175
Oreste Pollicino, “Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of the Principle of
Equality between Judicial Activism and Self-Restraint”, German Law Journal, Vol. 5, No. 3, 01
March 2004, p. 307.
80
cinsiyet
değiştirmeyi
isteyenler
için
de
geçerli
olduğu
şeklinde
geniş
yorumlamasıdır; ve ii) böylesi bir yorum için AİHM’nin bu konuda vermiş olduğu
1986 tarihli Rees v. UK Kararı’na176 açıkça gönderme yapmasıdır; ki Divan’ın,
Mahkeme’nin bir kararlarına açıkça gönderme yaptığı ilk karar P v. S Kararı’dır.177
Bu bakımdan Topluluk hukukunda oldukça önemli bir yer tutan karar, bir yandan
ayrımcılık yasağı konusunda önemli bir adım olma niteliğini178 taşımıştır; diğer
yandan ise Divan’ın Sözleşme sistemine verdiği önem, AİHM’nin kararına yaptığı
açık gönderme ile bir kez daha vurgulanmıştır; böylelikle AİHS sistemine yapılan
göndermelere bir yenisi daha eklenmiştir.
ı) Grant v. South-West Trains Davası179
Grant Kararı’nda ise Divan, cinsel eğilim/tercih (sexual orientation) temelinde
gerçekleştirilen ayrımcılığın, cinsel ayrımcılık (sexual discrimination) temelinde
değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerine bir karara varmıştır. Bir önceki
kararda yer alan ve “transseksüellik” üzerinden şekillenen tartışma, bu davada
“homoseksüellik” üzerinde yoğunlaşmıştır. Transseksüellerin maruz kaldığı
ayrımcılığın Divan tarafından tanınması ve gerekli güvencenin sağlanması, benzer
bir güvencenin homoseksüellerin maruz kaldığı ayrımcılık söz konusu olduğunda da
gündeme gelip gelmeyeceği sorusunu beraberinde getirmiştir.
Davaya konu olan, bir çalışanın, homoseksüel-lezbiyen eşinin yolculuk
ayrıcalıklarından (travel concession) yararlanamaması ve bunun üzerine açtığı
davanın önkarar ile Divan önüne gelmesidir. Bir önce değinilen kararda cinsiyet
değiştiren bir kimsenin ayrımcılığa uğramasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini ifade
176
Case Rees v. United Kingdom [1986] 9 EHRR 56
177
“…The European Court of Human Rights has held that term ‘transssexual’ is usually applied to
those who, whilst belonging phisically to one sex, feel convinced that they belong to the other…”
178
Literatürde, Topluluk hukukunun ayrımcılık yasağını P v. S Kararı ile birlikte bütünleşme ve
pazar ilişkilerinden bağımsız olarak uluslararası insan hakları hukuku çerçevesinde ele aldığı ve bu
ilkeye bir özerklik (autoNomy) atfettiği iddia edilmiştir. Ayrıca Hukuk Sözcüsü Tesauro, bu karar ile
ilgili yorumunda Divan’ın dezavantajlı kişileri korumakla yükümlü olduğunu ifade etmiş ve söz
konusu eşitliğin evrensel bir temel değer olduğunu dile getirmiştir. Gilian More, “The Principle of
Equal Treatment: From Market Unifier to Fundamenatal Right?” The Evolution of EU Law, (ed.)
Paul Craig & Grainne de Burca, Oxford University Press, New York, 1999, p. 544-545.
179
Case C-249/96, Lisa Jacqueline Grant v. South West-Trains Ltd. [1998] ECR I-636
81
eden Divan, bu davada ise bir homoseksüelin cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağının
ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiası ile karşı karşıya kalmıştır. Ancak, bir önceki
kararın
aksine
sağlanamayacağını
Divan,
dile
benzer
getirmiş
bir
ve
güvencenin
öngörülen
homoseksüeller
yolculuk
için
ayrıcalıklarından
yararlanabilmek için karşı-cins ile kurulan bir beraberliğe dayanan tutarlı bir aile
hayatına sahip olunması gerektiğini ifade etmiştir. Cinsiyete dayalı ayrımcılığın
gerçekleşebilmesini heteroseksüellik-odaklı bir yaklaşım ile ele alan Divan, bu
hakkın sınırlarının homoseksüeller için genişletilemeyeceği sonucuna varmıştır.
Bu davada Divan, P v. S. Kararı ile başvurduğu geniş yorum tekniğinden
ayrılarak homoseksüeller söz konusu olduğunda dar bir yorum tekniğine başvurma
yolunu tercih etmiştir. Cinsiyete dayalı ayrımcılığın koşullarının ve ayrımcılığa
uğrayan kişinin cinsiyetinin belirlenmesi noktasında biyolojik ve doğrudan fiziksel
unsurlara önem veren Divan, transseksüelliği de “tıbbi” bir sorun olarak
değerlendirmiştir. Böylesi bir tıbbi sürece denk düşmeyen homoseksüelliğin,
Divan’ın önemsediği biyolojik unsura sahip olmaması nedeni ile ancak bir özgür
irade (free will) ile açıklanabileceği dile getirilmiştir. Bu noktada sex
(transeksüellik) ve gender (homoseksüellik)180 ayrımına giden Divan, ancak
biyolojik unsurlara dayalı bir cinsel kimliğin kararı için temel teşkil ettiği, aksinin
kendi belirlediği ölçütlerin dışında kaldığı sonucuna varmıştır.
Kararı için bir dayanak teşkil etmesi açısından ise Divan, AİHM’nin konuya
dair yaklaşımına göndermede bulunarak, AİHS’nin 8. maddesi ile düzenlenen “Özel
Hayata ve Aile Hayatına Saygı” maddesine konu olan “aile”nin, homoseksüel
çiftlerin oluşturduğu beraberlikleri kapsamadığını belirtmiştir. Ayrıca Divan, AİHM
içtihat hukukunun, “Ayrımcılık Yasağı”nı düzenleyen 14. maddenin yorumu
esnasında karşı-cinslerin birliktelikleri ya da evlilikleri lehine daha fazla karar
verdiğini dile getirmiştir.
Bir önceki karar ile oldukça farklı bir noktadan hareket eden Divan, AİHM
kararlarına yaptığı göndermelerde oldukça seçici davranmıştır. Cinsiyete dayalı
ayrımcılığın homoseksüeller lehine genişletilmemesinin nedenleri arasında da
Avrupa Birliği içerisinde yaşayan homoseksüellerin sayısının transseksüellere ya da
cinsiyet değiştirmek isteyenlere oranla çok daha fazla olması ve hakkın
180
Pollicino, 2004, p. 312.
82
homoseksüeller lehine genişletilmesinin ekonomik olarak oldukça büyük bir yükü
de beraberinde getireceği gerçeğinin yattığı söylenebilir.
Bu nedenle AİHM
kararlarına başvurulurken, cinsiyete dayalı ayrımcılığa karşı ciddi anlamda bir
mücadelenin bulunmadığı 1990 öncesi sürece ve o dönemin kararlarına gönderme
yapılmıştır. Çünkü 1990 sonrası dönemde AİHM’nin bu konuda ATAD ile çelişen
birçok karara imza attığı ve Sözleşme’nin 8. ve 14. maddelerini geniş yorumladığı
söylenebilir. Bu bağlamda Divan’ın ve Mahkeme’nin yaklaşımları arasında ciddi
farklılıklar oluşmaya başlamıştır; özellikle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına dair
bir çok olayın, iki mahkeme tarafından oldukça farklı yorumlandığı görülmüştür.
ATAD ve AİHM arasındaki ilişkinin tarihsel gelişiminin içtihat hukuku
çerçevesinde ele alınması, bütünleşme hareketinin temel haklar kataloğuna sahip
olmaksızın geliştirdiği insan hakları rejiminin Sözleşme sistemi ile kurduğu ilişkiyi
ve bunun mantığını ortaya koymaktadır. İki sistem arasındaki ilişkinin en önemli ve
diğer boyutu ise mahkemeler arasındaki yargı yetkisi konusundaki sorundur. Farklı
kararların altına atılan imzaların, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen hukuk
öznelerine nasıl yansıyacağı, benzer konularda verilen farklı kararlar halinde son
sözü söyleme yetisini kime ait olacağı sorularına da taşıcılık etmektedir. Bu nedenle
bir sonraki bölümde çözümlenecek olan, ATAD ve AİHM arasındaki yargı
yetkisinin paylaşımı sorunudur.
83
III. BÖLÜM: ATAD VE AİHM ARASINDAKİ YARGI YETKİSİ
SORUNU
1) Uluslararası Antlaşma ile Kurulan ATAD’ın Ulusüstü Mahkeme Niteliği
ATAD’ın özel olarak Birlik Hukuku, genel olarak ise Avrupa Kamu Hukuku
içerisindeki yeri daha önce de belirtildiği gibi oldukça önemli ve özgün bir yer
tutmaktadır. Divan’ın Birlik Hukuku içerisinde teşkil ettiği yer ise başlı başına
üzerinde durulmaya değer bir nitelik taşımaktadır; bununla beraber, taşıdığı ağırlık
ve yüklenmiş olduğu misyon, AİHM ile olan ilişkisi bağlamında da ayrı bir öneme
sahiptir. Bu nedenle ATAD’ın Birlik Hukuku’nu geliştirici özelliğinin ve
yetkilerinin irdelenmesi, AİHM ile Divan arasındaki yargı yetkisi sorununun
açıklığa kavuşturulabilmesi için gereklidir; aynı zamanda söz konusu nitelikler,
Divan’ın olası bir “uyum” ya da “çatışma” anındaki motivasyonunun da
kaynaklarını oluşturtmaktadır.
Kurucu Antlaşmalar ile hayata geçirilen Topluluklar, söz konusu antlaşmaların
uygulanmasından ve yorumlanmasından doğabilecek sorunların giderilmesi adına
yargısal bir kurumun “güvencesi”ne duyulan ihtiyacı beraberinde getirmiştir.
Böylelikle, Topluluk hedeflerinin gerçekleştirilmesi sürecinde oluşturulan hukukun,
değişen koşullara rağmen “Topluluk Hukuku” olma niteliğini kaybetmemesi, herkes
için bütünlüğünü ve bir örnekliğini koruması ve dolayısı ile herkese ve duruma göre
değişebilecek şekilde yorumlanıp uygulanmasının önüne geçilebilmesi için bir yargı
organının kurulmasını zorunlu hale getirmiştir.181 Bu nedenle Topluluğun Kurucu
Antlaşmaları ile oluşturulan ve statüsü, görevleri ve yetkileri belirlenen bir yargı
organı/Divan hayata geçirilmiştir.
ATA’nın 220. maddesi uyarınca “...Antlaşmanın yorum ve uygulanmasında
hukuka saygıyı sağlama...” görevine sahip olan Divan, Birliğin yargısal denetimini
sağlamak ile yükümlü kılınmıştır; Birliğin ve hukukunun sui generis bir niteliğe
sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Divan’ın klasik uluslararası
mahkemelerin yargılama ilkeleri ile ayrıştığı kimi noktalar bulunmaktadır. Bu
bağlamda, uluslararası düzeydeki yargılama işlevinin, yargıçların inter volantes
181
Tuğrul Arat, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, ATAUM Araştırma Dizisi Yayınları, No. 3,
Ankara, 1989, s. 3.
84
ilkesi doğrultusunda sınırlı bir yorum yöntemi uygulama zorunluluğu ile
frenlendiği, çerçeve antlaşmaları yorumlayan Divan’ın tutumunun ise klasik
uluslararası mahkemelerden farklı bir niteliğe sahip olduğu söylenebilir.182 Divan’ın
söz konusu niteliği üzerine yapılan tartışmalar, Birliğin yargı yerinin ve
yargıçlarının işlevleri üzerine birçok yorumun dile getirilmesine ve Birlik
Hukuku’nun çerçevesinin de çizilmesine kaynaklık etmiştir. Bu nedenle, Divan ve
yargıçlarının Birlik Hukuku’nda işgal ettikleri yerin adeta varoluşsal (ontolojik) bir
yere sahip olduğu iddia söylenebilir.
Genel olarak, uluslararası ilişkiler alanında bir benzerinin daha yer almadığı (no
equivalent counterpart in IR) federal benzeri (quasi-federal) bir yapı183 olarak
nitelendirilen Birliğin ve ona ait özerk hukuk düzeninin (autonomous legal order)184
yargı yeri ve yargıçları, donatıldıkları benzersiz yetkiler ile diğer uluslararası
mahkemelerden oldukça farklı nitelikler taşımaktadır. Söz konusu nitelikler
ATAD’ı diğer uluslararası kurumlar ile karşılaştırır iken en önemli noktayı
oluşturmaktadır. Ulusötesi mübadelenin (transnational exchange) ve Birliğin
genişleme politikasının ortaya çıkardığı sorunlar ve bu sorunların giderilmesi
yönündeki kurumsal ve toplumsal talep/ihtiyaç, bir çözücü/katalizör (catalyst) işlevi
görerek ona ait hukuk düzeninin de oluşmasını sağlamıştır. Ulusüstü bir siyasi
yapıya (polity) doğru evrilme eğilimi taşıyan söz konusu süreç, “üst” bir hukuk
düzeninin habercisi olurken aynı zamanda ulusal yetkilerin paylaşılması ve
devredilmesi ile adem-i merkezi (decentralised) bir yapının da taşıyıcısı haline
gelmiştir.185 Bu süreç, bir dizi politik ve hukuki sorunu da beraberinde getirmiştir.
Böylelikle, ulusötesi mübadele ve genişleme uyuşmazlıkları, uyuşmazlıklar ise
çözümlerini “dayatmıştır”.
182
Bakır Çağlar, “Anayasa ve Topluluk Hukuku”, İkinci Avrupa Hukuku Haftası (İstanbul, 29-31
Mayıs 1978), İÜ AHAEM Yayınları, İstanbul, 1980, s. 14.
183
George Tridimas, “A Political Economy Perspective of Judicial Review in the European Union:
Judicial Appointments Rule, Accessibility and Jurisdiction of the European Court of Justice”,
European Journal of Law and Economics, Vol. 18, 2004, p. 101.
184
Vincent L. McKusick, “An American View of the European Court of Justice”, American Bar
Association Journal, Vol. 66, p. 456.
185
Alec Stone Sweet & Thomas L. Brunell, “Constructing a Supranational Constitution: Dispute
Resolution and Governance in the European Community”, American Political Science Review,
Vol. 92, No. 1, March 1998, p. 63-65.
85
Böylesi bir evrime tabi siyasi bir yapıda, kurucu antlaşmaların ve ikincil hukuk
kaynaklarının her türden uyuşmazlığın giderilmesi için normatif bir düzenlemeye
sahip olması daha önce de belirtildiği üzere mümkün kılınamamıştır. Bu nedenle
Birlik pozitif hukukunun içermediği normların ya da varolan hukuki boşlukların
yaratabileceği sorunların giderim yeri olarak belirlenen Divan, Birliğin ve
hukukunun devamlılığının sağlaması bakımından çok önemli bir görev ile de
yükümlendirilmiştir. Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin devletin inşası (statebuilding), siyasi ve hukuki meşruiyetin sağlanması noktasındaki yeri, ulusüstü
niteliklere sahip olan ATAD söz konusu olduğunda da dile getirilmeye
başlanmıştır. 186 Özelikle Birliğin özgül yapısı nedeni ile yasama sürecinin taşıdığı
kendine özgü nitelikler ve bu niteliklerin yol açtığı sorunlar, Divan’ın Birlik Hukuk
Düzeni’nin yargısal kararlar yolu ile kurulması ve geliştirilmesi187 konusunda etkin
olarak yer almasını da beraberinde getirmiştir. ATAD bu görevini bir yandan
nezdinde açılan davalar çerçevesinde, diğer yandan ise ulusal mahkemelerin
önkarar başvuruları üzerine verdiği kararlar ile yerine getirmiştir ve getirmektedir.
Ulusal mahkemelerde süregelen (derdest) davalar sırasında başvurulan ara bir
prosedür olan önkarar, Divan nezdinde doğrudan açılan davalardan farklı olarak
hukuki uyuşmazlığı doğrudan sonuçlandırma fonksiyonuna sahip değilse de
Topluluk Hukuku’nun birliğinin ve gelişmesinin sağlanması ve de birey haklarının
korunması bağlamında büyük bir öneme sahiptir.188 Bu prosedür ile ancak ulusal
hukukun Topluluk Hukuku’na uygunluğunun denetimi ve Topluluk Hukuku’na
aykırı ulusal
önlemlere
karşı
birey
haklarının
güvence
altına
alınması
sağlanabilmektedir.189
Böylelikle söz konusu “kurucu/yasayıcı” nitelik, bir dizi önemli anayasal ilkenin
belirlenmesi ve bu ilkelerin adım adım uygulanması ve geliştirilmesi yolu ile de
Birlik Hukuku’nu tüm klasik hukuk öğretilerinin dışında kılmıştır. Divan’ın içtihat
186
Ibid, p. 67.
187
Sanem Baykal, “Avrupa Birliği Anayasalaşma Sürecinde Adalet Divanı’nın Rolü: Divanın Ulusal
Mahkemelerle İlişkileri ve Yorum Yetkisinin Sınırları Bağlamında Bir Analiz”, Ankara Avrupa
Çalışmaları Dergisi, Cilt 4, No. 1, Güz-2004, s. 125.
188
Füsun Arsava, Roma Antlaşmasında Önkarar Prosedürü ve Bu Prosedür Çerçevesinde
Doğan Sorunlar, ATAUM Araştırma Dizisi, No. 5, Ankara, 1989, s. 1.
189
Ibid, s. 10-14.
86
yolu ile belirlediği, i) Topluluk Hukuku’nun önceliği/üstünlüğü, ii) bu hukukun iç
hukukta doğrudan etkiye sahip olabilmesi, iii) önkarar prosedürü ile hukukun
birliğinin sağlanması ve birey haklarının korunmasının amaçlanması, iv) temel
hakların güvence altına alınması ve v) bu konuda bir kataloğun hazırlanmasına
önayak olunması, somut bir anayasa olmaksızın “anayasallaşma” sürecinin ve
uluslararası bir mahkemenin adeta “ulusüstü bir anayasa mahkemesi”ne
dönüşmesinin190 adımları olarak nitelendirilmiştir.
Divan’ın antlaşmalar çerçevesinde resmi olarak belirlenmiş işlevi ile de facto
belirlenmiş işlevi arasında bir ayrım bulunmaktadır. Yargısal etkinlik/aktivizm
(judicial activism) olarak da adlandırılabilecek söz konusu işlevsel de facto nitelik,
Birliğin varlık nedeni (raison d’etre) olan “bütünleşme” lehinde şekillenmiştir.
Böylelikle Divan, anayasallaşma sürecinin ve Birliğin “varlık nedeni”nin motoru
işlevini yerine getirmiştir ve getirmektedir.191
Bu bağlamda, Divan’a hukuka uygunluğun denetimi konusundaki tanınan tekel
yorum yetkisi, yargıç yapımı bir hukukun ortaya çıkması ile bir anayasallaşma
sürecine temel teşkil etmiştir. Birlik kurumsal hukukunun öngörmediği ancak adeta
fiilen varolan bir “yargıçlar hükümeti”nin (government of judges) oluşmasını
beraberinde getiren süreç, bu “hükümet”in “yargısal bir öncülük” (juridical avantgarde)192 misyonu ile hareket etmesine neden olmuştur. Ulusüstü anayasa yargısı
olarak da adlandırılan ve hukuka uygunluğun güvence altına alınması lehine işleyen
bir kurumsal yapının yerleşmesine öncülük eden söz konusu süreç, Divan’ın kimi
zaman ulusüstü bir anayasa mahkemesine, kimi zaman yüksek bir idare
190
Sally J. Kenny, “The European Court of Justice: Integrating Europe Through Law”, Judicature,
Vol. 81, No. 6, May-June 1998, p. 250.
191
Dona Star-Deelen & Bart Deelen, “The European Court of Justice as a Federator”, Publius: The
Journal of Federalism, 26/4, Fall-1996, p. 81, 83. Literatürde ve kamuoyunda, Birlik yasama
sürecinin Divan aracılığı ile gerçekleştirilmesi ve katılımcı, şeffaf bir sürecin yerleştirilmesi
konusundaki ciddi sorunlar, demokrasi açığı (democratic deficit) olarak nitelendirilmiştir ve
Divan’ın söz konusu yöntem aracılığı ile yasama işlevini devam ettirmesinin bir meşruiyet iflasına
(bancrupty of legitimacy) yol açabileceği iddia edilmiştir. Gregory A. Calderia & James L. Gibson,
“The Legitimacy of the European Court of Justice in the European Union: Models of Institutiınal
Support”, American Political Science Review, Vol. 89, No. 2, June 1995, p. 356-357.
192
Antonin Cohen & Antonie Vauchez, “Introduction: Law, Lawyers and Transnational Politics of
Europe, Law & Social Inquiry, Vol. 32, Issue 1, Winter 2007, p. 77.
87
mahkemesine, kimi zaman ise her iki işlevi de yerine getirebilen bir sui generis
yüksek mahkemeye benzetilmesine kaynaklık etmiştir.193
Bununla beraber böylesi bir süreç Divan yargıçlarının, ortak hukuk (common
law) geleneğinin yaratıcısı olan yargıçlar ya da Amerikan veya Kanada Yüksek
Mahkemesi yargıçları ile özdeşleştirilmelerine, ortaya çıkan yeni (unortodox)
hukukun da “Avrupa Ortak Hukuku” (Common Law for Europe) olarak
nitelendirilmesine neden olmuştur.194
Atfedilen bu anayasal yargı niteliği, antlaşmaların içerdiği boşluk ve esneklikler
nedeni ile ATAD’ın davaları reddine değil, aksine hukuk yaratma yöntemi ile söz
konusu boşluğu doldurması gerekliliğini beraberinde getirerekmiştir. Bu da
içtihadın ölçü norm yaratması ve Divan’a “hukuku geliştirme yetisi” vermesi
anlamına gelmektedir. ATAD’ın ortaya koyduğu söz konusu ilkeler Topluluk
Hukuk Düzeni için genel hukuk ilkesi olma niteliği taşırken, Topluluk hukuk
süjelerinin hak ve yükümlülüklerini oluşturan hukukun genel ilkeleri de ATAD’ın
hukuk yaratma işlevi göz önünde bulundurulduğunda bir tür anayasa-üstü norm
niteliği taşımaktadır.195
Anayasal olarak nitelendirilen yetkiler sayesinde alınan kararların ulusal
hukuklar nezdinde doğrudan etkiye sahip olabilmesi ve devletler tarafından Birlik
193
Nitekim İlk Derece Mahkemesi Başkanı Bo Vesterdorf, niteliğini tartıştığı Divan’ın 5 ayrı görevi
(i. actions or annulment of an EU administrative decision, ii. actions regarding an EU institution’s
failure to act, iii. actions concerning infringement, iv. preliminary ruling, v. appeals of rulings by the
Court of First Instance) yerine getirmekle yükümlü olduğunu belirtmiş ve bu yetkilere sahip bir
mahkemenin bir anayasa mahkemesinden çok, (Amerikan Yüksek Mahkemesi gibi) anayasa
mahkemesinin de işlevlerinden kimini üstlenmiş bir yüksek mahkeme olarak değerlendirilmesi
gerektiğini vurgulamıştır.
