islam borçlar hukukunda dogrudan olumsuz konu olması sorunu

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 51 (1, 2)
EKEV AKADE~ DERCİSİ Yıl: 7 Sayı: 14 (Kış 2003) - - - - - - - 93
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
Talip TÜRCAN (*)
...
ÖZET
Bu çalışmada doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması sorunu İslam hukuku
açısından ele alınmaktadır. Edim, bir borç ilişkisinde taraflardan her birinin diğerine karşı
yerine getirmekle yukümlü olduğu borçtur. Olumsuz edim ise, yapmamaya da katianma borcundan ibarettir. Doğrudan olumsuz edim tabiri ile, olumsuz edimin bir borç ilişkisinde aslf
borç yapılmasını kastediyoruz.
Klasik İslam hukuk doktrininde edim kavramını ifade etmek için herhangi bir terim geliştiritmiş değildir. Dolayısıyla olumsuz edim kavramını karşılayacak bir terim de bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu tespit, İslam hukukunda olumsuz edim kavramının tanınmadığı anlamına gelmemektedir. Nitekim hem yapmama ve hem de katianma türünde doğrudan olumsuz edim örnekleri klasik literatürde yer almaktadır. Hukuk eko/l'Jri arasında doğrudan olumsuz edim örneklerine en geniş biçimde Malikf doktrininde rast/anmaktadır.
Sonuç olarak, "doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu yapılması, İslam hukuku bakı­
mından da belli ilkeler dahilinde mümkündür.
Anahtar Kelime/er: Borç, Sö-:.leşme, İslam Borçlar Hukuku, Edim, Olumsuz Edim, Yapnıama Edimi, Katianma Edimi.
The Question of Principal Negative Performance asa Subject of Contract in lslamic
Law of Obligatüms
ABSTRACT
In this study, the question of principal negative performance as a subject of contract is
investigated from the Islamic law perspective. The performance is a liability obligated by
each of two parties in a relation of obligation which is required to be performed for each other. As for the negative performance, it is an 'obligation not to do' or an 'obligation to forbear'. By the term ofprincipal negative performance, we mean that the negative performance is made the essenfiat obligation in a relation of obligation.
The classica/ doctrine of the Islamic law has not developed any technical term to state
the concept ofperformance. Therefore, there is not any termfor the concept ofnegative performance. However, this reality does not mean that the concept of negative performance is
not recognized in the Is/amic law. As a matter of fact, in the classical literature, there are
many examples concerned with the principal negative performance in both kinds of not-doing andforbearance. The examples in question are much more in the Malikf doctrine in respect to the other law schools.
Consequently, principal negative performance's being subject to the contract is also law·
ful according to the Islamic law within the certain princip/es.
Key Words: Obligation, Contract; Islami c law ofobligatfons, Performance, Negative perfornıance, Performance (obligation) to do, Perfornıance (obligation) toforbear..
*) Yrd. Doç. Dr., S.D. Ü ilahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı
(e-posta: .ıaı[email protected])
1
-l
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 52 (1, 1)
94 / Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMi DERGİSİ
1. Edim Kavramı ve Edimin Çeşitleri
1.1. Edim Kavramının Tanımı, Mahiyeti ve Terminoloji
Bir borç ilişkisinde alacaklının borçludan yeripe getirmesini (ifa etmesini) talep etme hakkına sahip olduğu davranışa edim denilmektedir!. Buna göre edim, borçlunun
alacaklı lehine gerçekleştirmek zorunda olduğu belirli ve sınırlı bir davranışı göstermektedir2. Tanımdan da anlaşılacağı üzere edim, borcun konusunu ve içeriğini teşkil etmektedir3. Edim.kavrarnının içeriğine borçlunun doğrudan yerine getirmekle yükümlü olduğu davranışın yanı sıra, söz konusu yükümlülüğün ifa edilebilmesi için gerekli olan davranışlar da dahildi.r4. Belirtilen kavramsal içeriğiyle edimin, dar anlamda borç kavrarnına (prestationlleistung)S denk düştüğü6 ifade edilebilir.
·
Türk hukuk literatüründe bahse konu kavramı karşılamak üzere edim kelimesinin yanı sıra eda, ödem ve ediş tabirleri de kullanılmıştır7 • Günümüzde artık edim terimi yerleşmiş görünmektedir. İsliiın hukukunda ise edim türlerinden bağımsız soyut edim kavramını göstermek için herhangi bir terim geliştirilmiş değildir. Klasik doktrinde akdin
konusu anlamında ma'kfidun aleyh terimi bulunmaktadır. Ma'kudun aleyh akdin üzerinde gerçekleştiği şey anlamında olup, mesela bir satım sözleşmesinde satılan şey (mebi')
ma'kudun aleyhi teşkil etmektedir. Edim ise, belirtilen anlamında ma'kudun aleyhden
farklı bir kavramdır ve yapılması gereken bir davranı~ı temsil etmektedirS. Bir satım sözleşmesinde edim satılan şey değil, satılan şeyin ya da semenin teslim edilmesi ve mülkiyetinin geçirilmesidir. Bununla birlikte borç ilişkisi ve onun vücut verdiği edim kavra-
1) Tekinay, SeHihattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, HalOk/Aitop, Atilla, Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, 8.
2) Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I-III, "S" Yayınlan, Ankara 1989, I, 114.
3) Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Aitop, 8; Eren, I, 114.
4) Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku 1 (Genel Hükümler), Sennet Matbaası, İstanbul 1976, 59;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 8.
5) Dar anlamda borç (prestation), bir borç ilişkisinde tarafiann yerine getirmekle yükümlü oldukları
borçlardan her birinin ayn ayn ifadesidir. En dar anlamda borç (dette) ise, borçlunun alacaklıya ödemekle yükümlü olduğu para boçlannı ifade eder. Bununla birlikte edinıle örtüşen dar anlamda borç
kavramını kimi yazariann prestation. kimilerinin de dettenin karşılığı olarak gösterdikleri görillmektedir. Mesela bkz. Gönensay, A. Samim, Borçlar Hukuku I, istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınlan, İstanbul 1948, 7; Saymen, H. Ferit, Borçlar Hukuku Dersleri 1 (Umumi Hükümler), istanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Neşriyatı, İstanbul 1950, 20; Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Ankara 1995, 29; Karabasan, Mustafa Reşit, Türk
Borçlar Hukuku Doktrin Genel Hükümler 1, Be ta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 1992, 51.
6) Bkz. Karabasan, I, 51; Karaman, Hayreddin, Mukayeseli ls/ilm Hukuku, I-III, Nesil Yayınlan, İstanbul 1986-1987, ll, 16.
·
7) Bkz. Schwarz, Andreas B., Borçlar Hukuku Dersleri 1, Çeviri: Bülent Davran, .istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1948, 3, 4; Gönensay,l, 7 (ve 1 nolu dipnot); Saymen, I, 24;
Resioğlu, 29 (I nolu dipnot).
8) Sözleşme konusunun, aralannda doğrudan ve sıkı bir ilişki olmakla birlikte, edirnden farklı olduğun­
da kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte kişisel edi m ve olumsuz edim kavramlan ·sözleşme konusu kavramıyla örtüşmektedir. Çünkü bu durumda sözleşmenin üzerinde gerçekleştiği şey, yalnız­
ca bir davranıştan ibarettir.
---··-------
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 52 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ _ _ __
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
95
mını karşılamak üzere bir terimin bulunmaması, klasik dönem İslam hukukçularının
kavramı tanımadıkları ve onunla ilgili gerekli hüküm ve düzenlemelerle ilgilenmedikleri anlamına gelmemektedir. Nitekim klasik doktrine göre, mesela sözleşmenin in'ikadı
için sözleşme konusunu teşkil eden şeyin (mesela mebl') tesliminin mümkün ve makdur
(güç yetirilebilir) olmasının şart koşulması9 ve semen teslim edilmedikçe mebiin hapsedilebilmesil O gibi prensipler borç ilişkisine ve taraflarca yerine getirilmesi gereken edime işaret etmektedir. Klasik doktrinde edimle ilgili düzenlemeler büyük ölçüde akdin
hükümleri çerçevesinde ele alınmaktadır! ı. Çağdaş İslam hukukçuları ise, hem borç iliş­
kisini ve hem de türlerine nisbet edildiğinde edim kavramını ifade ed~cek biçimde iltizam, taahhüd, muceb gibi bir kısım terimler teklif etmişlerdirl2.
-
Edim ile borcun konusunun kastedilmesi hususunda herhangi bir anlaşmazlık bulunAncak edim denildiğinde edim eyleminin/fiilinin mi yoksa edim sonucunun
mu anlaşılacağı konusu tartışmalıdır. Bununla birlikte edirnden anlaşılması gereken hususun sözleşme tipine göre belirlenmesi mümkün ve isabetli görünmektedir. Nitekim kimi sözleşmelerde edim, edim eylemi; kimilerinde ise edim sonucu niteliğindedir. Kişi­
sel (işgörme) edimlerde, borçlanılan husus edim eylemidir. Halbuki verme edimlerinde
ancak edim sonucunun gerçekleşmesiyle borç ifa edilmiş olur. Mesela hizmet ve vekalet sözleşmelerinde borç edim eyleminden ibarettir. Sözgelimi bir cerrah yaptığı amelimamakt:şdır.
yatta, bir avukat
savunduğu
davada yükümlü olduklan özeni göstermek
kaydıyla,
ame-
liyat başarılı olmasa ve dava kazanılamasa dahi, borçlandıkları edimi ifa etmiş olurlar.
Buna karşılık bir satım sözleşmesinde edimin yerine getirilmiş kabul edilebilmesi için,
satılan şeyin mülkiyetinin alacaklı tarafa devredilmesi ve teslim edilmesi gerekir. Dolayısıyla burada yalnızca edim eylemi değil, edim sonucu aranmaktadır. Yani edim eylemi
tam manasıyla gerçekleştirilmiş olsa dahi, edim sonucu tümüyle sağlanmadıkça edim
yerine getirilmiş olmaz. Bu itibarla edim kavramı yükümlü olunan borçlar bakımından
ikili bir karaktere sahiptirl3.
Borcun, bir diğer if~deyle, alacak hakkının (şahsi hakkın) konusunu teşkil eden edimin, alacaklı bakımından bir menfaat niteliğinde bulunması yeterli kabul edilmektedir.
Dolayısıyla borçlunun yerine getirmek zorunda olduğu menfaat maddi nitelikte ve ekonomik değeri bulunan, yani malvarlığı değeri olan bir menfaat olabileceği gibi, manevi
9) el-Kasani, Alauddin Ebu Bekr b. Mes'fid, Bedô.iu 's-Sanfii' ji Tertlbi'ş-Şerô.i', I-VIII, Tahkik: M.
