görülen borç
advertisement
T ARTlŞMALI İ.LMİ İHTİSAS TO PLANTILARI -II İSLAMI iLiMLERDE METODOLOJİ/USÜL • MES'ELESI II Tartışmalı ilmi ihtisas Toplantıları, 1,2,3 15-16 Mart i 19-20 Nisan i 17-18 Mayıs 2008 Çamlıca Sabahattin Zaiın Kültür Merkezi İstanbul 2009 İSLAM HUKUKUNDA İSTİHSANEN MEŞRU GÖRÜLEN BORÇ İLİŞKİLERiNE DAİR BAZI MÜLAHAZALAR Prof. Dr. Beşir GÖZÜBENLİ* Giriş Bilindiği gibi İslam hukuk felsefesinin en karmaşık konulanndan birisi istihsandır. Konunun karmaşıklığı, müçtehit imamlar dönemine ait fıkhi metinlerde istihsan tabiri yer aldığı halde, bu kavramla ilgili o dönenilerde yapılmış net bir taritin bize kadar ulaşmamasından kaynaklanmaktadır. İsHim alimleri arasında sonraki dönemlerde de bu konuda kavram birliği sağlana­ mamışhr. Hatta geçmişten günümüze fıkıh usulüne dair yazılan eserlerde istihsan kavramı konusunda, farklı ekollere mensup fakihler arasında görüş birliği bulunmadığı gibi, bazen aynı ekole mensup fakihler arasında bil~ görüş ayrılığının söz konusu olduğu görülebilmektedir. Esasen bu durum bir boyutuyla, İslam hukuk biliminde istihsanla ilgili terimleşme sürecinin henüz .tamamlanamadığının da göstergesidir İslam hukuk tarihinde içtihadi faaliyetlerde istihsan metodunu kabul edenlerle ehneyenler arasındaki sonu gelmeyen tarhşmalar da, büyük ölçüde bu kavram birliğinin sağlanamama­ sından kaynaklanmaktadır. * Atatürk Ü. ilahiyat Fakültesi, [email protected] .. ' İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ!USÜL PROBLEMİ-II 182 Çalışmamızda İslam hukuk kültüründe istihsanen meşru görülen borç ilişkilerine dair bazı örnekler üzerindeki incelemelerimiz sonucu, ·istihsan metodunun mahiyeti hakkında yaphğımız tespitler/ulaşhğımız görüşler, bu tarhşmalı ilmi toplanh vesilesiyle konunun uzmanlarının değerlendirmeleri­ ne sunulacakhr. Çalışmanın kapsamı, istihsan metodunun "ilk bakışta o konudaki genel fıkhi esaslara göre meşru görülmeyen bir hukuki işlemin, baş­ ka bir delile dayandınlarak meşru olduğunun ortaya konulması/yasak kapsamından çıkarhiması metodu" olup olmadığına dair bazı tespit ve değer­ lendirmelerimizle sınırlıdır. 1 Konuyla ilgili değerlendirmelerimizde, Hanefi ekolünde genel kabul görmüş istihsan anlayışı esas alınacakhr. İslam hukuk kültüründe istihsan tarifleriyle ilgili tarhşmaların ayrınhları ve istihsan metodunun meşruiyeti konusundaki farklı boyutlu tarhşmalar, çalışmamızın kapsamı dışındadır. A- İslam Fıkhında İstihsan Metodunun Teori ve Pratikteki Önemine Dair Bazı Millahazalar 1- Hanefi Fıkıh Kültüründe İstihsan Yapılabilecek Alanlara Dair Birkaç Söz Bilindiği gibi, İslam huk~k kültüründe istihsan metodunu kabul eden illimlerce bu kavrama getirilen tariflerdeki ortak nokta, istihsamn bir meselede bir delile dayanılarak o konudaki genel kural ile paralellik arz etmeyen 1 o meseleııin benzerlerine verilen hükmü bırakıp istisnai mahiyetli başka bir hüküm verme metodu oldıığııdur 2 ki, bununla da genellikle o meselenin Bu tartışmalı ilmi toplantıda Sayın Prof. Dr. Ali Bakkal tarafından sunulan tebliğde yer alan örneklerin, bir de çalışmamızdaki tespitlerimiz çerçevesinde değerlendirilmesinin konunun netleşmesine katkı sağlayacağı kanaatindeyiz. 