Tek Numaralı Öğrenciler
advertisement
OLAY I Soru 1. Somut olaydaki yetki anlaşması, sizce geçerli midir? Buna bağlı olarak asıl dava hangi hukuki gerekçelerle nerede görülmelidir? (7 puan) Cevap: Yetki sözleşmelerinin öncelikle sözleşmelerin irade sakatlığı bulunmaması gibi genel geçerlilik şartlarına uygun olması gereklidir. Yabancı devlet mahkemeleri yetkilendiren yetki sözleşmelerinin geçerliliği MÖHUK md.47’ye tabidir. Buna göre “Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hallerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi halinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması halinde yetkili Türk mahkemesinde görülür”. Taraflar arasında yapılan ve yetki sözleşmesinin Roma mahkemelerini yetkilendiren kısmı MÖHUK md. 47’deki şartları taşıyor görünmektedir. Yetki sözleşmesinin, İtalyan şirket bakımından açılacak davalar bakımından ayrıca sözleşmeye konu işin gerçekleştirildiği yer mahkemelerini yetkilendiren kısmı ise, sözleşmeye konu dağıtıcılık işinin Türkiye’de yapılacak olması sebebiyle Türk mahkemelerini yetkilendiren bir yetki sözleşmesi niteliğindedir. Bu bakımdan yetki sözleşmesinin bu kısmının geçerliliği HMK md.17 hükmüne tabidir (Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin belirlenmesinde iç hukuktaki yer itibariyle yetki kurallarına gönderme yapan MÖHUK md.40 sebebiyle). Bu hükme göre: “Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır”. Yetkilendirilen Türk mahkemesinin belirli olması gerekmektedir. Dağıtıcılık işinin Türkiye genelinde yapılması sebebiyle tüm Türk mahkemelerinin yetkilendirilmiş olması belirlilik şartı bakımından yetki sözleşmesini geçersiz kılmaktadır. Diğer yandan, taraflardan biri lehine ilave bir yetkili mahkeme kabul eden böyle bir asimetrik yetki sözleşmesinin geçerliliği tereddüt uyandırabilir. Asimetrik yetkinin, ekonomik olarak daha güçlü olan taraf lehine taraflar arasındaki eşitliği bozduğu ve adil yargılanma hakkının ihlaline yol açtığı ve yetki sözleşmesini geçersiz kılacağı iddia edilebileceği gibi; her ikisi de tacir olan ve hukuken eşit konumda olan tarafların serbest iradeleri ile anlaşmalarının asimetrik yetki sözleşmesinin geçersizliğine yol açmayacağı da iddia edilebilir. Netice olarak olayda, yetki sözleşmesinin İtalyan şirket lehine tüm Türk mahkemelerini yetkilendiren kısmı geçersiz, Roma mahkemelerini yetkilendiren kısmı geçerlidir. Dava, Roma mahkemesinin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hali dışında Türk mahkemesinde görülemez, yetki sözleşmesi ile yetkilendirilen Roma mahkemesinde görülmesi gerekir. Soru 2. Davalının, İstanbul mahkemesinde açılan davada yetki anlaşmasına istinaden ileri sürdüğü yetki itirazına karşılık davacı tarafça dürüstlük kuralına istinaden ileri sürülen iddiayı değerlendiriniz. (6 puan) Cevap: Yabancı mahkemeyi yetkilendiren yetki sözleşmesinin varlığı halinde dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması halinde yetkili Türk mahkemesinde görülebileceğinden, yetki sözleşmesi ile Roma mahkemelerin yetkilendirilmiş olması karşısında, İstanbul mahkemelerinde açılan davada davalının yetki itirazında bulunması dürüstlük kuralına aykırı olmaz, aksine tarafların yetki sözleşmesi ile ortaya koyduğu iradelerine uygun olması bakımından dürüstlük kuralına uygun, tutarlı bir davranıştır. Ayrıca davalı konumda olan Türk vatandaşı veya Türk tüzel kişisinin kendisini daha iyi savunabileceği gerekçesiyle Türk mahkemelerinin yetkisine itiraz etmesinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağının kabulü, MÖHUK md. 47’ye uygun olarak yetki sözleşmesi yapılmasının anlamını ortadan kaldırarak, yetki sözleşmesini etkisiz kılar. Bu nedenlerle, davacı tarafça dürüstlük kuralına istinaden ileri sürülen iddia yerinde değildir. Soru 3. Davada, davacı İtalyan şirketin defter ve kayıtlarının temini