EŞYA HUKUKUNDAN DOĞAN HAKLAR
advertisement
EŞYA HUKUKUNDAN DOĞAN HAKLAR Aynî Haklar MADDE 21 – (1) Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer aynî haklar, işlem anında malların bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (2) Taşınmakta olan mallar üzerindeki aynî haklara varma yeri hukuku uygulanır. (3) Yer değişikliği hâlinde henüz kazanılmamış aynî haklar malın son bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (4) Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır. Ayni haklar konusunda taşınır-taşınmaz mal üzerindeki ayni haklar (Mülkiyet Hakkı) ile diğer hakların devri işleminden bahsetmekteyiz. Eşyanın bulunduğu yer hukuku uygulanır. (Lex Rei Sitae) Ayni hakkın doğumu, muhtevası, değişmesi, intikali, zilyetlik, rehin hakkı vs. hepsi bu kapsama dâhildir. Evlilik Malları -------> Evlilik Statüsü uygulanır. Lex rei sitae uygulanmaz! Miras Statüsüne Tabi Mallar -------> Miras Statüsü uygulanır. Burada zaman bakımından bir sınırlama mevcuttur. İşlem anındaki lex rei sitae dikkate alınacak; uygulanacaktır. Taşınmazlarda yer değişikliği mümkün değildir. Taşınır mallarda yer değişikliği olabilir. Nakil aracıyla yer değiştiren bir taşınır söz konusuysa, varma yeri hukuku uygulanır. Yükleme limanı: Marsilya Varma yeri hukuku yani Türk Hukuku uygulanır. Varma limanı: İstanbul Yer değişikliği, kaptanın malı yolda bir Tunusluya satması şeklinde de gerçekleşebilir. Bizim kanunumuz varma yeri hukuku uygulanır dediği için bu durumda Tunus Hukuku değil, Türk Hukuku uygulanır. Bir ülkede bulunan taşınır mal başka bir ülkeye getirildiğinde yani statü değişikliğinde eğer; kazanılmış haklar söz konusuysa bunlar, malın ilk bulunduğu yer hukukuna; henüz kazanılmamış haklar ise, malın son bulunduğu yer hukukuna tabidir. ÖRN: Bir Türk Fransa’da bir tablo satın almıştır. Alışveriş yapılmış ve parasını ödemiştir. Ancak tabloyu yanında götüremediği için satıcı arkadan yollamayı üstlenmiştir. Sonra satıcı daha çok para veren K adlı müşteriye bu tabloyu satmıştır. Satıcı da malı K’ya göndermiştir. NOT: Fransız Hukukunda taşınır mallarda mülkiyet, sözleşmeyle; Türk Hukukunda ise, teslimle geçer. Bu olayda hakkın kazanılmış-kazanılmamış olması mülkiyetin geçmesine bağlıdır. Tablo Fransa’da satın alınmıştır yani sözleşme Fransa’da akdedilmiştir. Fransız Hukukuna göre ise sözleşmenin yapıldığı an mülkiyet geçmektedir. Sözleşmenin yapılası ile malın mülkiyeti Türk alıcıya geçmiştir. Dolayısıyla mülkiyet hakkı bu olayda, bir kazanılmış haktır ve bu yüzden uyuşmazlığa, Fransız Hukuku uygulanacaktır. ÖRN: Fransa’da, kiliseden çalınmış bir vazoyu buradaki bir satıcıdan Türk vatandaşı T satın almıştır. Ancak satıcı vazoyu T’ye değil, daha fazla para veren K’ya satarak, yollamıştır. Çalınmış malda mülkiyet geçmez! Ancak istihkak davası açma hakkı saklı tutulmaktadır. Burada kazanılmış bir hak olmadığı yani mülkiyet T’ye geçmediği için malın son bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır. ÖRN: Türkiye’de çalınan bir mal İngiltere’ye götürülmüşse İngiliz Hukuku uygulanacaktır. Ortada çalınmış bir mal söz konusu olduğu için tam bir mülkiyet devri söz konusu olmayacaktır. ÖRN: Türkiye’de mülkiyeti muhafaza kaydıyla bir araba satılmıştır ve satın alan kişiyse arabayı kendi ülkesine yani başka bir ülkeye götürmüştür. Mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta mülkiyet alıcıya geçmez! Mülkiyet geçmediği için de ortada kazanılmış hak yoktur. Bazen mallar konişmento, navlun senedi gibi senetlerle devredilir. Senedin geçerliliği, senedin bulunduğu yer hukukuna (Lex Cartae Sitae); senedin devrinin ayni hakkın devri sonucunu doğurduğu durumlarda da malın bulunduğu yer hukukuna yani varma yeri hukukuna tabidir. Ayni hakkın devri ile ilgisi olmayan her işlem kendi hukuki statüsüne tabidir. Ayni hakkın devri ve menkul mallarda zilyetlik, tasarrufi işlemdir. Taahhüt işlemi ise, borçlandırıcı işlemdir ve dolayısıyla sözleşmeye uygulanacak hukuka/sözleşme hukukuna tabidir. Miras sözleşmesi veya mal rejimi ile ilgili bir işlemse kendi statüsüne tabidir. (Miras Statüsü/Mal Rejimine Uygulanacak Hukuk) Alım-satım akdi ise farklıdır; sözleşmeye uygulanacak hukuka tabidir. “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” Taşınmaz bakımından şekil, taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabidir. Mesela Türkiye’de taşınmaz alacak bir Yunanlı, Yunanistan’da sözleşme yapsa bile bu, Türkiye’de geçerli olmaz. Çünkü tapuda işlem yapılmamıştır. Şekil, taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabi olduğuna göre bu işlem geçersiz olmaktadır. Aynî Haklar MADDE 21 – (4) Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır. HASARIN GEÇİŞİ (İNTİKALİ) B. Yarar ve Hasar TBK m. 208: Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık hâller dışında, satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir. Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer. Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer. Yarar ve hasar artık sözleşme ile değil, taşınır mallarda, teslimle (Zilyetliğin Devri); taşınmaz mallarda, tapu siciline tescille (Mülkiyetin Devri) alıcıya geçmektedir. Türkiye’nin taraf olduğu Viyana Sözleşmesi ile TBK’nın bu hükmü hasar konusunda çelişmektedir. Viyana Sözleşmesi, maddi hukuk kurallarına sahip bir sözleşmedir. Taraflar hepsini değil, bir parçasını alabilmektedirler. ÖRN: Taraflar, sözleşme yaparak hasarla ilgili olarak Viyana Sözleşmesindeki maddeyi esas almışlardır. Bu kural artık sözleşmenin bir hükmü haline geldiği için uygulanacaktır. C. Taşınmaz satışı III. Yarar ve hasar TBK m. 245: Satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse, onun yarar ve hasarı, alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır. Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Kural olarak taşınmaz satımında yarar ve hasar sicile tescille geçer. Yukarıdaki maddedeki gibi bazı istisnai hallerde yarar ve hasar teslimle geçmektedir. Türk uçak/gemi siciline kayıtlı gemi ve uçaklar ne olacaktır? Taşıma araçlarıyla ilgili olarak MÖHUK’da özel bir madde bulunmaktadır. Taşıma Araçları MADDE 22 – (1) Hava, deniz ve raylı taşıma araçları üzerindeki aynî haklar, menşe ülke hukukuna tâbidir. (2) Menşe ülke, hava ve deniz taşıma araçlarında aynî hakların tescil edildiği sicil yeri, deniz taşıma araçlarında bu sicil yeri yoksa bağlama limanı, raylı taşıma araçlarında ruhsat yeridir. Türk gemi/uçak siciline kayıtlı gemi ve uçak mülkiyeti ile üzerindeki ayni haklar, menşei ülke hukukuna yani sicile tescil olduğu ülke hukukuna tabidir. Uzay araçları da buna dâhildir. Uzay araçları da sicile kayıtlıdırlar. Bunlar hakkında bir uluslararası sözleşme bulunmaktadır. Bu sözleşmede, uzay araçları üzerindeki ayni hakların sicile kayıtlı olduğu yer hukukuna tabi oldukları belirtilmektedir. Maddeye göre; gemilerde sicil yeri yoksa bağlama limanı hukuku, raylı araçlarda sicil yeri yoksa ruhsat hukuku uygulanır. ÖRN: İzmir’den limanda yüklenen mal, Hamburg’a gönderilmiştir. Gemi Hamburg’a giderken yolda batmış ve mallar hasara uğramıştır. Hangi hukuka göre hasarın kime ait olduğunu bulunuz? Taşınırlarda hasar zilyetliğin devri ile geçmektedir. Öncelikle zilyetlik devredilmiş mi diye bakmalıyız? FOB satış ise, güverteye teslim ile zilyetlik devredilmektedir; CIF satış ise, varma yerinde zilyetlik kazanılacaktır. Dolayısıyla FOB’da, devredilme yeri hukuku; CIF’te, varma yeri hukuku uygulanacaktır. Kanunumuz, götürülmekte olan malların taşımakta oldukları için varma yeri hukukunun (Olaya göre bu Alman Hukukudur.) uygulanacağını öngörmektedir. Olayımızda da götürülmekte yani taşınmakta olan bir mal söz konusu olduğuna göre hasarın kime ait olduğunu tespit etmek için malın nerede teslim edileceğine bakmamız gerekmektedir. Gemi Hamburg’a yani Almanya’ya gittiği varma yeri Almanya olduğu için hasar konusunda Alman Hukuku uygulanacaktır. Gemiyle ilgili ihtilaf çıkması bakımından; geminin mülkiyeti (Geminin mülkiyeti geçti mi?), hasarı açısından menşei (Sicil) ülke hukuku uygulanacaktır. Dolayısıyla geminin hasarı bakımından Türk Hukuku uygulanacaktır. Mallar açısından mallar taşındığı; nakil halinde olduğu için varma yeri hukuku; Alman Hukuku uygulanır. İsviçre Hukukunda hasarın geçişinde uygulanacak hukuk akde uygulanacak hukuktur. Oysa TBK m. 208’e göre taraflar sözleşmeye, “Hasar, akitle geçer.” diye yazmamışlarsa hasar teslimle geçecektir. Taşınan mallarda Lex Rei Sitae yani varma yeri hukuku uygulanır. ÖRN: Almanya’dan alınan araba, varma noktası olan Türkiye’ye giderken yolda Hırvatistan’da, başka birine satılmıştır. Bu olaydaki hasar için uygulanacak hukuku tespit ediniz? Aralarındaki sözleşmeye göre varma yeri neresi ise oranın hukuku (Olayımızda bu Türk Hukukudur.) uygulanacaktır. Malın başka bir yerde satılmış olmasının bir önemi yoktur yani bu durum, uygulanacak hukuku değiştirmez. Geminin içindeki mallar için de varma yeri hukuku uygulanır. Fikrî Mülkiyete İlişkin Haklara Uygulanacak Hukuk MADDE 23 – (1) Fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tâbidir. (2) Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Mallar; maddi mallar ve gayri maddi mallar olmak üzere ikiye ayrılır. Maddi Mallar: Taşınır-Taşınmaz Mal olarak tanımlanmaktadır. Gayri Maddi Mallar: Ayni hak içerirler ama elle tutulur değildirler. Bunlar, fikri mülkiyete ilişkin haklardır. 1. Telif Hakkı; beste üzerindeki, kitap üzerindeki haklardır. 2. Sınaî Haklar; buluş, patent, marka, endüstriyel tasarım üzerindeki haklardır. Bulan kişiye mutlak koruma sağlamaktadırlar. 1995 yılında GATT Anlaşması (GENERAL AGREEMENT ON TARRİFS AND TRADE) (Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması) ile dünya fikri mülkiyet hakkı oluştuktan sonra gayri maddi mallar hakkındaki ayrım kaldırılarak bu iki hakkı da içine alacak şekilde bu haklara Fikri Mülkiyet Hakları denilmiştir. GATT Anlaşmasıyla dünya ticaret örgütü içindeki malların serbestçe dolaşımı sağlanmıştır. Bir de TRIPS diye bir anlaşma söz konusudur. Fikri mülkiyet örgütüne ilişkin bir anlaşmadır. Bu anlaşma da fikri mülkiyet haklarının serbestçe dolaşımını sağlamaktadır. Buluş üzerinde ülkesellik prensiptir. Koruma talep edilen ülkenin hukuku (Lex Loci Pretectionis) uygulanmaktadır. Markanın, patentin lisans sözleşmesi ile devri mümkündür. Bunlara ilişkin sözleşmeleri, SÖZLEŞMELER ile ilgili kısımda öğreneceğiz. Uluslararası Özel Hukuku, mülkiyet yani kullanma hakkını vermektedir. Bunlar sözleşmesel durumlardır ve ileride anlatılacaktır. Fikrî Mülkiyete İlişkin Haklara Uygulanacak Hukuk MADDE 23 – (2) Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler. MÖHUK m. 23/2 ile taraflara sınırlı hukuk seçimi imkânı verilmiştir. Burada tek bir hukuk seçimi imkânı vardır o da Lex Fori’dir. Buradaki hukuk seçimi fikri mülkiyet haklarına ilişkin bir ihlalin olup olmadığı konusunda değildir. İhlalin gerçekleşip gerçekleşmediği yine koruma talep edilen ülke hukukuna tabidir. Burada talepler hakkında bir hukuk seçimi vardır. “…ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun” şeklindeki ifadeden de anlaşıldığı üzere taleplerle ilgili olarak taraflar anlaşarak, ancak lex foriyi seçebilirler. SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR Borçlar Hukukunda borç doğuran 3 işlem vardır: 1) Sözleşme 2) Haksız fiil 3) Sebepsiz zenginleşme Bu işlemlerin üçü de borç doğurur ve bu borçların tazmini gerekmektedir. Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk (GENEL HÜKÜM) MADDE 24 – (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. (2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. (3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur. SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR SÜBJEKTİF BAĞLAMA KURALI Hukuk seçimi ile uygulanacak hukuku tarafların kendi iradeleriyle seçmesidir. (İrade MuhtariyetiSübjektif Bağlama Kuralı) Sübjektif bağlama kuralının TBK’daki akit serbestîsiyle karıştırılmaması gerekmektedir. Çünkü akit serbestîsi, kanunun emredici hükümlerine; adaba; kişilik haklarına aykırı olmamak kaydıyla sözleşmenin içeriğinin serbestçe belirlenmesini ifade etmektedir. Yani taraflar emredici hükümlere uyacaklar ama yan hükümleri belirleyeceklerdir. İrade muhtariyetinde ise taraflar uygulanacak hukuku belirlerler. OBJEKTİF BAĞLAMA KURALI 1) Sentetik Metod 2) Analitik Metod 3) Ferdiyetçi Metod Uygulanacak hukuku belirleme 3 şekilde olmaktadır: AÇIK HUKUK SEÇİMİ ZIMNİ HUKUK SEÇİMİ FARAZİ HUKUK SEÇİMİ Taraflar açıkça akitlerine uygulanacak hukuku belirlemektedirler. Sözleşmede, “Bu sözleşmeden doğacak ihtilaflara X Devleti Hukuku uygulanacaktır.” diyebilmektedirler. * Tarafla açıkça “…şu hukuk uygulanır.” dememiş olsalar bile sözleşmenin tamamından kuşkuya yer vermeyecek şekilde bir hukukun uygulanacağı anlaşılıyorsa zımni hukuk seçimi vardır. * Eski kanunumuz açık hukuk seçimini kabul etmekteydi yeni kanunla zımni hukuk seçimi de kabul edilmiş oldu. * Sözleşme, belli bir hukukun kurallarına göre belirlenmişse mesela sözleşme Almanca yazılmış, Alman mahkemelerinin yetkisi kabul edilmişse vs. bu durumda zımni hukuk seçimi vardır. Çünkü taraflar, her ne kadar sözleşmede açıkça belirtmeseler de Alman Hukukunun uygulanacağı sözleşmeden anlaşılmaktadır. * Sözleşmede, “Bu sözleşmeden doğan ihtilaflarda Köln mahkemesi yetkilidir.” denilmişse ve açıkça hukuk seçimi yapılmamışsa tek başına bu seçim, zımni hukuk seçimi yaptıklarını göstermez. Bunun başka şeylerle de desteklenmesi gerekmektedir. * “İhtilafa, İsviçre Hukuku uygulanacaktır.” da denilebilir. İhtilafa hakem klozu konulabilir. * Yetkili kılınan hakemse, taraflar sözleşmede belirterek lex markatoria kurallarının (unidroit) uygulanmasını isteyebilirler. Ancak mahkemelerse bunu kabul etmiyorlar, belli bir ülke hukukunun uygulanmasını istemektedirler. Hâkim, kendisini tarafların yerine koyar ve “Tarafların yerinde ben olsaydım, şu ülke hukukunu uygulardım.” diyerek uygulanacak hukuku tespit eder. Ancak günümüzde farazi hukuk seçimi uygulanmamaktadır. Bu hukuk seçimi farazi olduğu için Türkiye’de ve dünyada kabul görmemektedir. Bu nedenle hukuk seçimlerinde, sadece zımni ve açık