JOSEPH SCHACHT VE·islAM HUKUKU

islam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı: 4, 2004, s.63-74
JOSEPH SCHACHT VE·islAM HUKUKU
Doç. Dr. Talip TÜRCAN*
Abstract
joseph Schachf and islami c law
. joseph_ Şchacht's studies represent the ultimate form of the classical
orientalist approach to lslamic law and jurisprudence. The main thesis
established by Schacht about the development process of lslamic jurisprudence·was adopted and considered as an authoritative and an irn:!futable opinion by his contemporary and the later Western oriental... istscholars. Schacht's thesis stili continues to direct the discussions on
·the matter and to keep its importa'!t. In this article, we only intended
to give a short general description of Schacht's opinions. Therefore,
the article hardly cöntains ·any criticisin of them.
Key Words: joseph Schacht, lslamic Law, origin of lslamic law,
Sun na.
Oryantalizmin İslam hukukuna ilişkin klasik yaklaşımı Joseph Schacht
(ö.1969)'la .birlikte nihai formuna kavuşmuştur. Schacht'ın çalışmaları,
klasik oryantalizmin İslam hukukuna ilişitin tespitlerinin yalnızca bir hulasasını vermekle kaJmaz;. aynı zamanda yeni katkılarla birlikte, önceden ileri
sürülmüş filtirlerin güçlü temellere kavuşturulması gayretini de içerir.
Schacht, İsHl.m hukuku araştırmalan bakımından geldiği noktada, kendisinden önceltilerin (Hurgronje, Goldziher, Margolioutlı, Lammens) katiularının
önemini açıkça vurgular. Hatta o, batılı çalışmalar anlamında, İslam hukukunun (Muhammadan law) tabiatını kavramamızı Snouck Hurgronje'a borçluyuz, der. 1 Bununla birlikte Schacht, tabi olduğu bilimsel geleneğe İslam
hulntku alanında yeni katkılarda bulunduğunun da farlundadır. Niteltim o,
ortaya koyduğu çalışmaların eskilerin yalnızca farldı bir uslupla ifadesinden
ibaret .olmayıp, yıllar süren araştırmalarına dayalı ve önceltilerin yerine geçecek düzeyde yeni tespitler içerdiğiııi de belirtir. 2 Schacht'ın çalışmaları,
• S. D. Ü. ilahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı
Schacht, Joseph, Tlıe Ori,!Jins of Mıılıammcıdan Jıırisprı.uleııce, The Ciarendon Press,
Oxford 1~50, v-vi. Schacht'ın, bcniıns"t!diği yaldıııııının ilk ortayıı lwyucusu olarak Ignaz
Cioldzihcr'i gösterdiği hususunda ayrıca bkz. Coıılsim, K. J ., ,\ Ilistury qf" Islcımic Law.
The University Press, gdinburğh 1964 (Reprintcd 2001), 4.
2
Schacht, 1hı lntmdııction to /slwı~ic Law, The Ciarendon Press, Oxford 1964 (Rcprintcd
1971), vi.
1
64 Doç. Dr. Talip TÜRCAN
kendisinden sonralti ldasik oryantalist geleneğe bağlı İslam hukuku araştır­
malan bakımından otorite niteliği kazanmıştır. Mesela Coıılson bu hususu,
'Schacht'ın İslam hukukunun kökenierine (origins of Shari'a lm,·) ilişitin
genel esasları- balumından çüriitülemez bir tez geliştirdiği' biçiminde ifade
etıniştir. 3 Schacht'ın geliştirdiği tez, yalnızca onu benimseyenler balumın­
dan değil, aynı zamanda muhalif görüşlere saltip olanlar üzerinde de etltili
olmuş, bilhassa İslam hukukunun kaynaldan ve ldasik teorinin teşelddilü
meseleleri ekseninde gerçeldeşen tartışmaları yönlendirmiştir. Bu bağlam­
da, Schacht'ın tezine yönelik hem Batı hem de İslam dünyasında çeşitli eleş­
tiriler kaleme alınmıştır. 4
Schacht'ın İslam hukuku meselelerine ilgisi, kendi ifadesine göre, ne
bir hukukçu ne bir karşılaştırmalı hukuk bilgini ne de bir sosyolog sıfatıyla­
dır. O, A.n Introduction to Islamic Law başlıklı eserinin önsözüride, eseri
kaleme alış biçimini ifade ederken, kendisini, İslam ve İslam'ın bir açılda­
ması olanİslam hukuku araştırmacısı olaral\. nitelemektedir. 5 Gerçekten de
Schacht'a göre İslam'ı anlamal\., ancak İslam hukukunu kavramalda mümkündür. Zira İslam hukuku, İslam düşüncesinin mükemmel b~r örneği, İsla­
mi yaşam tarzının en tipik bir tezahürii ve bizzat İslam'ın özüdür. 6 Göriiieceği üzere, Schacht'ın İslam hukukuna yönelik ilgisi, salt hukuk bilimine ve
tarihine dönük kaygılarla değil, onun kavranınasının İslam araştırmaları
balumından bir zonınluhık arz etinesinden ötürüdür.
Schacbt'ın İslam hukukunun kökeni ve teşelddil biçimi haldnndalti
temel tezi, Hz. Peygamber'in risalet görevine ilişitin tanımlayıcı yaldaşımıyla
ilgilidir. Zira, ona göre; Hz. Peygamber yasama faaliyeti yoluyla
haltim ört! hukuku değiştirmek için çok az nedene sahipti. O'nun amacı bir
peygamber olarak yeni bir hukuk sistemi -bağlılaiının tüm yaşamını düzendoğrudan
1
·
Coulson, 4.
Bu hususta örnek olarak bkz. Azami, .1v1. :\i., Stııdies in Eady Ilmlith Literatııre, Bcirut
1968 (Türkçe çevirisi: İlh Devir Ilculis Edebiyütı ve Peygamberimiz'in Iladi.sleri'nin 'I'edv'in
'I'wi/ıi, çev. Hulfısi Yavuz, İstıinbul 1993); a.ınlf., On Sc/uıcht's Origin.~ of Mıılumımaclan
.Jıırisımulence, New Yorl~ 1985 (Türkçe Çevirisi: İslı.ım Ji'ıkhı ve Sünnet -Oı:ymıtalist J.
