1961 ANAYASASı VE TÜRKiYE`DE YÖNETiM

1961 ANAYASASı VE TÜRKiYE'DE YÖNETiM
HUKUKUNUN UYGULAMA ALANI SORUNU
Turgut TAN·
Tekin AKıLLlOGLU·
GıRış
1. Türkiye'de özellikle 1961 Anayasası ile "idari uyuşmazlık"Iann ve
"idari dava"Iann çözümlenmesi görevi buyurucu biçimde Danıştay'a öz­
gülenmiş midir? Danıştay, yönetim hukukunu uygulama tekeline sahip mi­
dir? Anayasa'da (m. 140) sözü edilen "idari dava" ve "idari uyuşmazlık"
deyimlerinden ne anlaşIlmak gerekir? Uygulama tekeli Danıştay'a özgü­
lenen yönetim hukukunun tanımı Anayasa'dan çıkanlabilir mi? Bunlara
benzer sorular çoğaltılabilir. Gerçekte bu sorular birbirlerine sıkı biçimde
bağlı olmalanna karşın; uygulamada, bunlardan bazılarının ötekilerin ya­
nıtıanmasında bilindiği varsayılan veriler olarak kullanıldıklan da dikkat
çekmektedir. Bir başka deyimle, soruya soru ile yanıt verildiği durumlarla
sık sık karşılaşılmaktadır. Kaldı ki, gerek öğretinin gerek yargı kararlannın
bu sorulan değişik durumlarda değişik biçimlerde yanıtladıkları da göz­
ıemlene bilir.
Özellikle Anayasa Mahkemesfnin yakın tarihlerde verdiği bazı karar­
yukarıda birkaçına değindiğimiz soruların yanıtlanmasında anaya­
sal düzenlemelerden kalkarak çözümler getirdiği dikkate alınırsa, Anaya­
sa'nın bu düzenlemelerinin değerlendirilmesinin
zorunlUğU yadsınamaz.
Özetlemek gerekirse, değindiğimiz sonllar geı'çekte bir temel sorundan
kaynaklanmaktadır; Fransa'da 1954 yılında G. Vedel'in yaptığı gibi,** 1961
Anayasası'nda yer alan düzenlemelerden kalkarak "Yönetim hukukunun
anayasal temelleri" kuramı geliştirilebilir mi? Yoksa, 1972 yılında Ch.
Eisenmann'ın,*** Vedel'in kuramı için yaptığı eleştiriler bizim yönetim huku
kumuz açısından da geçerliği olan görüşler midir?
ıarda,
İncelememizin
kuku
ilk bölümünde yukanda değinilen sorunları yönetim hu­
ve yargı kararlannı ele alarak ortaya koy­
öğretimizdeki görüşleri
• Doç. Dr. Turgut Tan, Ankara Üniversitesi
Dr. Tekin Ak.ıllıo~ıu, Ankara Üniversitesi
•• Vedel G. d..es bases corıstitutionnelles du
••• E isenmann Ch. «La theor1e des «bases
1972 no 6, s. 1345-1441.
Siyasal Bilgiler Fakültesi'nde öğretim üyesidir
Siyasal Bilgiler Fakültesi'nde asistandır.
droit administrati!», EDCE, ı954 s. 2ı-54.
corıstitutionnelles du droit administraUf». RDF
YÖNETİM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
37
duktan sonra, ikinci bölümde Vedel'in anayasal temeller kuramının ve buna
yapılan eleştirilerin 1961 Anayasası açısından bir değerlendirmesini yapa­
cağız. Böylesine çetin ve geniş bir konunun sınırlı bir inceleme çerçevesinde
bütün boyutlarıyla ortaya konulabilmesinin olanaksızlIğı açıktır. Amacımız
sorunları tüketici biçimde ortaya koyup çözümler getirmek değil, söz ko­
nusu sorunların değerlendirilmesine yönelik bir tartışmayı başlatmaktır.
-1­
YÔ!';ETİl\.,1 HUKUKUNUN UYGULAMA ALANI ILE
YÖNETİM YARGISININ GÖREV ALANI tLtŞKİSİ
Yönetim hukukunun tanımının ve uygulama alanının belirlenmesinin,
hukuk dallarına göre daha çetin sorunlar yarattığı gözlemlenmektedir.
Gerçekten yör.etim hukukunun konusunun, alanının belirlenmesine çalı~ıl­
dığında çeşitli ölçütlere başvurulmakta; ancak, ölçüt alınan pek çok kavram
ve kurumun sanıldığı kadar açık olmadığı görülmektedir.
2.
diğer
Yönetim hukuku yazarlarca çeşitli biçimlerde tanımlanmıştır. Bu ta­
ve dar anlamda olmak üzere ikiye ayırılabilir. Yönetim huku­
ku, yönetimin hukuki ilişkilerini düzenleyen hukuktur, tanımı geniş anlamda;
buna karşılık, Yönetimin kendisine özgü alandaki (yönetim hukuku alanı)
ılişkilerini düzenleyen hukuktur, tanımı da dar anlamdadır. Geniş anlam­
daki tanıma yöneltilen eleştiriler bu tanımın özel hukuku da içermesinin sa­
kıncalan üzerinde durmaktadırlar. Başka deyişle, geniş tanım özel hukukla
sınır ı kaldırmakla yönetim hukuku tanımını belirsizleştirmektedir. Dar an­
lamda yönetim hukuku tanımı ise yönetim hukukunun bağımsızlığını amaç­
lame,ktadır. Özel hukuku dışarıda bırakarak yönetim hukukunu özgün ku­
.callar bütünü olarak görmektedir. Dar anlamda tanıma göre yönetim hukuku
kurallarının uygulanmasını içeren anlaşmazlıklar adli yargı dışında bir
yönetsel yargı önünde çözümlenir. Geniş anlamda tanıma göre ise, Yöneti­
min özel hukuka bağlı sayıldığı durumlar da yönetim hukuku alanı içinde
sayılır, bu durumlar genellikle adli yargı önünde söz konusudur, ancak bu
dunırnlarda da Yönetime uygulanan hukuk özel hukuk değil yönetim hu­
kukudur. Böylece geniş tanımda adli yargının da yönetim hukuku uyguladığı
kabul edilmektedir. Bu tanıma göre, yönetim hukuku uygulama alanı ile
yönetim yargısı görevalanı ayrı alanlardır. Oysa birinci tanıma göı:e adliye
yai'gısımn yönetim hukuku uygulaması ayrıksı durumlar dışında düşünü­
lemez.
nımlar geniş
3. 1961 Anayasası'nda yer alan kurallar nasıl bir yönetim hukuku tanı­
ongörmektedir? Genellikle. yapılan yorumlar, dar anlamda yönetim hu­
kuku tanımının Anayasa'da öngörülen dizgeye (sisteme) uygun olduğu yo­
mı
lundadır.!
1 Zira genellikle yönetim hukukundan «İdarenin idare hukuku alanındaki» ilişkilerl biçimin­
de söz edilmektedir. Bkz. Sarıca R. idari Kaza, Cilt I, idari Davalar, (IHP yayın N°91,
1949), s. 16 ıı ... bir kararın idari bir karar sayılabilmesi için sadece ıdari bir makamdaa
AMME İDARESİ DERGİSİ
38
Ancak bu durumda ortaya açıklanması güç sorunlar çıkmaktadır.
Yönetim özel hukuk yöntemleriyle, daha doğru bir deyimle özel hukuka ben­
zeyen biçimde etkinliklerde bulunduğu zaman, bunlardan çıkan anlaşmaz­
lıklarda adliye yargısının görevli olduğu bir gerçektir. Adliye yargıcı bu du­
rumda mutlaka özel hukuk kurallarını mı uygulayacaktır? Dar anlamda yö­
netim hukuku tanımı benimsenirse bu soruya olumlu yanıt verilecektir. Ge­
niş anlamda tanıma göre ise adliye yargıcı yönetim hukuku kurallarını uy­
gulayacaktır.
Yukarıdaki varsayıma uygun bir örnek vermek gerekirse
kuk Genel Kurulu'na göre;2
Yargıtay
Hu­
"Uyuşmazlık genel alım yerinden köye götürülen fakat
köyün
trafo merkezine ulaşmaması itibariyle T.E.K. İdaresinin elinde ve
mülkiyetinde telin ıslak ağaca çarpması nedeniyle çıkan yangına
el atan küçüğün uğradığı zarardan doğmuştur... T.E.K. İdaresi
1312 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. cümlesinde açıklandığı üzere
eyleminden dOğan bu davranıştan özel kişilere karşı özel hukuk
hükümlerine bağlıdır. Ve bu bağlılık yönetimde ve araçlannda
meydana gelen kusur nedeniyle deği~mez."
Yüksek Mahkeme bu gerekçeyle yerel mahkemenin yönetimin hizmet
kusurundan söz ederek verdiği görevsizlik kararını bozmuştur. Acaba ye­
rel mahkeme işin esasını incelerken, iş kendi görevine giriyor diye sorum­
lulUğu özel hukuk ilkelerine göre saptamak zorunda mıdır? Eğer yönetim
yargısının görevalanı ile yönetim hukukunun uygulama alanının ayrı ayrı
alanlar oldukları kabul edilirse (geniş tanım benimsenirse) yerel mahkeme­
nin sorumluluğu yönetim hukukuna göre çözümlemesi olanaklıdır.
4. Dar anlamda tanımın bir diğer önemli sakıncası da, yasa koyucunun
bir yasayla yargı görevini belirlediği durumların Anayasa'ya aykırı sayıl­
ması olasılığının çıkmasıdır. Yasa koyucu bir yönetim hukuku durumundan
çıkan anlaşmazlıkların adli yargı önünde çözümleneceğini öngörmüş ola­
bilir. Anayasa'nın dar anlamda yönetim hukukunu öngördÜğü kabul edi­
lirse, adHye yargıcı bu duruma özel hukuk uygulamak zorunda olduğundan,
yasanın Anayasa'ya aykırı olduğu, zira adli-yönetsel yargı ayırımının göze­
tHmediği öne sürülebilir. Bir örnek vermek gerekirse, Anayasa Mahkemesinin
ODTÜ karannın gerekçesi bu anlayışa dayanmaktadır;3
"Danıştay'ın görevalanına
adli
yargı
yerine
giren bir anlaşmazlığın çozumunun
konusunda yasama organının tak­
bırakılması
sadır olması yetmez. Bu karan aynı zamanda idarenin idare hukuku sahasında gördü~
idari bir faaliyete taallt.k etmelid1r». Balta T. B., ıdari Yargı {;o~altma, tarihsiz), S. 99.
«İdari yargının görevalanının idarenin idare hukukuna tabi münasebetlerinden do~
uyuşmazlıklara inhlSar etmesi lazımdır». Onar S. s. ıdare Hukukunun Umumi Esasları,
1966, s. 44, Gözübüyük A. Ş. idari Yargı. (977)" s. 91.94.