2 İstihsanla ilgili tarifierin ayrıntılarına girmeden, konunun uzmanlannca yapılan kapsaınlı iki. tarifi nakletmekte fayda göriiyonız: "Sözlükte 'güzellik, rağbet edilen ve sevilen şey' anlamındaki hüsn kelimesinden türeyen İstilisan 'bir şeyi iyi ve güzel bulmak' manasma gelir. Fıkıh usulünde müctehidin bir meselede icma, zaruret, örf, maslahat, gizli kı yas gibi özel ve daha kuvvetli göriinen bir delile dayanarak, o meselenin benzerlerinde ,izlenen genel kuraldan ve ilk hatıra gelen çözüm- MÜZAKERELER 183 şer'an yasak kapsamından çıkarhiması sonucuna ulaşılmaktadır. Özellikle Hanefi fıkıh kültüründeki genel kabul görmüş kanaate göre, en geniş anlamıyla kira (icare)3, ishsna (sipariş) ve selem akitleri başta olmak üzere iktisadi ve ticari hayattaki önemli akitlerden birçoğunun4, genel fıkıh kurallarına göre meşru olmaması gerekirken istihsanla (kıyasa aykırı olarak) meşru görüldüğü dikkate alındığında, konunun önemi daha net bir şekilde ortaya çıkmaktadır. İslam hukuk felsefesinde kıyasa aykırı olarak (ala hilafi'l-kıyas) sabit olan hükümlerin istisnai mahiyet arz etmesi sebebiyle, bu konularda müçtehidin içtihadi faaliyet alanının iyice sınırlandırılmış olduğu konunun uzmanlarının malumudur.s Günümüz İslam hukuku araşhrmacılarının istihsanı özellikle fıkhın dinamizmi açısından son derece önemli, hayati ve verimli bir metot olarak gördükleri bilinmektedirler.6 İstihsanın verimli bir metot olduğuna dair bu değerlendirmeleri önemli gönnekle birlikte, bir hukuk sisteminde iktisadi ve ticari hayattaki temel akitlerin genel hukuk kurallarına aykırı olarak (istisnai mahiyetli) meşru görülmesini öngören bir anlayışı, hukuk sisteminin ve- den vazgeçmesi ve hukukun amaona daha uygun bulduğu başka bir hüküm vermesi şek­ linde özetlenebilen yöntemin . adıdır." Ali Bardakoğlu, "İstihsan" maddesi, DİA, XXIIT,339;"İstihsan, müçtehidin bir meselede, özel bir delil sebebiyle, o meselenin benzerlerinde verdiği hükümden vazgeçip başka bir çözümü.benimsemesi, ya da iki farklı kı.yas imkilm bulunduğunda ilk bakışta dikkat çekmeyen kıyası (kapalı kıyas) gerekçe birliği açı­ sından daha güçlü bulduğu için açık kıyasa tercih etmesidir." İbrahim Killi Dönmez, . "İstihsan" maddesi, İslam'da İnanç, İlıadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İstanbul1997, II, 458. 3 İslam hukukundaki kira (icare) akdinin kapsamına, pozitif hukuktaki tasnife göre~ivazlı kullandırma gayeli (adi kira ve hasılat kirası gibi) akitler ile iş görme akitlerinin de konunun uzmanlarının malumudur. 4 girdiği Bu akitlerin dışında özellikle Maliki fıkıh kitaplarında, karz~ müsakat, müzaraa gibi akitlerin de genel prensipiere aykın olarak özel ruhsatla meşru görüldüğü bilgilerinin yer aldığı (Şatıbl, el-Muvafakat, IV, 22-23) dikkate alındığında konunun bu boyutu daha da önem kazanmaktadır. 5 Ala hilafi'l-kıyas sabit olan şey saire makisun aleyh olamaz. Mecelle, md., 15. Ancak bu maddeye rağmen Mecelle'nin Esbab-ı Mucibe Mazbatası'ndaki altı çizili şu ifade dikkat çekicidir:" ... ve istısna hususu ala hilafi'l-kıyas olarak örf-ü nasa meb ni istihsanen mesru olan selerne makis ve örfe müstenid bir keyfiyet olduğundan maslahat-ı asra nazaran ..." . 6 Taf.bkz., Ali Bardakoğlu, "İstihsan" maddesi, DİA, XXIII, 346. 