hukuk seçimleri kabul edilmiştir. * Taraflar, bu hukuk seçimini yazılı olarak yapmak zorunda mıdır? Sözleşme sözlü olabileceğine göre hukuk seçimi de sözlü olabilir. Karşı taraf hukuk seçimine itiraz etmediği sürece hâkime “Biz, bu hukuku seçtik.” diyebilirler. Yazılı olması geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır. * Taraflar, hukuk seçimini akdin başında yapmak zorundalar mı yoksa sonra da yapabilirler mi? Bu konuda zaman kısıtlaması bulunmamaktadır. Hukuk seçimi, akdin başında olduğu gibi dava sırasında hâkimin önünde dahi yapılabilir. Taraflar, üçüncü kişilerin haklarına zarar gelmemek; onların haklarını ihlal etmemek kaydıyla seçtikleri hukuku da değiştirebilirler. * Kısmi hukuk seçimi yapabilirler mi? Kısmi hukuk seçimi yapabilirler. Akdin kuruluşunu farklı bir hukuka, hüküm ve sonuçlarını farklı bir hukuka tabi kılabilmektedirler. MÖHUK m. 24’e göre taraflar hukuk seçimi yapmışlarsa bu sübjektif ve basamaklı bir bağlama kuralıdır. * Taraflar mutlaka akitleriyle ilgili bir hukuku seçmek zorundalar mıdır? Taraflar, aktifleriyle ilgili olarak mutlaka bir hukuk seçmek zorunda değillerdir; belirlemek isterlerse, istedikleri en münasip hukuku seçebilirler. Tabi ki akitlerine uygun bir hukuku da seçebilirler. Birinci sırada tarafların seçtiği hukuk vardır. Taraflar, Zambiya hukukunu seçmişlerdir. Hâkim “Zambiya hukukunu nerden bulmuşlar. Ben bu hukuku değil de Türk Hukukunu uygulayayım.” diyemez. Objektif Bağlama Kuralı 1) Sentetik Metod 2) Analitik Metod 3) Ferdiyetçi Metod Sentetik Metod: Kanun koyucu bütün akit tipleri için tek bir objektif bağlama kuralı getirmiştir. Eski MÖHUK’ta durum böyleydi, tek bir kural vardı. Sadece 24. madde bulunmaktaydı. “Karakteristik edim borçlusunun ifa yeri hukuku uygulanır.” diyordu. Analitik Metod: Her bir akit tipini ayrı ele almaktadır ve her bir akit tipinin özelliklerine göre ayrı bir bağlama kuralı getirmektedir. Bizim yeni MÖHUK hem sentetik hem analitik metodu kullanmıştır. MÖHUK m. 24, genel hükümdür. (Genel Bağlama Kuralı) MÖHUK m. 24’ten sonraki dokuz hüküm ise, her bir akit için ayrı bir kural getirmektedir. Bu dokuz hükümden birinin kapsamına girmeyen bir sözleşme varsa MÖHUK m. 24 uygulanır. MÖHUK m. 24 devamındaki dokuz hüküm, analitik metodla hazırlanmıştır. Ferdiyetçi Metod: Akdin objektif unsurlarını göz önüne alarak daha sıkı ilişkili olduğu ülke hukukuna göre hâkim, hukuku belirlemektedir. Bu metod, hâkime akdin daha sıkı ilişkili olduğu bir hukukun olup olmadığını araştırma görevi verir. İfa yeri, akdin yapıldığı yer vs. bakarak uygulanacak hukuk bulunacaktır. MÖHUK’ta bu metod uygulanmaktadır. Hâkim, akdin objektif unsurlarından yola çıkarak daha sıkı ilişkili bir hukuk bulursa o hukuku uygulayacaktır. Bu hâkimin takdir yetkisiyle ilgilidir. Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk (GENEL HÜKÜM) MADDE 24 – (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur. Objektif bağlama kuralı olarak en sıkı ilişkili ülke hukuku uygulanır. Bunun soyut bir karar olmadığını göstermek için karineler getirilmiştir. Öncelikle her bir akit tipinde ‘karakteristik edim’i bulmak gerekmektedir. Karakteristik Edim: Tek tarafa borç yükleyen bir işlemde mesela bağış sözleşmesi gibi bir işlemde, bağış yapacak olan tarafın edimidir. ÖRN: Bir Alman firması, Antalya Belediyesine bir ambulans bağışladı ama bağışlamayı yerine getirmedi. Bu tek tarafa borç yükleyen bir işlemdir. Bağışlamayı yapacak olan Alman şirketinin edimi, karakteristik edimdir. Çünkü bağışlama edimi Alman firması tarafından yerine getirilecektir. Bu yetmemektedir ayrıca karakteristik edim borçlusunun işyerini bulmamız gerekmektedir. Alman firmanın işyeri Almanya’da olduğuna göre Alman Hukukunu uygulamamız gerekmektedir. Akitlerin çoğu iki tarafa borç yükler, bu nedenle de iki edimli olur. ÖRN: Kira, satım akdi, istisna akdi vs. İki tarafa borç yükleyen sözleşme varsa, para karşılığı yapılan edim karakteristik edimdir. ÖRN: İstisna akdinde eseri yapanın edimi karakteristik edimdir. ÖRN: Alman firması, Türk firmasıyla Suudi Arabistan’da inşaat yapmak üzere anahtar teslim şartlı bir sözleşme yapmıştır. İnşaatı yapacak olan Türk firmasıdır. Dolayısıyla karakteristik edim Türk firmasındadır. İşyeri Türkiye’de ise Türk Hukuku uygulanır. Kefalet sözleşmesinde kefalet borcu altına girenin edimi, karz akdinde borcu verenin edimi karakteristik edimdir. Karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kurulduğu andaki mutad mesken hukuku ya da ticari veya mesleki yahut ticari faaliyet gereği kurulan bir sözleşme varsa işyeri hukuku uygulanır. İşyeri bulunamadığı takdirde yerleşim yeri hukuku; birden fazla işyeri varsa sözleşme ile en sıkı ilişkisi olan işyeri hukuku uygulanır. Bağlama konusu olarak karakteristik edimi bulup daha sonra uygun olan bağlama noktasını bulmalıyız. Dolayısıyla bu MÖHUK m. 24/4 basamaklı bir kuraldır. Ancak buna istisna getirilmiştir. Hâkim, karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukunu bulsa bile halin şartlarından anlaşıldığı üzere daha sıkı ilişkili bir hukuk bulursa onu uygular. Bu, basamaklı bir kural değildir. Akdin ifa yeri, akdin yapıldığı yer, akdin dili gibi akdin objektif unsurlarına dikkat edilerek daha sıkı ilişkili olduğu bir hukukun bulunup bulunmadığı hâkim tarafından kontrol edilir. Hâkim böyle bir hukuku bulması halinde de uygular. Taraflar Alman, sözleşme Almanca yazılmış, Alman mahkemesi yetkili kılınmışsa bu emareler doğrultusunda hâkim DAHA SIKI İLİŞKİLİ ÜLKE HUKUKUNU bulursa bu hukuku (Alman Hukukunu) uygular. Hâkim, karakteristik edimi bulsun bulmasın en sıkı ilişkili hukuku bulup uygulayabilecektir. * Almanya’da yaşayan Türk ile Türkiye’de yaşayan Türk arabalarını trampa etmişlerse burada karakteristik edimi nasıl bulacağız? Bu olayda karakteristik edimi tespit etmemiz mümkün değildir, bu yüzden daha sıkı ilişkili olan ülke hukuku hangisi ise o ülke hukuku uygulanacaktır. Sözleşmeler için atıf kabul edilmemiştir. Sübjektif hukuk seçiminde de atıf kabul edilmez. Bu, tarafların iradelerine aykırı bir durum olur. Tarafların seçtikleri hukukun başka bir hukukun uygulanmasını emrettiğini bilebilmeleri mümkün değildir. Genel işlem şartları, temerrüt, imkânsızlıklar, irade bozuklukları varsa bunların hepsi sözleşme statüsüne (Sözleşmeye Uygulanan Hukuka) tabidir. “Hukuki işlem ehliyeti, tarafların milli hukukuna tabidir.” Genel işlem şartlarında hukuk seçimi olabilir, yetkili mahkeme olabilir. MÖHUK m. 24 genel hükümdür, kanunda özel olarak düzenlenen özel akit tipi yoksa MÖHUK m. 24 uygulanır. * Borcun ifa yeri neresidir? TBK m. 89, ifa yerini belirler. Taraflar zımni ya da açık olarak ifa yerini belirleyebilirler ancak belirlememişlerse TBK m. 89 uygulanır. B. İfa yeri MADDE 89- Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, aşağıdaki hükümler uygulanır; 1. Para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde, 2. Parça borçları, sözleşmenin kurulduğu sırada borç konusunun bulunduğu yerde, 3. Bunların dışındaki bütün borçlar, doğumları sırasında borçlunun yerleşim yerinde, ifa edilir. Alacaklının yerleşim yerinde ifası gereken bir borcun doğumundan sonra alacaklının yerleşim yerini değiştirmesi sebebiyle ifa önemli ölçüde güçleşmişse borç, alacaklının önceki yerleşim yerinde ifa edilebilir. * Ayıplı mal varsa ne olur? Ayıplı mal kontrolü, malın bulunduğu yerde yapılır. Sözleşmenin geçerliliği, tabi oldukları hukuka tabidir. Yani taraflar hukuk seçmişlerse bu hukuka tabi, seçmemişlerse objektif bağlama kuralına bakarak bulduğumuz hukuka tabidir. Sözleşmenin şekli, şekle ilişkin genel hükme tabidir. (MÖHUK m. 7) “Ehliyet kişinin milli hukukuna tabidir.” Karma Sözleşmeler (Akitler) vardır. (Örneğin; Uçak Parası+Kahvaltı ya da Satış+Montaj veya Gezi+Konaklama) Bunlarda tek bir hukuk uygulanır. Ama jointventure gibi şeylerde birden fazla akit birleşmişse her bir sözleşmenin karakteristik özelliği bulunup tabi olduğu hukuk ayrı ayrı tespit edilir ve her birine ayrı ayrı uygulanır. Jointventurenin, tüzelkişiliği yoktur. (Jointventureye örnek olarak, metro yapımında kimi ray döşer, kimi kazar, kimi vagon yapar gibi). Özel Akit Tipleri MÖHUK m. 24, genel bir hükümdür. Akit özel olarak düzenlenmemişse; özel olarak düzenlenmiş akit tipi yoksa, özel akit tiplerindeki şartlar gerçekleşmemişse genel hüküm (MÖHUK m. 24) uygulanır. Yani öncelikle sübjektif bağlama kuralı uygulanır, objektif bağlama kuralına daha sonra bakılmakradır. 1) Taşınmazlara İlişkin Sözleşmeler Taşınmazlara İlişkin Sözleşmeler MADDE 25 – (1) Taşınmazlara veya onların kullanımına ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu maddeye göre; bu konudaki sözleşme, taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabidir. Taşınmazlarla ilgili tasarrufi işlemler ve taşınmazların şekli işlemleri için Lex Rei Sitae (Taşınmazın Bulunduğu Yer Hukuku) uygulanır. Taşınmazlarla ilgili taahhüt işlemleri de Lex Rei Sitae’ye tabidir. Sadece mülkiyetin devri değil, intifa hakkı devri, kiralama gibi haklar da taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tabidir. 2) Tüketici Sözleşmeleri Tüketici ve iş sözleşmelerinde, tüketici ile işçinin yani akitte zayıf olan tarafın korunması amacı güdülmektedir. Sosyal içerikli sözleşmede üç yaklaşım görülür: a. Hukuk seçimini yasaklamak: Örneğin İsviçre Hukuku bunu, tüketici akitleri açısından yapmıştır. b. Objektif bağlama kuralının asgari koruma şartlarını muhafaza ederek hukuk seçimi: Tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümlerine aykırı olmamak şartıyla hukuk seçimi yapılabilir. İsviçre’de iş akitlerinde bu söz konusudur. c. Akitte zayıf tarafın lehine olan hükmün uygulanması: Roma II tüzüğü, akit dışı; haksız fiil gibi borçlara ilişkindir. Roma I tüzüğü, AB tüzüğü ve bizim kanunumuz, bu yaklaşımı benimsemektedir. Tüketici Sözleşmeleri MADDE 26 – (1) Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için; a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş, olmalıdır. (3) İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. (4) Bu madde, paket turlar hariç, taşıma sözleşmeleri ve tüketiciye hizmetin onun mutad meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelere uygulanmaz. Tüketici sözleşmeleri, MÖHUK m. 26/1’de tanımlanmıştır. Bu maddeye göre; ticari veya mesleki bir amaç doğrultusunda olmamak şartıyla mal, hizmet veya kredi sağlanmasına yönelik sözleşmelere tüketici sözleşmesi denir. Tüketici malı, hizmeti, krediyi kendisine sağlamaktadır. Bu nedenle bir masa, bir sandalye alabilmektedir. Ancak bin masa, bin sandalye alamamaktadır, çünkü bu ticari bir amacın varlığına işaret etmektedir. Oysa tüketici sözleşmelerinde ticari amaç yoktur ve bu sözleşmeler, kişisel amaçla yapılan sözleşmelerdir. Tüketici sözleşmelerine ilişkin olarak tüketiciye sınırlı bir hukuk seçimi imkânı tanınmıştır. Tüketicinin mutad meskeni hukuku, objektif bağlama kuralıdır. Bu hukukun sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla taraflar, kendi aralarında hukuk seçimi yapabilirler. Tarafların seçtikleri hukuk, tüketicinin mutad mesken hukukundan daha avantajlıysa ve tüketiciyi daha iyi korumaktaysa avantajlı olan hukuk yani seçilen hukuk uygulanır. Eğer seçilen hukuk, daha az avantajlıysa veya seçilen hukukun hükümleri tüketicinin mutad mesken hukukunun emredici hükümlerine aykırıysa ya da seçilen hukuk güç şartlar getirmekteyse tüketicinin mutad mesken hukuku geçerli olacaktır. Bu durumda seçilen hukuk, sadece tamamlayıcı hükümlere uygulanır; diğerlerine objektif bağlama kuralı uygulanır. Objektif bağlama kuralı MÖHUK m. 26/2’ye göre, tüketicinin mutad mesken hukukudur. Çünkü tüketicinin en iyi bildiği hukuk kendi mutad mesken hukukudur. MÖHUK m. 26/2 b. a, b, c; objektif bağlama kuralının uygulanmasının şartlarıdır: Tüketici Sözleşmeleri MADDE 26 – (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için; a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş, olmalıdır. * Eğer taraflar hukuk seçimi yapmamışlarsa ve hizmet/mal/kredi, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu yerde verilmekteyse, (MÖHUK m. 26/2’de bentler halinde sayılan durumlar gerçekleşmişse); MÖHUK m. 26 uygulanmaktadır. Ancak taraflar hukuk seçimi yapmamakla beraber hizmet/mal/kredi, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu yer dışında verilmekteyse, (MÖHUK m. 26/2’de bentler halinde sayılan durumlar gerçekleşmemişse); MÖHUK m. 26 uygulanmaz. Bu durumda, MÖHUK m. 24 (GENEL HÜKÜM) uygulanır. * Tüketici, siparişini yurtdışında vermiş ama hizmet, tüketicinin mutad meskeninde sunulmuşsa bu halde de MÖHUK m. 26 uygulanır. * Taraflar, hukuk seçimi yapmamışlarsa objektif bağlama kuralı uygulanır. Objektif bağlama kuralının uygulanması için malın veya hizmetin mutad meskende alınması gerekir. Tüketici Sözleşmeleri MADDE 26 – (3) İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketici sözleşmelerinin şekli hakkında, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Ancak bunun için MÖHUK m. 26/2’deki şartlar altında bir tüketici sözleşmesinin bulunması gerekmektedir. Tüketiciye hizmet başka ülkeden sağlanıyorsa MÖHUK m. 26 uygulanmaz. Taşıma sözleşmesi hakkında MÖHUK m. 26 uygulanmaz. Paket tur sözleşmelerini MÖHUK m. 26/4, tüketici sözleşmesi saymıştır yani buna da MÖHUK m. 26 uygulanır. Paket turda seyahat, konaklama vs. hepsine toptan tek bir fiyat ödenmektedir. 