2 Y. H. O. K., T. 2.6.1976, E. 197&-5115, K. 1976-5450, ılmi ve Kazai içtihatlar Dergisi, (Ka­
sım, 1977), s. 5'142.
3 ADayasa Mahkemesi, T. 25.5.1976, E. 1976-1, K. 1976-28, RO 16.8.1976, s. 5.
YÖNETİM
39
HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
dir ve seçme serbestisine sahip
olduğunu
öne sürmek
olanaksız­
dır."
5.
Yukarıda sayılanlardan başka
önemli
sakıncalar
da
bulunmaktadır;
- Yönetim özel hukuk alanında etkinliklerde bulunuyorsa, bunlar yö­
netim hukuku dışında mı sayılmalıdır? Olumlu yanıt verilirse pek çok yö­
netsel iş yönetim hukuku dışında kalacaktır; yönetimin ekonomik girişim­
leri, ekonomik kamu hizmetleri gibi...
- Yönetim özel hukuka bağlı sayıldığında yönetim kişi 'Ve organlannın
özel hukuk kişilerinden ayrı yükümleri ortadan kalkmış sayılabilir mi?
Başka deyimle kamu yararı amacı bir yana bırakılabilir mi?
-
Yasa koyucu bir işi özel hukuk kurallanna bağlı saymışsa bu, kendi­
görev sorununu çözümleyici nitelikte sayılır mı?
liğinden
6. Geleneksel geniş-dar tanımlar tartışması yanında özgün sayılabile­
cek bir tanımlama çabası da dikkati çekmektedir. Buna göre, yönetim hu­
kukunda özel hukuk kuralları bulunabileceği varsayımı tutarsızdır. Zira,
kamu kişilerinin kamu yaran dışında davranmak yetkileri olamayacağına
göre, kamu kişilerinin her davranışı yönetim işlevi içinde yer alır. Öte yan­
dan, ayrık olarak bu işlev içinde özel kişiler de yer almış olabilir. Dolayı­
sıyle hangi organ veya kişi söz konusu ve kullanılan yöntemler ne olursa
olsun yönetim işlevi kendine özgü bir hukuki düzene (rejim) bağlıdır. Yöne­
tim işlevinin hukuki düzeni bazı öğeleri açısından özel hukuka benzerlikler
taşırsa da bütünün özel hukukla aynı olması gibi bir sonuç çıkarılamaz. 4
Bu görüşe göre, yönetim hukuku kamu ve özel hukukun özgün bir karışı­
mıdır.
7. Benzer
Duran'a göre;5
görüşe
Türk bukukunda da
rastlanmaktadır.
Nitekim Prof.
..... idari rejimde İdarenin hukuku "İdare hukuku"ndan ibaret
Çünkü, idari faaliyetlerin kimi öge ve yanlarına, esas
itibariyle, özel hukuk kurallan uygulanır ve bu uygulama Adalet
Mahkemelerince denetlenir. Ancak sayılı ve sınırlı olan bu hal­
lere kısmen "İdare Hukuku" da tatbik edildikten başka; özel hu­
kuk kuralları "bireylere ve topluluklarına yapıldığından" değişik
yönde uygulanır ... " İdare Hukuku"nun, ... özel hukukun kimi il­
ke ve kurallarından yararlanması ve esinlenmesi de, onun bağım­
sızlığını ve bütünlüğünü zedeleyecek nitelikte değildir. Çünkü bu
yola başvuran idare mahkemeleri, söz konusu ilke ve kuralları,
serbestçe seçmekte ve idari işlevin özellik ve gereklerine uygun
düşen biçimlerde benimseyerek uygulamaktadır. Böylece özel hu­
kuk esasları, İdare alanına olduğu gibi aktanImayıp, işlenerek
adapte edilmiş bulunmaktadır."
değildir.
4 Latoumerie'den yararlanarak açıklayan; Well P., Le Droii
sa1s..J?» 5. bası 1973, s. 77 vd.
5 Duran L., tdare Hukuku Dersleri, (19'13) 9Olaltma. s. 16-17.
Administratil,
PUF,
.Qu8
AMME İDARES! DERGİSİ
40.
Türk hukukunda yönetim hukuku tanımı öncelikle bir Anayasa
niteliğindedir. Yönetim hu1mku-Anayasa ilişkilerine üç açıdan ba­
kılabilir. "Yönetim"in tanımı, "yönetim hukuku"nun tanımı ve "yönetim
hukukunun uygulama alanı"nın ta11lmı açılarından ... Bu üç kavram aynı
ölçütlerle tanımlanabiliyorsa ve bu ölçütler Anayasa'da yeralmışsa, Anaya­
sa'nın yönetim hukukunu tanımladığı söylenebilir. Dar anlamda yönetim hu­
kuku tanımının bu nitelikte olduğu ilkin Fransız hukukunda Vedel tarafın­
dan öne sürülmüş,f; daha sonra çeşitli yazarlarca eleştiriierek zayıflatılmış­
tır. 7 Türk hukukunda bu görüşlerin anayasal kurallar açısından incelenmetıi
gerekmektedir.
,8.
sorunu
Yönetim hukukunun uygulama alanı. ile yönetim yargısının görev
bir çakışma var mıdır? Bu açıdan, verilece~{ yanıt benjmsenen
tanıma göre değişmektedir. Geniş anlamda yönetim hukuku yönetime uygu­
lanan bütün hukuk kuralları olarak tanım!andığından bu hukuk kurallarını
hem yönetsel yargının hem de adli yargının uyguladığı varsayılmaktadır.
Böylece yönetim hukuku yönetsel yargının uyguladığı alanın dışında varlığı­
nı sürdürmektedi.::. Başka deyişle, iki alan çakışmamaktadır. Asıl sorun dar
anlamda yönetim hukuku, yani yönetime özgü bağımsız ve özel kurallar bü­
tünü olan yönetim hukuku açısından çıkmaktadır. Zira bu hukukun uygula.­
ma alanı aynı zamanda yönetim yargısının v8Jrlık nedeni ve görevalanıdır.
9.
alanı arasında
Uygulamaya baktığımızda. Danıştay'ın çeşitli kararlarında özel hu­
gibi adliye mahkemelerinin de yönetim hukuku ilke ve
kurallaTInı uyguladıklarını görmekteyiz. Kaldı ki, benzer olayları her iki
yargı düzeninin kendilerini görevli sayıp farklı kurallar uygulayarak çö­
züme bağladıkları da dikkati çekmektedir. Bu durum yönetim hukukunun
özgün kurallar bütünü olup olmadığı sonmunun tartışma gereğini ortaya çı­
lmrmaktadır. Başka deyimle yönetim hukuku tanımı dar anlamda mı yapıl­
mak gerekir? Buna olumlu yanıt verilecek olursa o zaman ikinci aşamada
karşımıza iki sorun çıkmaktadır; yönetim hukukunun uygulama alanı ile
yönetsel yargının görevalanı aynı mıdır? Bu sonuca 1961 Anayasasından
hareket ederek varmak mümkün müdür?
10.
kuku
uyguladığı
11. Fransız hukukundan gelen ve bugün de egemen olan bir anlayışa
göre Yönetlmin yan olduğu bir anlaşmazlıkta da:c anlamda yönetim hukuku
kucallannm uygulanması geıekiyorsa görevli yargı yeri yönetsel yargıdır.
Böylece yönetim hukukunun uygulama alanı ile yönetsel yargının görev
alanı arasında bir özdeşlik kurulmaktadır. Bu anlayışın tarihsel vs telmik
iki n2deni vardır: ri.'arihsel nede.n, Fransız Devrimi yasa koyucusun.un adli
yargıyı Yönetimin yan oldugu anlaşmazlıklara bakmalitan kesinlikle yasak­
lamış oimasıdır,l:' Başka deyimle, yönetim yargısı önünde görülen anlaşmaz­
lıklar dışında yonetim hukukunun uygulama alanı kalmamıştır. Ancak ta­
6
7
'.
8
Vedel G., a.g.k.
Eisenmann Ch., a.g.k:.; Amselek P., «Le service publle et la puissance publique-R6f1exionlıı
auto.ur d"un-e elutle rOOente»). AJDA, .lS69 nO ıo. s. 492-314: Weil P .• a.g.ıt.
B6nolt F. P., «!.es fondements de la justice administrative», M61anges WaUneT.· II, LGDJ
1974, s. 283-295.
YÖNETİM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
41
ve bunun pozitif hukuktaki yansıması Devıim yasalarının katı
yol açmış ve dar anlamda yönetim hukuku
kuralları adli yargıç tarafından da uygulandığı gibi yön8tim yargıcının uy­
guladığı bazı kuralların da özel hukuktan farkı bulunmamgktadır.~)
rihsel
gelişim
uygulanmasının yumuşamasına
Teknik nedenlere gelince; yönetim yargısı bir uzmanlık yargısıdır. Yöno­
timin anlaşmazlıkları özel kişiler arasındaki anlaşmazlıklarda uygulanan ku­
rallardan ayrı, teknik özellikleri olan kuralların uygulanmasını gerektirdi­
ğinden yönetim yargıcı tarafından uygulanır. Yönetsel yargının varlık ne­
deni uyguladığı hukuk kurallarının bireyleri Yönetim karşısında koruyucu
nitelikte olması, öte yandan da Yönetimi hukuka uygun davranışlara yönelt­
mesidir. Bu güvence adli yargıcın uyguladığı kurallarla sağlanamaz. 10 Gö­
rüldüğü gibi burada da yönetim yargıcının mutlaka yönetim hukuku, adli
yargıcın da mutlaka özel hukuk uyguladığı varsayımı egemendir. Hemeiı
belirtelim ki bu anlayış Fransız hukukunda eleştirilmektedir. u
12. Yönetim yargısının görevalanının belirlenmesi sırasında da benzer
nedenlere dayanıldığı dikkat çekmektedir. Nitekim An:ıyasa Mahkemesine
göre(12
"İdari yargının,
yani adli yargıdan ayrı ve bağımsız bir idari
sisteminin Anayasaca ve idare hukukunca kabul edilmiş
olmasının nedeni, kamu hizmetlerinden doğan anlaşmazlıkların
yapılarındaki özellikler; bunlara uygulanacak kuralların hukuki
ve teknik bir nitelik taşıması; özel hukuk dalı ile idare hukuku
arasında büyük bünye, esas ve prensip farkının varolması; idare
işlemlerinin idare hukuku dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku
alanında bilgi ve tecrübe edinmiş hakimlerce
denetlenmesinin
zorunlu sayılmış olmasıdır."
yargı
Öte yandan, yönetsel dava ve uyuşmazlıldann çözümünün adli yargı yer­
lerine bırakılamayacağını savunan A. Tuncay'a göre de;13
"Özel hukuk kaidelerinin uygulanması münhasıran genel mah­
kemelere aittir diye bir iddia serdedilemez. Fakat buna mukabil
şu söylenebilir; Kamu hizmetlerinin gereklerini takdir idare mah­
kemelerine aittir... adli mahkemeler önüne getirilmesi takdirinde
adli yargıç kamu hizmetinin gereklerini muhtemelen takdir ede­
meyecek bu noktada yargısal denetim eksik kalacaktır."