Sclıacht'a Eleştiri-, çev. Mustafa Ertürl\, İstanbul 1996); Ahınad Hasan, Tlıe Early Developnıent of Islamic Jıırispnulence, Islamabad 1970/Reprinted 1988 (Türl\çe çeı.-irisi: İlh
Dönem İskım lfıılmh Biliminin Gelişimi, çev. Halul\ Sungur, İstanbul 1999); IIallaq, Wael ·
B., "From Regional to Personal Sehools of Law? A Reevaluation", Islamic Law und Soeiety, Vol. 8, No. 1, (Februaıy 2001), 1-26; a.ınlf., "Was al-Shafi'f the Master Architect of
Islamie Jurispnıdenee?," Interııat:ionul Journal of ıHillı.lle East 8ttu.lies, 4 (Noveınber 1993),
587-605 (Türkçe çevirisi: "Şiifi'i Hukuk İlıninin Baıııniınarı mıydı?", çev. İ. Hakkı Ünal, 8ilnni
Parcu.lignuının Olıı.,:;;ımııında Şc{(i'i'nin Rolii (Hazırlayan: M. Hayri I<ırbıt§oğlu), Anlmra 2000,
49-72) ve aynı ınüellifin diğer çalışınaları (genel olarak).
5
Schaeht, i\n Introclııction to Islamic Law, v.
l• Schaeht, "Pre-Islaınie Baekground and Early Development of" Jurisprudencc", Law in
Tlıe i\Iillclle East (VoL I: Origin and Develeopıncnt Of Islaınie Law), gdited by :\fı~iid
Khıidduri and Herbert J. Liebesny, The Middle East Institute, Washington,. D. C. 1955,.
28; a.ınlf., An Introdııetion to Islcımic Law, L
4
Joseph Schacht ve islam Hukuku 65
lerneyi öngören bir sistem-' kurmak degil, bir kimsenin nasıl davranması,
neleri yapıp nelerden lmçınması gerektigini ögretmekti ki, böylece o kimse
ahirette hesabı geçip cennete girebilsin. Bundan ötürü, genelde İslam ve
özel olarak da İslam hukuku ibadetlere, hukuka ve ahlaka ilişitin yükümlülükleri aynı şekilde düzenleyen ve her birini aynı dini iraden!n/emrin otoritesine baglayan bir ödevler sistemi niteligindedir. 8 Diger bir ifadeyle, İslam
hukuku çok büyük ölçüde özel ve bireysel niteWdi bir yapıya sahip olup,
kişilerin hak ve ödevlerinin toplaınından ibarettirY
Schacht İslam huluıkunuiı, teknik anlamda, hicri ilk yüzyılınbüyük bölümünde mevcut olmadığı ve hukukun, tıplu Peygamber döneminde olduğu
ğibi, dini sahanın dışında kaldığı kanaatindedir.ıo Öyle ki, ğenel olarak eski
Arap örfi hukuku 11 ve bilhassa eski hakemlik usfılü Medine halifelerinin yönetimi altındaki İslam toplumunda varlığını sürdürmüştür. İlk halifeler kadi
tayin etmedilderi gibi -zira kad!lik, İslam'ın, Emevi devrine ait ve hukukun
İslaıcileştirilmesinde en önemli rolü oynayan bir kurumudur-, 12 İslam adiiye
teşkilatıııııı temellerini de atınış degillerdi. Yine lusas ve diyete ilişitin hükümlerin uygulanması da maktfılün yalunlarıııııı yetltisinde kalmaya devam
etti. Bununla birlikte, ona göre, İslam hukukunun ayırt edici nitelikleri,
kanıt niteliğinde yeterli tarilli verinin yoluuğu balumından İslam hukuk ta-
Schıtcht, "Islamic Law", Encyclopcıedia of the Social Science, I-1\'V, New York 1957, \1II,
.145. Schacht'ın, bir sayfa öncesinde, İslam'ın baJllangıçtan itibaren bir din olmasının
yanı sıra, aynı zamanda politik bir yapı (political cntity) ve onun hulnılmnun da, teorik
olarak, İnımanların yalnızca bütün dini ve ailevi yaşamlarını değil, fakat a~uı şekilde sosyal ve politik faaliyetlerini de hiçbir sınırlama olmaksızın kapsayan bir ahiilki ~iiküın­
lülüklcr doktrini olduğunu söyledikten sonra (bkz. \1II, .144), yukarıda belirtilen kanaatİ
nasıl savunduğunu anlamanın güçlüğüne, bu yazının amaçları arasında olmamalda birlikte, işaret etmeden geçeıneycceğiz.
~ Schaeht, "Pre-Islamie Backğround and Early Development of Jurisprudcncc", .ll. ,\yrıca
bkz. Schacht . .An hıtrodıtction to Islamic Law, 1. İslfun 'da din, ahiilk ve lmlnıl\ kuralları
ilişkisi ve ayırımı hakkında bir değerlendirme için bkz. Türcan, Talip, İslam Ilııhııh
Biliminele Ihdwh Xonnu -f(avrwnsal ,\ıwli::; 'Ue Geçerlilih Sonıııu-, ,\nkara Okulu Yayınları. ,\nkara 200.1. 145-170.
'' Sehaeht, ,\ız Iııtrodllction to Islwnic Law. 4. İslam hukulmnun hatılı anlamda belli baıılı
ğcnd prensipler üzerine kurulu bir sistem olmaktan ziyade, bir hükümler lwlel\siyonu (a
collcction of preccpts) niteli taıııdığı lıususund;ı ayrıca bkz. Schacht, "Islamie Law", \1II,
344-345.
10
Schacht, "Prc-Islamie Background ımd garly Development of Jurisprudence", 35;
a.mlLAn Iııtrocluctioıı to Islanıic Law, 19.
11
Schacht'a göre, İsh1m öncesi ,\raplar'ın örfi, hukukuıur ilişkin telmili tcrmiııoloji,
ünemli ölçüde İslfım hukukunun telmili tcrıninolojisindc mrlığını devam cttirmiştir.