HayrTa'me Halebi, Dılru'I-Ma'rife, Beyrut 1420/2000,V, 278-279.
10) el-Kasani, V, 385.
I I) Mesela bkz. el-Kasılni, V, 393 vd.
12) Bkz. es-Senhfiri, Abdurrazzılk, Masô.diru'l-Hakkji'l-Fıklıı'l-İslô.ml Dirô.setun Mukô.rana bi'l-Fık­
lıı'l-Garbi, I-VI, Dılru İhyıli't-Turasi'I-Arabi ve Muessesetu't-Tılrihi'l-Arabi, Beyrut ty., I, 12-14;
Mahmasılni, Subhi, en-Nazariyyetu'l-Amme li'l-Milcebô.t ve'l-Ukudfi'ş-Şeriati'l-lslô.miyye Balısun
Mukô.ran ji'l-Mezô.lıibi'l-Mulıtelife ve '1-Kavô.nini'l-Hadise, 1-1/, Dô.ru '/-Ilm li'l-Melô.yin, Beyruı
1983, I, 25-28.
Aynca klasik İslam hukuk literatüründe borç ilişkisi ve edim kavramı ile ilgi kurulabilecek çeşitli
terimler ve içerikleri hususunda bkz. Mahmasılni, I, 28-30; Aybakan, Bila!, İslam Hukukunda Borçların İjası, Marmara Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, İstanbul 1988, 22-30.
13) Eren, I, 1 ~5.
1
/
.
.ı
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 53 (1, 1)
; 96 / Yrd. Doç. Dr. Talip TüRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
nitelikte de olabilir. Buna göre para ile ölçülemeyen estetik, duygusal ve sırf manevi tat~
mine yönelik menfaatler de edimin konusunu teşkil edebilir. Mesela bir kimsenin evinde gürültü yapmamak ya da müzik aleti çalmamak hususunda komşusuyla sözleşme yapması, manevi menfaat sağlayan bir edimdirl4. Klasik doktrinde bir prensip olarak açıkça ifade edilmese bile, İslam hukukunda da maddi ve ekonomik kıymeti olmayan bir edimin borcun konusunu oluşturabileceği anlaşılmaktadır. Söz konusu tespiti, ekonomik bir
değerlendirmeye dibi olmadıkları halde, bilhassa sulh sözleşmesinde borcun konusunu
teşkil edebilen bir kısım edimlere (musal.ehun anh) dayanarak ifade ediyoruz. Mesela
mali bir bedel karşılığında kasden adam öldürme ve şahsa karşı müessir fıil niteliğindeki suçlarda kısas talebinden vazgeçmel5 ya da boçlunun inkar ettiği bir ıilacaktan ötürü
onu dava etmeme ve dolayısıyla yargılama esnasında davalıya yernin teklif edilmesini
talep etmemel6 davranışları birer edim olarak borcun konusunu oluşturabilmektedir. Aynı şekilde kocanın belli bir mali bedel karşılığında boşamaya razı olması (hul')l7 da ekonomik değer taşımayan bir edim niteliğindedir. Nitekim el-Kasaru'nin "Kural şudur: Nikah konusunda tesmiyenin (mehrin miktarının belirlenebilir olmasının) sıhhatine engel
olan her bir belirsiziik (cehal.et), kısastan vazgeçme karşılİğında yapılan anlaşmanın
(sulh) da sıhhatine engel olur. Mehrin tesmiyesi meselesinde sıhhate engel olmayan belirsizlik kısastan vazgeçme karşılığında yapılan anlaşmada da sıhhate engel olmaz. Zira
kısastan vazgeçme anlaşmasının (sulh) üzerinde gerçekleştiği şeyden (madd! değer) ve
mehirden her biri, mal niteliğinde olmayan şeyler karşılığında birer bedel olarak vacibdir"l8 ifadesindeki 'mal niteliğinde olmayan şeyler' tabirinden edimin, İslam hukukunda da mutlak surette maddi ve ekonomik nitelikte olmasının gerekınediği açıkça anlaşılmaktadır.
Edim alacaklı lehine bir menfaat olmakla birlikte, modem hu~ düşüncesinde bazı
hukukçular tarafından alacaklıya yarar sağlamayan ancak onun iradesine ·uygun düşen
davranışların da edi!Jl olarak kabul edilebileceği ileri sürülmektedir. Hatta kimi hukukçulara göre, edimin alacaklıya yarar sağlaması bir yana, muhtevası itibariyle onun aleyhine sonuçlar doğurması bile mümkündürl9.
14) Tunçomağ, l, 58-59; Tekinay/Akrnan/Burcuoğlu/Altop, 8; Eren, I, 114, ı 18.
15) Salınun b. Said et-Tenuhl, el-Mudevveneıu'l-Kubrii, I-V (İbn Ruşd el-Cedd'in Mukaddemiit'ı ile),
Daru'l-Kütübi'l-IImiyye, Beyrut 1415/1994, III, 382-387 (Eser kapakta İmam Malik' e nisbet edilmiştir); el-Kasaru,VI, 77; el-Merğinaru, Burhiinuddin Ebu'I-Hasen All b. Ebi Bekr b. Abdilcelll,
el-Hidiiye Şerhu Bidiiyeti'l-Mubtedl, I-IV, Kahraman Yayınları, İstanbul 1986, III, 194; İbn Kudame, Muvaffakuddin Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed, el-Muğni, I-XII+2 (eş-Şerhu'l-Kebir ile),
Daru'l-Fikr, Beyrut 1417/1997, V, 27.
16) el-Kasiini, VI, 79; el-Merğinaru, III, 193; İbn Kudfune, el-Muğni, V, 10-13.
17) el-~iini, VI, 83; el-Kariifi, Şihlibuddin Ebu'I-Abbas Ahmed b. İdris el-Mısri el-Ma!iki, Envaru'lBuriik fi Enviii'l-Fııruk (el-Furuk), I-IV (ldriiru 'ş-Şuruk ala Enviii'l-Furukve Tehzibu '1-Furuk ve'/Kaviiidu's-Seniyye ji'l-Esrfıri'l-Fıkhiyye ile birlikte), Tashih: Halil el-Mansur, Daru'l-Kütübi'l-11miyye, Beyrut 1418/1998, IV, 7.
18) el-Kasiini, VI, 77. Sulh sözleşmesine ıvaz karşılığı konu olabilen kasden adam öldürme ve yaralamalar (ed-demu'l-amd) ile boşamanın (et-tallik) mal olmadığı hususunda aynca bkz. Sahnun, III,
386-387.
19) Bu hususta bkz. Eren, I, ll6.
_.,.
;.
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 53 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
----
97
Diğer
taraftan bir kimsenin sırf kendi yaranna bir vaadde bulunması hukuki bakım­
edirne vücut veren bir davranış olarak görülmemektedir. Mesela bir kimsenin sigara içmemeyi vaad etmesi, bir borç ilişkisi bulunmadığı için hukuken edirn niteliğinde bir
davranış değildir. Söz konusu vaad yalnızca bir temenni ya da tavsiyeden ibarettir20. İs­
Him borçlar hukuku bakımından da belirtilen türde vaadler hukuki anlamda birer edirn
teşkil etmemekle birlikte, klasik doktrine göre dini bir borç olarak nezrin konusunu oluş­
turabilirler21. Dolayısıyla kişi sadece kendi yaranna vaadde bulunmak suretiyle kazaen
(hukuki) değil, fakat diyaneten bir yükümlülüğün altına girebilir.
ıian
Benzer şekilde fıkri ve siyasi tasavvurlarla yalnızca iyilik amacı taşıyan davranışlar
edirn kabul edilmemektedir. Zira edirnde borçlanma ve yükümlülük niteliği asıldır. Aynca edirn, ancak bir mal vermek ya da emek harcamak suretiyle ifa edilir22.
.,
Bu itibarla bir davranışın edirn olarak borçlandabilmesi ve kendisine hukuki sonuçlar bağlanabilmesi için öncelikle hukuken korunan bir menfaat niteliğinde olması gerekir. Edirn, hukuki muhtevaya sahip bir borç ilişkisinden kaynaklanmalıdır. Diğer toplumsal düzen kurallanndan, yani din, ahlak, görgü ve hukuki değerlendirmeye kaynak
teşkil etmeyen örf-adet kurallanndan doğan yükümlülüklerin edirn olarak nitelenmesi ve
kendilerine herhangi bir hukuki talebin bağlanması mümkün değilidir. Mesela namaz
kılmak dini bir yükümlülük teşkil ettiği halde, borç konusu bir edirn olarak nitelenemez.
Yine, mesela bir kimsenin görgü kurallan gereği yerine getirmesi gereken taziye, hukuk
tarafından korunan bir menfaat niteliğinde olmadığı için edim olarak kabul edilemez23.
Demek ki, bir davranışın edim olarak tanımlanabilmesi için, mutlaka alacaklıya maddi
ya da manevi nitelikte bir menfaat sağlaması ve hukuk yoluyla korunması gerekmektedir.
Aynca edirn dürüstlük kuralına24 da uygun olmalıdır. Zira alacak hakkı da bir şahsi
hak olduğu için, dürüstlük kuralına aykın düşmesi halinde hukukça korunmaz25. Nite~
kim İslam hukukçulan tarafiara menfaat sağlamayan sözleşmelerin26 ve sözleşmelerde
herhangi bir taraf için menfaat öngörmeyen şartlann27 batıl/fasid olduğunu ve hukuken
korunmayacağını açıkça ifade ettikleri gibi, hakkın kullanımında meşru bir menfaatin
bulunmamasını da hakkın kötüye kullanılması çerçevesinde değerlendirmişlerdir28. Do20) Tıinçomağ, I, 60; Eren, I, 116. Eren, bir kimsenin kendi yararına vaadini, bir sözleşmenin bulunma21)
22)
23)
24)
25)
26)
27)
28)
ması nedeniyle edim olarak nitelenemeyeceğini belirtmektedir. Halbuki edirne vücut veren bOrç iliş­
kisi yalnızca sözleşmeden ibaret değildir.
Nezr hakkında bkz. İbn Ruşd el-Hafid, Ebu'I-Velid Muhammed b. Ahmed el-Kurtubi, Bidayetu'lMuctehid ve Nihô.yetu'l-Muktesıd, I-II, Kahraman Yayınlan, İstanbul 1985, I, 341 vd.
Eren, I, 114.
Bkz. Tunçomağ, I, 60; Eren, ı, I18.
Bkz. MK. 2.
