Uluslararası ceza mahkemesinin kurulması

Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
ALBIN ESER
Uluslararası ceza mahkemesinin kurulması
Roma statüsünün ortaya çıkışı ve temel özellikleri
Originalbeitrag erschienen in:
Feridun Yenisey (Hrsg.): Uluslararasi ceza divani
Istanbul: Ankan 2007, S. 3-35
ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESININ KURUL1V1ASI:
ROMA STATÜSÜNÜN ORTAYA ÇIKIŞI VE
TEMEL ÖZELLİKLERİ*,_
[Auf dem Weg zu einem internationalen Strafgerichtshof:
Entstehung und Grundzüge des Rom-Statuts]
Prof. Dr. Dr. h.c. mıılt., M.C.J. Albin ESER*
Çeviren: Doç. Dr. Faruk TURHAN*
I. Siyasi Çıkış Noktası
"Bu Statüye taraf olan devletler,
Uluslararası toplumun tümünü ilgilendiren en ağır suçların cezasız
kalmaması ve ulusal alanda etkili tedbirler ve etkili uluslararası işbirliği yoluyla bu suçların etkin bir şekilde kovuştunılması gerektiğiııi vurgulayarak,
Bu suç faillerinin cezasız kalmasına son vermek ve bu yolla bu suçların önlenmesine katkıda bulunmak kararlıbğlyla,
aşağıdaki şekilde anlaşmışlardır:
Bu amaçla Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulmuştur."
17 Temmuz 1998 tarihli "Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün"I girişinde ve 1. maddesinde yer alan böyle bir açıklamayı insanlığın
•
•
Dr. tur. Dr. h.c.mult., M.C.J., Freiburg (im Breisgau) Üniversitesi emekli Profesörü, Max-Planck Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü Müdürü. Bu
Makale, 17-18 Haziran 2003 tarihinde Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi ile İstanbul Goethe Enstitüsünün birlikte düzenledikleri "3. Mukayeseh Hukuk Günlerrnde sunulan ve Prof. Dr. Feridun Yenisey (Bahçeşehir Üniversitesi) ile Yrd.. Dr. Faruk Turhan (Süleyman Demirel Üniversitesi) tarafından Türkçe'ye çevrilen tebliğin genişletilmiş metni olup, yazarın "Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins" 139 (2003) 8.1-42'de yayınlanan bir makalesine dayanmaktadır.
Freiburg Üniversitesi emekli Profesörü. Max-Planck Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü Müdürü
Süleyman Demirel Üniversitesi, iktisadi ve idari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi
17 Haziran 1998 tarihli Rorne Statute of the International Criminal Court; Statünün ingilizce ve Fransızca orijinal metni ile Almanca çevrisi (Gesetzentwurf der
Bundesregierung zum Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs
(IStGH-Statutgesetz)), Bundesdruckerei'de basılmış ve yayınlanmıştır. 10 Kasım
1998 ve 12 Temmuz 1999 tarihlerinde sonradan yapılan düzeltmeler ve Hazır-
4
Uluslararası Ceza Divanı
uzun süre ve son ana kadar da endişe ile beklemesi gereknüşti. Çünkü,
1998 baharında Roma'da toplanan Birleşmiş Milletler Diplomatik Temsilciler Konferansı başarılı bir şekilde sonuçlaruncaya kadar geçmiş dönemlerde,
uluslararası hukuka karşı işlenen suçlarla uluslararası mücadele ümidi çok
defa hayal kuıldığı ile sonuçlanmıştı. 2 Ancak, Roma'da alman karar ile yapılan şey, çok sayıda devlet tarafından arzulanan, ancak, bazı devletler tarafından da istenmeyen, belirsiz birtakım hamilelik şikayetleriyle birlikte doğuma kadar taşuunası gereken bir çocuğun sadece döllenmesiydi. Bu açıdan balalınca, Statünün 126. maddesi uyarınca gerekli olan 60 devlet tarafından onaylaruna koşuluna daha 11 Nisan 2002 tarihinde ulaşilmış olması büyük bir sürpriz olmuştur. 3 Bunun neticesi olarak da, Roma Statüsü 1
Temmuz 2002 tarihinde yürürlüğe girdi ve bununla Statünün 3. maddesi
uyarınca Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin merkezi La Haye'de olmak üzere
şelden kurulmuş olduğunu kabul edebiliriz. 4
Ancak bu doğum fülinden önce Roma Statüsünün kabul edilmesi de bir
çok açıdan heyecan yaratıcı bir olaydı:
- Birincisi, yarım yüzyıldan fazla zaman önce 1945 yılında Birleşmiş
Milletlerin kurulmasından günümüze kadar devletlerin ulusal egemenlikleri üzerinde uzun vadede Uluslararası Ceza Mahkemesinden
daha fazla etki yapabilecek başka bir kurum herhalde kurulmamışü: Bu açıdan Mahkemenin kurulması uluslararası hukukun gelişim
sürecinde çok heyecan yaratıcı bir adım teşkil etmektedir.
lık Komisyonu (Preparatory Commission) tarafından tamamlanarak 30 Haziran
2000 tarihinde kabul edilen "Elements of Crime" (PCNICC/2000/INF/3/Add. 1)
ile "Rules of Evidence and Procedure" (PCNICC/2000/INF/3/Add. 2) de eklenerek Statü metni Fransızca, Ingilizce ve ispanyolca olarak Revue Internationale
de Droit Pönal 71'de (1/2/2000) "Cour Ptnale Internationale" cildinde yayınlanmıştır.
2 Bir çok yayında ayrıntılı olarak açıklanan Roma Konferansı'na kadar olan gelişmeler hakkında - bunlar arasından özellikk - bitz. H.-H. Jescheck, Der Internationale Strafgerichtshof: Vorgeschichte, Entwurfsarbeiten, Statut. in: G. Bernmann/D. Spinellis (Hrsg.), Strafrecht - Freiheit - Rechtstaat. Festschrift für
G.A. Mangalds, 1999, s. 483-499, H. Atılbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert, 1999, s. 343 vd.. ayrıca bin. Rs.
Lee (ed.), The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute,
1999, Introduction s. 1-39, U. Leanza, The Rome Conference on the Establishment of an International Criminal Court, in: F. Lattanzi/W.A. Schabas (eds.),
Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, Vol. I, 1999.
s. 7-18, Ph. Kirsch, Introduction. in: 0. Triffterer (ed.), Comnıentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 1999. s. XXIII-20CVIII, ve en yeni yayınlardan A. Cassese. From Nuremberg to Rome, in: A. Cassese/P. Gaeta/J. R. W. D. Jones (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol. I, Oxford 2002, s. 3-22.
3 Bu arada Statüyü onaylayan devlet sayısı (Ağustos 2002 sonu itibariyle) 78'e
ulaşmıştır.
4 Bkz. BM Genel Sekreteri Kafi Annan'ın I Temmuz 2002 tarihli açıklaması in:
http: //www.uno.de/presse2002/unic502.htm.
Albin Eser
5
- İkincisi, gayri meşru diktatörlere ve en üst düzeydeki cani devlet yöneticilerine, cezai sorumluluk açısından dokunulmazliklannın olmadığını göstermek için siyasi olarak dünya çapında Ilk ciddi adım teşkil etmektedir.
- üçüncüsü, ceza hukuku açısından da bu olayı küçümsememek gerekir; çünkü, ulusal sınırları aşan ve farldı hukuk kültürleri için uygulanabilir bir statünün yapılması, hem ceza hukuku teorisyenleri
hem de ceza hukuku uygulayıcılanmn dünya toplumu için kabul
edilebilir prensip ve kurallar geliştirmek hususunda kendilerini yükümlü hissetmelerini gerektirmektedir.
Eğer yeni Uluslararası Ceza Mahkemesini bir çalışma konusu yapmak
için bu faktörler yeterli görülmüyorsa, buna iki kişisel neden daha ekleyebiliriz:
- Birincisi, hem Statü taslağının çeşitli aşamalanna katılarak Statünün oluşumuna katkıda bulunmuş olmam 5 hem de Roma Konferansına katılan Alman heyetinde yer alarak Statünün oluşumuna kişisel katılummdır. 6
5 Bu çalışmalardan özellikle ismen zikretmek istedilderinı: gayri resmi bır uzmanlar grubunun hazırladığı Siracusa/Freiburg Tasarıları: Association Internatio-
nale de Droit Penal (MDP), Sracusa'daki Istituto Superiore Internazionale di Setenze Crimlnali (ISISC) Ile Freiburg'daki Max-Planck-Institut für ausländisches
und internationales Strafrechts enstitülerinin işbirliği ile oluşan bu uzmanlar
grubu, International Law Commission (ILCrun tasarılarma alternatif tasardar
üzerinde çalışmalar yapmıştır. Bu çalışmalar hakkında bkz. özellikle Draft Statute for an International Crimina/ Court Alternahue to the ILC-Draft, Siracusa/Freiburg, Temmuz 1995; aynea A. Eser, D. Koenig, 0. Lagodny und 0. Triffterer tarafından hazırlanmış ancak yayınlarunamış olan 1996 tarihli Freiburg
Draft: Bu tasarıdaki öneriler 1991 tarihli 1LC Draft Code of Crimes against the
Peace and Secuıity of Mankind adlı tasarı ıle ilgili değişiklik önerilerini içermektedir (bkz. Ek olarak yayınlanmıştır: O, Trifiterer, Acts of Violence and International Criminal Law, in: Croation Annual of Criminal Law and Practice 4
(2/1997), s. 872-881), yine 1994 tarihli ILC Draft Statute for an International
Criminal Court with suggested modifications (Updated Siracusa Draft), prepared
by a Committee of Experts, submitted by MDP et al., done in Siracusa/Freiburg/Chicago 15 March, 1996. Bu faaliyetler hakkında bilgi için ayrıca bkz. Ch.
Nill-neobalcf. Anmerkungen über die Schaffung eines Ständigen Internationalen Strafgerichtshofs, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
(ZStW) 108 (1996), s. 230-239, ve K. Arnbos, Zum Stand der Bemühungen um
einen ständigen Internationalen Strafgerichtshof und ein Internationales Strafgesetzbuch, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1996, s. 263-271 (Siracusa/Freiburg alternatif önerilerini ICTY ve ICTR Statüleri ve 1994 tarihli ICL-Tasarısı ile karşılaştırmalı olarak gösteren bir ek ile birlikte): yine bkz. H.-H. Jescheck, Zum Stand der Arbeiten der Vereinten Nationen für die Errichtung eines
Internationalen Strafgerichtshofs, in: A. Eser (Hrsg.), Festschrift für Han» Nishihara zum 70. Geburtstag. 1998, s. 437-451, özellilde s. 440, ve Ahlbrecht (dip-
not 2), s. 345 vd.
6 Daha önce, Roma Konferansının hemen öncesinde Office of the Prosecutor of the
International Criminal Tribunal (ICTY and ICTR) işbirliği ile Max-Planck Yaban-
Uluslararası Ceza Divanı
6
- Ve ikincisi ise, mümkün olduğunca çok devlet tarafından kabul edi-
lebilmesi için uluslararası bir ceza mahkemesi idealinin önceden olduğu gibi halen kamu oyunun desteğine ihtiyacı olmasıdır. Bunu ismen Rusya, Çin Halk Cumhuriyeti ve nihayet Amerika Birleşik Devletleri gibi dünyanın halen veya gelecekteki büyük güçlerinin adreslerine yönelik olarak söylemek istiyonım. 7
Nlinıbergiten La Haye ve Oradan Roma'ya
1. önciller
Eğer bu başlık, daimi bir Uluslararası Ceza Mahkemesi'ne giden yolun
ilk olarak İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra başladığı intibaım uyandınyorsa.
bu ifadenin tam olarak doğru olmadığını belirtmek gerekir. Çünkü, Uluslararası Nürnberg Askeri Mahkemesi'nin° önemini küçümsememelde birlikte,
bu mahkeme kesirılilde belli bir takım suçlar için uluslarüstü (supranational) bir ceza mahkemesinin kurulmasında atılan ilk adım değildi. Aksine, bu
konudaki izler 16. Yüzyılın eşiğine, bu günkü Fransa ile o zamanların Habusburglan arasındaki küçük cephe şehri olan Breisach'a kadar gitmektedinç/ 0 zaman ülke sınırlarını aşan bir şekilde belli savaş suçlarını yargılayan bir mahkemeyi bugünkü anlamda uluslararası bir ceza mahkemesi ile
ciddi olarak karşılaştırrnak belki aşırıya kaçıyor görünse bile, ulusal ceza
yargısmın etkisiz kalması halinde uluslararası alanda bir mahkeme kurmak
düşüncesinin geçen yüzyılın bulduğu bir düşünce olmadığı gerçeğinin bilincinde olmamız gerekir. Uluslararası bir ceza mahkemesi kurma düşüncesi
en azından 19. Yüzyılın ikinci yarısına kadar gitmektedir; öyle ki burada
1870/71 Alman - Fransız savaşındaki vahşetin etkisiyle uluslararası ceza
mahkemesi kurulması önerisini ortaya atan Uluslararası Kızıl Haç Örgütünün o zamanki başkanı GUSTAVE MOYNIER'in adını hatırlatmak gerekir. 10
Ancak burada kişisel bir öneri söz konusuydu. Buna karşın Birinci Dünya
cı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü (Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht) tararuıdan 1998 yılı Mayıs ayında, kurulması düşünülen uluslararası daimi ceza mahkemsinde savcılık makamının rolü
ile ilgili Freiburgla uluslararası bir Workshop düzenlenmişti; bu workshop ile ilgili materyal için Uz. in: L Arbour /A. Eser/K Arnbos/A. Sanders (eds.). The
Prosecutor of a Permanent International Criminal Court, Freiburg 1998: Roma
Konferansında da sunulan "Freiburg Declaration on the Position of the Prosecutor of a Permanent International Criıninal Court" adlı bildiri bu yayın içinde yer
almaktadır (s. 667-669). Bu konu için ayrıca bkz. aşağıda dipnot 68.
7 Bu konu için bkz. aşağıda III.C.
8 Bkz. aşağıda dipnot 14.
9 Landvogt Peter von Hagenbach hakkındaki 1474 yılında başlayan ve idam edilmesiyle sona eren müttefik şehirlerin 28 haktminden oluşan bir ad hoc mahkeme önündeki bu dava hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. G. Schwarzenberger, International Law as applied by International Courts and Tribunals, Vol. II: The
Law of Armed Conflict, 1968, s. 462 vd.
10 u Fastenmth, Der Internationale Strafgerichtshof, in: Juristische Schulung
(JuS) 1999, s. 632-635 (632).