3) İş Sözleşmeleri İş sözleşmeleri MADDE 27 – (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir. MÖHUK m. 27’de bireysel iş sözleşmeleri kastedilmiştir. Toplu iş sözleşmeleri ile ilgili zaten devletin doğrudan uygulanan normları mevcuttur. Özellikle bireysel iş sözleşmelerinde işçiyi korumak ihtiyacı bulunmaktadır çünkü toplu iş sözleşmelerinde doğrudan uygulanan normlarla devlet, işçiyi korumaktadır. MÖHUK m. 27’de, hem sübjektif hem de objektif bağlama kuralı vardır. “Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanması” tüketici sözleşmesinde bulunmazken; MÖHUK m. 27/4 hükmü dolayısıyla iş sözleşmelerinde yer aldığını görmekteyiz. İş sözleşmeleri MADDE 27 – (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. MÖHUK m. 27/1’de sınırlı bir hukuk seçimi olduğunu görmekteyiz. Taraflar, bireysel iş sözleşmesinde hukuk seçimi yapabilirler. Ancak bu hukuk seçiminin geçerli olması, seçilen hukukun işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerinin sağladığı asgari korumanın altında bir koruma sağlıyor olmamasını gerektirmektedir. Eğer asgari korumanın altında kalırsa seçilen hukuk, sadece tamamlayıcı hükümlere (Tamamlayıcı olarak) uygulanır. Geri kalana ise, objektif bağlama kuralı uygulanacaktır. Objektif bağlama kuralı, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukudur. Mutad işyeri; işçinin işini sürekli olarak yaptığı yerdir. İşçi sözleşmeleri, en çok ILO sözleşmelerinde düzenlenmiştir. İşçi, işini geçici olarak başka bir ülkede yapıyorsa yani işini o yerde yapıp esas işyerine dönüyorsa mutad işyeri geçici olarak gittiği yer değildir, döndüğü işyeri; esas işyeridir. ÖRN: Geçici olarak İzmir’e gelen bir İtalyan şirketinin çalışanın mutad işyeri, İtalya’dır. Yani döndüğü yer, esas işyeridir. İş sözleşmeleri MADDE 27 – (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu fıkrada işçi devamlı olarak çalışmak için başka başka ülkelere gitmektedir. Yalnız burada dikkat edilmesi gereken husus işçi, gittiği bu ülkelerde devamlı olarak çalışmamaktadır. ÖRN: Polonyalı muslukçu, Almanya’da iş yapıp Polonya’ya dönmüşse; Polonya Hukuku uygulanır. Çünkü döndüğü işyeri, mutad işyeridir. Ama Polonyalı muslukçu, Almanya’da sürekli muslukçuluk yapıyorsa Alman Hukuku uygulanır. Çünkü işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Bağbozumu döneminde üzümlerin toplaması için mevsimlik işçiler de vardır. İş sözleşmeleri MADDE 27 – (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir. Halin şartlarına göre daha sıkı ilişkili bir hukuk mevcutsa hâkim, o hukuku uygulayabilir. (Ferdiyetçi Metod) İşçinin birden çok işvereni var ve bu işçi işini de değişik yerlerde yapmaktaysa, her işveren için uygulanacak hukuk değişir. Açık deniz, açık hava, hiçbir ülkenin hukuk alanına dâhil değildir. Bu nedenle adam uzayda çalışıyorsa, işvereni hangi ülkedeyse o ülke hukuku uygulanır. (İşverenin Mutad Mesken Hukuku) İşçinin esas işyeri yoksa veya bulunamıyorsa, daha sıkı ilişkili olan ülke hukuku uygulanır. 4) Fikrî Mülkiyet Haklarına İlişkin Sözleşmeler Dünya Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi (TRIPs) bulunmaktadır. Fikri mülkiyet hakları artık hem fikri hem de sınaî hakları kapsamaktadır. Fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler MADDE 28 – (1) Fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, fikrî mülkiyet hakkını veya onun kullanımını devreden tarafın sözleşmenin kuruluşu sırasındaki işyeri, bulunmadığı takdirde, mutad meskeni hukuku uygulanır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme bu hukuka tâbi olur. (3) İşçinin, işi kapsamında ve işinin ifası sırasında meydana getirdiği fikrî ürünler üzerindeki fikrî mülkiyet haklarıyla ilgili işçi ve işveren arasındaki sözleşmelere, iş sözleşmesinin tâbi olduğu hukuk uygulanır. Eşyalar üzerindeki ayni haklara ilişkin olan kısımda da fikri mülkiyet hakkına ilişkin bir madde bulunmaktaydı. Bu maddeye göre (MÖHUK m. 23), fikri mülkiyete ilişkin haklar, nerede koruma talep ediliyorsa o ülke hukuku uygulanır. Fikrî Mülkiyete İlişkin Haklara Uygulanacak Hukuk MADDE 23 – (1) Fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tâbidir. (2) Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Fikri mülkiyet hakkına ilişkin sözleşmeler konusu eşya hukuku olan taahhütlerdir. Lisans sözleşmesiyle fikri mülkiyet hakkı ya satılarak devredilir ya da kullanımı devredilir. Sözleşmeler hukukunda ana prensibimiz -nitekim MÖHUK m. 28’de olduğu gibi- bir hukuk seçimidir. (Sübjektif Bağlama Kuralı) Tüketici ve iş sözleşmesinde hukuk seçimi sınırlıydı. Ancak fikri mülkiyete ilişkin sözleşmelerdeki hukuk seçiminde ise böyle bir sınırlama bulunmamaktadır. Sübjektif bağlama kuralının bulunmadığı durumlarda objektif bağlama kuralını bulmamız gerekmektedir. Dolayısıyla bu noktada karakteristik edimi bulmamız gerekecektir. Mesela patenti, markayı devreden kişinin edimi karakteristik edimdir. Karakteristik edim borçlusu, lisans hakkını; markayı; patenti devreden kişidir. Patenti/Markayı/Lisans Hakkını devreden kişinin işyeri veya mutad mesken hukuku uygulanır. Fikri mülkiyet hakkının ayni hak olarak korunması, koruma yeri hukukuna yani Lex Loci Protectia’ya tabidir. Bu durumda, MÖHUK m. 23 uygulanır. Ancak fikri mülkiyet hakkının sözleşme ile korunması hususunda yani sözleşme ile hakkın devri veya kullanımının devri söz konusuysa MÖHUK m. 28 uygulanır. Sadece sözleşme ile ilgili olan kısma MÖHUK m. 28 uygulanmaktadır. Fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler MADDE 28 – (3) İşçinin, işi kapsamında ve işinin ifası sırasında meydana getirdiği fikrî ürünler üzerindeki fikrî mülkiyet haklarıyla ilgili işçi ve işveren arasındaki sözleşmelere, iş sözleşmesinin tâbi olduğu hukuk uygulanır. Bu fıkra hükmüne göre işçi buluşlarına, iş sözleşmesinin tabi olduğu hukuk uygulanır. Bu durumda işçi buluşlarında da daha sıkı ilişkili hukuk varsa hâkime takdir hakkı verilmiştir. Hâkim dilerse bu hukuku da uygulayabilir. Sözleşmenin yapılışı, sona ermesi, ifası, fikri mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmelerin tabi olduğu hukuka tabidir. Tasarrufi işlem ile taahhüt işlemi birbirinden farklıdır. Tasarrufi işlemlerde, MÖHUK m. 23 uygulanır. Buna göre de fikri mülkiyete ilişkin haklar koruma talep edilen yer hukukuna tabidir. Yani fikri mülkiyet hakkının devredilip devredilmeyeceği, MÖHUK m. 23’e tabidir. Taahhüt işlemlerinde ise, MÖHUK m. 28 uygulama alanı bulacaktır. Borçlandırıcı işlem (Borç doğuran kısım) olan yani sözleşme ile ilgili olan kısım MÖHUK m. 28’e tabidir. Sözleşmenin şekli konusunda hiçbir hüküm olmadığına göre genel şekil kuralına tabidir. (MÖHUK m. 7) Know How’lar; akit statüsüne tabidir. İktisap ehliyeti; genel ehliyet kuralı uygulanır. 5) Eşyanın Taşınmasına İlişkin Sözleşmeler Eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler MADDE 29 – (1) Eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde, sözleşmenin kuruluşu sırasında taşıyıcının esas işyerinin bulunduğu ülke aynı zamanda yüklemenin veya boşaltmanın yapıldığı ülke veya gönderenin esas işyerinin bulunduğu ülke ise bu ülkenin sözleşmeyle en sıkı ilişkili olduğu kabul edilir ve sözleşmeye bu ülkenin hukuku uygulanır. Tek seferlik çarter sözleşmeleri ve esas konusu eşya taşıma olan diğer sözleşmeler de bu madde hükümlerine tâbidir. (3) Hâlin bütün şartlarına göre eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye bu hukuk uygulanır. Taşımada karakteristik edim burada taşıyıcının edimidir. Çünkü sigorta yaptıran, rizikoyu, riski üzerine alan taşıyıcıdır. Burada öncelikle taraflara hukuk seçimi imkânı tanınmıştır. Hukuk seçimi yapılmamışsa objektif bağlama kuralı olarak taşıyıcının işyerinin mutad mesken hukuku uygulanır. Bu hukukun uygulanabilmesi için sözleşmenin kurulduğu an taşıyıcının işyerinin ya yükleme ya da boşaltma limanında olmalı veya gönderenin işyeri mutad meskeni olmalıdır. Taşıyıcının işyeri Hamburg’da ise ve Hamburg boşaltma/yükleme limanıysa taşıyıcının işyeri mutad mesken hukuku uygulanacaktır. Gönderen Hamburg’da oturuyor ve taşıyıcının esas işyeri Hamburg’da ise, taşıyıcının işyeri mutad mesken hukuku uygulanır. Taşıyıcının işyeri hukuku olan objektif bağlama kuralının uygulanması için, taşıyıcının işyeri ile bu 3 koşuldan birinin birleşmesi gerekir. Yani taşıyıcının işyeri ile ya yüklemenin, ya boşaltmanın yapıldığı yerin, ya da gönderenin esas işyerinin birleşmesi gerekir. Eğer bu koşullar gerçekleşmemiş ve birleşme olmamışsa MÖHUK m. 24’teki genel kurala gidilir. Tek seferlik Charter sözleşmesi veya esas konusu eşya taşımaya ilişkin diğer sözleşmelere de MÖHUK m. 29 uygulanır. Daha sıkı ilişkili olan hukukun uygulanması istisnaidir. Hâkime hukuk bulamayınca uygula denilmemektedir, geniş takdir hakkı vermiştir. Hâkim isterse, daha sıkı ilişkili olan hukuku direkt uygulayabilir ya da hiç uygulamayabilir. Hukuk seçimi basamaklı bir bağlama kuralıdır. Temsil Yetkisi Temsil yetkisi MADDE 30 – (1) Temsilci ile temsil olunan arasındaki hukukî ilişkiden doğan temsil yetkisi, aralarındaki sözleşmeden doğan ilişkiye uygulanan hukuka tâbidir. (2) Temsilcinin bir fiilinin, temsil olunanı üçüncü kişiye karşı taahhüt altına sokabilmesi için aranan şartlara temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri bulunmadığı veya üçüncü kişi tarafından bilinemediği veya yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlarda temsil yetkisi, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tâbidir. Yetkisiz temsilde, temsilci ile üçüncü kişi arasındaki ilişkiye de bu fıkra hükmü uygulanır. (3) Temsilci ile temsil olunan arasında hizmet ilişkisi varsa ve temsilcinin bağımsız bir işyeri yoksa temsil yetkisi, temsil olunanın işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Temsilde birbirinden farklı iki ilişki vardır: 1. Temsilci - Temsil Olunan Arasındaki İlişki: Avukatla vekâlet sözleşmesi yapan müvekkil arasındaki ilişki örnektir. Uygulanacak hukuk vekalet sözleşmesine uygulanacak hukuktur. Hizmet sözleşmesi de olabilir. Yazılı veya sözlü bir sözleşme bulunmaktadır. Temsilci ile temsil olunan arasında sözleşme ilişkisi olmalıdır ve arasındaki ilişkiye sözleşmesel hukuk uygulanır. 2. Temsilci - 3. Kişi Arasındaki İlişki: Temsilcinin üçüncü kişi ile yaptığı işlemin temsil olunanı bağlayıp bağlamayacağı durumuna ilişkindir. Burada karakteristik edim, temsilcinin edimidir. Temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri yok, bilinmiyorsa fiilen iş yaptığı ülke hukuku uygulanır. Ama arada sürekli bir ilişki varsa mesela temsilci sürekli temsil olunanın yanında çalışıyorsa işverenin (Temsil Olunanın) işyeri hukuku uygulanır. Temsilci, hizmet akdi ile çalışıyorsa yani temsilci ile temsil olunanın arasında bir iş akdi varsa işverenin işyeri hukukuna tabi olacaktır. Yetkisiz temsilde, temsil olunan sonradan icazet verirse işlem geçerli hale gelir. Dolayısıyla kural olarak temsilcinin işyeri hukuku yani MÖHUK m. 30/2 uygulanır. İcazet verilmezse işlem zaten geçersiz olacaktır. Buradaki temsil, kanuni temsil değildir (Velayet, vesayet), akdi temsildir. Doğrudan Uygulanan Kurallar (DUK) MÖHUK m. 6’da yer alan doğrudan uygulanan normlar, Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarıdır. Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır. Doğrudan uygulanan kurallar MADDE 31 – (1) Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır MÖHUK m. 31’de ise, üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarından bahsedilmektedir. DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLAR Türk Hukuku Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk Taraflar sözleşmeye hangi devletin hukukunun uygulanacağını öngörmüşlerse o devletin DUK’ları uygulanacaktır. 3. Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları *Üçüncü bir devletin DUK’u sözleşme ile sıkı bir ilişki, * Korunmaya değer, açıkça üstün bir menfaat, *3. devletin DUK’unun doğrudan uygulanma iradesi olmalıdır. ÖRN: A ile B arasında bir sözleşme yapılmıştır. Bu olayda üç adet hukuk bulunmaktadır. X, Türk Hukuku; Y, sözleşmeye uygulanacak hukuk ve Z, tarihi mirasla ilgili uygulanacak hukuktur. Z Hukukunun uygulanması için bu olayla bir bağlantısı olması gerekmektedir. Bir tarihi eser kaçırılmış ve bu eser daha sonra satılmış ve eser hakkında sözleşme yapılmıştır. Eser, Z Devletinindir. Dolayısıyla Z Devletinin A ile B arasındaki sözleşmeyle irtibatı bulunmaktadır ve Z Devletinin doğrudan uygulanan kuralları bu olayda uygulanabilecektir. Hâkim üçüncü bir devletin DUK’unu uygulamak zorunda değildir. Ancak sıkı bir ilişki varsa, haklı çıkarı varsa yani gerekli görürse o zaman uygular. Sözleşmeden Doğan İlişkinin Varlığı ve Maddi Geçerliliği Sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddî geçerliliği MADDE 32 – (1) Sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddî geçerliliği, sözleşmenin geçerli olması hâlinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tâbidir. (2) Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Tarafların aralarında yapmış oldukları sözleşmenin geçerli bir sözleşme mi olduğunu tespit etmek için öncelikle “Sözleşme geçerli olsaydı hangi hukuk uygulanacaktı?” sorusunu sormamız gerekmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin esasına uygulanacak hukuka (Lex Causa) bakmamız gerekmektedir. Sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk MÖHUK m. 21 olabilir, tarafların seçtiği hukuk olabilir veya özel akit tipiyse o sözleşmeye uygulanacak hukuk uygulanır. İrade bozuklukları, imkânsızlıklar, cezai şart sözleşme statüsüne tabidir. Sözleşmenin ifası, geçerliliği, feshi sözleşmesel statüye tabidir. Sözleşmenin öncesinde bir taraf, kendi kusuru ile sözleşmenin yapılmasına engel olursa bir tazminat sorumluluğu doğar. (Culpa In Contrahendo) Bizim kanunumuzda CIC diye açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak “Sözleşmenin tabi olduğu hukuka tabidir.” diyebiliriz. Ortada sözleşme olmadığı için sözleşmenin tabi olduğu hukuku tespit edemediğimiz durumlarda haksız fiil ve hatta bazen sebepsiz zenginleşme kapsamına sokabiliriz. Sözleşmenin kurulması aşamasında irade açıklamasında bulunulmaması halinde yani rıza yokluğunda sukut ikrardan gelir mi? Sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddî geçerliliği MADDE 32 – (2) Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. MÖHUK m. 32/2’ye göre sukut ikrardan gelmemektedir. Bu halde sözleşmeye uygulanacak hukuku uygulamamaktayız, onun yerine rızası bulunmayan tarafın mutad mesken hukukunu uygulamamız gerekmektedir. İfanın Gerçekleştirilme Biçimi ve Tedbirler İfanın gerçekleştirilme biçimi ve tedbirler MADDE 33 – (1) İfa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına ilişkin tedbirler konusunda bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır. Malların denetimi mesela malın ayıplı olup olmadığının tespiti ancak malın bulunduğu yerde