Bo Vesterdorf, “A Constitutional Court for the EU?” International
Journal of Constitutional Law, Vol. 4, No. 4, October 2006, p. 607-617. Ayrıca bkz. Steven A.
Bibas, “The European Court of Justice and the U.S. Supreme Court: Parallels in Fundamental Rights
Jurisprudence”, Hasting International & Comperative Law Review, Vol. 15, 1991-1992, p. 253296.
194
David O’Keeffe, “Judicial Protection of the Individual By the European Court of Justice”,
Fortham International Law Journal, 1995-1996, p. 901-902. Ayrıca bkz. Takis Tridimas, “The
ECJ and the Draft Constitution: A Supreme Court for the Union”, The Federal Trust, Online Paper
No. 5, 2004, p. 1-13.
195
A. Ülkü Azrak, “Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararlarında Beliren Hukukun Genel İlkeleri”,
Avrupa Topluluğu Hukuku Sempozyumu, No. 49, Danıştay Yayınları, Ankara, 1990, s. 104.
88
ile paylaşılan ve Birliğe devredilen yetkilerin adım adım çoğalması, Divan’ın yetki
alanı ile ilgili sınırları, olası uyuşmazlık alanlarını ve çözüm söz konusu olduğunda
nihai sözün kime ait olacağı sorularını da beraberinde getirmiştir. 1960’ların
sonlarına kadar yetki sınırlarını normatif olarak “kurucu antlaşmaların öngördüğü”
ekonomik alan ile sınırlayan Divan, Birliğin genişlemesi ile birlikte baş gösteren
yetki sorunu ile paralel olarak, birçok hukuksal çatışma ile de karşı karşıya
kalmıştır. F. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin temel haklar ile ilgili
çekinceli tutumları ve bu çerçevede yetki devri konusundaki direnişleri, Topluluk
Hukuku’nun üstünlüğü ilkesi ile çelişebileceği öngörüsü ile temel hakları Divan’ın
gündemine taşımıştır; bir başka deyişle, temel hakların korunması sistemi, adeta
“bütünleşme karşısında Topluluğun son savunma hatlarından biri”196 haline
gelmiştir.
Ancak, hukukun geliştirilmesi ve birörnekliğinin sağlanması adına Divan’ın
kurucu antlaşmaların muhafızı/gözeticisi (custodian)197 olması dolayısı ile
başvurduğu, i) lafzi, ii) tarihsel, iii) sistematik, iv) işlevsel, v) amaçsal (teleolojik)198
yorumlama teknikleri hukuka aykırı bir nitelik taşımamaktadır. Uluslararası
antlaşmaların yorumunda başvurulan ve literatürde en çok üzerinde durulan amaçsal
(teleolojik) yorum yöntemi Divan’ın, 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku
Sözleşmesi’nin 31. maddesinde öngörülen “Bir antlaşma, antlaşmanın bütünü içinde
terimlerin olağan anlamına uygun olarak iyi niyetle ve konu ve amacının ışığında
yorumlanır” ifadelerine dayanarak başvurduğu bir yöntemdir. Bütünleşme odaklı bir
yapının Kurucu Antlaşmalarının, Divan’ın tercih ettiği yorum yöntemine dayanak
oluşturduğu
ve
Divan’ın
bu
noktada
Viyana
Sözleşmesi
dışına
çıkmış
sayılamayacağı söylenmelidir. Fakat, genel olarak vurgulanan ve kararların bir
çoğundan da gözlemlenebilecek olan, Divan’ın bütünleşme konusundaki etkin
196
Çağlar, 1980, s. 18.
197
Gabriel A. Moens & Ted Tzovaras, “Judicial Law-Making in the European Court of Justice”,
University of Queensland Law Journal, Vol. 76, 1992-1993, p. 100.
198
Henry G. Schermers, The European Court of Justice: Promoter of European Integration”,
American Journal of Comparative Law, 1974, p.456-457.
89
rolünün oldukça başat olduğu ve bu nedenle “tutarlılığının”199 yasal, ancak söz
konusu tutarlılığın meşruiyetinin ise tartışmalı olduğudur.
Özetle, Kurucu Antlaşmaların donattığı yetkiler çerçevesinde hukuka uygun
olarak hareket ederek kararlar alan Divan, temel haklar konusunda bütünleşme
motivasyonu ve ekonomik çerçeve ile uyum sağlayan bir içtihat hukukuna/içtihadi
gelişime imza atmıştır.
Burada üzerinde durulması gereken, genişleyen bir siyasi yapının yargı yeri olan
ve söz konusu hukuki çerçeve ve motivasyonlar ile hareket eden ulusüstü bir
mahkemenin temel haklar konusunda aldığı kararların, bütünleşme ile çelişir nitelik
taşımasının oldukça güç/uzak olmasıdır ve aksinin, temel haklar lehine bir sonuç
doğursa dahi Birlik aleyhine sonuç doğurabileceğidir. Böylesi niteliklere sahip olan
bir hukukun ve o hukukun korunması ve geliştirilmesi ile yükümlü bir mahkemenin,
bütünleşme hedeflerinden uzaklaşmayı ya da sapmayı gündeme getirebilecek veya
gerekli kılacak ulusal ya da uluslararası mahkeme kararlarını, varlığına bir “tehdit”
olarak algılayabileceği ise oldukça öngörülebilir bir gerçekliktir. Ulusüstü anayasal
bir yargıya sahip olmak ve böylesi bir hukuk düzenini yerleştirmek için çok ciddi
bir siyasi süreç işleten Birliğin, ulusal ya da uluslararası bir mahkeme aracılığı ile
kendi yetki alanının paylaşılmasına ya da o alana müdahale edilmesine “sessiz
kalmayacağı” ve konuya dair gerekli düzenlemelere başvurabileceği de bir başka
öngörülebilir gerçekliktir. Bu nedenle, ulusal ve de uluslararası mahkemeler ile
uyum içerisinde olmaya önem atfeden, içtihadı ile temel haklar konusunda kendi
yetkilerini ekonomik alan/çerçeve ile sınırlayan Divan, buna rağmen AİHM
kararları ile çelişen kimi kararlara imza atmaktan kaçamamıştır.
Yetki konusunda kendisinden üstün bir hukuk sistemini arzulamayan Divan,
“Avrupa Normu” olarak da adlandırılan Sözleşme ile kurulmuş olan AİHM kararları
ile çelişen kararlara imza atması sonrasında ise olası çözüm yolları üzerinde
durmaya başlamıştır. Nitekim i) Kurucu Antlaşmaların adım adım temel haklara
199
Bu konuda, Divan’ın kararları ile Uluslararası Adalet Divanı kararları arasında yapılan bir
karşılaştırmada, Topluluk Hukukunun uç noktada pozitivist karakterine uygun (the extreme
positivism of EC law) hareket ederek Divan’ın çok daha tutarlı ve çelişkiden uzak kararlara imza
attığı, Uluslararası Adalet Divanı’nın ise pozitivizm ile natüralizm arasında gidip geldiği saptaması
yapılmıştır. Tanel Kerikmae, “Supranational Law as International Law and Vice Versa”, Juridica
International, Vol. 1, 1998, p. 44.
90
dair normlara yer vermesi, ii) bir temel hak ve özgürlükler kataloğunun eksikliğine
yapılan vurgu neticesinde Temel Haklar Şartı’nın hazırlanması ve iii) bu belgenin
Avrupa Anayasası içerisine yerleştirilmesi, söz konusu çözüm yollarının bulunması
adına başvurulan girişimlerin sonuçlarıdır.
2) Uluslararası Sözleşme ile Kurulan AİHM’nin Uluslararası Mahkeme
Niteliği
Birlik ve ATAD ile karşılaştırıldığında AİHM’nin kuruluş felsefesi ve nitelikleri
-örtüşen amaçların yer almasına rağmen-birçok noktada farklılıklar içermektedir.
Birliğe ait olan ve Divan aracılığı ile geliştirilen hukukun nitelikleri, yeni ve benzeri
olmayan ulusüstü bir hukuk sistemine işaret ederek uluslararası hukuk sisteminin
içerisinde nitelendirilebilecek olan AİHS ve denetim mekanizması ile birçok
noktada ayrışmaktadır.
Sözleşme’nin düzenlenmesi ve Sözleşme ile bir Mahkeme’nin kurulması,
Avrupa Topluluklarının temel taşlarının örüldüğü ve genel olarak Avrupa’nın
birleştirilmesi arzusu ve “Batı Avrupa Demokrasisi” denebilecek bir siyasal
programın inşa edilmesi için başlatılan girişimler ile aynı tarihsel döneme denk
düşmektedir. Nitekim İkinci Dünya Savaşı sonrası amaçlanan bu siyasal program,
en önemli adımlarını Avrupa Topluluklarının ve Avrupa Konseyi’nin (AK)
kurulması ile atmıştır. Avrupa’nın birleştirilmesi fikrinin ekonomik boyutunu
oluşturan Avrupa Ekonomik İşbirliği Örgütü’nün ve ardından Avrupa Ekonomik
Topluluğu’nun kurulması, söz konusu birleşmenin uluslararası düzlemde temsilini
üstlenecek “siyasal bir örgütlenme”ye duyulan ihtiyacı da beraberinde getirmiştir.
Böylece Avrupa’yı birleştirme programının siyasal örgütlenme boyutunu oluşturan
Avrupa Konseyi, kurucu belgesinin (Avrupa Konseyi Statüsü) 5. 05. 1949’da
imzaya açılması ve belgenin 03. 08. 1949’da yürürlüğe girmesi ile işlerlik
kazanmıştır.
AK Statüsü, Başlangıç bölümünde “sıkı bir birlik oluşturmak” amacı güttüğünü
ve bu amaca erişmenin “gerçek demokrasinin dayandığı insan özgürlüğü, siyasal
özgürlük ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin kaynağı bulunan düşünsel ve moral
değerlere sarsılmaz biçimde bağlılık” ile mümkün olabileceğini ifade etmiştir;
Statü’nün 1/b. maddesi de “insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması ve
geliştirilmesi” ilklerini söz konusu amacın gerçekleştirilmesi için gereken ilkeler
91
olarak belirlemiştir. Statü’nün 3. maddesi ise Batı uygarlığının ve demokrasisinin
ilkelerinin benimsenmesini, örgüt üyeliği için temel koşul haline getirmiştir:200
“Avrupa Konseyi’nin her üyesi, hukukun üstünlüğü ilkesini ve kendi yetki
alanı içerisinde bulunan her kişinin insan haklarından ve ana özgürlüklerden
yararlanması ilkesini kabul eder; Statü’nün I. Bölümünde belirtilen amaca
varılması için içtenlikle ve etkin bir biçimde katkıda bulunmayı yükümlenir.”
Geleceğe dönük “idealler”in gerçekleştirilebilmesi için kurulması gereken
“hukuksal düzlem” ise Konsey’in, Statüsü ile güvence altına alınması gerektiğini
vurguladığı “temel hak
oluşturulması”
olarak
ve özgürlükler
belirlenmiştir.
için yargısal bir
Böylesi
bir
denetim
mekanizmanın
mekanizmanın
gerçekleşmesini gerekli kılan hayati gelişmeler ise genel olarak, i) geçmişteki insan
hakları ihlalleri ve ii) “komünist tahribat (communist subversion)”201 olarak
nitelendirilmiştir. Nitekim Avrupa Konseyi Danışma Meclisi’nde İnsan Hakları
Sözleşmesi konusundaki görüşmelerin ilk gününde, Sözleşme’nin hazırlanması
noktasında çok önemli bir konuma sahip olan P.H. Teigten, yaptığı konuşmada
özgürlükleri tehdit eden üç temel unsuru, i) ulusun ve devletin çıkarlarının
korunması gerekçesi ile bir kişinin ya da bir grup insanın özgürlüklerinin
kısıtlanması ya da ortadan kaldırılması, ii) faşist ve Hitlerci öğretiler ve iii)
komünist yayılmacılık olarak isimlendirmiştir.202 Teigten, böylesi unsurlar ile başa
çıkabilmenin en önemli yolunun ise Konsey üyesi devletlerin hepsinin
imzalayacakları ve parlamentolarının onayından geçirecekleri bir Sözleşme’nin
derhal hazırlanması olduğunu belirtmiştir.203
Böylece, Avrupa Kamu Hukuku’nu oluşturan en önemli belgelerden biri olan
AİHS’nin hazırlanması için gereken hazırlıklar tamamlanmıştır ve Sözleşme, 04.
200
Ömer Marda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı, AÜSBF
Yayınları, No. 458, 1981, s. 13.
201
Clare Ovey & Robin C.A. White, The European Convention on Human Rights, 4th ed., Oxford
University Press, 2006, p. 2.
202
“Kurulan Avrupa Konseyi Danışma Meclisi’ne ilk başkan olarak seçilen Paul-Henri Spaak’da
Batı Avrupa Birliği’nin gerçekleşmesine en çok katkıda bulunan insanın Josef Stalin olduğunu
söylerken, bu başat düşünceyi dile getirmek istemiş olsa gerektir.” Madra, 1981, s. 14.
203
Ibid, p. 17-18.
92
11. 1950 tarihinde Konsey’e üye devletler tarafından imzalanarak 03. 09. 1953
tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, i) bir yandan insan haklarının korunması ve
güvence altına alınması konusunda o tarihe (ve günümüze) kadar geliştirilmiş olan
en önemli uluslararası mekanizmanın temellerini atmış, ii) bir yandan uluslararası
insan hakları hukukunun kurumsallaşması çabalarına öncülük etmiş, iii) bir yandan
da dönem itibari ile uluslararası hukuk öğretisinde oldukça tartışmalı ve görece tali
olan “bireyin uluslararası hukuk kişiliği” sorununu öğretinin çok önemli bir unsuru
haline getirmiştir.
Nitekim İkinci Dünya Savaşı’na kadar (kuramsal boyutunun ötesinde) esas
olarak bir iç hukuk sorunu olarak ele alınan insan hakları ve gereken güvence
mekanizması, anayasa hukukunun çerçevesi ile sınırlandırılmıştır. Ancak, savaş
sonrası dönemde devletlerin yetkilerinin sınırlandırılması konusunda yapılan
tartışmalar, insan hakları sorununu varolan anayasal boyutunun ötesine, yani
uluslararası hukuk alanına taşımıştır ve bireyi, devletin müdahale edemeyeceği
alanların düzenlenmesi noktasında uluslararası hukukun öznesi haline getirmeye
başlamıştır.
Bu konuda ise uluslararası hukukun “klasik” yaklaşımları, uluslararası hukukun
öznesinin yalnızca devlet olduğunu, bireyin ancak uyrukluk bağı ile bağlı
bulunduğu devletin aracılığı ile hak ve yükümlüklere sahip olabileceğini ve bu
hukukun yaratıcılarının devletler olduğu gerekçesi ile de tek muhatabının egemen
devletler olabileceğini ileri sürmektedir.204 Buna karşılık uluslararası hukuk
öğretisinde “modern” olarak nitelendirilen ve 20. yüzyılın başlarında oluşan realist
okulun temsil ettiği yaklaşım ise klasik yaklaşımın aksine, devletin kişiliğini,
egemenliğini, haklarını ve yetkilerini, yani devletin tüzel kişiliği kavramını
reddetmiş, yerine ise uluslararası hukukun tek ve kesin kişisi olarak bireyi kabul
etmiştir.205 Hukuk kuralının akıl, zeka, şuur ve irade sahibi varlıklara hitap
edebileceğini iddia eden bu yaklaşım, söz konusu niteliklere sahip olanın yalnızca
insanlar olduğunu ileri sürerek uluslararası hukukun tek öznesinin gerçek kişiler
olabileceğini iddia etmiştir.206
204
Seha L. Meray, Devletler Hukukuna Giriş, 3. B., Cilt I, No. 237, AÜSBF Yayınları, 1968, s.
229.
205
Ibid, s. 230.
206
Edip F. Çelik, Milletlerarası Hukuk, 4. B., Cilt I, No. 2768, İÜ Yayınları, s. 457.
93
İki zıt yaklaşımın arasında yer alan ve “bağdaştırıcı” olarak adlandırılan
yaklaşım ise bireylerin de yurttaşı oldukları devletin aracılığı olmaksızın doğrudan
hak ve yükümlülüklere sahip olabileceğini ve bu bakımdan bireylere de uluslararası
kişilik tanınabileceğini dile getirmiştir; ancak, bu konuda gerekli yöntemlere (haksız
eylemler karşı uluslararası dava yolu ya da devletlerin aracılığı olmaksızın
uluslararası kuruluşlar önünde hakkını arayabilme) yeteri kadar temas etmeyen207
söz konusu yaklaşım, ilke olarak uluslararası hukukun ilk ve asıl öznesinin devletler
olduğunu, bunun yanında gerçek kişilerin de uluslararası hukukun düzenlediği alan
içerisinde yer alabileceklerini ifade etmiştir.208
Günümüzde ise bireyin uluslararası hukuk kişiliğine sahip olması, insan
haklarının uluslararası alanda korunması ve bu bağlamda uluslararası insan hakları
hukukunun gelişimi ile doğrudan ilintilidir. 209 Zamanla bir iç hukuk sorunu olma
niteliğini aşan insan hakları, “anayasa hukukunun ve uluslararası hukukun”210 ve
ardından da ulusüstü hukukun düzenleme alanı içerisine girmiştir. Bu noktadaki en
önemli,
eşsiz
ve
gelişkin211
düzenleme
de
insan
hakları
hukukunun
ilerlemesi/gelişmesi bağlamında, AİHS’nin ortak güvence sistemine dayalı
uluslararası yargısal bir denetim mekanizmasının kurulmasıdır. Böylelikle sağlanan
güvencelerin yaptırıma bağlanarak insan hakları sorununun ulusal düzeyden
uluslararası düzeye taşınması sağlanmıştır212 ve kuramsal (teorik) alan, uygulama
alanına (pratik) taşınarak birey, uluslararası hukukun öznesi haline gelmiştir. Bu
gelişme ise bireyin hukuki durumunda yaşanan “devrimci bir ilerleme (a
revolutionary advance)”213 olarak nitelendirilmiştir.
207
Meray, 1968, s. 230-231.
208
Çelik, s. 458.
209
Malcolm Shaw, International Law, 4. ed., Cambridge University Press, 2000, p. 182.
210
Şeref Gözübüyük & Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulanması, 11.
Ek Protokole Göre Hazırlanmış 6. B., Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2004, s. 3.
211
Jonathan L. Blanck-Blanch, “Observing and Enforcing Human Rights Under the Council of
Europe: The Creation of a Permanent European Court of Human Rights”, Buffalo Journal of
International Law, Vol. 3, 1996-1997, p. 7-8.
212
213
Gözübüyük & Gölcüklü, 2004, s, 11.
Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, Vakils Feffer and
Simons Private Ltd. Publishing, Bombay, 1964, p. 137.
94
Sözleşme sisteminin oluşturduğu hukuki çerçevenin “uluslararası” bir niteliğe
sahip olması ve bireyi uluslararası hukukun öznesi haline getirmesi de iç hukuk ile
Sözleşme arasındaki ilişkinin niteliği ile doğrudan bağlantılıdır. Nasıl ki Birlik
hukukuna ulusüstü niteliğini kazandıran en önemli özellikler söz konusu hukukun i)
üstünlüğü ilkesi, ii) iç hukuklara doğrudan etki edebilmesi ve iii) bireyler için de
hak ve yükümlülükler doğurabilmesi ise Sözleşme sistemine en gelişkin insan
hakları güvence mekanizması olma ve yaptırımlara hükmetme niteliklerini
kazandıran, i) Sözleşme’nin mümkün kıldığı bireysel başvuru hakkı aracılığıyla
devlet aleyhine şikayette bulunulabilmesi ve ii) AİHM kararlarının iç hukuklara
etki edebilerek bağlayıcı bir niteliğe sahip olabilmesidir.
Bu noktada AİHM’i de (ATAD gibi) klasik uluslararası mahkemelerden ayıran,
yalnızca devletler aleyhine yapılabilen ve Sözleşme’nin 33. maddesi ile tanınan
devletlerarası başvuru hakkı değil, 34. maddesi ile tanınan bireysel başvuru hakkı ve
11. Protokol ile her iki hakkın mahkemenin zorunlu yargı yetkisi kapsamına
alınmasıdır. Bu bağlamda, bireysel başvuru hakkının tanınması, AİHM kararlarının
iç hukuka etkisi sorununu ve bu konuda gereken düzenlemeleri önemli kılmaktadır.
Nitekim söz konusu başvuru hakkının tanınması, ulusal hukuk ile uluslararası hukuk
alanında gerekli olan uyumlaştırmanın da hayata geçirilmesi gerekliliğini
beraberinde getirmektedir.
AİHM kararlarının iç hukuklara etkisi sorunu ise ulusal hukuk ile uluslararası
hukuk çatışmasının çözümlendiği düzlemde incelenmek zorundadır. Söz konusu
düzlemin (kuramsal olarak) kurucu varsayımı da ulusal hukukun, insan hakları
alanında uluslararası hukuka tabi olduğu, bir başka deyişle Sözleşme ile bağıtlı
devletlerin ulusal hukuk düzenlerini Strasbourg standartlarına uyumlaştırmayı kabul
ettikleri varsayımıdır. 214 Nitekim Sözleşme, taraf devletleri hak ve özgürlüklere
saygılı olma (meşruluk koşulu taşımayan müdahale yasağı) gibi negatif
yükümlülükler altına sokarken (3. 4. 11. madde), aynı zamanda AİHM içtihadı215 ile
214
Osman Doğru, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri”, Anayasa
Yargısı Dergisi, Cilt. 17, 2000, s. 194. Her ne kadar şu anda “kurucu” olarak addedilen varsayım,
tamamı ile gerçekleştiril(e)memiş ve insan hakları alanında yer alan uluslararası hukuk Normları iç
hukuka üstün kılın(a)mamış ise de bu konudaki politik ve hukuki süreç devam etmektedir.