13.
Yönetsel
yargının görevalanını Anayasanın 114.
açısından değerlendiren
ve 140. maddeleri
Anayasa Mahkemesi 140. maddedeki "idari dava"
9 Amselek P., a.,.k. s. 492-514.
10 ~oit F. P. Droıt admhdııirailf Français. (Da1loz, 1968). S. 299-323.
II Amselek P., a.g.k •• s. 494 vd. Yazara göre adli yargıç yönetim hukuku uyguladığı zaman
yönetim hukuku güvencesi sa~ıanmlŞ olacaktır.
12 Anayasa Mahkemesi, T. 25.5.1976. E. 197ö/1- K. 1976-28, AMKD, Sayı: 14, s. 185.
13 Tuncay A .. ldare Hukuku ve İdari Yargının. Bazı Sorunları:. Danıştay Ya"i., ,AIikara. 19'72).
s.
108-109.
AMME İDARESİ DERGİs!
42
kavramını
521 sayılı Danıştay Kanununun 30. maddesindeki düzenlemeden
hareket ederek belirlemeğe
düzenleme ışığında; 14
çalışmaktadır.
Anayasa Mahkemesine göre bu
"idari davalardan; idari işlemler hakkında açılan iptal davalan.
idari işlem ve eylemlerden dolayı açılacak tam yargı daıvalan,
genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için akdedilen idari mu­
kavelelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara iliş­
kin davalar anlaşılmak gerekir."
Daha sonra "idari dava"nın konusu olan "idari
Yüksek Mahkemeye göre;
işlem"i
tanımlamaya
çalışan
"Bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, o ta­
sarruf veya karann bir kamu kurumunca ya da idare örgütü
içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin
idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulun­
ması gerekir. Başka bir deyimle, bir kamu kurumunun kamu hiz­
metleriyle veya bu hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili kararlan ida­
ri nitelik taşıyan kararlardır."
Anayasa Mahkemesinin aynı kararda vardığı diğer sonuçlar şöyle özet­
lenebilir; Yönetimin yönetim hukuku dışında, özel hukuk alanında işlem ve
eylemleri de olabilir. Bunlar da yargı denetimine bağlıdır. Zira 114. madde de
yargı yolu açık tutulmuştur. Bu, kamu hukuku alanında yönetsel yargı, özel
hukuk alanında ise adli yargıdır. Anayasa'nın 140. maddesi Danıştay'ın gö­
revalanını açık olarak belirtmiştir. Bu nedenle Danıştay'ın görevine giren
bir iş yasayla adli yargıya verilemez. Yasa koyucunun takdir yetkisi bir
yönetsel işin görülmesinin yönetsel yargı yerlerinden birine bırakılmasından
ibarettir.
14. Anayasa Mahkemesinin yönetim hukukunu yönetim yargısına öz­
güleyen bu tutumu daha önce Danıştayeski üyelerinden sayın Aydın
Tuncay tarafından da savunulmuştur. Tuncay'a göre Anayasa'nın 140. mad­
desinin ı. fıkrası "Danıştay'ı idari bir mahkeme olarak nitelemiş, 2. fıkrada
idare mahkemesi olarak Danıştay'ın görevlerini belirtmiştir."15 Söz konusu
Anayasa kuralının kesinliği karşısında tüm yönetsel dava ve uyuşmazlıklann
yalnızca yönetsel yargı yerlerince çözümlenmesi gerektiğine inandığını be­
lirten Tuncay'a göre; "kanun koyucu isterse herhangi bir idari uyuşmazlık
ve davanın çözümlenmesini adli yargı organlanna bırakabiHr şeklindeki
görüşler Anayasa'ya aykın düşen görüşlerdir."ın
Bununla birlikte yazar yönetsel yargısının görevalanının "idarenin ida­
re hukukuna tabi münasebetlerine göre değil, Anayasa'mızın getirdiği hük­
me bakılarak" belirlenmesi gerektiğin9 inanmakta; fakat bir yandan "Ana­
14 Anayasa Mahkemesi, T. 25.5.1976, E. 976/1-, K. ]976-28, AMKD, sayı: 14, s. 184.
15 Tunca1 A., İdare Hukuku ve ıdari Yargının Bazı Sorunları, (ABltara, 1972), s. '13.
16 Tunca1 A., a.k., s. 74.
YÖNETİM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
43
yasa.mız maddi ve uzvi her iki unsuru da içine alan bir hükümle idari davet.
ve uyuşmazlıklann çözümlenmesi görevini ... idari yargıya bırakmış ve
bir istisna hükmü getirmemiştir"ı7 demekte; öte yandan da bütün güçlüğün
Anayasamızın yönetsel işlem ve eylemden ne anlaşılması gerektiği konu~
sunda açıklık getirmemiş olmasından kaynaklandığını kabul etmektedir.
15. GörüldÜğÜ gibi, Anayasa'mızın yönetsel davalann görüm ve çözü­
münü yönetsel yargıya özgüleyip özgülemediği sorunu gerçekte yönetsel da­
valann ne olduğunun belirlenmesine bağlı bulunmaktadır. Bu konudaki
ölçütler sanıldığı denli açık değildir. "İdarenin idare hukukuna tabi iliş­
kilerinden dOğan anlaşmazlıklar";ı8 "İdarenin idare hukuku esaslanna da­
yanarak yaptığı işlemler" Hi gibi geniş ve soyut ölçülerin kullanıldığı dikkat
çekmektedir.
Kullanılan
bu ölçütler gerçekte bir yandan "yönetsel işlem"in ne oldu­
belirlenmesi gibi dar ve somut; öte yandan da "yönetim hukukunun
uygulama alanınnın belirlenmesi gibi daha geniş ve soyut iki sorunun ay­
dınlatılmasını gerektirmektedir.
ğunun
Nitekim yukanda değindiğimiz Anayasa Mahkemesi karanndan da an­
gibi, yönetsel dava ve uyuşmazlığın belirlenmes~·nde yönetsel iş­
lem temel ölçüt sayılmaktadır. Yönetsel işlemin saptanmasında da organik
ve maddi iki ölçütün birlikte varlığı araştınlmaktadır. Hatta yargı karar··
lan ve öğretide yönetsel işlemin belirlenmesinde bu iki ölçüt yanında "bi­
çimsel" diyeceğimiz bir üçüncü ölçütün araştırıldığı da dikkat çekmekte­
dir. Örneğin, Danıştay karanna yazdığı notta H. B. Gültekin, uyuşmazlığın
yönetsel niteliğini saptarken yanlardan birinin kamu kurumu olması, yapı­
lan işin kamu hizmeti olması ve davacının bu hizmete doğrudan katılması,
nihayet sözleşme yanlarından birinin kamu gücü ile donatılmış olması ne­
denleriyle ortada yönetsel sözleşme bulunduğunu ileri sürIDektedir. 2o
laşılacağı
16. Yönetim hukukunu yönetsel yargıya özgüleyen görüşler karşısında.
böyle bir sonucun Anayasa'dan çıkmadığı yolunda görüşler de bulunmakta­
dır. Prof. Balta'ya gören Anayasa'da (m. 140/2) "i.dari dava" deyimi yalnız­
ca yönetsel yargının baktığı dava anlamında kullanılmamıştır. Eğer bu an­
lamda kullanılmış olsaydı (m. 140/2) (m 140/1) in yinelenmesi olurdu. "ıda­
ri dava" deyiminin (m.140/2) de yeniden geçmesinin nedeni Danıştay'ın
görevinin yönetsel davalarla sınırlandırılmış olmasıdır.
Sorun Anayasa'nın 114., 140. ve 132 maddelerini birlikte yorumlayarak
Seçkin'e göre 22 de Anayasa'nın 114. maddesindeki Yönetimin yargı
yaklaşan
17 Tuncay A., a.k; S. 71. 18 Gözübüyük A.Ş., İdari Yargı, 3. hası (1977), s. m. 19 Danıştay, 12. D., T. 16.9.1974, E. 1974-1760, K. 1974-2088, AlD, c. 8, sayı 2, s. 209. 20 Gültekin H.B" yorum1adı~ı karar; Danıştay, 12. D., T. 29.5.1969, E. 1969-1596, K. 1969-1010. AlD, c. 3, sayı 2, s. 242-243.
21 Balta T. B., idari Yargı, (Ders Notu, ço~tma), s. 96.
22. Seçkin R., «Hukuku kurallannı uygulamada hukuk ve ticaret mahkemelerinin Anayasaya
dayanan kural belirtme yetkileri ve geçerli Olmayan tüzük gibi idari düzenleyicl işlemler
yerine daha üstün olan kuralı uygulama ödevleri», İmran Öktem'e ArmaIan, (AÜHF yay.
Ank. 1970), S. 66.
AMME İDARESi DERGİSİ
44
ilkesi yalnızca Danıştay denetimi olarak
140. maddesine göre Danıştay'ın görevi yö.,
netsel anlaşmazlıklarla sınırlı olduğuna, 132. maddeye göre de yargıcm hu­
kuk kurallarını uygulamada bağımsızlığı ilkesi konulduğuna göre, gerek
yönetim yargıcı gerekse adli yargıcın baktıkları işlere uygulayacakları ku­
.calları kendileri belirlerler.
denetimi
dışında bırakılamayacağı
anlaşılmamalıdır.
Anayasa'nın
Prof. Balta'ya göre "idare ile idare edilenler arasındaki idare huku­
kunca yargılanabilir konulara ilişkin uyuşmazlıklar, kanunla adli yargının
görevine \ eriImiş olanlar dışında, idari yargının yetkisi içindedir:'23 Öte
yandan, yönetimin yan olduğu her davaya yönetim yargısında bakılmaya­
cağını. bunlardan yalnız "idare hukukuna tabi olanlar"ın yönetim yargısınca
karara bağlanacağ'ını belirten Prof. Gözübüyük'e göre de "İdarenin idare hu...
kukuna tabi işlemleri dolayısıyle adalet mahkemelerinde dava açılabilmec;i
ancak açıkça kanunun öngördÜğü haııerd~ mümkündür."24
Danıştay'a
göre de "her ne kadar Anayasa'nın 140. maddesi idari da­
çözümlernek yetkisini Danıştay'a bırakmış ise de, kanun koyucu idari
yargının görevine dahil bulunan bir uyuşmazlığın çözümlenmesini adli yar­
gınm görevi içinde mütalaa ederek bu yolda bir hüküm sevkedebilir."25
vaları
Danıştay imtiyaz sözleşmesinin söz konusu olduğu bir davada da "mu­
kavele hükümlerinden doğan anlaşmazlığın çözümünde uygulanacak hüküm­
lerin kamu hukuku ya da özel hukuk sahasına ilişkin hükümler olması.
görevli yargı yerinin değişmesini gerektirecek bir unsur değildir" sonucuna
varmaktadır. 26
17. Öte yandan konusu niteliği yönetsel iş tanımı da yargı yerlerine gö­
re değişmekte, aynı konuyu her iki yargı düzeni de ayrı ayrı nitelendir­
mekte ve bu nedenle de ortaya bir görev yanşması çıkmaktadır. Somut bir
o:'l1ck vermek gerekirse, oturma izni alınmış olan bir binadaki bir daireye
elektrik ve havagazı bağlanabilmesİ için davalı idarece trafo iştirak payı
adı altında bir para istenmesi üzerine açılan davalara adli ve yönetsel yar­
gı yerleri kendilerini görevli sayarak bakmışlardır. Adli yargı, bu sözleş­
meleri (abonman mukavelesi) sayarak özel hukuk ve dolayısıyle adli yargı
görevi içinde görmüştür. 27 Danıştay ise aynı konuda hizmetlerin görülmesi
için saptanan ücretlerin tarifelerle düzenlenmiş olması. bunların kamu fiya­
tı niteliğinde olması ve tahakkuk ve tahsillerinin tek yanlı işlemlerle ger­
çekleştirilmesine dayanarak ortada yönetsel işlem bulunduğu. sözleşme ya­
pılmış olmasının durumu değiştiremeyeceği sonucuna varmaktadır. 28
18. Yukarıda değinilen örnekler asıl konunun nitelendirilmesinin hem gö­
revi hem de uygulanacak hukuku saptadığ'ına ilişkindir. Bunun yanında adli
23 Balta T. B., «L'administratton pUblique et le droit privtS en Turquieıı, Annales de la
Faculte de Droit d'Istanbul, 1962, no 13, s, 79.