ve incelenmesi açısından İstanbul mahkemesi (şayet yetkili sayılırsa) nasıl bir usul izleyerek bunu gerçekleştirebilir? (7 puan) Cevap: İtalyan şirketin defter ve kayıtlarının temini ve incelenmesi için istinabe usulüne başvurulabilir. İstinabe klasik olarak diplomatik usulle, devletlerin Dışişleri Bakanlıkları aracılığıyla gerçekleştirilebileceği gibi, milletlerarası sözleşmelerde öngörülen farklı usullerle de gerçekleştirilebilir. Bu anlamda Türkiye’nin de taraf olduğu 1970 tarihli Hukuki veya Ticari Konularda Yabancı Ülkelerde Delil Sağlanması Hakkında La Haye Sözleşmesi gereğince oluşturulan merkezi makamlar aracılığıyla defter kayıtlarının temini imkân dâhilindedir. Soru 4. Karşı davada Türk şirketinin dava dilekçesi ve ekleri, davalı İtalyan şirketinin Roma’daki adresine nasıl ve hangi yolla tebliğ edilebilir? Dava evrakı, İtalya’ya alelade posta yolu (Mektup, Taahhütlü mektup, özel kurye vs.) ile tebliğ edilebilir mi? (6 puan) Cevap: Yabancı ülkelerde yapılacak tebligat, Tebligat Kanunu’nun 25-27. maddeleri düzenlenmiştir. Ayrıca Türkiye pek çok ülkeyle iki veya çok taraflı tebligat anlaşmaları akdetmiştir. Türkiye ile tebligatın yapılacağı ülke yani İtalya arasında herhangi ikili veya çok taraflı bir anlaşmanın bulunmadığı durumlarda tebligat, Tebligat Kanunu’nun 25. maddesine göre diplomatik yolla yapılacak ve muhatap devlet milletlerarası nezaket kuralları çerçevesinde ülkesinde tebligatın yapılmasına yardımcı olacaktır. Buna göre tebliğ evrakı; tebligatı çıkaran merciin bağlı bulunduğu Bakanlık, yani somut olayda tebligatı çıkaran makam bir mahkeme olduğundan Adalet Bakanlığı tarafından Dışişleri Bakanlığı’na, oradan da görev havzası dikkate alınarak İtalya’daki Türkiye elçilik veya konsolosluğuna gönderilecektir. İtalya Roma Türk elçiliği veya konsolosluğu, İtalyan yetkili makamları vasıtasıyla ve onların yardım ve müsaadeleriyle tebligat işlemini gerçekleştirecektir. Bu yol milletlerarası tebligatta klasik diplomatik yoldur ve oldukça ağır işlemektedir. Türkiye milletlerarası tebligat mekanizmasını basitleştiren iki adet Lahey Anlaşması’na taraftır. Bunlardan birincisi 1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Anlaşması ve ikincisi 1965 tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayrı Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Anlaşma’dır. Türkiye gibi hem 1954 tarihli Lahey Anlaşması hem de 1965 tarihli Lahey Anlaşması’na taraf olan devletler bakımından, 1965 tarihli Anlaşma hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda, İtalya 1965 tarihli Lahey Anlaşması’na taraf ise (ki İtalya bu anlaşmaya taraftır), bu Anlaşma hükümlerine göre dava dilekçesi ve ekleri davalı İtalyan şirketine tebliğ edilecektir. Buna göre, 1965 tarihli Anlaşma’ya göre devletler, taraf devletlerden gelecek tebliğ taleplerini yerine getirmek üzere bir “merkezi makam” ihdas edecektir. Türkiye bakımından “Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü” merkezi makam olarak belirlenmiştir. Anlaşma’ya göre, tebligatı çıkaran makam yani somut olayda mahkeme, tebliğ evrakını, resmi onay veya benzeri bir formaliteye gerek olmaksızın, tebligatın yapılacağı İtalya’nın merkezi makamına doğrudan gönderecek ve İtalya’nın merkezi makamı tebligat işlemini kendi hukukuna veya kendi hukukuna aykırı olmamak kaydıyla istekte bulunan Türk mahkemesi tarafından yürütülen özel bir usule göre yerine getirecektir. Sorunun ikinci bölümü bakımından, dava evrakının, İtalya’ya alelade posta yolu ile tebliğ edilip edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Yukarıda bahsettiğimiz 1965 tarihli Lahey Anlaşması’nın 10. maddesinin (a) bendi ile milletlerarası tebligat işlemleri bakımından merkezi makamlar marifetiyle tebliğ işlemine nispetle daha kolay ve hızlı bir usul öngörülmüştür. Buna göre; talepte bulunan devlet itiraz