Aibin Eser
7
eeavaşerun akabinde yapılan Versailles Barış Antlaşması, o zamanın Alman
:imparatoru II. WİLHELM'in "uluslararası ahlalun ve sözleşmelerin mukaddesiyetinin en ağır ihlali nedeniyle" kurulacak bir uluslararası ceza mahkeinesinde yargılanmasını öngördüğü için, uluslararası ceza mahkemesinin
kurulması düşüncesinin artık uluslararası politika alanında da kabul edildiğini söyleyebiliriz. 11 Ancak, Hollanda, kendi ülkesine sığınan Alman imparatoru II. WILHELM'i iade etmeye yanaşmadığı için, bu uluslararası hukuk
işlemi daha baştan başarısızlığa uğramaya mahkumdu. 12
2. Uluslararası Nürnberg ve Tokyo Askeri Mahkemeleri
Geçmişteki teşebbüslerin bu başansızlıklanna karşın - veya belki de bu
başansahldar yüzünden - hem kişisel hem de siyasi alanda uluslararası bir
ceza mahkemesinin kurulması gayretleri devam ettliildi. 1937 yılında hazırlamp imzaya açılan "Terörizme Karşı Uluslararası Ceza Mahkemesi"nin kurulmasına ilişkin konvansiyonu uluslararası hukuk anlamında ilk ilerleme
olarak kabul edebiliriz. 13 Ancak bu arada İtalya-Etopya savaşının çıkması
bu teşebbüsün de yine neticesiz kalmasına neden oldu.
Teorik bir karar aşamasından gerçek bir mahkeme olma yönünde en
önemli adım ise nihayet, 1945 yılı Ağustos ayında Avrupa Mihver Devletleri
üst düzey savaş suçlularının kovuşturulrnası ve cezalandırılması için merkezi Nürnberg olan Uluslararası Askeri Mahkemesinin (IMT) 14 ve benzer şekilde 1946 yılı Ocak ayında da merkezi Tokyo olan Uzak Doğu Uluslararası
Askeri Mahkemesinin (IMTFE) 15 kurulması ile atılmış oldu. Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesinin sadece siyasi bir arzu veya teorik bir tasarı
11 Ayrıntılı bilgi için bkz. H.-H. Jescheck. Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane
nach Völkerstrafrecht, 1952. s. 41 vd.
12 Bkz. D. von Selle, Prolog zu Nürnberg - Die Leipziger Kriegsverbrecherprozesse
vor dem Reichsgericht, in: Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte (ZNR) 19
(1997), s. 193-209 ve Ahlbrecht (dipnot 2), s. 36 vd.
13 Ayrmtısı için bkz. Jescheck (dipnot 11), s. 117 vd., Atılbrecht (dipnot 2), s. 57 vd.
14 Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkeme Statüsü (Statut des Internationalen Militärgerichtshofs), Statü metninin Alınanca'sı Için bkz. Ahlbrecht (dipnot 2).
s. 401-406. Nürnberg Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesinin (IMT) esasları ve
davalan hakkında detayh incelemeler için bkz. Jescheck (dipnot 11), s. 126 vd.,
140 vd. Bu Mahkemenin günümüz açısından değerlendirilmesi hakkında - diğer
bir çok yayın yanında - bkz. Ahlbrecht (dipnot 2), s. 59 vd. ve Al.Ch. Bassiouni,
Das "Vermächtnis von Nürnberg": eine historische Bewertung fünfzig Jahre danach, in: G. Hankel/G. Stuby (Hrsg.). Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen. Zum Völkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nürnberger Prozessen, 1995,
s. 15-38. özellikle s. 15 vd., 29 vd., Cassese (dipnot 2), s. 5 vd.
15 Tokyo Uzakdoğu Uluslararası Askeri Mahkeme Statüsü (Statut des Internationalen Strafgertchtshofes für den Femen Osten = IMTFE), Statü metninin İngilizce'al Için bkz. in: Ahlbrecht (dipnot 2), s. 407-410 (Statü hakkında ayrıntılı bilgi için
bkz. s. 103 vd.). INTrFE'nin günümüz açısından değerlendirilmesi için bkz.
B.V.A. Röltng/A. Cassese, The Tokyo Trial and Beyond. Reflections of a Peacemonger, 1993.
8
Uluslararası Ceza Divanı
olarak kalmayıp, aksine fiilen kurulması ve savaş suçlularını yargılayarak
bazdarım ölüm cezasına bile mahkum etmesi ve bunların idam edilmeleriyle neticesini de göstermesi açısından, Nürnberg'i gerçek bir uluslararası ceza mahkemesinin hareket noktası olarak nitelendirmek, neticede yanlış sayılmaz. Ancak. Alman olarak muhtemel bir taraf olma endişesinden çekinerek belirteyim ki, Nürnberg ve Tokyo Mahkemeleri bütün dünya uluslarınca değil. sadece ikinci Dünya Savaşı'nın galip devletleri tarafından kurulmuş oldukları için ve bu nedenle de "galiplerin adaleti" olarak tarafsızlığına
yönelik itiraılar yapılınıştır. 16
3. Uluslararası Yugoslavya ve Ruanda Ad Hoc Ceza Mahkemeleri
Nürnberg Askeri Mahkemesine karşı yukarıda belirtilen şekildeki itirazlara kişisel olarak katılmadığımı ve bu mahkemeyi uluslararası hukuka karşı işlenen suçlar için uluslararası cezai sorumluluğun kabulü açısından ilk
ciddi ilerleme olarak değerlendirdiğimi belirtmek isterim. BM çerçevesindeki
diğer çabalardan sonra 17 yakın geçmişte, 1993 yılında La Haye (Hollanda)
merkezli Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesinin (Icry)18 ve
1994 yılında Arusha (Tanzanya) merkezli Ruanda için Uluslararası Ceza
Mahkemesinin 19 kurulması ile uluslararası ceza mahkemesi düşüncesi ilk
olarak güvenli bir temele ulaşnuştır. 20 Ayrıca bu mahkemeler BM Güvenlik
16 Bu konuda bilgi için bkz. G. Werfe, Menschenrechtsschutz durch Völkerstrafrecht. in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 109 (1997),
s. 808-829 (811 vd.).
17 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bicz. B. Graefrath, Die Verhandlungen der UN-Völkerrechtskommission zur Schaffung eines Internationalen Strafgerichtshofs,
ZStW 104 (1992), s. 191-200; ayrıca bkz. F. Rigaux. Internationale Tribunale
nach den Nürnberger Prozessen. in: Hankel/Stuby (dipnot 14). s. 142-168; Atılbrecht (dipnot 2), s. 336 vd.
18 Statute of the International Tribunalforforrner Yugoslauia (ICTY), UN Security Council Resolution 827 (25.5.1993). Ingilizce ve Almanca metini ve 10.4.1995 tarihli (Alman) Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Kanununun (Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetzes) metni ile birlikte in: W. Scharnburg / O. Lagodny,
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3. bası 1998, s. 1175-1205'te yayınlanmıştır. 1C1Y hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ahlbrecht (dipnot 2), s. 232 vd.
Ve özellikle tarihi süreci açısından bkz. M.Ch. Bassiount/ P. Manücas. The Law of
the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, 1996, Cassese
(dipnot 2), s. 10 vd.
19 Statute of ttte International Tribunal for Rwanda (ICTR), UN Security Council Resolution 955 (8.11.1994). Ingilize ve Almanca metni ve 1998 tarihli (Alman) Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Kanunu (Ruanda-Strafgerichtshof-Gesetzes) metni ile birlikte in: Schornburg/Lagodny (dipnot 18), s. 1211-1219'da yayınlanmıştır. ICIR hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ahlbrecht (dipnot 2),
s. 302 vd.
20 Bu uluslararası mahkemelerin kurulması ile ilgili tarihi süreç hakkında bkz. V.
Morris/ M.P. Scharf An Insider's Guide to the International Crirninal Tribunal for
the Former Yugoslavia. A Documentary. History and Analysis. Vol. 1, 1995, özellikle. s. 17 vd., C. Hollweg, Das neue Internationale Tribunal der UNO und der
Albin Eser
9
Konseyi tarafından kurulduldan ve bu nedenle de sadece muhtemel galip
tarafların değil, bütün Dünya toplumunun oluşturduğu mahkemeler olduğu için. Nürnberg ve Tokyo mahkemelerine göre daha geniş bir meşruiyet temeline sahiptir. 2
Ancak, varliklan belli birtakım tarihi ve siyasi olaylardan kaynaklandığı ve bu nedenle sınırlı yargı yetkisine sahip oldukları için bu mahkemeler hem Yugoslavya hem de Ruanda - "ad hoc" mahkemelerdir ve bu nedenle de,
hem teorik olarak hem de pratik olarak devamlilıldan söz konusu değildir. 22
Gerçi bu mahkemelerin kovuşturması ve yargılaması gereken suçların sayısı gittikçe artıyor olması ve bu nedenle de sanki "sonsuza" kadar çalışmalan gerekiyor görünse de, her defasında yenilenmesi gereken mali ödemelere
bağımlı olduklan için varlık ve devamlıliklan sürekli tartışma konusudur.
4. Daimi Bir Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICC) İçin Roma Kararı
Diğer bir takım nedenler yanında yukarıda belirttiğirniz istikrarsızlığa
da bir son vermek ve daha az tesadüfe dayanan ve daha iyi yapılandınhmş
bir temel oluşturmak için ad hoc mahkemeleı-in sinirli yetki ve kaynakları,
daimi bir uluslararası ceza mahkemesi kurulması mücadelesine yeni bir
ümit ve güç vermiş ve nihayet bu mücadele 1998 Roma Diplomatik Konferansında başarı ile sonuçlandınlmıştır. 23
Bu konferansın başlangıç noktası, gündemi ve - hem sahnedeki hem de
sahne arkasındaki - farklı aktörleri hakkında çok şey söylenebilir; ancak bu
çalışmanın kapsamı sadece üç genel gözlemi belirtmeye izin veriyor:
• Birincisi, hazırlik aşamasıyla ilgili olarak, BM Uluslararası Hukuk
Komisyonunun (ILC) 24 uzun yıllar süren ön çalışmalar ve hazırladıJugoslawienkonflikt, in: JuristerıZeitung (JZ) 1993, s. 980-998; Clı Tomııschat,
Sanktionen durch Internationale Strafgerichtshöfe, in: Verhandlungen des 60.
Deutschen Juristentages Münster 1994, cilt II/1, 1994, s. Q 53-68 (54 vd.); 0.
Triffterer, Von "Nürnberg" zu einem Internationalen Gerichtshof zur Verfolgung
der Kılegsverbrechen im ehemaligen Jugoslawien, in: H. Neisser (Hrsg.), Menschenrechte als politischer Auftrag. 1993, s. 61-135. özellikle s. 110 vd.; ders.,
Universeller Menschenrechtsschutz auch durch das Völkerstrafrecht? Von
Nürnberg zum Internationalen "Jugoslawien-Tribunal" in Den Haag. in: Politische Studien 46 (Sonderheft 1/1995), s. 32-55, özellikle s. 44 vd.; B. Graefrath,
Jugoslawien und die internationale Strafgerichtsbarkeit, in: Hankel/Stuby (dipnot 14), s. 295-324.
21 Bkz. Hollweg (dipnot 20), JZ 1993. s. 981 vd., 988.
22 Ayrıca bkz. Graefrath (dipnot 20), s. 315, Jescheck (dipnot 2), s. 489 vd.
23 Yukarıda 2 no lu dipnotta zikredilen kaynaklar yanında ayrıca bkz. "Drafting
History and Fıırther Developments" hakkında J. Crawford, Adriaan Bos und Ph.
Kirsch/D. Robinson tarafından yazdan makalelere bkz. in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 23-91.
24 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.: J. Craıııford, The Work of the International
Law Conunission, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 23-34 ve Arrıbos (dipnot 25), s. 443 vd.
Uluslararası Ceza Divanı
10
bir çok tasanlardan sonra, bu çok kapsamlı uluslararası ve aşırı
oranda politik içeriği olan düşünceyi gerçekleştirmek için, bilim
adamlan 25 ve hükümet dışı örgütlerin 26 ne kadar büyük ölçüde desteğine ihtiyaç olduğunu ve bunların bu düşüncenin gerveldeştirilmesinde ne kadar etkili olduklarını göstermesi bakımından Roma Konferansı ve Roma Statüsünün nihai neticesi takdire şayan bir örnek
teşkil etmektedir. 27
ği
• İkincisi, ciddi olarak uluslararası ceza mahkemesine taraftar olan
devletlerle, açıkça ya da gizliden gizliye böyle bir mahkemeyi engellemek isteyen devletler arasındaki güç mücadelesi açsından Roma
Konferansı, istek ve iradenin olduğu yerde bir çözüm yolunun da bulunduğunu ispat etti. özellikle, "Like-Minded Group" olarak ifade
edilen Kanada ve Avustralya önderliğindeki ve Almanya'nın da dahil
olduğu 60 civarındaki aynı düşüncedeki devletlerin 28 kararlılığı, neticede büyük bir çoğunlukla Roma Statüsünün kabul edilmesine
yardım etmiştir. Statünün nihai oylamasına katılan 150 kadar devletten toplam 120 devlet kabul yönünde oy kullanırken, sadece 7
devlet ret oyu kullanmış ve Statüye karşı çıkan ABD ise, alışılmadık
bir şekilde Çin Halk Cumhuriyeti ve Irak ile oluşturduğu bir grup
içinde kaybedenler arasında yer almıştır. 28
• üçüncüsü, Uluslararası Ceza Mahkemesinin (ICC) kurulmasının
özellikle üç sorunun çözümüne bağ,h olduğunu gösterdi. Bunlar:
- ICC'nin yargı yetkisine hangi suçların dahil edilmesi gerektiği ve bu
suçların tanımlar',
25 Bu konuda bilgi için - diğer bir çok çalışma yanında - yukarıda 2 ve 3 nolu dipnotta zikredilen kaynaklara bkz.; ayrıca bkz. M.Ch. Bassiouni (ed.). Commentaries on the International Law CorrırrıLssion's 1991 Draft Code of Crimes against
the Peace and Security of Mankind, 1993, Ahlbrecht (dipnot 2). s. 335 vd., K.
Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einer Dogmatisierung. 2002, özellikle 475 vd., ve A. Eser, lndividual Criminal Responsibility, in:
Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 767-822 (776 vd.).
26 Bkz. WR. Po.ce/ M. 'Meral, Participation of Non-Governmental Organisations,
in: Lee (dipnot 2), s. 391-398, W R. Pace/J.Schense, The Role of Non-Governmental Organizations. in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 105-143 ve Ahlbrecht (dipnot 2). s. 348 vd.
27 Birinci Dünya savaşından beri uluslararası ceza yargım= gerçekleştirilmesi
Için gayret gösteren sıyası güçler ve bilim adamları hakkında kapsamlı bir özet
Için bkz. M.Ch. Bassiouni, Historical Survey: 1919-1998, in: M.Ch. Bassiouni
(ed.), The Statute of the International Criminal Court. A Documentary History,
1998, s. 1-35.
28 Bu gruplar hakkında detaylı bilgi için blcz. Ph. Kirsch/ D. Robtrıson, Reaching Agreement at the Rome Corıference, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 67-91
(70 vd.).
29 Bira. Kirsch/Robtnson (dipnot 28), s. 75 vd. Resmi olarak protokole geçirilmeyen
oylama sonuçları için bkz. L N. Sadat, The International Crirnirıal Court and the
Transformation of International Law: Justice for the New Millenlum, 2002, 8. 4.