24 GÖZÜbüyük A.Ş., ıdari Yargı, (1977), s. 18.
25 Danı,tay, 12. D., T. 16.11.1971, E. 1968-1362, K. 1971-2600, Am o. 5, sayı I, s. 152-153.
26 Danıştay, DDK, T. 11.12.1970, E. 1968-41. K. 1970-648, AİD, c. 4, sayı 4, s. 222-223.
27 Yargıtay. 4, BD T. 16.6.1975, E. 1971).3743, K. 1975-7667, YKD, c. 2, 1976, sayı 6, S. 819.
28 Damştay, 9. D., T. 20.111975, E. 1975·1175, K. 1975-199~, Danıştay Dergisi, sayı 22-23.•• 370.
45
YÖNETIM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
yargının
görevine girip de yönetim hukuku uygulanan pek çok örnek bulun­
maktadır. Örneğin Yargıtay'ın yanlış memur intibakları dolayısıyle vermiş
olduğu karar 2tı
adli yargının yönetim hukukunu nasıl uygulayabileceğinin
Gerçekten Yüksek Mahkeme söz konusu kararında yönetim
hukukunun çetin sorunlarından biri olan "idari işlemin geri alınması" konu­
sunu bütün ayrıntılarıyle tartışmış ve ortaya yönetim hukukçuları tarafın­
dan da "doyurucu" ve "inandıncı" bulunarak övgü ile karşılanan bir karar
açık kanıtıdır.
çıkarmıştır.so
19. Görüldüğü gibi yönetim hukukunu uygulamanın yönetim yargısın:ı
özgü olmadığı yolunda gerek öğretide gerekse uygulamada. kanıtlar bulun­
maktadır. Öte yandan özgüleyici görüşü savunan bazı yazarlann da adli
yargının kamu hukuku uygulaması gibi yönetsel yargının da özel hukuk
uygulamasına engel bulunmadığını söyledikleri dikkat çekmektedir}H Sorun,
yönetim hukuku uygulama alanı ile yönetsel yargının görevalanının ayn
ayn alanlar olup olmadığının, Anayasadan çıkanlabilecek ölçütlerle belirle­
nip belirlenemeyeceğidir. Bu nedenle ikinci bölümde anayasal temeller ku­
ramı üzerinde durulacaktır.
-11­
YÖNETİM HUKUKUNUN ANAYASAL TEMELLER! KURAMlNIN
1961 ANAYASASı AçıSıNDAN DEGERLENDİRİLMESİ
20. Vedere göre dar anlamda yönetim hukuku tanımı Anayasadan çıka­
nlabilir. 32 Geleneksel öğreti bu özelliği bir yana bırakarak Yönetimi Ana.­
yasa'da yer almayan kamu hizmeti kavramıyle tanımlamağa çalıştı. Kamu
hizmeti kavramındaki gslişmeler, özellikle Devlet'in ticari ve endüstriyel
alanlara el atması, kavramı belirleyen ölçütlerin zayıflamasına yol açtı. Ör­
neğin ortak yarara katkıda bulundukları kuşkusuz olan fınncıların bu hiz­
metlerini de kamu hizmeti sayma gibi aşınlıklara düşme sakıncası belirdi
(s. 21-36). Kamu hizmeti kavramı yönetimi tanımlamak için yararlı fakat
yetersiz bir kavramdır. Bunun anayasal kurallardan kalkarak tamamlamak
gerekir. Anayasanın yorumundan çıkan tamamlayıcı kavra~lar Yürütme
(pouvoir executif) ve kamu gücü (puissance publique) dür. Yönetimden
söz edebilmek için bjr etkinlik ya da kuruluşun organik anlamda Yürütme
ıle ilişkisi olması gerekir. 3s Ancak bu yeterli değildir. ilişkide kamu gücü­
nün kullanılması da gerekir. Tanımlamak gerekirse, yönetim, yürütmenin
kamu gücü yöntemleriyle yaptığı etkinliklerdir.
29
Yargıtay İçtihadı
Birleştirme
Büyük Genel ICurulu, T. 21.1.1973, E.
1~,
K. 1973-2, 00,
4.4.1973, sayı 14497, S. 11-14.
30 Duran L., a.g.k., S. 391-392.
31 Gültekin H.B., Damştay 12. D., T. 29.:·.1969, E. 1969-1598, K. 1969-1010 sayılı karara not,
AİD, C. 3, Sayı 2, s. 243.
32 Vedel, a.g.k., (sayfa sayıları metinde gösterilmiştir).
33 Vedel buna örnek olarak:
doğan
anlaşmazlıklarda
Fransız
görevsi.zlik
Danıştayının
kararı
Meclisler görevlilerinin
vermesini göstermektedir.
özlük işlerinden
46
AMME İDARES! DERGiSi
21. Kamu gucu öncelikle buyurma gücünü, bireylere tek yanlı olarak
etki yapan kararlar alma gücünü içerir. 34 . Bu, Anayasa'dan kaynaklanır:
Yasama organı yasalar yaparak, Yürütme de bunları uygulayarak kamu
gücünü kullanır. Kamu gücünün kullanılması tek yanlı işlemleri içerir, buna
yönetsel sözleşmeleri de eklemek gerekir. Zira bu sözleşmelerde yönetimin tek
yanlı değişiklik yapma yetkisi vardır. Bunlann yönetsel
niteliği
kamu
gücünün kullanılmasından dolayıdır. Bir işlem veya eyleme yönetsel niteli­
gini kamu gücü kullanımı içermesi kazandırır. Öte yandan kamu gücünün
kullanılması yönetime özel kişilerden farklı ve ağır yükümler yükler. YÖ­
netim kamu yararı amacıyla sıkıca bağlıdır, bu nedenle de ayrı bir sorum­
luluk kuramına bağlı olması gerekir. Tek yanlı işlemler ve yönetsel sözleş­
meler, yükümler ve sorumluluk, ayrı bir yönetim yargısını gerektirir ve
bütün bu ögeler "idari rejim" (regime administraUf) oluşturur. 35
Vedel'e göre Yürütmeye verilen yasaları yürütme görevi ilke olarak
"idar1 rejimHe bağlıdır. Başka bir rejime bağlı olması için açık bir kuralın
bunu öngörmesİ gerekir. Bunlar ayrık durumlardır: yönetimin özel hukuk
alanındaki mallan, özel hukuk sözleşmeleri, endüstriyel ve ticari kamu hiz­
metleri gibi... Bunlar özel hukuka bağlıdır. kamu gücü yöntemleriyle yürüt­
me kapsamına girmemektedirler (s. 44-45).
Dar anlamda yönetim hukukunun bir Anayasa buyruğu olduğu savına
dayanan Vedel kuramına yapılan eleştiriler beş noktada özetlenebilir.
22. Anayasa'nın buyurduğu anlamda yürütmenin
lemlerle uygulanması olduğu savı:
yasaların
tek
yanlı iş­
Buna göre Yasamanın yasaları çıkarmakla kullandığı buyurma gücünü
Yürütme bu yasaları uygulamak için kullanılır. Başka deyimle yasaların
uygulanmasında kamu gücünün kullanılması asıldır. Bir başka düzene (ör­
neğin özel hukuka) bağlılık için özel ve açık bir kuralın bunu belirtmesi
gerekir.
Eisenmann'a göre,36 Anayasanın hiçbir kuralında yönetimin tek yanh
yürütme yapma gerekliliği öngörülmemiştir. 1958 Anayasasında
(m. 37) düzenleyici işlemlerden söz edilmekte ise de burada amaç Yürütme­
nin iş.lemlerinin bağlı olacağı rejimi saptamak değil, Yürütme alanının be­
lirtilmesidir. Anayasa koyucu yönetimin bütün işlemlerinin tek yanlı ol­
masını düşünmediği gibi kamusal yönetim özel yönetim 37 ayırımı da yap­
işlemlerle
34 Rlvero J. «Exs1te-t-ll un eri~re du droit adnıln1stratif?» KDP 1953 S. 279 vd. kamu gücünOn
kullanılmasının
yönetimi belirleyen temel ölçüt sayılmasını eleştirerek yönetimin ayrıca
özel kişllerin yüklenemeyeekleri alır yü.kilmlerle de belirlendittnI kanıtIamıştı. Vedel bu­
rada kamu güeünün yükümleri de kapsar biçimde kullanılmasına bir engel bulunmadıtım
öne sürmektedir. (s. 43). Vedel'e göre ömeıtD dilli yohıda yönetim kamu yararını ger­
çekleştirme yükümünü bir yana bırakarak yalnızca üstün yetkilerln1 kullanmış olmakta.­
dır. Bu nedenle fiili yol yönetsel bir iş sayılamaz. Adli yargının görevine girer. Başka
deyi~ Vedel'e göre üstünlüklerin kullanılması her zaman yükümler! de içerir.
35 Yönetsel düzen (idari rejim) tanımı Vedel'in Yönetim Hukuku kitaplarında yapılmıştır.
Bkz. Vedel, DroU admhıisiratit, (PUP 4. hası 1968), 8. 46. vd.
36 Ei8enmann, a.ıok., (sayfa sayıları metinde gösterilmiştir).
:rı Gest10n publique-gest1on pr1vee anlamında ...
YÖNETİM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
47
mamıştır. Anayasa'da yalnızca düzenleyici işlemlerden söz edilmiştir. Yö­
netimin işlemleri bunlardan ibaret değildir: bireysel işlemler, yönetsel ve
özel sözleşmeler de bulunmaktadır. Bunlara ne zaman gerek duyulacağı
Yasama, Yürütme ve Yargı organlannın ülkenin toplumsal ve siyasal ko­
şullanna göre belirledikleri bir konudur (s. 1371-1372).