etmedikçe Anlaşma, adli belgelerin yabancı memleketlerdeki kişilere doğrudan posta yolu ile gönderilmesine engel teşkil etmemektedir. Bu hükme göre taraf devletler, ülkelerinde bulunan şahıslara doğrudan adi posta yolu ile tebligata izin verebilirler. Bu bakımdan İtalya eğer 1965 tarihli Lahey Anlaşması’nın 10(a) maddesi uyarınca ülkesinde bulunan kişilere doğrudan adi posta yolu ile tebligata izin veren ülkeler arasında ise (ki İtalya doğrudan adi posta yoluyla tebligata izin vermiştir); muhatabın anlayacağı dilden düzenlenmiş olması şartıyla ve iadeli posta yoluyla dava evrakı İtalya Roma’da bulunan İtalyan şirketine doğrudan, herhangi bir makam veya merci aracı kılınmaksızın, tebliğ edilebilecektir. Soru 5. Taraflar arasındaki sözleşmede “İşbu sözleşmeden ileride doğacak tüm uyuşmazlıklar Roma’da ICC (Milletlerarası Ticaret Odası) Tahkim ve Uzlaştırma Kurallarına göre tahkim yolu ile çözümlenecektir” klozu olsaydı, davacının başlattığı icra takibi ve itiraz üzerine açtığı itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davası bakımından Türk icra dairelerinin ve mahkemelerinin yetkisi olur muydu? (6 puan) Cevap: Taraflar arasındaki sözleşmeye konan bu kloz bir tahkim klozudur. Böylece taraflar aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarının, kurumsal bir tahkim merkezi olan ICC (Milletlerarası Ticaret Odası) tahkim kurallarına göre bir tahkim mahkemesi huzurunda çözümlenmesini kararlaştırmışlardır. Taraflar aralarındaki sözleşmeye konacak böyle bir tahkim klozu ile tahkim mahkemesini, aralarındaki sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklar bakımından münhasır yetkili hale getirmektedirler. Zira HMK m. 116(b) uyarınca, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğine ilişkin tahkim itirazı bir ilk itiraz olarak düzenlenmiştir ve Türk mahkemeleri ancak en geç cevap dilekçesinde tahkim itirazında bulunulmaması halinde yetki kazanabilecektir. Ancak cebri icra hukukuna dahil meselelerde tahkim anlaşması, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini etkilememekte; tahkim anlaşmasına rağmen cebri icra hukukuna ilişkin meselelerde Türk mahkemelerinin yetkisi devam etmektedir. Zira, cebri icra hukuku, devletin hükümranlık haklarının bir sonucudur ve süratli bir şekilde hak arama düzeninin bir parçasıdır. Bu sebeple yabancılık unsuru içeren borç akitlerinden doğan ihtilafların çözümü konusunda taraflar, Türk icra dairelerinin ve icra mahkemelerinin görev ve yetkisini bertaraf eden anlaşmalar yapamaz. Bu alanlarda Türk mahkemelerinin yetkisi münhasır niteliktedir. Bu bilgiler ışığında, Türk icra dairelerinin ve mahkemelerinin yetkisinin, davacının başlattığı icra takibi ve itiraz üzerine açtığı itirazın iptali ve itirazın kaldırılması davası bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Cebri icra hukukuna dahil olan icra takibi ve icra mahkemelerinin görev ve yetkisinde bulunan itirazın kaldırılması davası bakımından Türk icra daireleri ve icra mahkemelerinin yetkisi taraflar arasındaki tahkim sözleşmesinden etkilenmez, Türk icra daireleri ve icra mahkemesi yetkili olmaya devam ederdi. İtirazın iptali davası ise, uyuşmazlığın esasının tartışıldığı genel hükümlere göre görülen bir dava olduğundan, tahkim klozu ile bu dava bakımından tahkim ilk itirazının ileri sürülmüş olması şartıyla, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi ortadan kalkardı ve itirazın iptali davası bakımından tahkim mahkemesi münhasır yetkili olurdu. Soru 6. Hukuk seçimi konusunda tarafların sahip olduğu imkanları ve tabi oldukları sınırlamaları açıklayınız. (7 puan) Cevap: MÖHUK m. 24/1 uyarınca taraflar sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuku seçebilir. Hukuk seçimi, ya açık olmalıdır ya da sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilecek mahiyette