Albin Eser
ii
- Uluslararası ceza yargısı ile ulusal ceza yargısı arasındaki ilişki; özellikle sanık ve şüphelilerin teslimi veya delillerin temini gibi konuların da yer aldığı ulusal makamların ICC ile işbirliği yükümlülüğü ve,
- Uluslararası ceza mahkemesi ve mahkeme savcılığının. BM ve onun
organları ve hatta ulusal merciler karşısında ne kadar bağımsız olacağı ve diğer dış etkilerde dahil olmak üzere bağımsızlığının ne oranda korunacağıdır.
Ancak sıralanan bu tartışma konularının varlığı, diğer sorulann daha
az öneme sahip olduğu anlamına gelmemelidir. Bu açıdan özellikle - daha
önceki taslaldara göre epeyce düzeltilrniş olmasına rağmen - hala bir takım
yetersizlikleri olan cezai sorumluluğun genel koşullarını belirtebiliriz. 30 Ancak ne zaman ki ulusal egemenlik tehlikeye düşüyor görünür ve tartışmalar
da uluslararası hukukçulann etkisi altında yapıhrsa, işin tabiat' icabı, ceza
hukuku problemlerinin, siyasi yönü ağır basan Statü ve Mahkemenin yapısma ilişkin tartışmalara göre daha az dikkat çekmesi olağanüstü bir durum
değildir. 31
5. Roma Statüsünün Ana Hatları (Genel Bir Bakış)
Bu çalışmada Roma Statüsünü bütün yönleriyle avıklarımanın mümkün olmadığı kendiliğinden anlaşıllyor. 32 Yüzeysel olması kaçınılmaz olan
kapsamlı bir genel bakış ile bazı özel ancak esaslı sorunları mercek altına
almak arasındaki zorunlu seçimden ben sonuncusunu seçtim. Ancak ilk önce Rom Statüsünün planı hakkında en azından genel bir bilgi vermek uygun
olacaktır.
Statü, gerçekten etkileyici bir şekilde, uluslararası suçların yarattığı
30 Tarafımca yorumlanan Statünün 31. maddesi (in: Triffterer, Commentary (dipnot 2), s. 537-554) ile 25., 30. 32. maddeleri (in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 767-882 ile. s. 889-948) bu konuda zengin içerikli bir çalışma örneği
oluşturmaktadırlar. Bu konuda ayrıca - diğer ön çalışmalar ve insanlarla karşılaştırmalı olarak - ICC'nin genel cezalandınlabilme şartlarının Arnbos (dipnot 25) tarafından yapılan kapsamh analizine de (özellikle s. 497 vd.) ble.z.
31 Roma Statüsü'nden önceki ve Statüye esas teşkil eden Uluslararası Hukuk Komisyonu (International Law Commission) ve Hazırlık Komitesi (Preparatory
Conunittee) tasarılarıyla ilgili derlemler çok sayıda farklı temel pozisyonlar ve ayrıntılarla ilgili çarpıcı bir izlenim vermektedir; bunun için bkz. in: Bassiouni, The
Statute (dipnot 27), s. 115-793. Roma Konferansı öncesinde ve yine Konferans
sırasında çeşitli "fikirler arasındaki mücadelelerin" aynntısı için ayrıca yukarıda dipnot 2 de zikredilen yayınlara bkz.
32 Genel açıklama için - diğerleri yanında - bkz. Ahlbrecht (dipnot 2). s. 360 vd.: yine Statü hükümleri hakkında genel bilgi için bkz. K. Arrıbos, Zur Rechtsgrundlage des Internationalen Strafgerichtshofs. Eine Analyse des Rom-Statuts. ZStW
111 (1999), s. 176-211; A. Bruer-Schäfer, Der Internationale Strafgerichtshof.
Die Internationale Strafgerichtsbarkeit im Spannungsfeld von Recht und Politik.
2001, s. 195 vd. ve 0. Triffterer, Der Ständige Internationale Strafgerichtshof Anspruch und Wirklichkeit, in: K.H. Gössel/O. Triffterer (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Heinz Zipf, 1999, s. 493-558.
Uluslararası Ceza Divanı
12
tehlike ve bu suçlarla mücadele konusundaki kararlılığın ifade edildiği bir
dibace (giriş) kısmı ile 128 maddenin yer aldığı 13 bölümden oluşmaktadır:
Bölüm 1: Establishment of the Court - Mahkemenin Kuruluşu (md.
1-4),
- Bölüm 2: Jurisdiction, Adrnissability and Applicable Law - Yargı Yetkisi, Kabul edilebilirlik ve Uygulanabilecek Hukuk (md. 5-21),
- Bölüm 3: General Principles of Criminal Law - Ceza Hukukunun Genel Prensipleri (md. 22-33),
Bölüm 4: Composition and Administration of the Court - Mahkemenin Yapısı ve Yönetimi (md. 34-52)
- Bölüm 5: Investigation and Prosecution - Soruşturma ve Ceza Kovuşturrnası (md. 53-61),
- Bölüm 6: The Trial - Duruşma (md. 62-76),
- Bölüm 7: Penalties - Cezalar (md. 77-80),
- Bölüm 8: Appeal and Revision - İstinaf ve Yargılamanın Yenilenmesi
(md. 81-85),
- Bölüm 9: International Cooperation and Judicial Assistance - Uluslararası İşbirliği ve Adli Yardımlaşma (md. 86-102),
- Bölüm 10: Enforcement - Cezalarm İnfazı (md. 103-111),
- Bölüm 11: Assembly of States' Parties - Taraf Devletler Meclisi
(md. 112),
- Bölüm 12: Financing - Finansman (md. 113-118).
- Bölüm 13: Final Clauses - Son Hükümler (md. 119-128).
III. Uluslararası Ceza Yargısınuı Esasları ve Sınırları
Roma Statüsünün 2. bölümün başlığı olan "Jurisdiction, Admissability
and Applicable Law" kavramlarıyla da ifadesini bulduğu gibi, uluslararası
ceza yargısmın temelleri ve sınırları maddi ve usule ilişkin unsurlardan, daha açık bir ifadeyle belli suçların bir listesi (A) ve belirli bazı usulle ilgili ön
koşulların yerine getirilmesinden (B) oluşan bir karmadan meydana gelmektedir. İşte bu her iki yöndeki unsurular gerçekleştikten sonra ancak uluslararası yargı yetkisi söz konusu olmaktadır (C).
A. Uluslararası Suçların Dört Kategorisi (rncl. 53
1. Ortak Özellikleri
Eğer son onlu yıllarda uluslararası ceza yargısımn konusu olarak her
33 ICC Statüsünün bu "özel hükümler kısmının" ortaya vlusı hakkında genel açık-
lama için bkz. fl. von Hebel/D. Robirıson, Crimes within the JurisdicUon of the
Court, in: Lee (dipnot 2), s. 79-126, Triffterer (dipnot 32), s. 507 vd.
Albin Eser
13
defasında tekrarlanarak önerildiği şekliyle oldukça geniş kapsamlı muhtemel uluslararası suçlar listesini göz önünde bulundurursak, 34 Uluslararası
Ceza Mahkemesinin yargı yetkisi kapsamına alınan suçlar listesinin oldukça kısa olduğunu görmekteyiz; çünkü Roma Statüsünün 5. maddesinde sadece dört suç kategorisi belirtilmelctedir. Bunlar; soylcu -nn, insanhğa karşı
suçlar, savaş suçları ve saldırı suçudur (Aggression).
Muhtemel uluslararası suçlann bu oldukça küçük bir kısmının seçimi,
diğer taraftan ICC'nin yargı yetkisinin "uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren en ağır suçlarla" (md. 1 fık.1 cümle 1) sınırlandırılmasıyla
daha da daraltılızuştır. Öyle ki, "konunun Mahkemenin diğer tedbirlere başvurrnasma yetecek ağırlıkla olmaması" durumunda davanın "kabul edilmezliği" sonucunu doğurmaktadır (md. 17 fık. 1 bent d). 35
Bunun anlamı, işlenmiş olan bir 1111 yukarıda belirtilen suçlar kapsamına girse bile, bu fiilin uluslararası toplumu bir bütün olarak ICC tarafından
kovuşturmayı haklı kılacak ağırlıkla ilgilendirip ilgilendirmediği her defasında incelenmeyi gerektirmesidir. Bu genel koşulu göz önünde bulundurarak,
her bir suçla ilgili özellikle aşağıdaki hususlara dikkat edilmelidir:
2. Soykırım (md. 6)
Soykınm temelde üç unsura dayanmakta ve şekillenmektedir. Bunlar:
- Ulusal, etnik, ırki veya dini grupların sırf gruba mensup olmaları nedeniyle tamamen veya kısmen yok edilmeye karşı korunmak istendiği hukuki yarar,
- Öldürme, sağlığa yönelik ağır zararlar veya grup üyelerinin hayat
şartlarını ağırlaştırma gibi "klasik" soykırım şekillerine, doğumlan
önlemeye yönelik tedbirler veya çocukların cebren başka bir gruba
nakledihnesi şeklinde yok etmenin "modern" şekillerinin de dahil
edildiği özel suç fiilleri ve
- Her defasında varlığı gerekli olan ilgili grubu kısmen veya tamamen
yok etme özel kastıclır.
3. İnsanlığa karşı suçlar (ıncl. 7)
Bu suç kategorisinde iki hususun bulunması zorunludur:
- Birincisi, Statüde belirtilen on bir suçfiilinden birinin işlenmiş olması gerekir. Burada, cinayet, köleleştirme ve işkence gibi "klasik" insanhğa karşı suçlara, etnik temizlik hareketlerine veya diktatörlerin
halchniyetlerini koruma fiillerine tepki olarak insanların zorla kaybe34 Muhtemel "uluslararası suçların" isimleri ilgili derlemeler için bkz. M.Ch. Bassioııııi, International Crimes: Digest/Index of International Instruments 1815-
1985, 1986, aynı yazar, International Criminal Law: Crimes, 1986 (2. Aufl.
2002).
35 1311z. aşağıda III.B.2.
Uluslararası Ceza Divanı
14
dilmesi, ırk ayrımcılığı, zorla hamile bırakma ve zorla kısırlaştırma
suçları da yeni suç filleri olarak eklenmiştir. Yine genel hüküm niteliğindeki bir düzenleme ile (md. 7 fık.1 bent k) "benzer nitelikte diğer
insanlık dışı filler" de insanlığa karşı suçlar kategorisine dahil edilerek bu maddenin uygulama alanı daha da genişletilmiştir. Ancak bununla birlikte bu kategoriye giren suçların belirlenebilirliği de tartışmalı hale gelmiştir.
Diğer taraftan, belirtilen fillerin "sivil halka karşı geniş kapsamlı veya sistematik bir saldırının parçasını oluşturması ve bu saldırının
varlığı bilinerek işlenmiş olması" (md. 7 fık. 1) koşulu ile insanlığa
karşı suçların kapsamına belli bir smırlama getlrilıniştir. Ancak bu
hususta, insanhğa karşı suç kapsamındaki bir saldırıya katılan. örneğin "sıradan bir askerin", bu genel planın varlığından ne oranda
bilgi sahibi olması gerektiği veya bu açıdan sadece askeri gücü elinde bulunduranlarm mı, yoksa diğer "policy maker"in de mi sorumluluğunun söz konusu olacağı sorularını sormak gerekiyor. Bu sorular
halen tam olarak açıklığa kavuşturulabilmiş değildir. 36 Bana göre,
bireysel failin kendi fialinin insanlık dışı bir politikayla bağlantılı olduğunu bilmesi yeterlidir; bunun dışmda failin mevcut genel planın
kapsam ve yapısını tam olarak bilmesine gerek yoktur.
4. Savaş Suçları (rrıd. 8)
Bir genel unsurun suç filleri ile bağlantısmın olması bu suç kategorisinin de karakteristik özelliğini oluşturmaktadır.
Suç filleri olarak önce, kasten öldürme, (biyolojik deneyler de dahil
olmak üzere) insanlık dışı muamele veya rehin alma gibi 1949 tarihli "Cenevre Sözleşmelerinin" ağır ihlalleri belirtilmektedir (md. 8 fık.
2 bent a). Ancak bu özel sayıma silahlı çatışmalar sırsında işlenen
uluslararası kanun ve teamüllerin "diğer ağır ihlalleri" (md. 8 fık. 2
bent b-f) de dahil edilerek genelleştirilmekte ve sonuçta 50 kadar savaş suçuna ulaşılmaktadır. Hemen belirtelim ki, işkence, cinsel kölelik veya fahişeliğe zorlama gibi flillerde olduğu gibi, bu suçların baulan insanlığa karşı suçlarla (md. 7) kesişmektedir (bu kategoriye de
girmektedir). Bir suçun bu şekilde içtimaı halinde nasıl bir usul izleneceğini ise Statü göstermemektedir. 37
Maddi hukuk açısından geniş uygulama alanı olan bu suçların,
"özellikle bir planın veya politikanın veya büyük çapta işlenen bu
suçların bir parçası olarak işlenmiş olması halinde" ancak ICC'nin
36 Bkz. R. Dixon, md. 7 no. 15, in: Triffterer, Commentary (dipnot 2), von Hebel/Robinson (dipnot 33), s. 95 vd.
37 Bu konuda bir düzenlemenin yokluğu sadece 8. maddede düzenlenen suçlara
ilişkin bir özellik değildir; Almanca konuşulan hukuk çevrelerinde "içtima" olarak ifade edilen genel bir düzenlemenin Roma Statüsünde yer almamäktachr. Bu
konuda muhtemel bir düzenleme önerisi için blez. S. Walther, Cumulation of Offences, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 475-495.
Albin Eser
15
"yargı yetkisine" sahip olması (md. 8 fık. 1) kabul edilerek smırlandırılmıştır. Ancak burada ne oranda zorunlu bir sınırlama söz konusu
olduğu tartışmalıdır. Öyle ki, ABD'nin istediği gibi "sadece" belirtilen
bu genel kuralın koşullarının varlığı halinde ICC'nin yargı yetkisine
sahip olacağı kabul edilseydi, zorunlu bir suurlamadan söz edebilirdik. Halbuki burada "only" kelimesi değil de "in particular" kelimesi
kullanıldığı için, 38 arka plandaki genel bir planın varlığı ispatlanamasa da, tek bir saldırı ile savunma= bir köyün yok edilmesi örneğinde olduğu gibi, açıkça belirtilen siyasi hedef veya "large scalecommission" dışındaki diğer olaylarda da ICC yargı yetkisine sahip
olabilecektir.