yapılabilecektir. İfa yeri ile malın bulunduğu yer aynı olabilmektedir. Hocaya göre ise ifanın yapıldığı yer zaten malın bulunduğu yerdir. Dolayısıyla malların denetimi, ifanın fiilen yapıldığı yer hukukuna tabidir. Bu yüzden buna ilişkin uyuşmazlıklar ifanın yapıldığı yer hukukuna tabidir. Taraflar ifa yerini kararlaştırmazsa BK m. 89 uygulanır. B. İfa yeri MADDE 89- Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, aşağıdaki hükümler uygulanır; 1. Para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde, 2. Parça borçları, sözleşmenin kurulduğu sırada borç konusunun bulunduğu yerde, 3. Bunların dışındaki bütün borçlar, doğumları sırasında borçlunun yerleşim yerinde, ifa edilir. Alacaklının yerleşim yerinde ifası gereken bir borcun doğumundan sonra alacaklının yerleşim yerini değiştirmesi sebebiyle ifa önemli ölçüde güçleşmişse borç, alacaklının önceki yerleşim yerinde ifa edilebilir. Haksız Fiil Haksız fiiller MADDE 34 – (1) Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tâbidir. (2) Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması hâlinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. (3) Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin başka bir ülke ile daha sıkı ilişkili olması hâlinde bu ülke hukuku uygulanır. (4) Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir. (5) Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler Kusursuz sorumluluk halleri de söz konusudur. Haksız fiillerde, Lex Loci Delicti kuralı (Haksız Fiilin İka Yeri Kuralı) uygulanır. Haksız fiilin ika yeri genellikle tesadüfîdir. Mesela Almanya’dan Türkiye’ye giden Türk, Bulgaristan’da Türk vatandaşına çarparsa tesadüfî de olsa kazanın meydana geldiği yerin hukuku uygulanmak zorundadır. Haksız fiiller MADDE 34 – (2) Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması hâlinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. Eğer, haksız fiille zarar aynı yerde meydana geldiyse, haksız fiilin ika yeri kuralı uygulanacaktır. Ancak mesafeliyse yani haksız fiille zarar farklı yerlerde meydana geldiyse, MÖHUK m. 34/2 uygulanır. Bir bıçaklanma olayında fiil başka bir yerde, zarar başka bir yerde meydana gelmişse Türk hukuku, zararın meydana geldiği hukuku esas almıştır. Dolayısıyla bu tür durumlarda zararın meydana geldiği hukuk uygulanır. Bizde haksız fiilin meydana geldiği ika yeri hukuku tercih edilmiştir. Hareket (Fiilin İşlenmesi) ve sonuç farklı yerlerde gerçeklemişse sonucun olduğu (Zararın Gerçekleştiği) yer hukuku uygulanır. Mesafeli haksız fiillerde uygulanması tercih edilen üç çeşit hukuk bulunmaktadır: Fiilin Yapıldığı Yer Hukuku, Zararın Meydana Geldiği Yer Hukuku, Mağdurun En Lehine Olan Hukuk Roma II Tüzüğünde önce sonucun yani zararın meydana geldiği yer hukukunun uygulanacağı öngörülmüştür. Mağdurun en lehine olan hukukun uygulanması gerektiği ATAD tarafından kabul görmüştür. Bizim kanunumuzda daha sıkı ilişkili hukukun uygulanacağına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ama sıkı bağlantılar olan bir hukuk mevcutsa hâkim, daha sıkı ilişkili olan hukuku uygulayabilir. Örneğin, Almanya’dan yola çıkan Türk vatandaşı ile Türkiye’den yola çıkan Türk vatandaşı Bulgaristan’da çarpışıyor ve hatır yolcusu olan Türk vatandaşı da ölüyor. Bulgaristan Hukuku uygulanacağına daha sıkı ilişkili Türk Hukukunu hâkim uygulayabilir. Haksız fiiller MADDE 34 – (4) Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir. Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanacak hukuk imkân veriyorsa zarar gören, doğrudan sigortacıya dava açıp ondan tazminat isteyebilir. Haksız fiiller MADDE 34 – (5) Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler Burada da hukuk seçimi imkânı tanınmıştır. Ama hukuk seçimi açık yapılmalıdır. Trafik kazaları ile ilgili LAHEY, denizde çatma ile ilgili BRÜKSEL sözleşmeleri bulunmaktadır. Bunlar, uluslararası haksız fiil ile ilgili hükümler içermektedir. Mesela, trenin kıvılcımları, sınır bölgesindeki ekinleri yanmasına sebep olmuş olabilir. Kolombiya kulesindeki memurun hatası yüzünden uçak okyanusa düşebilir. Melbourne’a giden gemide tayfa denize düşmüş olabilir. Akit statüsü ile haksız fiil statüsü aynı anda yarışabilmektedir. ÖRN: Bir tren bileti alındığında biletin bavulun kaybolmasına vs. yönelik arkasında bir hüküm vardır. Bu sözleşmesel bir hükümdür. Trenin kaza yapması durumunda haksız fiil hükümlerini mi yoksa bilet arkasındaki sözleşme hükümlerini mi uygulayacağız? Bir hizmet söz konusu olduğu için sözleşme hükümleri uygulanmalıdır. Çünkü tren işletmecisi ile yolcu, hizmet veren ile alan gibidir. Ancak hâkim, daha sıkı bir ilişki varsa daha lehe olan kanunu da uygulayabilir. Kişilik Haklarının İhlalinde Sorumluluk Kişilik haklarının ihlâlinde sorumluluk MADDE 35 – (1) Kişilik haklarının, basın, radyo, televizyon gibi medya yoluyla, internet veya diğer kitle iletişim araçları ile ihlâlinden doğan taleplere, zarar görenin seçimine göre; a) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zarar görenin mutad meskeni hukuku, b) Zarar verenin işyeri veya mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku veya c) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zararın meydana geldiği ülke hukuku, uygulanır. (2) Kişilik haklarının ihlâlinde cevap hakkı, süreli yayınlarda, münhasıran baskının yapıldığı ya da programın yayınlandığı ülke hukukuna tâbidir. (3) Maddenin birinci fıkrası, kişisel verilerin işlenmesi veya kişisel veriler hakkında bilgi alma hakkının sınırlandırılması yolu ile kişiliğin ihlâl edilmesinden doğan taleplere de uygulanır. Kişilik hakları basın, radyo, TV, internet vs. yoluyla ihlal edilmeye müsaittir. Haksız fiillere ilişkin olarak genel bir hüküm bulunmaktadır. Ancak kişilik haklarına ilişkin bir sorunu genel hükümle çözmek mümkün değildir. Mesela X devletindeki bir kişinin Y devletinde çıplak fotoğrafı TV’de veya gazetede vs. yayınlanabilir ya da bu yollardan biriyle kişiye hakaret edilebilir. Yani X devletindeki bir yayın, Y devletindeki birinin haklarını ihlal edebilir. Alıcı sayısı belirsiz olduğu için genel hüküm yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle özel hükümlerin de bulunması gerekmektedir. Kişilik haklarının ihlâlinde sorumluluk MADDE 35 – (1) Kişilik haklarının, basın, radyo, televizyon gibi medya yoluyla, internet veya diğer kitle iletişim araçları ile ihlâlinden doğan taleplere, zarar görenin seçimine göre; a) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zarar görenin mutad meskeni hukuku, b) Zarar verenin işyeri veya mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku veya c) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zararın meydana geldiği ülke hukuku, uygulanır. MÖHUK m. 35/1, seçim hakkını zarar görene (Mağdura) bırakmaktadır. Çünkü burada korunması gereken mağdurdur. Zarar gören, Kendi mutad mesken hukukunu, Zarar verenin mutad mesken veya işyeri hukukunu, Zararın meydana geldiği ülke hukukunu seçebilir. Zarar görenin mutad mesken hukukunun uygulanması için zarar verenin zararın, zarar görenin mutad meskeninde gerçekleşeceğini bilmesi, öngörmesi gerekir. Aksi takdirde bu hukuk uygulanmaz. Görüldüğü gibi burada mağdurun menfaatinin yanında failin menfaati de korunmaktadır. Zarar verenin mutad mesken veya işyeri hukukunu hiçbir şarta bağlanmadan seçebilir. Zararın meydana geldiği ülke hukukunun uygulanabilmesi için zarar verenin, zararın burada meydana geleceğini bilebilecek durumda olması gerekir. Kişilik haklarının ihlâlinde sorumluluk MADDE 35 – (2) Kişilik haklarının ihlâlinde cevap hakkı, süreli yayınlarda, münhasıran baskının yapıldığı ya da programın yayınlandığı ülke hukukuna tâbidir. MÖHUK m. 35/2, sürekli yayınlarda cevap hakkını düzenlemektedir. Cevap hakkı; tekzip yani daha önceden yapılan bir açıklamanın doğru olanını verme şeklinde veya doğrudan cevap verilerek yapılabilir. Cevabın yayınlanması açısından cevap hakkı konusunda baskının veya TV programının yayınlandığı yer hukuku uygulanır. Çünkü bu hukuk, hem zarar verenin hem de zarar görenin bildiği hukuktur. Bu şekilde zarar verenin ve görenin menfaatleri korunmuş olmkatadır. Kişilik haklarının ihlâlinde sorumluluk MADDE 35 – (3) Maddenin birinci fıkrası, kişisel verilerin işlenmesi veya kişisel veriler hakkında bilgi alma hakkının sınırlandırılması yolu ile kişiliğin ihlâl edilmesinden doğan taleplere de uygulanır. Kişisel veriler, mail adresine girilip ekleme çıkarma yapılması da MÖHUK m. 35/1’e tabidir. Yani uygulanacak hukuk zarar görenin, belli koşullar altındaki seçimine bağlıdır. Kişilik hakları; kişinin adı, özel hayatı, vücut bütünlüğü, ruh sağılığı manevi şahsiyeti vs. dir. Bunlara yönelik aykırı davranışlar kişilik hakları ihlalini oluşturmaktadır. Bir de kişisel verilerin korunması meselesi vardır. Kişisel verilerin korunması hakkında bizim bir mevzuatımız bulunmamaktadır ama AB’de mevcuttur. İnternette kullandığın şifreler vb. kişisel veri kapsamındadır. Bu kişisel verilerin başka kişilerce değiştirilmesi, çıkarılması, elde edilmesi, yok edilmesi, 3. kişilere gönderilmesi bilgi edinme hakkının sınırlarını teşkil etmektedir. Özel telefonun dinlenmesi de böyledir. İmalatçının Sorumluluğu İmalâtçının sözleşme dışı sorumluluğu MADDE 36 – (1) İmal edilen şeylerin sebep olduğu zarardan doğan sorumluluğa, zarar görenin seçimine göre, zarar verenin mutad meskeni veya işyeri hukuku ya da imal edilen şeyin iktisap edildiği ülke hukuku uygulanır. İktisap yeri hukukunun uygulanabilmesi için zarar verenin, mamulün o ülkeye rızası dışında sokulduğunu ispat edememiş olması gerekir. İmalatçının sorumluluğu ile ilgili bu madde, imal edilen şeylerin sebep olduğu zararlardan sorumlulukta uygulanmaktadır. Zarar görenin seçimine göre; 1. Zarar verenin mutad mesken hukuku veya işyeri hukuku ya da 2. İmal edilen şeyin iktisap edildiği yer hukuku uygulanabilir. Ancak bu hal zarar verenin malın satıldığı ülkeye istemi dışında sokulduğunu ispat edemediği takdirde uygulanır. İspat ettiği durumda ilk hal uygulanır. ÖRN: Avusturya’da imal edilen bir lastiği B, Almanya’da satın almıştır. Dolayısıyla ya iktisap edildiği yer olan Alman Hukuku ya da imal edilen ülke hukuku olan Avusturya Hukuku uygulanır. Hangi hukukun uygulanacağı, zarar görenin seçimine bağlıdır. Benzer konular Roma II Tüzüğü ve imal edilen şeylerden sorumluluğa ilişkin 73 tarihli LAHEY sözleşmesinde vardır. LAHEY’e Türkiye taraf değildir. Bu maddenin uygulanabilmesi için illa zararın gerçekleşmesi gerekmemektedir. Yani mevcut bir zarar olması şart değildir, öngörülebilir veya devam eden ya da potansiyel bir zarar da olabilir. Mesela bozuk lastikle yola çıkılmış ama fren yapıp araç durdurularak kaza yapılmamıştır. Yani zarar önlenmiştir. Ama lastik bozuk olduğu için MÖHUK m. 36 uygulanır. (Öngörülen Zarar) Diğer bir misal, bozuk konserve alınmış ama yenilmemiş, yenilseydi zehirlenme gerçekleşecekti. Bu halde de mevcut zarar yok ama MÖHUK m. 36 uygulanır. Haksız Rekabet Haksız rekabet MADDE 37 – (1) Haksız rekabetten doğan talepler, haksız rekabet sebebiyle piyasası doğrudan etkilenen ülke hukukuna tâbidir. (2) Haksız rekabet sonucunda zarar görenin münhasıran işletmesine ilişkin menfaatleri ihlâl edilmişse, söz konusu işletmenin işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Haksız rekabette, bir müessese/tacir; bir başkasına, haksız bir fiille zarar vermektedir. Zarar ile haksız fiil arasında illiyet bağı olmalıdır. Kusur da aranır. ÖRN: ‘Varan’ otobüs firması varken, ‘Aran’ otobüs firmasının çıkarılması haksız rekabettir. Çünkü bu yeni firma Varan’ın ününden, adından faydalanmıştır. Bu durum, Aran firmasının haksız rekabet yaptığını göstermektedir. (Koç-Hakiki Koç gibi) Eczanenin dibine başka eczane açılması da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Haksız rekabette ve rekabetin engellenmesinde uygulanacak hukuk bakımından fark bulunmamaktadır. Haksız rekabette etkilenen bir piyasa vardır. Ya tüm piyasa ya da tek bir firma veya marka etkilenmektedir. Eğer etkilenen tüm piyasaysa, piyasası doğrudan etkilenen ülke hukuku; tek bir firmaysa, işletmenin işyerinin bulunduğu yer hukuku; firmanın bulunduğu ülke hukuku uygulanır. ÖRN: Bir ülkede et üreticileri, “Bütün tavuk ürünlerinde kuş gribi vardır. Tavuk alamayınız!” diye yalan uyarı, haber yaptığı takdirde bundan tüm piyasa; tüm tavukçular etkilenir. Dolayısıyla burada piyasası etkilenen ülkenin hukuku uygulanır. ÖRN: Piyasada belli bir marka sucukta deli dana olduğuna ya da bu marka sucukların at etinden yapıldığına dair yalan bir haber yapılırsa bundan tüm piyasa değil; sadece o marka, o firma etkilenir. Bu halde o firmanın bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Rekabetin Engellenmesi Rekabetin engellenmesi MADDE 38 – (1) Rekabetin engellenmesinden doğan talepler, bu engellemeden doğrudan etkilenen piyasanın bulunduğu ülkenin hukukuna tâbidir. (2) Türkiye’de rekabetin engellenmesine yabancı hukuk uygulanan hâllerde, Türk hukuku uygulansaydı verilecek tazminattan daha fazla tazminata hükmedilemez. Rekabetin Engellenmesi: Şirket birleşmeleri suretiyle şirketlerin pazar fiyatlarını belirlemesi, kendinden küçük firmaların pazara girmelerini engellenmesi, kartel oluşturulmasıdır. Rekabetin engellenmesini önlemek için rekabetin korunması hakkında kanun vardır. Rekabetin engellenmesinde, engellemeden doğrudan etkilenen piyasanın bulunduğu ülke hukuku uygulanmaktadır. Burada belli bir firmanın etkilenmesi söz konusu değildir. Bu yüzden sadece piyasanın bulunduğu ülke hukuku uygulanmaktadır. Rekabetin engellenmesi MADDE 38 – (2) Türkiye’de rekabetin engellenmesine yabancı hukuk uygulanan hâllerde, Türk hukuku uygulansaydı verilecek tazminattan daha fazla tazminata hükmedilemez. MÖHUK m. 38/2, aşırı tazminat taleplerini önlemek için üst sınır getirmiştir. Türkiye’de yabancı ülke hukuku uygulanan hallerde, Türk Hukuku uygulanması halinde verilecek olan tazminattan fazlasına hükmedilememektedir. Sebepsiz Zenginleşme Sebepsiz zenginleşme MADDE 39 – (1) Sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler, zenginleşmeye sebep olan mevcut veya mevcut olduğu iddia edilen hukukî ilişkiye uygulanan hukuka tâbidir. Diğer hâllerde sebepsiz zenginleşmeye, zenginleşmenin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanır. (2) Taraflar, sebepsiz zenginleşmenin meydana gelmesinden sonra, uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler. Sebepsiz Zenginleşme: Bir kişinin malvarlığının diğer tarafın aleyhine; zararına, haksız bir şekilde sebepsiz olarak artması ve buna karşın diğer tarafın malvarlığının azalmasıdır. Sebepsiz zenginleşme, akdi bir ilişkiye dayanabileceği gibi dayanmayadabilir. ÖRN: Bir tacir, Marsilya’dan gemiye 10 ton demir yüklemesi gerekirken 20 ton demir yüklemiştir. 