Eisenmann, Vedel'in "yasa kamu gücünün bir anlatım biçimi olduğuna
göre onun uygulaması (yönetsel işlem) de kamu gücünün kullanılmasını içe­
rir" düşüncesini, bir İşlem dayanağı olan işlemle mutlaka aynı hukuki reji­
me bağlı olmak zorunda değildir diyerek karşılamaktadır. Örneğin yasa
bir iktisadi kamu hizmeti kurulmasını öngörmüşse kuruluşun işlemleri özel
hukuka bağlı olabilir (s. 1390-1392).
23.
"İdari rejim"in Anayasada tanımlanmış olduğu savı:
"İdari rejim" kavramı yargı kararlannın yorumla vardıklan bir kav­
ramdır.
Bu kavram içinde yer aldıklan söylenen diğer kavramlar zorunlu
olarak birbirine bağlı olmadıklan gibi, dayanakları da değişiktir.
Adli
gibi, iki
yargı
- Yönetsel yargı ayınmı Anayasa'da yapılmamıştır. Bunun
görevalanlan ayınmı da Anayasa'dan kaynaklanmaz.
yargının
Yönetsel
sa'dan değil
işlemler,
yargı
düzenleyici işlemler, yönetsel sözleşmeler de Anaya­
kararlanndan, yasalardan çıkmaktadır.
Özel kişilerden daha ağır yükümler üstlenme gerçekte Yönetimin özel
hukuk işlemlerinde de kendisini gösterir.
Yönetimin sorumluluğunun özel hukuk sorumluluğundan ayn olması da
Anayasadan değil yargı kararlanndan kaynaklanır. Anayasa bu konuda bir
seçim yapmış değildir. Yönetimin sorumluluğuna ne zaman gerek olduğu ya­
salann ve yargının çözümleyeceği bir sorundur (s. 1369-1370).
24.
Kamusal yönetim-özel yönetim
ayınmının
Anayasaca
yapılmış
ol­
duğu:
Anayasa böyle bir ayınma yer vermemiştir. Bu nedenle hiçbir yönetim
hukukçusu yönetimi "idari rejim" ile tanımak zorunda değildir. (s. 1372L.
Öte yandan yönetimi "idari rejim" ile tanımlamak nedenle sonucun karıştı­
nlmasına yol açmaktadır: bir işin yönetselolup olmadığı "idari rejim"e ba­
kılarak saptanırken, "idari rejim" in ne zaman uygulanacağı sorusu da.
işin yönetsel (idari) olup olmamasına göre yanıtlanmaktadır.
25.
Özel yönetimin yönetim dışında sayılması saV1:
Bu, Vedel
yöntemleriyle
kuramının
en zayıf olduğu noktadır. Yönetimin özel hukuk
yönetim hukuku alanı dışında bırakılmaktad.ır. 38
yaptığı işler
38 Well, a.g.k.. s. 75-71, Auby, Lamarque, Latoumerie gibi yazarlan anarak. bunlann yöne­
timin özel hukuka ba~lı olması varsayımını eleştirdiklerini belirtmektedir. Bu görUşlere
göre, gerçekte yönetime uygulanan özel hukuk, kamu yararı amacına ballı olup deti­
şlkliklere tıerar, bu nedenle de bu kuralların özel hukuk niteliğinden söz edi1emez: ...
AMME İDARESi DERGİSİ
48
Ancak pozitif hukuk verileri aksi yöndedir. Özel hukuk yöntemlerine bağlı
alanda da yönetim hukuku ilişkileri yer almaktadır. Yönetim ile görevliler
ıpersonel) arasındaki ilişkiler, bir iktisadi kamu hizmetine özgülenen mal­
ların kamu malı sayılması, bunlann bakımının bayındırlık işi sayılması, or­
taya çıkan sorumluluğun yönetim hukukuna bağlı olması... s9
Eisenmann'ın deyimiyle yüzde yüz kamu hukuku ya da yüzde yüz özel
hukuk uygulanan bir etkinlik alanı bulunmamaktadır (s. 1384).
Yönetim hukuku
26.
kurallannın
uygulanma
alanı
ile yönetsel
yargının
görevalanının aynı olduğu savı:
Vedere göre "idari rejim" adli yargı - yönetsel yargı ayınmını içerir,
dar anıamaa yönetim hukuku kurallannı uygulama görevi yönetsel yargıya
aittir. Bu düşünce de pozitif hukuk verilerine uygun düşmemektedir. Zira
bu durumda iki yargı düzeni arasında kesin bir sınır çizilmiş olduğunu ka­
bul etmek gerekir. Kesin bir görev sının olmadığı Uyuşmazlık Mahkeme­
sinin varlığı ve kararlannın değişkenliği l1e kanıtlanmaktadır.
27. 1961 Anayasası "Yürütme" ve "İdare"yi aynntılı olarak düzenlemiş­
tir. Bu düzenlemeler belli bir Yönetim tanımı için yeterli midir? Olumlu ya­
nıt veriliyorsa Anayasanın yönetim tanımı dar anlamda yönetim hukuku
anlayışına uygun mudur?
28. 1924 Anayasasında belli bir "İdare" kavramı gürunmemesine karşın
1961 Anayasasında "İdare" açıkça yer aldığı gibi. "Yürütme' bölümü içinde
aynca
netim
düzenlenmiştir.
kavramımn
Ancak bu kuralların yeri ve düzenleme biçimi Yö­
belii'lenmesinde karışıklığa yol açar niteliktedir:
-Anayasadaki düzenleniş yerine göre Bakanlıklar, Genel Kurmay
ve Milli Güvenlik Kurulu "idare" dışında gibi gözükür.
Baş­
kanlığı
- Buna karşılık 113. maddede :Dakanlıklar "İdare" kavramı içinde gö­
züktügü gibi. 114. maddede "İdare" ile yürütme özdeşlik kazanır. 4o
Bu düzenlemelerin gerçek yorumu yürütmenin dar anlamda Cumhur­
ve Bakanlar Kurulu, geniş ve işlevsel anlamda ise yönetimi de içe­
ı'en yasalan uygulama görevi olduğudur. Bu bakımdan işlevsel anlamda yö­
netim tammının Anayasamn 6. maddesinden başlayarak yapılması yerin­
dedlr. 41 Anayasa'nın 6. maddesine göre "Yürütme görevi kanunlar çerçeve­
sinde ... yerine getirilır." Gerekçede açıklandığı üzere yönetimin varlık ne­
deni yasalann uygulanmasıdır. Uygulamanın ise yalnızca Cumhurbaşkanı
ve Bakanlar Kurulu tarafından yapılmadığı açıktır.4~ Bu durumda yürütme
ve yönetimi eşdeğerli kavramlar saymak doğaıöır. Öte yandan 112. Iilad­
'başkanı
,.k.,
39 Well, ••
s. 71.
40 Kıratb M., 11924 ve 1961 Anayasalarında İdarenin Kuruluşu (Bir Karşılastırma)>>, Türk İdare Dergisi. yıl 44, ıuıyı 341 den ayn hası s. 3-4.
.
41 Güneş· T., Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici ışıımııeri (BBP yay. Ankara 1965), s. gr.
fı2 Güneş, ••
,.k.
YÖNETİM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
49
dedeki yönetimin bütiınlüğü kuralı da bu anlamı dOğrulamaktadır. Ancak
yönetimin yüıiitme ile özdeş olduğu onun sınırlarını belirtmek açısından ye­
terli değildir. Gerçekten Vedel'in belirtmiş olduğu gibi özel kişilerin de
bir bakıma yürütme yaptıklan düşünülecek olursa,43 yasaların uygulanması
kavramının yönetim açısından belli bir anlam ve yöntemi olması gerekir.
Bu nedenle yönetimi belirleyici anlamda yüıiitıne, Vedel'e göre, organik
anlamda Yürütme (Hükümet) ile ilişkili olmak ve bu ilişkinin de kamu gücü
kullanımını içermesi gerekir. H
Meclis personelinin organik Yüıiitme ile
ilişkisi bulunmadığından Fransız Danıştay'ı bu konudaki davalara bakmamak­
taydl. Bu görev daha sonra bir yasayla sağlanmıştır. 45 Türk hukukunda ise
Danıştayorganik anlamda Yüıiitme ilişkisinin varlığı koşulunu aramak­
sızın bu konudaki davalan çözümlemektedir. Başka deyimle kamu gücü
kullanımını tek başına yeterli saymaktadır. 46 Acaba, Anayasa'nın 6. mad­
desinin, Vedel kuramında yapıldığı gibi, kamu gücü yöntemleriyle yürüt­
meyi yönetimin zorunlu koşulu saydığı söylenebilir mi? Bu konuda açıklık
bulunmamaktadır. 47 Prof. Güneş, 6. maddeyi idari kararlann olduğu kadar
düzenleyici işlemlerin de kaynağı saymaktadır. 48 Ancak yönetimin işlem­
lerinin bunlardan ibaret olmadığı, bunların yanında yönetsel sözleşmelerin
ve özel hukuk işlemlerinin (sözleşme ve tek yanlı işlem) 49 de bulundUğU bir
gerçektir. Öğretide genellikle yönetim işlemlerinin anayasal dayanağı olarak
107. ve 113. maddeler gösterilmekte ise de, bu maddeler yalnızca düzenleyici
işleL.ılere ilişkin olup, yönetimin işlemlerinin kaynağı olarak 6. maddenin
kabul edilmesi gerekmektedirJıo Ancak bu maddenin de yönetimin özel hu­
kuk işlemlerini yönetim dışında saymayı gerektirecek bir anlam taşımadığı
açıktır. 5ı
Yönetim tanımı için kamu gücü yöntemleri koşulu Anayasa'nın zo­
olarak öngördügü bir koşulolmadığı gibi, uygulamada da yönetim ta­
nımı yalnızca bu yöntemlerin varlığına bakılarak yapılmamaktadır, Yöne­
tim tanımında yargı kararları çoklu ölçüt kullanmaktadırlar: kamu kişisi,1j2
29.
nınlu
43 Vedel, a.g.k., s. 45 not 4. 44 Bkz. yuk. s. 17-19. 45 Balta T.B., ıdare Hukuku Dersleri (tarihsiz ço~altma), s. 203-204. 46 Özyörük M. İdari Hukuku Dersleri, (1973) (çoealtma), s. 54. 47 Özyörük, a.k., s. 52, yürütmenin yalnızca idari tasarruflarla olabilecelini öne sOrmek­ tedir.
Güneş, a.g.k., s. m.
Yönetimin özel hukuk alanında sonuç doğuran tek yanlı işlemleri göZden kaçırılmamalıdır.