Ayrıca savaş suçlarıyla ilgili olarak kabul edilmiş olan bir geçici hükme de dikkat etmek gerekir (md. 124). Buna göre, Statüyü onaylayan bir devlet, muhtemel bir savaş suçunun kendi vatandaşı tarafından veya kendi topraklarında işlenmesi halinde, Statünün yürürlüğe girmesinden itibaren 7 yıllık bir süre için ICC'nin yargı yetkisini
kabul etmeyebilir. Özellikle Fransa'nın çabaları sonucu Statüye dahil edilen 39 bu "opt-out"- koşuluyla ulusal çıkarlar karşısında uluslararası ceza yargısırun zayıflatılması söz konusu olduğu için, hiçbir
ülkenin bu yetkiyi kullanarak savaş suçları için uluslararası cezai
sorumluluktan kurtulma yolunu tercih etmemesi arzu edilirdi. Ancak. Fransa daha başlangıçta bu yetkisini kullanarak hayal kn -ıldığı
yaratnuştır. 40
5. Saldırı suçu (md. 5 fık. 1 bent d, fık. 2)
Bu suç kategorisi - biraz önce belirtilen savaş suçlannda olduğu gibi ICC'nin yargı yetkisini kabul etmenin bazı ülkelere ne kadar zor geldiğini
gösteren başka bir örnek teşkil etmektedir. Çünkü, saldırı suçu. ICC'nin
yargı yetkisine girmekle birlikte (md. 5 fık.1 beni d), Roma Konferansında
saldırının tanımı üzerinde bir uzlaşma sağlanamamıştır. 41 Bu nedenle, Stattinün 121. ve 123. maddelerinde öngörülen usule göre. saldırı suçunun tanmu yapıhncaya ve yargı yettsinin kullandmasmın koşulları tespit edilinceye kadar uluslararası ceza yargısınm kullanılması ertelenmiştir (md. 5 fık.
2). Bunların gerçekleşip gerçeldeşmeyeceğini ve ne zaman gerçekleşeceğini
veya ilerde başanlabihnesi şansının olup olmadığını ise şimdiden kestirmek
mümkün görünmemektedir. 42
38 Bkz. Don Hebel/Robinson (dipnot 33), s. 106 vd.
39 Bkz. A. Zimmermann, Art. 124 no 1, in: Triffterer, Cornmentary (dipnot 2).
40 Fransa bu yetkisini Roma Statüsünü onaylarken yaptığı bir deklarasyon ile kullanmıştır. Bu konudaki kritik için bkz. A. Pellet, Entry into Force and Amendment of the Statute, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 21, s. 145-184 (168 vd.).
41 Ayrıntısı için bkz. A. Zimmermann, Art. 5 no 17 vd., in: Triffterer, Commentary
(dipnot 2).
42 G. Gaja, The Long Journey towards Repressing Agression, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 427-441, bu konuda ümitsiz olmamakla birlikte şüpheyle balemaletachr.
Uluslararası Ceza Divanı
16
B. Yargı Yetkisinin Kullanılmasının Usule lltşlcin ön Koşulları (ınd. 12-20)
ICC'nin yetkisi için yukarıda belirtilen suçların kabulü zorunlu olmakla birlikte, hiçbir surette yeterli değildir. Çünkü bunun için bir taraftan daha bir takım koşulların gerçekleşmesi ve diğer taraftan da belli bazı koşulların gerçekleşmemiş olması gerekmektedir. Bu açıdan esas itibariyle üç
farklı olumlu ve olumsuz nitelikte kabul edilebilirlik nedeni söz konusudur:
1. "Bağlantı Noktaları"
Bununla kastedikn koşulu açıklamanın en basit yolu, ulusal ceza hukukunun yurt dışında işlenen suçlar için de uygulanmasına karşılaştırmalı
bir baldştır. 43 Eğer egemenlik gücünü icra etmenin - yargı gücü de dahil olarak - kural olarak devletin kendi ülkesi ile sınırlı olduğundan hareket edersek ("mülkilik prensibi"), ulusal ceza hukukunun ülke sınırları dışında işlenen suçlar için de uygulanabilmesi için "bağlantı noktası" olarak ifade edilen özel bir nedenin varlığı gerekir. Böyle bir neden özellikle fatihi vatandaş
göre şahsilik prensibr) veya mağdurun vatandaşhğma ("mağdura-hğı
göre şahsilik prensibi") dayanabilir veya devletin kendi çıkarları (gerçeklik
veya koruma prensibi") veya evrensel alanda korunmaya değer hukuki çıkarlar ("evrensellik prensibi") söz konusu olabilir. Duruma göre , özellikle suçun işlendiği ülkenin ceza kovuşturmasım yapabilecek durumda olmaması
ve/veya ceza kovuşturrnasmı sanığın yakalandığı ülke yargısına bırakmasında olduğu gibi, ikame ceza yargısı da söz konusu olabilir. Çeşitli ulusal
ceza hulculelarım karşılaştırdığunız zaman, ülke dışında işlenen suçlara ülke ceza hukukunun uygulanması açısından, bu ülkelerin farklı şekillerde
yukarıda belirtilen prensiplerden birini veya diğerini seçtiklerini görüyoruz;
bu açıdan balulınca uluslararası ceza yargısı için de bu prensiplerden "evrensellik prensibinin" seçiminin ilk ve en tabi seçim olması gerekirdi. Bunun
sonucu olarak da, Statüde belirtilen suçlardan herhangi birisinin işlenmiş
olması, suçun işlendiği yere veya fail veya mağdurun vatandaşlığma bakilmaksızm ICC'nin yargı yetkisi için yeterli olmalıydı." Statüye taraf olmayan
bir devletin ülkesinde işlenen suçlar açısından bunun bir istisnası düşünülebilir. Hatta bu istisnaya karşı bile, Roma Statüsünün 5. md. 1. Merasına
göre "uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren" bu suçlar açısından uluslararası ceza yargısmın gerçekte hiçbir ulusal devlet tarafından engellenemeyeceği gerekçesiyle itiraz edilebilir. Ancak, manüld olarak en uygu43 Birbirinden ayrı tutulması gereken alanlar olan, birbiri ile yaman ulusal ceza
hukukları, uluslararası (usulü) işbirliği ve uluslarüstü ceza yargı yetkisi ile
olarak genel bilgi Için biri. A. Eser. Basic lssues of Transnational Cooperation
in Crirninal Cases, in: E.M. Wise (ed.), Criminal Science in a Global Society. Essays in Honor of Gerhard 0.W. Mueller, 1994, s. 3-20.
44 Bkz. L Cajlisch, Der neue Internationale Strafgerichtshof - ein nötiger oder
wünschenswerter Eingriff in die staatliche Hoheit?, in: Deutsche Sektion der Internationalen Juristen-Kommission (Hrsg.), Eingriff in che inneren Angelegenheiten fremder Staaten zum Zwecke des Menschenrechtsschutzes, 2002, s. 39-63
(49), ve C. Kreß, Der Internationale Strafgerichtshof und die USA, in: Blätter für
deutsche und internationale Politik 9/2002, s. 1087-1100 (1089 vd.).
Albin Eser
17
nu olan ICC'nin yargı yetkisinin doğrudan evrensellik ilkesine dayandırılrnası, kendi ulusal çıkarlarını göz önünde tutan ve egemenliklerinden endişe
eden bir çok ülke nedeniyle gerçekleştirilemedi. 45 Bu nedenle uluslararası
ceza yargım için - sayılan uluslararası suçlardan birisinin işlenmiş olması
dışında - diğer bazı "bağlantı noktalarınırı" gerçekleşmesi Statüde şart koşulmuştur. Burada - pek saydam olmayan kanun tekniği içinde - aşağıdaki
olayları birbirinden ayırmak gemkir,46
(a) Uluslararası suçlardan birisinin işlenmiş olabileceği bir "durumun"
BM Güvenlik Konseyi tarafından ICC savcılığına göndermiş olması olayı (md.
13 bent b),
(b) Statüye taraf bir veya birden çok devletin bir suç işlenmiş olması
şüpheslni ICC Savcılığına iletmest olayı (md. 13 bent al, ve
(c) fCC Savasının kendiliğinden soruşturma başlatması ve (Pre-Trial
Chamber olarak adlandırılan) Ön Soruşturma Dairesinin bu soruşturmayı
onaylaması olayı (md. 13 bent c, md. 15 fık. 4).
(d) ancak (b) ve (c) olay gruplarında ayrıca ya,
- Suçun işlendiği ülke Statüye taraf olmalı (md. 12 fık. 2 bent a): bu açıdan burada "mülkilik" ilkesinin bir görünümü söz konusu olmaktadır,
- ya da sanık, Statüye taraf olan bir ülkenin vatandaşı olmalıdır (md. 12
fık. 2 beni b): bu açıdan burada "falle göre şahsilik prensibine" bağlarulmalitadır.
Bu karmaşıklık yetmezmiş gibi, Statüye taraf olmayan bir devlete suçun kendi topraklarında işlenmesi veya sanığın kendi vatandaşı olması halinde, "opt-in-Klauser olarak adlandırılan bir usulle, söz konusu suçlar için
ICC'nin yargı yetkisini geçici olarak kabul edebilmesi imkanı verilmiştir (md.
12 fık. 3).
2. Kabul edilebilirlik şartı olarak "yeterli ağırlıkla olma" (mit. 17 fık. 1
bent d)
45 Bu, evrensellik ilkesinin geçmişte ulusal alanda yerleşememiş olmasıyla da açıklanabilir: bkz.: BItz. M. Ch. Bassiount, Universal Jurisdiction for International
Crimes. Historical Perspectives and Contemporary Practice, in: Virginia Journal
of International Law 42 (2001), s.81-162 (105 vd.). Buna karşın uluslararası
suçların kovuşturulması ile ilgili olarak ulusal yargı yetkisinin tarnarrılayıcı bir
şekilde kullanılması konusunda 54 ve 64 nolu dipnotlarda zikredilen kaynaklara bkz.
46 "Trigger mekanizmaları olarak ifade edilen ve bununla ICC'nin yargı yetkisinin
kurulduğu veya kaldırıldığı farklı sistemler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Bkz.
Lattanzı, The Rome Statute and State Sovereignty. ICC Competence, Jurisdictional Links, Triğger Mechanism, in: LAttanzi/Schabas (dipnot 21, s. 51-66: yine 'Trıgger Mechanism" ile ilgili yayınlar için bkz. Ph. Kirsch/D. Robinson und
L Condorelli/s. Villalpando, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 619-664.
Uluslararası Ceza Divanı
18
Bu gerçek bir kabul edilebilirlik şartı olarak anlaşilmasa bile, "uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren en ağır suçlardan" birisinin söz
konusu olmadığı bir olay hakkında "Mahkemenin diğer tedbirlere başvurmasım haklı kılacak ağırlıkta olmaması" nedeniyle (md. 17 fik. 1 bent d, Giriş fik. 10 ve md. 1 cümle 2 ile bağlantılı olarak) ICC'nin "inadmissable" (ka"bul edilemezlik) kararı alması gerekeceği için, bu durumu da uluslararası
ceza yargı yetkisi açısından bir sınırlama olarak görmek gerekir.
C. Uluslararası Ceza Ycırgısının Temel Koşullarının Bir özeti
Ulusal ceza yargısuun önceliğinden 47 ve "ne bis in idem" (md. 20) kuralindan kaynaklanabilecek diğer suurlamalar bir tarafa bırakılacak olursa,
ICC'nin müdahalesi için şu koşulların gerçekleşmesi gerekir:
• Birincisi, suç isnadmın Statünün 5. maddesinde belirtilen katalog
içinde yer alan bir suçu içermesi gerekir,
• İkincisi, suç isnadı, ICC tarafından soruşturma ve ceza kovuşturması yapılmasını haklı kılacak ağırlıkta olmalıdır (md. 17 fık. 1 bent d)
ve
• üçüncüsü ise, ya suçun işlendiği ülke ya da sanığın vatandaşı oIuğu ülke ICC-Statüsünü onaylamış olmalıdır (md. 12. 5k. 2); ancak bu
Iki durumdan herhangi birisi söz konusu olmasa da, Statünün 12.
md. 3 fılcrasında yer alan "opt-in" koşulu uyarınca Statüyü anaylarnamış bir devlet, söz konusu olan suç için ICC'nin yargı yetkisini taruyabilir.
Belirtilen bu koşulların gerçekleşmesi halinde, Statüye taraf olmayan
bir ülkeye mensup askerlerin, Statüye taraf olan bir ülkenin topraklarında
insanlık suçu işlemesi halinde olduğu gibi, Statüye taraf olmayan bir devletin vatandaşı hakkında bile duruma göre ICC yargı yetkisine sahip olabilecektir. BM Güvenlik Konseyi'nin muhtemel bir suç durumunun soruştunılması için ICC Savcılığına başvurması halinde ise, suçun işlendiği ülke ile sanığın vatandaşı olduğu ülkenin Statüye taraf olup olmaması daha da önemsiz hale gelmektedir (md. 13 bent b). 48 Bu açıdan ABD, Roma Statüsüne kaülmasa ve aynca ICC ile her türlü işbirliğini reddetse bile, belli şartlar altında Amerikan vatandaşları bile uluslararası ceza yargısma tabi tutulabilir.
Roma Konferansında ICC-Statüsünün reddi yönünde oy vermiş olmasına
rağmen, - Statüyü inızalayabilmek için öngörülen en son tarih olan
31.12.2000 tarihinden (md. 125 fik. 1) çok kısa bir süre önce de olsa - ABD'nin St.itüyü imzalamaya karar vermesi ve bununla da Hazırlık Komisyonu
(Preparatory Commission) tarafından hazırlanmakta olan "Elements of Crimes" ve "Rules of Procedure and Evidence" 49 ile ilgili görüşmelere katılma
hakkını güvence altına almasının nedeni öncelikle. Roma Statüsüne katılmaması halinde bile Amerikan vatandaşları hakkında ICC tarafından ceza
47 Bkz. aşağıda IV. 1.
48 Bkz. yukarıda 111.B.1 (a).
49 Bkz. aşağıda VII. 2.
Albin Eser
19
kovuşturrnası yapılabileceği korkusu ile açıklanabilir. Ancak ABD, imzaladıktan sonra, uluslararası hukuk açısından alışılmadık bir "unsigning" ile
Roma Statüsündeki irrızasım geri yeltmekle birlikte, 53 bu geri çekmenin de
Hazırlık Komisyonunun çalışmalannı tarnamlarnasından sonra gerçekleşmiş olması, artık bundan sonra, intern olarak bu alanda etkileyebilecek herhangi bir şey kalmadığı için yapılmış olduğu ihtimalini akla getiriyor. Ancak
bunlarla da yetinmeyen ABD Hükümeti, BM Güvenlik Konseyi tarafından
ABD silahlı kuvvetleri mensupları lehine bir yıllık (her defasında yenilenebilen) bir dokunulmazlık güvencesi tanınmasını sağlayarak 51 ve buna ek olarak bir de mümkün olduğunca çok sayıda ülkeyi Amerikan vatandaşlarının
ICC'ye teslim edilmemesi yükümlülüğü altına sokan iki tarafb bir sözleşmeler ağıyla, 52 ICC'ye karşı aktif mücadele aşamasına geçmiştir. Bütün bunların sadece Amerikan vatandaşlarını ilerde geveldeşebilecek uluslararası ceza yargısı önündeki haksız bir ceza kovuşturmasından korumak için yapıldığı gerekçesiyle açıklamak pek mümkün görünmüyor: ABD'nin 1CC'ye temelden karşı çıkmasının daha esaslı bir nedeni olması gerekir. 53 Çünkü,
aşağıda ulusal ceza yargısı ile uluslararası ceza yargısı arasındaki ilişki
açıklanırken görüleceği gibi, bir Amerikan vatandaşma karşı suç isnat edilmesi halinde, bu kişi hakkında ulusal ceza kovuşturmasını başlatarak ICC'nin harekete geçmesin' engellemek ABD'nin kendi elindedir. Ayrıca Statüde
bir takım ek koruma mekanizmaları da öngörülmüştür. Örneğin, sanık hakkında ceza kovuşturması yapılabilmesi için ICC Ön Soruşturma Dairesince
izin verilmesi (md. 15 fık. 3, md. 61) gerekiyor ki, bu da tamamen temelsiz
ve siyasi keyfiliğe dayanan ceza kovuştumıalarım engellemek amacını taşımaktadır.