Eren, ı, 118-119.
en-Nevevi, Muhyiddin Ebu Zekeriyya Yahya b. Şeref, Minhô.cu~-Tô.Übfn ve Umdetu'l-Muftlnfi'lFıkh (el-Ensiiri'nin Metnu'l-Menhec'i ile), Mektebetu's-Sekafe, Aden ty., 94; el-Karati, III, 384,
385.
el-Kasani, v, 282-283.
Bu husu~ta bkz. Köse, Saffet, lslô.m Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, Marmara Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Vakfı Yayınlan, İstanbul 1997, 101-104.
ı
'
~ ~
-l
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 54 (1, 1)
; 98 /Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERGİBİ
layısıyla alacaklıya
kün
hiçbir menfaat sağlamayan bir edimin talep edilmesi hukuken müm-
değildir.
İslam hukukunda borcun konusunu teşkil eden edimin güç yetirilebilir ve imkan dahilinde olması şarttır. Nitekim klasik İslam hukuk doktrininde sözleşme konusu şeyin
(ma'kudun aleyh) tesliminin mümkün ve makdur (güç yetirilebilir) olması gerektiği borç
ilişkisine vücut veren hukuld işlemin in'ikad şartları çerçevesinde kurallaştınlmıştır29 .
Söz konusu şartı Mecelle "Mebtin teslimi mümkün ve makdur olmak lazımdıruJO şeklin­
de düzenlemiştir.
Türk borçlar hukukunda da borç ilişkisinin doğduğu anda edimin imkansız olmaması gerekmektedir. Borç ilişkisinin gerçekleştiği anda edimin imkansız olması, borç iliş­
kisinin geçersizliği sonucunu doğurur (BK. 2011). Edimin ifasına ilişkin imkansızlık borç
doğduktan sonra meydana geldiği takdirde, borçlu olan tarafın kusursuz olması kaydıy­
la, borcu sona erdirici bir sebep teşkil eder (B K. 117ll). imkansızlık halinin maddt ya da
hukuld olmııSı arasında fark yoktur. Bununla birlikte mutlak ve objektif olması gerekmektedir31.
İslam hukukunda edimin meşru olması gerekir. İslam hukukunda meşruluk hukukilik ve ahlakilik kavramlarını içine alacak genişliktedir. Hukuka ve ahlaka aykınlık teş­
kil eden edirolerin herhangi bir borca konu kılınması mümkün değildir. Mesela hırsızlık
yapmanın ya da rüşvet vermenin borçlanılması hukuka ve aynı zamanda ahlaka aykm
olduğu için geçersizdir32.
Türk borçlar hukukunda da edimin emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, kişi­
lik haklarına ve genel ahlaka aykın olması bir geçersizlik sebebidir (BK.l9, 2011). Bununla birlikte edim, tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kurallarına aykın şekilde kararlaştınlabifu33.
İslam hukukunda edimin ihtilafı ortadan kaldıracak düzeyde bir belirliliğe sahip olması
gerekmektedir. Edirnde ihtilaf ve çekişme doğurmayacak belirsizliğin (cehalet) hukuki işlemin in'ikad ve sıhhatine zarar vermeyeceği kabul edilmiştir. Giderilemeyecek
derecede bir belirsizlik ise, yapılan hukuki işlemi, maksadi aykın düşeceği için hükümsüz hale getirir34. Edinideki belirsizliği İslam hukukçularından bir kısmı işlemin in' ikad
şartlarından saydıkları halde35, bilhassa Hanefiler sonradan ortadan kaldırılabileceği için
işlemin yalnızca sıhhati ile ilgilendirmişlerdir36. Nitekim Mecelle edimin belirsiz olduğu sözleşmeleri batıl değil, fasid saymak suretiyle ikinci görüşü tercih etmiştir37.
29) el~Kasani, V, 246-248; en-Nevevi, 94-95.
30) Mecelle-i Ahkfim-ı Adliyye, md. 198. Konu ile ilgili diğer maddeler için bkz. 209, 457, 709, 775,
808.
31) Tunçomağ, ı, 60, 259-261; Eren, ı, ll9.
32) Bkz. Mahmasfuıi, Il, 334.
33) Tunçomağ, I, 60, 248-259; Eren, I, ll9.
34) el-Kasani, V, 261, 263.
35) en-Nevevi, 95.
36) el-Kasanf, V, 261.
37) Mecelle, md. 213, Aynca bkz. Ali Haydar, ~oca Emin Efendizade, Dureru'l-Hukkflm Şerhu Mecelleti'l-Ahldim, I-IV, Matbaa-i Tevst-ı Tıbaat, lstanbu 1330, I, 335-337.
---------
----~-----------
--
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 54 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
- - - - 99
Türk borçlar hukukuna göre de edimin ya başlangıçta belli olması ya da sonradan,
yani hiç olmazsa ifa anında zaman, yer ve konu bakımından objektif biçimde belirlenebilir olması işlemin geçerliliği için zorunludur. Edimin sonradan belirlenebilir olması­
nın, önceden belli olmasının yerini tutahileceği görüşü, "Hale göre tayini mümkün olan
semen, tesmiye edilmiş hükmündedir" (BK. 182/III) biçimindeki düzenlemenin genişle­
tilmiş yorumuna dayanmaktadır. Doktrine göre, semene ilişkin söz konusu hüküm genelleştirilmeye elverişli olup, yalnızca satım sözleşmelerine değil, öteki borç ilişkilerine de
uygulanması gereken bir düzenleme niteliğindedir38.
Taraflar edimin belirlenebilmesi için herhangi bir yöntem üzerinde anlaşmarnışlarsa
veya anlaştıkları yöntem edimin belli edilmesine imkan vermezse, hiçbir borcun doğma- ·
mış olduğu kabul edilir39.
1.2.
Konularına
Göre Edim Çeşitleri
Aslında edim konusuna, süresine ve niteliğine (bölünmesine, doğurduğu sonucun niteliğine, lehdiir ya da muhatabına) göre çeşitli kısırnlara aynlmaktadır. Bununla birlikte
biz yalnızca -çalışmarnızı ilgilendirdiği ölçüde- konularına göre edim çeşitleri üzerinde
duracağız.
Konulan itibariyle edimler öncelikle olumlu (müsbet) ve olumsuz (menfi) olmak üzere iki kısma aynlmaktadır.
Olumlu edim, bir şeyi verrnekten (dare) ya da bir şey yapmaktan (facere) ibarettir.
Olumlu edimler çoğunlukla verme biçiminde ortaya çıkar. Borçlunun bir malın mülkiyetini geçirrnesi, belli bir miktar para ödemesi, kiralananın kiracıya teslim edilmesi
verme edimlerine örnek teşkil etmektedir40. Borçlu söz konusu edimlerimal varlığı ile
yerine getirir. O nedenle belirtilen türdeki edimlere maddi edimler adı verilir. Maddi
edimler borçlunun mali gücü ile sınırlı değildiı:41. Maddi edimleri bizzat borçlunun yerine getirmesi gerekmez. Zira bunlar kişisel değil, mali nitelikte edimlerdu-42.
Olumlu edimler kimi zaman da borçlu tarafın bizzat bedeni ya da fıkri emek sarfetmek suretiyle yerine getirmesi gereken bir davranış niteliğinde olur. Mesela hizmet ve
vekalet sözleşmelerinde borcun konusunu teşkil eden edimler böylediı:43. Bu tür edimlere kişisel (şahsi) edimler denilmektedir. Kişisel edimler, borçlunun bedeni ve fıkri kabiliyeti ile sınırlıdır. Aynca kişisel edinılecin bizzat borçlu tarafından yerine getirilmesi ge-~
rekiı-44.
38)
Tunçomağ, I; 60; Eren, I, 119-120.
39) Tunçomağ, I, 60.
40) Tekinay/Akınan/Burcuoğlu/Altop, 9; Eren, I, 122.
41) Bununla birlikte edimin sınırlarının borçlunun mali gücüne göre belirlendiği istisnai durumlar da
mevcuttur. Bkz. MK. 364/II; BK. 44,245/2.
42) Tunçomağ, ı, 63, 64.
43) Tunçomağ, ı, 63; Tekinay/Akınan/Burcuoğlu/Aitop, 9; Eren, ı, 122.
44) Tunçomalf, ı, 63, 64.
/.
.ı
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 55 (1, 1)
, 100 / Yrd. Doç. Dr. Talip 'TÜRCAN-----EKEV AKADEMi DERGİS1
İslam hukukunda olumlu edimlerin borçlanılan davranışa nisbetle üç kısma aynlabi~
Bunlar deyn edimi, ayn edimi ve amel edimidir. Çağdaş İslam hu-
!eceği anlaşılmaktadır.
kukçulanndan es-Senhfui bunlara tevsik edimi adı altıılda bir dördüncüsünü eklemektedir.
Borcun konusu belli bir miktar para veya misli eşyanui ödenmesi ise deyn edimi söz
konusud~5. Deyn, klasik İslam hukuk doktrininde zimmette sabit olan şey biçiminde
tanımlanmıştır46. Daha dar anlamda ise zimmette sabit olan mal demekti.J:47. Zimmette
ise ancak para ya da ölçülebilir ve tartılabilir nitelikteki misli eşya borç olarak yer alabilir. Zimmette sabit olan mal itibari (hüknıl) bir maldıı:48. Zira henüz zimmette bir borç
iken biriktirilebilir ve saklanabilir (hakiki) bir mal niteliğinde değildir. Deyn, ileride
borçlu taraf'ından teslim ve alacaklı tarafından da kabzedilmesi halinde gerçek mal niteliği kazanacağı dikkate alınarak mal kabul edilmiştir49. Dolayısıyla deyn edimi, 'iimmette sabit olan itibari malın teslimine ilişkin fiil' biçiminde tanımlanabilirso. Konusunu deyn ediminin teşkil ettiği borçlar, prensip olarak belli bir vadeye bağlanabilir ve taksitli olarak da ifa edilebilirler5I.
·
·
Ayn edimi, muayyeıı mal edimidir. Ayn, kendi nitelikleri ile belirli (muayyen ve müolan mal demektir52. Borcun konusu belli bir malın (ayn) teslimi olduğunda ayn
ediminden söz edilir. Buna göre mesela meöı'in müşteriye, gasbedilen bir malın sahibine, kiralananın kiracıya teslimi birer ayn edimi niteliğindedir53. Demek ki, ayn edimi
belli bir malın tesliminin borçlanılması biçiminde tanımlanabilir.
Amel edimi ise, belli bir işin yapılmasının borçlanıldığı durumlarda yerine getirilmesi gereken davranışı ifade eder. Hizmet (icare) sözleşmesi ile borçlanılan davranışların
her biri-bir amel edimiteşkil e<;Ier. Belli bir şeyin yapılmasının borçlanıldığı istisna sözşahhas)
45) es-Senhiiri, I, 13.