,\ncak bunun tersi geçerli değildir. Yani İslfım hulmlmmın terimlerinin müsbet bir kanıt
olmadıkça, İsiilm öncesi döneme kadar gideceği farz edilıncınclidir. Bkz., \n Iııtrodııctimı
to Islwnic Law, 8.
12
Schacht, ı\n Iııtrochıctioıı to Islwnic Laıi!J, 26.
7
66
Doç. Dr. Talip TÜRCAN
rihinin en kapalı dönemini temsil etmesine
ilk üç nesilde ortaya çılunıştı. ı ;ı
rağmen,
Peygamber'den sonraki
Sclıacht'a göre İslfıın hukuku, İslfıın'a dayalı olarak ohişturulınakla
birlikte, hammaddesi balaınından büyük ölçüde ga~T-i İslami (non-Islaniic)
unsurlar içermektedir. Farklı kökeniere sahip olan söz konusu unsurlar, dini
ve ahHHu ölçütlere vurulmuş ve hukukun teşekkül süreci içinde y~lınesak bir
karakter kazanmıştır. Şu kadar ki, gerçekleşetirilen İslfurıileştirme faaliyeti
hukııkıııı tüm al:ınlannda aynı düzeyde olmamış; kimi kunıınlar bir lusıın
ayın edici niteliklerini lmnıınuştur. 14 Hukulu doktrinin İslamileştirilmesi
süreci, Şafii'nin Peygamber'den nakledilen hadisleı:e ve sistematik alul yürütme yöntemine dayalı teorisini geliştirip kaleme almasıyla bü)iik ölçüde
taınaınlanınıştır. 15 İslam hukukunun oluşumunda belirleyici olduğu Schacht
tarafından ileri süriilen mevcut uygulamanın İslfımileştirilmesi (ya da dinileştirilınesi1(') faaliyeti ile Coulson'ın İslfım hukuk biliminin nasıl teşekkül
etmeye başlarlığına ilişkin 'mevcut yargısal pratiğe ınıılıalif tutuma sahip ilk
uleınanın, bireysel davranışlan dini etik temelli standardlanı göre tasnif
etme çabasının bir neticesi' olarak gören yaklaşıını 17 arasında bir ınukayese
yapılabilir. Esasen Schacht'ın da İslam hukukunun teşekkülünde eski hukuk
ekallerinin son Eınev!ler yönetin1indeki hallun ve idarenin uygulaınalanna
(popular and adıninistrative practice) yönelik muhalefetini önemli bir etken
olarak gördüğü anlaşılmaktadır. Nitekim o, bahse konu muhalefetin, muhalif grubun hadisçiler hareketine evrilınesinden sonra, daha da güçlendiği
kanaatindedir. ı ı; Şu halde, bu ~espitlere bağlı olarak, Schacht'ın, İslam lıu­
luıkunun oluşumuna yol açtığını ileri sürdüğü muhalefet olgusu temelinde
eski hukuk ekolleri ile hadisçiler hareketi arasında bir benzerlik kurduğu
söylenebilir.
Schacht, ga)T-i İslam! kökenli huluılu kurum ve uygulamaların İslam
hukukunda muhafaza edilmesi (retention) faaliyetinin, hukuk biliminin
oluşnin sürecinde bir lusıın huluılu kavram ve ilkelerin ve hatta hukuk biliınine ilişitin ltiıni temel filtirlerin de iktibasma (reception) yol açtığı kanaatindedir. Sözgelimi, Roma hukukunun opinio pnıclentium kavramı, eslti lıu­
luık ekallerince formüle edilen ve ~iiksek düzeyde kunıınsallaşrmş olan Hl.euıamn icmaı kavramı için bir model teşltil etmiş görünmektedir. Yine beşeri
dmTanışlann nitelenmesinde başvurulan alıluim-ı lzamse kavrarm Stoa felseHchııuht, "l're-Islmniu Baukground and Early Development of .hırispnıdcn, ·t:~·. JJ.
Suhauht. "l're-lslııınie Baukground and l~arly lkvelopnıent of .lurispnıdunee", 28.
ıs Suhaeht. "l're-Islaıniu Baukground and Early lkvclopnıunt of .Jurispnıdencu", SJ;
a.ınlf.. ı\ıı hıtroclııction to Islwııic Law. 46.
1
'' .Şeriat'ın meydana gelmesinde teınul fikrin yaııanıa ilişkin bütün tczfihürlurin dini bakımdan dcğerlendirilnıusi olduğu hususunda bkz. Suhaelıt, "Şcrl'at", .Hi/li l~iJitim
Bcclumlığı. İsldm Ansildopecli..'-ıi, I-XIII, l~skişehir 1997, XI, 4J 1.
17
Coulson. J(ı-37.
ıK Suhadıt, 1\11 Iııtrodııctioıı to Islamic l.A.t'iJI.!, J4.
JJ
14
joseph Schacht ve islam Hukuku
67
fesinden; kıyasın yanı sıra, istıslıab ve istıslalı gibi diğer hukuld akıl )iirütme
yöntemleri Yahudi hukukundan alınını§tır. Schacht'ın iddiasına göre, Roma
ve Bizans hukuku, Kilise hukuku (Doğu Kiliseleri), Yahudi. hukulm
(Talınudik ve Rabbfmi hukuk) ve Sasani hukuku kuluçim döneminde -hicri
ikinci )iizyılın doktrinlerinde açığa çılunak üzere- te§ekkiil etmekte olan
İslam hukukuna sızını§tır. ı<J
Bununla birlikte Schacht, İslam hukuk biliminin mevcut bir hukuk
düzeninden doğınadığını; kendi kendisini yarattığını da açıkça ifade etmektedir. Belirtilen hususu o, İslam hukuk biliminin lıicri birinci )iizyılın sonu
ile ikinci )ii~'llın ba§ında te§ekkül edi§ biçimine ili§kin haltim durum ile
ınodernist İslfun hukukçularının kendilerinin içinde buldukları durum arasında bir benzerlik kurarak açıluaınakta ve modern dönemde hukuk bilginlerinin bir kez daha yeni bir yasama faaliyetini hazırla)'Ip harekete geçirdiklerini belirtınektedir. 20 Schacht, İslam hukuk biliıninin, eslti doktrinin ınii§­
ter~k yapısı ve bu yapının eslti ekallerde sonradan yaygın hale gelmesi sebebiyle tek bir merkezden doğduğunu kabul etmektedir. Bu, İsiaın hukuk biliıninin tek bir yerde olu§turülduğu anlamında değil, ilk teorile§tirme ve
sisteınle§tirıne faaliyetlerinin tek bir fikri merkezden ba§ladığı anlamındadır
lti, o söz konusu merkezin Irak olduğu hususunda Goldziher'in kanaatine
katıldığını belirtmektedir. 21
Aktardığıınız yalda§ıının doğal bir sonucu olarak Schachi:, luasik İslam
hukuk biliminin ka)nak teorisine katılınaınaktadır. Ona göre, İslam Inıkuku,
klasik teoride öngörülenin aksine, direkt olarak Kur' an' dan çıkarılınam ı§ tır.