50 ABD Hükümetinin BM Genel Sekreterim gönderdiği 6 Mayıs 2002 tarihli yazısı.
Bu adımı. 28 Ağustos 2002 tarihli aynı Kerikteki bir yazı ile israil Hükümeti takip etmiştir.
51 Blcz. BM Güvenlik Konseyinin 12 Temmuz 2002 tarihli kararı. Bu kararın arka
planı ve uluslararası hukuka uygunlugunun şüpheli olduğu konusunda bkz.
Kreß (dipnot 44), özellikle s. 1092 vd.
52 Israil ve Romanya bu yöndeki yükümlülükleri kabul ettiklerini açıklamışlardır.
BItz. Neue Zürcher Zeiturıg vom 12.8.2002. Statüye taraf devletlerle bu yönde
sözleşmeler yapılarak ICC'nin teslim talebinin yerine getirilmemesine ilişkin yükümlülük altına girilmesinin Statüye taraf devletlerin Roma Statüsünün 86.
maddesi ile yüldendilderi işbirliği yükümlülüğü ile ne oranda bagdaştıgı sorusu
ortaya çıkmaktadır. Roma Statüsünün 98. maddesine göre. ICC'nin teslim talebinin Statüye taraf olan bir devletçe yerine getirilmesi, o devletin uluslararası
hukuktan doğan bir yükümlülügünü ihlal edecekse, böyle bir talep hukuka aykırıdır. Ancak, diğer taraftan Statüye taraf olan bir devletin üstlendiği yükümlülügün de, Roma Statüsünün 86. maddesindeki ICC ile işbirliği yükümlülüğü
ihlal edilerek meydana getirilmemiş olması gerekir. Yine bitz. Kreß (dipnot 44),
s. 1099.
53 ABDli y-azarları tarafından uluslararası ceza yargı.sma karşı ileri sürülen farklı
nitelikte ve birbirinden farklı kapsarrıdaki itiraılar hakkında bkz. örnegin "The
United States and the International Criminal Court", konusunda özel sayı olarak, Law and Contemporary Problems 64 (2001). bu sayıda kısmen karşı görülere de yer verilmiştir. Ayrıca bk.z. Cajlisch (dipnot 44). s. 58 vd., Kreß (dipnot 44). s. 1088 vd.
20
Uluslararası Ceza Divanı
IV. Uluslararası Ceza Mahkemesinin Ulusal Ceza Yargısı ve
Bileşmiş Milletierle Ilişkisi
1. Ulusal ve Uluslararası Ceza Yargım Arasındaki Tarnaınlayıalılc 54
Daha Statünün giriş kısmında (ilk. 10) zikredilen uluslararası ceza yargısuun ulusal ceza yargısını "tamamlayıcılığuu" yeni şekliyle anlayabilmek
Için, daha önceki uluslararası ceza mahkemelerinin statülerine bir göz atmak yararlı olacaktır. 58
Uluslararası Nürnberg ve Tokyo Askeri Mahkemelerinin - belki teorik
olmasa bile pratik olarak - ilgili ulusal ceza yargıları karşında tam bir ceza
yargısı üstünlüğüne sahip olmaları, onların karakteristik özelliğini oluşturuyordu. Her iki mahkeme de yargı yetkilerini genelde vatandaşlarının yargılanması söz konusu olan ülkeler içinde icra etmişlerdir. Suçlar yabancı bir
ülkede işlenmiş olduğu ve bu ülkeler işlenmiş olan suçların aynı zamanda
kurbanları olduğu için, ceza kovuşturmasmın uluslararası ceza yargım tarafından yürütülmesine, anlaşılacağı üzere, herhangi bir itirazları olmamıştı. Bu şekilde bu mahkemeler sanıkları ve muhtemel suç delillerini kural
olarak doğrudan ele geçirebilınişlerdi. 88 Bu nedenle de bu mahkemeler açısından - muhtemelen ilk defa BASIOUNI tarafından bu şekilde ifade edilen
- "direct enforcement moder söz konusu olmaktadır. 57
Yugoslavya ve Ruanda için ad-hoc uluslararası ceza mahkemelerinin
yetkileri ise, Nürnberg ve Tokyo uluslararası askeri mahkemelerinin yetkileri kadar geniş değildir. Gerçi, mahkemelerin yargı yetkisine "primacy over
national courts" sağlanmış ve bunun sonucu olarak da ICTY, ulusal mahkemelerce görülmekte olan bir davayı, davanın her aşamasında, kendisine
devredilmesini isteyebilir (md. 9 fık. 2 ICTY-Statüsü). Ancak, ICTY davaya
kendisi el koymadığı sürece ulusal mahkemelerin açıkça yaman (konkurrierende) yetkileri nedeniyle uluslararası suçları kovuşturma yetkileri devam
ettiği için, bu münhasır bir üstünlük değildir. 58
54 Bu konuda genel olarak bkz. National Jurisdiction over Extraterritorial Crimes
vvithin the FYamevıork of International Complementarity. in: L.Ch. Volırah/M.
Bohlander (eds.), Mars Inhumanity to Man. Essays in Honour of Antonio Cazsese, 2002, s. 277-293; yine bkz. Werte (dipnot 16), s. 832 vd.
55 Bu konuda genel olarak biri. P. Benuenuti, Cornplementarity of the International
Crirninal Court to National Criminal Jurtsdictions, in: Lattanzi/Schabas (dipnot 2), s. 21-50, J. T. Holmes, Complementarity: National Courts versus the ICC,
in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2). s. 667-686.
56 Bkz. Benuenuti (dipnot 55), s. 23 vd.
57 M.Ch Bassiourtt, International Criminal Law. A Draft International Criminal Code, 1980, s. 107 vd. - Bu kavram, uluslararası ceza hukukunun ulusal devlet
mahltemelerince uygulandığı ve yerine getirildiği "Indirect Enforcement Modelfnin karşıtı olarak kullanılmaktadır. Bu konuda bkz. Trtıterer (dipnot 32),
s. 515 vd., yine in: Triffterer, Commentary (dipnot 2). Part 1 no 49.
58 Bkz. Graefrath (dipnot 20), s. 297 vd. ile Benvertutt (dipnot 55). s. 32 vd., Telerer (dipnot 32), s. 519 vd.
Albirı Eser
21
Ulusal devletlerin egemenlikleri açısından üstünlük sorununun çok
önemli olduğu kendiliğinden anlaşılır. Bu nedenle Roma Konferansı öncesinde özellikle bu nokta üzerinde, Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulması gayretlerini boşa çıkarabilecek bir güçler mücadelesi yaşanmıştır. 59
Uluslararası ceza yargısmın ulusal ceza yargısı karşında tamarrılayıcılığı
(Koınplementaritaet) olarak ifade edilen ilkenin açıkça kabul edilmesiyle (Giriş, fık. 10, md. 1 cümle 2) ancak, çözüme ulaşılabilmiştir.60 Bu "sihirli kelimeden" 61 şu esaslar çıkarılabilir:
(a) Roma Statüsünde bir tarafın diğer taraf karşısında ne "üstünlüğünden" ne de "önceliğinden" bahsedilmese de, konu açısından ulusal ceza yargısmın en azından bir önceliği söz konusudur. Çünkü, yetkili bir ulusal devlet, bir uluslararası suç hakkında ceza kovuşturrnası yaptığı sürece veya
yargılama sonucunda hüküm verdiği takdirde, ICC tarafından ceza kovuşturrnası yapılamaz (md. 17 fık. 1 bent a - e, md. 20).
(b) Ancak bu yetkili ulusal ceza yargısı, bir uluslararası suçun kovuşturulmasında "isteksiz veya yetersiz olması" (" nicht willens oder nicht in der
Lage isr) halinde ise, artık ulusal öncelik söz konusu olmayacaktır (md. 17
fık. 1 bent a ve b). Ulusal ceza yargısımn ceza kovuşturrnasındaki yetersizliği ise, diğer nedenler yanında, ulusal ceza yargısımn sanığı etkili bir uluslararası ceza kovuşturmasından kurtarmak amacıyla göstermelik olarak
yapması halinde kabul edilebilecektir (blcz. md. 17 fık. 2, md. 20 fık. 3). örneğin, bir ulusal devlet, sanığa karşı bir ceza kovuşturrnası başlanyor; ancak bu kovuşturmanın amacı sanığın beraatını sağlayıp, iki defa cezalandırma yasağına (md. 20) dayanarak onu daha sonraki uluslararası veya ulusal
ceza kovuşturmasından kurta.rmaktır.
(c) Her ikisi de aynı şekilde birbirin yerine geçebilen ulusal ve uluslararası ceza yargım arasında çıkacak bir yetki çalışmasının nasıl çözüleceği ve
bu durumda üstünlüğün kimde olacağı, yetki konusunda karar verme yetkisinin (Kompetenz -Kompetenz) kimde olduğuna bağlıdır. örneğin, ilgili ceZa
davasının yürütülmesinde yetersizlik veya isteksizlik söz konusu olup olmadığı hakkında ulusal mahkemeye karar verme yetkisi tarunırsa, ICC ulusal
yargının iyi veya kötü niyetine teslim edilmiş olur. Buna karşın ulusal mahkemenin uluslararası bir suçu yargılarnada isteksiz veya yetersiz olup olmadığı hakkında karar verme yetkisi ICC'ye tannursa, yetki çatışması halinde
son ve bununla da bağlayıcı sözü söylemek hakkı ICC'ye tanınmış olur. Bu
durum Statilde açıkça belirtilmemekle birlikte, ulusal yargının yetersizliği
konusundaki bir tespit her halde ICC'nin incelemesine tabi olduğundan
59 Ulusal egemenliğin ulusalüstü ceza yargısı ile olan ilişkisi konusunda genel olarak bltz. Bassiouni (dipnot 45). s. 89 vd.
60 Bkz. Trtğterer (dipnot 32 1. s. 527 vd., Benvenutt (dipnot 55), s. 38 vd.. J.T. Holmes, 'The Principle of Complementarity, in: Lee (dipnot 2), s. 41-78.
61 Muhtemelen Fransızca "complementariteden aktarılan ve aktarıldığı ingilizce'de
de şimdiye kadar bilinmeyen "coınplementarity" hakkında bilgi için bkz. M. Ch.
Bassiount, Explanatory Note on the ICC Statute, in: Revue Internationale de
Droit Penal (dipnot 1), s. 5.
22
Uluslararası Ceza Divanı
(md. 17 fık. 3), ulusal ceza yargısının zaman bakımından bir önceliği olsa bile, bir çok husus sonuç itibariyle üstürdgiin ICC'de olduğunu gösterrnektedir. 62
(d) Roma Statüsünün 9. bölümünde oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği gibi (md. 86-102), bu açıdan ulusal yargının ICC Ile uluslararası işbirliği yükümlülüğünün önemini de küçümsememek gerekir. 63
(e) Ayrıca bu sonucun uluslararası ceza adaletinin fonksiyonu açısından da iyi bir şekilde gerekçelendirilmiş olduğunu belirtebiliriz: Hem devletin egemenliğine saygı açısından, hem de mümkün olduğunca suçun işlendiği yerde yapılacak bir ceza kovuşturmasındaki çıkar açısından, ulusal yargıya öncelik verilmesi çok mantıklı bir durum olmakla birlikte, diğer taraftan ulusal ceza yargısının kovuşturma yükümlülüğünü - hangi nedenle
olursa olsun - yerine getirmemesini uluslararası suçların önlenmesi ve cezalandırılması için kurulmuş olan uluslararası ceza yargısının hiçbir şey
yapmadan seyretmesi de aynı şekilde kabul edilebilir bir durum olamaz. Geleneksel egemenlik anlayışı açısından yaklaşanlann bilerek hala görmek istenmemesine rağmen, uluslararası suçların kovuşturtılmasında sadece
devletin bir hakkı değil, aynı zamanda yerine getirilmesi ulusal iradenin
arzusuna bağlı olmayan, uluslararası ceza yargısı olarak şekillenmiş dünya
toplumu önünde hesabmın verilmesi gereken bir yükümlülüğü de söz konusudur. Bu nedenle ulusal ceza yargısı, uluslararası suçları kovuştururken
bunu esasen sırf bir uluslararası yetkiye dayanarak yapmaktadır. Bunun
mantild sonucu olarak da, ulusal ceza yargısı başarısız kaldığı zaman bu
yetkisini uluslarüstü yetki verene geri iade etmesi gerekir." Roma Statüsünün 86. maddesindeki işbirliği yükümlülüğünü de bu açıdan değerlendirmek gerekir: Statüye taraf olmayan devletlerle yapılacak ikili sözleşmelerle
uluslararası ceza yargısının dışlanması, uygun ve ciddi ulusal ceza kovuşturması ile dengelendiği oranda ancak, Statünün öngördüğü işbirliği yükümlülüğü ile bağdaşabilir.
62 Bkz. Caflisch (dipnot 44). s. 51, Holmes (d(pnot 59), s. 51 vd., Sh.A. Williams, Art.
17 no 31. in: Triffterer, Commentary (dipnot 2), yine ayrıca bkz. A. Cassese, The
Statute of the international Criminal Court: Some Preliminary Reflections, in:
European Journal of International Law (EJIL) 10 (1999), s. 144-171 (159 vd.),
Trifft.erer (dipnot 32), s. 529 vd.
63 Bu konuda genel olarak bıtz. D. Rinoldi/N. Parisi, International Co-Operation
and Judicial Assistance Between States Parties and the International Crirninal
Court, in: Lattanzi/Schabas (dipnot 2), s. 339-390, ve A. Ciampi, The Obligation to Cooperate, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 1607-1638.
64 Dünya toplumunun anayasal çıkartan açısından bu kovusturma yükümlülüğünün aynntısi için Uz. A. Eser, Harmonisierte Universalität nationaler Strafgewalt: Efıl Desiderat internationaler Komplementarität bei Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen, in: A. Donatsch/M. Forster/Ch. Schwarzenegger (Hrsg.),
Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte. Festschrift für Stefan
Trechsel. 2002, s. 219-236 (özellikle 232 vd.); yine bkz. Eser (dipnot 54).