215
Bkz. Airey v Ireland [1979] 2 ECRR 305; Ireland v UK [1978] 2 EHRR 25; X and Y v the
Netherlands [1985] EHRR 235; Keegan v Ireland [1994] 18 EHRR 342; McCann and others v UK
95
hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sağlanacağı önlemleri almakla da pozitif
olarak yükümlü kılmıştır.216 Böylelikle, taraf devletler Sözleşme’nin “Kararların
Bağlayıcılığı ve Uygulanması” başlıklı 46/1. maddesi ile Mahkeme’nin kesinleşmiş
kararlarına uymayı taahhüt etmiştir; Mahkeme de geliştirdiği içtihat ile söz konusu
taahhüdün
hayata
geçirilmesi
için
gerekli
edimlerin
yerine
getirilmesi
zorunluluğunu vurgulamıştır. Mahkeme kararlarının iç hukukta etkiye sahip
olabilmesi
ve
icra
edilebilmesi
de
iç
hukukta
yasal
düzenlemelerin
gerçekleştirilmesini gerekli kılmıştır.
Ancak, “kurucu varsayım”a rağmen (ulusal hukukun, insan hakları alanında
uluslararası hukuka tabi olduğu) Sözleşme sisteminin düzenlemiş olduğu başvuru
koşulları, halen geçerli olan ve ancak egemen devletlerin yetkileri ışığında
işleyebilen/ilerleyebilen bir süreci olanaklı kılmaktadır. Zira, Mahkeme’ye yapılan
bireysel
başvurular
için
gereken
koşullardan
en önemlisi,
Sözleşme’nin
“Kabuledilebilirlik Koşulları” başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrası ile öngördüğü “iç
hukuk yollarının tüketilmesi” koşuludur. Söz konusu koşul,
AİHM ile
gerçekleştirilen koruma mekanizmasının ulusal mekanizmalara göre “tamamlayıcı
(complementary)”217 bir nitelik taşıdığının ve iç hukuklara oranla ikincil bir konuma
sahip olduğunun göstergesidir. Sözleşme sistemi ile hayata geçirilen, düzenlenen
güvence mekanizmasının iç hukukun yerine geçmesinden öte, onun eksikliklerinin
ya da zaaflarının ortadan kaldırılmasıdır;218 zira, insan haklarının asıl giderim yeri
ulusal makamlardır.
Ancak, içerdiği sınırlılıklarına rağmen, Avrupa bütünleşmesinin ve insan
haklarının korunması adına bir “insan hakları anayasası” olarak nitelendirilen ve
kabul gören Sözleşme sistemi, taraf devletlere göre değişen bir etki oranına sahiptir.
Kimi ülkelerde anayasal düzeyde yer alan, kimi ülkelerde anayasa-üstü bir norm
niteliği taşıyan, kimi ülkelerde ise anayasa ile yasa arasında bir değere sahip olan
[1995] 21 EHRR 97. Söz konusu kararlar, devletin kimi hallerde “pozitif tedbirler” alması
gerektiğini ve bu gibi durumlarda edilgen (passive) bir tutum takınmakla yetinemeyeceğini dile
getirmiştir.
216
Gözübüyük & Gölcüklü, 2004, s, 47.
217
Case Handyside v. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737
218
İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku: İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, 6. B., İmge
Yayınları, Ankara, 2002, s. 223.
96
Sözleşme, genel olarak taraf devletlerin çoğunda yasalara göre üstün bir konuma
sahiptir; ayrıca, taraf devletlerin normlar hiyerarşisindeki farklı konumuna karşın,
Sözleşme’nin bütün üye devletlerde “yeni bir anayasal yorum biçimi” geliştirdiği
söylenebilir. 219
Bu bağlamda, AİHM’nin “uluslararası bir mahkeme” niteliği taşıması,
kararlarının niteliğinin ve uygulanma kriterlerinin belirlenmesi gereğini ortaya
koymaktadır. Zira ATAD kararları ve söz konusu kararların uygulanışı ile AİHM
kararları ve bu kararların uygulanışı arasındaki farklılıklar, iki mahkemenin
aralarındaki yargı yetkisi sorununun da kırılma noktasına işaret etmektedir.
AİHM kararları kesindir ve bu kararlara karşı bir üst makama başvurma olasılığı
bulunmamaktadır. Sözleşme’nin 46. maddesi ile de devletler Mahkeme’nin kesin
kararına uymakla yükümlendirilmişlerdir. Ancak, kararların iç hukuk nezdindeki
bağlayıcılığı nispidir; yalnızca dava konusu ve davanın tarafları ile sınırlıdır.
Kararların erga omnes etkisinden söz edilemez. 220 Kararların doğrudan, hiçbir işlem
yapılmaksızın iç hukukta etki doğurması ise mümkün değildir. AİHS Mahkeme’ye,
aleyhinde temel hak ve özgürlükleri ihlal ettiği iddiası ile dava açılan devletin
tasarruflarının ya da yargı ve idari kurumlarının aldığı kararların Sözleşme’ye
uygun olup olmadığını tespit etme hakkını vermektedir; Mahkeme yalnızca
Sözleşme’ye taraf devletin herhangi bir yargı ya da idari organının almış olduğu
kararın ya da gerçekleştirmiş olduğu işlemin, Sözleşme’den doğan yükümlülükler
ile çelişkiye düşüp düşmediğini ortaya koyabilecek yetkiler ile donatılmıştır.221
Sözleşme’nin ihlal edildiğini saptamak ve beyan etmek ile yükümlü Mahkeme,
kararları ile kendiliğinden hiçbir yasayı yürürlükten kaldırma, bir idari işlemi iptal
etme ya da bir yargı kararını bozma yetkisine sahip değildir. İhlalin saptanması
sonrası Mahkeme, kararın gereğinin yerine getirilmesinin yöntemini ise davalı
devlete bırakmaktadır.
Devlet egemenliğinin geçerli olduğu bir politik ve hukuki sistem içerisinde yer
alındığı, uluslararası hukukun “cebri icra” ilkesine sahip olmadığı ve dolayısı ile
219
Ibid, s. 227-228.
220
Gözübüyük & Gölcüklü, 2004, s. 123.
221
Kadir Yıldırım, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Uluslararası Sözleşmeler
Düzlemindeki Etkileri”, Değişen Dünyada İnsan Hukuk ve Devlet (Edip Çelik’e Armağan),
Engin Yayınları, İstanbul, 1995, s. 418.
97
gerekli edimlerin devletlerin yetkisine bırakıldığı göz önünde bulundurulduğunda,
AİHM kararlarının bağlayıcılığının dolayımlı bir yol izlediği söylenebilir. Eğer ki,
ihlallerin giderimi ve telafi edilmesi noktasında, ilgili devletin iç hukukundan
kaynaklanan nedenler sonucunda söz konusu ihlalin ancak kısmen giderilmesine
imkan veriliyor ise Mahkeme, Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca “hakkaniyete
uygun” bir tazminata hükmedebilmektedir. İhlalin sonuçlarının tümüyle ortadan
kaldırılamayacağı durumlarda ek bir güvence222 olarak düşünülen yöntem, zaman
zaman Mahkeme’nin yetkisinin ve etkililiğinin “zayıflığı”nın göstergesi olduğu
iddiası ile eleştirilere maruz kalmıştır; ancak bu konudaki eleştirilere rağmen
Mahkeme’nin herhangi bir yasa ya da işlemin iptali, veya kararın bozulması
noktasında yetkili olmaması, yine de gerekli önlemlerin (remedy) alınabilmesi için
bir engel teşkil etmemektedir.223
İhlalin giderilmesi adına gerekli uyumlaştırmayı gerçekleştirmekle ve ihlalden
zarar gören bireylerin mağduriyetlerini gidermekle yükümlü taraf devletlerin bu
konudaki uygulamaları ise Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi
Bakanlar
Komitesi
tarafından
denetlenmektedir;
gerekli
değişikliklerin
gerçekleştirilmesi ve ihlalin giderilmesi sürecini gözetleyen/izleyen Komite, belirli
sürelerle ilgili devlete gerekli düzenlemelerin yapılması konusunda hatırlatmalar
yaparak Mahkeme kararlarının iç hukuktaki takipçisi olabilmektedir.
Mahkeme kararlarının devletler tarafından uygulanmaması halinde ise Sözleşme
tarafından öngörülen somut bir yaptırım bulunmamaktadır; ancak AK Statüsü’nün
8. maddesi, insan haklarının ciddi biçimde ihlali halinde Konsey’in, üye devletin
temsil haklarını askıya alma ya da Konsey üyeliğini sona erdirebilme yönünde yetki
kullanabileceğini hükme bağlamıştır.
Uluslararası niteliğine ve dolayısı ile sınırlı yetkilerine rağmen tanıdığı bireysel
başvuru hakkı ile oldukça önemli bir yere sahip olan Sözleşme sistemi, “insan
hakları
alanında
Avrupa
kamu
düzeninin
anayasal
belgesi”224
olarak
nitelendirilmiştir. Mahkeme’nin Sözleşmeyi yorumlama yöntemi ise metnin Avrupa
222
Naz Çavuşoğlu, “Avrupa Konseyi: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Denetim Sistemi”,
İnsan Hakları, YKY Yayınları, İstanbul, 2000, s. 468.
223
Dinah Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 2th ed., Oxford University
Press, New York, 2006, p. 189.
224
Case Loizidou v. Türkiye [1997] 23 EHRR 513
98
kamu düzeninin anayasal belgesi olma iddiası nedeni ile amaçsal (teleolojik) ve
evrimsel olarak değerlendirilebilir. Nitekim Mahkeme de içtihadı ile Sözleşme’yi
değişen koşullar ışığında yorumlanması gereken yaşayan bir belge olarak
nitelendirmiştir. 225
Sonuç olarak, hem Birlik Hukuku’na hem de Sözleşme sistemine atfedilen
anayasal nitelikler ve her hukuk sisteminin yargı kurumlarına dair geliştirilen teorik
yaklaşımlar, genelde “insan hakları Avrupası” olarak adlandırılan “Strasbourg
Avrupası” ile “ekonomik Avrupa” olarak adlandırılan “Lüksembourg Avrupası”226
arasında temel hak ve özgürlüklere dayalı bir yetki sorununa kaynaklık etmiştir. Her
iki hukuk düzeninin de kendilerine özgü özerk yetki alanları geliştirmiş olmaları ve
oluşmakta olan bir Avrupa kamu hukukunun içerisinde yer almaları, söz konusu
devasa sistemlerin birbirleri ile ilişki içerisinde olmalarını zorunlu kılmaktadır. Bir
başka deyişle, her iki hukuk düzeninin de etkili birer yargısal denetim mekanizması
kurması ve kişileri kendi hukuk düzenlerinin özneleri haline getirmeleri, Sözleşme
hukuku ile Birlik Hukuku’nun insan haklarının korunması alanlarında kesişmelerine
yol açmaktadır. Bu durum ise beraberinde “üstünlük” ve “öncelik” tartışmalarını
getirerek sorunların giderim yolları konusundaki çözüm yollarını gündeme
taşımaktadır.
3) Primus Inter Pares: İki Mahkemenin Birbirine Üstünlüğü Sorunu
Ulusal, uluslararası ve ulusüstü mahkemelerin birbirleri ile olan ilişkileri ve
geliştirdikleri dikey (vertical) ve/veya yatay (horizental) etkileşim ve iletişim
yöntemleri, hukuk ve siyaset bilimi literatüründe çözümlenegelen olgulardır.
Özellikle,
uluslararası
insan
hakları
hukukunun
gelişimi
ile
birlikte
uyumlaştırılamaya çalışılan normlar ve yorum yöntemleri, bölgelerarası ve hatta
225
Mahkeme kararlarının hukuki sınırlılıklarına rağmen, i) Sözleşme sisteminin sahip olduğu
niteliklere atfedilen değer, ii) toplumların yapısal sorunlarına ilişkin olarak devlet-içi çözümlerin
yetersiz olduğuna ve iii) bu nedenle bireylerin hak arayışlarının ulusüstü bir mekanizmaya ihtiyaç
duyduğuna dair ileri sürülen iddialar, “Avrupa demokratik hukuk mekanında devlet anlayışının
yenilenmesine uygun olarak” AİHM’nin “Uluslarüstü Anayasa Mahkemesi” görevi gördüğü iddia
edilmiştir. Mustafa Yıldız, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İşlevsel Konumu”, Anayasa
Yargısı Dergisi, Cilt 14, 1997, s. 70-71.
226
Dominique Rousseau, “Avrupa Birliğinde İnsan Hakları Sorunsalı”, Anayasa Yargısı Dergisi,
Cilt 22, 2005, s. 1-2.
99
kıtalararası etkileşimi olanaklı ve bir anlamda da zorunlu kılmaktadır. Dünyanın
çeşitli bölgelerindeki devletlerin ulusal mahkemeleri, bir yandan bu mahkemelerin
kararları, diğer yandan uluslararası insan hakları belgeleri ve söz konusu belgeleri
yorumlayan mahkemelerin içtihadı ile yakından ilgilenmekte ve bu içtihat ve
kararları kendi kararlarına dayanak teşkil edebilmektedirler.
Bölgesel olarak hiçbir hukuki bağlılığı olmamasına rağmen Zimbabwe Yüksek
Mahkemesi’nin AİHM içtihadını kararları için bir dayanak olarak tesis
edebilmesi, 227 Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi’nin AİHM kararlarını oldukça
ciddi bir biçimde takip etmesi, Avustralya, Kanada ve Yeni Zelanda iç hukuklarının
birbirlerinin hukuksal gelişimlerinden beslenmeleri, Hindistan mahkemelerinin
Amerikan Yüksek Mahkemesi kararlarına gönderme yapabilmesi, Alman Anayasa
Mahkemesi’nin kendi kararlarında ATAD ile olan ilişkisini bir “işbirliği ilişkisi”228
olarak nitelendirmesi ve de ATAD ve AİHM’nin birbirleri ile olan etkileşimi ve
ararlarındaki yargı yetkisi sorunu söz konusu gelişimin, küresel olarak birbirinden
etkilenen ve hukuki bir diyalogu olanaklı ve kimi zaman da zorunlu kılan bir
uyumlaştırma sürecinin örnekleri olarak
nitelendirilebilir. 229 “Mahkemeden
mahkemeye ya da mahkemeler arası (court to court)”230 bir ilişki biçimi olarak da
isimlendirilen söz konusu yöntem, normların ve yorumlama yöntemlerinin
benzeştirilmesini,
uyumlaştırılmasını
meşruiyetlerine sağlanan katkıyı
231
ve
de
mahkemelerin
etkililiğine
ve
beraberinde getirmiştir. Bununla birlikte kimi
önemli ayrılıkları ve çatışmaları da olası hale getirebilmektedir.
Bu bağlamda temelini, (heterojen bir corpus juris’e sahip olan) uluslararası
hukuktan alan uluslararası yargısal organların (international judicial bodies),
küresel düzlemde sayılarının ve etkilerinin artması ve de yargı yetkilerinin gün
227
State v. Ncube, 1988 (2) SA 702. [Gönderme yapılan AİHM Kararı: Tyrer v. United Kingdom,
Başvuru No. 5856/72; Karar, 25 Nisan 1978]
228
Brunner v. European Union Treaty, 1 C.M.L.R. 57 (1994).
229
Anne-Marie Slaughter, “A Typology of Transjudicial Communication”, University of Richmond
Law Review, Vol. 29, 1994-1995, p. 99-100. Ayr. bkz., Anne-Marie Slaughter, “Judical
Globalization”, Virginia Jornal of International Law, Vol, 40, 1999-2000, p. 1103-1124.
230
Anne-Marie Slaughter, “Court to Court”, The American Journal of International Law, Vol. 92,
No. 4, October 1998, p. 708-712.
231
Slaughter, 1994-1995, p. 115.
100
geçtikçe genişlemesi, 232 normların yorumlanmasında yaşanan çeşitliliğin de
taşıyıcısı olmaktadır. Bu bakımdan normları yorumlama yetkisine sahip olan
mahkemelerin içinde bulundukları bölgesel ya da kıtasal sistemin kendilerine
yükledikleri “siyasal misyon”, son sözü söyleyebilme ve bir standart oluşturabilme
konusunda duydukları “arzu” ve ihtiyaca da kaynaklık etmektedir. Her ne kadar
biçimsel anlamda bağımlılıkları ya da bağımsızlıkları tartışılır kurumlar olarak ele
alınsalar da uluslararası mahkemeler, bağlı oldukları siyasal düzlemin ve programın
taşıyıcıları olmaları dolayısı ile sonuçlandırdıkları kararların üst ve bağlayıcı bir
norm yaratması konusunda ihtiraslı davranmaktadırlar.
Uluslararası mahkemelerin meşruiyetleri ise i) bağımlı, bağımsız ya da sınırlı bir
bağımsızlığa sahip olup olmadıklarına, 233 ve ii) içinde bulundukları siyasal düzlem
ve yüklendikleri misyon ile uyumlu bir gelişim sergileyip sergilemediklerine göre
değişmektedir. Böylelikle, söz konusu nitelikler sonucunda ancak kurumların
işlerlik süreçleri, etki dereceleri ve de diğer benzeri kurumlar ile ilişkileri
şekillenmektedir. Bu bakımdan, (görece zayıf yaptırım gücüne sahip ve
devletlerarası uyuşmazlıkların çözümü ile yükümlendirilmiş olan) i) sürekli
uluslararası mahkemelerin ya da uluslararası hakemliklerin taşıdıkları tarihi, hukuki
ve siyasi ağırlık ile ii) AİHM gibi kararlarının küresel olarak dikkate alındığı ve tüm
Avrupa Konseyi üyesi devletleri ilgilendirdiği bir kurum ile kararlarının tüm AB
üyesi devletler nezdinde etki doğurduğu ve yarattığı üst normların AİHM
kararlarına da yansıması bağlamında Avrupa Konseyi üyesi devletleri de etkilediği
ATAD’ın taşıdıkları tarihi, hukuki ve siyasi ağırlık arasında farklılıklar
bulunmaktadır. Bu nedenle, iki Avrupa Mahkemesi’nin yargı yetkileri arasında
yaşanabilecek sorunlar, biçimsel olarak yalnızca iki mahkemeyi değil, Avrupa’nın
tüm siyasi ve hukuki yapısını ilgilendirmektedir. Bu bakımdan, bahsedilen yargısal
kurumların aralarındaki ilişkinin, eşitlerarası bir görev paylaşımına mı, yoksa
232
Cesare P. R. Romano, “The Proliferation of International Judicial Bodies: The Pieces of the
Puzzle”, International Law and Politics, Vol. 31, 1999, p. 710, 727.
233
Uluslararası mahkemelerin bağımlılığı ve bağımsızlığı üzerine yapılan “liberal” bir tartışma için
bkz. Eric A. Posner & John C. Yoo, “Judicial Independence in International Tribunals”, California
Law Review, Vol. 93, 2005, p. 8-27 ve Laurence R. Helfer & Anne-Marie Slaughter, “Why States
Create International Tribunals: A responce to Professors Posner and Yoo”, California Law Review,
Vol. 93, 2005, p. 1-58.
101
hiyerarşik bir yapılanmaya mı işaret ettiği Avrupa Kamu Hukuku’nun gelişimi
açısından önemli bir sorundur.
Uluslararası hukuk normları, jus cogens nitelikler taşımadıkları sürece ve BM
Şartı’nın 103. maddesinde öngörülen, çatışma halinde antlaşmadan doğan
yükümlülüklerin üstün geleceği hükmü haricinde hiyerarşik bir yapılanma arz
etmemektedir. Bu nedenle uluslararası antlaşmalar ile kurulmuş olan mahkemelerin
de birbirleri ile olan ilişkilerinde hiyerarşik bir yapılanmadan söz etmek mümkün
değildir; bir normun farklı mahkemeler tarafından farklı biçimlerde yorumlaması,
herhangi bir yargısal üstünlük sorununu beraberinde getirmemektedir.234 Avrupa
mahkemelerinin
hukuki
dayanaklarının
uluslararası
antlaşmalar
olduğu
düşünüldüğünde, biçimsel olarak aralarında söz konusu bir yapılanmanın olmadığı
söylenebilir; mahkemeler arasındaki ilişki dikey (vertical) değil, yataydır
(horizental). Ancak, her iki yargı kurumunun da Avrupa düzeyinde temel hak ve
özgürlüklerin yorumlanması ve uygulanması konusunda üstlenmiş oldukları
inisiyatif, farklı yorum ve uygulama halinde üstün otoritenin hangi kurum olacağı
konusundaki belirsizlikleri de beraberinde getirmiştir.
İki Avrupa mahkemesinin, içinde yer aldıkları siyasal düzlemin ve öngörülen
nihai amacın benzer nitelikler taşıması ve hem Sözleşme hem de Birlik sisteminin
evrenselleştirilebilecek/genelleştirilebilecek modeller (univesalizable models)235
olmaları, mahkemelerin farklı ve özgün niteliklerini görmeyi engellememelidir.
ATAD’ın sahip olduğu yetkiler, ulusüstü bir Birliğin hukukunu yorumlamak ve bu
örgüte dair hukuku yaratmakla çerçevelendirilmiştir. Bu bakımdan, kuruluşu
uluslararası antlaşmalara dayanmakla birlikte ATAD’ın yorumlamakta ve
yaratmakta olduğu hukuk sistemi ulusüstü niteliklere sahiptir. AİHM’nin sahip
olduğu yetkiler ise Sözleşme ile sınırlı olup, bu anlamda bir ulusüstü nitelik
taşımamaktadır. Ancak Sözleşme sistemi, bireylere tanınan devletler aleyhine
234
Nikolaos Lavranos, “Concurreence of Jurisdiction between the ECJ and Other International
Courts and Tribunals”, EUSA Ninth Biennal International Conference, Texas, April 31-March 2
2005, p. 8. Ayr. bkz. J.H.H. Weiler & Andreas L. Paulus, “The Structure of Change in International
Law or Is There a Hierarchy of Norms in International Law”, European Journal International
Law, Vol. 8, 1997, s. 545-565.