olmalıdır. Tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılan hukuk seçiminin zımni (örtülü) hukuk seçimini ifade edip etmediği tartışmalı bir husustur. Çünkü tereddüde yer vermeyen bir hukuk seçimini zımni hukuk seçimi olarak nitelendirmenin isabeti tartışmaya açıktır. Taraflar aralarındaki akdi borç ilişkisinden doğan uyuşmazlığa uygulanacak hukuk olarak, istedikleri herhangi bir hukuku seçebilir. Aksi belirtilmemişse seçilen hukukun sadece maddi hukuka ilişkin hükümleri uygulanır, kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmaz. Seçilen hukuk, mutlaka bir devletin hukuku olmalıdır. Hukuku yetkili kılınan devlet ile sözleşme arasında herhangi bir bağlantının bulunması veya tarafların o hukuku seçmede herhangi bir haklı menfaatinin bulunması kural olarak zorunlu değildir. MÖHUK m. 24/2’de taraflara kısmi hukuk seçimi yapma imkânı öngörülmüştür. Buna göre taraflar akdin farklı kısımlarına farklı hukukların uygulanmasını kararlaştırabilirler. Ancak kısmi hukuk seçimi yapılabilmesi için akdin hukuki ve iktisadi bakımından bölünebilir olması ve tarafların karşılıklı hak ve borçları bakımından karışıklığa sebebiyet vermemesi gerekir. MÖHUK m. 24/3’e göre taraflar hukuk seçimini her zaman yapabilirler veya yapmış oldukları hukuk seçimini her zaman değiştirebilirler. Ancak sözleşmenin kurulmasından sonra yapılan hukuk seçimi üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla geçmişe etkili olur. Soru 7. Taraflar arasında bir hukuk seçimi olmadığını varsayarak, distribütörlük sözleşmesine uygulanacak hukuku tayin ediniz. Davacının dava dilekçesinde Türk Hukukuna, davalının da cevap layihasında Türk hukukuna dayanması, uygulanacak hukuk bakımından varacağınız sonucu değiştirir mi? (7 Puan) Cevap: Distribütörlük sözleşmesinin taraflarından biri İtalya’da kurulu olduğundan dolayı distribütörlük sözleşmesi yabancılık unsuru içermektedir. Yabancılık unsuru içeren bir sözleşmeden doğan ihtilafa uygulanacak hukuku belirlemek için öncelikle bu sözleşmenin MÖHUK m. 24’e göre sözleşmelere uygulanacak hukuku gösteren genel kuralın mı, yoksa MÖHUK m. 25-29 arasında belirli sözleşme tipleri için getirilen bir kuralın kapsamına girip girmediğine bakmak gerekmektedir. Olaya dönecek olursak, distribütörlük sözleşmesine uygulanacak hukukun tespiti bakımından MÖHUK’da özel bir kanunlar ihtilafı kuralına yer verilmediğinden dolayı sözleşmelere uygulanacak hukuka ilişkin genel kural olan MÖHUK m. 24’e göre distribütörlük sözleşmesine uygulanacak hukuk tespit edilecektir. Taraflar arasında bir hukuk seçimi olmadığını varsayarsak, distribütörlük sözleşmesine uygulanacak hukuk MÖHUK m. 24/4’e göre belirlenecektir. MÖHUK m. 24/4’ göre, tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticari veya mesleki bir faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden fazla işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde olan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme, bu hukuka tabi olur. Olaya dönecek olursak, İtalyan şirket ile Türk şirket arasında akdedilen distribütörlük sözleşmesi ticari bir faaliyet kapsamında akdedilmiştir. Dolayısıyla, ticari veya mesleki faaliyet kapsamında akdedilen bir sözleşme olduğundan dolayı karakteristik edim borçlusunun işyeri hukuku, bulunmaması halinde yerleşim yeri hukuku veya karakteristik edim borçlusunun birden fazla işyerinin bulunması halinde distribütörlük sözleşmesine bu sözleşmeye en sıkı ilişki içinde olan işyeri hukuku uygulanacaktır. Karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukunun tespit edilebilmesi için ise, karakteristik edim tabirinden ne anlaşılması gerektiğinin ve hangi tarafın karakteristik edim borçlusu olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Yasal bir tarifi bulunmayan karakteristik edim kavramı, doktrinde sözleşmeyi karakterize eden, sözleşmeye adını ve ağırlığını