İslam hukuku Emevi yönetimi altındaki halkın ve idarenin uygulaınalarına
tabi olarak geli§nıi§tir. Üstelik söz konusu uygulamalar Kur'an'ın ruhundan
(makasıd/intentions) ve hatta açık sözünden sıklıkla a)Tılmı§tır. Schacht,
bilhassa ibadetlere, aile ve miras hukukuna ait olan birçok lnıkuk kuralınııi
ba§langıçtan itibaren Kur'an'a dayandığını; fakat en temel kurallar bir yana
bıralulırsa, Kur'an'dan alınan normların İslfun hukukuna hemen neredeyse
istisnasız §eltilde doktrinin geli§ınesine ili§ltin sürecin iltincil a§aınasında
dahil olduğunu ifade etmektedir lti, bu geli§ınenin en ileri boyutta gerçekle§tiği dönem eslti hukuk ekolleri!Jin ortaya çıktığı hicri iltinci )iiZ)'llın ba§Iangıcına denk dii§ınektedir. Kur'an'dan elde edilen normların İslam luıku­
lnına dahil edilmesi, özellilue, forınal hukuld sonuçların, Kur'an'ın esas itibariyle dini ve ahiald niteliidi olan kurallarından çıkarılıp, Kur'ani yasnınada
detaylı olarak yer alınayan sözle§ıneler ve haksız fiiller gibi huluık alanlarına
Schacht., \n Introdııction to lslwııic Law, 20-2 I.
Schacht, ,hı hıtToclııction to Islwııic Law, ll O.
21
Schaclıt. Tlıe Oıi.ıJins qf' Mlllıwıımadcın Jwisprıulence. 222-22:1. ,\yrıca blo~. a.ınlf.. ,\n
Introclıwtimı to Islwııic L!t'U1-', 28-20.
1
''
20
68
Doç. Dr. Talip TÜRCAN
uygulanması şeklinde olmuştur. 22
Bununla birlikte söz konusu tespit,
Schacht'a göre, yalnızca Kur'an'da detaylı olarak ele alınmayan hukuk alanları hakkında değil, oldukça ayrıntılı olarak yer alan ibadetler, aile ve miras
hukulm alanları bakımından dahi g·eçerlidir. 23
Schacht'ın ilk dönem İslam hukuk biliminin teşekkülünü açıklamak
üzere geliştirdiği tezin en önemli dayanağı yaşayan gelenek/sünnet (living
tradition/sunnah) kavramıdır. Ona göre eski Araplar'da teamiii ya da kaidevi
örf (precedent or normative custom) anlamı taşıyari sünnet telakkisi, İslam
hukuk biliminin temel kavramlarından birini teşkil etrrıiştir. 24 Eski hukuk
ekaileri doktrinlerini oluştururken sünnet kavramını merkeze almışlardır ki,
bu içerik balumından daha sonra Peygamber'e nisbet edilen hadislerle aynı
şey değildir. Schacht'ın yaşayan gelenek ya da sünnet dediği söz konusu
kavram, eski hukuk ekallerinin yaklaşırnma göre, her bir ekolün kabul edilmiş doktrininde ifadesini bulan toplumun ideal pratiği anlamındadır. Yaşa­
yan sünnet, her ne kadar Iraklılar, otoritesinden istifade etmek üzere ilk
defa (Şrui!'den daha önce) Peygamber'in sünneti terimini kullanmış olsalar
bile, eski hukuk ekallerinde henüz münhasıran Peygamber'e nisbet edilen
hadislerde açıklanandan ibaret değildi. 25 Iraklılar'ın aksine, Medine ekaiii
Peygamber'in sünneti kavramından haberdar değildi. 26 Medine ekolü yaşa­
yan gelenek kavramını ifade etmek üzere amel terimini kullanmıştır. Onlara
göre Medineliler'in ameli, ekolün yaşayan geleneğinin nihai kriteri konumundadır. Söz konusu amel kavramı, yalnızca fiili örfü.yansıtmaktan ibaret
değildir; içinde teorik ya da ideal bir unsur da barındınr. 27 Buna karşılık
Iraklılar, doktrinleri fiilen Yaşanan idari prosediiri.i onaylamasına rağmen,
aınel terimini neredeyse hiç kullanmamışlardır. Fakat bu tespit, eski iki
hukuk ekoliinün yaşayan gelenek kavramına ilişitin telaklaleri arasında esasta bir farklılığın bulunduğu anlamına gelmemektedir. 2 s
Sehaeht, The Or(giıısqt" jfııhcımmcıclwı .Jıırispnuleııce, 224-225, 226, 227; a.mlf., "l'rcIslaınie Bacl\ğround and Early Development of .Tıırisprudenee", 41-4.2; a.mlf., i\n Inti·o- ·
dııctioıı to IslmHic Lcıw, 29:
2J Sehaeht, The Oıigiııs ql Mıthanmwclan .JııriBpnuleııce, 224-225; a.mlf., An Intmdttction
to Islcmıic Law, 29.