10 tonun parasını ödemiş ancak 20 tonluk mal almıştır. Bu akdi ilişkiye dayalı sebepsiz zenginleşmedir. Eğer sebepsiz zenginleşme sözleşmeye dayanıyorsa; sözleşme statüsü yani akde uygulanacak hukuk sebepsiz zenginleşmeye de uygulanır. ÖRN: A, parasını kendi hesabına yatırmak için bankaya gittiğinde, bankadaki memur yanlışlıkla bu parayı A’nın hesabı yerine B’nin hesabına yatırmıştır. İşte buradaki sebepsiz zenginleşme akdi ilişkiye dayanmamaktadır. Eğer sebepsiz zenginleşme akdi ilişkiye dayanmıyorsa; hukuki ilişkiye uygulanan hukuka tabidir. ÖRN: Türkiye’de biçilen buğdayın rüzgârla Yunanistan’daki adamın çiftliğine gitmesi ya da Trakya sınırındaki hayvanların sınırın diğer yanındaki çiftliğe geçmesi gibi karışma hallerinde; zenginleşmenin meydana geldiği yer hukuku uygulanır. MÖHUK m. 39/2’de, olaydan sonra açık hukuk seçimine imkân tanınmıştır. Sadece mevcut değil mevcut olduğu iddia edilen ilişki varsa o da mevcut olduğu iddia edilen ilişkinin tabi olduğu hukuka tabidir. MİLLETLERARASI USUL HUKUKU Burada yabancı unsurlu olaylardaki yargılama hukukunu göreceğiz. Hâkim, önüne gelen bir davada öncelikle Türk mahkemesinin yetkili olup olmadığına bakar. Türk mahkemesi yetkiliyse, uygulanacak hukuku saptar. Yargılama hukuku, daha ziyade şekil ve usule ilişkin konuları kapsamaktadır. Milletlerarası usul hukukunda, Lex fori (Hâkimin Hukuku) geçerlidir. Deliller, şahitlerin dinlenmesi, şahitlikten kaçınma nedenleri, hâkimin bilirkişi tayini vs. lex foriye tabidir. Usul hukuku kuralları, hem çok karakterlidir hem de herkese, her davaya uygulanır. Bir konunun usul hukukuna mı maddi hukuka mı girdiğini nasıl tespit ederiz? Vasıflandırma yapılarak tespit edilebilmektedir. Mesela zamanaşımı bizde maddi hukuka İngiliz Hukukunda ise, usul hukukunun kapsamındadır. Yargı Hakkı Usul hukukunda karşımıza çıkan ilk konu yargı hakkıdır. Bir devletin mahkemelerinin yargı hakkını kullanıp kullanamayacağı uluslararası kamu hukukunca belirlenir. Buna göre yargı hakkını belirledikten sonra devletin kendi ülkesinde yargı hakkı olup olmadığı uluslararası hukukça belirlenir. Bu yargı hakkının istisnalarını da uluslararası hukuk belirler. Türk mahkemesinin yabancı unsurlu bir davada yargı yetkisi var mı yok mu milletlerarası hukuk belirlemektedir. Yargı hakkı belirlendikten sonra devletin ülkesinde yargı hakkını kullanabilmesi ise milletlerarası yargı yetkisini belirler. Türk mahkemelerinin, yabancı unsurlu bir olayda; milletlerarası bir davada yargı yetkisi var mı? diye bakılmaktadır. Devletin yargı hakkını kendi ülkesinin iç hukukuna göre belirlemesinin ilk istisna; diplomatik dokunulmazlığa sahip olan kişileri, devletlerin yargılayamamasıdır. Kapitülasyonlar zamanında da istisnalar bulunmaktaydı. Biz, yabancıları kendi mahkememizde yargılayamıyorduk, kendi mahkemelerinde; konsolosluk mahkemelerinde yargılanıyorlardı. Yargı Hakkı ile Yargı Yetkisinin Farkı 1. Yargı Hakkı a) Milletlerarası kamu hukukundan kaynaklanmaktadır. b) Yargı hakkı, milletlerarası hukuk tanıdığı sürece vardır. c) Yargı hakkı, dava şartlarındandır; hâkim, resen gözetir. 2. Yargı Yetkisi a) Devletlerin iç hukukundan kaynaklanmaktadır. b) Yargı yetkisini, devletler serbestçe belirler. c) Yargı yetkisi ise ilk itirazlardandır. Türk mahkemesinin yargı yetkisini ve yabancı mahkemelerin karalarının Türkiye’de tanınması ve tenfizi ile yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tanınması ve tenfizini göreceğiz. Bunun dışındaki tüm konular lex foriye tabidir. Milletlerarası yargı yetkisinin tayininde iki farklı görüş vardır: Yabancı unsurlu olaylar için, 1) Bazı devletler, yabancı unsurlu davalar için ayrı kurallar belirlemektedirler. 2) Bazı devletler ise mahkemelerin milletlerarası yetkisini belirlerken iç hukuka gönderme yapmaktadırlar. Yani iç hukukta yetkili mahkeme varsa bu mahkeme aynı zamanda milletlerarası yargı yetkisine de sahiptir. Bizim kanunumuz da bunu benimsemiştir. Milletlerarası yetki MADDE 40 – (1) Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder. MÖHUK m. 40, genel kuraldır. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirlemektedir. Usul Kanunu, TMK, TTK, İşK’da özel yetki kuralları vardır. İç Yetki: Bir dava için belirli bir devletin mahkemelerinden hangisinin yetkili olduğuna dair yetki çeşididir. İç hukukta yetkili bir mahkeme varsa bu mahkeme milletlerarası hukukta da yetkilidir. Yani yabancı unsurlu davaya da bakabilmektedir. Türk mahkemesinin milletlerarası yargı yetkisi, doğrudan yargı yetkisidir. Çünkü bir Türk mahkemesi iç hukukta yetkiliyse bu mahkeme milletlerarası bir yetkiye de sahiptir. Yani yabancı unsurlu bir olaya/davaya da bakabilir; o davada da yetkilidir. Dolaylı Yetki: Yabancı mahkeme kararlarının Türk mahkemesinden tanınması ve tenfizi istenirse Türk mahkemesinin, yabancı mahkemenin (İlk Mahkemenin) bu davaya bakmaya yetkili olup olmadığını incelemesidir. Bizde dolaylı yetki yoktur; böyle bir inceleme yapılmamaktadır. Prensip MÖHUK m. 40 olmakla birlikte kanunumuzun istisnaen, özel olarak düzenlediği yetkili mahkemeler de vardır. Eğer özel olarak düzenlenen bir mahkeme varsa ona gidilmektedir; MÖHUK m. 40’a bakılmamaktadır. Tüm usul kuralları, lex foriye tabidir. Ama taraf ve dava ehliyeti MÖHUK m. 9’a yani tarafların milli hukukuna tabidir. İspat hukuku da lex foriye tabidir. MÖHUK m. 40 nedeniyle iç hukukumuzdaki düzenlemelere bakmamız gerekmektedir. Dolayısıyla HMK’daki yetki kurallarını burada anlatacağız. Genel yetkili mahkeme (HMK) MADDE 6- (1) Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması hâlinde yetki (HMK) MADDE 9- (1) Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme, davalının Türkiye’dekimutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesidir. Ancak, diğer özel yetki hâlleri saklı kalmak üzere, malvarlığı haklarına ilişkin dava, uyuşmazlık konusu malvarlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilir. Genel yetkili mahkeme HMK m. 6’da düzenlenmiştir; davalının yerleşim yeri (İkametgâh) mahkemesidir. Davalının yerleşim yeri Türkiye’deyse yabancı unsurlu olayda, Türkiye’de dava açılabilir. HMK m. 9’a göre; davalının yerleşim yeri yoksa, davalının mutad meskeni Türkiye’de ise Türk mahkemesinde dava açılabilir. Tarafların daha sıkı ilişkili olduğu bir mahkeme varsa o mahkeme davaya bakabilmektedir. Buna, aşkın yetki denilmektedir. Aşkın yetki, aslında dava ile çok da sıkı ilgisi olmayan bir mahkeme kararının tanınması ve tenfizinde karşımıza çıkmaktadır. Davaya pek sıkı bağlantısı olmayan bir mahkeme bakmışsa, daha sıkı yetkili mahkeme yetkisizlik kararı verebilmektedir. Bizim hukukumuzda böyle bir şey yoktur. Malvarlığına ilişkin davalarda, sırf malvarlığının bir ülkede bulunması nedeniyle malvarlığının bulunduğu ülkenin mahkemesine yetki verilmesi aşkın yetkiye örnektir. ÖRN: Hiç ilgisi olmayan bir dava hakkında Almanya’da karar verilmiş, kararın Türkiye’de tanınması ve tenfizi istendiği takdirde bu istek, Almanya’nın olayla sıkı ilişkisi olmaması sebebiyle Türkiye tarafından reddedilebilir. Sözleşmeden doğan davalarda yetki (HMK) MADDE 10- (1) Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir. Mirastan doğan davalarda yetki (HMK) MADDE 11- (1) Aşağıdaki davalarda, ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir: a) Terekenin paylaşılmasına, yapılan paylaşma sözleşmesinin geçersizliğine, ölüme bağlı tasarrufların iptali ve tenkisine, miras sebebiyle istihkaka ilişkin davalar ile mirasçılar arasında terekenin yönetiminden kaynaklanan davalar. b) Terekenin kesin paylaşımına kadar mirasçılara karşı açılacak tüm davalar. (2) Terekede bulunan bir mal hakkında açılmak istenen istihkak davası, terekenin yazımı ve tespiti zamanında mal nerede bulunuyorsa, orada da açılabilir. (3) Mirasçılık belgesinin iptali ve yeni mirasçılık belgesi verilmesine ilişkin davalarda, mirasçıların her birinin oturduğu yer mahkemesi de yetkilidir. Miras davaları (MÖHUK) MADDE 43 – (1) Mirasa ilişkin davalar ölenin Türkiye'deki son yerleşim yeri mahkemesinde, son yerleşim yerinin Türkiye'de olmaması hâlinde terekeye dâhil malların bulunduğu yer mahkemesinde görülür. HMK m. 10’a göre; sözleşmeden doğan davalar sözleşmenin ifa yeri mahkemesinde de açılabilir. Bu mahkemenin yetkisi seçimliktir. HMK m. 11’a göre; mirastan doğan davalar, ölenin son yerleşim yeri mahkemesinde açılır. HMK’ya göre bu mahkeme kesin yetkilidir. Ama uluslararası özel hukuka göre bu mahkeme kesin yetkili değildir. Çünkü MÖHUK özel bir hüküm getirerek özel yetki vermiştir. Dolayısıyla özel bir yetki varken HMK’daki kuralı uygulayamamaktayız. Bu mahkeme iç hukukta kesin yetkilidir, uluslararası özel hukuk açısından ise münhasır yetkilidir. Yani iç hukukta kesin yetkili kılınan bir mahkeme uluslararası özel hukuk açısından kesin yetkili olmayabilmektedir. Taşınmazın aynından doğan davalarda yetki (HMK) MADDE 12- (1) Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir. (2) İrtifak haklarına ilişkin davalar, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır. (3) Bu davalar, birden fazla taşınmaza ilişkinse, taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde, diğerleri hakkında da açılabilir. HMK m. 12’ye göre; taşınmazın aynından doğan davalar taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabidir. Bu mahkeme, iç hukuk bakımından da uluslararası özel hukuk bakımından da kesin yetkilidir. Haksız fiilden doğan davalarda yetki (HMK) MADDE 16- (1) Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir. HMK m. 16’ya göre; haksız fiilde haksız fiilin ika yeri mahkemesi de yetkilidir. Dava şartları (HMK) MADDE 114- (1) Dava şartları şunlardır: a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması. b) Yargı yolunun caiz olması. c) Mahkemenin görevli olması. ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması. d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması. e) Dava takip yetkisine sahip olunması. f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması. g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması. ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi. h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması. ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması. i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması. (2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır. Yeni HMK dava şartlarını tek tek saymıştır. HMK m. 114’e göre; teminat, kesin yetki, görev vs. dava şartıdır. Bu madde ile derdestlik (HMK m. 114/1 b. ı), dava şartı olmuştur. Konusu (HMK) MADDE 116- (1) İlk itirazlar aşağıdakilerden ibarettir: a) Kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazı. b) Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı. c) İş bölümü itirazı. Yetki itirazı, HMK m. 116’ya göre; ilk itirazdır. MÖHUK’a göre ise; derdestlik ve yetki itirazı, ilk itirazdır. Ama HMK’da derdestlik, dava şartıdır. Aile hukukuna ilişkin özel yetki kuralları da TMK’dadır. Tüzel kişiliğe karşı açılacak davalar, fiili veya gerçek idare merkezinin bulunduğu yerde açılır. Bu mahkemeler yetkilidir. Bunlar dışında Yargıtay’ın oluşturduğu 2 tür yetki vardır: a) Kamu Düzenine İlişkin Yetki: Nafaka ve velayet bakımından Türkiye’de yetkili mahkeme olmasa da bu konuların kamu düzenine ilişkin olmaları nedeniyle Türk mahkemeleri yetkili kılınmıştır. Yani Türkiye’de dava açılmasına olanak tanınmıştır. b) Mücbir Sebepten Doğan Yetki: Bir Alman çift, Almanya’da savaşın çıktığı bir zamanda Çorum mahkemesinde boşanma davası açmıştır. Çorum mahkemesinin davayı ret kararını, Yargıtay savaş (Mücbir Sebep) nedeniyle Almanya’da dava açılamayacağını öngörerek Çorum mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle bozmuştur. Mücbir Sebep: Kişinin yapabileceği hiçbir şey yoktur. Devalüasyon, enflasyon, deprem vs. buna örnektir. Beklenmeyen Hal: Kişinin önleyebileceği bir haldir. Türk vatandaşlarının Kişi Hallerine İlişkin Davaları Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar (MÖHUK) MADDE 41 – (1) Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür Bunun için bir kısım koşullar gerekmektedir: 1. Her şeyden önce davanın, Türk vatandaşının kişi hallerine ilişkin olması gerekmektedir. Kişi halleri, kişinin statüsüne, şahsın hukukuna ve aile hukukuna giren tüm konuları kapsamaktadır. Nafaka ve malvarlığına ilişkin davalar kişi hallerinden sayılmaz. Kişinin adı, soyadı, ehliyeti, medeni durumu vs. ile evlenmeye/boşanmaya/velayete/vesayete ilişkin davalar kişi hallerindendir. 2. Tarafların hepsinin Türk vatandaşı olması gerekmemektedir. Taraflardan birinin Türk vatandaşı olması yeterlidir. 