Albin Eser
23
2. BM Güvenlik Konseyi ile Savcılık Makamının Rollen65
Güvenlik Konseyi ile ICC Savcılılığuun rolleri konusu da hem Roma
Konferansı öncesinde hem de Konferans sırasında yoğun bir şekilde tartışma konusu olmuştur. ICC Savcılık makamının kendi yetkisine dayanarak
bir ceza kovuşturması başlatabilip başlatamaması veya bunun için BM Güvenlik Konseyinin onayını alması gerekip gerekmemesi veya hatta ceza kovuşturması başlatma yetkisinin sadece Güvenlik Konseyinde ohnasma göre,
objektif hakkaniyetten siyasi güce bir aktarma söz konusu olacaktır. Eğer
ceza kovuştıırmasını başlatma yetkisi Güvenlik Konseyinin elinde olursa,
Güvenlik Konseyindeki devletler kendi vatandaşlarını daha baştan ICC tarafından yapılabilecek ceza kovuşturmasına karşı koruyabilecelderdir. Buna
karşın mümkün olan en yüksek derecede tarafsız bir ceza adaleti isteyen bir
kimsenin, iddia makamının mümkün olduğunca güçlü ve tarafsız bir statüye sahip olmasına taraftar olması gerekiyordu. Işte bu pozisyonlarla
sürdürülen güç mücadelesi şu uılaşmayla sonuçlandırılmıştır:
Bir taraftan savcıya soruşturmaları başlatrna hakkı verilmektedir
(md. 13 bent c, md. 15 tür. 1 ve 2). Ancak bu konuda savcı, ön soruşturma dairesinin yargısal kontrolüne tabi tutulmaktadır (md. 15
fik. 3_6)66
Diğer taraftan ise Güvenlik Konseyi, bir veya daha fazla uluslararası
suçun işlenmiş olabileceği bir "durumu", iddia makamına gönderme
(md. 13 bent b) ve bu şekilde savcılığı harekete geçirme hakkına sahiptir. Buna karşın Güvenlik Konseyine tanınan (lızatılabilir) 12 aylık bir süre için soruşturmaların veya ceza kovuşturmasının -ertelenmesini isteme hakkı (md. 16), savcıya müdahale edildiği için, tam aksi istikamette daha etkili bir müdahale teşkil etmektedir. Eğer ne yapacağı belli olmayan diktatöre karşı hazırlık soruşturmasımn aceleye getirilerek başlatılması dünya barışını tehlikeye atabilecekse, Güvenlik Konseyine tanınan bu yetki elbette yararlı olabilir. Ancak bununla Güvenlik Konseyine üye olan devletlerin, kendi vatandaşlarına karşı açılabilecek hazırlık soruşturmalarırn bloke edebilecekleri
muhtemel bir engelleme kapısı da açılmış olmaktadır. Ancak bu konudaki bir karar için tek bir vetonun yeterli mi olacağı, yoksa müdahale eden üyenin Güvenlik Konseyinin çoğunluğunu kendi tarafına
çekmesi mi gerektiği, hala açıklığa kavuşturulması gereken bir konudur. 67
65 Bu konuda genel olarak bkz. P. Gargtulo, The Controversial Relationship between the International Crirninal Court and the Security Council, in . Lattanzi/Schabas (dipnot 21, s. 67-102, L Yee, The International Criminal Court and
the Security Council, in: Lee (dipnot 2), s. 143-152.
66 Bu konuda genel olarak Mu. S. A. Femändez de Gourrnendi, The Role of the International Prosecutor, in: Lee (dipnot 2), s. 175-188: J. R. W. D. Jones, The Office of the Prosecutor, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2 1, s. 269-274; G. Turone, Powers and Duties of the Prosecutor, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s.
1137-1180.
67 Ikincisi görü* yönünde bkz. Caflisch (dipnot 441, s. 57, ve Kreß (dipnot 44),
s. 1095.
24
Uluslararası Ceza Divanı
Herhangi bir devletin, soruşturulması amacıyla bir cürüm olayını
ICC savcıhlığına götürme hakkını kullanmış olması halinde bile, Güvenlik Konseyi bu müdahale hakkım kullanabilecektir (md. 13 bent
a); gerçekten ulusal ceza yargısımn kendisinin bizzat kovuşturmaya
muhtemelen gücü yetmediği bir durumda ICC'nin yardımını almak
istemesi halinde bile, Statünün 16. maddesine göre Güvenlik Konseyi bunu engelleyebilir.
Bütün ülkeleri temsil eden Uluslararası Ceza Mahkemesi ile oldukça
daha az sayıda devleti temsil eden Güvenlik Konseyi arasındaki bu güç paylaşımının ne kadar önemli olduğunu, Yugoslavya ve Ruanda için Uluslararası Ceza Mahkemelerinin o zamanki baş savcısı hakim LOUISE ARBOUR'un savcının rolünün uluslararası bir Workshop çerçevesinde tartışılmasını
istemesinden de anlayabiliriz. Bu toplantıyı organize eden kişilerden biri olarak, toplantıda kabul edilen "uluslararası daimi bir ceza mahkemesinde savcının konumu hakkında Freiburg Deklarasyonu"nda öngörülen taleplerin 68
küçümsenmeyecek bir kısmmın Roma Statüsüne dahil edilmiş olmasını tespit etmek elbette beni mutlu etmektedir.
ABD'ılin baskısı sonucu, Güvenlik Konseyinin 12 Temmuz 2002 tarihinde kabul ettiği 1422 sayılı kararı ile, BM askeri operasyonlarına katılan
Roma Statüsüne taraf olmayan devletlerin vatandaşları lehine kabul edilmesinde olduğu gibi, BM Güvenlik Konseyinin Roma Statüsünün 16. maddesi
uyarınca 12 ay süreyle soruşturma ve ceza kovuşturmasının kaldırılması
kararı alması, üzerinde uzlaşmaya varılmış olan güç dengesini ciddi bir şeMide tehlikeye sokmaktadır. 69 Bu açıdan, daha sonra gerçekleşecek ceza
kovuşturma yetkisini daha gemeldeşmeden sınırlamanm Roma Statüsünün
16. maddesindeki erteleme şartı ve 86. maddesindeki işbirliği yükümlülüğü
ile bağdaşırhe incelenmeden ve makul suç şüphesinin bulunması durumunda sanığın mensubu olduğu ulusal ceza yargısınm uluslararası suçlara
karşı kovuşturma yükümlülüğünü yerine getirmesi ciddi şekilde güvence altına almmadan, bu erteleme kararının bir yıl daha uzatılabileceğini belirten
düşüncenin gerçekleştirilmemesini ümit ederiz. 79
V. Genel Hükümler ve Cezai Sorumluluğun Unsurları
Roma Statüsünde "General Principles of Criminal Law" bölümüne yer
verilmiş olması gerçeğini bile (Statünün 3. Bölümü), kendi başına bir yeniIlk ve büyük bir başarı olarak nitelendirmek için yeterlidir. Çünkü çoğunlukla uluslararası hukukçular tarafından hazırlanmış olan International
68 Bu konu için bkz. yukarıda 6. dipnotta zikredilen belge. Deklarasyonun İngilizce, Fransızca ve Ispanyolca ve Almanca'sı için bkz. 667.
69 Bkz. yukarıda dipnot 51.
70 Uluslararası suçların kovuşturulmasında - yukarıda IV.1 (e)'de belirtildiği gibi Dünya toplumu karşısında bir sorumluluk söz konusu olduğu için, bu yükümlülük sadece Rom Statüsüne şeklen taraf olmaya da bağlı değildir.
Albin Eser
25
Law Comınission'un daha önceki tasanlarında 71 hemen hemen hiçbir ceza
hukuku kurahna yer verilmediği gibi. 72 Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası
Ceza Mahkemeleri statülerinde de bu konuyla ilgili kurallar kişisel ve bireysel cezai sortırrılulukla smırhydı (ICTY ve ICTR statüleri md. 6, 7). International Law Commission'un 1994 tarihli "Draft Statute for a Permanent International Criminal Court" adlı tasarısı bile, sadece "Applicable Law" hakkında kısa bir 33. madde içerdiği için, ceza hukuku uzmanlarından oluşan
bir grup 1995 ve 1996 yıllarında Siracusa ve Freiburg'ta yaptıldan çalışma
grupları ile daha önceki tasanlara luyasla maddi ceza hukukuna ilişkin çok
daha detaylı kurallar içeren bir Alternatif Tasarı geliştinniştir. 73 Bu öneriler, Roma Konferansı Hazırlık Komitesinin (Preparatory Committee) karar tasanlanna da girmiş ve arkasından Roma Konferansında da kabul edilmesiyle. ICC Statüsü artık cezai sorumluluğun esaslı koşullarını ve bu cezai sorumluluğun muhtemel istisnaların' oluşturan bir temel yapıya sahip olmuştur (md. 21-33). Tamamını içermek iddiası olmadan bu konuyla ilgili sadece aşağıdaki noktalara değinilecektir. 74
I. Uygulanabilecek Hukuk (rrıd. 21)
Roma Statüsü anlaşılacağı üzere ceza hukukuna ilişkin bütün detay
sorulan çözmediği içi, kanun boşluklannın bulunması halinde diğer normlara başvurulması gerekecektir. Bunun için 21. maddede bir çeşit hiyerarşi
öngörülmüştür: 75
71 Bkz. Ch. Tomuschat. 'Die Arbeit der ILC im Bereich des materiellen Volkerrechts,
in: Hankel/Stuby (dipnot 14), s. 270-294.
72 Bkz. A. Eser, The Need for a General Part, in: Bassiouni (dipnot 25), s. 43-52,
NW-Theobald (dipnot 5), s. 235 vd.
73 Apıntısı için bkz. md. 33-33/18 Updated Siracusa-Draft (dipnot 5), ve K. Arnbos,
Establishing an International Criminal Court and an International
de: Observations from an International Criminal Law Viewpoint. in: European
Journal of International Law (EJIL) 7 (1996), s. 519-544, özellikle s. 529 vd.: aynı yazar (dipnot 5), ZRP 1996, s. 264, 268 vd.
74 Diğer ayrıtılar hakkında blcz. - konuyla doğrudan ilgili 31- 33. maddelerin şerhleri in: Triffterer (dipnot 2), s. 537-588, ve in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2),
s. 733-1101 yanında - konu hakkında genel bilgi veren şu makalelere de bkz.:
K. Arnbos, General Principles of Criminal Law in the Rome-Statute, in: Criminal
Law Forum 10 (1999), s. 1-32. aynı yazar (dipnot 32). s. 184 vd. ve C. Kreß, Dıe
Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Völkerstrafrechts: die Allgemeinen
Prinzipien des Strafrechts im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, in:
Humanitäres Völkerrecht 1999, s. 4-10 (10) yine - özellikle oluşum aşaması
hakkında bilgi için - P. Saland, International Criminal Law Principles, in: Lee
(dipnot 2). s. 189-216. Bu hükürnlerin Alman hukuku ile karşılaştırılMası için
bkz. G. Werte, Völkerstrafrecht und geltendes deutsches Strafrecht. in: JuristenZeitung (JZ) 2000, s. 755-760 (759), Jescheck (dipnot 2), s. 494 vd.
75 Ayrınbsı için bkz. A. Pellet, Applicable Law. in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2).
s. 1051-1084; ancak yazarın ceza hukukuna ilişkin düzenlemelere karşı tek taraflı uluslararası hukuk bakış açısını yansıtan eleştirilerinin tam inandırıcı olmadığım da belirtmek gerekir.
26
Uluslararası Ceza Divanı
• İlk önce Statfinün kendisi (fık. 1 bent a) ve buna ek olarak bu arada
Hazırlık Komisyonu (Preparatory Commission) tarafından "Elements
of Crimes" olarak kabul edildiği şekliyle "suçun unsurları" uygulanacaktır; 78 ancak diğer taraftan "suçun unsurlan"nm özellikle "mental
element" 77 (manevi unsur) ile ilgili şartlar açısından olduğu gibi, bazı sorunları da birlikte getirdiğini belirtmek gerekir.
• Ikinci sırada, uygulanabilir uluslararası sözleşmeler ve uluslararası
hukukun genel ilkelerine başvurulması gerekiyor (fik. 1 bent b).
• Buraya kadar belirtilen kaynakların bulunmaması halinde, Roma
Statüsü ve uluslararası hukuka aykırı olmamak şartıyla, söz konusu suç hakkında kural olarak yargı yetkisine sahip devletin ulusal
hukuku da dahil olmak üzere, dünyadaki hukuk sistemlerinin ulusal normlanndan 1CC'nin tespit ettiği hukukun genel prensipleri uygulanacaktır (fik. 1 bent c). 78 Böylece ulusal hukuk sistemlerinin
devletlerüstii hukukun uygulanmasına açılması ve gelişimini yönlendirınesi yolunun açılması, karşılaştırmalı ceza hukuku çalışması
için özel bir teşvik teşkil etmektedir. 79
• Ayrıca, ne derece bağlayıcı olacağı henüz açıklığa kavuşturulmamış
olan, ICC'nin kendi oluşturduğu hukukun da uygulanması söz konusu olabilecektir (fık. 2). 80
• Nihayet hukukun uygulamasında - özellikle Kanada tarafından geliştirilen - bir Consistency test ile uygulanacak kuralların uluslararası
alanda kabul edilen insan hakları ile uyumlu olması ve ayrımcılık etkisi yapmamasma dikkat edilmesi gerekiyor (fik. 3). Ancak cinsiyet
("gender") kavramı= bu hükümde açıkça belirtilmesine bazı ülkelerin karşı çıkmasına rağmen yine de muhafaza edilmiştir. 81
76 Bkz. yukarıda dipnot 1 ve aşağıda VII.2.
77 Bkz.. Arnbos, Allgemeiner Teil (dipnot. 25), s. 772 ff., 805 vd., A. Eser, Mental
Elements - Mistake of Fact and Mistake of Law, in: Cassese/Gaeta/Jones
(Frı. 2), S. 889-949.
78 Böyle bir hukuk kuralı ortaya çıkarmanın nasıl olabileceğini C. Krefi, ICTY tarafından muhakemesi yapılan Erdemoute olayındald hukuka uygurıluk nedeni
olan mazeret sebebi yoluyla örnek olarak göstermektedir: Zur Methode der
Rechtsfindung im Allgemeinen Teil des Völkerstrafrechts, ZStW 111 (1999).
s. 597-623. Yine bkz. - özellikle çok değişik gelişim tarihçesi için - Pellet (dipnot 75), s. 1073 vd.
79 Yine bkz. A. Eser, Funktionen. Methoden und Grenzen der Strafrechtsvergleichung, in: H.-J. Albrecht u.a. (Hrsg.), Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht. Festschrift für G. Kaiser. Berlin 1998. s. 1499-1529
(1514 vd.). M. Delmas-Marty, The ICC and the Interaction of International and
National Legal Systems, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 1915-1929.