24
Selıaeht, .\n Introduction to Islwnic La-w, 17. Selıaeht'ın ya§ı;yan gelenek/sünnet
kanamını olu:ıtururken <Ioldziher'in 'küken itibariyle pağanist olan sünnet teriminin
İsitım tarafından alınıp benimsendiği' ve ,.\{arğoliouth'un 'sünnetin bir hukul\ prensibi
olarak, esasen, toplumun ideal ya da lu1idevi uygulaması (normative usağe/iirt) demek
olup, sonradan l'eyğamher'ee ycrle§tirilen teamiiiler biçimindeki sıııırlı anlamını kazandığı' yolundaki görüşlerine dayandığı hususunda bkz. The Or(gins qt" Mıthwnmuclwı
22
.Jwispnulence, 58.
25
Sehaeht, Tlıe Or(gins qf"Mıtlıwnmculwı ./wispnulence,
2
'' Sehaeht, 1/ıe Ori,gilıs qf"AfıthwHmadwı .Jzui,.;pnulence,
27
Sehadıt. 1/ıe Uıi,gilıs qf'.\fıtlıwHmwlwı. .lıııispnuleııce,
2
~ Sehaeht. 71ıe (Jıi,gins r!f"Jlıtlıwnmadwı .lwispnulence,
7.1, 7Cı, SO.
7Cı.
(ıS.
7Cı.
joseph Schacht ve islam Hukuku
69
Eski hukuk ekallerinin doktrinlerinde ifadesini bulan yaşayan geleneklerine karşı, hicri ikinci )iizyılda, aslında son Emeviler dönemine ait tatbikata karşı hukuk ekallerince geliştirilen muhalif tavrın, bu kez kendilerine
dönmesinden başka bir şey olmayan hadisçiler hareketi ortaya çılrmıştır.
Hadisçiler hareketi dini ve ahialu temelli bir muhalefeti temsil etmektedir.
Hadisçilerin temel tezi, Peygamber'in sünnetini, eski ekallerin yaşayan gelenellierinin değil, O'ndan nakledilen ve bir isnad sistemine sahip olan
rivayetlerin temsil ettiğini ileri sürmeleridir. Schacht'a göre, hadisçilerce
dini ve ahialu endişelerle hicr1 ikinci )iizyılın birinci yarısından itibaren tedavüle sokulan rivayetler içerik bakımından dini hukulda ilgili oldukları
ölçüde hemen hiçbirinin sahih kabul edilmesi mümkün değildir.-2 \1
'
Peygamber'in otoritesiyle desteldenen hadisler karşısında eski hukuk
ekallerinin yapabildiideri en iyi savunma, Schacht'a göre, yorum yoluyla
hadislerin önemini azaltmak ve kendi doktrinlerini, Peygaınber'e nisbet
edilen başka hadisler yoluyla ifade etmekten ibaretti. Bu tavır, hadisçiler
hareketinin başarılı olduğunun bir göstergesidir. Bıqıunla birlikte, eski hukuk ekaileri Peygamber'den nakledilen hadsileri, ancak kendi doktrinleri ile
bağdaştığı ölçüde benimseınişlerdir. 30 Söz gelimi Medine ekolii, hadislerle
amel çatıştığında, arneli üstün tutup hadisleri bıralrmıştır. 31 Ayrıca eski huluık ekallerinin doktrinlerini ifade ederken Peygamber'den daha çok sahabeden gelen rivayetlere dayandıkları görülür. Onlar bahse konu tavırlarını,
sahabilerin Peygamber'in sünnetinden habersiz olamayacaldarı ve onu daha
iyi bilebilecelderi gerekçesiyle izah ederler lti, bu aym zamanda Peygamber' e
nisbet edilen hadisiere karşı bir savıınma biçiınidir. 32 Niteltim eslti hukuk
ekolleri sahabilerin tek tek Peygamber'den rivayet ettikleri hadisleri, bizzat
onların görüşlerine yönelik güvenlerini gerekçelendirınek için kullanınış­
lardır. Bu, Şafii tarafından, Peygamber'den naliledilen ınücerret rivayetlerin
eslti ekollerce zıınnen beniınsendiği biçiıninde yonıınlansa da, gerçekte söz
konusu rivayetlere karşı tutumun bir göstergesidir:n
Şafii, sünnet konusunda hadisçiterin esas tezini beniinseıniş ve İslam
hukukunda haltim telaldti konumuna )iikseltmiştir. Sünnet, Şafü'ye göre,
· Peygamber'den naliledilen hadislerin içeriğinden ibaret olup -ki sika oir rav1
tarafından rivayet edilen haber-i vahid bile Peygamber'in sünnetini tesis
etme hususunda yeterlidir-34 eslti hukuk ekallerince tamınianan 'toplumun
idealleştirilıniş tatbikatı' biçimindeki sünnet kavramıyla bir ilgisi yoktur. 35
Belirtilen yaldaşımıyla Şafii, kendisini hiçbir zaman hadisçi hareketinin
Schacht, An Introdııctimı to Is/amic Law, 34.
Schacht, An Intmdııction to Islamic Law, 35-36.
31
Schacht, The Origins of i\luhammadan .Jurisımulence,
32
Schacht, The Origirı..'i ofil;!ıılıammadan .Jıırispnulence,
33
Schacht, The Origins of Mııhammadan JıırL'iplıu.lence,
34
.Schacht, The Origins ofı\Jııluımııuulan .Jıırisımu.lence,
35
Schacht, An Intmdııction to Is/amic Law, 47, 58, 77.
2
'J
30
64.
49-50.
44.
52.