3. Davanın yabancı bir mahkemede açılmamış ya da açılamamış olması gerekmektedir. Her halükarda, madde yetkili bir mahkeme belirlemiştir. Milletlerarası derdestlik, iç hukuktaki (Dava Şartı) gibi değildir; ilk itirazdır. Türkiye’de sadece iki halde milletlerarası derdestlik itirazında bulunulabilmektedir: İlki MÖHUK m. 41’dir. Mesela, taraflardan biri, davayı Amerika’da açmış; diğeri, Türkiye’de açmışsa Amerika’daki “Ben davayı önceden Amerika’da açtım.” diyerek milletlerarası derdestlik itirazında bulunabilir. Bu, MÖHUK’a göre ilk itirazdır. Esasa girilmeden, esasa girene kadar bu itiraz ileri sürülmelidir; ileri sürülmezse davaya devam edilir. Yabancı Kişi Hallerine İlişkin Davalar Yabancıların kişi hâllerine ilişkin bazı davalar (MÖHUK) MADDE 42 – (1) Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayan yabancı hakkında vesâyet, kayyımlık, kısıtlılık, gaiplik ve ölmüş sayılma kararları ilgilinin Türkiye'de sâkin olduğu yer, sâkin değilse mallarının bulunduğu yer mahkemesince verilir. Vesayet, kayyımlık, kısıtlılık, gaiplik, ölmüş sayılma gibi yetkili hukukta daha önceden belirlenen acil hallerden olan davalardır. Bu davalarda da yetkili Türk mahkemesi belirlenmiştir: Türkiye’de sakin olduğu yer veya malların bulunduğu yer mahkemesidir. Miras davaları (MÖHUK) MADDE 43 – (1) Mirasa ilişkin davalar ölenin Türkiye'deki son yerleşim yeri mahkemesinde, son yerleşim yerinin Türkiye'de olmaması hâlinde terekeye dâhil malların bulunduğu yer mahkemesinde görülür. Mirasta ölenin son yerleşim yeri mahkemesi HMK bakımından kesin yetkilidir. Ancak MÖHUK m. 43’te terekeye dâhil malların bulunduğu yer mahkemesinde de dava görülebildiğine göre; uluslararası özel hukuk bakımından ölenin son yerleşim yeri mahkemesinin kesin yetkili olmadığını görmekteyiz. Yani mirasa ilişkin davalar uluslararası özel hukuk açısından terekeye dâhil malların bulunduğu yer mahkemesinde de görülebilir. Terekenin taksimine kadar olan her şey, her dava bu yetki kuralına (MÖHUK m. 43) tabidir. Yetki Anlaşması Yetki anlaşması ve sınırları MADDE 47 – (1) Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür. (2) 44, 45 ve 46 ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez. Yetki anlaşması hakkında farklı ihtimaller söz konusudur: 1) Türk mahkemesinin yetkisi yoktur. Yani Türk mahkemeleri HMK’ya göre yetkili değildir. Taraflar anlaşarak yabancı unsurlu davanın Türk mahkemesinde görülmesine karar vermektedirler. Bu, HMK’daki yetki anlaşmasıdır. Bunun MÖHUK’la bir ilgisi yoktur. Kanunlar ihtilafında da irade muhtariyeti görmüştük. Taraflar, hangi devletin hukukunun uygulanacağını seçebiliyorlardı. Yalnız burada dikkat edilmelidir ki bu, bir irade muhtariyeti değildir. “Şu mahkeme yetkilidir.” denmesi, yetki anlaşmasıdır. Yetki anlaşması ile hukuk anlaşması farklıdır. Her konuda yetki anlaşması yapılamamaktadır. Genelde tacirler, sözleşmede hem hukuk seçimi yapmaktadırlar hem de yetkili mahkemeyi belirlemektedirler. Yetki sözleşmesi (HMK) MADDE 17- (1) Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır. Yetki sözleşmesinin geçerlilik şartları (HMK) MADDE 18- (1) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hâllerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz. (2) Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır. HMK m. 17’ye göre; tacirler ve kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş ya da doğacak uyuşmazlıklar için yetkili mahkemeyi belirleyebilirler. Taraflar, yetkili anlaşmasıyla Türkiye’de yetkili mahkeme yokken, Türk mahkemesini veya mahkemelerini (Çünkü bir veya birden fazla mahkemeyi yetkili kılabilmektedirler.) yetkili kılabilirler. ÖRN: İsrailli bir tüccar ile Lübnanlı bir tüccar sözleşme yapmışlardır ve bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklar için İstanbul mahkemesini yetkili kılmışlardır. HMK m. 18’e göre yetki sözleşmesi yapılırken Türkiye’de hangi yer mahkemesinin yetkili olduğunun (İstanbul, Ankara) açıkça belirlenmesi gerekir. “Türk mahkemeleri yetkilidir.” denilememektedir. Kesin yetki veya tarafların serbestçe tasarruf edemediği bir konu varsa yetki anlaşması yapılamaz! Yetki sözleşmesinin bu konular dışında ve yazılı olması da gerekmektedir. 2) Türk mahkemelerinin yetkisi yok, taraflar da anlaşarak yabancı mahkemeyi yetkili kılmışlardır. Bu konu bizi ilgilendirmemektedir. Çünkü zaten Türk mahkemesi yetkili değildir. 3) Türk mahkemesi yetkili ama buna rağmen taraflar anlaşarak yabancı mahkemeyi yetkili kılmışlardır. İşte bu, MÖHUK m. 47’nin konusuna girmektedir. MÖHUK m. 47’ye göre yetki sözleşmesinin şartları: a) Türk mahkemesinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda MÖHUK m. 47’ye göre yetki anlaşması yapılabilmektedir. Yani Türk mahkemesinin münhasır yetkisine girmeyen bir konu olmak zorundadır. Aksi takdirde bu sözleşme geçersiz olur ve ayrıca bu, bir dava şartı olduğu için hâkim, resen göz önünde bulunduracaktır. Uluslararası özel hukuk için münhasır yetki, HMK m. 12’de yer alan Türkiye’deki taşınmazların aynına ilişkin davalardır. b) Konu, borç doğuran bir olaydan meydana gelmelidir. (Akit, haksız fiil, sebepsiz zenginleşmeden doğmalıdır.) c) Yabancılık unsuru taşıması şarttır. d) Yetki sözleşmenin yazılı olması geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır. Oysa HMK’da geçerlilik şartıdır. Bu durum, derdestlik veya yetkisizlik itirazının ileri sürebileceği bir haldir. ÖRN: Taraflar yabancı mahkemenin yetkili olacağı konusunda anlaşmış olmalarına rağmen taraflardan biri Türk mahkemesinde dava açarsa, diğer taraf yetkisizlik itirazında bulunabilir. Eğer dava yabancı mahkemede açıldıktan sonra Türk mahkemesinde de dava açılırsa o zaman derdestlik itirazı ileri sürülür. (Bu durumlar, ilk itirazdır.) Çünkü yabancı mahkemeyi yetkili kılmakla o mahkemenin münhasıran yetkili olduğu kabul edilmiş olmaktadırlar. Türk mahkemesinin yetkisi, eğer yetki anlaşmasıyla yetkili kılınan yabancı mahkeme tarafından yetkisizlik kararı verilirse veya Türk mahkemesinde yetkisizlik itirazında bulunulmamışsa geri döner. Çünkü MÖHUK anlamında bir yetki anlaşması yapılabiliyorsa, Türk mahkemesinin zaten yetkisi vardır. HMK’da; yetkili olmayan Türk mahkemesi yetkili kılınmaktadır. MÖHUK’da ise kural olarak yetki anlaşmasıyla yetkili Türk mahkemesinin yetkisi bertaraf edilmektedir; Türk mahkemesinden başka bir mahkemede dava açılmaktadır. Buna rağmen, Türk mahkemesinde dava açılıyorsa; Türk mahkemesinin yetkisine itiraz edilebilir. Yetki anlaşması ve sınırları MADDE 47 – (2) 44, 45 ve 46 ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez. Tüketici, iş ve sigorta sözleşmelerinde zayıf olan taraf (işçi, tüketici, sigorta ettiren) korunmuştur. Bunlar için özel mahkemeler belirlenmiştir. * İş sözleşmesi ve iş ilişkisi davaları MADDE 44 – (1) Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir. * Tüketici sözleşmesine ilişkin davalar MADDE 45 – (1) 26 ncı maddede tanımlanan tüketici sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, tüketicinin seçimine göre, tüketicinin yerleşim yeri veya mutad meskeni ya da karşı tarafın işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri yetkilidir. (2) Birinci fıkra uyarınca yapılan tüketici sözleşmeleri hakkında tüketiciye karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, tüketicinin Türkiye’deki mutad meskeni mahkemesidir. * Sigorta sözleşmesine ilişkin davalar MADDE 46 – (1) Sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda, sigortacının esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasının Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye’deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemesidir. MÖHUK m. 47/2’ye göre; tüketici, iş ve sigorta sözleşmeleri münhasır yetkilidir. Yani bu sözleşmelerde, yetki anlaşması yapılamamaktadır. MÖHUK’u hazırlayanlarsa, “…tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez.” denilmesinin, Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olduğu anlamına gelmeyeceğini savunmaktadırlar. MÖHUK m. 47/2’de yer alan “…tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez.” ibaresi iki türlü anlaşılmaktadır: a) “Yetki sözleşmesi yapılamaz, sadece Türk mahkemeleri yetkilidir.” anlamına gelmektedir. Eğer bu şekilde düşünürsek, yabancı mahkeme kararının tanınması ve tenfizi mümkün olmayacaktır. Ki buna “münhasır yetki” denilmektedir. b) Bir de “sınırlı münhasır yetki” kavramı getirilmiştir. Türk mahkemesinin yanında yabancı mahkemeye de yetki tanındığı durumlarda verilen kararın, akitte zayıf olan tarafın (İşçi, tüketici, sigorta ettiren) lehine ise kabul edilmesi ve aleyhine ise kabul edilmemesi gerektiği savunulmaktadır. Bu şekilde akitte zayıf olan tarafın karşı tarafça getirilen genel işlem şartlarından korunması sağlanmış olmaktadır. HMK’daki Yetki Sözleşmesi ile MÖHUK’daki Yetki Sözleşmesi Arasındaki Farklar 1) Yetki sözleşmesi, HMK’da kesin yetki veya tarafların serbestçe tasarruf edemediği bir konu varsa; MÖHUK’da ise münhasır yetki söz konusuysa YAPILAMAZ! 2) HMK’da yetkili olmayan bir Türk mahkemesi; MÖHUK’da ise yetkili bir Türk mahkemesi varken yabancı bir mahkeme yetkili kılınmaktadır. MÖHUK’da yetkili kılınan yabancı mahkeme münhasıran yetkili hale gelmektedir. Yani bu mahkeme yetkisizliğini ilan etmedikçe dava, Türk mahkemesinde açılamamaktadır, açılırsa yetkisizlik itirazında bulunulabilmektedir. Tüketici sözleşmesine ilişkin davalar MADDE 45 – (1) 26 ncı maddede tanımlanan tüketici sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, tüketicinin seçimine göre, tüketicinin yerleşim yeri veya mutad meskeni ya da karşı tarafın işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri yetkilidir. (2) Birinci fıkra uyarınca yapılan tüketici sözleşmeleri hakkında tüketiciye karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, tüketicinin Türkiye’deki mutad meskeni mahkemesidir. Bu maddeye göre; tüketicinin seçimine göre tüketicinin yerleşim yerinin, mutad meskeninin veya karşı tarafın yerleşim yerinin, mutad meskeninin, işyerinin bulunduğu Türk mahkemeleri yetkilidir. Burada özellikle Türk mahkemelerinin belirtilmesi sebebiyle sanki Türk mahkemeleri münhasır yetkiliymiş gibi anlaşılmaktadır. Yani burada yetki sözleşmesi yapılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Oysa yetki sözleşmesi yapılabilir fakat yetki sözleşmesi ile MÖHUK m. 45’deki Türk mahkemesinin yetkisi bertaraf edilemeyecektir. Türk mahkemesinin yetkisi de (MÖHUK m. 45) devam eder. Yani eğer tüketici, üretici aleyhine dava açarsa sınırlı münhasır yetki söz konusu olacak ve eğer yurtdışında alınan karar tüketicinin lehine ise bu karar, Türkiye’de tanınıp tenfiz edilebilecektir. MÖHUK m. 45/2’ye göre tüketici sözleşmeleri kapsamında tüketiciye karşı açılan davalarda yetkili mahkeme Türk mahkemeleridir ve bu münhasır yetkidir. Dolayısıyla bu hususta yetki sözleşmesi yapılamamaktadır. Yani yabancı mahkemeden alınan karar, Türkiye’de tanınıp tenfiz edilemeyecektir. Kısacası bu tip sözleşmede; üretici, tüketiciye yurtdışında dava açarsa Türk mahkemesi münhasır yetkilidir. Bu nedenle bu mahkemenin kararı Türkiye’de tenfiz edilememektedir. Fakat tüketici, üreticiye yurtdışında dava açarsa ve lehine karar alırsa bu karar Türkiye’de tanınabilmektedir. Buna, sınırlı münhasır yetki denilmektedir. Sigorta sözleşmesine ilişkin davalar MADDE 46 – (1) Sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda, sigortacının esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasının Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye’deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemesidir. MÖHUK m. 46’ya göre; sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklara karakteristik edim, sigortacının edimi olduğu için sigortacının esas işyeri ya da sigorta sözleşmesini yapan şubesinin/acentasının Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya, lehtara karşı açılacak davalarda “onların Türkiye’deki yerleşim yeri veya mutad mesken mahkemesi” sınırlı münhasır yetkilidir. Yani sigorta sözleşmesi ile sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda, Türk mahkemesinin yanında yabancı mahkemeyi de yetkili kılabilmektedirler. Yabancı mahkemeye de yetki tanınması MÖHUK m. 46’daki mahkemenin yetkisini bertaraf etmemektedir. Bu mahkemeler de yarışan yetkiye sahiptir. Yurtdışında sigorta ettiren bir dava açıp sigortacıya karşı lehine bir hüküm almışsa, bu karar, Türkiye’de tanınıp tenfiz edilebilmektedir. Aksi durumda ise yani sigortacı, sigorta ettirene dava açarsa, “Türk mahkemesi münhasır yetkili olduğu için bu karar tenfiz edilemez.” denir. Burada davayı açan kişiler önemlidir. Davayı açan sigortacıysa; lehe de olsa aleyhe de olsa tenfiz edilmemektedir! İş sözleşmesi ve iş ilişkisi davaları MADDE 44 – (1) Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir. MÖHUK m. 44, bireysel iş sözleşmeleri ile ilgili uyuşmazlıklarla alakalıdır çünkü toplu iş sözleşmeleri devlet eliyle olduğu için uluslararası özel hukuk alanına girmemektedir. 1) İşçinin işini mutaden yaptığı yer mahkemesi yetkilidir. Bu mahkeme işveren için münhasır yetkili mahkemedir. ÖRN: İşçi, Suudi Arabistan’a gitmiştir ve geçici olarak orada çalışmaktadır. Eğer işçi orada dava açarsa ister işveren aleyhine ister lehine bir karar çıksın bu kararı tanımaktayız. (Sınırlı Münhasır Yetki) Ancak işverenin dava açması münhasır yetki kapsamındadır. Yani işveren, işçiye karşı yabancı mahkemede dava açarsa bu yabancı mahkeme kararı, Türkiye’de tanınmayacaktır. 2) Mahkemelerin yetkisi konusunda, işçinin işverene karşı üç adet seçimlik hakkı vardır. İşçi işverene karşı Türk mahkemelerinde de dava açabilir ya da yetki anlaşması ile yabancı mahkemeyi yetkili kılmış olabilir. Ama yabancı mahkemenin yetkisi, MÖHUK m.44’teki mahkemelerin yetkisini bertaraf etmez. 