46) İbn Abidin, Muhammed Emin, Reddu 'l-Muhtar ale 'd-Durri'l-Muhtar, I-V, Matbaa-i Amire, İstan­
bul 1307, IV, 234.
47) Nitekim Ali Haydar, Mecelle'nin "Deyn, zimmette sabit olan şeydir" (md. 158) biçiminde tanımla­
dığı deynin kavramsal içe~ğini, "Yani mal-ı bükmidir gerek nukiiddan, gerek nukiidun gayri bulunan mekil ve mevziin gibi misli olsun" diyerek daraltmıştır. Böylece itibari (hükmi) mal niteliğin­
de alınayan dini borçlar deyne ilişkin tanırnın kapsamı dışında bırakılmıştır. Bkz. Dureru 'l-Hukkiim, ı. 244.
48) el-Kasani, VIII, 12.
49) Ali Haydar, I, 244.
50) el-Kasani, VIII, 12.
51) ez-Zerka, Mustafil.Ahmed, el-Fıkhu'l-lslamlfi Sevbihi'l-Cedfd, !-III, Daru'l-Fikr, Matabiu Elifba,
(1. Cilt:_Dokuzuncu Baskı), Matbaatu Tarbeyn (II. Cilt: Onuncu Baskı), Dımaşk 1967-1968 baskı­
sından, (III. Cilt: Altıncı Baskı, by. ty.), III, 72.
52) Mecelle'de ayn, "Ayn, muayyen ve müşahhas olan şeydir.
Mesela, bir hane ve bir at ve bir sandalye ve meydanda mevcud bir yığın buğday ve bir mikdar akçe hep a'yandandır" (md. 159) şeklinde tanımlanmıştır. Dikkat edilirse ayn kavramını belirleyen
özellik belirli ve bizatihi mevcut olma halidir. Buna göre belirlenmiş para ve misli eşya-da ayn kavramına dahildir. Bkz. Ali Haydar, I, 246.
·
53) ez-Zerka. III, 72.
----------
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 55 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
- - - - 101
leşmesinde, sözleşme konusunun belli bir mal mı yoksa belli bir iş mi olduğu İslilın hu~
kukçulan
arasında tartışrnalıdır. Sözleşme
konusu mal kabul edilirse, önemli olan alateslimi olacağı için borcun konusunu ayn edimi teşkil edecektir. Belli bir
işin borçlanıldığı kabul edilirse, işin bizzat borçlu tarafından yapılması gerekecektir54.
Amel edimi bu yönüyle kişisel edimle örtüşmektedir.
caklıya malın
es-Senhı1ıi'nin yaptığı taksirne göre tevsik edimi ise, kefillet sözleşmesiyle yerine getirilmesi taahhüt edilen davranıştır. Tevsik edimi deyne, ayna ve şahsa kefillet biçiminde
ortaya çıkabilir. Deyne ve ayna kefillet biçimindeki edim, gerçekte deyn ve ayn edimine
tabidir. Dolayısıyla tevsik edimi, yalnızca şahsa kefillet bakımından asli edim niteliği ta-
şırnaktadır55.
Konu bakiınından edirnin ikinci türünü ise olumsuz (menfi) edimler oluşturmaktadır.
Olumsuz edimler de yapmama ve katianma edinıleri olmak üzere kendi içinde ikiye ayolmaktadır.
Yapınama
edimi, bir kimsenin hukuken yapmaya yetkili olduğu bir eylemi veya bir
yapmaktan kaçınma borcu altında olması demektir. Buna göre bir kimsenin hukuki bakımdan yapİnaya yetkili olmadığı ya da diğer bir ifadeyle yapması zaten yasak olan
bir davranışta bulunmarnayı taahhüt etmesi bir borç doğurmaz. Yapınama edimi sözleş­
meden doğabileceği gibi, kanundan da doğabilir. Günümüz hukuk uygulamasında sözleşme yoluyla en çok borçlanılan yapınama edimleri rekabet yasağı (BK. 348), bir hakki edinmeme ve devretmeme edimleridir. Sözleşme yoluyla borçlanılan yapınama edimlerine aykın davranılması hukuki işlemlerin geçerliliğini etkilernez. Fakat borçlu sözleş­
meden doğan borcunu yerine getirmediği için tazrninata mahkum edilir. Kanundan doğan yapınama edimleri, doğrudan ya da yapma edimlerine bağlı olarak, yani dolaylı biçimde mevcut olabilir. Mesela ticari rnürnessil veya ticari vekillerin, müessese sahibininin izni olmaksızın, kendi adiarına ya da üçüncü kişiler adına müessesenin yaptığı türden bir işi yapınama borçlan (B K. 455/I) kanundan doğan doğrudan (asli) bir yapınama
edimi niteliğindedir. Kanundan doğan dalaylı (yan) yapınama edimlerine ise, kiracının
kiralanana zarar vermemesi, rehin alanın rehni kullanmaması örnek verilebilir. Genel bir
prensip olarak borçlunun kendi edimini yerine getirmesine engel olacak veya tehlikeye
sokacak bir davranıştan sakınrnası, dalaylı yapınama edimlerine vücut vermektedir56.
işlemi
Katianma edimi ise, bir kimsenin hukuken engelleme yetkisine sahip olmasına rağ­
men, bir başkası tanrrından yapılacak bir davranışa ya da rnüdaheleye karşı koymarnayı
taahhüt etmesi demektir. Bir kimsenin kanun hükmüne göre (MK. 737) engel olma imkanı bulunduğu halde komşu tecavüzlerine, mesela komşusunun yüksek sesle müzik aleti çalmasına katianınayı sözleşme yoluyla borçlanması bir katianma edimidir. İzin verme ediınieri de katianma edinıleri kapsamındadır. Mesela bir kimsenin yükümlü olma54) ez-Zerka, III, 72-73; es-Senhilri, I, 14 (ve 2 nolu dipnot).
55) es-Senhilri, I, 14-15.
56)
Tunçomağ,
III, 74. ' 1;
i-1
I, 64-65;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop,
9; Eren, I, 123-125. Aynca bkz. ez-Zerka,
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 56 (1, 1)
102 1 Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERGİSİ
dığı halde, komşusunun ara
vermesi böyledir57.
sıra
bahçesine ya da havuzuna girmesine
sözleşmeyle
izin
İslam hukukunda edim kavramında olduğu gibi, olumsuz edim kavramını karşılaya­
cak genel bir terim geliştirilmiş değildir. Bununla ·birlikte bu durumun, İslam hukukunda olumsuz edimin borç ilişkisine asli borç olarak konu yapılamamasına.bağlanması58
yerinde değildir. Çünkü aşağıda geleceği üzere İslam hukukunda belli sınırlar dahilinde
de olsa doğrudan olumsuz edimler sözleşmelere konu yapılabilmektedir. Aynca klasik
· İslam hukuk doktrininde, bir terim niteliği taşımasa bile, sözleşme ile bir davranışta bulunmaktan kaçınma anlamında imtinfi' kelimesinin kullanıldığı görülmektedir. Mesela
İbn Kudame komşusuna ait ağaçlann gölgesinin kendi mülküne düşmesi halinde bir
kimsenin sulh sözleşmesi yoluyla ağaçlann kalmasına, onlan kesrnek ve ortadan kaldır­
maktan kaçınmak (imtina' etmek) suretiyle katlanabileceğini ifade etmektedif59. Üstelik
bir kavramın varlığı onu karşılayacak terimin var olup olmamasına bağlı değildir.
İslam hukukunda sözleşmeyle asli bir borç kılınan olumsuz edimleri, sözleşmede
zikredilmese bile kariun gereği borçlunun kaçınma yükümlülüğü altında bulunduğu yan
(dolaylı) edimlerden ayırmak için çalışmamızda doğrudan olumsuz edim tabiri60 tercih
edilmiştir.
2. Doğrudan Olumsuz Edimin Sözleşmeye Konu Olınası
2.1. Klasik İslam Hukuk Doktrininde Doğrudaiı Olumsuz Edimin Sözleşmeye
Konu Olınasına İlişkin Yaklaşımlar
Klasik İslam borçlar hukuku dokrininde doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu
teorik düzeyde müstakil bir sorun olarak ele alınmamıştır. Bununla birlikte bu
tespit, yukanda da belittiğimiz gibi, doğrudan olumsuz edimin kavram olarak da bilinınediği ve hiçbir şekilde ele alınmadığı anlamına gelmerriekte~ir. Bilhassa Maliki ve
Hanbeli hukukçular doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması hususunda açık
örnekler ortaya koymuşlardır. Diğer hukuk ekollerine ait kaynaklarda da, kimi zaman
hukuki bakımdan başka türlü tavsif edilip yorumlansalar bile, özellikle sulh sözleşmesi
çerçevesinde vakıa düzeyinde doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması nite~
liğinde örnekler bulmak mümkündür.
olması
Buna göre, İslam hukuk ekolleri arasında olumsuz edimin doğrudan borç konusu kı­
en geniş çerçevede Matikiler kabul etmektedirler. Maliki hukukçular irtifak
haklan da dahil, yapınama ve katianma niteliğindeki edimlerin belli şartlara uyulmak
koşuluyla doğrudan borç konusu olabileceği görüşündedirler.
·
lınmasını
57) Tunçomağ, I, 65; Tekinay/Akman/Burcuoğlu!Altop, 9; Eren, I, 125.
58) Ay bakan, 31.
59) İbn Kudame, el-Muğnl, V, 23.
60) Bkz. ez-Zerka, III, 74; Aydın, M. Akif, "Borç", Türkiye Diyaneı Vakfı Islam Ansiklopedisi, İstan­
bul 1992, VI, 286.
---·---------~"-
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 56 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
- - - - lOJ
türünde doğrudan olumsuz edimin sözleşme konusu yaörnek, bir açık artırmada alıcının, bir malı daha ucuza alabilmek için artırmaya katılacak diğer kimselerle belli bir bedel karşılığında ya da bedelsiz olarak anlaşmak suretiyle onları açık artırmadan çekilmeye razı etmesi meselesidir.
Açık artırmadan çekilmeye belli bir bedel karşılığında razı olan kimse, anlaşma yaptığı
kimse (alıcı) açık artırmayı kazanamasa bile, söz konusu bedeli talep etme hakkına sahiptir. Şu kadar ki, alım satım sözleşmesinin gerçekleşmesi halinde satıcının sözleşmey­
le bağlı olması için alıcının açık artırmaya katılmak isteyen rakiplerinin tümüyle ya da
çoğunluğu ile anlaşmarınş olması gerekir. Zira açık artırmaya katılmak isteyen kimselerin tümünün ya da çoğunluğunun sözleşme yoluyla vazgeçirilmesi, malın fiyatını düşü­
receği için satıcının zarar görmesine yol açacaktır61.