70
Doç. Dr. Talip TÜRCAN
içinde görınemesine rağmen, ki o kendisini Medine ekolünün bir temsilcisi
olarak nitelemektedir,·1(' öncelti doktrinin devam ·~den gelişiminden a~Tılınış
oldu:17
Schacht'ın,
Peygamber'e nisbet edilen hadisler konusundalti esas yak-
laşımı, hadsilerin Kur'an'la birlikte İsli'im hukukunun orijiiıal temelini teşkil
etmediği; onların bir ka~nak ·olarak tanınmaya başlandığı dönemde İsi !'im
hukukunun bir kısım temel prensiplerinin . zaten mevcut olduğu
biçimindedir ..ı ı;
Schaclıt, eslti ekallerinin geliştirdikleri hukuk teorisinde icmi'i filrrinin
belirleyici bir unsur teşltil ettiğini; ekallerin tiim mfısliimaıılann icuuiı ile
ulemamn icnıaım biribirinden ayırdıklarını ve esas prensiplerde
müslümanların icınfunı, uzmanlık gerektiren hususlarda ise uleınanın
icınaını nihai ve yanılmaz bir delil olarak kabul ettiklerini ifade etmektedir.
Şafii'nin eslti ekallerin taltipçileriiıden birisi ile icma üzerinde yaptığı tartışınadan hareketle Schacht, icmihn oluşumuna katılacak hukukçuların
görüşlerinin geçerliliği balumından, bulundukları bölgenin halluııca fakih
olarak tanınıyar olmaliırımn ve icıni'iıri gerçekleşmesi bakımından da,
ulemi'inın çoğunluğuna ait ittifaluıı mevcut olmasının eslti ekollerce yeterli
görüldüğü sonucuna varmaktadır. Ona göre, belirtilen icma kavramı hem
Irak hem de Medine elwlii bakımından ortak bir yaklaşımı yaıısıtmaktadır:1 '
Şu kadar lti, Medine ekoliiniin icnıa telakltisi, bir hususta Irak ekoliiniin
cınla~ışından a~Tılmaktadır. Medine ekolü, yerel/bölgesel bir icmi'i fikrini
beniınseıniştir. Onların yaklaşımında icına, yalnızca Medine'de yaşayan
otoriteleri kapsar. 40 Buna karşılık, Iraklılar'ın icınii filui yerel/bölgesel
değildir. Aııcak Irak ekolüııün icma telakkisi, Schacht'a göre, her ne kadar
teorik olarak tüm bölgeleri içine alacak genişlikte olsa da, pratikte :Medine
ekoliinün icmii kavramı gibi a~nı yerel karakteri taşımaktadır. O, söz gelimi
1
.ır. tlehaeht . .-tiı hıtrodııetion to Islwnic: Law, 58.
Sdıacht, T/ıe Or(~iııs qlJiıılıwnnwdwı .Jwispnulenc:e, 67, 80 .
.ı~ tlchaeht, Tlıe Or(!Jins qf' .\lıılıwıımadwı .fıırispnuleııce. 40. Coulson, .Schadıt'ııı gdiııtirdi.i\i tezin genel esasları bakımıııdaıı çiiriitiilemez 'nitelikte olduğunu; zinı l'cygaın­
17
'
ber'e nisbet edilen hulmki prensipierin biiyük çoğunluğunun apokrif malıiyct taşıdı,i(ını
,!(eriye diiııül• iıı:ıfı (baek-r.rojcction) siireeiııiıı bir sonucu olara!\ ortaya çıktığını beniınseıııcktedir. Bununla birlikte. ona giire, bizzat Kur·an müslüman toplumun ılcil
sorunlarına yiinclik bir tanr almı:ı \'c yine Peygamber de ~ledine'ddd ~iil•sd\ politik \'C
hukuld rolü ,!(ereği sorunlarla doğrııdan ilgileııınck zorıinda kalmıl}tır. O nedenle Coııl­
son . .Sehaehfııı 'hukul(i içeriidi hadislerin kanıt değerinin ancak yalda:ıık hierl yüziindi
yıla kadar geri giitürülebilece,ğini' \'C l'c~·.!(aınber'e atfedilen her bir lmralın sıhhatinin
inkılrını iingiireıı yaldmpmının bcniınseıııııesi halinde, İlk diinem müslüman toplııııııın
hulmki ,!(cli:ıim tablosunda bir bo~luğuıı farz edilmesinin gerelweeğini: halbuki pı'atik
açıdan ve tarihi ko~ullar dikkate alıııdıQıııda biiyle bir ho:ılııl\ fil•rinin kabulünün zor
oldıığıınıı siiyleıncktedir. Bkz. 1t IliRtrny <!( lslwııic La'ix), 64-65 .
.ı•ı Selıaelıt. 7/ı.e Oıi,tıills qf' .\lıılıamnwdwı Jıııi.~pnuleııc:e. 82.
~o .Sdıııeht, 7/ıe Oıi,!Jiııs ı~(Jfıılıwıımadwı .Jıııispnıclenc:e, 83.