235
Laurence R. Helfer & Anne Marie Slaughter, “Towards a Theory of Effective Supranational
Adjudication”, Yale Law Journal, Vol. 107, 1997-1998, p. 277.
102
doğrudan başvuruda bulunabilme hakkının ve 11. Protokol ile Mahkeme’nin
zorunlu yargı yetkisinin bağıtlı devletler tarafından tanınması, bireyi uluslararası
hukukun öznesi yaparak çok önemli bir koruma mekanizmasını sürdürmektedir.
AİHS sistemi içerisinde yer alan bireysel başvuru hakkı ise Birlik Hukuku
çerçevesi içerisinde yer almamaktadır; bireyler, Birliğe üye devletler aleyhine
doğrudan başvuru yapma hakkı ile donatılmamışlardır. Bireylerin haklarının Birlik
tasarrufları sonucunda ihlal edilmesi halinde ise öngörülen yöntem önkarar
prosedürüdür; bu prosedür sayesinde ATAD ulusal mahkemeler ile doğrudan
iletişime geçebilmekte ve temel hak ve özgürlükler ile ilgili kararların iç hukukta
doğrudan etki doğurabilmesini sağlayabilmektedir. Böylelikle Divan’ın kararları
Birlik Hukuku’nun üstünlüğü ilkesi nedeni ile iç hukuka etki ederek ulusal hukuk
ile dikey bir ilişki kurabilmektedir. Bu bakımdan, ATAD’ın ulusal mahkemeler ile
olan ilişkisi hiyerarşik bir “işbirliği ilişkisi” 236 olarak ele alınabilir.
AİHM’nin ise bireysel başvuru hakkını tanımış olmasına rağmen iç hukukta
doğrudan etki doğurabilmesi söz konusu değildir. Mahkeme kararının etki
doğurabilmesi ise ihlale konu olan tasarrufun uluslararası mahkemenin kararı ile
uyumlu hale getirilmesine bağlıdır. Bununla beraber, soyut olarak bir yasanın
Sözleşme’ye aykırı nitelikler taşıması halinde de aykırılığı AİHM tarafından
saptanan kararın uyumlu hale getirilmesi söz konusudur. Ayrıca, ihlalin tespiti
sonrasında yargılamanın yenilenmesi de son dönemde gerçekleştirilen bir
uygulamadır. Ancak sahip olduğu önemli tedbir mekanizmalarına rağmen AİHM,
ATAD’ın önkarar prosedürü ile sahip olduğu ulusal mahkemeler ile doğrudan
etkileşime geçebilme yetisine sahip değildir. Mahkeme kararlarının uygulanması ise
Sözleşme ile öngörülen yükümlülüklerin iç hukukta hayata geçirilmesi sonucunda
gerçekleşmektedir. Bu bakımdan, bireysel başvuru hakkının ve 11. Protokol ile
zorunlu yargı yetkisinin tanınması, literatürde çoğu zaman iddia edildiğinin aksine,
AİHM’i bir ulusüstü mahkeme haline getirmemektedir. Mahkeme, yalnızca
Sözleşme’yi yorumlamak ve uygulanması konusundaki tedbirleri almak ile
yükümlüdür. Bu bakımdan, Mahkeme’nin geliştirmiş olduğu içtihadın Avrupa’daki
anayasa hukuku anlayışının değişimine katkıda bulunduğu237 ve Avrupa’nın hukuki
236
Ibid, p. 297.
237
Kaboğlu, 2002, s. 239.
103
standartlarını şekillendirmekte olduğu238 açık olmasına rağmen, hukuki olarak
AİHM’nin ATAD’ın sahip olduğu doğrudan anayasa-üstü norm yaratabilme
yetisinden söz etmek pek mümkün görünmemektedir.
Ulusüstü hukukun kendine özgü nitelikleri söz konusu olduğunda, Birlik sistemi
çerçevesi içerisinde yer alan başvuru mekanizması, devletlerin Birliğe devrettikleri
ve kendi ulusal yetkileri dahilinde olmaktan çıkan konuları içermekte iken, AİHS ile
öngörülen sistem bireysel başvuru hakkını tanımış olsa dahi, Sözleşme sistemi ile
herhangi bir organa devredilmiş bir ulusal yetki söz konusu değildir.239 Bu
bakımdan iki mahkeme arasında yapılan karşılaştırma esnasında bu ayrımın göz
önünde bulundurulması gerekmektedir. Uluslararası insan hakları hukukunun gün
geçtikçe iç hukuklar nezdinde daha etkili hale gelmesi ve literatürde kuramsal
olarak ulusaşırı/ulusaşan bir yaklaşım olarak nitelendirilmesi, uluslararası insan
hakları mahkemelerinin ulusüstü mahkemeler olarak isimlendirilmeleri için yeterli
bir gerekçe değildir.
Ancak her ne kadar birinin ulusüstü, diğerinin uluslararası mahkemeler olduğu
dile getirilse de iki kurum arasında açık bir hiyerarşik ilişkinin bulunduğunu
söylemek mümkün görünmemektedir. Her iki mahkemenin farklı hukuk
sistemlerine dahil olmaları, ancak buna rağmen Avrupa Kamu Hukuku içerisinde
yer almaları ve devletlerin egemen oldukları yetki alanlarını aşmış olan temel hak
ve özgürlükler hukukuna dayalı norm ve içtihat üretmeleri, iki mahkemenin
kaçınılmaz olarak etkileşim halinde olmalarına kaynaklık etmiştir. Ancak, bir
yandan ATAD’ın Birlik Hukuku’nu yorumlama yetkisine tekel sahip olması ve
temel hak ve özgürlükler konusunda AİHS’i ve AİHM içtihadını kendisine dayanak
tesis etmesi, diğer yandan ise AİHM’nin Sözleşme’nin yorumunda kendisini tekel
gördüğü düşünüldüğünde240 söz konusu durum, normların yorumlanması ve
geliştirilen içtihadın uygulanması noktasında hukuki örtüşmeleri ve çatışmaları
beraberinde getirerek bir anlamda konunun radikal çözümlerini dayatmıştır.
Bir başka deyişle, ATAD’ın son dönemde Sözleşme sistemine yaptığı atıfların
bir “esin kaynağı” olmanın ötesine geçerek Sözleşme’ye ve Mahkeme’nin
238
Dinah Shelton, “The Boundries of Human Rights Jurisdiction in Europe”, Duke Journal of
Comparative & International Law, Vol. 13, 2003, p.147.
239
Marda, 1981, s. 146-147.
240
Case Barfod v. Denmark (1989) 13 EHRR 493
104
kararlarına açıktan/doğrudan başvurması, bir yandan Sözleşme sistemini Birlik
Hukuku’nun bir parçası haline getirirken diğer yandan da Sözleşme’nin
yorumlanması tekeline dair sorunların taşıyıcısı da olmaktadır.241 Böylelikle
AİHM’nin yorumlamakla yükümlü olduğu belgenin yalnızca Sözleşme olduğu ve
bununla birlikte ATAD’ın da AİHM ile paralel bir biçimde Sözleşme’yi
yorumladığı düşünüldüğünde normların çatışmasının, mahkemelerin içtihadının ve
dolayısı ile iki sistemin birbirleri ile uyumu sorununun gündeme taşınması
kaçınılmaz hale gelmektedir.
4) İki Sistem Arasındaki İşbirliği
Birlik Hukuku’nun ve dolayısı ile ATAD’ın yetkilerindeki artışın, Birlik
organlarını insan haklarını ihlal edebilecek kurumlar haline getirmesi, Avrupa
Kamu Hukuku’nun önünde yer alan bir sorunsal olma niteliği taşımaktadır. Hukuk
yaratma yetkilerine sahip olan ve temel hak ve özgürlükler konusunda kimi
yükümlülükler taşıyan Birlik, AİHS sisteminin yetki alanını paylaşmak, Divan
kararlarının meşruiyeti için kimi zaman söz konusu sitemi araçsallaştırmak
(instumantalization)242 ve böylelikle kendi üstünlüğünü pekiştirmek konusunda pek
nadiren çekince göstermiştir. Bununla birlikte, Birlik Hukuku’nun üstünlüğü adına
gerçekleştirilen söz konusu gelişim, hayata geçirilmesi arzulanan siyasal program
doğrultusunda ilerlemeyi olanaklı kılarken, yetki alanına müdahale edilen Sözleşme
sisteminin uluslararası bir mekanizma olduğu düşünüldüğünde, Birliğin kurumsal
özerkliğinin (institutional autonomy) tehlike altına girme olasılığını da beraberinde
getirmiştir. 243 Nitekim yetki alanına müdahale edilen sistemin bu konuda
tutunabileceği herhangi bir olumsuz tavır, Birlik için oldukça sorunlu bir sürece
işaret edebilecektir. Çünkü her ne kadar ATAD’ın Sözleşme sistemine başvurma
yöntemi “seçici” olsa da, Sözleşme sisteminin yetki alanında yaratabileceği
241
Lavranos, 2005, p. 30-31. Ayrıca, ATAD’ın Sözleşme sistemini Birlik hukukunun bir parçası
haline getirmesi, Sözleşme normlarının ve Mahkeme içtihadının Birlik ikincil hukukunun ve ulusal
hukukların üzerinde yer almasına da neden olmaktadır. Ibid, p. 31.
242
Laurent Scheeck, “Solving Europe’s Binary Human Rights Puzzle: The Interaction Between
Supranational Courts as a Parameter of European Governance”, Question de Recherce/Research in
Question No. 15, Centre d’études et de recercehes internationales Sciences Po, October 2005, p. 20.
243
Ibid, p. 24.
105
herhangi bir aşınma, hem Avrupa standardında hem de uluslararası insan hakları
hukukunda yaşanabilecek ciddi bir meşruiyet kaybına kaynaklık edebilecektir.
Bununla birlikte, ATAD’ın gerçekleşmesi halinde “en olumsuz etkilenebileceği
olay”, verdiği bir kararın AİHM tarafından tanınmayarak Mahkeme’nin kendi
“otoriter yorumu”244 aracılığı ile söz konusu ihlal için farklı bir içtihat
geliştirilmesidir. Nitekim dışsal denetime kapalı olan ve bu niteliklerinden taviz
vermek istemeyen iki mahkeme, birbirlerinin kararlarını sürekli bir biçimde
izleyerek tavır geliştirmelerine rağmen yine de birbirlerinin yetki alanlarına dair
uyumsuzluk ve çatışma yaşamaktan kaçamamışlardır. Her iki sistemin de diğerini
kendi yetki alanı içerisine almak ve birbirlerini adeta kendilerinin iç siyasal-hukuki
düzenleri olarak görmek istemeleri, sorunun çözümüne katkı sağlamamış, aksine
varolan durumu derinleştirerek bir yetki paylaşımı geriliminin taşıyıcısı olmuşlardır.
İki mahkemenin örtüşen alanlarını sınıflandırmak gerekir ise şöyle bir yönteme
başvurulabilir: i) ATAD’ın Sözleşme’nin herhangi bir normunu AİHM’den farklı
bir kapsam (scope) ışığında yoruma tabii tutmasının (“adil yargılanma”nın ya da
“insan onuru”nun iki sistem için farklı biçimlerde algılanabilmesi gibi) ve iki
mahkemenin başvurduğu sınırlandırma (limitations) ya da kısıtlama (restrictions)
ölçütlerinin yol açabileceği ayrılıklar,245 ve ii) korunan hakların niteliklerindeki
farklılığın (spectrum) yol açabileceği ayrılıklar.246
244
Mats Lindfelt, The Implications of the Proposed EU Charter of Fundamental Rights: A
Political Declarations or Legally Binding Instrument?, Institude for Human Rights/Abo Akedemi
University, Abo/Finland, 30. 6. 2001, p. 98.
245
ATAD için geçerli olan a. bütünleşmenin genel çıkarları ile çatışmayacak sınırlandırma ölçülerine
başvurulması, b. ölçülülük ilkesine bağlı kalınması, c. var olan temel hakkın özünün ihlal
edilmemesi; AİHM için geçerli olan a. Sözleşme’nin konusunun ve amacının dışına çıkmayacak
ölçütlere başvurulması, b. Sözleşme’de yer alan kavramların ulusal mevzuattan bağımsız olarak
kendi özerk (otonom) anlamları içerisinde değerlendirilip yorumlanması, c. ölçülülük ilkesine bağlı
kalınması, ve en önemlisi d. yorum ve sınırlandırmaların “ulusal takdir marjı”nın (magrin of
appreciation) dikkate alınarak gerçekleştirilmesi. Gözübüyük & Gölcüklü, 2004, s. 139-146.
246
AİHS’nin koruma altına aldığı hakların daha çok medeni ve siyasal haklar, Birlik Hukuku’nun
koruma altına aldığı hakların ise daha çok ekonomik, sosyal ve kültürel haklar olması nedeni ile ve
de Temel Haklar Şartı’nın çevre ve biyomedikal hakları da içerdiği düşünüldüğünde meydana
gelebilecek ayrılıklar. Arto Haapea, Between Minimum and Maximum Standards: Current State
and Future Challenges of the Protection of Fundamental Rights in the European Union, Master
Thesis, University of Helsinki: Department of Public Law, October 2004, p. 33-42.
106
Bu bağlamda, ATAD’ın hakları herhangi bir belgeye ya da insan hakları
kataloğuna doğrudan bağlı olmadan yorumlarken kendisine tanıdığı dikkate değer
özgürlük, söz konusu hakların tekrar tanımlanmasına ve başvurmaktan kaçındığı
“insan hakları” kavramı yerine kullanmayı tercih ettiği “temel haklar”ı Birlik genel
hukuku ilkeleri içerisinde kategorileştirmesine yol açmıştır.247 Böylelikle evrensel
olarak nitelendirilen insan hakları kuramının “mutlak”larından görece bağımsız
olabilmeyi amaçlamıştır. Ancak, AİHM’nin Sözleşme’yi yorumlamak ve insan
hakları konusunda standart oluşturmak konusundaki ısrarı, Birlik Hukuku’ndaki
gelişmeleri ve ATAD kararlarını derinlemesine izleyerek bu konuda tekel olma
iddiasını devam ettirmesine ve de dışsal bir mekanizma tarafından içsel hale
getirilme riskine karşı özerk konumunu koruma refleksini göstermesine de
kaynaklık etmiştir.
Bu noktada, Avrupa Kamu Düzeni’nin anayasası olarak nitelendirilen AİHS’nin
Birlik Hukuku’ndan kaynaklanan ihlaller söz konusu olduğunda, Birliğe üye
devletlerin Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda
olup olmadıkları, oldukça önemli bir sorundur. Birlik Hukuku bağlamında hareket
eden bir üye devlet, AİHS’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmekten
kaçınma olanağına sahip midir?248
Dönem itibari ile Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na yapılan Topluluk
dolayımlı/kaynaklı başvurular, Topluluğun Sözleşme’ye üye olmadığı gerekçesi ile
kişi yönünden (ratione personae) kabul edilemez bulunmuştur. ATAD’dan sonra
AİHM önüne gelen 1978 tarihli Confédération Frainçaise du Travail (CFDT)
Kararı,249 CFDT isimli Fransız işçi sendikasının, AKÇT’nin Danışma Komitesi
üyelerinin seçimlerinde yer alacak örgütlerin belirlenmesine dair Konsey kararının
sendikayı temsil etmediği iddiası ile AİHM’ye Topluluk aleyhinde başvuruda
bulunması, AİH Komisyonu tarafından kişi yönünden kabul edilemez bulunmuştur.
1990 tarihli M./RFA Kararı ise AİH Komisyonu’nun konu yönünden (ratione
247
Rick Lawson, “Confusion and Conflict? Divergent Interpretations of the European Convention on
Human Rights in Strasbourg and Luxemburg”, Online-Openaccess Leiden, University of
Leiden/The Netherland, p. 227.
248
Çavuşoğlu, 2005, s. 8.
249
Case 66-76 Confédération française démocratique du travail. (CFDT) v. Council of the European
Communities [1977] ECR 305
107
materiae) kabul edilemez bulduğu bir diğer davadır. Başvuruda bulunan şirket,
ATAD’ın Topluluk antlaşmasının 85. maddesinin (yeni 81. madde) ihlal edildiği
gerekçesi ile para cezasına hükmettiği davada, Sözleşme’nin 6/2. maddesinde yer
alan masumluk karinesinin ve 6/3. maddesinde yer alan savunma hakkının ihlal
edildiği gerekçesi ile AİH Komisyonuna başvurmuştur;250 ancak Komisyon,
başvurunun konu bakımından Sözleşme kapsamına girmediği hükmüne varmıştır.
AİH Komisyonu’nun söz konusu tutumuna kaynaklık eden yaklaşım, Komisyon’un
1990 tarihli Melchers & Co Kararı’nda251 açıkça ortaya konulmuştur. Söz konusu
yaklaşım, temel hak ve özgürlüklere Sözleşme ile eşdeğer düzeyde koruma
sağlayan (equivalent protection) bir örgüte yetki devrinin Sözleşme’ye aykırı
olmadığına, ancak yetkilerin devredilmiş olmasının üye devletlerin Sözleşme’den
kaynaklanan sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağına ve dolayısı ile Birliğin
Sözleşme ile eşit düzeyde bir insan hakları koruma mekanizmasına sahip olması
nedeni ile de AİHM’nin konuya dair denetimine gerek bulunmadığına dairdir.
1994 tarihli Heinz Kararı252 da Komisyon’un kabul edilemez bulduğu bir diğer
davadır; Avrupa Patent Ofisi tarafından mülkiyet hakkının ihlal edildiği gerekçesi
ile AİHM’ye başvuran davacının başvurusu, Ofis’in kendine ait bir temyiz
masasının (Board of Appeals) bulunduğu ve dolayısı ile AİHM’nin sağlayacağı
koruma ile eşdeğer düzeyde bir korumanın sağlanabileceği gerekçesi ile
reddedilmiştir.
Böylelikle Sözleşme sistemi, Birliğin temel hak ve özgürlükler konusunda
yeterli ve kendi sistemine eşdeğer bir koruma standardına sahip olduğu gerekçesi ile
Birliğin yetki alanına girmeyi tercih etmemiş ve iki sistemin örtüşmesinden
kaynaklanabilecek sorunları bir süreliğine de olsa ertelemiştir.
Bu noktada vurgulanması gereken, üye devletlerin bir örgüte devrettiği
yetkilerin, Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağına
dair yapılan vurgudur; diğer bir ifade ile Komisyon’un tutumu, üye devletlerin
250
Karakaş, 2004, s. 50.
251
Case C. Melchers A Co KG v. Federal Republic of Germany 50 ZadRV [1990] ECRR 865 Ayr.
bkz. Cantoni v. France [1996] ECRR 1996-V; Procola v. Luxembourg (1995) 22 EHRR 193; Van
Mechelen and Others v. Netherlands [1998] 25 EHRR 647
252
Case Heinz v. Contracting States also Parties to the European Patent Convention [1994] ECRR
168
108
Birlik
kaynaklı
tasarruflarının
Sözleşme’ye
uygunluklarının
denetiminin
yapılabileceği yönünde bir yaklaşımın göstergesidir. Böylelikle AİHM, Birlik
kaynaklı ihlallerin Sözleşme’nin yetki alanı içerisine girebileceğini ilan ederek bir
anlamda Birliğin en büyük kaygısı olan “hukukunun üstünlüğü ve egemen olduğu
alanların paylaşıl(ma)ması” sorunlarının gerçek bir gündem oluşturduğunu gözler
önüne sermiştir.
Bu gelişim ışığında, AİHM’nin 1999 yılında verdiği Matthews Kararı,253 iki
sistem arasındaki gerilimin ön plana çıktığı çok önemli kararlardan biridir. Birlik
birincil hukukunun AİHM yargı yetkisine girip girmediği konusundaki tartışmalara
Mahkeme’den gelen bir cevap olarak nitelendirilebilecek olan söz konusu karar,
mahkemelerin arasındaki hiyerarşik yapılanma konusundaki tartışmaların da odak
noktasında yer almaktadır.
Davada, Avrupa Parlamentosu’na doğrudan seçimler ile ilgili 20 Eylül 1976
tarihli ve 76/787 sayılı Konsey Kararı’na ek bağlayıcı niteliğe sahip tamamlayıcı bir
“işlem”in, 254 AİHS’nin 1. Protokol’ünün 3. maddesi ile güvence altına alınan
“serbest seçim hakkı”nı ihlal ettiği iddia edilmiştir. Söz konusu işleme göre Birleşik
Krallık (BK), Avrupa Parlamentosu’nun doğrudan seçimlerine ilişkin hükümleri,
yalnızca Birleşik Krallık’ta uygulayacaktır ve ülke dışında yaşayan İngiliz
vatandaşlarının seçimlere katılmasına izin verilmeyecektir. Birleşik Krallığa bağlı
Cebelitarık Adası’nda yaşayan İngiliz vatandaşı Matthews ise 1994 yılında
gerçekleştirilen Parlamento seçimlerine katılmak üzere seçmen kütüğüne başvuruda
bulunmuştur; ancak, sözü geçen işleme dayanılarak kişinin talebi reddedilmiştir.
Bunun üzerine Matthews, serbest seçim hakkının ihlal edildiği gerekçesi ile
AİHM’ye başvurmuştur.255 Mahkeme, Topluluğun Sözleşme’ye taraf olmadığını
253
Case Matthews v. UK [1999] 28 EHRR 361
254
AP üyelerinin doğrudan seçimle işbaşına gelmeleri ile ilgili işlemin dayanağı, AETA’nın 138.
maddesidir. Söz konusu Konsey işleminin hayata geçirilebilmesi için ise ulusal anayasal usullere
göre onaylanması gerekmektedir. Bu nedenle 1976 tarihli işlem, hayata geçtiğinde birincil hukuk
kapsamında değerlendirmeyi hak etmektedir. Söz konusu işlemlerin ayrıntılı bilgileri için bkz. Oder,
2004, s. 136-144; Özer Eskiyurt, “Genel Oy ile Seçilecek
İlk Avrupa Parlamentosu”, Birinci
Avrupa Hukuku Haftası (İstanbul, 24-27 Ocak 1978), İÜ AHAEM Yayınları, İstanbul, 1979, s.
25-51.