Bunlar adli yargı görevine girer, örneğin, çalıŞDI"" Bakanlı~ının yetkili sendJ.kayı sapta·
yan işlemleri her açıdan yönetsel nitelik taşımakta, ancak özel hukuk alanında sonuç
doeuımaktadır. Kavram için bkz. Lamarque J., ((Ladacision administrative
de drolt pri­
ve, Malanges Stassinopuolos, LGDJ 1974, s. 291-306.
50 Güneş, a.g.k., s. 82 vd.
51 Bir kamu kurumunun özel hukuk işlemleri yft.nutim hukuku içinde sayılırmı? Danıştay
bir karannda buna olumlu yanıt vermektedir. İş ve İşçi Bulma Kurumunun yabancı işçi
kurumunun işe almama kararını tebli~ eden işleminin kendi yargı görevi içine girdiği,
raportörUn aksi yöndeki düşüncesine karşın kararlaştırmıştır. Raportör, Kurumun özel
kişilerle ilişkilerinin özel hukUka ba~lı oldultmu öne sUrmekteydi. Danıştayın gerekçede
açıklamamış olmakla birlikte, Kurumun kamusal niteliğini dayanak a.ldığı söylenebilir.
Danıştay, 8. D., K. 1974/6, Danıştay Dergisi, sayı: 16-17, s. 280·282.
&ı Danıştay'ın yukarıda anılan karan.
418
4ı9
AMME İDARESİ DERGISI
50
kamu hizmeti,5s kamusal ilişkiler ... G4 Bu kavramlann belirlenmesinde de
kamu gücü yöntemleri tek başına etkili değildir. Örneğin kamu kişilerinin
kısmen özel hukuka bağlı olmalan bir pozitif hukuk verisidir. Öte yandan,
özel hukuk kişileri de kısmen kamu hukukuna bağlı tutulmakta ve yönetim
işlevi içinde yer almaktadırlaro Böylece yönetim kavramının belirlenmesinde,
kişi ya da kuruluşun bağlı olduğu hukuki rejimin tek başına etkili olmadığı
açıktır. Anayasanın yönetime yüklediği iktisadi ve toplumsal ödevlerin ge­
niş kapsamlan da hukuki rejim sorununun öneminin azalmasına, buna kar­
şılık yönetim işlevi kavramının önem kazanmasına başlıca nedendir. 55 Yö­
netim işlevinin büyük bir bölümünün özel hukuk alanında oluştuğu da bir
gerçektir.
30. Anayasanın Yönetimi aynntılı biçimde düzenleyerek yönetsel işlemin
belirlenmesinde organik ölçütü öne aldığı düşünüIse bile bunun zorunlu bir
ölçüt ya da yönetsel işlemin bir "sine que non" koşulu oldUğU söylenebilir
mi?U6 Uygulamada özel kesimde yer aldıklan halde "idari işlem" yapabilen
organ ve kuruluşların varlığı bir gerçektir. Bu durumda organik öge dışında
kalan ögeler ağırlık kazanmaktadır. Başka deyişle işlemin yönetsel bir ma­
kam veya organ tarafından yapılması belirleyici olmamakta, fakat yönetim
işlevine giren bir konuda yapılması önem kazanmaktadır. Bu da yönetim
işlevini öne çıkarmakt.adır. Prof. Duran konuyla ilgili olarak: Türkiye'de idari
karar ölçütünün, ne uzvi, ne maddi, ne de birlikte (uzvi-maddil olduğu söy·
lenemez. İdari karan belirleyen genel ve ortak kavram, "idare işlevi" dir de­
nilebilir... İdari işlevi ise. yalnızca İdarenin tekelinde olmayıp, diğer kamu
kuruluşları ve hatta özel kişiler tarafından da yerine getirilebilir ve uygula­
mada getirilmektedir" diye yazmaktadır}:17 Aslında Yönetim bütününe dahil
olmayan bazı kuruluşlann yönetsel görevler yaptıklan ve bu görevlerde ka­
musal yetkiler kullandıklan bir gerçek olduğu halde, bunların yaptıklan iş­
lemlerin yönetselolup olmadığı sorununun Türk hukukunda işlenmiş olduğU
söylenemez. Örneğin T.C. Merkez Bankasının özellikle 1211 sayılı Yasadan
sonra kamusal görev ve yetkilerle donatıldığı halde işlemlerinin yönetsel sa­
yılıp sayılmayacağı aydınlanmış değildir. aS
53 Anayasa Mahkemesi, T. 8.10.1974, K. 1974-11. RG 29.1.1975, sayı 15133: Kuruluş yasasında
tamamen özel hukuk hükümlerine ballı Oldugu açıkça belirtilen T. Emlak Kredi Ban­
kası'nın gördüğü hizmette kamu hizmeti nitelili bulundutunu kabul ederek, bu nedenle
yasanın
bazı kamusal yetkileri
Bankaya tanımasının Anayasaya uygun olduğunu belirt·
miştir.
~4
Anayasa Mahkemesi, T. 27.9.1967, K. 1967/29, RO 19.10.1968: «Sendikalar Kanununa göre
kurulan tetıeklı:üller, özel hukuk tüzel kişileri olmakla birlikte, kamu düzenini ve kamu
yararını yakından ilgilendiren
kuruluşlar olup, bu YÖnleriyle idari
denetime batlı tu­
tulmalan gerekir» demekte ve bu kuruluşların kamu yararına çalışan birer kuruluş nlteli­
linde Olduğunu belirtmektedir.
56 Duran, a.g.k., s. 31-38.
56 Ohrlstian Lavialle, L'ESvolution de la conception de la dEScision executoire en droıt adıni­
nistratif français, LGDJ 1.974, S. 195, y......ıo fransız hukukunda organik ölçütün önemini
yitirdltmt belirtmektedir.
5'1 Duran, •• ı.k., s. 364.
68 Tan T., «Ekonomik İdari Kararların Yargısal Denetimi», Amme tdaresl Derpsl. C. I,
sayı: 2, (Haziran, 1975), s. 37. Bununla birlikte Prof. Balta'nın aynntıya inmeden so­
runun varlı~ına dikkat çekmiş oldugunuda belirtmek gerekir. Bkz. Balta T .B., ıdare
Hukuku ı. (Ankara), 197{)·1972.
YÖNETİM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
51
31. Yönetim işlevinin önem kazanması karşısında bu kavramın anaya­
sal durumunun belirlenmesi gerekmektedir. Başka deyimle yönetim işlevinin
ölçütleri Anayasa'dan çıkarılabilir mi? Bu açıdan üzerinde durulması gereken
Anayasa'daki (m. 117) "Genel İdare Esasları" deyimi dir. Acaba genel idare
esasları, kamu hizmeti ve kamu gücü ölçütlerini de içeren biçimde yönetim
alanı veya yönetim işlevinin hukuki rejimini belirlemekte midir? Hemen be­
Urtelim ki kavram belirsizdir. Öğreti ve uygulamada birlik olmadığı gibi çeli­
şik sonuçlara da varılmaktadır. Nitekim Ozyörük'e göre bundan "idari ka­
mu hizmetlerinin yürütülmesi" anlaşılmalıdır,l39 Buna karşılık· Prof. Aksoy ve
Güneş bu deyimde "kamu kudretinin kullanılması"nı anlamaktadırlar. 6o Prof.
Duran ise kafVramın belirsizliğini öne sürerek gerçek anlamının ancak özel
idare usulleri belirlendikten sonra çıkabileceğini kabul etmektedir. 6l Yazar,
genel idare esaslarını klasik usullerle yönetilen hizmetler olarak anlamakta
ve bunun bazan kamu kudretine dayanılarak bazan da eşit koşullarla yapıl­
mış sözleşmelerle gerçekleştirileceğini de kabul etmektedir. 62
32. Öte yandan Anayasanın 117. maddesinden hareket eden 1897 sayılı
yasa (m. 5) "Hangi kurumların Devlete verilmiş asli ve sürekli bir kamu hiz­
metini genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları, hangile­
rinin bu nitelikte bulunmadıkları"nın Bakanlar Kurulu kararıyla saptanma­
sını öngörmüştür.
Nitekim çıkarılan Bakanlar Kurulu kararında 63 kurumlar
iki list9
halinde düzenlenmiştir. Bu listeler incelendiğinde Devlete verilmiş asli ve
sürekli bir kamu hizmetini genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
lmrumların yer aldığı listede, kuruluş yasalarında özel hukuk hükümlerine
bağlı kılınmış ortaklık biçimindeki kamu iktisadi teşebbüslerinin de yer al­
dığı dikkat çekmektedir. Örneğin Türkiye Emlak Kredi Bankası, Türkiye Halk
Bankası gibi...
Bakanlar Kurulu kararına bağlanmış bu listelerin düzenlenişi haklı ola­
eleştirilmiş; özel hukuk hükümlerine tabi bir çok kuruma genel idare
esaslarına tabi kurumlar arasında yer verilerek, özel hukuk statüsüne bağlı
kurumların bakanlar kurulu kararıyla kamu hukukuna tabi duruma sokula­
mıyacakları savunulmuştur. 64 Aslında kurumlarda çalışanların hukuki du­
rumlarını açıklığa kavuşturmak amacıyla düzenlenmiş bu listelerin genel
bir ölçüt niteliği taşıyamıyacağı açıktır. Ancak, düzenlemenin bu amaca hiz­
met eder nitelikte oiduğu da söylenemez.
rak
Yargı kararlarında
kararlarında
da durum sanıldığı kadar
asli ve sürekli bir kamu hizmetinin
açık değildir. Danıştay bazı
varlığını
kabul
ettiği
haldej
59 Özyörük, M., İdari Hukuku DergisI, (1972-19'73). s. 114. (ço~altma).
60 K. Öjuzman'ın konuşmasından naklen bkz. İşçi Memur Ayrımı Konulu Seminer, Ankara,
1969,
61
62
63
64
s. 17.
L. Duran'ın konuşması için bkz. İşçi-Memur Aynmı Konulu Seminer, Ankara, 1969, S. 32.
a.g.k., s. 33.
7/10986 sayılı Bakanlar Kurulu Karan. R.O; 28 Kasım 1975, sayı: 15426, s. 5-6.
İnan, A. ve Nazlıöz, İ.. İşçi-Memur Ayrımı Konusundaki Son Kararnamenin Getirdikleri ve
Hukuki Durum, Sayıştay Dergisi, sa.yı: 37, Mart 1976, s. 15.