80 Diğer taraftan ICTrnin - Cornmon law geleneğine aykırı olarak - "judicial precedents"ın bağlayıcı etkisi kabul edilmemiştir (krş. Kupreskic davası IT-95-16-T,
Para 540); yine bu konuda Uluslararası Adalet Divanı'nın (International Court
of Justice) pek te açık olmayan içtihatlan hakkında bkz. Pellet (dipnot 75),
s. 1065 vd.
81 Bkz. Saland (dipnot 74), s. 213 vd.
Albin Eser
27
2. Kanunilik ilkesi (md. 22-24)
Birden çok hüküm içinde düzenlenmiş olan "nullum crimen sine lege"
(md. 22), "nulla poena sine lege" (md. 23) ve kişi bakımından geriye yürüme
yasağı (md. 24) ilkeleri ulusal devletlerdeki standartlara uygundur. Ancak,
bir çok ülkede geçerli olmayan kiyas yasağı ile sadece çok az ülkede kanuni bir hükümle düzenlenmiş olan sanık lehine dar yorum ilkesi (md. 22
filt. 2) özellikle dikkat çekici düzenlemelerdir. 82
3. Bireysel cezai sorumluluk (rnd. 25)
Bu ana hüküm, anlaşılacağı üzere çok tartışmahydı, doğrusu mevcut
madde metninin ifadesini başarılı olarak nitelendirrnek pek mümkün değildir. 83 Madde başhğma bakarak cezai sorumluluğun bütün temel unsurlarına ilişkin kapsamlı bir düzenlemeyi bekleyen bir kimse, hemen yanıldığını
görecektir. Öyle ki, temelde sadece aşağıdaki sorularm düzenlenmiş olduğunu görüyoruz:
- ICC'ye sadece gerçek kişiler hakkında yargı yetkisi tamnırken (fık.1),
bazı ülkeler tarafından talep edilen tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun kabul edilmediği örtülü olarak ifade edilmektedir. 84
- Suçun tek başına işlenmesi halindeki bireysel faillikle ilgili ayrıntılı
bir düzenleme yer almazken, buna karşın suça iştirak konusu oldukça detaylı olarak düzenlenmiştir (fık. 3 bent a-e). 86
- Teşebbüsün cezalandırılması konusu düzenlenirken (fık. 3 bent
suçun ihmali şekli düzenlenmemiştir; ancak Statünün bir çok yerinde "davranış" (conduct) hem yapma hem de yapmamayı kapsayacak
anlamında kullanıldığı için, suçun ihmali şeklinin de Statü kapsamında olduğu söylenebilir (ind. 24 fık. 1). 86
4. Cezai Sorumluluğu Ortadan Kaldıran Nedenler
Roma Statüsünün 31. maddesi bu başlığı taşımakta, bununla birlikte
diğer bir çok maddede cezai sorumluluğu ortadan kaldırabilecek nedenlere
yer verildiğini görmekteyiz. 87 Bu konuda hem açıkça bir düzenlemenin ge82 Aynrıtısı için bkz. s. Larnb, Nullum crimen, nulla poena sine lege in International Criminal Law. in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 733-766.
83 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. A. Eser, Individual Cıiminal Responsibility, in:
Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 767-822 (özellikle s. 768 vd.. 819 vd.). Bu
konunun tarihi gelişimi/1i de dikkate alan genel bir değerlendirme için ayrıca
bkz. K. Arrıbos, lndividual Crirninal Responsibility in International Criminal
Law: A Jurisprudential Analysis - From Nuremberg to The Hague, in: G.K.
McDonald/O. Swake-Goldman (eds.), Substantive and Procedural Aspects of International Crirninal Law, yol. I, 2000, s. 5-31.
84 Bkz. Eser (dipnot 83), s. 778 vd., Caflisch (dipnot 44), s.51. Satana (dipnot 74),
s. 199.
85 Ayrıntısı için bkz. Eser (dipnot 83), s. 781 vd.
86 Blcz. Eser (dipnot 83), s. 818 vd.
87 Ayrıntısı için bkz. A. Eser, Grounds for Excluding Criminal Responsibility, in:
Triffterer, Cornmentary (dipnot. 2), md. 31(s. 537-554).
Uluslararası Ceza Divanı
28
reldiliği, hem de böyle bir düzenlemenin amacı ve kapsamı konusunda çok
farklı görüşler ortaya atıldığı için bu maddenin doğumu özellikle bu nedenle oldukça zor olmuştu. 88 Mevcut madde metnini öncelikle Arjantin'e borçluyuz. Çok kısa da olsa şu noktaları vurgulamak gerekiyor:
"defences" ifadesi yerine "grounds for excludirıg criminal responsibi/ity" ifadesinin kullanılmış olması, bu konuda açıkça Kıta Avrupası
anlayışının örnek alındığını göstermektedir.
Sınırlı sayıın içeren bir katalog söz konusu olmadığı için, diğer hukuk alanlarındaki hukuka uygunluk ve mazeret nedenleri de dikkate almabilecektir (md. 31 fık. 3).
- Aralarında hiçbir ayrıt edici nitelendirrne yapmadan, ruhi bozukluk
ve sarhoşluk hali nedeniyle kusur yeteneğinin yokluğu (md. 31 fık. 1
bent a-b), meşru müdafaa (fık. 1 bent c) ve zorda kalmanın (tık. 1
bent d) birlikte yan yana düzenlenmiş olması ise, üzülerek belirtelim
ki, isabetli olinamıştır. Çünkü, bu düzenleme ile bir çok ülkede artık
kabul edilen hukuka uygunluk nedenleri Ile mazeret nedenleri arasındaki ayrım Statüye girememiştir. 89
- "Mental element' (md. 30) ve yanılma (md. 32) ile ilgili düzenlemelerin pek başarılı olmamasının nedenlerinden birisi de bu konuda bir
konseptin (modelin) bulunmayışı olsa gerektir. 99
- Buna karşın (İtalya ve Kanada tarafından önerilen) cezai sorumlulukta yaşla ilgili düzenlemeyi ise mükemmel olarak nitelendirrnek
mümkündür: Statü, 18 yaşın altındaki kişileri sadece ICC'nin "yargı
yetkisi" kapsamı dışında bıraltrnakla (md. 26), bazı ülkelerde daha 7
yaşında, buna karşın bazı ülkelerde ise ancak 21 yaşında başlayan
cezai sorumluluğun başlama yaşı ile ilgili dünya çapındaki farklı dilzenlemelerden kendisini uzak tutabilmiştir. öyle ki, Statünün bu düzenlemesi ile, 18 yaşın altmdaldler sadece ICChin yargı yetkisi dışında bırakılmış, buna karşın Statü kapsamına giren suçlar hakkında
ulusal ceza kanunlarının cezai sorumluluğu daha aşağı bir yaştan
başlatabilinesi engellenmerniştir. 91
5. Cezalar (ınd. 77-80)
Bu alanla ilgili olarak aşağıdaki hususlar vurgulanmaya değer:
- Esas ceza olarak sadece hürriyeti bağlayıcı ceza, para cezası ile menfaat ve malvarlığına el koyma düzenlendiği için (md. 77), ölüm ceza88 Ayı-imha' için Uz. Saland (dipnot 74), s. 206 vd.
89 BItz. A. Eser, "Defences" in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, in: K
Schmoller (Hrsg.). Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag, 1996,
s. 755-775, yine blcz. A.. Cassese. Justifications and Excuses in International
Criminal Law, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 951-956.
90 Ayrultisi için bkz. Eser (dipnot 77), s. 846, 891 vd.
91 Bkz. Sa/and (dipnot 74), s. 200 vd.
Albin Eser
29
sa dolaylı olarak kabul edilmemiş olmaktadır. Ulusal devletlerce öngörülen cezalar Statünün bu düzenlemesinden etkilenmeyeceği ve
bu nedenle de Statü kapsamına giren suçlar için ulusal alanda önceden olduğu gibi yine ölüm cezası öngörülebileceği için, ölüm cezasmın verilemeyecek olması sadece uluslararası ceza yargısı için söz
konusudur. 92
Mağdurun zaranmn fail tarafından karşılanması (Kompensation) öngörülmemekle birlikte, mağdurlann menfaati için yine de bir vesayet
fonunun kurulması istenmiştir (md. 79); ancak bu fonun kurulması
için taraf devletler meclisinin kararı gereklidir. 93
VI. "Common law ve civil law" Arasındaki
Ceza Muhakeınesine Ilişkin Yakınlaşmalar
Eğer uluslararası bir ceza yargısının ortaya çıkardığı usul problemlerini kısmen bile olsa tartışmak istesek, bunun için ayrı bir çalışma gerekir. 94
Bunun yerine, Roma Konferansı öncesinde tekrar spekülasyonlara neden
olan, uluslararası ceza muhakemesinin şekillenmesinde common law hukuk sistemindeki taraf muhakemesinin mi, yoksa Kıta Avrupası geleneğindek' tahkik sisteminin mi daha çok hakim olacağı konusuyla ilgili yapısal
bir yöne dikkat yekilecektir. Sadece Roma Statüsünün düzenlemelerine bakarak bu konuda bir sonuca varmak zordur. Çünkü, Statünün usule ilişkin
5., 6. ve 8 bölümleri, alt bölümlerden oluşan hazırlık soruşturması (ind. 5361), duruşma (md. 62-76) ve kanun yollan usulü (md.81-85) şeklinde common law ve civil law dışında herhalde dünyadaki diğer ülkelerde de rastlanabilecek üç aşamadan oluşan kaba bir usul iskeletini vermektedir. Bu yüzden Statünün, Preparatory Commission tarafından hazırlanması gereken
"Rules of Procedure and Evidence" ile de tamamlanması gerekiyordu. "Rules of Procedure and Evidence" 95 hazırlık çalışmaları, öngörülen süreye uygun şekilde 30 Haziran 2000 tarihinde tamamlanmış ve Statünün 51. maddesi uyarınca sadece Taraf Devletler Meclisince - beklenen- onaylanma işle92 Diğer ayrıntıları için bkz. R. E. Fil'e, Penalties, in: Lee (dipnot 2), s. 319-343, W.
A. Schabas, Penalties, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 1497-1534.
93 Blez. Ch. Mılttukumarıı, Reparation to Victims, in: Lee (dipnot. 2), s 242-270, ve
Roma Statüsüne göre mağdurun hakları ile ilgili bkz. P. Jorda/J. de Hemptinne,
The Status and Role of the Victim, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot. 2), s. 13871419.
94 Bu sorunla ilgili olarak Chapter 8 "International Criminal Law Procedures", in*
Lee (dipnot 2), s. 217-304, ve Section 6 "International Criminal Proceedings", in.
Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 1111-1585, özet bilgi vermektedir Buna
karşın Anıbos (dipnot 32), s. 195 vd. ve Fasterırath (dipnot 10), s. 634 vd., ise
bu konudaki temel esaslar ve usul aşamalarını vurgulamaktadırlar.
95 Ayrıntısı için bkz. F Guariglia, The Rules of Procedures and Evidence for the International Criminal Court: A New Development in International Adjudication of
individual Criminal Responsibility, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2).
s. 1111-1133. Bu kurallar yukarıda dipnot 1 'de zikredilen Roma Statüsü ilgili
Revue Internationale de Droit Penal 71(1/2/2000) adlı yayında yer almaktadır.
Uluslararası Ceza Divanı
30
mi kalmıştır. Bu çalışmada yapılması mümkün olmayan detaylı genel bir incelemeyi saldı tutarak, ICC ceza muhakemesinin hem taraf muhakemesine
hem de tahldk sistemine ilişkin unsurlar içerdiğini. Roma Statüsünün genel
yapısına bakarak söyleyebiliriz:
- Bir taraftan sanığa suçunu itiraf etmesi veya suçsuz olduğunu açıklaması için imkan tanınması (md. 64 fık. 8 (a), 65 fık. 1) common
law'daki "guilty plea"ya yakın bir fenomen olarak anlaşılabilir.
Diğer taraftan da iddianamenin kabulü hakkında (md. 15 fık. 3, md.
61) veya hazırlık soruşturması tedbirlerinin kabul edilebilirliği konusunda karar verecek (md. 56-60) bir ön soruşturma dairesinin
(Pre-Trial Chamber) kurulması ise, özellikle Alman ceza muhakemeal hukukunda olduğu gibi, daha ziyade civil lawdan tanıdığımız bir
görünüm arz etmektedir. Ancak, iddia makamının davaluun karşı tarafını ("adversary" anlamında) oluşturan hasmı değil, aksine gerçeği
araştaınalda yükümlü olması ve bu amaçla da sanığın hem aleyhindeki, hem de lehindeki delilleri toplamak zorunda olması, tahkik sistemiyle ilgili geleneğin daha somut bir ifadesini oluşturmaktadır
(md. 54). 96
Eğer bu tahkik ve taraf muhakemesine ilişkin unsurlar arasındaki bağlantı gerçeldeştirilebilirse, ulusal ceza muhakemelerine, mahkemenin gerçeği ortaya çıkarmaya yönelik olarak çalışması gerektiği, ancak mümkün oldukça da taraf muhakemesini takip edebileceği, yapılar üstü araştırıcı-çelişkili (instruktorisch-kontradiktorisch) bir muhakeme sistemine ulaşmak için
de yol açılmış olur. 97
VII. Değerlendirme
-
Geleceğe Bakış
1. Ulaşılan Hedefler ve Açılan Yeni Yollar
Roma Statüsünün belli bazı temel özelliklerini seçici ve bunun yanında
kişisel bakış amma da dayanan bir açıklaması olan bu çalışmaya dayanarak bir değerlendirme yapmak belki fazla cüretkar görülse de, yine de bu incelemeye dayanarak daimi bir uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasıyla ilgili uzun ve zahmetli bir yolda hedefe çok yaklaşıldığum şimdiden tespit
edebiliriz. Hatta bazı istekler karşılanamanuş olsa bile, temel noktalarda bir96 ICC Statüsü, lehe olan delillerin toplanması fonksiyonunu kabul etmeyen ICIY
Statüsünden bu açıdan ayrılmak -tadın bkz. M. Bergsmo/P Kruger, Duties and
Powers of the Prosecutor, in: Triffterer, Commentary (dipnot 2), Art. 54, no 2,
10.
97 Mayıs 2002'de yapılan "StraOustiz im Spannungsfeld von Fairneß und Effizienz.
Konvergente und divergente Entwicklungen im Strafprozeßrecht" ("Adil ve Etkili Ceza Adalet'. Ceza Muhakemesi Hukukunda Birleştirici ve Aynştırıcı Yöndeki
Gelişmeleri adh uluslararası kolokyumda - A. Eser/Ch. Rabenstein tarafından
yayınlanacak - bu birleştirici yöne doğru açık bir eğilim ortaya çıkmıştır.