255
AİHS’nin eski 63. maddesi ve 1. Protokol’ünün 4. maddesi açısından taraf devletlerin uluslararası
ilişkilerden sorumlu bulundukları ülke ya da ülkelerde Sözleşme’nin ya da Protokol’ün
109
belirterek Topluluk işlemlerinin dava konusu yapılamayacağını dile getirmiştir;
bununla beraber, daha önce geliştirmiş olduğu içtihat doğrultusunda taraf devletlerin
bir örgüte devrettikleri yetkilerin Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini
ortadan kaldırmayacağına işaret ederek Sözleşme kaynaklı sorumluluklarının devam
ettiğini de vurgulamıştır.
Mahkeme kararında, Maastricht Antlaşması sonrasında genişleyen Parlamento
yetkilerine işaret ederek kurumun Birlik yapısı içerisinde siyasi sorumluluk ve
demokratik denetim konularında önemli bir yere sahip olduğunu dile getirmiştir.
Cebelitarık’ta yaşayan başvurucu Matthews’in seçim hakkının Birlik yasama
bütünlüğünün bir parçası olduğu gerekçesi ile de Birleşik Krallığın, Sözleşme’ye ek
Protokol’ün 3. maddesi uyarınca konu yönünden sorumlu olduğunu belirtmiştir.
Böylelikle söz konusu Protokol hükmünün AP’yi de kapsadığını ifade eden
Mahkeme, BK’nin 76/787 sayılı Konsey Kararı’na ek işleme ve Maastricht
Antlaşması’na, AİHS’ne ek 1. Protokol’ün uygulanacağına dair Avrupa Konseyi’ne
yaptığı bildirim sonrasında katılmış olduğunu vurgulayarak söz konusu maddenin
ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Literatüre “Matthews Öğretisi (Doktrini)” olarak geçen karar, Birlik birincil
hukukunun AİHM tarafından Sözleşme’ye uygunluk denetimine tabi tutulması
açısından oldukça önemli bir yere sahiptir. Bir başka ifade ile Mahkeme, Divan’ın
temel hak ve özgürlükler konusunda eksik olduğunu ya da yeterli olamadığını
düşündüğü noktalarda devreye girebileceğini ve dolayısı ile Birlik Hukuku’nun
“mutlak” bir dışsal denetim bağışıklığına sahip olmadığını ortaya koymuştur.
Ayrıca Mahkeme, “eşdeğer düzeyde koruma” yaklaşımı aracılığı ile Birlik
Hukuku’nu inceleyebilmek adına somut bir meşruiyet zemini geliştirmiştir;
hiyerarşik
bir
yapılanmanın
kabul
edilmediğinin
bir
göstergesi
olarak
nitelendirilebilecek olan yaklaşım, AİHM’ye Birlik Hukuku’nu izleme ve yeri
geldiğinde yorumlama konusunda oldukça önemli bir olanak da sağlamıştır. Bu
kararla birlikte, o güne kadar ulusüstü ve uluslararası hukuk düzenleri arasında
varolduğu kabul edilen “uyum” ve “mahkemeler arası ateşkes süreci” bir anlamda
son bulmuş, daha önce bu yoğunlukta gündem teşkil etmeyen normların ve
uygulanacağına ilişkin bulunmalarını öngörmektedir. Bu çerçevede BK, AİHS açısından 23 Ekim
1953’de, Protokol açısından ise 25 Şubat 1988’de Cebelitarık ile ilgili söz konusu bildirimi Avrupa
Konseyi’ne sunmuştur. Çavuşoğlu, 2005, s. 8.
110
mahkemelerin birbirlerine hiyerarşik olarak üstün olup olmadıkları konusundaki
tartışmalar ağırlık kazanmaya başlamıştır.256
İki sistem arasındaki “normlar hiyerarşisi”nin ve “hakların çatışması”nın (clash
of rights) gündeme geldiği bir diğer önemli dava ise ATAD’ın Schmidberger
Kararı’dır.257 Söz konusu karar, ATAD’ın Sözleşme normlarını yorumladığı bir
karar olması açısından önemlidir. Davaya konu olan, Avusturya ve İtalya arasında
yer alan ve transit geçiş yolu olması nedeni ile Birliğin ticaret politikası için büyük
bir öneme sahip olan Brenner Geçidi’nin, bir çevre örgütü tarafından yetkili
makamlardan alınan izin sonrasında trafiğe kapatılarak bu yol üzerinde bir gösteri
düzenlenmesidir. Gösteri sonrasında ise Schmiberger isimli bir nakliye şirketi,
mağdur olduğu iddiası ile konuyu ulusal mahkemenin önüne taşıyarak serbest
dolaşım hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Ulusal mahkeme ise ABA’nın 28.
maddesi ile güvence altına alınan serbest dolaşım hakkının, Avusturya Anayasası ve
AİHS ile güvence altına alınan “İfade ve Toplantı Özgülüğü”ne üstün gelip
gelmediği konusundaki tereddüdünün açıklığa kavuşturulabilmesi için ATAD’a
önkarar başvurusunda bulunmuştur.
Divan kararında, serbest dolaşım ilkesine aykırı bir gösterinin ilk bakışta (prima
facie) ABA’nın 28. maddesine aykırı olduğunu, bu gibi durumlarda üye devletlerin
gerekli önlemleri almakla yükümlü olduklarını belirtmiştir. Ancak, AİHS’nin 10.
maddesi ile güvence altına aldığı “İfade Özgürlüğü”nün ve 11. madde ile güvence
altına aldığı “Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğü”nün serbest dolaşım alanında
başvurulabilecek sınırlandırmalar için dayanak teşkil edebileceğini vurgulamış ve
Avusturya’nın göstericilere verdiği iznin Birlik Hukuku’nu ihlal eder bir nitelik
taşımadığı sonucuna varmıştır. Davanın Hukuk Sözcüsü ise vatandaşların toplantı
ve gösteri özgürlüklerinin sahip oldukları temel hak ve özgürlükler çerçevesi
içerisinde yer aldığını ve böylesi gösterilerin asıl amacının serbest dolaşımı
engellemek olmadığını belirterek Birlik Hukuku’nu ihlal etmediğini vurgulamıştır.
256
Clemens Reider, “Protecting Human Rights Within the European Union: Who is Beter Qualified
to Do the Job: The European Court of Justice or European Court of Human Rights”, Tulane
European & Civil Law Forum, Vol. 20, 2005, p. 83.
257
Case C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale Transporter und Planzuege v. Austria [2003]
ECR I-5659
111
ATAD ve AİHM’nin birbirlerinin yetki alanlarına yaptıkları müdahaleler
açısından çok önemli bir yer tutan Schmidberger Kararı, Birliğin en temel
alanlarından biri olan serbest dolaşım hakkını güvence altına alan norm ile
Sözleşme tarafından güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere dair normları
karşı karşıya getirerek hangi normun diğerine üstün gelip gelmediği konusundaki
sorulara dair bir tür yanıt niteliği taşımıştır. Kararın temel hak ve özgürlükler lehine
sonuçlanmasının da Divan’ın bir çatışma yaratmak istememesinden kaynaklandığı
söylenebilir. Ancak, karar itibari ile bir yandan temel hak ve özgürlükler alanına
üstünlük tanıyan Divan, diğer yandan ise AİHS normlarını yorumlayarak Birliğin
temel ilkeleri ile temel hak ve özgürlükler alanı arasında yaşanabilecek sorunları
giderebilecek yetkilere sahip olduğunu ortaya koymuştur.
Normların
ve
mahkemelerin
birbirlerine
üstünlüğü
tartışmalarının
perdelememesi gereken önemli bir nokta ise ATAD’ın söz konusu karar dolayısı ile
yetki alanını genişletme ve Sözleşme Hukuku’nu kendi yörüngesi258 içerisine çekme
arzusu göstermesidir. Böylelikle ATAD, Sözleşmeyi yorumlama yetkisine resmen
sahip AİHM ile paralel bir işleve soyunarak Sözleşme Hukuku’nu yorumlamak ve
uygulamak noktasında kendisini yetkili gördüğünü ifade etmiştir. Kısacası,
ATAD’ın AİHM’nin yetki alanına “müdahale”si olarak da nitelendirilebilecek olan
karar, normlar arası hiyerarşinin temel hak ve özgürlükler lehine sonuçlanmış
olmasının yanında, Divan’ın yetki alanını genişletme iradesi olması bakımından da
oldukça önemli bir yere sahiptir.
ATAD ve AİHM arasındaki ilişkinin gündeme geldiği bir diğer karar ise
Senator-Lines Kararı’dır.259 Bu karar iki mahkemenin birbirlerinin dava
süreçlerini oldukça ciddi bir biçimde takip ettiklerinin ve birbirleri ile yatay bir
etkileşim halinde olduklarının bir başka örneğidir. Davaya konu olan, Birlik rekabet
hukuku kurallarının bir dizi denizcilik işletmesi tarafından ihlal edildiği iddiasıdır
ve söz konusu işletmeler Komisyon tarafından para cezasına çarptırılmaları
sonrasında Senator-Lines isimli şirket bu karara itiraz ederek tasarruf aleyhine İlk
Derece Mahkemesi’ne (İDM) başvurmuştur. Dava sürecinde şirket, yaşadığı
finansal sıkıntılar nedeni ile para cezasını ödemekte zorlanacağı gerekçesi ile
258
Lavranos, 2005, p. 31.
259
Case T-191/98 R DSR-Senator Lines v. Commission [1999] ECR II-2531
112
yürütmenin durdurulması talebinde de bulunmuştur. Ancak, söz konusu talebin ilk
önce İDM, sonrasında ise ATAD tarafından reddedilmesi üzerine AİHS’nin
mahkemeye erişimi güvence altına alan 6. maddesinin ihlal edildiği iddiası ile
AİHM’ye başvurmuştur. Bu süre içerisinde ise İDM, söz konusu para cezasının
ödenme zorunluluğunun olmadığı yönünde bir karara varmıştır. Dava esnasında
AİHM önünde olan başvuru, bir süre sonra İDM’nin bir karara vardığı ve böylelikle
Sözleşme ile bağı kurularak iddia edilen mağduriyetin ortadan kalktığı gerekçesi ile
AİHM tarafından konu bakımından kabul edilemez bulunmuştur.
Söz konusu karar mahkemeler arası etkileşimin bir diğer göstergesidir. Kararın
aynı zamanda ATAD önünde temyiz edilebileceği ve de ATAD’ın aksi yönde bir
tutumunun para cezasına hükmedebileceği varsayımının, AİHM tarafından
sahiplenildiğinin bir göstergesi olarak da yorumlanmıştır. 260 Nitekim karar
sonrasında ATAD’a herhangi bir başvuru yapılmamıştır ve bir anlamda “Birlik içi
hukuk yolları” tüketilmemiştir. Bu açıdan AİHM’nin başvuruyu sözü geçen nedene
bağlı olarak reddettiğine dair yapılan yorum dikkate alınır niteliktedir.
Bununla birlikte karar, mahkemelerin vardıkları sonuçların birbirlerinin
yargılama süreçlerine olan etkisinin görülebilmesi açısından da öneme sahiptir.
Ayrıca AİHM’nin Birlik Hukuku kaynaklı bir davayı, bu alana dair herhangi bir
yetkiye sahip olmadığına dayanarak değil, kararın Birlik Hukuku süreci içerisinde
sonuçlandırılması ya da karara dair tüm yolların tükenmemiş olmasına dayanarak
reddetmesi, Birlik Hukuku’nun AİHM tarafından da yorumlanabileceğinin bir
göstergesi olarak nitelendirilebilir. Bu açıdan bakıldığında özerk oldukları iddia
edilen iki hukuk sisteminin yargı organlarının, birbirlerinin normlarına dair yorum
geliştirmek konusunda çekingen olmadıkları söylenebilir.
İki mahkemenin yargılama süreçlerinin birbirleri ile olan etkileşimine işaret
eden ve AİHM’nin Birlik Hukuku ile olan iletişimi esnasında kendisine çizdiği
sınırları belirten bir diğer karar Emesa Sugar Kararı’dır. 261 Hukuk Sözcüsü’nün
yargılama süreci içerisindeki konumu ve etkin katılımı/rolü ile ilgili olan davada
başvurucu, dava süreci içerisinde Hukuk Sözcüsü’nün geliştirmiş olduğu ve sürecin
organik
bir
parçası
olarak
nitelendirilebilecek
260
Lavranos, 2005, p. 34.
261
Case C-17/98 Emesa Sugar BV v. Aruba [2000] ECR I – 675
olan
yorumlarına
cevap
113
verilebilmesinin hukuken mümkün olmaması nedeni ile adil yargılanma hakkının
ihlal edildiğini iddia etmiştir ve AİHM’ye başvurmuştur.
AİHM ise 2001 yılında verdiği Kress Kararı262 ile Divan’ın Hukuk Sözcüsü ile
benzer niteliklere sahip olan Fransa “Hükümet Komiseri”nin (Comissaire du
Gouvernement) Danıştay’da oy hakkı olmamasına rağmen müzakerelere katılmasını
davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirerek “silahların eşitliği”263 ilkesinin,
dolayısı ile kişinin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Divan’ın
Hukuk Sözcüsü’nün kararlara doğrudan etki edebilme yetisine sahip bulunduğu,
buna rağmen sorulabilecek sorulardan bağışık olduğu ve dolayısı ile kişinin
mahkeme önündeki adil yargılanma hakkı için bir dezavantaj oluşturduğu gerekçesi
ile AİHM önüne taşınan Emasa Sugar Davası, Kress Davası ile benzer nitelikler
taşımaktadır. Ancak dava, konu olan uyuşmazlığın “vergilendirme” ile ilgili olduğu
ve Sözleşme’nin kapsamı içerisine girmediği gerekçesi ile konu bakımından
reddedilmiştir. Böylelikle AİHM, Birlik Hukuku kaynaklı başvurularda kendi alanı
ile ilgili sınırı bir kez daha çizme ihtiyacı hissetmiş ve benzer bir karar ile
geliştirmiş olduğu içtihadı Sözleşme çerçevesi dışında kaldığı gerekçesi ile Emesa
Sugar’ın başvurusuna uygulamamıştır.
Normlar ve mahkemeler arasındaki ilişki konusunda anahtar niteliği taşıyan
karar ise AİHM’nin Bosphorus (Boğaziçi Havayolları) Kararı’dır. 264 Bu karar,
geliştirilen “eşdeğer düzeydeki koruma” yaklaşımının, mahkemelerin yargı yetkileri
konusundaki belirsizliklerin ve iki sistem arasındaki hiyerarşi tartışmalarının daha
da netleşmesine kaynaklık edebilecek özelliklere sahiptir. 2001 yılında Boğaziçi
Havayolları Şirketi, Yugoslav Hava Yolları’ndan 4 yıllığına kiralamış olduğu uçağı
bakımının yapılması için İrlanda Hava Yolları’na bırakmış, ancak (Birleşmiş
Milletler’in Yugoslavya aleyhine uygulanmasına karar verdiği hava ambargosu
çerçevesinde) çıkarılan 990/93 sayılı Tüzük uyarınca uçağa el konulması üzerine iç
hukuk yollarına başvurarak dava açmıştır. Yüksek Mahkeme kiralanan uçağın sözü
geçen tüzük çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusundaki
262
Case Kress v. France [2001] ECRR 2001-VI
263
Erhan Çiftçi, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Adil Yargılanma Hakkı ve
İdari Yargı”, Danıştay Dergisi, Sayı 106, Ankara, 2003, s. 89.
264
Case 4506/98 Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland [2005] 42
EHRR 1
114
tereddüdü üzerine ATAD’a önkarar başvurusunda bulunmuştur. Divan, tüzüğün
kiralanan uçak için de geçerli olduğunu ifade ederek İrlanda’nın söz konusu tüzüğü
uygulamakla yükümlü olduğuna karar vermiştir.
Divan’ın kararı üzerine havayolları şirketi, tasarrufun AİHS’e ek 1. Protokol ile
güvence altına alınan “Mülkiyet Hakkı”nı ihlal ettiği gerekçesi AİHM’ye
başvurmuştur. Mahkeme’nin vermiş olduğu kararda Birlik Hukuku’nun Sözleşme
ile eşdeğer bir korumaya sahip olması halinde dışsal bir denetime tabi olamayacağı
belirtilmiştir;
Mahkeme
ayrıca
“eşdeğer”
(equivalent)
kavramının
“karşılaştırılabilir” (comparable) anlamına geldiğini ve iki hukuk isteminin
karşılaştırılması sonrasında Sözleşme sistemine eşdeğer bulunabilecek bir
korumanın varolduğu gözlemlenir ise Birlik Hukuku’nun Sözleşme’yi ihlalinden
söz edilemeyeceğini ifade etmiştir. Dava nezdinde de söz konusu bir korumanın var
olduğu ve dolayısı ile bir ihlalin olmadığı sonucuna varmıştır.
Böylelikle, i) temel hak ve özgürlüklerin Birlik Hukuku çerçevesinde korunması
sorununun “eşdeğer koruma” yaklaşımı aracılığı ile her kararın Sözleşme tarafından
incelenmesi sonrasında çözümlendirilmesi ve ii) AİHM’nin Birlik kaynaklı
kararlarında
yetki
devrinin
Sözleşme’den
doğan
sorumlulukları
ortadan
kaldırmayacağına dair yaptığı sistematik vurgu, açıktan bir hiyerarşik yapılanmanın
olmasa da AİHM’nin ATAD’a olan göreli üstünlüğünün bir göstergesi olarak
nitelendirilmiştir. Bir başka ifade ile Bosphorus Kararı, bir yandan ATAD
kararlarının AİHM tarafından incelenebileceği/gözden geçirilebileceği gerçeğini bir
kez daha ortaya koymuştur; diğer yandan ise “eşdeğer koruma” yaklaşımı ile temel
hak ve özgürlükler alanında Strasburg’un Lüksemburg’a olan hiyerarşik
üstünlüğünü maskelemiştir. 265
Bosphorus
Kararı’nın
“eşdeğer
koruma”
yaklaşımına
yüklediği
“karşılaştırılabilir”lik anlamı, bir yandan AİHM’nin her karar için bir değerlendirme
yapabilmesine, bir yandan da Alman Anayasa Mahkemesi’nin daha önce Solange
Kararı ile getirmiş olduğu temel hak ve özgürlüklere dair çekinceye benzer bir
tutum geliştirmesine olanak sağlamıştır. Ayrıca, Mahkeme, kararı ile ileride Birlik
kaynaklı başvuruların kabul edilebileceği konusunda bir açık kapı bırakarak
265
Cathryn Costello, “The Bosphorus Ruling of the European Court of Human Rights: Fundamental
Rights and Blurred Boundries in Europe”, Human Rights Law Review, No. 6/1, 2006, p. 103.
115
ATAD’ın temel hak ve özgürlükler konusundaki tasarruflarını gözlemleyeceğinin
ve gerekli gördüğünde gözden geçirebileceğinin sinyalini vermiştir. Ancak, söz
konusu tüm gerilimlere rağmen yaklaşımın doğrudan bir “çifte standart (double
standart) ya da iki başlılığa” değil, daha çok kimi uyuşmazlıkları ve sorunları
içerisinde barındıran paralel bir koruma mekanizmasına hatta işbirliğine kaynaklık
ettiği söylenebilir.
Sözü edilen paralel korumanın ve yargı yetkilerindeki örtüşmenin ATAD’ın
geliştirdiği içtihat açısından olumlu tarafları olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
Ulusal mahkemelerin (Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemeleri) ve AİHM’nin temel
hak ve özgürlükler açısından ATAD içtihadı konusunda gösterdikleri çekinceler,
Divan’ın verdiği/vereceği kararlar öncesinde çok boyutlu düşünmesine, “standart”
olarak belirlenmiş olan normları daha ayrıntılı biçimde ele almasına neden
olmaktadır.
Sonuç olarak, Sözleşme ile bağıtlı devletlerin egemenlik yetkilerinin bir
bölümünü Birliğe devretmiş olmaları Sözleşme’den doğan yükümlülüklerini ortadan
kaldırmamaktadır. Aksine AİHM, “eşdeğer koruma” yaklaşımı ile ATAD’ın temel
hak ve özgürlükler konusundaki tasarruflarını denetleme olanağına sahip olmaktadır.
İki sistem arasındaki yargı yetkisi ve normların çatışması sorunlarının çözüme
kavuşturulması
konusunda
atılan
adımlar
olarak
nitelendirilebilecek
olan
mahkemelerin içtihat hukuku, Birliğin Sözleşme sistemine katılımı, Temel Haklar
Şartı ve Avrupa Anayasası öncesindeki temel hak ve özürlükler konusundaki
gelişimin de göstergesi olarak değerlendirilebilir.
5) Avrupa Anayasası’nın Kabulü Halinde ATAD ve AİHM Arasındaki
Yargı Yetkisinin Paylaşımı Üzerine Tartışmalar
Geliştirilen eşdeğer koruma yaklaşımının insan hakları konusunda yaşanabilecek
olası ayrılıklar ve gerginlikler için tatmin edici bir sonuç doğurduğunu söylemek
zordur.266 Bu nedenle iki hukuk sistemi arasındaki uyuşmazlıkların çözülebilmesi
için geliştirilen “formül”lerin en önemlisi ve Birliğin kendisine ait bir temel hak ve
özgürlükler kataloğuna sahip olması bakımından oldukça önemli bir yere sahip olan
266
R. Alonso Garcia, “The General Provision of the Charter of Fundamental Rights of the European
Union”, European Law Journal, Vol. 8, No. 4, December 2002, p. 513.
116
Temel Haklar Şartı, Avrupa Anayasası’nın II. Bölümü’nü oluşturarak söz konusu
yetki çatışmasını engellemeyi amaçlamaktadır. “Üslup ve kapsam” bakımından
Sözleşme’den birçok noktada ayrılan Şart, özellikle 52. ve 53. maddelerinin
düzenlediği sınırlandırma ve yorumlama normları ile yaşanabilecek olan çatışmaların
üstesinden gelebilmeyi amaçlamaktadır.
Birçok nitelikteki normu içerisinde barındıran “İlkelerin ve Hakların Kapsamı ve
Yorumlanması” başlıklı 52. madde, Sözleşme’nin her hak için getirmiş olduğu
sınırlandırma yönteminin aksine, genel bir sınırlandırma normu olma niteliği
taşımaktadır.
Maddenin 3. fıkrası ile de Sözleşme ile Şart arasındaki ilişkinin
“uyumlu” olarak sürdürülebilmesi amaçlanmaktadır:
Madde 52/3. Bu Antlaşma, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına
dair Avrupa Konvansiyonu tarafından garanti edilen haklara karşılık gelen haklar
içerir; bu hakların anlamı ve kapsamı, adı geçen Konvansiyonda belirlendiği şekilde
olacaktır.