AMME iDARESt DERGİSi
52
memur statüsü içinde çalıştırılacak kişilerle başarılarnıyacak işler olduğu ge­
rekçesiyle sözleşme ile personel çalıştırılabHeceği görüşÜndedir. 65 Anayasa
Mahkemesine göre;
"standart ve kalite denetimleri Devletin asli ve sürekli ve genel
idare kurallanna göre yapılan işleridir. Nitekim bu denetimler
bir takım yasalara dayanmaktadır.. Anayasanın 117. maddesinin
ı. fıkrası uyarınca Devletin genel idare kurallarına bağlı asli ve
sürekli görevleri ancak memurlar eliyle görülebilir .Buna göre
asli ve sürekli görevler için sözleşmeli kimse veya başka de­
yimle hukuki durumca memur sayılmayan bir kimse çalıştırıla­
maz."66
34. Üzerinde durulması gereken bir başka sorun da "kamu hizmeti"
Bu. önce ki paragrafta değindiğimiz genel idare esasları kavra­
mı ile de yakından ilgilidir. Bilindiği gibi. kamu hizmeti kavramında zaman
ıçinde meydana gelen değişim hukuki rejimin belirlenmesinde kamu hizme­
tinin varlığının saptanmasını yetersiz kılmış ve ne tür bir kamu hizmeti ile
karşı karşıya bulunulduğunun araştırılmasını zorunlu kılmıştır. Zira artık
hukuki rejim ve görevli yargı yeri belirlenirken idari kamu hizmeti-endüst­
riyel ve ticari kamu hizmeti ayrımı yapılmaya başlanmıştır. Bu. son zaman­
larda özellikle fransız idare hukukunun en çok tartışılan sorunlarından·
kavramıdır.
dır. 67
Anayasa Mahkememiz de bir
kararında
konuya
değinerek;
"Kamu hizmetleri kavramının gerek öğretide gerekse uygulama·
larda Devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esasla­
rına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir
kapsamı oldUğu ve bu kapsarnın da gittikçe genişledi ği bir ger­
çektir.. 68 demektedir.
Bununla beraber bizim hukukumuzda yargı yerleıinin kamu hizmetleri
benzer ayrımı yaptıkları söylenemez. Nitekim özel yüksek öğre­
tim kurumları konusunda Danıştay. "bu sebeple ticari amaçla bir kamu hiz­
meti alanına girme Anayasamızca hiç bir suretle tecviz olunmamıştır"68 der­
ken Anayasa. Mahkemesi. "Gerçekten salt iktisadi nitelikte olmayan kamu
işlerinin Devletçe ve Devlet kaynaklanyla ve kazanç amacı güdülmeksizin
görülmesi Anayasanın temel iIkelerindendir"69 demektedir. Açık ve belirgin
arasında
65 8.0., ı5.1.1964, E. 963/9679 - K. 964/121 L. Duran'ın nolu ile İHFM., c. xxx,sayı: 1-2, S. 418 vd. 66 23, 24 ve 25/10/1969 tarih ve E. 967/41·K. 9f.9/57 AMKD, sayı: 8, 5. 53. 61 Chapus, le service pUbl1que et la puissance publlque, RDP, 1968, s. 236 vd; Amselek:, le aen1ce pubUque et la pu1ssance publique, AJDA ı968, s. 492 vd; Waline, Ex1ste-t-il une
categorie juridique des service publlos sociaux?, RDP, 1974, No: ı, s. 252 vd; Sandevaoir.
)es
vicissitudes de la notion de service publle industriel et commerclal, in MtHangeııı
3tassinotonlos, LGDJ, 1974, s. 321 vd; Tedeschi, Service public andministratif et service
publle LL caraetice industriel et oommesclal, O.S•• 1975, No: 21, s. 393 vd.
68 Anayasa Mahkemesi T. ve E. 969/33·K. 971/7 sayılı karar RG. 23.8.1971 sayı: 13935.
IB OOK., 14.3.1969, E. 968/293, ODK., 131·134, 8. 115.
YÖNETİM
HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
53
biçimde olmamakla beraber Anayasa Mahkemesinin ekonomik kamu hizmet­
leri ile idari kamu hizmetleri arasında bir ayrım yoluna gittiği söylenebilir.
Gerçekte idari kamu hizmeti ile endüstriyel ve ticari kamu hizmetinin
ölçütlerinin bulunması sanıldığı kadar kolay değildir. Bir Fransız
danıştay üyesinin deyimiyle bu ayrım meleklerin cinsiyetini tayin etmekten
daha güçtür. Fransız Danıştay kararları da bunu kanıtıamaktadır.7 0 Bu ko­
nuda en büyük görev yargı yerlerine düşmektedir. Yargıç dava konusu olaya
uygulayacağı hukuk kuralını belirlerken ne tür bir kamu hizmetinin söz
konusu olduğunu araştırmaktadır. Hatta Fransa'daki uygulamada yargıç,
hizmeti gören kurumun yasal nitelenmesi ile kendisini bağlı saymamakta,
hizmeti bizzat niteleyip uygulanacak hukuk kuralını belirlemeye çalışmak­
ayırdedici
tadır.
35. 1961 Anayasasının "idari rejim"i benimsediği, dolayısile yönetime dar
anlamda yönetim hukukunun uygulanmasını buyurduğu da söylenebilir. 71
Gerçekten, 139 ve 140. maddelerde Yargıtay ve Danıştay'ın düzenlenmiş ol­
ması, 111. maddede Yönetimin bütün eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu­
nun açık olduğunun ve Yönetimin verdiği zararları giderim yükümünün be­
lirtilmesi, 6., 107. ve 113. maddelerin tek yanlı işlemlerin kaynağı olması ve
2. maddede sözü geçen hukuk devletinin yasalara uygun davranış yükümünü
içermesi bu görüşe dayanak olarak gösterilebilir. Öte yandan, Anayasanın
117. maddesinde "genel idare esasları" deyiminin yer alması da yukarıdakiler
yanında bir kanıt olarak değerlendirilebilir.
Buna karşılık yukarıda değinilen düzenlemelerin dar anlamda yönetim
hukukunu tanımlamak amacıyla getirilmediği de öne sürülebilir. Anayasanın
140. maddesi Danıştay'ın üst ve genel görevli yargı yeri olduğunu, yargı ve
yönetim alanındaki görev yöntemini, başkan ve üyelerinin seçim biçimini
belirtmektedir. İdari davalar ve uyuşmazlıklar ayırımı dışında bir görev
yöntemi de lwymamaktadır. Öte yandan 114. maddede de, 140. maddede ol­
duğu gibi yönetim hukuku tanımına ilişkin bir açıklık yoktur. Bu maddede
yönetime karşı yargı yolunun ki bu adliye ve yönetsel yargıyı içermekte­
dir - açık olduğu belirtilmektedir. 12 Aynı görüşten hareketle, 114. maddenin
yönetimin sorumluluğunun niteliği ve dayanağı konusunda da açıklık taşı­
madığı söylenebilir. 73 Kaldı ki, Anayasanın 6., 107. ve 113. maddelerinden
de yönetimin yalnızca tek yanlı işlemlerle yapılacağı gibi bir anlam çıkma­
70 Tedeschi, a.g.k., s. 393 vd.
Mahkemesi daha önce diRinde~miz ODTÜ kararında Danıştay'ın görev aLanıDa
giren bir anlaşmazlıılın çözümünün adli yargı yerine bırakılması konusunda yasama or­
ganının takdir yetkisi bulunmadı~ sonucuna varmıştır. DOlayısiyle, Yüksek Mahkemenin
yönetim hukuku alanının ve dolayısiyle yönetim hukuku tanımının Anayasaca yapılmış
oldu~u kabul ettilli söylenebilir.
72 Seçkin 140. maddenin görev ölçütü getinnediRinl, e~er böyle bir amaç gftdülmDş olsaydı
Anayasa koyucunun 138. maddede yaptı~ı gibi bunu açıkça belirtmiş olaca~nı savun­
maktadır. Bkz. Seçkin, Hukuk kurallarını uygulamada hukuk ve ticaret mahkemeleıinln
Anayasaya dayanan kural belirtme yetkileri .. , İn İm.ran Öktem.'e Arnıatan, Ankara, 1&70,
s. 60 vd. Ayrıca benzer görüş için bkz. Dalta, İdare hukuku, Ders Notları, s. 196. (ÇÖO
71 Anayasa
ğaltma). ım
Duran, L., Türkiye Idaresinin SorumIu1utu. (TODAİE, 1974), s. ci vd:. 12 vd:. 54
AMME İDAREst DERGİSi
maktadır. Önceki açıklamalanmızda değindiğimiz gibi. 117. maddede yer
alan "genel idare esaslan" da yeterince açık de~i1dir. Bir başka deyimle, yal­
nızca kamu gücünün kullanılması anlamına geldiği söylenemez.
36. O halde yönetim hukuku nasıl tanımlanmahdı!'? Prof. Duran özel
hukuktan ayn ve bağımsız bir yönetim hukukunun. belirli nitelik ve nicelik­
leri taşıyan kurallar ve yöntemler sisteminin varlığına işaret etmekte ve
"İdari rejimde İdarenin Hukuku, 'İdare Hukuku'ndan ibaret değildir" de­
mektedir. Yazann Fransız hukukunda görülen birleştirici ve özgün tanıma
benzer bir tanım getirdiğine baştaki açıklamalanmız sırasında değinmiştik. 74
Gerçekten gene baştaki açıklamalanmız sırasında da değindiğimiz gibi,
kamusal yönetim - özel yönetim aynmı eleştiriye dayanıklı değildir. Yöne­
time özel hukuk uygulandığı zaman da bunun değişikliklere uğradığı görül­
mektedir. Örneğin Yönetim, özel hukuk sözleşmesi yaparken sözleşme yanı­
nın seçiminde özgür değildir. Ekonomik kamu hizmetlerinde de idari kamu
hizmetlerine egemen olan ilkeler - süreklilik, eşitlik vb. - geçerlidir. Yönetim
işleVine özel hukuk uygulanması durumunda da kamu yaran amacı ve yö­
netime özgü nitelikler üstünlük ve yükümlülükler - az ya da çok kendilerini
belli ederler. Bu nedenle Yönetime uygulanan özel hukuk bireyler arasındaki
uygulamadan değişik bir biçim alır. Böylece yönetim hukukunda dar ve geniş
tanım aynmı kaldınlarak, yönetim hukukunun birliği sağlanmak istenmekte­
dir. 7!S
Bununla beraber bu anlayış da uygulamada büyük bir engele çarpmak­
Zira, adli yargı önüne gelen işlerde, yönetim işlevi söz ~onusu olsa bile,
özel hukuk uygulama eğilimini, yönetim yargısı da yönetim işlevinde dar
anlamda yönetim hukuku öğelerini arama eğilimini sürdürmektedir. Bu ne­
denle dir ki ortaya yönetim hukukunun uygulanma alanı ile yönetim yargı­
sının görevalanının aynı ya da ayrı kavramlar mı olduğu sorunu çıkmak­
tadır.
tadır.
37. Bu konuda Fransız Öğretisindeki görüşleri şöylece özetliyebiliriz :
Weil'e göre yönetim hukukunda kamu özel hukuk aynmı yerine yalnızca
kamu hukuku niteliği gören birleştirici anlayışın adli yönetsel yargı görev
ayrımı karşısında uygulama değeri bulunmamaktadır.7 6
Chapus'ya göre
Fransız uygulamasında yönetsel yargının görevalanı 'kamu gücü' ölçütüyle
sınırlandınldığı halde, yönetim hukukunun uygulanma alanı 'kamu hizmeti'
kavramıyla açıklanmaktadır. Böylece iki alan arasında çakışmazlık bulun­
maktadır. En iyi çözüm; yönetsel yargının görevalanını kamu hizmetlerinin
tümünü içine alacak biçimde genişletmektir. 77 Bu anlayışı eleştiren bir baş­
ka görüşe göre ise, adliye yargısı yönetim işlevi söz konusu ise yönetim
hukuku uygulamalıdır, esasen uygulamada bu yöndedir. Bu son görüşe göre
yönetim hukuku, Yönetime ve yönetim işlevine uygulanan bütün hukuk ku­
74
75
76
77
Bkz. paragraı No: 7.