veren, sözleşmeye damgasını vuran ve hukuki özelliğini veren, diğerine nazaran daha rizikolu konumda bulunan edim olarak tarif edilmektedir. Bu konudaki bir diğer kriter ise, para ödenmesine ilişkin edimin karakteristik edim olmayacağıdır. Olaya dönecek olursak, davacı İtalyan şirket Teruma’nın edimi, sözleşme konusu olan tıbbi malzemelerin mülkiyetini devretme ve malı teslim etmektir. Dolayısıyla ana edim İtalyan şirketinin edimin olduğundan dolayı karakteristik edim borçlusu İtalyan şirkettir. İtalyan şirketinin işyeri Roma’da olduğundan dolayı, sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukuk olarak İtalyan hukukunun distribütörlük sözleşmesine uygulanması gerekmektedir. Distribütörlük sözleşmesine uygulanacak hukuk İtalyan hukuku olmakla beraber, MÖHUK m. 24/4 son cümle gereği, sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun varlığı halinde bu hukukun uygulanması gerekir. Olaydaki verilere bakarsak, distribütörlük sözleşmesinin ifa edileceği yerin Türkiye olması, taraflardan birinin İstanbul’da kurulu bir şirket olması ve işyerinin İstanbul’da olması, davanın Türk mahkemelerinde görülmekte olması, distribütörlük sözleşmesinin Türk hukukuyla daha sıkı irtibata sahip olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla sözleşmeyle daha sıkı ilişkili olan Türk hukuku distribütörlük sözleşmesinden doğan bu ihtilafa uygulanabilir. Sorunun ikinci kısmına gelecek olursak, MÖHUK m. 24/1 uyarınca hukuk seçimi açık olarak yapılabileceği gibi sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilecek mahiyette de olabilir. Doktrinde, açık bir şekilde yapılmış olsun veya olmasın, davada taraflarca sunulan dilekçelerdeki karşılıklı iddia ve savunmaların münferit bir ülke hukukuna dayanılarak beyan edilmiş olmasının halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek bir biçimde anlaşılan hukuk seçimi olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla, distribütörlük sözleşmesinden doğan davada her iki tarafın da Türk hukukuna dayanmış olması Türk hukukunun seçildiği anlamına gelebilir. Soru 8: Davada yabancı bir hukukun uygulanacağı sonucuna varır iseniz, bunu kim, nasıl ispatlayacaktır ve yabancı hukuku kim temin edecektir? (6 Puan) Cevap: MÖHUK m. 2/2’ye göre, hâkim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Buna göre yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlıkta gerek hangi devlet hukukunun uygulanacağını gösteren Türk kanunlar ihtilafı kurallarının ve gerekse bu kurallara göre yetkili kılınan yabancı hukukun hâkim tarafından re’sen, yani hâkimin görevi sebebiyle uygulayacağı kabul edilmiştir. Türk kanunlar ihtilafının yetkili kıldığı yabancı hukuk, hâkim tarafından re’sen araştırılıp temin edilecek ve olaya tatbik edilecektir. Yabancı hukukun tatbiki için tarafların, taraflardan birinin veya ilgilinin talebi gerekli değildir. Bu, Anglo Amerika hukukundan farklı olarak yabancı hukukun hukuki nitelik itibariyle bir maddi vakıa değil, bir “hukuk” olarak kabul edilmesinin doğal sonucudur. Dolayısıyla, yabancı hukuk bir maddi vakıa olmadığından dolayı taraflarca ispatı gerekmez. Yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığa yabancı bir hukukun tatbiki söz konusu olduğunda, bu yabancı hukukun nasıl ve hangi yollarla temin edileceği konusunda yasalarımızda bağlayıcı bir düzenleme mevcut değildir. Bununla beraber, MÖHUK m. 2/1 c.2’de hâkimin yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği hükmüne yer verilmiştir. Tarafların yardımı dışında hâkim, yabancı hukukun muhtevasının temin ve tespiti konusunda Türkiye’nin de taraf olduğu “Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine dair Avrupa Sözleşmesi ve eki Protokole istinaden ilgili yabancı hukuk hakkında âkit devletin yetkili makamlarından bilgi talep edebilir. Sözleşme dışında, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nden