Millili ekolünde
pılabilmesine ilişkin
yapınama
en
açık
Diğer taraftan Malili doktrininde katianma türünde olumsuz edimler de sözleşmele­
re doğrudan konu yapılabilmektedir. Katianma edimleri bilhassa taşınınazdan bağımsız
olarak irtifak haklarının tesis edilmesinde görülmektedir. Zira Millili doktrini irtifaklanu sözleşme yoluyla taşınınazdan bağımsız olarak, yani tek başına kurulmasına da imkan vermektedir62. Böyle bir irtifak tesisiyle63 izin veren tarafın katianma borcu altına
girdiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Hanbeli doktrininde de Malikller'de olduğu gibi hem yapınama ve hem de katianma
türünde olumsuz ediınierin sözleşme konusu olabileceğine ilişkin örnekler mevcuttur.
Yapınama edimine açık bir örnek olarak, bir kimsenin kendi duvarı üzerine kiriş koyma
ya da bina yapma hakkına sahip olan komşusu ile söz konusu hakkını kullanmaması hususunda anlaşabilmesi gösterilebilir. Bir kimse komşusunun duvarı üzerine İdriş koyma
veya bina yapma hakkını, sulh sözleşmesi yoluyla süresiz olarak belli bir bedel karşılı­
ğında elde etmişse, duvar yıkılmış olsa dahi söz konusu hakkı devam eder. Duvar sahibi komşusu ile duvar üzerinde mevcut olan kirişi veya binayı belli bir bedel karşılığında
kaldırması için sözleşme yapabileceği gibi, yıkılan duvarın tekrar yapılması halinde
komşusunun oraya kiriş koyma veya üzerine bina yapma hakkından vazgeçmesini sağ­
lamak amacıyla da onunla belli bir bedel karşılığı anlaşma yapabilir. Nitekim bedel karşılığı edinilmiş olan mesll hakkının kullanılmaması için de aynı yola başvunılabilif64.
Görüleceği üzere burada, duvar üzerine kiriş koyma ya da bina yapma hakkına sahip
olan kimse, belli bir bedel karşılığında söz konusu hakkını kullanmama borcu altına girmektedir. Dolayısıyla hukuken yapmaya yetkili olduğu bir davraİııştan kaçınınayı taahhüt ettiği için sözleşmenin konusunu bir yapınama edimi teşkil etmektedir.
el-Huraşi, Ebu Abdiilah Muhammed b. Abdiilah b. Ali, Şerhu Muhtasari Sldl Halil, I-VIII (Ali elAdevi'nin h3şiyesi ile), Daru Sadır, Beyrut ty. (Bulak 1318 baskısından), V, 83.
62) Bkz. ed-Derdir, E~u'l-Berakat Sidi Ahmed, eş-Şerhu'l-Kebir, I-IV (ed-Desilk1'nin h3şiyesi ve Muhammed Uleyş'in takriratı ile), Daru'l-Fikr, by. ty., III, 370-371.
63) es-SenhCiri, taşınınazdan bağımsız olarak kurulan yararlanma hakkını irtifak sayrnamaktadır. Ona
göre, mesela hakk-ı şirb ve hakk-ı tarikin tek başına satımı caizdir; fakat o takdirde bunlar bir irtifak değil, başka bir haktır. Bkz. Masfidiru'l-Hakk,I, 65 (3 nolu dipnot).
64) İbn Kudarne, el-Muğni, V, 40-41; İbn Kudarne, Şernsuddin Ebu'l-Ferec Abdurrahman b. Ebi Urner
Muhammed b. Ahmed el-Makdisi, eş-Şerhu 'l-Kebir ala Metni'l-Mukni', I~Xll+2 (el-Muğni ile birlikte), Daru'iflkr, Beyrut 1417/1997, V, 40-41.
61)
/.
-1
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 57 (1, 1)
!04 1 Yrd. DoÇ. Dr. Talip TiJRCAN-----EKEV AKADEMİ DERGİSİ
Katlaruna türünde olumsuz edimler Hanbeli doktrininde oldukça geniş bir uygulama.
Mesela bir kimse, komşusuna ait ağaç dallannın mülkünü işgal etmesi halinde, onlann kesilmesini isteme hakkına sahiptir. Fakat bunun yerine meyvelerinden istifade etme karşılığı ağaç dallannın kalmasına razı olabili.J:65. Şafiiler'in sulh
bedelinin belirsiz olması nedeniyle karşı çıktıklan bu anlaşma66, Hanbeli doktrininde ih~
tiyaç gerekçesine dayandırılmıştır. Bir kimsenin kendisi de yararlanmak karşılığında tarlasından suyun geçirilmesine razı olması ise bir başka ömekti.J:67. Dikkat edilirse bu örneklerde malik, reddetme yetkisine rağmen mülküne yapılan müdahelelere sözleşme yoluyla katlanmakta, yani müdaheleyi engelleme hakkını kul.lanmama borcu altına girmektedir.
alanı bulunmaktadır.
Hanefi doktrininde
yapınama
edimleri, sözgelimi bir kimsenin
işyerinin yakınında
ayİıı türden iş yapacak bir başka işyeri açmak isteyen kimseyle, belli bir bedel karşılığın­
da teşebbüsünden vazgeçmesi hususunda anlaşması gibi olumsuz edimler, prensip olarak borç konusu yapılamamaktadıı:68. Bununla birlikte Hanefi hukukçularca, kocanın nikah sözleşmesi esnasında mehrin miktannda indirim karşılığı belli yetkilerini kullanmama taahhüdü altına girebileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Mesela kocanın mehrin
belli bir miktarda olması karşılığında kansını bulunduğu beldeden başka bir yere götürmemeyi ya da üzerine evlenmemeyi; götürür ya da evlenirse anlaşmaya bağlı olarak daha fazla miktardamehir ödemeyi taahhüt etınesi böyledir. Şu kadar ki, taahüdün yerine
getirilmemesi halinde Ebfi Yusuf ve eş-Şey bam sözleşmede öngÖrülen mehir miktannın;
Ebu Hanife ise, sözleşmede kararlaştınlan düşük mehir miktanndan daha düşük ve yüksek mehir miktanndan da daha yüksek olmamak kaydıyla mehr-i mislin ödeneceği kanaatindedirleı:69. Aşağıda geleceği üzere, İslam hukuk doktrininde bilhassa Maliki ve
Hanbeli hukukçularca sulh sözleşmesi bağlamında geçerli sayılan yapınama edimleri,
hakkın kullanımından tümüyle vazgeçilmesini öngörmektedir. Halbuki Hanefi hukukçulann mehre ilişkin olarak ortaya koyduklan bu örnek, günümüz hukuk anlayışındaki
yapınama edimi kavramıyla tamamen örtüşmektedir.
Maliki ve Hanbell hukuk ekallerinde olduğu gibi, Hanefi hukukçular da kimi katlanma türünde olumsuz edim borçlarunaianna hukuki sonuç bağlamaktadırlar. Mesela çık­
maz bir sokakta gölgelik edinmek isteyen bir kimsenin, orada hak sahibi olan kimselerle belli bir bedel karşılığında sözleşme yapabileceği kabul edilmektedir. Çünkü çıkmaz
sokak, orada hak sahibi olan kimselerin mülkü konumundadır70. Sözleşme yapmak su65) İbn Kudame, el-Muğni, V, 23; İbn Kudfune, eş-Şerhu'l-Kebir, V, 24-26.
66) eş-Şirazi, Ebu İsh1ik İbrahim b. Ali b. Yusuf el-Firuzlibadi, et-Tenbih fi Furuı'l-Fıkhi'i-Şafiıyye, Daru'l-Fikr, Beyrut 1417/1996, 91.
67) İbn Kudame, el-Muğni, V, 23.
68) ez-Zerka,III, 74.
69) el-Merğinlini, I, 208. Bu hususta aynca bkz. Yaran, Rahmi, Islam Hukukunda Borcun Gecikmesi
Borçlunun Temerrüdü ve Alacaklının Temerrildü, Marmara Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Vakfı Yayınlan, İstanbul 1997, 37.
·
70) el-Kaslini, VI, 79.
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 57 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
- - - - 105
retiyle onlar, engelleme yetkisine sahip olduklan bir müdaheleye katlaruna yükümlülüğü altına girmektedirler.
Şil.fii doktrininde ise, yapınama türünde herhangi bir doğrudan olumsuz edim örneği
tespit edernemi ş bulunuyoruz71. Bununla birlikte sınırlı da olsa katianma türünde doğru­
dan olumsuz edirnlerin sözleşme konusu olabileceğini kabul ettikleri görülınektedir. Mesela çıkmaz bir sokakta kapı açmak isteyen bir kimsenin orada hak sahibi olan kimselerle bedel karşılığı sözleşme yapmasına cevaz verilınektedir72. Buna karşılık, Şil.fii doktrini sulh sözleşmesinde de, diğer hukuk ekallerinin aksine, satım sözleşmesine ilişkin tüm
sıhhat şartlannı aradığı için, bedellerdeki belirsizliği bir butlan/fesad sebebi saymaktadır73. O nedenle yukanda da ifade ettiğimiz gibi, mesela bir kimsenin, meyvelerinden istifade etmek karşılığında mülkünü işgal eden komşusuna ait ağaç dalianna katianma
borcu altına girmesini caiz görmemektedirler74.
Şil.fii ve Zahiri hukukçular, diğer üç hukuk ekolünden farklı olarak, klasik İslam hukuk doktrininde hukuki tavsifi başka türlü yapılsa bile gerçekte olumsuz edimin sözleş­
meye konu alınası ile doğrudan ilgili bulunan inkar üzerine sulh sözleşmesi yapılmasını
da reddetmektedirler75. İnkar üzerine yapılan sulh sözleşmesi, alacağı olduğunu iddia
eden kimse ile borçlu oiduğunu kabul etmeyen kimsenin ihtilafı sona erdirmek maksadıyla belli bir bedel karşılığında anlaşmalanndan ibarettir. Sözleşme ile borçlu taraf,
borçlu olduğunu reddetmesine rağmen, ihtilafı sona erdirmek için alacaklı olduğunu ileri süren tarafa belli bir bedel ödemeye razı olmaktadır. Şil.fii ve Ziihm hukukçular hukuken sabit olınamış bir borç karşılığında bedel ödenmesini öngörmesinden ötürü inkar
üzerine sulh sözleşmesi yapılınasına cevaz vermemektedirler76. Hanefi, Milliki ve Han-
71)
72)
73)
74)
75)
76)
İbn Hazın, İmam eş-Şatii'nin inkar üzerine yapılan sulh sözleşmelerini reddetmekle birlikte, yemin
talebinden vazgeçme (iskatu'l-yeınin) üzerine yapılan sulh sözleşmesine cevaz verdiğini belirtmektedir. Bkz. İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali b. Ahmed b. Said, el-Muhallii bi'l-Asiir, I-XII, Daru'lFikr, Beyrut ty., VI, 464.