Bu
hüküm,
daha
kapsamlı
korunma
sağlayan
Birlik
yasalarını
engellemeyecektir.
Sözleşme ile Şart hükümleri arasındaki anlamsal bağlantı267 ve Şart’ta yer alan
haklara yönelik sınırlandırma hükümlerinin ayrıntıları, Şart’a dair Açıklayıcı
Rapor’da (Explanatory Report) yer almaktadır. Her hakkın sınırlandırma
hükümlerini aynı madde içerisinde belirten Sözleşme tekniğinin aksine yalnızca
hakları ve genel sınırlandırma normlarını belirten Şart, Açıklayıcı Rapor ile 52/3.
maddede yer alan “hakların anlamı ve kapsamı” ifadelerini netleştirerek söz konusu
anlam ve kapsamın ne olduğuna dair açıklamaları içermiştir. Örneğin, Rapor’un,
Şart’ın “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı” başlıklı 6. maddesine dair açıklamaları, 52/3.
maddeye gönderme yaparak Sözleşme’nin aynı başlığı taşıyan 5. maddesi ile aynı
anlam ve kapsama sahip olduğunu belirtmiştir. Şart’ın hangi maddelerinin
Sözleşme ile aynı anlam ve kapsama sahip olduğu konusundaki belirsizlikler ise
Rapor’un 52/3. maddesi ile ilgili yaptığı açıklamada yer almaktadır. Sözleşme’yi
yorumlayan Mahkeme’nin, normları “günün koşulları”na göre yorumladığı ve
hakların kapsamını söz konusu koşullara göre belirlediği düşünüldüğünde,
Mahkeme’nin
267
geliştirdiği
içtihadın
da
sözü
edilen
“kapsam”
içerisinde
Çavuşoğlu, 2005, s. 4.
117
değerlendirilip değerlendirilemeyeceği soru işaretlerine de kaynaklık etmiştir.268
Rapor’un bu konudaki görüşü ise 52/3. madde ile Sözleşme’ye yapılan
göndermenin, Sözleşme ile birlikte Protokollerini ve de Mahkeme’nin geliştirdiği
içtihadı da içerdiği yönünde şekillenmiştir. Normların yorumlanmasına dair
Rapor’un içerdiği açıklamalar ile benzer nitelikteki bir hüküm de Anayasa’nın son
halinde Şart’ın 52. maddesine eklenmiştir:
Madde 52/7. Temel Haklar Anlaşmasının yorumlanmasına yönelik olmak
üzere ana ilkeleri oluşturacak açıklamalar, üye devletlerin mahkemeleri ve Birlik
mahkemeleri tarafından dikkate alınacaktır.
Şart’ın “Koruma Düzeyi” başlıklı 53. maddesi ise öngörülen korumanın
uluslararası antlaşmalar ve ulusal anayasaların sağladığı koruma düzeyinin altına
inmemesi yolunda bir güvence oluşturmaktadır:269
Madde 53. Birlik yasaları, uluslararası yasalar ve Birlik’in veya Üye
Devletlerin tümünün tarafı olduğu İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin
Korunmasına dair Avrupa Konvansiyonunu da içeren uluslararası antlaşmalar ve
üye devletlerin anayasaları tarafından ilgili uygulama alanlarında kabul edildiği
şekliyle, bu Antlaşmada bulunan hiçbir madde, insan haklarını ve temel
özgürlükleri kısıtlayıcı veya olumsuz yönde etkileyici olarak yorumlanamaz.
Bir başka ifade ile 53. madde, Şart’ın içerdiği sınırlandırmaların AİHS’nin ve
diğer uluslararası antlaşmaların öngördüklerinden daha yoğun olması halinde Birlik
Hukuku ve anayasa hukukları tarafından uygulanan uluslararası hukuk normlarının
Şart’a rağmen geçerli olacağını belirtmektedir.270 Bir çatışma normu olmanın
aksine, 52/3. madde gibi bir uyum normu olması bakımından önem taşıyan 53.
madde, AİHS’nin Birlik Hukuku’nun temel hak ve özgürlükler alanı için bir
minimum standart olma niteliğini devam ettirmesi ve Şart’ın yorumlanması
268
Ibid, s. 5.
269
Oder, 2004, s. 335.
270
Council of Europe CDL-AD (2003) 92 Or. Eng., Strasbourg, 18 December 2003, Opinion No.
256/2003, p. 8.
118
esnasında AİHM içtihadının ATAD için taşıdığı önemi belirtmesi bakımından
oldukça temel bir öneme sahiptir.
Avrupa Anayasası yürürlüğe girdikten sonra hukuken bağlayıcı olacak olan Şart
ile AİHS arasındaki ilişkinin temel hak ve özgürlükler alanını genişletip
genişletmeyeceği, ikili bir yapının vatandaşlar için sorun teşkil edip etmeyeceği ve
de mahkemeler arasındaki hiyerarşi sorununun sürüp sürmeyeceği konusundaki
belirsizlikler ise devam etmektedir. Doğrudan Sözleşme sisteminin ya da doğrudan
Birlik sisteminin kapsamı içerisinde değerlendirilebilecek olan temel hak ve
özgürlükler konusundaki uyuşmazlıkların, iki sistemin birbirlerine müdahalesine
neden olmayacağı açıktır. Ancak, Birlik Hukuku dolayımlı bir ihlalin sonrasında
ulusal mahkemenin sorunu önkarar başvurusu ile ATAD’a taşıması ve ATAD’ın
konuya dair Şart hükmünü yorumlaması halinde söz konusu yorumun Sözleşme
sistemi ile uyuşmazlık taşıması oldukça ciddi bir çıkmaza da işaret etmektedir.
Böylesi bir durumda, geliştirdiği içtihat hukuku ile yargı yetkisini genişletmiş olan
AİHM’nin ATAD’ın kararını tekrar gözden geçirebileceği güçlü bir olasılıktır.
Ayrıca, ATAD’ın temel hak ve özgürlükler konusundaki sorunları bütünleşme
programının içerisinde değerlendirmesi, bunun yanında AİHM’nin dar anlamda
böylesi bir amacı benimsememesi aynı konularda farklı görüşlerin ortaya
atılabileceği olasılığını canlı tutmaktadır.
Şart’ın ekonomik ve sosyal hak ve ilkelere yer verdiği ve de bu konudaki
uyuşmazlıkların
Sözleşme
sisteminde
doğrudan
karşılığının
bulunmadığı
düşünüldüğünde, bu durumun farklı içtihadı ve sınırlandırma ölçütlerini beraberinde
getirebileceği söylenebilir. Ayrıca iki kataloğun üslup ve kapsam bakımından farklı
teknikler ile oluşturulduğu hesaba katıldığında, aynı niteliklere sahip ancak farklı
hukuk teknikleri ile kaleme alınmış maddelerin “yorum sorunu”na yol açabileceği
açıktır: Örneğin, i) Şart’ın “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” başlıklı 7.
maddesi ve “Kişisel Verilerin Korunması” başlıklı 8. maddesi ile Sözleşme’nin
“Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” başlıklı 8. maddesinin271 ya da ii)
271
Madde 7. “Herkes, kendi özel hayatında ve aile hayatında, evinde ve iletişiminde saygı görme
hakkına sahiptir.” Madde 8. “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak
ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
119
Şart’ın “İfade ve Enformasyon Özgürlüğü” başlıklı 11. maddesi ve “Sanat ve Bilim
Özgürlüğü” başlıklı 13. maddesi272 ile Sözleşme’nin “İfade Özgürlüğü” başlıklı 10.
maddesinin273 mahkemeler tarafından farklı yorumlanması/yorumlanabilecek
niteliklere sahip olması, iki ayrı görüşün ve içtihadın oluşmasına neden
olabilecektir.
Ayrıca, Birliğin genişlemesi ve temas ettiği alanların artması sonucunda
sığınma, göç, ceza gibi konularda karşı karşıya kalınabilecek insan hakları
ihlallerinin ATAD tarafından çözümünün talep edilmesi, bununla beraber Sözleşme
sisteminin sözü edilen konulara dair net bir içtihat hukuku içermemesi, 274 temel hak
ve özgürlükler alanında yaşanabilecek bir diğer ayrılığı beraberinde getirebilecektir;
hakların kapsamı konusunda yaşanabilecek “farklı yorum” olasılığı, bir hukuki
belirsizliğe ve dolayısı ile eşitlik ilkesinin ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, her iki
hukuk sistemi ile de bağlı olan ulusal mahkemeler, Şart’ı ve Sözleşme’yi yorumlar
ve uygularken bir ikilem içerisine düşebilecek ve hangi sistemin geçerli olması
gerektiği konusunda tereddüt yaşayabileceklerdir.
Asıl olarak iki mahkeme arasındaki yorum farklılığı sorunu, birinin sağladığı
daha yüksek özgürlük standardının diğeri tarafından paylaşılmamasıdır. Minimum
standart olarak belirlenen AİHS’nin sağladığı koruma düzeyinin ATAD tarafından
için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz
konusu olabilir.”
272
Madde 11. “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve
haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan
bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır. 2. Kitle iletişim araçlarının
özgürlüğüne ve çoğulculuğuna saygı gösterilir.” Madde 13. “Sanat ve bilimsel araştırmalar, her
türlü sınırlamadan varestedir. Akademik özgürlüğe saygı gösterilir.”
273
Madde 10. “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat
özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir
alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema
işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk
yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumla gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal
güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması nizamın sağlanması ve suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli
bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için
yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir.”
274
Opinion No. 256/2003, p. 12.
120
sağlanabildiği durumda ortada bir sorun olmadığı söylenebilir. Sorun, ATAD’ın
minimum standart olarak belirlenen Sözleşme’nin sağladığı korumanın daha
aşağısında bir koruma düzeyi sağlaması halinde ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde,
ATAD’ın sağlayacağı daha yüksek bir koruma düzeyinin getireceği “farklı yorum”
olasılığının, doğrudan bir sorun teşkil edebileceğini söylemek zordur; zira, hukuken
ATAD’ın ulusal düzeyde ve Sözleşme düzeyinde sağlanan standardın üzerinde bir
koruma sağlamasına herhangi bir engel bulunmamaktadır.275
Tüm tartışmaların birleştiği nokta ise Birliğin AİHS’ye taraf olması gerektiğidir
ve böylelikle insan hakları konusundaki ikilemin asgari düzeye taşınması ya da
tamamen çözüme kavuşturulması öngörülmektedir. Bu konuda hem Sözleşme
sistemi hem de Birlik sistemi inisiyatif alarak söz konusu yetki sorununun
üstesinden gelebilmek adına hukuki düzenlemeler geliştirmişlerdir. 13 Mayıs 2004
tarihinde imzaya açılmış ve AİHS sisteminde birçok değişikliği beraberinde
getirecek olan AİHS’ye ek 14. Protokol, 17. maddesi ile Sözleşme’nin “İmza ve
Onay” başlıklı 59. maddesine 2. fıkra olarak eklenecek olan “Avrupa Birliği
Sözleşme’ye katılabilir.”276 hükmüne yer vererek kendi adına Birliğin Sözleşme’ye
katılabilmesinin kapısını aralamıştır.
Bu konuda Birlik sistemi içerisinde yer alan hukuki değişiklikler ise Avrupa
Anayasası çerçevesinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Tüzel Kişilik” başlıklı I-7.
maddesinin düzenlediği “Birlik, tüzel kişiliğe sahiptir.”277 hükmü, Birliğin
uluslararası hukuk kişiliğine sahip olduğunu belirterek daha önce Birliğin
Sözleşme’ye katılımının önünde engel teşkil eden “uluslararası hukuk kişiliği”
sorununu çözmeyi hedeflemektedir. AİHS’nin 14. Protokol ile Birliğin Sözleşme’ye
katılımı konusunda düzenlediği hükmün Birik hukuk sistemi içerideki karşılığı ise
Anayasa’nın “Temel Haklar” başlıklı I-9/2 maddesice düzenlenmiştir:
“Birlik, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması hakkındaki Avrupa
Sözleşmesi’ne katılır/katılabilir. Bu katılma, Birlik’in bu Anayasa’da tanımlandığı
şekildeki yetkilerini etkilemez.”
275
Adam D. J. Balfour, “Application of the Convention on Human Rights by the European Court of
Justice”, Harvard Law School, Student Scholarship Series: Paper No. 4, 2005, p. 15.
276
“The European Union may accede to this Convention.”
277
“The Union shall have legal personality.”
121
Böylelikle her iki hukuk sistemi de Birliğin Sözleşme’ye katılabilmesinin
önündeki hukuki engelleri kaldırmayı ve aradaki yetki sorununu çözüme
kavuşturmayı amaçlamaktadır. Ancak, Sözleşme’ye katılımın ve sonrasının
tamamen sorunsuz olacağını söylemek zordur. Anayasa’nın I-9. maddesi, 278 Birlik
hukukunun genel olarak temel hak ve özgürlükler konusundaki koruma işlevini
devam ettireceğini ve bu konudaki özerk niteliğini de Anayasa’nın II. Bölümü’ne
yerleştirilen Temel Haklar Şartı ile sürdüreceğini belirtmektedir. Birliğin AİHS’ye
katılabileceğinin, ancak bu durumun Birliğin yetkilerini etkilemeyeceğinin
vurgulanması ise Birlik Hukuku’nun ve ATAD’ın, Sözleşme ve Mahkemesi
karşısındaki özerk tutumlarını korumaya çalışması olarak değerlendirilebilir.279 Bir
başka ifade ile I-9. madde, daha önce hukukun genel ilkelerine dayanan temel hak
ve özgürlükler sorununu, her biri diğerinin alternatifi olarak kavranmış olan üç
farklı yolun da varlığına işaret ederek düzenlemektedir: i) kurucu antlaşmaya bir
temel haklar kataloğunun eklenmesi, ii) Birliğin AİHS’ye katılımı, iii) hukukun
genel ilkeleri tekniğinin devamı.280
Çekincelere ve satır aralarına yerleştirilmiş olan “koşul”lara rağmen Birliğin
AİHS’ye taraf olması, Birlik ve Sözleşme Hukukları için birçok değişikliği
beraberinde getirecektir. Birlik Hukuku’nun üstünlüğü ve özerkliği ve de ATAD’ın
söz konusu hukukun tekel yorumlayıcısı olması konularında oldukça ciddi bir
zedelenmenin taşıyıcısı olacak olan katılım, iki hukuk sistemi ve mahkemeleri
arasında hukuken varolmayan hiyerarşik yapılanma konusunda AİHM’nin lehine
çalışacaktır. İnsan hakları ihlallerinin söz konusu olduğu durumlarda son sözü
söyleme hakkının Strasbourg Mahkemesi’ne geçecek olması, ATAD’ın eşsiz
yetkilerinin bir kısmını AİHM’ye devretmesini beraberinde getirecektir. Birlik
278
Madde I-9. “1. Birlik, Anayasa’nın II. Bölümünü oluşturan Temel Haklar Şartı'nda ortaya
koyulan hakları, özgürlükleri ve ilkeleri tanır. 2. Birlik, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin
Korunması hakkındaki Avrupa Sözleşmesi’ne katılır/katılabilir. Bu katılma, Birlik’in bu Anayasa’da
tanımlandığı şekildeki yetkilerini etkilemez. 3. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması
hakkındaki Avrupa Sözleşmesi tarafından belirlenen ve Üye Devletlerde ortak olan anayasal
geleneklerden kaynaklanan şekliyle temel haklar, Birlik hukukunun genel ilkelerini oluşturur.”
279
Çavuşoğlu, 2005, s. 10.
280
Selçuk, 2004, s. 93.
122
hukukunun temel hak ve özgürlükler sorunlarını bütünleşme yaklaşımı çerçevesinde
değerlendirmesi ve dolayısı ile Birlik için bu sorunların ab initio bir nitelik
taşımaması, AİHM’nin son sözü söyleyen kurum olarak bütünleşmenin ana
hedefleri ile çelişir kararlara imza atmasına da kaynaklık edebilecektir.
Bir başka ifade ile Birliğin Sözleşme’ye katılımı, Birlik Hukuku’nun bir dışsal
yargı
mekanizmasına
tabi
olmasına
neden
olacaktır;
Sözleşme’nin
“Kabuledilebilirlik Koşulları” başlıklı 35. maddesinin öngördüğü “iç başvuru
yollarının tüketilmesi” koşulu çerçevesinde Birlik Hukuku, “iç hukuk” olarak
değerlendirilecek ve verdiği kararlar bir uluslararası mahkeme tarafından
denetlenebilecektir. Böylelikle, genel olarak İDM ve ATAD Sözleşme sistemi
içerisinde ulusal mahkemeler ile denk bir konuma sahip olabilecek, özel olarak ise
ATAD, iç hukuk sistemi içerisinde yer alan yüksek mahkemeler ile benzer
niteliklere sahip bir mahkeme halini alacaktır. Bu noktada, yüksek mahkemeler ile
AİHM arasındaki ilişkinin doğrudan bir hiyerarşiye işaret ettiğini söylemek doğru
olamasa da bir dışsal denetimin söz konusu olmasının, ulusal mahkemeler ve
uluslararası mahkeme arasında yer alan bir “konumlanma” sorununa işaret ettiği
söylenebilir. Bu bakımdan Birliğin Sözleşme’ye katılımının, ATAD ve AİHM
arasındaki doğrudan hiyerarşik bir yapılanmaya işaret etmese de katılım öncesi
duruma göre AİHM lehine gelişen bir duruma işaret ettiği söylenebilir.
İki mahkeme arasında yaşanabilecek yorum farklılıklarının aşılabilmesi için
önerilen çözümlerden birisi ise ATAD ve AİHM arasında kurulabilecek olan bir
“Uyuşmazlık Mahkemesi” 281 (Tribunal des Conflits) ya da hayata geçirilebilecek
olan “önkarar prosedürü mekanizması”dır. Yaşanabilecek yorum faklılıklarının,
ATAD tarafından AİHM’ye yöneltilebilecek yorum soruları ışığında aşılabileceği
inancına dayanan söz konusu öneri, uyuşmazlıkların ve çatışmaların önüne
geçebileceği gibi AİHM’nin temel hak ve özgürlükler alanı çerçevesinde Birlik
Hukuku’nu yorumlayan son merci olmasını da beraberinde getirecektir.
Bu konuda ileri sürülen bir diğer öneri ise iki mahkemenin yargıçları arasında
sağlanabilecek dolaşım ve karşılıklı etkileşim olanağıdır.282 Bu yaklaşıma göre, iki
mahkemenin
yargıçlarının
281
Opinion No. 256/2003, p. 16.
282
Balfour, 2005, p. 28.
sürekli
birbirleri
ile
iletişim
halinde
olması,
123
mahkemelerin kararlarının taraflarca anlaşılabilmesi ve böylelikle uyumun
sağlanabilmesi açısından önem taşımaktadır.
Sonuç olarak sorunların Avrupa Anayasası’nın yürürlüğe girmesi ile çözüme
kavuşturulacağını ve mahkemeler arasındaki yargı yetkisi sorununun tamamen
ortadan kalkacağını dile getirmek pek mümkün görünmemektedir. Bu konuda
yaşanacak gelişmelerin çok yakın bir gelecekte gerçekleşmesini söylemek de doğru
olmayacaktır. Avrupa Anayasası’nın yürürlüğe girmesi için gereken hukuki ve
siyasi adımların atılması, üye devletlerin birçoğunun Anayasa’ya ve Birliğin
bütünleşme politikalarına dair tereddütlerini gidermeleri gerekmektedir. Bu süre
içerisinde ise çalışma süresinde sözü edilen uyuşmazlıkların ve çatışmaların
meydana gelmesi olasılığı canlı görünmektedir.
124
SONUÇ
ATAD ve AİHM arasındaki yargı yetkisi sorunu, günümüzde genel olarak
Avrupa kamu hukukunu, AB ve AİHS hukuk sistemlerini, ulusal ve uluslararası
insan hakları hukuklarını doğrudan ilgilendirmekte ve bu konudaki pozitif hukukun
gelişimini birebir etkilemektedir. Temel hak ve özgürlükler konusundaki
uyuşmazlık sorunlarını, yetki alanındaki genişlemenin bir sonucu olarak karşısında
bulan Avrupa Birliği, bu uyuşmazlıkların giderilmesi adına tarihsel olarak ve
sistematik bir biçimde inisiyatif kullanmıştır ve Birliğin neden olduğu ihlallerin
giderilmesi için bir yandan kurucu antlaşmalar, diğer yandan ATAD aracılığı ile
kendine özgü bir insan hakları rejimi geliştirmiştir. Temel hak ve özgürlükler
alanındaki gelişim ile birlikte Birlik hukukunun önceliğini ve bir örnekliğini
pekiştirmek isteyen ATAD, ulusal anayasa hukuklarını, hukukun genel ilkelerini ve
AİHS’yi kurmuş olduğu insan hakları rejimi için temel oluşturan öğeler olarak
belirlemiştir.
Ancak, genişleyen yetki alanının ulusal hukukların ve AİHS’nin yetki alanları
ile örtüşmesi ve hatta çatışması olasılığı, konuya dair düzenlemelerin hayata
geçirilmesi ve daralma tehlikesi ile karşı karşıya kalabilecek olan temel hak ve
özgürlükler alanının genişletilmesi ve de sarsılma olasılığının ortadan kaldırılarak
aksine meşruiyetinin pekiştirilmesi noktasında gerekenlerin yapılması ihtiyacına
kaynaklık etmiştir.
Öte yandan uluslararası insan hakları hukukunun en önemli metni olan AİHS ve
en önemli mahkemesi olan AİHM, Birliğin sözü edilen gelişimi karşısında
uluslararası alanda insan haklarının korunması konusundaki meşruiyetini ve de
facto tekel üstünlüğünü kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya kalmıştır. Nitekim
ATAD’ın benzer konularda AİHM ile ayrı düşmesi, olayları Birliğin genişleme
perspektifi çerçevesinde değerlendirmesi, AİHM’nin küresel düzeyde dikkate alınan
hukuki ve siyasi işlevinin sorgulanması olasılığına da işaret etmiştir. Her ne kadar
zaman içerisinde farklı yaklaşımların uyumlaştırıldığı ve çatışma alanlarının
asgariye indirildiği söylenebilse de yetki sorunu devam etmektedir.