veya Dışişleri Bakanlığı vasıtasıyla hukuk kurallarına ihtiyaç duyulan ülkedeki Türk elçilik ve konsolosluklarından yardım alınabilir. Yine, mahkeme, hukuku uygulanacak ülkenin Türkiye’deki elçilik ve konsolosluklarından da yardım alabilir. Mahkeme, bilirkişilik kurumundan ve hukuki mütalaa usulünden de yararlanabilir. Bunun yanında, hukuk fakülteleri bünyesindeki Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalları veya Mukayeseli hukuk Araştırma Merkezlerinden veya sair uzman enstitü ve kuruluşlardan yardım talep edebilirler. Tüm araştırmalara rağmen, yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tespit edilememesi halinde hakim artık Türk hukukunu uygulayacaktır (MÖHUK m. 2/2). Soru 9. Davacı tarafça talep edilen icra inkar tazminatının tabi olması gereken hukuku belirleyeniz. (6 puan) Cevap: Somut olayda davacı İtalyan şirketi, davalı Türk şirketine karşı açtığı itirazın iptali davasında, davalının icra takibine olan itirazının haksız olduğunu iddia ederek, davalının ileri sürdüğü itirazın iptalini ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Davalı Türk şirketi ise İtalyan hukukunda icra inkar tazminatı şeklinde bir tazminat bulunmadığı için buna yönelik hüküm kurulamayacağını ileri sürmüştür. Bu sorunun çözümü için icra inkar tazminatına ilişkin talebin tabi olması gereken hukukun belirlenmesi gerekmektedir. İcra inkar tazminatının hangi hukuka tabi olduğuna ilişkin MÖHUK’ta herhangi bir kanunlar ihtilafı kuralı yer almamaktadır. Bu nedenle Türk mahkemesinin öncelikle icra inkar tazminatına ilişkin talebi vasıflandırması gerekmektedir. Türk hakimi, bir bağlama konusu olarak karşımıza çıkan bu talebi lex foriye yani Türk hukukuna göre vasıflandıracaktır. İcra inkar tazminatı Türk hukukunda, haksız yere borca itiraz ederek alacaklının alacağına kavuşmasını geciktiren davalının sebep olduğu zararın karşılanması için Türk usul hukukunda öngörülmüş, uyuşmazlığın esasına ilişkin olmayan ve bu bakımdan yargılama yani usul hukukuna ait olan bir meseledir. Usul hukukuna ait meselelere ise lex fori, yani mahkemenin hukuku hakimdir. Bu nedenle somut olayda usul hukukuna ait bir mesele olarak vasıflandırılan icra inkar tazminatı, usul hukukuna ait meselelere lex forinin hakim olması kuralı gereği Türk hukukuna tabi olacak ve sonuçta mahkeme icra inkar tazminatı talebini, Türk usul hukukunda icra inkar tazminatına ilişkin olarak öngörülen hükümlere göre karara bağlayacaktır. Soru 10. Davacı tarafından gönderilen ürünlerin Türk gümrük mevzuatına uygun olup olmadığı konusunda taraflar arasında cereyan eden tartışmayı, uygulanacak hukuk bakımından, değerlendiriniz. (6 Puan) Cevap: Olayda konuyla ilgili verilen bilgilerde davalı Sanitas tarafından, davacı Teruma’nın gönderdiği ürünlerin önemli bir kısmının Türk gümrük mevzuatına olmadığını iddia edilmiş, davacı tarafından da, taraflar arasındaki sözleşmenin İtalyan hukukuna tâbi olması nedeniyle gönderilen ürünler bakımından Türk gümrük mevzuatının uygulanmayacağı belirtilmiştir. Milletlerarası Özel Hukuk’ta kabul edilen genel prensipler uyarınca, içerisinde yabancılık unsuru olan bir olayda, kanunlar ihtilafı kuralları uygulanarak tespit edilecek olan yabancı hukukun uygulanması, kural olarak kabul edilmiştir. Ancak, devletin organizasyonunu tanzim etmek veya devletin malî, ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştirmek üzere çıkardığı kurallar, hukukî işlem veya ihtilafın niteliğine bakılmaksızın, yani kapsadıkları konularda başkaca devlet hukuklarının uygulanmasına izin vermeden, doğrudan uygulanır. Aksi halde, devlet; hedeflediği malî, ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştiremez. Devletlerin malî, ekonomik ve sosyal politikalarını tesis ve gerçekleştirmek üzere çıkardığı kurallar ve kanunlar, kişilerin sözleşme