3) Taraflar yetkili mahkemede anlaşmışlarsa; başka yabancı bir mahkemeyi yetkili kılmışlarsa burada, sınırlı münhasır yetki vardır. Aslında maddeden yabancı mahkemelerin yetkili olmayacağı anlamı çıkmaktadır. Oysa yetki sözleşmesi de yapılabilir fakat bu, sınırlı münhasır yetkidir. Yani birtakım koşulları bulunmaktadır. TEMİNAT Teminat (MÖHUK) MADDE 48 – (1) Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. (2) Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar. Teminat gösterilecek hâller (HMK) MADDE 84- (1) Aşağıdaki hâllerde davalı tarafın muhtemel yargılama giderlerini karşılayacak uygun bir teminat gösterilir: a) Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşının dava açması, davacı yanında davaya müdahil olarak katılması veya takip yapması. b) Davacının daha önceden iflasına karar verilmiş, hakkında konkordato veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma işlemlerinin başlatılmış bulunması; borç ödemeden aciz belgesinin varlığı gibi sebeplerle, ödeme güçlüğü içinde bulunduğunun belgelenmesi. (2) Davanın görülmesi sırasında teminatı gerektiren durum ve koşulların ortaya çıkması hâlinde de mahkeme teminat gösterilmesine karar verir. (3) Mecburi dava ve takip arkadaşlığında teminat gösterme yükümlülüğü, bu yükümlülüğün tüm davacılar bakımından mevcut olması hâlinde doğar. HMK’da ve MÖHUK’da düzenlenen iki adet teminat bulunmaktadır. HMK Davacının, davaya katılanın, icra takibinde bulunanın gösterdiği teminattır. MÖHUK Davacının, davaya katılanın, icra takibinde bulunanın gösterdiği teminattır. Türkiye’de yerleşim yeri olmaması üzerine kurulmuştur. Türkiye’de yerleşim yeri olmayan Türk vatandaşı ile ilgili. Kişinin yeterli, taşınmazı, malı, mülkü varsa muaf tutulabilir. Dava Şartı (Hâkim, resen dikkate alır.) Yabancılara ilişkindir. Davalının vatandaşlığının hiçbir önemi yoktur. Teminattan muafiyet, karşılıklılık esasına dayanır. Hem akdi (Antlaşma var.) hem kanuni (Kanunlar aynıysa) hem de fiilidir. Dava Şartı (Hâkim, resen gözetir.) MÖHUK m. 48, yabancılar için dava hakkı, yabancının teminat göstermesine bağlanmıştır. Yabancı devletin yargı muafiyetinden yararlanamayacağı hâller MADDE 49 – (1) Yabancı devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukukî uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmaz. (2) Bu gibi uyuşmazlıklarda yabancı devletin diplomatik temsilcilerine tebligat yapılabilir. MÖHUK m. 49, yabancı devletin dokunulmazlığına ilişkindir. Daha önce diplomatik temsilcinin ve konsolosların yargı dokunulmazlığı anlatılmıştır. Buradaki ise daha farklıdır. Egemen oldukları için hiçbir devlet, diğer bir devletçe yargılanamaz! Yargı dokunulmazlığı konusunda iki görüş vardır: Mutlak Dokunulmazlık: Devlet hiçbir faaliyetinden dolayı yargılanamaz. Sınırlı Dokunulmazlık: Devletin faaliyetleri burada ikiye ayrılır. Hâkimiyet-Temşiyet (İş, Yürütme, İdare Etme) faaliyetleridir. Hâkimiyet Devletin egemenlik yetkisine ilişkin tasarruflarda devlet hiçbir devletçe yargılanamaz. Ama devlet, özel hukuk kişisi gibi işlem yaparsa özel hukuk işlemlerinden dolayı başka devletçe yargılanabilir. Yabancı memlekette tebligat usulü (Teb.K.) Temşiyet (İş) Devletin faaliyeti iş faaliyeti ise, özel hukuk kişisi gibi işlem yaparsa bu işlemlerinden dolayı yargılanabilir. Artık elçiliklere de tebligat yapılabiliyor. Madde 25 – Yabancı memlekette tebliğ o memleketin salahiyetli makamı vasıtasiyle yapılır. Bunun için anlaşma veya o memleket kanunları müsait ise, o yerdeki Türkiye siyasi memuru veya konsolosu tebligat yapılmasını salahiyetli makamdan ister. (Mülga: 19/3/2003-4829/18 md.) Yabancı memleketlerde bulunan kimselere tebliğ olunacak evrak, tebligatı çıkaran merciin bağlı bulunduğu vekalet vasıtasiyle Dışişleri Bakanlığıne, oradan damemuriyet havzası nazarı itibara alınarak ilgili Türkiye Elçiliğine veya Konsolosluğuna gönderilir. (Ek : 6/6/1985 - 3220/8 md.) Şu kadar ki, Dışişleri Bakanlığının aracılığına lüzum görülmeyen hallerde tebligat evrakı, ilgili Bakanlıkça doğrudan doğruya o yerdeki Türkiye Büyükelçiliğine veya Başkonsolosluğuna gönderilebilir. Türkiye’den Yurtdışına Yurtdışından Türkiye’ye Tebligat Yurtdışındaki Türklere, doğrudan Konsolosluk vasıtasıyla tebligat yapılma imkânı tanınmıştır. Yurtdışındaki devlet memurlarına da Bakanlık tebligat yapabilmektedir. Yabancı Mahkeme Kararının Tanınması ve Tenfizi Her devlet, egemen ve bağımsızdır. Yani devlet kendi dışında başka güçten emir almaz. Mahkeme kararları da devletin kamu işlevidir. Yabancı bir mahkeme tarafından bir karar verilmiştir ve bu kararın borçlusu yabancı ülkedeyse bu kararın tenfiz edilip yerine getirilmesi gerekmektedir. İcra yoluyla para alacağının tahsili ya da velayetin tevdii icranın faaliyetini gerektirdiğinden bunun tenfizi istenmelidir. Ancak bu işlem yapıldığı takdirde; yabancı mahkeme kararı, mühürlendikten sonra Türkiye’de Türk mahkemesi kararı gibi icra edilebilecektir. Yabancı mahkeme kararının Türkiye’de icra edilmesi için Türk mahkemesinin bu kararı tenfiz etmesi gerekir. Bazı yabancı mahkeme kararlarının icrası gerekmemektedir. Örneğin; bir boşanma davasında kişiler yabancı mahkeme kararıyla boşanmıştır. Dolayısıyla eşler yeniden evlenebilmektedirler. Ancak yabancı bir ülkede tekrar evlenebilmeleri için bu kararın o ülke hukukunca tanınması gerekmektedir. (Mesela nüfus kaydının düzeltilmesi gerekmektedir.) İşte böyle bir kararın icrası gerekmez yani icra edilemez, tanınması yeterlidir. Mahkeme kararları üç türlüdür: 1. Tespit Kararları: Bu kararların tanınması yeterlidir. 2. İnşa (Yenilik Doğurucu) Kararları: Yeni durum yaratan, değiştiren, ortadan kaldıran kararlardır. Bu kararların da tanınması yeterlidir. Boşanma kararı bu tür karara örnektir. 3. Eda Kararları: Bu kararların tenfizi gerekmektedir. Nafakaya hükmedilme halinde bunun tenfizi gerekmektedir. Üç karar bir aradaysa hem tanıma hem de tenfizi istenmelidir. Hâlbuki tenfiz, tanımayı da içerir. Ancak tanıma, tenfizi içermemektedir. Mahkemeler ise; “Tanınması ve Tenfizi” diye birlikte yazılması taraftarıdırlar. Tanıma Ve Tenfizin Şartları Önşartlar Tanıma ve tenfizde önşartlar aynıdır. Tenfiz kararı MADDE 50 – (1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. (2) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir. 1. Yabancı karar olmalıdır. Yani yabancı mahkeme kararı olmalıdır. 2. Mahkeme kararının kesinleşmiş olması gerekir. Mahkeme kararları, nihai kararlar ve ara kararlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ara kararlar, kesin hüküm teşkil etmediğinden yabancı mahkemece verilen ara kararın tanınması ve tenfizi istenemez. Kesin hüküm ise; şekli kesin hüküm ve maddi kesin hüküm olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Şekli kesin hüküm; aynı taraflar arasında aynı konudaki davada başvurulacak bir üst mahkeme bulunmaması anlamına gelmektedir. Yani temyiz edilecek merci bulunmamasıdır. MÖHUK için şekli anlamda kesinleşmiş bir hükmün bulunması yeterlidir. Maddi kesin hüküm; kanuni hakikat vasfıdır. Bu uluslararası özel hukukta kabul edilmemektedir. * Nafaka kararları ancak kararın verildiği ülkede icra edilebildiği takdirde başka ülkelerde icra edilebilmektedir. Nafaka kararları hakkında, mahkeme kararının kesinleşmesinden önce kararın icra edildiği istisnai bir hal bulunmaktadır. İsviçre mahkemesinde ve Türk mahkemesinde görülen bir dava bulunmaktadır. Türk mahkemesi, tedbir nafakasına hükmetmiştir. Eğer Türk mahkemesi hâkimi, tedbir nafakası kararının üzerine “Bu karar kesinleşmeden icra edilir.” yazarsa; kesinleşmeden tenfiz edilebileceğine dair bir şerh koyarsa bu karar, İsviçre’de tenfiz edilebilecektir. Bu, “Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınması ve Tenfizine İlişkin 1973 Tarihli LAHEY Sözleşmesi” nden kaynaklanmaktadır. Bu sözleşme haricindeki durumlarda mahkeme kararının icrası için kesinleşmesi şarttır. * Kesinleşmeye müsait olmayan; nafaka (Özel bir durumu vardır.), evlat edinme, vesayet gibi çekişmesiz yargı kararları, kesinleşmediği ve değiştirilebildiği için tenfiz edilememektedirler. Bazı kararlar kesinleşmeye müsait ise tanınabilmektedirler. Mesela ihtiyati tedbir kararları kesinleşmeye müsait değildir; oysa ismin değiştirilmesine ilişkin karar çekişmesiz karardır ama kesinleşmeye müsaittir, bu nedenle de tanınabilir. 3. Hukuk davalarına ilişkin bir ilam olmalıdır. Patentler, karteller, idari kararlar, maddi hukuka ilişkin olmayan iş hukuku kararları, ceza kararları, idare kararları vs. hukuk davalarına ilişkin değil, kamu hukukuna ilişkindir. Dolayısıyla ilamın bunlara ilişkin olmaması gerekir. Ancak lisans sözleşmelerine, doktorun yaptığı hata dolayısıyla istenen tazminata ilişkin davalar hukuk davalarına ilişkindir; tenfizi istenebilir. Milletlerarası bir mahkemenin kararı nasıl tenfiz edilir? Devlet, karşılıklılık esasına dayanan bir sözleşmeye katıldıysa yani sözleşmeye tarafsa bu karar tenfiz edebilir. Külli iflas kararları olmamaktadır. Asli Şartlar Tenfiz şartları MADDE 54 – (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması. Tanıma ve Tenfizin Ortak Asli Şartları A) Karşılıklılık İki devlet arasında karşılıklılık olmalıdır. Üç türlü karşılıklılık söz konusudur: 1. Akdi 2. Kanuni 3. Fiili Bu şart özellikle tenfizde aranmaktadır, tanınmada aranmamaktadır. Buradan da anlaşıldığı gibi tanıma dolayısıyla daha kolay şartlara sahiptir. Bu konuda yapılan çeşitli anlaşmalar vardır: Çocukların Korunmasına İlişkin Sözleşme, Tebligat Sözleşmesi, Çocuklara Karşı Nafaka Yükümlülüğü konusunda 1973 Tarihli LAHEY Sözleşmesi, Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tenfizi vs. İlla bir sözleşmenin varlığı şart değildir. Karşılıklılık kanuni olarak da tanınmış olabilmektedir. B) Yetki Kararını tenfiz edeceğimiz mahkemenin, yetkili olup olmadığını incelersek buna dolaylı yetki denir. Fakat bizim kanunumuzda dolaylı yetki yoktur. Ancak Türk mahkemesinin münhasıran yetkili olduğu bir konuda yabancı bir mahkeme karar verirse bu karar, Türkiye’de tanınıp tenfiz edilememektedir. Tek münhasır yetki “taşınmazın aynına ilişkin davalarda” söz konusudur. ÖRN: Yunan mahkemesi, Türkiye’deki bir taşınmazla ilgili olarak karar verirse, Yunan mahkemesinin kararı bizim münhasır yetkimize giren bir olayla ilgili olduğu takdirde bu karar, Türkiye’de tanınıp tenfiz edilemeyecektir. Münhasır yetki, dava şartlarındandır ve hâkimin resen inceleyeceği bir konudur. Aşkın yetki; dava ile daha sıkı ilişkili, yetkili bir mahkeme olduğu halde; pek ilgisi olmayan bir yabancı mahkeme bu dava hakkında karar verdiğinde söz konusu olmaktadır. ÖRN: Daha sıkı ilişkili başka bir hukuk bulunduğu halde, malvarlığının Türkiye’de olması sebebiyle Türkiye’nin verdiği karar aşkın yetkidir. Aşkın yetki varsa, hâkim bu durumu resen dikkate alamaz. Eğer karşı taraf itirazda bulunursa o zaman aşkın yetki dikkate alınacaktır. Hâkim aşkın yetki olduğuna karar verirse tenfiz etmeyecektir. Ancak itiraz yoksa ve hâkim tarafından da dava kabul edilmişse; bu karar tenfiz edilebilecektir. İş; sigorta; tüketici sözleşmelerinde, sınırlı münhasır yetki söz konusudur. Yani yabancı mahkeme kararı işçi, sigortalı, tüketici lehine olmak şartıyla Türkiye’de tenfiz edilebilecektir. ÖRN: Nevada’da sırf boşanmak için üç hafta oturan Türk karı-koca boşanırlar ve Türkiye’de tanınmasını isterlerse hâkim, itiraz varsa tanıma yapmayabilir. C) Kamu Düzeni Kamu düzenine aykırılık MADDE 5 – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. MÖHUK m. 5’e göre; yabancı kanunun somut olaya uygulanmasının doğuracağı sonuçların Türkiye’de Türk kamu düzenini açıkça bozuyorsa, yabancı kanun uygulanmaz; gerekirse Türk kanunu uygulanır. Yabancı mahkeme kararının tanınması, tenfizi Türk kamu düzenine açıkça aykırıysa bu, tanıma veya tenfizin reddi sebebidir. Örneğin; sırf ırk ayrımına dayanan boşanma/evlenme yasağı, dinin farklı olması sebebiyle evlenme yasağı gibi bir yabancı mahkeme kararı verilmişse Türk mahkemesi bu yabancı kararın tanınması tenfizini engelleyebilmektedir. Yargıtay, kamu düzeni müessesesini daha çok velayet davalarında, evlat edinme konularında dikkate almaktadır. Doğrudan uygulanan kurallar ise sözleşme alanında ortaya çıkar, ülkede bulunan herkese uygulanabilmektedir. Çocuğun somut çıkarları gözetilmeksizin verilen yabancı mahkeme kararları kamu düzenine aykırılık teşkil etmektedir. Yabancı mahkemede boşanma davası açılmıştır. Mahkeme boşanma kararı vermiştir. Kadının eski kocası tarafından bu kararın Türkiye’de tenfizi istenince kadın karşı çıkmıştır. Yargıtay, bunu MK m. 2’ye aykırı kabul etmektedir. Sadece maddi hukuk değil, usul hukukundaki aykırılıklar da kamu düzenine girebilmektedir. Örneğin; sadece kocaya boşanma hakkı tanınmış, kadına tanınmamışsa bu, kamu düzenine aykırılık teşkil etmektedir. Türk mahkemesi, yabancı mahkemenin esasa uyguladığı hukukun kurallarının kamu düzenine aykırı olup olmadığını değerlendirebilir mi? Türk mahkemesi böyle bir değerlendirme yapabilmektedir. Örneğin; yabancı mahkeme, faize faiz yürütmüş; kumar borcunun tahsiline (Fahiş cezai şarta, Gabine) vs. karar vermiş olabilir. Türk mahkemesi bu kararlar için kamu düzenine aykırı diyebilmektedir. D) Savunma Hakkı (Hukuki Dinlenilme Hakkı) Kişilerin savunma hakkına riayetten; kişilere haklarında açılan dava için tebligat yapılmasını, cevap süresi verilmesini vs. anlamaktayız. Kişilerin savunma hakkına riayet edilmemişse bu kararın tenfizi reddedilebilir. Ancak karşı tarafça savunma hakkına riayet edilmediği ileri sürüldüğü takdirde hâkim, tenfizi reddedecektir. Yoksa savunma hakkına riayet edilmediğini mahkeme, resen gözetmemektedir. Recognition and Enforcement of Foreign Judgments; yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi demektir. Davanın yeniden görülmesi demek değildir. Türk mahkemeleri bu kararları yeniden esastan inceleyememektedirler, sadece koşulların gerçekleşmesi bakımından bir inceleme yapabileceklerdir. Usuli haklarda, kişiye hakkında açılan dava hakkında hiç tebligat yapılmaması, cevap hakkı tanınmaması veya tebligat yapılmış ama bir gün sonraya gün verilmesi gibi ciddi bir hukuka aykırılıklar yapılmışsa mahkeme kararın tenfizini hâkim, resen kamu düzeni kapsamına alarak reddedebilir. Mesela kadının boşanmadan hiç haberi olmamışsa; bunu kamu düzenine sokabiliriz. Karşılıklılık dışındaki diğer tüm şartlar tanımada da uygulanmaktadır. Yani tanıma için 3, tenfiz için 4 şart aranmaktadır. Tanıma MADDE 58 – (1) Yabancı mahkeme ilâmının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi yabancı ilâmın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitine bağlıdır. Tanımada 54 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uygulanmaz. (2) İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması da aynı hükme tâbidir. (3) Yabancı mahkeme ilâmına dayanılarak Türkiye'de idarî bir işlemin yapılmasında da aynı usul uygulanır. Tanıma: Yabancı mahkeme kararının kesin hüküm etkisinin Türkiye’de kabul edilmesi demektir. Yani şartlar bakımından incelenir ve kararın Türk mahkemesince tanınabileceği sonucuna ulaşılırsa bu karar, Türkiye’de kesin hüküm teşkil eder. Sonuçları 1) Örneğin; yabancı mahkemeden boşanma kararı alınmıştır. Bu kararın tanınması, Türk mahkemesinden istenmiştir. Bu karar tanınırsa artık karar, Türkiye’de de kesin hüküm teşkil edecektir. Nüfus İdaresine bildirim yapılarak nüfustaki evlilik kaydı silinir. Yabancı mahkemenin boşanma ilamı tanındı ve eş nafaka davası açıp bu ilamı yani tanınmış yabancı mahkeme kararını delil olarak gösterirse ilam, kesin delil teşkil edecektir. Tanınmamış yabancı mahkeme kararı, delil olarak gösterilirse kesin delil değil, takdiri delil söz konusu olmaktadır. Kesin hüküm ve kesin delil etkisi MADDE 59 – (1) Yabancı ilâmın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder. 2) Yabancı mahkeme kararının tanınması halinde, aynı taraflar, aynı konuda bir daha dava açamamaktadırlar. HAKEMLİK Hakemler, uzman kişilerdir. Daha çabuk ve ucuza karar vermektedirler. Yabancı yatırımcılar genelde devlet mahkemelerinin tarafsız olacağına çok fazla inanmamaktadırlar. Dolayısıyla hakemlere başvururlar. İki tür hakemlik vardır: 1. Ad Hoc Hakemlik: Tek bir olay için kurulur, olayı çözer ve hakemler dağılır. (Ad Hoc, fiili demektir.) 