Wen. ..g.k., i. 74-75.
Weil, B.g.k.. s. 77-78.
Chapus. R., Le ServIcepublle et 18 pufssance publlque, ROP., 1968, s. 235-282.
YÖNETİM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
55
rallarıdır
ve bunları yönetsel yargı yanında, adliye, uyuşmazlık ve anayasa
da uygular. Yargı yerlerinin görev ölçütleri ise ayrı bir sorundur.
Uygulamada bu konuda yerine göre asıl sorunun hukuki niteliği görevi sap­
tar (La competence suit le fond), yerine göre belli bir alan ya da konu hu­
kuki niteliğine bakılmaksızın belli bir yargı yerinin görevine girer gibi çe­
şitli ölçütlere dayarıılmaktadır. 78
yargıları
38. Türk hukukunda aynı konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla
birlikte bazı Anayasa Mahkemesi kararlarında, yönetim hukuku işlerinin
Danıştay tekelinde olduğu, yönetsel yargının özel hukuk sorunlarını çözme­
sinin Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilmiştir.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin ODTÜ ile ilgili kararında
140. maddesinin birinci fıkrası 'Danıştay, kanun­
bir idari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk
derece ve genelolarak üst derece idare mahkemesidir' ilkesini
koyarak Danıştay'ın görevini açık ve kesin bir biçimde çizmiş
ve belidemiştir. Bu ilkenin bu denli açıklığı ve kesinliği karşı­
sında, Danıştayın görevalanına giren bir anlaşmazlığın çözümü­
nün adli yargı yerine bırakılması konusunda yasama organımn
takdir ve seçme serbestisine sahip olduğunu öne sürme olanak­
sızdır" denilmektedir. 79
"Anayasa'nın
ların başka
Anayasa Mahkemesinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine ilişkin olarak
140. maddesinin yorumunda da benzer gerek­
çeyi kullandığı dikkat çekmektedir. Yüksek Mahkemeye göre,
verdiği kararında Anayasa'nın
140. maddesi 114. madde ile birlikte ele alın­
idarenin. kendine özgü ve özel hukuktan ayrı bir huku­
ka bağlı olduğunu ve bu idare hukukunun uygulanmasından
dOğan anlaşmazlıkların kuralolarak Danıştay'da görülüp çözüm­
lenmesi gereğini kabul eden bir idari sistem kurduğunu açıkça
göstermektedir. Böylece Anayasa idari yargı alanı ile adli yargı
alanlarını bir bakıma ayırmış olmaktadır" 80
"1961
Anayasasının
dığında
Anayasa Mahkemesinin yukarıda değindiğimiz bu iki kararının ayrıntısına
girmeksizin Anayasa'da aykırılık nedenlerini özetlersek, birinci kararda ilke
olarak Danıştay'ın görevine girmesi gereken bir işin adli yargıya verilmiş
olması; ikinci kararda da. özel kişilerin bir yönetsel yargı önünde davacı ve
davalı olabilme durumlarının bir yasayla düzenlenmiş olması söz konusudur.
Kararlardan ilkinde adli yargının kamu hukuku (yönetim hukuku) uygula­
ma olanaksızlığı; ikincisinde de, yönetsel yargıda yanlardan birinin mutlaka
Yönetim olması gerekliliği üzerinde durulmuştur. Oysa, adli yargının yöne­
78 Amselek, P., Le service publle et la. puissa.nce publfque. ~mleıdons autour d'une t§tude
recente, AJDA., 1968, s. 492-514.
79 24.5.1976 tarih ve E. r:76/1-K. 976/28 sayılı karar. AMKD, sayı: 14, s. 185.
80 25.3.1975 tarih ve E. OO4/42-K. 005/62 sayılı karar. .AMKD., sayı: 13, s. 380-393.
AMME İDARESİ DERGİs!
56
tim hukuku uygulayabileceğinin kabul edilmesi ve yönetsel yargı önünde
yönetimin yan olması kuralının içtihadi bir ilke olup Danıştay yasasının
(Anayasa'nın değil) benimsediği bir kuralolması nedenleriyle her iki karar­
da da gerçek anlamda Anayasa'ya aykırılık bulunamadığı öne sürülebilir.
39. 1961 Anayasası'na göre yönetim hukukunun uygulama alanı so­
runu Anayasa'nın 140. maddesinin yorumuna bağlı bulunmaktadır. Bu konu­
da çözümlenmesi gereken sorun Danıştay'ın yönetim hukukunu uygulama
tekeline sahip bulunup bulunmadığıdır. Bilindiği gibi 140. maddenin ı.
fıkrasına göre, "Danıştay, kanunların başka idari yargı mercilerin3 bırakma­
dığı konularda ilk derece ve genelolarak üst derece idare mahkemesidir."
Gene 140. maddenin 2. fıkrasına göre de "Danıştay idari uyuşmazlıkları ve
davaları görmek ve çözümlemek, ... (Le) görevlidir."
Prof. Balta'ya göre "idari dava" deyimi ötedenberi yasalarda ve uygula­
mada yönetsel yargının baktığı dava anlamında kullanılmaktadır. Ancak
Anayasa deyimi bu anlamda kullanmamıştır. Bu anlamda kullanmış olsaydı
140/2 kuralı ile yeni bir şey söylenmiş olmıyacak, 140/1 yinelenmiş olacaktı.
Maddenin gerçek anlamı araştırılırsa 140/1 ile Danıştay'ın öteki yönetsel yargı
yerleri arasındaki konumu belirtilmekte, 14012 ile de Danıştay'ın görevinin
yalnızca "idari davalar" olduğu belirtilmektedir. Bir başka deyimle, Danıştay
yalnızca idari davalara bakar,
ancak yasayla başka yargı yerlerinin
de idari davalara, daha doğru deyimle, idare hukukunun uygulanmasını ge­
rektiren işlere bakacağı kararlaştırılabilir. 81 Bu yasama organının değerlen­
dirmesine bırakılmıştır. 82 Kaldı ki, Anayasa'nın 136. maddesi kuralının da bu
anlayışı kanıtladığı söylenebilir.
SONUÇ
40. Sorunlara yalnızca değinmekle yetinen bu genel açıklamalardan
da görüleceği gibi, Türkiye'de yönetim hukuku sorunlarının çözümünde Ana­
yasal düzenlemelerin değerlendirilmesi büyük önem taşımaktadır. Bununla
81 Balta, İdari Yarp, s. 96 vd. (Tarihslz ço~altma). Buna karşılık Danıştayeski üyelerinden
A. Tuncay Anayasa'nın 114 ve 14ö. maddelerini, yukarıda değindi~im1z Anayasa Mahke­
meıs1
kararlannda oldulu gibi dar anlamda yönetim hukuku tanımına uygun yorumluya­
rak yönetsel bır işin adli yargı önüne götürülmesi varsayımında yargıcın iptal kararı
ve:nmı.tyece~. özel hukuk nkelerinin buna engel oldu~u savunmaktadır. Bkz. Tuncay,
İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları. (Danıştay yayını, ı972), s. 114-115 ve 123.
8:1 Prof. Duran'a göre «Sosyal kamu kurumları, görevalanlarına giren bUtün kişileri, z0­
runlu olarak yararlananlar ya da yükümlUler arasına sokmaı!a ve bu ilgililerden vergi
nitelltınde paralar toplamata yetkilidir. Kurumların bu konudaki işlemleri, gerçekte ka­
mu gücüne dayanılarak yapılan idari işlemler olmasına ra~en, kanun koyucu, ilgilMe­
rin sayılarının ve çıkabilecek uyuşmazlıklann çaklutu ile saQvll~ini gözönüne alarak, bun·
lan Idari dava rejimine tabi tutmak yerine, Adalet mahkemelerine bırakmayı ye~ıemelt·
ted1r». Bkz. Duran,. İdare Hukuku Ders Notları, (19751. S. 199. (Ço~altma>. Bu örnele
Toprak ve Tanm Reformu Yasası uygulamasından çıkan anlaşmazlıklarda Kadastro Ko­
misyonlan kararlarına karşı ve Calışma Bakanlıtının yetkili sendikayı saptayan kararla­
n~ karfı adliye yarıpcının iptal 1eWS1rU uygulııması da ekleneb111r.
YÖNETİM HUKUKU VE UYGULAMA ALANI
57
beraber özellikle yargısal kararlarda başvurulan anayasal ölçütlerin ger­
çekte ölçüt sayılabilmek için gerekli açıklığı taşıdıkları da kuşkuludur.
Herşeyden
önce
Anayasa'nın
(m. 140)
Danıştay'ın görevalanını açık
bi­
giren bir işin yasayla
adli yargıya bırakılamıyacağı savı tartışılabilir niteliktedir. Ka1dı ki, bu sav ı
ileri sürenlerİn de yönetsel işlem ve eylemin ne olduğu konusunda Anayasa'
çımde belirttiği, dolayısiyle Danıştay'ın görevalanına
nın açıklık taşımadığını vurgularnaları anlamlıdır.
Yönetim hukukunun tanımlanması ve uygulama alanının belirlenmesi
"yönetim" kavramının açıklık kazanması ile yakından ilgilidir. Oysa, 1961
Anayasası bu konuda bir ölçüt getirmemiş aksine Devletin sosyal ve ekono­
mik ödevleri gibi çok genü~ bir alana işaret etmekle yetinmiştir.
Yönetim
işlevinin,
buna uygulanan hukuki rejime göre belirlenmesi ge­
de Anayasa'dan hareketle varmak güçtür. Buna karşılık
Anayasa'nın geniş anlamda bütün kamu hizmetlerini yönetsel işlev içinde
saydığı söylenebilir. Dolayısiyle Anayasa'nın yönetim hukukunun, dar an­
lamda yönetim hukuku ya da "idari rejime" bağlı etkinliklerin hukuku olarak
tanımlamadığı sonucuna varılabilir. Bu etkinliklerin hiç biri bütünüyle teK
bir hukuki rejime bağlı değildir.
rektiği görüşüne
Böyle olunca adliye mahkemelerinin yönetim hukuku uygulamaları için
anayasal bir engel de bulunmamaktadır. Bir başka deyimle, vatandaşlara
yönetim hukuku ile sağlanmak istenen güvencenin yalnızca yönetsel yargı
önünde sağlanabileceği, adli yargı önünde bu güvencenin sağlanamıyacağı
savı anayasal düzenlemelerden çıkarılamıyacağı gibi, pozitif hukuk verile­
rince de doğrulanmamaktadır.