Yemin talebinden bedel karşılığı vazgeçme üzerine yapılan sözleşmenin konusunu bir yapınama
ediminin teşkil ettiği bir gerçektir. Bunurıla birlikte İmam Şatii'ye nisbet edilen bu görüş tararımız­
ca kaynaklarda tespit edilememiştir. Şu kadar ki, el-Buveyti'nin Muhtasar'ında bir kimsenin yemin
etmeme karşılığında belli bir bedel ödemesine cevaz verdiği ifade edilmektedir. Bkz. İbn Rasliin elBı.ilklni, Sillih b. Umer, el-l'tin!ı ve'l-lhtimfim bi Feviiidi Şeyhayi'l-lsliim, 1-X (Haviişi'r-Ravda: enNevevi'nin Ravdatu't-Tiilibln ve Umdetu'l-Muftln'i üzerine hiişiye), Daru'l-Fikr, Beyrut 1415/ı995,
III, 487.
eş-Şirlizi, 92.
eş-Şatii, Muhammed b. İdris, Mevsuatu'l-İmfimi'ş-Şiijil el-Kitiibu'l-Umm, I-XV, Tevsik ve Tahric: A. Bedruddin Hassı1n, Daru Kuteybe, by. 14ı6/ı996,VII, 26ı; el-Maverdi, Ebu'I-Hasen Ali b.
Muhammed b. Habib, el-Havi'l-Keblr, ı +I-XVIII+ ı, Tahkik ve Ta'lik: A. M. Muavvıd ve A. A. Abdulmevcı1d, Daru'l-Kütübi'I-Ilmiyye, Beyrut ı4ı9/1999, VI, 367-368; eş-Şirlizi, 91.
eş-Şirlizi, 91. Krş. İbn Kudame, el-Muğnl, V, 23-24.
eş-Şatii, VII, 262; el-Maverdi, VI, 369; İbn Hazın, VI, 464.
Bkz. İbn Hazm, VI, 464-470; İbn Hacer ei-Heytemi, Ebu'I-Abbas Şihabuddin Ahmed, Tuhfetu'lMuhtiic bi Şerhi'l-Minhiic, I-XIII (eş-Şirviini ve İbn Kasım ei-Abbadi'nin hiişiyeleri ile), Tashih ve
Zabt: M. A. ei-Hillidi', Daru'I-Kütübi'I-Ilmiyye, Beyrut 14ı6/ı996, VI, 528; er-Renıli', Şemsuddi'n
Muhammed b. Ebi'I-Abbas Ahmed b. Hamze b. Şihabiddi'n, Nihiiyetu'l-Muhtiic ila Şerhi'l-Minhiic,
I-VIII <ı:~-Şebrarnellisi ve el-Mağribi er-Reşi'di"nin hiişiyeleri ile), Daru İhyai't-Turasi'I-Arabi ve
Muessesptu't-Tanhi'I-Arabi, Beyrut ı4ı3/ı992, IV, 387.
/.
_,
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 58 (1, 1)
106 1 Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
beli hukukçular ise, inkar üzerine
yapılan
sulh
sözleşmesinde karşılıklı
iki bedelin bu-·
lunduğunu; sözleşmede kararlaştınlan bedeli alacaklı olduğunu iddia eden tarafın kendi
inancına göre hakkına karşılık olarak aldığını, borçlu tarafın da husumeti bitirmek ve
mahkemede kendisine yemin teklif edilmesinden kurtulmak karşılığında ödediğini ileri
sürmektedirler77. İnkar üzerine yapılan sulh, gerçekte doğrudan olumsuz edimin sözleş­
meye konu kılınmasından başka bir şey değildir. Davacının sabit olmuş herhangi bir alacak hakkının bulunmadığı düşünüldüğünde, inkar üzerine sulh sözleşmesinin aslında dava açınama ve.mahkemede davalı tarafa yemin teklif edilmesini talep etıneme biçiminde yapınama türünde bir olumsuz edim üzerine kurulduğu anlaşılır78. Zira İslam yargı­
lama hukukunda davacının iddiasını kanıtiayamaması halinde davalıdan borçlu olmadı­
ğına ilişkin yemin etınesi istenir79. İnkar üzerine gerçekleşen sulh sözleşmesi ile artık
alacaklı olduğunu iddia eden tarafın dava açma hakkı düşmektedir.
Çağdaş İslam hukukçularından bir kısmının doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye
konu olmasına ilişkin İslam hukukunun görüşünü açıklarken, aslında klasik doktrinde
sulh sözleşmesi bağl_amında yaygın olarak ele alınan katianma edimini ihmal ettikleri
görülmektedif!lO. Hatta kimi yazarlarca İslam hukukunun doğrudan olumsuz edimin borç
ilişkisine konu kılınmasını kabul etınediği bile ileri sürülebilmektediflll. Halbuki verilen
örneklerden de anlaşılacağı üzere İslam hukuku günümüz hukuk düzenlerinde öngörü-
len kavramsal
doğrudan
içeriğe
göre
sınırlı
olumsuz ediınierin
da olsa, hem
sözleşme
konusu
yapınama
olmasına
ve hem de katianma türünde
imkan vermektedir.
2.2. Klasik İslam Hukuk Doktrininde Doğrudaiı Olumsuz Edimin Sözlerneye
Konu Olmasım Sınırlayan İlkeler
Klasik İslam hukuk doktrininde olumsuz edimin sözleşmeye asli bir borç olarak konu yapılabilmesi ancak belli ilkeler dahilinde mümkündür. Söz konusu ilkeleri şu şekil­
de tespit ·edebiliriz:
a.
Oluıiısuz
edim kamu düzenine aykın
olmamalıdır:
Kamu düzeni, içeriği her hukuk düzenine göre değişebilmekle birlikte, tek taraflı ya
da iki taraflı hukuki işlem yapma serbestisini hukuk düzeni lehine82 sınırlayan kurallar
77) el-Kasani, VI, 64, 79-80; el-Merğiniini, III, 192; el-Ayni, Ebu Muhammed Bedruddin MahmUd b.
Ahmed, el-Binaye fi Şerhi'l-Hidiiye, I-X, Tashih: el-Mevlevi Muhammed Umer, Daru'l-Fikr, by.
1400/1980-1401/1981, VII, 605; İbn Ruşd, II, 246; el-Huraşi, VI, 4; İbn Kudlime, el-Muğni, V, 10
vd.
78) Bkz. el-Hamevi, Mevlana es-Seyyid Ahmed b. Muhammed el-Haneti, Gamzu Uyuni'l-Basiiir Şer­
..
hu Kitiibi'l-Eşbiih ve 'n-Neziiir, I-IV, Daru'l-Kütübi'l-IImiyye, Beynit 1405/1985, Il, 287.
79) es-Semnani, Ebu'I-Kasım Ali b. Muhammed b. Ahmed er-Rabbi, Ravdatu'l-Kudfit ve Tartku'n-Neciit, I-IV, Thk. Salahuddin en-Nam, Daru'l-Furkan ve Müessesetu'r-Ris§.le, Amman!Beyrut
140411984, I, 278 vd. Bu hususta aynca bkz. Mecelle, md. 1742-1752. Krş. HUMK. 344-354.
80) Mesela bkz. Yaran, 35-38.
81) Mesela bkz. Aybakan, 31.
82) Nitekim İsllim hukuk literatüründe /ıakku şer' terimi belirtilen anlamda kullanılmaktadır. Mesela
bkz. İbn Kudlime, el-Muğnt, V, 34.
---------------··
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 58 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
- - - - 107
bütünü olarak tammlanabilir. Diğer bir ifadeyle, borçlar hukukunda, bir özel hukuk alanı olarak, hukuki işlem yapma serbestisi asıl olmakla birlikte, insanlar arası ilişkilerde
belli bir düzeni temin etmek ve söz konusu düzenin devamını sağlamak maksadıyla, hukukun emrediciliği esasına dayalı, tarafların anlaşarak değiştiremeyecekleri bir kısım sı­
nırlamalar getirilmiştir. Tarafların, razı olsalar bile, sözleşme ile aksini kararlaştırama­
dıkları bu sınırlarnalara kamu düzeni denilmektedir. Kamu düzenini teşkil eden kurallar,
uygulanmalarında toplumun ve devletin çıkarının üstün olduğu kurallardıı-83. isiilm hukukunda kamu düzeni kavramımn içeriğini Allah haklarını (hukfikullah) ilgilendiren hususların belirlediğini söyleyebiliriz. Zira Allah hakları terimi ile, menfaatleri tek tek bireyleri değil, kamuyu ilgilendiren yetkiler kastedilmektedir. Allah hakları, kul haklarının
aksine sulh, af ve ibra işlemlerine konu edilemezler84. Mesela hadd cezalarının uygulanmaması veya mahkemede şahidlik yapılmaması olumsuz birer edim olarak bir sulh sözleşmesinin konusu kılınamaz. Çünkü bunlar Allah hakkına dahildir, yani kamusal nitelikli hukuki düzenlemelerdiı-85.
b. Olumsuz ediın
...,
kişilik (şahsiyet) haklarına aykırı olmamalıdır:
isiilm hukukunda kişilik hakları da kamu düzeninin bir parçası olarak değerlendiril­
mektedir. Kişilik haklan manevi varlıklara ilişkin ve doğrudan maddi değeri olmayan,
insana insan olması sebebiyle tamnan, miras yoluyla intikal etmeyen, devir ve temlik kabul etmeyen, haczedilemeyen mutlak (herkese karşı ileri sürülebilen) haklardıı-86. Mesela hiç kimse anlaşma yoluyla hukuk düzeninin tanırınş olduğu vucfib ya da eda ehliyetinden vazgeçemez; tümüyle veya kısmen sınırianmasına razı olsa bile hukuken geçerli
olmaz87. Ehliyet gibi kişiliğin en önemli bir yanını teşkil eden hürriyetten de hiç bir surette vazgeçilemez88. Kişilik hakları, hukuk düzeni tarafından yalnızca dış saldınlara
karşı değil, aynı zamanda kişinin kendisine karşı da korunuı-89. Kişilik hakları üzerinde,
hak sahibinin nzasıyla olsa dahi, hukuk düzeriince öngörülenin dışında bir tasarruf (ferağ, devir ve temlik, intikal, ta' dil vs.) mümkün değildir. Bu itibarla İsiilm hukukunda kişilik haklarından tamamen ya da kısmen feragat etmeyi, hakların kullanılmamasını içeren oli.ımsuz edimler sözleşme konusu yapılamazlar.