\'C
joseph Schacht ve islam Hukuku 71
Ebfı Yfısuf'un
'tüm
aslıabımızın icmaı'
biçimindeki ifadesi ile :tvliUik'in 'bizim
icma edilmiş uygulamamız' biçimindeki refarans tarzı arasında, yerellik açıs­
ından, pmtikte bir fark olmadığını düşünınektedir. 41 Aynen her iki ekol de,
sahabe içinde!1 kendi otoriteleri olamk gördükleri kimselere nisbet ettikleri
doktrinleri hakkında sahabenin icmaının gerçekleştiğini ileri sürerler, ki bu,
. doktrinin kökenieri balumından nihai lu:iter niteli.ğindedir. 42 Schacht'ın
tezinde :;ıaşayan geleııeh ve ulemanın icnıaı lmvramları arasında sılu bir bağ
bulunmaktadır. Ona göre, eski ekallerde hukulu doktrinin gerçek temeli,
Peygamber'e ve hntta sahabeye nisbet edilen hadisler değil, ekolün,
nlemanın icınaında ifadesini bulan yaşayan geleneğidir:1 :ı
Schacht'a göre Şafii'nin icma telakkisi, eserlerini kaleme aldığı süreç
boyunca sürekli bir gelişim göstermiştir. Şafii başlangıçta eski icma
kavramını benimseınekte ve kullanmaktadır. İcınil kavramma ilişkin değer­
lendirmeleri neticesinde, bir dönem onun bağlayıcılığıııı ve hatta varlığını
inl~ar etse bile, sürecin nihayetinde icmaı tabi (subsidiary) .ve önyargıya
dayalı/duygusal (ad lıoıniııem) bir delil olarak kabul etıniştir. 44 Zira Şafil'yi=
göre icma, hem eski ekallerin . doktrinlerince hem de klasik teorije
öngörülenin aksine, deliller hiyerarşisinde sünnetin altında yer alır. F."ski
ekallerin doktrinlerinde ve klasik teoride icma hukuk sisteminin tüın\~nü
garanti ettiği halde, Şafii'nin yaklaşımında yalnızca ~uyasa dayalı son{ıcu
garanti ederY
Klasik teori, Şafii'den sonra eski ekallerin icma kavramına (esk~ icma
kavramı) tekrar dönmüştür. Çünkü Şafil'nin, uleınanın icm?ıını reddE!den ve
icm?ıı yaliuzca bir bütün olarak4 (' müslüman toplumun üzerinde ıızlaştığı
doktrine hasreden yaklaşımı başarılı olmamıştır. Bununla birİikt~. klasik
teori, eski icma kavramını olduğu gibi almamış, Şafii'nin Peygam!Jer'den
nakledilen hadislerin içeriğinden ibaret gördüğü sünnet kavramını tfa benimsemiş ve onu ulema icm?ıının otoritesine dayanarak müdafaa etmişcir. Bu,
Şafi1'nin hukukta en yüksek otorite olarak Peygamber'den gelen hmi:\sleri
yaşayan gelenek ve icmaın yerine ikaıiıe etme ga~Tetinin lusa ömürlü
olduğunu göstermektedirY
~
~ı Sdıaeht, The
2
~ Sehaeht, The
~J Sehaeht, The
4
~ Sehaeh t, The
Oıigins q(Mlllıamllwdwı .furispnulence, 85.
Or(!Jins q(.HH/ımnllwdmı .!wispnu/eııce, 82.
Or(!Jins qf'.\hılıwnlluulan .!wiswwlence, 88.
Or(!Jins c~( Jfııhamnwclwı.!wiswwlence, 8El-89.
~;; Sehaeht. Tlıe Or(!Jins f!f'Jfıılıwıımadwı .!wi.<>Jmulence. 135.
~:·.. Bir.l~aşlw yer~~ Sehı~eht •. ie.nıfun. Şftfii tarııfıııd;ııı. 'tüm miisliimanlarııı çoğunluğunun
goru:;:u (the opııııon of ma.ıorıty of ııll Moslenıs) biçiminde ııçıldııııdığını belirtmektedir.
Bkz. "lslıımie Law''. \ 1!1. J4(ı.
·
47
Sehııdıt, Tlıe CJrf.!Jiııs c!f' .\/ıılıwnnıwlwı Jwispnulence. <.J4-<.J5. Çünkü Selıııelıt'tıı giirc.
Şfıfii'ııiıı Kur'fm 'ı sünnetin üstünde bir delil olarak ~'(('ı rmesi ğiiriinüştcdir. O. pratikte h u
prensi he riayet etmez. Bkz. Tlıe Or(!Jins q( Mıılıwmnwlwı .fıııispnuleııce, 1:35.
----
--._... --:---..,--, ..... -.:.,.- .....
72
Doç. Dr. Talip TÜRCAN
Schacht'a göre, akıl yürütme faaliyeti başından beri İslam hukuluınun
karakterinde mevcut olup, eski ekallerin İslamileştirme hareketi ile birlikte
tamamlayıcı bir eğilim olarak ortaya çılunıştır. Dolayısıyla, doğnı kararın ne
olması gerektiğine ili§kin ıılemanın görüşü, sistematik olarak ve aynı
zamanda tarihi balumdan onların hadis biçiminde48 ifade edilmesinden
öncedir. Söz konusu faaliyet, ilk mütehassısların ve kadilerin, Emevi döneminin sonlarına doğnı, gerek halkın gerekse idarenin uygulamalarına ilişitin
malzeme üzerinde kişisel görüş ve yargılarda bulunmaları suretiyle başlamıştır. Kesin olan husus, kişisel akıl yürütmenin, ister tümüyle indi ve
kişisel isterse tutarlılığı temin etme çabasından doğmuş olsun, haldunda
yeterli bilginin bulunmadığı bir zamanda yönü ve metodu 'olmaksızın başlamış ve gittikçe artan biçimde (Şafü'ye kadar) disipline edilmiş olmasıdır.
Genel olarak re'y biçiminde nitelenen kişisel akıl yürütme, sistematik tutarlılık kazanıp, mevcut bir kunım ya da hüküm ile arasındaki· benzerliğe
dayandınldığında kıyas (aıialogy) diye isimlendirilmiştir. Şayet re'y hu1mkçunun salt uygun bulma fikrine bağlı kişisel tercihini yansıtıyorsa,
i~tilısan ya da istihbab biçiminde ııitelenmiştir. Kişisel akıl yürütmeye baş­
vıırma faaliyetine ictilıad (ictihadu'r-re'y), söz konusu faaliyeti yerine getiren
ni(•elildi lti.mseve de miictehid denilir. Bu terimler eski dönemde büvük
öl~'üde aynı anl~dadır ve hatta Şafü'den sonra bile öyle kalmıştır. 4 <J
•
Schacht'a göre, eski hukuk ekallerinde indi ve kişisel görüş ya da kaba
ve ba.~it kıyas biçiminde olan re'y, Şafü'ye kadar sistematik tutarlılık kazanmış v~ onun tarafından tamamen sistematil\. luyasa indirgenmiştir. Şafii'nin
hukuk: teorisinde ictihad etmek, kıyas yapmakla aynı anlamdadır. 50 Buna
göre, ~afii .genel re'y ile katı (tanımlanmış, sistematil\.) kıyas arasında prensip olqrak ayınma giden ilk ltimsedir. 51 Şafii, bu yolla, indi görüşlerin ve
ltişisel ~kararların (re'y ve istihsan, lti o iksini de aynı anlamda kullanır)
önüne/ geçmeyi hedeflemiştir. Niteltim onun hulmk teorisi, eslti ekallerin
teoril~rine göre çok daha mantılu ve biçimsel tutarlılığa sahiptir. Bu· ne- den~ o, eslti ekollere mensup hukukçuları süreidi tutarsızlılda itharn etınj.Ştir.52 Şafü'nin teorisinde, eslti ekallerin yaptığının aksine, sistematik alul
~~iirütme yoluyla hadislerin tenltit edilmesi de mümkün değildir. Çünkü ona
;göre, ancak bir mesele haldunda Kur'an, sünnet va da icmada bir hüküm
/yoksa luyasa başvıırulabil~. Kıyas ise, sayılan bu .üç kaynağa bağlı olarak
Schacht, hadisçilerin ıma tezlerinin ba:;ıarıya ulıl§ması sebebiyle, gerçekte re'y liökenli
olan lmrar ve çözümlerin Peygamber'in ağzından söyletildiğini ileri sürmektedir. Bkz. An
Introduction to Islamic Law, 40.