Söz konusu yetki sorunu, Avrupa hukukunun temel hak ve özgürlükler
alanındaki sorunlu alana işaret emekle birlikte Birlik hukukunun ulusüstü niteliği ile
doğrudan ilgilidir. İnsan hakları konusundaki uyuşmazlıkların asgari düzeyde zarar
ile çözüme kavuşturulması noktasında önemli bir motivasyonun göstergesi olarak
125
nitelendirilebilecek olan yetki sorununun çözümü konusundaki çabalar, AB
hukukunun önceliği konusundaki gerilimin göz ardı edilmesine neden olmamalıdır.
Temel hak ve özgürlükler konusundaki bu denli “ateşli” tartışmaların ve
mahkemeler arası etkileşimin ardında, Birlik hukukunun sui generis ulusüstü
niteliği ve bu niteliğin bir başka ulus-ötesi hukuk düzeni aracılığı ile
“bulanıklaştırılması” yatmaktadır. Bu nedenle ATAD ve AİHM arasındaki yargı
yetkisinin paylaşımı sorunu, bir yandan da uluslararası hukuk ile gelişmekte olan
ulusüstü hukuk arasındaki “hiyerarşi” gerilimine de işaret etmektedir.
Öte yandan, yetki sorununun çözümü konusunda öne sürülen ve uygulamaya
geçirilmesi planlanan Avrupa Anayasası ve sonrasında Birliğin Sözleşme’ye
katılımı, Birlik hukukunun bir dış mekanizma tarafından kontrol edilmesine ve
önceliğinin, dolayısı ile ulusüstü niteliklerinin aşınmasına da neden olabilecektir.
Nitekim Birlik kurumlarının ihlalleri sonucunda AİHM önünde açılabilecek
davaların Birlik hukukunu “iç hukuk” olarak nitelendirecek olması ve ulusüstü bir
mahkeme olan ATAD’ın kararlarının bir uluslararası mahkeme tarafından
denetlenebilir olması, temel hak ve özgürlükler konusunda bir ilerlemenin
göstergesi olarak nitelendirilebilirken, bütünleşme hareketinin dayandığı hukuki
üstünlük tezinin erozyona uğramasını da beraberinde getirebilecektir.
Bu konudaki sorunların aşılabilmesi adına geliştirilen içtihat hukuku,
mahkemeler arası diyalog ve yeni insan hakları kataloğu, şu an itibari ile Avrupa
hukukunun en önemli yetki paylaşımı sorunlarından biri olan ATAD ve AİHM
arasınaki yetki sorununa henüz yeterli bir yanıt niteliği taşıyamamaktadır. Avrupa
Anayasası’nın geçerlilik kazanması için ihtiyaç duyulan süre zarfında sözü edilen
yetki sorununun devam etmeyeceğine dair bir garanti vermek de mümkün değildir.
Kaldı ki, Anayasa’nın hayata geçmesi ile söz konusu yetki sorununun tamamen
çözüleceği şüphelidir. Tüm bu nedenler
ışığında,
iki hukuk sisteminin
uyumlaştırılması ve insan hakları alanının ve de meşruiyetinin genişletilmesi adına
mahkemeler arası yetki sorununun çözüme kavuşturulması zorunludur. Aksi
takdirde çatışmaların, hem konuya taraf olanlar hem de içinde bulunulan hukuk
sisteminin geleceği için olumsuz sonuçlar doğuracağını söylemek zor olmayacaktır.
126
ÖZET
Bu çalışma, öncelikli olarak ulusal hukukların yetkisinde bulunan insan hakları
güvencelerinin, Avrupa ölçeğinde ulus-ötesi sınırlara dayanmasının getirebileceği
sorunları konu almaktadır. Çalışma, ulusüstü hukuk düzeninde insan haklarının
rejimini ve gelişimini, Topluluk hukuku ve ulusal hukuklar arası çatışmaların
referansları eşliğinde olası örtüşme veya çatışma alanlarından ATAD ile AİHM
arasındaki yargı yetkisinin paylaşımını konu edinmektedir. Ulusüstü ve mecburi
yetkiye sahip bir mahkeme olan ATAD ile uluslararası bir sözleşmeye dayanan,
ihtiyari yetkiye sahip, ancak yaptırımları oldukça etkili olan AİHM arasındaki yetki
paylaşımının getirebileceği sorunlar, Topluluk hukukunun yorum tekelini elinde
bulunduran ATAD’ın meşruiyetini, Topluluk hukukunun önceliğini ve etkililiğini
doğrudan ilgilendirmektedir. Ayrıca iki ulus-aşırı mahkemenin benzer ve hatta aynı
konularda farklı kararlar verme olasılıkları, hangisinin kararının neden ve nasıl
geçerli olacağı sorularını da beraberinde getirmektedir. Avrupa Anayasası’nın
kabulünün söz konusu olduğu düşünüldüğünde ise AİHS’nin, Topluluk hukuku ve
ulusal hukuklar için ne ifade edeceği bir diğer önemli sorundur. Yargı yetkisinin
AİHM ya da ATAD lehinde somutlaşması halinde mahkemelerin hukuki ve siyasi
meşruiyetlerinin erozyona uğrayıp uğramayacağı da bir diğer önemli sorunsaldır.
Özetle, ATAD ile AİHM arasındaki yargı yetkisinin paylaşımını inceleyen bu
çalışma, aşağıda belirtilen konuların ışığında ele alınmıştır ve mahkemeler arası
yetki sorununun kaynağı ve söz konusu sorunun olası çözüm yöntemleri üzerinde
durulmuştur.
“Avrupa Birliği Hukukunda İnsan Haklarının Yeri ve Gelişimi” başlıklı I.
Bölüm, Birliğin insan hakları ve temel hak ve özgürlükler rejiminin tarihsel olarak
kat ettiği yolu konu edinmektedir. Bu bölümde Birlik kurumlarının insan hakları
konusundaki girişimleri, kurucu antlaşmaların temel hak ve özgürlükler
konusundaki adım adım gelişimi, ATAD’ın temel haklar konusundaki yaklaşımları,
tutunduğu tavır ve bu konudaki uygulamaları, geliştirilen AB Temel Haklar Şartı,
Avrupa Anayasası ve Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler rejimi ile olan ilişkisi,
ayrıntılı olarak incelenecektir.
“Avrupa Toplulukları Adalet Divanı/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İlişkisi
ve İnsan Hakları” başlıklı II. Bölüm’de ise incelenen kararlar ve mahkemelerin
127
içtihadı doğrultusunda Birlik Hukuku ile Sözleşme Hukuku arasındaki ilişki ele
alınacaktır. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin Birlik Hukuku’nun
genişleyen yetkisine verdiği yanıtların, AİHS’ye katılım sorununun, ATAD
kararlarında AİHS’ye yer verilmesinin ve AİHM içtihat hukukunun ATAD
kararları üzerindeki etkisinin inceleneceği II. Bölüm, yetki paylaşımı konusundaki
gerilimlerin ortaya çıkmasının ayrıntılı konu edinileceği bölümdür.
“Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Arasında Yargı Yetkisinin Kullanılmasında İşbirliği” başlıklı III. Bölüm’de ise
yargı yetkisi konusunda iki mahkeme arasındaki etkileşimin ortaya konulmaya
çalışılacaktır.
Sorunun
kaynaklarının
ve
bu
konuda
geliştirilen
çözüm
yöntemlerinin ele alındığı bu bölüm iki mahkemenin yargı yetkilerinin
karşılaştırılması noktasında söz konusu olan “mahkemelerin ulusüstü ya da
uluslararası niteliği”, mahkemelerin birbirlerine üstünlükleri sorunu iki hukuk
sistemi arasındaki işbirliği/olası uyuşmazlık alanlarını konu edinmektedir. Ayrıca
Avrupa Anayasasının kabul edilmesi halinde geçerlilik kazanacak olan Temel
Haklar Şartı’nın, sözü edilen yetki paylaşımı sorununda meydana getireceği
değişiklikler, bu bölümde ele alınacak bir diğer konudur
Sonuç bölümünde ise konuya dair genel bir değerlendirme yapılacaktır.
128
ABSTRACT
This study comprises the cooperation of jurisdictions between ECJ (European
Court of Justice) and ECHR (European Court of Human Rights).
Problems
regarding the cooperation of jurisdiction between ECHR (which is based on an
international convention and has voluntary power and effective sanctions) and ECJ
(has supranational and obligatory power) concern the supremacy and direct effect of
the Community law and the legitimacy of ECJ as a sole interpreter of this law. Also,
the possibilities of these two transnational courts giving different decisions on the
same matter, have brought the question of which decision would be effective.
Considering the acceptance of the EU Constitution, where the European Convention
of Human Rights (ECnHR) will be placed, the Community law and national laws
are also problematic. Moreover, the legal and political legitimacy of ECJ and ECHR
or whether this legitimacy being eroded, is also a problem under the circumstance
where the jurisdiction will be concrete in favor of ECJ or ECHR.
As a conclusion, this study which comprises the cooperation of jurisdiction
between ECJ and ECHR is argued in light of the subject matters mentioned below
and the source of this jurisdiction problem between the said courts and methods
directed to solve this problem have been discussed.
The first part of this study entitled as “The Place and Development of Human
Rights in EU Law” is about the path of regime of human rights and fundamental
rights and freedoms which is historically covered by the Union. In this part attempts
of institutions of the Union concerning human rights, developments of the founding
treaties regarding fundamental rights and freedoms progressed step by step;
approach, attitude and implementations of ECJ regarding these fundamental rights;
The Charter of Fundamental Rights and EU Constitution and the relation between
fundamental rights and freedoms and the Constitution are studied particularly.
The second part of the study entitled as “The Relation Between ECJ and
ECHR and Human Rights” includes the cases and the relations between the EU law
and the law of ECHR in accordance with the precedents. The second part which
contains responses of the German and Italian Constitutional Courts to expanding
authority of the EU law, the matter of participation to ECnHR, ECJ giving place to
ECnHR in its decisions and the effects of ECHR case law on the decisions of ECJ
129
also comprises interaction between two courts, arising tension of sharing
jurisdiction and this tension becoming a problem gradually.
The third and the last part of the study entitled as “The Matter of Jurisdiction
Between ECJ and ECHR” tries to state the problem of “The coperation of
Jurisdictions Between ECJ and ECHR” and argues the source of this problem and
the solution methods improved on this subject. The supranational and international
characters of the above mentioned courts by comparing their jurisdictions, the
supremacy problems of these courts, conflicts of norms, possible disputing areas
between the two law systems and in case the European Constitution is accepted, the
Charter of Fundamental Rights which will cause some changes concerning the
problem of sharing jurisdiction will be studied particularly in this part.
130
KAYNAKÇA
A) Kitaplar
ARAT, Tuğrul, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, ATAUM Araştırma Dizisi
Yayınları, No. 3, Ankara, 1989.
ARSAVA, Füsun, Avrupa Toplulukları Hukuku ve Bu Hukukun Ulusal
Alanda Uygulanmasından Doğan Sorunlar, AÜSBF Yayınları, Ankara, 1985.
ARSAVA, Füsun, Roma Antlaşmasında Önkarar Prosedürü ve Bu
Prosedür Çerçevesinde Doğan Sorunlar, ATAUM Araştırma Dizisi, No. 5,
Ankara, 1989.
BOZKURT, E. & ÖZCAN M. & KÖKTAŞ, A., Avrupa Birliği Hukuku, 2. B.,
Asli Yayınları, Ankara, 2004.
ÇAVUŞOĞLU, Naz, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk
Hukuku’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi
Yayınları, Ankara, 1994.
ÇELİK, F. Edip, Milletlerarası Hukuk, Cilt I., 4. B., İÜ Yayınları, No. 2768.
ÇİÇEKLİ, Bülent (çev.), Avrupa Sosyal Şartı: Temel Rehber, Seçkin
Yayınları, Ankara, 2001.
FRIEDMANN, Wolfgang, The Changing Structure of International Law,
Vakils Feffer and Simons Private Ltd. Press, Bombay, 1964.
GEMALMAZ, M. Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel
Teorisine Giriş, 4. B., Beta Yayınları, İstanbul, 2003.
131
GÖZÜBÜYÜK, Şeref & GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulanması, 11. Ek Protokole Göre Hazırlanmış 6. B., Turhan
Kitabevi Yayınları, Ankara, 2004.
GÜNUĞUR, Haluk, Avrupa Toplulukları Hukuku, 3. B., Avrupa Ekonomik
Danışma Merkezi Yayınları, Ankara, 1996.
KABOĞLU, İbrahim, Özgürlükler Hukuku: İnsan Haklarının Hukuksal
Yapısı, 6. B., İmge Yayınları, Ankara, 2002.
MADRA, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru
Hakkı, AÜSBF Yayınları, No. 458, 1981.
MERAY, L. Seha, Devletler Hukukuna Giriş, Cilt I., 3. B., AÜSBF Yayınları,
No. 237.
ODER, Bertil Emrah, Avrupa Birliği’nde Anayasa ve Anayasacılık, Anahtar
Kitapları Yayınları, İstanbul, 2004.
OVEY, Clare & WHITE, C. A. Robin, The European Convention on Human
Rights, 4th ed., Oxford University Press, 2006.
PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri I, 10. B., Turhan Kitabevi
Yayınları, Ankara, 2004.
SCOTT-D., Sionaidh, Constitutional Law of The European Union, Longman
Publication, London, 2002.
SHAW, Malcolm, International Law, 4th ed., Cambridge University Press,
2000.
SHELTON, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, 2th ed.,
Oxford University Press, New York, 2006.
132
TEKİNALP Gülören & TEKİNALP Ünal , Avrupa Birliği Hukuku, 2. B.,
İstanbul, 2000.
TEZCAN, Ercüment, Avrupa Birliği Hukukunda Birey, İletişim Yayınları,
İstanbul, 2002.
WILLIAMS, Andrew, EU Human Rights Policies: A Study of Irony, Oxford
University Press, New York, 2004.
B) Makaleler
ALSTON, Philip & WEILER, J.H.H.,” An ‘Ever Closer Union’ in Need of a
Human Rights Policy”, European Journal of International Law, Vol. 9, 1998, p.
658-723.
ARSAVA, Füsun, “Avrupa Anayasası’nı Tercih Nedenleri”, Uluslararası
İlişkiler Dergisi, Cilt 2, Sayı 5, Bahar 2005, s. 25-48.
ARSAVA, Füsun, “Avrupa Temel Haklar Şartı”, Ankara Avrupa Çalışmaları
Dergisi, Cilt 5, Sayı 1, Güz-2005, s. 1-13.
ARSAVA, Füsun, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Temel Haklar”,
AÜSBF Dergisi (Prof. Dr. Cemal Mıhçıoğlu’na Armağan), Cilt 52, Sayı 1-4, s.
117- 134.
ARSAVA, Füsun, “F. Alman Anayasa Mahkemesi ve ATAD Arasında Doğan
Uyuşmazlık”, Nice Antlaşması Sonrasında Avrupa Birliği’nin Geleceği, ATAUM
Araştırma Dizisi, No. 18, Ankara, 2003, s. 41-53.
ARSAVA, Füsun, “Federal Alman Anayasa Mahkemesinin 22 Ekim 1986 Tarihli
‘Mittlerweile’ Kararının Topluluk Hukuku Bakımından Taşıdığı Önem”, AÜSBF
Dergisi, Cilt XLIV, No. 3-4, Temmuz-Aralık 1989, s. 181-194.
133
ARSAVA, Füsun, “Kurucu Antlaşmalar ve Antlaşmaların Anayasa Hukuku
Karakteri”, AÜSBF Dergisi, Cilt 52, Sayı 1, s. 125-134.
.ARSAVA, Füsun, “Temel Hakların Değişik Seviyelerde Temininden Doğan
Problemler”, Nice Anlaşması Sonrasında Avrupa Birliği’nin Geleceği, ATAUM
Araştırma Dizisi, No. 18, Ankara, 2003, s. 97-123.
ARSAVA, Füsun, “Üye Devletlerin Anayasa Tasarısı Işığında”, Uluslararası
Hukuk ve Politika Dergisi (UHP), Cilt 2, Sayı 6, 2006, s. 77-90.
AZRAK, A. Ülkü, “Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararlarında Beliren
Hukukun Genel İlkeleri”, Avrupa Topluluğu Hukuku Sempozyumu, Danıştay
Yayınları, No. 49, Ankara, 1990 s. 103-117.
BALFOUR, D. J. Adam, “Application of the Convention on Human Rights by
the European Court of Justice”, Harvard Law School, Student Scholarship Series:
Paper 4, 2005, p. 1-55.
BALL, Carlos A., “The Making of a Transnational Capitalist Society: The Court
of Justice, Social Policy, Individual Rights Under the European Community’s Legal
Order”, Harvard International Law Journal, Vol. 37, No. 2, Spring 1996, p. 307388.
BAYKAL, Sanem, “Avrupa Birliği Anayasalaşma Sürecinde Adalet Divanı’nın
Rolü: Divanın Ulusal Mahkemelerle İlişkileri ve Yorum Yetkisinin Sınırları
Bağlamında Bir Analiz”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt 4, No. 1, Güz2004, s. 121-149.
BIBAS, Steven A., “The European Court of Justice and the U.S. Supreme Court:
Parallels in Fundamental Rights Jurisprudence”, Hasting International &
Comparative Law Review, Vol. 15, 1991-1992, p. 253-295.
134
BLACK-BRANCH, L. Jonathan, “Observing and Enforcing Human Rights
Under the Council of Europe: The Creation of a Permanent European Court of Human
Rights”, Buffalo Journal of International Law, Vol. 3, 1996-1997, p. 1-32.
BURCA, de Grainne, “Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law”,
Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 13, No. 3, 1993, p. 283-319.
CALDERIA, A. Gregory, & GIBSON, L. James, “The Legitimacy of the
European Court of Justice in the European Union: Models of Institutiınal Support”,
American Political Science Review, Vol. 89, No. 2, June 1995, p. 356-376.
COHEN, Antonin, & VAUCHEZ, Antonie, “Introduction: Law, Lawyers and
Transnational Politics of Europe, Law & Social Inquiry, Vol. 32, Issue 1, Winter2007, p. 75-82.
COPPEL, Jason & Aidan O’Neill, “The European Court of Justice: Taking
Rights Seriously?”, Legal Studies, Vol. 12, 1992, p. 227-245.
COSTELLO, Cathryn, “The Bosphorus Ruling of the European Court of Human
Rights: Fundamental Rights and Blurred Boundries in Europe”, Human Rights Law
Review, No. 6/1, 2006, p. 87-130.
ÇAĞLAR, Bakır, “Anayasa ve Topluluk Hukuku”, İkinci Avrupa Hukuku
Haftası (İstanbul, 29-31 Mayıs 1978), İÜ AHAEM Yayınları, İstanbul, 1980, s. 144.
ÇAVUŞOĞLU, Naz, “Avrupa Konseyi: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin
Denetim Sistemi”, İnsan Hakları, YKY Yayınları, İstanbul, 2000, s. 456-477.
ÇAVUŞOĞLU, Naz, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi:
Katılım Meselesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 306-327.
135
ÇİFTÇİ, Erhan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Adil
Yargılanma Hakkı ve İdari Yargı”, Danıştay Dergisi, Sayı 106, Ankara, 2003, s. 7797.
DAUSES, M., “The Protection of Fundamental Rights in the Community Legal
Order”, European Law Review, Vol. 10, 1985, p. 398-419.
DEELEN, S. Dona & DEELEN, Bart, “The European Court of Justice as a
Federator”, Publius: The Journal of Federalism, No. 26/4, Fall-1996, p. 81-97.
DEFEIS, Elizabeth F., “Human Rights and the European Union: Who Decides
Possible Conflicts Between the ECJ and the ECHR”, Journal of International Law,
2000-2002, p. 301-332.
DOĞRU, Osman, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara
Etkileri”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 17, 2000, s. 194-225.
ESKİYURT, Özer, “Genel Oy ile Seçilecek İlk Avrupa Parlamentosu”, Birinci
Avrupa Hukuku Haftası (İstanbul, 24-27 Ocak 1978), İÜ AHAEM Yayınları,
İstanbul, 1979, s. 25-51.
FOSTER, Nigel, “The European Court of Justice and the European Convention
for the Protection of Human Rights”, Human Rights Law Journal, Vol. 8, Parts 2-4,
1987, p. 245-272.
GARCIA, Alonso, “The General Provision of the Charter of Fundamental Rights
of the European Union”, European Law Journal, Vol. 8, No. 4, December 2002, p.
492-514.
GEMALMAZ, Mehmet Semih, “Ulusalüstü Hukuk Düzeni: Avrupa Topluluğu
ve İnsan Hakları”, , AÜSBF Dergisi (Prof. Dr. Muammer Aksoy’a Armağan) , Cilt
XLVI, No.1-2, Ocak-Haziran 1991, s. 205-223.
136
GÖÇER, Mahmut, “Avrupa Birliği ve Temel Hakların Korunması”, Anayasa
Yargısı Dergisi, Cilt 17, s. 386-393.
GUILD, Elspeth, “Citizens, Immigrants, Terrorists and Others”, The EU Charter
of Fundamental Rights: Politics, Law and Policy, (ed.) Steve Peers and Angela
Ward, Hart Publishing, p. 231-246.
HABERMAS, Jürgen, “Remarks on Dieter Grimm’s ‘Does Europe Need a
Constitution’ ”, European Law Journal, Vol. 1, No. 3, November 1995, p. 303-307.
HABERMAS, Jürgen, “Why Europe Needs a Constitution”, New Left Review,
Vol. 11, September-October 2001, p. 5-26.
HELFER, R. Laurence & SLAUGHTER, M. Anne, “Towards a Theory of
Effective Supranational Adjudication”, Yale Law Journal, Vol. 107, 1997-1998, p.
273-391.
HELFER, R. Laurence & SLAUGHTER, M. Anne, “Why States Create
International Tribunals: A responce to Professors Posner and Yoo”, Calififornia Law
Review, Vol. 93, 2005, p. 1-58.
HENCKAERTS, Jean-Marie, “The Protection of Human Rights in the European
Union: Overview and Bibliography”, International Journal of Legal Information,
1994, p. 228-251.
İZBUL, Ali İhsan, “Avrupa Birliği’nin Geleceği: Konvansiyon, Taslak Anayasal
Antlaşma ve Hükümetlerarası Konferans”, Sayıştay Dergisi, Sayı 49, s. 81-98.
KABOĞLU, İbrahim, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Jürisprudansı ve İdari
Kararların Gerekçeli Olma Zorunluluğu” (Bildiri), I. Ulusal İdare Hukuku
Kongresi, 1-4 Mayıs 1990, s. 303-327.