Albin Eser
31
laç yıl öncesinde tahmin bile edilmeyen ilerlemeler kaydedilmiştir. 98 Tamamr`n içerrne iddiasından uzak olarak özellikle aşağıdaki noktalar vurgulanaVaktin
• Birincisi: Bir devlet Roma Statüsüne taraf olmakla aynı zamanda
ICC'nin yargı yetkisini de tanımış olmaktadır (md. 12 fık. 1). Diğer
alişılagelmiş istisnalar burada söz konusu değildir. Taraf devletlerin
bütün vatandaşları üzerindeki otomatik yargı yetkisi yanında, Statüye taraf olmayan bir devletin vatandaşının. Statüye taraf olan bir
devletin topraklarında bir uluslararası hukuk suçu işlemesi halinde
de ICC, yargı yetkisini kullanabilecektir. Bu nedenle Statüye şüpheyle yaklaşan bir ülke için bile, Statü dışında kalmak yerine - sırf kendi çıkarları açısından bile olsa - Statüyü onaylaması lehine olacaktır.
Böylece ICC hem yekicililik hem de otorite kazanacaktır.
• Ikincisi: "Tamarnlayıcılık" ilkesi ile, ulusal ceza yargısma temelde
saygı duyulduğu ve uluslararası ceza yargısmın müdahalesinden sadece kendisinin aciz kalması halinde korkacağı bir temel model ortaya konmuştur. Böyle bir durumda yargılama önceliği ICC'ye geçecek
olsa da, ulusal egemenlikteki bu şekilde bir eksilme, suçla mücadelede uluslararası dayanışma menfaati açısından haklı görünmektedir.
• Üçüncüsü: BM Güvenlik Konseyi ile ICC savcılık makamı arasındaki gerginlik dolu ilişki için gerçi tam dengeli olmasa da halen mevcut
koşulları dikkate aldığımız zaman kabul edilebilir bir denge kurulduğunu söyleyebiliriz. Bir taraftan ICC savcısına hazırlık soruşturmasmı re'sen başlatma yetkisi verilerek (md. 13 (c). md. 15 fık. 1) savcının bağımsızlığının sağlandığını söylemek mümkündür. Diğer taraftan da, Güvenlik Konseyine hem bizzat soruşturmanın başlatılmastı isteme yetkisi (and. 13 (b)), hem de ICC savcısı tarafından başlatılmış olan bir davayı erteletme yetkisi (md. 16) verilmiştir. Güvenlik Konseyine tanımış olan bu erteletme yetkisinin ulusal çıkarlar ve
hatta 1CC'yi temelden zapflatmak amacıyla kötüye kullanılmasını
önlemek için sorgulapcı dikkat ve dünya politikası açısından kararlılık gerekir.
• Dördünclisü: ICC'rlin yargı yetkisine giren suçlar açısından, insanlağa karşı suçlara yenileri eklenerek "klasik" katalog genişletilebilrniştir. Cezai sorumluluğun genel unsurları bazı boşluldar içerse ve kendi içinde bazı çelişkiler bulunsa da, uluslararası suçlarda cezai sorumluluğun temel koşullanyla ilgili bir temel atılmasıyla çağır açıcı
bir ilerleme sağlanmıştır.
• Beşincisi: Usül kurallannın somutlaştınlmaya ve tamamlanmaya ihtiyacı olsa da, Dünyadaki farklı hukuk düzenlerindeki prensipler
98 Yine bitz. The Board of Edttors tarafından Roma Statüsü üzerine yapılan genel
değerlendirme: The Rome Statute: A Tentative Assessment, in: Cassese/Gae-
ta/Jones (dipnot 2), s. 1901-1913.
32
Uluslararası Ceza Divanı
arasında uyumlu bir bağ kurulmasıyla doğru bir yolda bulunulmaktadır. Usulü bakımdan da ICC Statüsü farklı cinsteki hukuk sistemleri için bir pota olmuştur.
• Altıncısı: Uluslararası ceza yargısı alanını şimdiye kadar kendi özel
alanları olarak gören ve buna uygun olarak da diğer hukuk disiplinlerinden uzak tutan uluslararası hukuk temsilcilerinin 99 (public international law anlamında) daha Roma Konferansı öncesinde ceza
hukukçuları= işbirliğini kabul etmiş olmalarını hukuk bilimleri
disiplinler arası açıdan küçümsenmeyecek bir ilerleme olarak görmek gerekir. Bu açıhm, ICC hakimlerinin seçiminde her dairede "ceza hukuku, ceza muhalcemesi hukuku ve uluslararası hukuk alanlarında uzman hukukçularm makul bir dağılımının" gerçeldeştirilmesi gerekliliği ile şekli açıdan da gerçekleştirilmiş oldu (md. 39
fik. 2). ı 00 Burada, ceza hukuku bilimi için gerçekten çok ciddiye
alınması gereken hem önemli bir meydan okuma hem de bir şans
ortaya çıkmıştır.
2. Bundan sonraki adımlar
1 Temmuz 2002 tarihinde ICC'nin doğumu kutlanabilmiş olsa da, bu
yeni varlığın yaşayabilmesi ve çahşabilmesi için bakmuna devam edilmesi
gerekiyor. Bu özellikle üç açıdan söz konusu olmaktadır:
• Bir yandan bizzat Roma Statüsünün kendisi, yukarıda belirtildiği gibi, "Elements of Crime" (md. 9) ve "Rules of Procedure and Evidence"in (md. 51) taraf devletlerce onaylanması gibi daha bir takım tamamlamalara ve güvencelere ihtiyacı vardır. Taraf Devletler Meclisinin bu onaylamayı genekleşeceğinden hareket edebiliriz. Yine Taraf
Devletler Meclisinin görevleri arasında yer alan çeşitli Mahkeme görevlilerinin seçimi (md. 36 fik. 6, md. 42 fık. 4, md. 43 fik. 4) ve Mahkeme bütçesinin hazırlanarak kabul edilmesi (md. 112) gibi, Mahkeme teşkilatı ile ilgili diğer kararların da küçümsenmemesi gerekir.101
• Diğer taraftan Roma Statüsünün yürürlüğe girmesi için gerekli olan
60 devlet tarafından onaylanmış olma sayısının etkileyici bir şekilde
aşılmasından sonra, diğer devletlerin de Statüye katılmılarmı sağlamak için çaba gösterilmelidir. Çünkü, ICC ne kadar çok devlet tarafından - ve özellikle de Dünyadaki güçlü devletler tarafından - tanınırsa. otoritesi de o oranda artmış olarak küresel adalet adına hare99 Eski BM Uluslararası Hukuk Komisyonu başkanı Aktın Pellerin (dipnot 75) Ro-
ma Statüsünün 21. maddesi ile ilgili yorumlarında da görüldüğü gibi, günümüzde bile hala bazı uluslararası hultukçulann ceza hukukçuları karşısındaki antipatilerini gizleyemedikleri açıkça görülmektedir.
199 Ceza hukuçulannın ve uluslararası hukukçulann memnuniyet verici bu karışımını özellilde - ceza hukukçulanyla sınırlandırmak Isteyen İngiltere önersine
karşı - İsviçre'nin inisiyatifine borçluyuz: bkz. Callisch (dipnot 44), s. 54.
191 Diğer aynntalar hakkında Uz. A. Bos, Assembly of States Partles, in: Cassese/Gaeta/Jones (dipnot 2), s. 297-314.
Albin Eser
33
kete geçebilecektir. Bu açıdan ICC Statüsünün Türkiye tarafından da
onaylaması kendi çıkarma olacaktır. Çünkü, Uluslararası Ceza
Mahkemesi - yukarıda açıklandığı gibi - Statüyü onaylarnarruş devletlerin vatandaşları hakkında da yargı yetkisini kullanabildiği için,
Statüyü onaylamasa dahi Türkiye'nin kendisini tamamen Mahkemenin yargı yetkisi dışında tutması mümkün değildir. Ayrıca, Roma
Statüsünün onaylanması, Türkiye'nin Avrupa Birliğine girme gayretlerinde, insan haklarının korunması ve gelişmesi açısından olumlu
bir işaret olacaktır. Statünün onaylanmasmın Türkiye'de bazı sorunlar yaratacağı düşünülse de, Uluslararası Ceza Mahkemesinin her
türlü insan hakkı ihlali iddiasına karışacağı gibi bir endişenin hiç bir
temeli yoktur. Çünkü, insanhğa karşı işlenen bir suç hakkında Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisini kullanabilmesi için, suçun "sivil halka karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olması ve böyle bir saldırının varlığı bilinerek filin işlenmiş olması" gerekmektedir (md. 7 tık. 1). Diğer taraftan Statünün onaylanması
Türkiye'ye, ICC'nin kuruluş, gelişme ve işleyişine katılma hakkı verecektir.
• üçüncü olarak ise, uluslararası ceza yargısım kabul etmiş ülkelerin
bizzat kendi evlerini de düzenlemeleri gerekiyor ki, bu iki açıdan söz
konusu olmaktadır: Birincisi, ulusal ceza yargısının tamamlayıcılık
ilkesinden kaynaklanan önceliğini kullanabilmesi için, 102 Statüye
taraf olan her devletin kendi maddi ceza hukukunu, Roma Statüsü
ile yasaklanmış olan uluslararası suçları kendi ulusal hukukuna göre de kovuşturulabilecek şekilde düzenlemesi gerekiyor. İkincisi ise,
ICC ile işbirliği yükümlülüğünü yerine getirebilmek için, 103 Statüye
taraf olan bir devletin uygun işbirliği yollarını sağlaması ve muhtemel işbirliği engellerini de ortadan kaldırması gerekmektedir. Bu cezalanchnlabihne ve kovuşturabilme koşulları konusunda Federal Almanya bir taraftan, Roına Statüsünün 5-8. maddelerinde yer alan fillerin, temelde aynı içerikle, Alman hukukuna göre de cezalandınlabilirliğini
ve bununla bağlantılı soruları da açıklığa kavuşturan bir "Völkerstrafgesetzbuches" 104 (Uluslararası Ceza Kanunu)
yürürlüğe koyarak, diğer taraftan da özellikle teslime ve adli yardımlaşmaya ilişkin usul kurallannın düzenlendiği Uluslararası Ceza
Mahkemesi ile işbirliği Hakkında Kanunu, 105 yürürlüğe koyarak
102 Bkz. yukarıda 1V.1 (a).
103 Bkz. yukanda IV.1 (d).
104 Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches vom 266.2002
(BGB1. 2002, Teil I, s. 2254-2260). Zu Einzelheiten Bkz. G. Werle, Das Völkers-
trafgesetzbuch, in: JuristenZeitung 2002, s. 725-734.
105 21.6.2002 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün Yürürlüğü
Hakkında Kanun (Gesetz zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Strafgenchtshofs) (BGB1. 2002, Teil I. s. 2144-2165). Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. P. Wilicitzki, The Gennan Law on co-operation with the ICC, in:
International Criminal Law Review 2 (2002), s. 195-212.
Uluslararası Ceza Divanı
34
gerçekleştirmiştir. Yine Almanya onay kanunundan 106 önce, Federal
Anayasasını değiştirerek, Anayasada yer alan Alman vatandaşlarının
iade edilmesi yasağına getirilen bir istisna ile, Alman vatandaşlarının
Avrupa Birliğine üye ülkelere veya uluslararası bir ceza mahkemesine teslimi imkanını sağlarruştır. 107 Uluslararası ceza yargısının ulusal alana dahil edilmesinde bir çok farklı yollar mümkün olmakla
birlikte, 108 Statüye taraf olan hiçbir devlet bu yükümlülükten kaçınamaz. 109
3.11k Etkileri
Ilerideki gelişmeler nasıl olursa olsun, Roma Statüsünün 1 Temmuz
2002 tarihinde yürürlüğe girmesiyle uluslararası suçların cezalandınknasında bir dönüm noktasına ulaşılmıştır: Bu tarihten itibaren Roma Statüsünün 11. maddesine göre uluslararası ceza yargı yetkisi gerçekleşmiş olduğu
için, ilgili suçların cezalandırılabilirliği açısından artık hiçbir şüphe söz konusu olamaz. Bu tarihe kadar bu yeni kurumun esash anlamını küçümseyebileceğini düşünen herkes, en geç Uluslararası Ceza Mahkemesinin etki
alanını daraltrnaya yönelik çeşitli teşebbüslerden sonra artık şunu bilmelidirler: Uluslararası Ceza Mahkemesi, bazı karşıtlarmın düşündükleri gibi
ciddiye alınmayacak olsaydı, ceza kovuşturmasıyla ilgili bir takım istisnalar
elde etmek için Birleşmiş Milletler organlarının bir kriz riskini göze almak
gerekrnezdi. Hatta bu açıdan, doğrudan ICC'ye yönelik mücadeleler istenmeden onun değerini de göstermektedir.
Yine aynı şekilde ceza hukukunun genel gelişmesindeki yan etkilerini
de görmezden gelmemek gerekir. Çünkü, bütün dünya çapında kabul edilebilir kurallar arayışında, hem ulusal hem de bilimsel karşıt tuturnlar kırıl-
1 08 4.12.200 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü Onay Kanunu
(IStGH-Statutgesetz) (BGB1. 2000, Teil II, s. 1393).
1 07 29.11.200 tarihli Federal Anayasa Değişiklik Kanunu (Gesetz zur Änderung des
Grundgesetzes) (Art. 16) (BGB1. 2000, Teil 1, s. 1633).
108 Roma Statüsünün iç hukuka dahil edilmesiyle Ilgili çeşitli seçenekler hakkında
bkz. G. Werle, Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, in: JuristenZeitung
2001, s. 885-895 (özellikle s. 888 vd.), yine C. Kre13, Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuchs, 2000.
108 Yine bkz. M. s. Carlson. The International Criminal Court. Selected Considerations for Ratification and National implementing Legislation, in: Revue Internationale de Droit Penal 72 (3/4/2001), s. 783-807. Çeşitli ülkelerde yürürlüğe konan iç hukuka dahil etme teşebbüsleri hakkında bkz. çeşitli ülkelerle ikili makaleler, in: C. Krefi/F. Lattanzi. The Rome Statute and Domestic Legal Orders.
Vol. I, 2000. Bu konuda mümkün olduğunca kapsamlı bir çalışma yapmak
amacıyla Max-Planck Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü (Freiburg) tarafından "Uluslararası Suçların Ulusal Alanda Kovuşturulması" ('Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen") konulu bir karşılaştırmalı
hukuk projesi yürütülmekte olup. proje sonucunun 2003 Ak içinde yayınlanması planlarunaktadır.
Albin Eser
35
iniş ve bununla da diğer bir takım etkiler yanında, ulusal ceza düzenlerinin
yenilenrnesinde model etkisi yapabilecek sınırları aşan tartışmaları da başlarruştır. 11 ° Sadece bu açıdan bile Roma Statüsü, genel ceza hukuku ve
uluslararası hukuk tarihinde derin izler bırakacaktır.
11 ° Bu konuda bkz. özellikle Trtffterer (dipnot 32), s. 539 vd., ayrıca Ahlbrecht (dip-
not 2), s. 389 vd.. Bruer-Schäfer (dipnot 32). s. 361 vd., Werle (dipnot 16),
s. 825 vd.