83) Tunçomağ, I, 249-250.
84) es-Senhuri, III, 7 ı. ·
85) el-Kasani, VI, 76-77; İbn Kudame, el-Muğnl, V, 33; el-Behuti, Mansur b. Yunus b. İdris, Keşşiifu 'lKına'an Metni'l-İknd', I-VI, Alemu'l-Kütüb, Beyrut 1403/1983, III, 400-401.
86) Öztan, Bilge, Şahsın Hukuku Hakiki Şahıs/ar, Turhan Kitabevi, Ankara 1989, 110-111. İslam hukukunda kişilik hakianna ilişkin bir çalışma için bkz. Gökmenoğlu, Hüseyin Tekin, Islam'da Şahsi­
yet Hakları, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınlan, Ankara 1997.
87) es-Senhı1ri, III, 72.
88) İbn Kudame, el-Muğnl, V, 32.
89) Öztan, qo vd.
j
/.
_,
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 59 (1, 1)
108 / Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
c. Olumsuz edim, mücerred baklardan vazgeçme niteliğinde olmamalıdır:
Mücerred hak, mahallinde yerleşik olmayan ve ondan vazgeçildiği zaman mahallin
hükmünde herhangi bir değişiklik meydana gelmeyen haktır. Bir kimsenin mücerred
hakka sahip olması, hakkın kendisi sebebiyle var olduğu mahalle de maJ.ik olduğu anlamına gelmemektedir. Belli bir mahalde yerleşik haklara ise mütekarrir hak denilmektedir. Mücerred ve mütekarrir haklar arasındaki temel fark, vazgeçildiği takdirde mahallin
hukuki vasfında değişikliğin meydana gelip gelmemesidir. Bu farkı, tipik mütekarrir bir
hak olan kısas.hakkı ile yine tipik bir mücerred hak olan şuf'a hakkını karşılaştırarak
açıklayabiliriz. Kısas talep etme hakkına sahip olan kimse hakkını kullandığı zaman katilin idam edilmesi gerekir. Hakkından vazgeçmesi durumunda ise katil cezalandırılma­
yacaktır. Zira burada kısas hakkına sahip olan kimse, mahalle maJ.ik durumdadır. Buna
karşılık şuf'a hakkının kullanılması ve ondan vazgeçilmesi arasında hukuki sonuç bakı­
mından bir değişiklik meydana gelmemektedir. Çünkü şuf'a, teıiı.like imkan veren bir
hak değildir. Aksine temellük için tanınmış mücerred bir yetkiden ibarettir. Diğer bir ifadeyle şuf'a hakkının.sahibi, şuf'anın ilgili olduğu taşınmaz üzerinde herhangi bir mülkiyet hakkına sahip değildir90.
Klasik İslam hukuk doktrinindeki çoğunluk görüşünün aksine MaJ.iki hukukçular
mücerred haklardan bedel karşılığı vazgeçmenin sözleşme konusu yapılabileceği kanaatini taşımaktadırlar. Onlara göre şuf'a hakkı sahibi, taşınınazı satın alan kimse ile belli
bir bedel karşılığında şuf'a hakkını kullanmaktan kaçınmak üzere sözleşme yapabiJir91.
Benzer durum kasm hakkında da söz konusudur. Kasm hakkı, çok eşli bir evlilikte her
bir eşin kocası ile eşit süreli olarak birlikte bulunma hakkı demektir. MaJ.iki doktrininde
herhangi bir eşin kasm hakkından kocası ya da kocasının diğer bir eşiyle yapacağı sözleşme yoluyla bedel karşılığı vazgeçebileceği kabul edilmektedir92. Her iki örnekte de
mücerred hakkın sahibi, hakkını kullanmaktan kaçınınayı borçlanmaktadır. Bu, yapmama türünde doğrudan olumsuz edimin sözleşme konusu yapılmasından başka birşey değildir93.
Bununla birlikte İslam hukukçularının çoğunluğu, ilke olarak, yapılacak sulh sözleş­
melerinde bedeli alacak tarafın sözleşme konusu (mahal) üzerinde sabit (mütekarrir) bir
hakkının bulunmasını şart koşmaktadırlar. Bu itibarla Hanefi, Şafii ve Hanbeli hukukçulara göre mesela şuf'a hakkına sahip olan bir kimse, belli bir bedel karşılığında hakkın90) Bu hususta bkz. el-Kasilııi, VI, 78; el-Babertt, Ekmeluddin Muhammed b. Mahmud, el-lnfiye, I-X
(Fethu'l-Kadtr ve Sa'dt Çelebi'nin haşiyesi ile}, Daru'l-Fikr, Beyrut ty., IX, 414; el-Ayni, VIII, 572;
Kadizade, Şemsuddtn Ahmed b. Bedriddtn Mahmud, Net/iicu'l-Ejkiir fi Keşfi'r-Rumuz ve'l-Esr/ir
(Tekmiletu Fethi'l-Kadtr), I-X (1-VII: Fethu'l-Kadtr; el-Baberti'nin el-ln/iye'si ve Sa'di Çelebi'nin
hiişiyesi ile), Daru'l-Fikr, Beyrut ty., IX, 414.
91) el-Huraşt, VI, 167.
92) ei-Huraşi, IV, 4-5.
93 Nitekim el-Huraşi, kasm hakkının satılması biçiminde bir ifadenin hukuki nitelernede gösterilen bir
gevşeklik (musiimaha) olduğunu; zira mebt'den söz edebilmek için onun temiz ve faydalanılabilir
olması gerektiğini, halbuki burada yalnızca bir iskatın (hakkın düşürülmesi) bulunduğunu söylemektedir. Bkz. Şerhu Muhtasari Stdi Halil, IV, 5.
--~---
-------
·~
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 59 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLuMsUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
- - - - 109
dan vazgeçmeyi borçlanamaz. Zira şuf' a mücerred bir hak olarak temlike imkan veren
bir hak değildir. Yalnızca bir temellük yetkisinden ibarettir94. Benzer şekilde söz konusu hukukçular kasm hakkından sözleşme ile bedel karşılığı vazgeçilmesini, onun bir ayn
ya da menfaat olmadığı, yani geniş anlamda mal olmadığı gerekçesiyle geçerli saymamaktadırlar95. Şahsa kefil olan bir kimse ile alacaklının, kefaJ.ete ilişkin talepten vazgeçme karşılığında bir sözleşme yapmaları da mümkün değildir. Çünkü kefaJ.et sözleşme. sinde alacaklı taraf yalnızca kefil olunan şahsın teslimini talep etme yetkisine sahiptir%.
Yine talak hususunda kocası tarafından muhayyer bırakılan kadının, bedel karşılığı boşanma yetkisini kullanmaktan vazgeçip kocasını seçmek üzere sözleşme yapması da,
sözleşme konusunun sırf bir hakkın terki niteliğinde olması nedeniyle hukuka aykın kabul edilmektedir97.
İslam hukukçularının çoğunluğunun mücerred haklardan vazgeçilmesi karşılığında
herhangi bir bedel alınamayacağını savunmalarında ilk sebep olarak, onların bir ayn ya
da menfaat kabul edilmemesi bulunmaktadır. Aslında İslam hukukunda da edimin mutlaka ekonomik ve maddi bir menfaat olması zorunluluğunu& olmadığını daha önce tespit etmiş bulunuy~ruz. İkinci sebep ise, aşağıda geleceği üzere, olumsuz edimi konu alan
sulh sözleşmelerinin hukuk düzeninde mevcut sözleşme tiplerine dahil edilme güçlüğü­
dür.
Bununla birlikte mücerred haklardan bedel karşılığı vazgeçme sözleşmeleri yapıla­
öngören ilkenin, MaJ.ikiler dışındaki hukuk ekallerinde de çeşitli gerekçelerle istisnaları ortaya konulmuştur. Mesela Hanbeli doktrininôe bir kimse komşusunun duvarına kiriş koyma hakkını -ki bu mülkiyeti sınırlayıcı bir irtifak niteliğindedir- bir baş­
kasına satamaz98. Buna mukabil, yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, o kimse duvar sahibi
ile kiriş koyma hakkından bir bedel karşılığı vazgeçmek üzere sözleşme yapabilir. Yine
örf ya da zaruret gerekçesine dayalı olarak görevlerden maddi bedel karşılığı feragat edilebileceğinin kabul edilmesi99 de söz konusu ilkenin bir istisnası niteliğindedir. Nitekim
es-Subki'nin de bedel karşılığı kasm hakkından vazgeçme ile görevden feragat etme ara.:
sında benzerlik kurduğu; bunlar karşılığında bedelin sırf sahip olunan bir hakdan vazgeçme (li iskati'l-hakk) nedeniyle alındığını belirttiğilOO anlaşılmaktadır.
mayacağını
94) el-Klisiini, VI, 78; el-Babeı:tl, IX, 414; el-Ayıll, VIII, 572; Kadiziide, IX, 414; İbn Abidin, IV, 18;
eş-Şirbiıll, Şemsuddin Muhammed b. Muhammed el-Hatib, Muğni'l-Muhtac ila Ma'rifeti Maanl
Elfiizı'l-Minhiic, I-VI, Tahkik: A. M. Muavvıd ve A. A. AbdulmevcOd, Diiru'l-Kütübi'l-IImiyye,
Beyrut 1415/1994, III. 396; el-BehOti, III. 401.
95) eş-Şirbiıll, IV, 425; er-Remli, VI, 389; İbn Kudiime, el-Muğni, VIII; 155. Bu hususta aynca bkz.
es-Serahsi, Ebu Bekr Muhammed b. Ebi Sehl, el-Mebsut, I-XXX+1, Diiru'l-Ma'ıife, Beyrut
1409/1989, V, 221-222; İbnu'I-Humiim, Kemiiluddin Muhammed b. Abdilviihid, Fethu'l-Kadlr, IX {Kiidiziide'nin Netiiicu'l-Ejkiir fi Keşfi'r-Rumuz ve'l-Esriir (VIII-X) adlı tekmilesi, el-Baberti'nin el-/niiye'si ve Sa'di Çelebi'nin hiişiyesi ile}. Diiru'I-Fikr, Beyrut ty., III, 436.