49
Schacht, The Origins of Mııhammadan Jıırispnulence, 98-99; a.mlf., "Pre-Islamic
Baclqi,round ıınd Early Development of Jurisprudence", 48-49, 50; a.mlf., i~n Intradıwtion to Islwııic Law, 37.
\
50
Schacht, The Origins of Afıılıammadcın Jıırispnulence, 127.
51
Schacht, The Origins of Mıılummuıdcın Jıırisprıulence, 109.
52
Schacht, "Prc-Islamic Background and Early Development of Jurisprudencc", 54;
a.mlf., An Introclııction to Islamic Law, 46.
48
joseph Schacht ve islam Hukuku
73
yapılabilir.
Bu itibarla, Şafli'nin nazarında re'y ve istihsan aynı hülrme
tabidir. Bir kimsenin istihsan yoluyla hüküm ya da fetva vermesi, hiçbir
dayanağı.olmaksızın keyfi biçimde hareket etmesi demektir. 53 A)Tıca burada
belirtilmesi gerekir ki, Schacht'a göre, Şafli'nin kişisel görfişe (discretionary
decision/re'y) dayalı olarak hüküm· vermeyi reddedip, katı luyas ve sistematUt alul yiiriitme üzerinde ısrar etmesinde, Kfıfe doktririinin sistemleştirilmesinde en büyük katlunın sahibi Şeybam etkili olinuştur. Zira Şey­
bfuıl, re'yi eski hukuk ekollerindelti kadar geniş biçimqe kullanmış olsa bile,
onun çıkarırnlarından büyük çoğunluğu gerçekte katı luyas ve sistematik·
alul yüriitme biçimindedir. 54 Netice itibariyle söylemek gerekirse, Schacht'a
göre klasilt İslam hukuk biliminin lmnıcusu, usulünü belirli kesin ilkeler
üzerine oturtan Ş~fll'dir. 55
Schacht, tarih! süreç boyunca İslam hukuk dogmatiğinin (positive
law) pek fazla değişmediğini ve bir bütün ahiralt baluldığında illt Abbas!
dön..eminin sosyal ve ekonomik koşullarını yansıttığını ileri sürmektedir. Ona
göre değişim daha çok hukuk teorisi ve sistematik üst yapıda gerçekleş­
mi§tir.56
Görüşlerini özet halinde tanıtmayı amaç e_dindiğimiz bu yazİdan da
anlaşılacağı üzere, Schacht, gerek İslam lıulnıkunun (Islamic law) gerekse
İslam hulnık biliminin (Islamic jurispnıdence-legal theory) teşekkül
biçimine ve sürecine ilişitin çok önemli tespitlerde bulunmalttadır. Bu tespitierin büyük bölümü, müslüman fıluh geleneğinin İneseleyi izah biçimine
göre oldukça farklılıldar içermektedir. Ortaya konulan tespitierin ciddi ve
çarpıcı olduğunu teslim etmekle ve bu çalışmada onların kritiğini yapma
imkanının.bulunmadığını söylemekle birlikte, Schacht'ın taltip ettiği bilimsel yöntemin, söz konusu tespitleri temellendirme hususunda, dikkatli bir
okuyucu tarafından bile hemen fark edilebilecek önemli yetersizlikler barın­
dırdığını belirtmek isteriz. Yazar herşeyden önce tezini tarihe ilişitin bir
önyargı üzerine bina etmektedir. Ona göre, aslında İslam hukukunun teşek­
külü balumından en belirleyici süreç olan ilk üç nesil, kanıt niteliğinde
tarih! verinin yetersizliği sebebiyle karanlıktır. Diğer bir husus, kurgusu
itibariyle müellifin taraftar ya da muhalif oluşuna balulmaksızın ve gerekli
ihtiyat payı bıralulmaltSızın elde mevcut olan metinlerin ortaya koyduğu
yaldaşımlardan hareketle neredeyse yeni bir tarih inşfu intibaını verecek
geneliemelere gidilmesidir. Halbuki günümüzde de gerçekte tek bir ltimseye
ya da az sayıda taraftarı bulunan bir gnıba ait olan filtirler de bilimsel çalış­
ınaşiara konu edilmekte; ligili konuda bir tasnif unsuru olaralt ele alınıp
tartışılabilmektedir.
Schacht, The Ori.gins of Mıılumımadan Jıırisprudeııce, 121, 122.
Schacht, "Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudencc", 53;
a.mlf., An Introclııction to Islamic Law, 45.
55
Schacht, "Islamic Law", 346.
56
Schacht, An lrıtrodııction to Islamic Law, 75.
53
54
74
Doç. Dr. Talip TÜRCAN
Sonuç olarak, bilhassa hadis rivayeti olgusuna
ilişitin
tarihe dönük çal-
ışınalar yapılınaya başlanmış olmakla ve lusınen İslam hukukunun ve hukuk
biliminin teşekkül süreci ile de ilgili bulunmakla birlikte, henüz çağdaş
İslam hukuk tarihi çalışmalarının ilk döneme yeterince yöneldiği söylenemez. Belirtmek gerekir ki, klasik teori ve doktrinlerin bizim için ne anlam
ifade edeceği, tümüyle teşekkiil sürecinin anlaşılıp. aydııılatılınasına bağlıdır.