137
KABOĞLU, İbrahim, “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı: Özgürlükler
Hukuku Açısından Bir Yaklaşım”, Anayasa Yargısı Dergisi, Anayasa Mahkemesi
Yayınları, No. 8, Ankara, 1991, s. 291-322.
KARAKAŞ, Işıl, “Avrupa Birliği, İnsan Haklarının Korunması ve Avrupa
Anayasası, Hukuk ve Adalet: Eleştirel Hukuk Dergisi, (Özel Dosya: Avrupa Birliği
ve Türk Hukuk Reformu) Yıl 1, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2004, s. 36-56.
KARAKAŞ, Işıl, “Ulusalüstü Anayasada Temel Haklar Problematiği: Teorik ve
Pratik Sorunlar”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 292-305.
KERIKMEA, Tanel, “Supranational Law as International Law and Vice Versa”,
Juridica International I, 1998, p. 43-47.
KOKOT, Juliane & HOFFMEISTER, Frank, “Opinion 2/94, Accesion of the
Community to the European Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Rights”, The American Journal of International Law, Vol. 90, No. 4,
October 1996, p. 664-669.
LAVRANOS, Nikolaos, “Concurreence of Jurisdiction between the ECJ and
Other International Courts and Tribunals”, EUSA Ninth Biennal International
Conference, Texas, April 31-March 2, 2005, p. 1-57.
LAWSON, Rick, “Confusion and Conflict? Divergent Interpretations of the
European Convention on Human Rights in Strasbourg and Luxemburg”, OnlineOpenaccess Leiden, University of Leiden/The Netherland, p. 219-251.
LAWSON, Rick, “Human Rights: The Best is Yet to Come”, European
Constitutional Law Review, Vol. 1, No. 1, 2005, p. 27-37.
LAWSON, Rick, “The Irish Abortion Cases: European Limits to National
Sovereignty?”, European Journal of Health Law, Vol.1, No. 1, 1994, p. 167-186.
138
KENNY, J. Sally, “The European Court of Justice: Integrating Europe Through
Law”, Judicature, Vol. 81, No. 6, May-June, 1998, p. 250-255.
.McKUSICK, L. Vincent, “An American View of the European Court of Justice”,
American Bar Association Journal, Vol. 66, p. 456-460.
METİN, Yüksel, “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı”, AÜSBF Dergisi, Sayı 57,
No. 4, Ekim-Aralık 2002, s. 35-63.
MOENZ, A. Gabriel & TZOVARAS, Ted, “Judicial Law-Making in the
European Court of Justice”, University of Queensland Law Journal, Vol. 76, 19921993, p. 76-110.
MORE, Gillian, “The Principle of Equal Treatment: From Market Unifier to
Fundamenatal Right?” The Evolution of EU Law, (ed.) Paul Craig & Grainne de
Burca, Oxford University Press, New York, 1999, p. 535-548.
NAZZINI, Renato, “Some Reflections on the Dynamics of the Due Process
Discourse in EC Competition Law”, The Competition Law Review, Vol. 2, Issue 1,
August 2005, p. 1-26.
O’KEEFFLE, David, “Judicial Protection of the Individual by the European
Court of Justice”, Fortham International Law Journal, 1995-1996, p. 901-914.
O’LEARY, Siofra, “The Free Movement of Persons and Services: Discrimination
and Beyond”, The Evolution of EU Law, (ed.) Paul Craig & Grainne de Burca,
Oxford University Press, 1999, p. 377-412.
POLLICINO, Oreste, “Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of
the Principle of Equality Between Judicial Acticsm and Self-Restraint”, German
Law Journal, Vol. 5, No. 3, p. 304-317.
139
POSNER, A. Eric & YOO, C. John, “Judicial Independence in International
Tribunals”, Calififornia Law Review, Vol. 93, 2005, p. 8-27
REIDER, Clemens, “Protecting Human Rights Within the European Union: Who
is Beter Qualified to Do the Job: The European Court of Justice or European Court of
Human Rights”, Tulane European & Civil Law Forum, Vol. 20, 2005, p. 73-107.
ROMANO, P. R. Cesare, “The Proliferation of International Judicial Bodies: The
Pieces of the Puzzle”, Journal of International Law and Politics, Vol. 31, 1999, p.
709-751.
ROUSSEAU, Dominique, “Avrupa Birliğinde İnsan Hakları Sorunsalı”, Anayasa
Yargısı Dergisi, Cilt 22, 2005, s. 260-276.
SADURSKI, Wojciech, “Charter and Enlagement”, European Law Journal,
Vol. 8, No. 3, September 2000, p. 340-362.
SCHERMERS, G. Henry, “The European Court of Justice: Promoter of
European Integration”, American Journal of Comparative Law, 1974, p. 444-464.
SELÇUK, Engin, “Anayasasını Arayan Avrupa: Avrupa Anayasal Antlaşma
Tasarısı Üzerine”, Hukuk ve Adalet: Eleştirel Hukuk Dergisi, (Özel Dosya: Avrupa
Birliği ve Türk Hukuk Reformu) Yıl 1, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2004, s. 59-97.
SHAW, Jo, “Europe’s Constitutional Future”, Public Law, Spring-2005, p. 1-27.
SHELTON, Dinah, “The Boundries of Human Rights Jurisdiction in Europe”,
Duke Journal of Comparative & International Law, Vol. 13, 2003, p. 95-153.
SLAUGHTER, M. Anne, “A Typology of Transjudicial Communication”,
University of Richmond Law Review, Vol. 29, 1994-1995, p. 99-137.
140
SLAUGHTER, M. Anne, “Court to Court”, The American Journal of
International Law, Vol. 92, No. 4, October 1998, p. 708-712.
SLAUGHTER, M. Anne, “Judical Globalization”, Virginia Journal of
International Law, Vol. 40, 1999-2000, p. 1103-1124.
SPIELMANN, Dean, “Human Rights Case Lawin the Strasbourg and Luxemburg
Courts: Conflicts, Inconsistencies and Complementarities”, The EU and Human
Rights, (ed.) Philip Alston, Oxford University Press, New York, 1999, p. 757-780.
SWEET, A. Stone & BRUNELL, L. Thomas, “Constructing a Supranational
Constitution: Dispute Resolution and Governance in the European Community”,
American Political Science Review, Vol. 92, No. 1, March 1998, p. 63-81.
TEZCAN, Ercüment, “Avrupa Birliği Anayasa Taslağı ve Öngördüğü
Yenilikler”, Stradigma e-Dergisi, Sayı 8, Eylül 2003, s. 1-17.
TRIDIMAS, George, “A Political Economy Perspective of Judicial Review in the
European Union: Judicial Appointments Rule, Accessibility and Jurisdiction of the
European Court of Justice”, European Journal of Law & Economics , Vol. 18,
2004, p. 99-116.
TÜRKMEN, Füsun, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları”, Dünden Bugüne
Avrupa Birliği, (der. Beril Dedeoğlu), Boyut Yayınları, İstanbul, 2003, s. 133-164.
VESTERDORF, Bo, “A Constitutional Court for the EU?”, International
Journal of Constitutional Law, Vol. 4, No. 4, October 2006, p. 607-617.
WARD, J. Alysa, “The Opinion of the Court of Justice Regarding Accession to
the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms: Redirecting teh Development of Fundamental Rights Within the European
Union”, Georgia Journal of International & Comparative Law, Vol. 27, 19981999, p. 635-653.
141
WEILER, J.H.H, “Editorial: Does the Europeean Union Truly Need a Charter of
Rights”, European Law Journal, Vol. 6, No. 2, June 2000, p.95-97.
WEILER, J.H.H., “Eurocracy and Distrust”, Wasington Law Review, Vol. 61,
1986, p. 1103-1144.
WARD, Ian, “The European Constitution, The Treaty of Amsterdam, and the
Search or Community”, Georgia Journal of International & Comparative Law,
Vol. 27, 1998-1999, p. 519-540.
WITTE, de Bruno, “The Past and Future Role o the European Court of Justice in
the Protection of Human Rights”, The EU and Human Rights, (ed.) Philip Alston,
Oxford University Press, New York, 1999, p. 860-897.
YILDIRIM, Kadir, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Uluslararası
Sözleşmeler Düzlemindeki Etkileri”, Değişen Dünyada İnsan Hukuk ve Devlet
(Edip Çelik’e Armağan), Engin Yayınları, İstanbul, 1995, s. 415-428.
YILDIZ, Mustafa, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İşlevsel Konumu”,
Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 14, 1997, s. 255-332.
C) Projeler ve Tezler
BINDER, S. Darey, “The European Court of Justice and the Protection of
Fundamental Rights in the European Community: New Developments and Future
Possibilities in Expanding Fundamental Rights Review to Member State Actions”,
The Jean Monnet Working Paper, No. 4, 1995.
BURCA, de Grainne, “Human Rights: The Charter and Beyond”, The Jean
Monnet Working Paper, No. 10, 2001, p. 1-12.
HAAPEA, Arto, Between Minimum and Maximum Standards: Current State
and Future Challenges of the Protection of Fundamental Rights in the European
142
Union, Master Thesis, University of Helsinki: Department of Public Law, October
2004.
GEMALMAZ, Esra, Avrupa Toplulukları Hukukunda İnsan Hakları,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1990.
LINDFELT, Mats, The Implications of the Proposed EU Charter of
Fundamental Rights: A Political Declarations or Legally Binding Instrument?,
Institude for Human Rights/Abo Akedemi University, Abo/Finland, 30.6.2001.
McCRUDDEN, Christopher, “The Future of the EU Charter of Fundamental
Rights”, The Jean Monnet Working Paper, No. 10, 2001, p. 1-25.
MILLER, Vaughne, “The Human Rights in the EU: The Fundamental Rights
(Research Paper 00/32)”, Library of House of Commons: International Relation
and Defence Section, 20 March 2000, p. 1-42.
RIIHELA, Marjo, Human Rights and Fundamental Freedoms in the
European Union: From The Perspective of the Applicant Countries, Master
Thesis, University of Tempare: Department of Public Law, 9 March 2004.
SADURSKI Wojciech, "Constitutionalisation of the EU and the Sovereignty
Concerns of the New Accession State The Role of the Charter of Rights, EUI
Working Paper Law, No. 11, San Domenico, 2003, p. 1-33.
SCHEECH, Laurent, “Solving Europe’s Binary Human Rights Puzzle: The
Interaction Between Supranational Courts as a Parameter of European Governance”,
Question de Recherce/Research in Question No. 15, Centre d’études et de
recercehes internationales Sciences Po, October 2005.
TRIDIMAS, Takis, “The ECJ and the Draft Constitution: A Supreme Court
for the Union”, The Federal Trust, Online Paper 05/04, p. 1-13.
143
D) Rapor
Council of Europe CDL-AD (2003) 92 Or. Eng., Strasbourg, 18 December
2003, Opinion No. 256/2003.
E) ATAD ve İDM Kararları
Case C-2/56 Geitling v High Authority [1957-1958] ECR 3
Case C-1/58 Stork v High Authority [1959] ECR 17
Case 26/62 Van Gend & Loos v Netherlands [1963] ECR 1
Case C-6/64 Falminio Costa v ENEL [1964] ECR 585
Case C-40/64 M. Sgarlata and others v Commission [1965] ECR 215
Case C-9/65 San Michele v High Authority [1967] ECR 1
Case C-29/69 Stauder v City of Ulm [1969] ECR 419
Case C-11/70 Internationale Handelsgesselschaft mbH v Einfuhr - und
Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel [1970] ECR 1125
Case C-21–24/72 International Fruit Company and Others v Produktschap
voor Groenten en Fruit [1972] 1219
Case C-4/73 Nold v Commission [1974] ECR 491
Case C-36/75 Roland Rutili Case v Minister for the Interior [1975] ECR 1219
Case C-43/75 Defrenne v Sabena (No.2) [1976] ECR 445
144
Case C-118/75 Italy v. Watson and Belmann [1976] ECR 1185
Case C-130/75 Prais v. Council [1976] ECR 1589
Case C-92/78 Simmenthal SpA v Comission [1978] ECR 629
Case C-46/79 Hauer v Land Rheinland Pfalz [1979] ECR 3727
Joint Case C-50-58/82 Administrateur ds Affair Maritimes, Bayonne and
Procureur de la Republique v Jose Dorca Marina and Others [1982] ECR
3949
Case C-63/83 Regina v Kent Kirk [1984] ECR 2689
Case C-5/88 Wachauf v.Germany [1989] ECR 2609
Joined Cases C-46/87 & 227/88 Hoechst v. Commission [1989] ECR 2859
Case C-374/87, Orkem v Commission [1989] ECR 3283
Case C-260/89 ERT v. DEP [1991] ECR I-2925
Case C-159/90 The Society for The Protection of Unborn Children Ireland
Ltd v. Stephen Grogan and Others [1991] ECR I 4685
Case C-13/94 P. v. S. and Cornwall County Council [1996] ECR I-2143
Case C-185/95 Baustahlgewebe v Commission [1998] ECR I-8417
Case C-249/96 Lisa Jacqueline Grant v. South West-Trains Ltd. [1998] ECR I636
Case T-191/98 R DSR-Senator Lines v Commission [1999] ECR II-2531
145
Case C-199/92 Hüls v Commission [1999] ECR I-4287
Case C-17/98 Emesa Sugar BV v. Aruba [2000] ECR I – 675
Case T-112/98 Mannesmannröhren-Werke v. Commission [2001] ECR II 729
Case T-177/01 Jego-Quere et Cie SA v Commission [2002] ECR II-2365
Case C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale Transporter und
Planzuege v. Austria [2003] ECR I-5659
Case C-263/03 Commision v. Jego-Quere [2004] ECR I-3425
F) AİHM Kararları
Case Handyside v United Kingdom [1976] 1 EHRR 737
Case Özturk v. Germany [1984] 6 EHRR 409
Case Rees v United Kingdom [1986] 9 EHRR 56
Case Lutz v Germany [1987] 10 EHRR 182
Case Barfod v. Denmark [1989] 13 EHRR 493
Case C. Melchers A Co KG v. Federal Republic of Germany 50 ZadRV
[1990] ECRR 865
Case Open Door Counselling ve Dublin Well Women v. Ireland [1992] 15
EHRR 244
Case Niemitz v Germany [1993] 16 EHRR 97
146
Case Funke v. France [1993] 16 EHRR 297
Case Heinz v Contracting States also Parties to the European Patent
Convention [1994] ECRR 168
Case Procola v Luxembourg [1995] 22 EHRR 193
Case Cantoni v. France [1996] ECRR 1996-V
Case Loizidou v Türkiye [1997] 23 EHRR 513
Case Van Mechelen and Others v Netherlands [1998] 25 EHRR 647
Case Matthews v UK [1999] 28 EHRR 361
Case Kress v France [2001] ECRR 2001-VI
Case 4506/98 Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi v.
Ireland [2005] 42 EHRR 1
G) Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemesi Kararları
BVerfGE, 89
BVerfGE 37, 271
BVerfGE 52, s. 187 vd.
BVerfGE 73, 339
BVerfGE 89,155
Case 183/73 Frontini v. Ministero delle Finanze [1974]
Case 170/1984 S.P.A Granital v. Amministrazione Finanziaria [1984]
Case 232/1989 Fragd v. Amministrazione Delle Finanze Dello Stato [1989]
147
ÖZET
Bu çalışma, öncelikli olarak ulusal hukukların yetkisinde bulunan insan hakları
güvencelerinin, Avrupa ölçeğinde ulus-ötesi sınırlara dayanmasının getirebileceği
sorunları konu almaktadır. Çalışma, ulusüstü hukuk düzeninde insan haklarının
rejimini ve gelişimini, Topluluk hukuku ve ulusal hukuklar arası çatışmaların
referansları eşliğinde olası örtüşme veya çatışma alanlarından ATAD ile AİHM
arasındaki yargı yetkisinin paylaşımını konu edinmektedir. Ulusüstü ve mecburi
yetkiye sahip bir mahkeme olan ATAD ile uluslararası bir sözleşmeye dayanan,
ihtiyari yetkiye sahip, ancak yaptırımları oldukça etkili olan AİHM arasındaki yetki
paylaşımının getirebileceği sorunlar, Topluluk hukukunun yorum tekelini elinde
bulunduran ATAD’ın meşruiyetini, Topluluk hukukunun önceliğini ve etkililiğini
doğrudan ilgilendirmektedir. Ayrıca iki ulus-aşırı mahkemenin benzer ve hatta aynı
konularda farklı kararlar verme olasılıkları, hangisinin kararının neden ve nasıl
geçerli olacağı sorularını da beraberinde getirmektedir. Avrupa Anayasası’nın
kabulünün söz konusu olduğu düşünüldüğünde ise AİHS’nin, Topluluk hukuku ve
ulusal hukuklar için ne ifade edeceği bir diğer önemli sorundur. Yargı yetkisinin
AİHM ya da ATAD lehinde somutlaşması halinde mahkemelerin hukuki ve siyasi
meşruiyetlerinin erozyona uğrayıp uğramayacağı da bir diğer önemli sorunsaldır.
Özetle, ATAD ile AİHM arasındaki yargı yetkisinin paylaşımını inceleyen bu
çalışma, aşağıda belirtilen konuların ışığında ele alınmıştır ve mahkemeler arası
yetki sorununun kaynağı ve söz konusu sorunun olası çözüm yöntemleri üzerinde
durulmuştur.
“Avrupa Birliği Hukukunda İnsan Haklarının Yeri ve Gelişimi” başlıklı I.
Bölüm, Birliğin insan hakları ve temel hak ve özgürlükler rejiminin tarihsel olarak
kat ettiği yolu konu edinmektedir. Bu bölümde Birlik kurumlarının insan hakları
konusundaki girişimleri, kurucu antlaşmaların temel hak ve özgürlükler
konusundaki adım adım gelişimi, ATAD’ın temel haklar konusundaki yaklaşımları,
tutunduğu tavır ve bu konudaki uygulamaları, geliştirilen AB Temel Haklar Şartı,
Avrupa Anayasası ve Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler rejimi ile olan ilişkisi,
ayrıntılı olarak incelenecektir.
“Avrupa Toplulukları Adalet Divanı/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İlişkisi
ve İnsan Hakları” başlıklı II. Bölüm’de ise incelenen kararlar ve mahkemelerin
içtihadı doğrultusunda Birlik Hukuku ile Sözleşme Hukuku arasındaki ilişki ele
alınacaktır. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemelerinin Birlik Hukuku’nun
genişleyen yetkisine verdiği yanıtların, AİHS’ye katılım sorununun, ATAD
kararlarında AİHS’ye yer verilmesinin ve AİHM içtihat hukukunun ATAD kararları
üzerindeki etkisinin inceleneceği II. Bölüm, yetki paylaşımı konusundaki
gerilimlerin ortaya çıkmasının ayrıntılı konu edinileceği bölümdür.
“Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Arasında Yargı Yetkisinin Kullanılmasında İşbirliği” başlıklı III. Bölüm’de ise
yargı yetkisi konusunda iki mahkeme arasındaki etkileşimin ortaya konulmaya
çalışılacaktır. Sorunun kaynaklarının ve bu konuda geliştirilen çözüm yöntemlerinin
ele alındığı bu bölüm iki mahkemenin yargı yetkilerinin karşılaştırılması noktasında
söz konusu olan “mahkemelerin ulusüstü ya da uluslararası niteliği”, mahkemelerin
birbirlerine üstünlükleri sorunu iki hukuk sistemi arasındaki işbirliği/olası
uyuşmazlık alanlarını konu edinmektedir. Ayrıca Avrupa Anayasasının kabul
edilmesi halinde geçerlilik kazanacak olan Temel Haklar Şartı’nın, sözü edilen
yetki paylaşımı sorununda meydana getireceği değişiklikler, bu bölümde ele
alınacak bir diğer konudur
Sonuç bölümünde ise konuya dair genel bir değerlendirme yapılacaktır.
ABSTRACT
This study comprises the cooperation of jurisdictions between ECJ (European
Court of Justice) and ECHR (European Court of Human Rights).
Problems
regarding the cooperation of jurisdiction between ECHR (which is based on an
international convention and has voluntary power and effective sanctions) and ECJ
(has supranational and obligatory power) concern the supremacy and direct effect of
the Community law and the legitimacy of ECJ as a sole interpreter of this law. Also,
the possibilities of these two transnational courts giving different decisions on the
same matter, have brought the question of which decision would be effective.
Considering the acceptance of the EU Constitution, where the European Convention
of Human Rights (ECnHR) will be placed, the Community law and national laws are
also problematic. Moreover, the legal and political legitimacy of ECJ and ECHR or
whether this legitimacy being eroded, is also a problem under the circumstance
where the jurisdiction will be concrete in favor of ECJ or ECHR.
As a conclusion, this study which comprises the cooperation of jurisdiction
between ECJ and ECHR is argued in light of the subject matters mentioned below
and the source of this jurisdiction problem between the said courts and methods
directed to solve this problem have been discussed.
The first part of this study entitled as “The Place and Development of Human
Rights in EU Law” is about the path of regime of human rights and fundamental
rights and freedoms which is historically covered by the Union. In this part attempts
of institutions of the Union concerning human rights, developments of the founding
treaties regarding fundamental rights and freedoms progressed step by step;
approach, attitude and implementations of ECJ regarding these fundamental rights;
The Charter of Fundamental Rights and EU Constitution and the relation between
fundamental rights and freedoms and the Constitution are studied particularly.
The second part of the study entitled as “The Relation Between ECJ and ECHR
and Human Rights” includes the cases and the relations between the EU law and the
law of ECHR in accordance with the precedents. The second part which contains
responses of the German and Italian Constitutional Courts to expanding authority of
the EU law, the matter of participation to ECnHR, ECJ giving place to ECnHR in its
decisions and the effects of ECHR case law on the decisions of ECJ also comprises
interaction between two courts, arising tension of sharing jurisdiction and this
tension becoming a problem gradually.
The third and the last part of the study entitled as “The Matter of Jurisdiction
Between ECJ and ECHR” tries to state the problem of “The coperation of
Jurisdictions Between ECJ and ECHR” and argues the source of this problem and
the solution methods improved on this subject. The supranational and international
characters of the above mentioned courts by comparing their jurisdictions, the
supremacy problems of these courts, conflicts of norms, possible disputing areas
between the two law systems and in case the European Constitution is accepted, the
Charter of Fundamental Rights which will cause some changes concerning the
problem of sharing jurisdiction will be studied particularly in this part.
Download