özgürlüklerini sınırlar. Bu tarz düzenlenen kurallara doğrudan uygulanan kural (müdahaleci normlar) denmektedir. Söz konusu doğrudan uygulanan kurallar, her bir hukuk normunun amaç ve gayesinden hareket edilerek tespit edilecektir. Gümrük mevzuatı da niteliği itibariyle bir devletin malî, ekonomik ve sosyal politikalarını tanzim etmek amacıyla getirdiği kurallardandır. Bu nedenle bir devletin ülkesine hangi nitelikteki malların gireceğini ve ülkesinden çıkacağına karar vermesi münhasıran kendi takdirinde olacaktır. Dolayısıyla, gümrük mevzuatında ithalat konusu malların özelliklerine ilişkin düzenlemeler tarafların sözleşme hürriyetini kısıtlayıcı niteliktedir. MÖHUK m. 6’da “Türk Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları başlığı altında “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır” şeklinde, doğrudan uygulanan kuralların kapsamına giren durumlarda yabancı hukukun uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiştir. Sonuç olarak, her ne kadar davacı tarafından taraflar arasındaki sözleşmenin İtalyan hukukuna tâbi olması nedeniyle gönderilen malların özelliklerine ilişkin olarak Türk gümrük mevzuatının uygulanmayacağına ilişkin savunmada bulunmuş olsa dahi, bu savunma gümrük mevzuatında yer alan kuralların doğrudan uygulanan kural niteliğinde olması nedeniyle hukuka uygun değildir. Söz konusu malların özellikleri hakkında uygulanacak hukuk sadece Türk hukuku, yani Türk gümrük mevzuatıdır. İtalyan hukukundaki konuyla ilgili düzenlemeler Türkiye’de uygulanma kabiliyetine sahip olamayacaktır. Soru 11: Farklı hukuklara tâbi bulunan karşılıklı iki ayrı alacağın takası hakkında hangi hukukun uygulanması gerektiği hakkında görüşlerinizi belirtiniz. (6 Puan) Cevap: Takas, aynı cinsten olan karşılıklı alacakların miktar bakımından daha az olanı tutarında sona ermesini sağlayan bir hukukî işlemdir. Takasa uygulanacak hukuk konusunda MÖHUK’ta getirilmiş özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte bu konuda çeşitli görüşler mevcuttur. Bir görüş, her iki alacağın tâbi olduğu hukukun takas işlemine uygulanması gerektiğini belirtirken, bir diğer görüş ise esas alacağın, yani kendisine karşı takas talebi ileri sürülen alacağın tâbi olduğu hukukun takas işlemine uygulanması gerektiği savunulmaktadır. Son olarak da, takas talep eden alacağın tâbi olduğu hukukun takas işlemine uygulanması gerektiği de ileri sürülmektedir. Belirtilen üç görüş de uygulama kabiliyeti derecesinde savunulabilecektir. OLAY II Soru 12. “Yabancı” kavramını tanımlayınız ve “Yabancılar Hukuku”nun konusunu açıklayınız. (5 puan) Cevap: Yabancı, bir devletin ülkesinde bulunan ve o devletin vatandaşı olmayan kimsedir. Bu tanıma göre yabancı, bir başka devletin vatandaşı olabileceği gibi vatansız veya mülteci de olabilir. Tüzel kişilerin tabiiyetini tespitte ise iki farklı teori vardır. Kuruluş yeri esas alınabilir veya idare merkezi esas alınabilir. Türk mevzuatında ise idare merkezi esası kabul edilmektedir. Buna göre Türkiye dışında, o yer kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler, yabancı sayılır. Yabancılar hukukunun konusu, bir ülkede bulunan yabancılar için, sadece yabancı olmaları nedeniyle tabi oldukları kısıtlamalar oluşturur. Yabancılar, bazı haklardan sınırlı olarak faydalanabilirken, bazı haklardan da hiç yararlanamamaları söz konusu olmaktadır. Soru 13. Bay (X)’in talebi, hangi uluslararası koruma statüsü kapsamında değerlendirilmelidir? Bay (X)’in Türkiye’ye kaçak yollardan gelmesi, başvurusunu olumsuz etkiler mi? (5 puan) Cevap: Bay (X)’in talebi şartlı mültecilik olarak değerlendirilmelidir. Bir kişinin şartlı mülteci olarak değerlendirilebilmesi için bir takım şartlar aranmaktadır. Bunlar; - Avrupa ülkeleri dışında meydana gelen olaylar sebebiyle; - Irkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal mensubiyeti veya siyasi düşüncelerinden dolayı; - Zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için; - Vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu korku nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancıya veya bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen vatansız kişiler şartlı mülteci olarak kabul edilirler. Şartlı mültecilik bir uluslararası koruma statüsü olduğundan YUKK m. 8 uyarınca Türkiye’ye girişe ilişkin kanun hükümleri, uluslararası koruma başvurusu yapmayı engelleyici şekilde yorumlanamaz ve uygulanamaz. Bu yüzden Bay (X)’in Türkiye’ye kaçak yollardan girmesi başvurusunu olumsuz etkilemeyecektir. Soru 14. Başvurusu kabul edilen Bay (X)’in Türkiye’de taşınmaz edinmesi hangi koşullara tabidir? (5 puan) Cevap: Bay (X) başvurusu kabul edilse dahi yabancı konumdadır ve yabancı gerçek kişilerin Türkiye’de taşınmaz edinmesi esaslarına göre bir taşınmaz edinebilir. Yabancıların taşınmaz edinebilmesinin esasları Tapu Kanunu m. 35’de yer almaktadır. Buna göre, şu şartlar aranmaktadır: - Uluslararası ikili ilişkiler yönünden ve ülke menfaatlerinin gerektirdiği hallerde Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen ülkelerin vatandaşı olmak, - Edinilen taşınmaz ile bağımsız ve sürekli nitelikteki ayni hakların toplamı ülke genelinde kişi başına 30 hektarı ve özel mülkiyete konu ilçe yüzölçümünün %10’unu aşamaz, - kanuni sınırlamalara örneğin, Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu, Mukabele-i Bilmisil Kanunu gibi kanunlarda yer alan sınırlamalara uyulmak zorundadır. Bay (X) bu şartlara uygun olarak Türkiye’de taşınmaz mal edinebilir. Soru 15. Vatansız kalan Bay (X), kendisi gibi vatansız Bayan (Y) ile evlenmiş ve çiftin Türkiye’de bir çocuğu (Z) dünyaya gelmiştir. (Z)’nin vatandaşlığını tayin ediniz. (5 puan) Cevap: Vatansız Bay (X) ile vatansız Bayan (Y)’nin çocuğu (Z), Türk vatandaşlığını doğum yeri/toprak esasına dayanarak kazanacaktır. Türk Vatandaşlığı Kanunu madde 8’e göre, Türkiye’de doğan ve yabancı ana ve babasından dolayı doğumla herhangi bir ülkenin vatandaşlığını kazanamayan çocuk, doğumdan itibaren Türk vatandaşıdır. Türkiye’de bulunmuş çocuk aksi sabit olmadıkça Türkiye’de doğmuş sayılır. Soru 16. Türk vatandaşlığını kazanan (Z)’nin daha sonra izin alarak Türk vatandaşlığından çıkması durumunda Türk hukuku bakımından sahip olacağı hakları açıklayınız. (5 puan) Cevap: Türk Vatandaşlığı Kanunu madde 28 gereğince, doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle vatandaşlığı kaybedenler ve üçüncü dereceye kadar altsoyları, maddede belirtilen istisnalar dışında Türk vatandaşlarına tanınan haklardan aynen yararlanmaya devam ederler. Bu madde kapsamında (Z)’nin seçme ve seçilme, muafen araç veya ev eşyası ithal etme hakları ile askerlik hizmeti yapma yükümlülüğü bulunmamaktır. Ayrıca (Z), bir kadroya dayalı olarak asli ve sürekli kamu hizmeti yapamayacaktır ama kamu kurum ve kuruluşlarında işçi, geçici veya sözleşmeli personel olarak çalışabilecektir. (Z) doğumla Türk vatandaşlığını kazandığı için Türkiye’ye giriş-çıkış, Türkiye’de ikamet, gayrimenkul edinme ve miras gibi konularda Türk vatandaşı iken sahip olduğu haklardan aynen yararlanmaya devam edecektir. Söz konusu haklardan yararlanmak istemesi durumunda, talep etmesi şartıyla kendisine “mavi kart” düzenlenir. Soru 17. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 66. Maddesinde yer alan “Türk vatandaşlığı” kavramını yorumlayınız. Soruyu kendi görüşleriniz doğrultusunda, gerekçeli olmak kaydıyla, özgürce cevaplandırınız. Düzgün gerekçeyle savunulan her görüşe tam puan verilecektir. (5 puan) Cevap: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 66. maddesinde yer alan “Türk vatandaşlığı” kavramını, kendi görüşleri doğrultusunda, gerekçeli olmak şartıyla, açıklayan herkese 5 puan verilmiştir.