96) el-Klisiini, VI, 78; İbn Abidin, IV. 18.
97) İbnu'l-Humiim,.IV, 81.
98) İbn Kudiime, el-Muğnl, V, 39.
99) İbn Abidin, IV, 19.
100) Bkz. eş~Şirbiıll, IV, 425.
1-
_,
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 60 (1, 1)
110 1 Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
Bütün bunlardan İslam hukuk doktrinindeki mücerred haklara ilişkin çoğunluk görü~
olumsuz edimlerin doğrudan sözleşme konusu yapılmasını büyük ölçüde sınırladığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Ancak hem bahse konu yaklaşımın zaman içerisinde-kazandığı genişlikten ve hem de Maliki doktrinindeki mücerred haklardan maddi bedel
karşılığı vazgeçme edimine hukuki sonuç bağlayan yaklaşımdan hareketle, İslam hukukunda da edim için yalnızca hak ve menfaatin varlığını yeterli gören bir anlayışa ulaşılabileceğini ifade edebiliriz.
şünün,
d. Olumsuz edimin konu olduğu sözleşmeler biçimsel olarak hukuk düzeninin
tanıdığı sözleşme tiplerine dahil edilebilir olmalıdır:
Klasik İslam hukuk doktrininde doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması­
en fazla sınırlayan ilke, olumsuz edim içeren sözleşmelerin biçimsel olarak satım, kira gibi ıvazlı sözleşmelerden birisine dahil edilebilir olmasının aranmasıdır. İslam hukukçuları, konusu olumsuz edim olan sözleşmeleri müstakil olarak ve bir ilke halinde
değerlendirmek yeri~e, biçimsel olarak hukuk düzeninde mevcut sözleşme tiplerine dahil edilebildikleri ölçüde geçerli saymışlardır. Nitekim klasik doktrinde olumsuz edimi
konu alan sözleşmeler de dahil olınak üzere, genel olarak tüm sulh sözleşmelerinin biçimsel bir geçerlilik için (hlletu'l-cevaz, ihtiyalen li tashihi tasarrufı'l-akıl) en yakın sözleşme tipine hamledilmesi gerektiği ]101 açıkça kurallaştınlmıştır. Esasen İmam eş-Şa­
fii' nin sukiit ve inkar üzeril)e sulh sözleşmelerine karşı çıkması da, bunlarda satım sözleşmesi için öngörülen iki bedelin mübadelesi ilkesinin geçerli olmaması nedeniyledir.
Gerçekten de sukiit ve inkar üzerine gerçekleşen sulh sözleşmelerinde ödenen bedelin
davacı açısından iddia ettiği şahsi hak konusu alacağın, davalı hakkında da yemin talebinden ve husumetten kurtulmanın bir karşılığı sayılması, sözünü ettiğimiz biçimsel geçerlilik (tashlh) prensibi dikkate alındığında açık bir zorlama içermektedir. Nitekim hukukçular ilkenin tüm sulh sözleşmeleri hakkında geçerliliğinin açık olmadığının farkın­
da görünmektedirlerl02.
nı
Klasik doktrinde sulh sözleşmelerinin mümkün olduğunca iki maddi bedelin mübadelesi ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi, bilhassa maddi menfaat içermeyen doğru­
dan olumsuz ediınierin sözleşme konusu yapılmasını sınırlarnıştır.
e. Olumsuz ediniden doğan borçlar çoğunlukla hak düşürücü niteliktedir:
İslam hukukunda sulh sözleşmesinin temllk veya iskat (hak düşürücü) edici nitelikte olduğu kabul edilmektedirl03. Buna göre yapınama türünde olumsuz edimleri konu
edinen sulh sözleşmelerinin iskat, katianma türünde olumsuz ediınieri konu edinen sulh
sözleşmelerinin ise temllk öngördüğü anlaşılmaktadır. Bir hakkın iskatının da karşı taraf
için temllke denk bir yetki sağladığı ifade edilmektedirl04. Bu itibarla sözleşme yoluyla
101)
102)
103)
104)
el-Ayni, VII, 612; Kiidfzade, VIII, 413.
Mesela bkz. Kadizade, VIII, 415,418.
Kadizade, VIII, 414.
Kiidizade, VIII, 414.
~--
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 60 (1, 2)
İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ
EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU
- - - - lll
hakkından
vazgeçen kimse artık aynı hakka dayanarak hukuki tasarrufta bulunamamakolumsuz edim hakkın tümüyle düŞmesi sonucunu doğurmaktadır.
Olumsuz edim borcu altına giren tarafın sözleşme konusu üzerinde tasarruf imkanının
kalmaması -ki zira temlik veya iskat edilmiş olmaktadır- İslam hukuk doktrininde doğ­
rudan -olumsuz ediınierin sözleşme konusu yapılmasına ilişkin cevliz alanını sınırlamış­
tır. Ancak belirtmek gerekir ki, burada kastedilen tasarruf yetkisinin sınırlanması değil­
dir. Sözleşme konusu üzerinde tasarrufta bulunma imkanının kalmamasıdır. Zira tasarruf
yetkisinin sözleşmeyle sınırlanması kişilik haklarına aykındır.
tadır. Borçlanılan
Günümüz hukuk düşüncesinde ise yapınama edimleri, bir hakkın temllk ya da iskaona dayalı olarak borçlandıncı işlem yapmamayı öngörmektedir. Ancak yapınama edimi borçlusunun edimine aykın davranarak bir hukuki işlem yapması halinde ki bu imkan vardır-, söz konusu işlem geçerlidir. Mesela bir malı başkasına devretinerneyi vaad eden borçlu, onu üçüncü bir kişiye devretınesi halinde, devir işlemi hukuken
geçerlidir. Fakat borca aykınlık nedeniyle tazminat ödemeye mahkum edilirl05. ·
tını değil,
Bununla birlikte İslam hukukunda da günümüz hukukundaki kavramsal içeriğine
denk düşen yap~ama edimi örnekleri mevcuttur. Tespit edebildiklerimizden birisi, yukarıda da belirttiğimiz gibi, Hanefi doktrinindeki kocanın mehrin belli bir miktarda olması karşılığı karısını bulunduğu beldeden başka bir yere götürmemeyi ya da başka birisi ile daha evlenmemeyi borçlanmasına ilişkin örnektir106_ Burada kocanın borçlandı­
ğı edirne aykın davranması, sözgelimi bir başka kadınla daha evlenmesi halinde, yaptı­
ğı nikah sözleşmesi geçerlidir. Ancak borca aykınlık sebebiyle mehre ilişkin anlaşmada
öngörülen sonuca katlanmak durumunda kalacaktır. Bir diğer örnek ise, kocanın boşama
hakkını bedel karşılığında karısına bırakınasıdır. Hanbeli doktrinine göre, kocanın bedel
karşılığı yetkisini kullanmaktan vazgeçmesi, bedelsiz olarak vazgeçmesinden farklı değildir. Dolayısıyla karısına verdiği yetkiyi, borçlandığı yapınama edimine aykın bile olsa, her an geri alma hakkına sahiptirl07.
Görüleceği üzere bu örneklerde,
kuken geçerli kabul edilmektedir.
yapınama
ediminin ihlali
niteliğindeki işlemler
hu-
SONUÇ
Doğrudan
olumsuz edimin sözleşmeye konu olması meselesini ele aldığımız araştır­
ifade edebiliriz:
mamızda ulaşılan sonuçları şu şekilde
İslam hukukunda edimin maddi ve ekonomik bir menfaat niteliğinde olması zorunluluğunun bulunmadığı, satılması
caiz olmayan menfaatleri konu alan sözleşmeler dikkate alındığında (inkar üzerine gerçekleşen sulh sözleşmelerinde dava açılmaması ve yemin teklif edilmemesi veya kısas talebinden vazgeçilmesi karşılığında bedel ödenmesi
gibi) hukuken konınan bir menfaat olmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır.
105) Eren, I, 124.
106) ei-Merğlnanl, I, 208.
107) İbn Kud~e, el-Muğni, VIII, 303.
j
i-
_,
D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 61 (1, 1)
~:
112 1 Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ
Kimi çağdaş hukukçulann ileri sürdükleri görüşün aksine, klasik İslam hukuk dokt-:
rininde karşılamak üzere ortak bir terim geliştirilmemiş olsa bile, doğrudan olumsuz
edim kavramı tanmmakta; belli ilkeler dahilindehem yapınama ve hem de katianma türünde olumsuz ediınierin doğrudan sözleşme konusu yapılabildiği görlilmektedir. Hukuk
·ekolleri arasında doğrudan olumsuz edim örneklerine en geniş biçimde MMiki doktrininde rastlanmaktadır.
İslam hukukunda kamu düzenine ve kişilik hakianna aykınlık teşkil eden olumsuz
ediıniere hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça tespit edilmiştir. Aynca zaman içerisin-
de çeşitli gerekçelere bağlı olarak istisnalan ortaya çıkınakla birlikte, mücerred haklardan vazgeçmeyi öngören yapınama edimlerinin sözleşme konusu yapılmasını, MMikiler
dışındaki hukukçulann prensip olarak geçerli saymadıklan görülmüştür. İslam hukukun. da doğrudan olumsuz ediınieri konu edinen sözleşmelerin belli ıvazlı sözleşme tiplerine
dahil edilebilir nitelikte olması da bir hukuki geçerlilik koşulu olarak gözetilmiştir. Bu
ilkeye bağlı olarak olumsuz edim sözleşmeleri ile sırf bir hakkın kullanılmanıası borcunun değil, artık ona dayalı olarak tasarruf imkanı kalmayacak biçimde temlik ya da iskat sonucunun doğacağı kabul edilmiştir. Bütün bunlar İslam hukukunda doğrudan
olumsuz edimin sözleşme konusu yapılmasını sınırlayıcı niteliktedir. Ancak bu tespit, İs­
lam hukuk doktrininde yalnızca hakkın kullanılmaması borcu doğuran ve borca aykın
davranılması halinde söz konusu hakka dayalı olarak tasarrufta bulunma imkanını ortadan kaldırmayan olumsuz edim örneklerinin bulunmadığı anlamına gelmemektedir.
Sonuç olarak günümüzde toplumsal ilişkilerde, bilhassa ekonomik ve ticari faaliyetler bakiınından önemli bir ihtiyaç olarak ortaya çıkan olumsuz ediınierin sözleşme yoluyla borçlandabilmesi meselesinde yeterli genişliği sağlayacak ilkelere İslam hukukunun da sahip olduğunu söyleyebiliriz. Bu hususta Maliki doktrininin edim kavramına
· ilişkin geniş bakış açısından yararlanılabileceği anlaşılmaktadır.
------·----~-------