2. Kurumsal Tahkim: Kurumsal tahkim divanı vardır, taraflar bunu seçerlerse onların usullerine göre hakemler seçilir, dava yürütülür, karar verilir. ICC; Milletlerarası Tahkim Odası/Divanıdır. Kurumsal tahkimin kendi usul kuralları vardır. Hakemleri taraflar seçmektedir. Hakemler karar verdikten sonra, divan üyeleri bu kararı imzalamaktadır. ICSİD Tahkim; dünya bankası nezdinde çalışmaktadır. Yabancı yatırımcılarla devletler arasındaki uyuşmazlıklara bakmaktadır. Ayrıca iki taraflı yatırım sözleşmeleri vardır. Türkiye de bu sözleşmeye taraftır. Ayrıca Türkiye’nin çok taraflı sözleşmeler vardır. Burada verilen kararın ayrıca tanınması ve tenfizine gerek yoktur. Karar verildiği anda kesinleşir ve devlet, kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle reddedememektedir. Bu nedenle de en riskli olanıdır. Sözleşmeye taraf devletler bu karara uymak zorundadırlar. ICSID dışındaki diğer tahkim kararları içinse tanıma ve tenfiz gerekmektedir. Tahkimle ilgili hüküm içeren üç kanun vardır: Tahkim; HMK m. 407 vd., milletlerarası tahkim yani yabancılık unsuru taşıyan Türkiye’de yapılan tahkim sözleşmeleri ise, MÖHUK m. 60 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir. 1. HMK’da, yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yeri Türkiye olan, Türk hakem kararlarıdır. Bu kararlar, Türkiye’de uygulanacağından tanınması ve tenfizine gerek yoktur. 2. MTK’da (Milletlerarası Tahkim Kanunu), yabancılık unsuru içeren ve Türkiye’de yapılan tahkim söz konusudur. Sonuçta bu da Türk hakem kararlarıdır yani bunun da tanınması ve tenfizine gerek yoktur. Yabancılık unsuru (MTK) MADDE 2.- Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır. 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, başka bir devlette bulunması. 3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. 4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır. MTK m. 2’ye göre; tarafların işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeni tahkim yerinden farklı bir yer ise ya da akdin ifa yeri veya en sıkı ilişkili olduğu yer tahkim yerinden farklı bir yer ise yabancılık unsuru vardır. Asıl sözleşmeye taraf şirket ortaklarından en az biri, yurtdışından yabancı sermaye mevzuatına göre yabancı sermaye getirmişse veya yurtdışından kredi almışsa burada da yabancılık unsuru vardır. Örneğin; tüzelkişi Türk firmadır ancak ortaklardan biri yabancı sermaye ya da yurtdışından kredi almıştır. O halde burada yabancılık unsurunun varlığını kabul etmemiz gerekmektedir. Asıl sözleşme veya hukuki ilişki bir ülkeden diğer bir ülkeye sermaye veya mal geçişi sağlıyorsa bu da yabancılık unsuru içermektedir. Bunlarda ekonomik bir yabancılık unsuru vardır. Yabancı unsurlu bu dört duruma MTK uygulanmaktadır. MTK’nın uygulanabilmesi için yabancılık unsurunun (MTK m.2) yanında, tahkim yerinin Türkiye’de olması veya bu kanunun taraflarca seçilmesi gerekmektedir. MTK’daki hakem kararlarına karşı sadece iptal davası açılabilir. İptal davası sonucu verilen bu karar temyiz edilebilmektedir. Ancak karar düzeltme yoluna gidilemez. MTK’daki hakem kararına karşı temyiz yoluna gidilemez. Ancak iptal davası sonucu verilen karara karşı temyiz yoluna gidilebilir. 3. MÖHUK’da, yabancı veya milletlerarası tahkim/hakem kararlarının Türkiye’de uygulanması için tıpkı yabancı mahkeme kararları gibi tanınması ve tenfizi gerekmektedir. Yabancı hakem kararlarının tenfizi MADDE 60 – (1) Kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararları tenfiz edilebilir. (2) Yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır. Kararın milliyetini bilmek, belirlemek gerekmektedir. Yani kararın, Türk hakem kararı mı yoksa MÖHUK kararı mı olduğunu bulmamız gerekmektedir. Türkiye’de kararın tanınması ve tenfizi için kararın yabancı veya milletlerarası bir karar olması gerekir. Tarafların vatandaşlığına, ikametgâhına, işyerine, uyuşmazlık konusuna hakem kararının milliyetini belirlemek için bakılmaktadır. Mesela ICC kararlarının milliyeti belli değildir. Çünkü Türk hakem kararı olmamalıdır. Yargıtay1976 tarihli kararında, ICC’nin verdiği kararı karşılıklılık olmadığı için reddetmiştir. Oysa şuan karşılıklılık koşulu aranmamaktadır. Ancak 1951 tarihli bu Yargıtay kararı hala geçerliliğini korumaktadır. * Yabancı Hakem Kararının milliyetini neye göre bulmamız gerekmektedir? 1. İlk kıstasımız usul hukuku kriteridir. Usul Hukuku Kriterleri: Hakemlerin uyguladığı usul hukuku kuralları hangi devletinse hakem kararı da o devletin milliyetine girmektedir. Usul hukuku kurallarını taraflar seçebilmektedirler. Eğer usul hukuku kurallarını taraflar seçmişlerse hakem kararları, seçilen yer hukuku; seçmemişlerse, hakemlerin toplandıkları yer hukuku milliyetindedir. Zaten ICSID kuralları uygulanmışsa kararın milliyeti yoktur. ÖRN: Hakemler İsviçre’de Zürich’te toplanmışlardır. Ancak Avusturya Hukukunu uygulamaktadırlar. Eğer bu yetkiyi taraflar hakemlere vermişlerse hakem kararları, Avusturya Hukuku kararlarıdır. Ancak bu yetki taraflarca hakemlere verilmemişse hakem kararları, İsviçre Hukuku kararlarıdır. a. Tarafların aralarında bir asıl sözleşme vardır. Taraflar, bu sözleşmenin altına sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklar için tahkim klozu/şartı (“İsviçre hakeminde çözülecektir.” gibi) koyabilmektedirler. b. Ya da taraflar asıl sözleşmeye böyle bir şart koymayıp ayrı bir tahkim sözleşmesi yaparak asıl sözleşmeye gönderme yapabilirler. Bu şartlar olmazsa yabancı hakem kararlarının, Türkiye’de tanınması ve tenfizi mümkün olmamaktadır. Tahkim itirazı, ilk itirazdır. Taraflardan biri mahkemede dava açarsa, diğeri tahkim itirazında bulunabilir. Hakem kararı, üçüncü kişiyi doğrudan etkiliyorsa hakem kararlarının, üçüncü kişiye de etkili olacağı kabul edilmektedir. ÖRN: Vodafone ile Telekom arasındaki hakem şartı bulunan sözleşmeye ilişkin olayda taraflardan biri, Hazineye karşı mahkemede dava açmıştır. Hazine de pay aldığı için sözleşmedeki hakem şartı Hazine için de geçerli olacaktır. Ancak dava mahkemede açılmıştır. Bu nedenle de Danıştay’ın 13. Dairesi yetkisizlik kararı vermiştir. Uluslararası ticarette, taraflar yani tacirler, uyuşmazlığın hakemde çözülmesini isterlerse, Lex Marcatoria’nın (Tacirlerin örf adet kurallarıdır.) uygulanmasını hakemden talep edebilmektedirler. Taraflar, isterse lex marcatoria’ya, incoterms’lere, unidroit’lara gönderme yapabilmektedirler. Eğer mahkemede dava açılacaksa mutlaka belli bir ülkenin hukuku seçilmelidir. (Bu kısmi de olabilmektedir. Yani bir kısmına bir ülkenin hukuku başka bir kısmında da farklı bir ülkenin hukuku uygulanabilmektedir.) Ama eğer hakem yoluyla çözülecekse, burada belli bir ülkenin kanuna göre seçim yapmak zorunluluğu yoktur. Taraflar hakemlere hak ve nısfete (Hakkaniyet) göre karar vermesini isteyebilirler. Hakemler de hak ve nısfete göre karar verebilmektedirler ve bu halde, belli bir devlet hukukuna bağlı değillerdir. Buna ulusötesi hukuk (Transnational Law) denir. Hakemler ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir kararı verebilirler mi? Hakemler, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararını taraflar rızalarıyla uygularsa verebilmektedirler. Rızaları yoksa bu kararları, hakemler veremezler. Bu halde ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararını mahkeme vermelidir. Hem HMK hem MTK’ya göre; 1. Türkiye’de bulunan taşınmazlar için, 2. İki tarafın rızasına (iradesine) bağlı olmayan uyuşmazlıklarda tahkime gidilemez! ÖRN: Boşanma ya da babalık davasında hakeme gidilemez. Nafakada hakem kararı istenemez. Genelde tahkim, sözleşmeden doğan ticari ilişkilerde uygulanır yani sadece uluslararası ticaret sözleşmelerinde bu yolla bir çözüme başvurulmaktadır. Türkiye’de Tahkim Divanı var mı? Ticaret Odasına bağlı bir tane divan bulunmaktadır. Ancak doğru düzgün bir Kurumsal Tahkim Divanımız bulunmamaktadır. MTK’ya göre; Türkiye’de tahkim yapılabilmesi için yazılı bir anlaşma gerekmektedir. Ancak faksta, mektupta ya da dava dilekçesinde karşı tarafın itiraz etmemesiyle de tahkim yolu kabul edilebilir. İmtiyaz Sözleşmesi; devletin yabancı yatırımcılarla (Özel Kişiler) yaptığı sözleşmedir. İmtiyaz sözleşmesinde eskiden tahkim yoluna başvurulamıyordu. Yabancı yatırımcı da, devletin yargısına tabi olmak istemiyordu. Doğrudan Yabancı Yatırımcılar Kanunu çıkarılarak ve 1999 yılında AY m. 125 değiştirilerek imtiyaz sözleşmesinde tahkim şartı hakkı tanınmıştır. Yani imtiyaz sözleşmelerine karşı tahkime gidilebilme imkânı getirilmiştir. Hakem Kararının Tenfizi Hakem Kararlarının Tenfizinin Önşartları Yabancı hakem kararlarının tenfizi MADDE 60 – (1) Kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararları tenfiz edilebilir. (2) Yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır. 1. Yabancı veya milletlerarası bir karar olmalıdır. 2. Karar, kesinleşmiş veya icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olmalıdır. Bu hakem kararları tenfiz edilebilir. Hakem Kararlarının Tenfizinin Asli Şartları Ret sebepleri MADDE 62 – (1) Mahkeme, a) Tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise, b) Hakem kararı genel ahlâka veya kamu düzenine aykırı ise, c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse, ç) Taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise, d) Hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkânından yoksun bırakılmış ise, e) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tâbi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise, f) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise, g) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında, h) Hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise, yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder. (2) Birinci fıkranın (ç), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı hususların ispat yükü, hakkında tenfiz istenen tarafa aittir MÖHUK m. 32/1 b. a, b, c; hâkimin resen göz önüne alması gereken koşullardır. MÖHUK m. 62/1 b. d-h’deki haller; taraflarca ileri sürülmelidir. Çünkü hâkim tarafından resen dikkate alınmamaktadırlar. 1. Tahkim sözleşmesi yapılmadan veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmadan alınan bir hakem kararı tenfiz edilememektedir. 2. Hakem kararı genel ahlaka, kamu düzenine açıkça aykırı olmamalıdır. 3. HMK’ya göre tarafların serbestçe tasarruf edebilmeleri veya Türkiye’deki taşınmazlar dışındaki kararlardan olmalıdır. Yani Türk Kanunlarına göre tahkim yoluna başvurulabilir bir uyuşmazlık söz konusu olmalıdır. 4. Savunma hakkına riayet edilmelidir. 5. Hakemlerin seçimi ve uyguladıkları usul tarafların seçtiği usul hukukuna veya seçmemişlerse hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna uygun olmalıdır. Hakemlerin seçiminin ve uyguladıkları usulün hukuka aykırı olması halinde veya hakemlerin seçilen hukukun kurallarını yanlış uygulamaları durumunda bu hakem kararları tenfiz edilemez. 6. Tahkim sözleşmesinin veya şartının geçerli olup olmadığını tarafların seçtiği usul hukukuna veya anlaşamamışlarsa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre belirlemekteyiz. 7. Hakemler, hakem sözleşmesinde veya şartında kendilerine verilen yetkiyi aşmamalıdırlar. Hakemin kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise aşan kısım tenfiz edilememektedir. 8. Hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise bu kararlar, tenfiz edilememektedir. Hakem Kararının Tanınması Yabancı hakem kararlarının tanınması MADDE 63 – (1) Yabancı hakem kararlarının tanınması da tenfizine ilişkin hükümlere tâbidir. MÖHUK m. 63’e göre; tanınma da tenfize ilişkin hükümlere tabidir. Tanınmada da tenfiz için gerekli olan şartlar aranmaktadır. Hakem kararlarının tanınması halinde hakem kararları, kesin hüküm ve kesin delil olarak ileri sürülebilmektedirler. Dilekçe ve inceleme usulü MADDE 61 – (1) Yabancı bir hakem kararının tenfizini isteyen taraf, dilekçesine aşağıda yazılı belgeleri, karşı tarafın sayısı kadar örnekleriyle birlikte ekler: a) Tahkim sözleşmesi veya şartının, aslı yahut usulüne göre onanmış örneği. b) Hakem kararının usulen kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcılık kazanmış aslı veya usulüne göre onanmış örneği. c) (a) ve (b) bentlerinde sayılan belgelerin tercüme edilmiş ve usulen onanmış örnekleri. (2) Mahkemece hakem kararlarının tenfizinde 55 inci, 56 ncı ve 57 nci madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır. Yabancı mahkeme kararları gibidir. Yabancı hakem kararlarının tenfizi MADDE 60 – (2) Yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır. Hangi mahkeme tanıma ve tenfizde yetkilidir? Görevli Mahkeme: Asliye mahkemesidir. Asliye Ticaret Mahkemesidir. Çünkü söz konusu ticari işlerdir. Yetkili Mahkeme: Ya tarafların belirlediği yer mahkemesi ya da aleyhine karar verilen tarafın Türkiye’deki yerleşim yeri mahkemesi, yoksa sakin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılmaktadır. Notları hazırlamamızda emeği geçen Hatem GÜNDOĞDU, Ayşegül ÖNCÜ, İrem GÜLER vee Burçin USLUER her şey için çooooookk teşekkür ederiz!! =)) Başarılarınızın daim olması temennisiyle… Emeğinize, bileğinize ve yüreğinize sağlık.. =)) Her şey gönlünüzce olsun tüm derslerden sıkıntısız geçin inşallah!! Sürç-i lisan ettiysek affola!! =)) Herkese başarılar…=)) Ayşe Buse MUTLU ve Hüseyin ZEYBEL