184 İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-II rimlilik ve dinamizm kaynağı olarak değerlendirmenin, hukuk mantığı açı­ sından üzerinde etraflıca düşünülmesi gereken bir husus olduğu da dikkatlerden kaçmamaktadır. Esasen çelişki sayılabilecek bu durum da, yine büyük ölçüde istihsan konusunda kavram birliğinin saglanamamasından kaynaklanmaktadır. İstilisan konusundaki bu tür istifhamların ortadan kaldırılması için, ön- celikle istihsan metodunun fıkhın dinamiz:hı.ine katkısının farklı boyutlarıyla somut örnekler üzerinde net bir şekilde ortaya konulması gerektiği kanaatindeyiz. İstihsanla ilgili çalışmalı:'ırda genellikle, klasik kaynaklardaki sınırlı sayıda zikredilen örnekler ve aynı izah tarzlarının tekrarlanrnasıyla yetinilmesi bu alanda bilime katkı sağlamadığı gibi, istihsanın fıkha dinamizm kazandıran hayati bir metot olduğuna dair yukarıda zikredilen etkileyici ifadelerin bilimsel temelleri hususunda şüphe ve tereddütlere vesile olmaktan başka bir fonksiyonu da olmayacakhr. İslam borçlar hukukunda istihsanen meşru görülen borç ilişkileri üze- rinde yaphğıınız incelemelerde ulaşhğıınız kanaate göre, istihsan metodundaki bu genel kurala aykırılık/istisnai mahiyetli hüküm verme işi, aslında o meselenin benzerlerine göre bir şekilde farklılık arz etmesinden kaynaklanmaktadır. Zira aksi halde her açıdan aynı olan iki meseleden birisine başka diğerine başka hüküm vermek gibi hukuk manhğıyla bağdaşmayah bir durum söz konusu olur. Yani istihsan yapılan konuda sahih bir kıyas işlemi için gerekli olan şartlar bulurımamaktadır. Esasen meseleye bu açıdan bakıldığında, aslında istiD:ıan metodunda genel kurala aykırı hilküm verme durumunun söz konusu olmadığı anlaşıl­ maktadır. Hanefi fakihlerin istihsanı, "celf kıyastan hafi kıyasa yönelme" şeklin­ deki tarifleri de, istihsan yapılan meselenin benzerleriyle hpahp aynı olmadığını ifade etmektedir. Zira Hanefi fakihlerin bu tariflerine göre, ilk bakışta kıyas yapılabileceği kanaati hasıl olan şer'! arneli bir konuda, müçtehit asıl ile fer'i (makisun aleyh ile makisi) farklı boyutlarıyla derinliğine araşhrdı­ ğında, bu konuda sahih bir kıyas yapmanın mümkün olmadığını aniayıp istihsana (hafi kıyas) yönelmektedir. Böyle bir durumda kıyas sahih olmaya- 185 MÜZAKERELER cağından (kıyas maalfarık), da ısrarı müçtehidin buna rağmen kıyas yapma hususun- düşünülemez. Buna göre istihsanen meşru görülen meselelerde, bir meselenin o konudaki genel yasak kapsamından çıkartılması da söz konusu değildir. Çünkü hükmü istihsanla sabit olan mesele baştan yasak kapsamında değildir. Esasen fıkıh kültürüroüzde sübut ve delalet bakımından kat' i nasslarla yasaklanan konularda, istihsanen meşru ·görülen hukuk! işlem örneği de mevcut değildir. Nitekim fıkıh kültürüroüzde aile ve miras hukukuyla ilgili konularda, özellikle de aile hukukunda muharrematın kapsamı, miras hukukunda ise ayetlerle sabit konularda (pay sahipleri ve alacakları paylar gibi konularda) istihsanen sabit görülen hükümlere rastlamıyoruz. Aslında Hanefi fakihlerin istihsanı, "celf kıyastan lıafi kıyasa yönelme" şek­ lindeki tarifleri, istihsan yapılabilecek konuların kıyas yapılabilecek konularla sınırlı olduğu hakkında da bir fikir vermektedir. Zira bu anlayışa göre mahiyeti, şartları ve ismi kıyastan farklı olsa bile istihsan yine de kıyas kapsamında görülmüştür. Yani hükmü ayet ve hadislerle net olarak belirlenmiş bir konuda kıyas yapılamayacağı 7 gibi istihsan da yapılamaz. Bilindiği gibi Kur'an ve Sünnet'te aile hukuku, ceza hukuku ve miras hukukuna dair konular ayrıntılı şekilde düzerılerıirken, borç ilişkilerine dair hususlarda ise, teknik anlamda ayrıntılı düzenlernelerin yer aldığı hukuk normlarından ziyade, konuyla ilgili normlara temel teşkil edecek İslami değerlere öncelik verilmekle yetinilmiştir. Bundan dolayı kıyasta olduğu gibi, fıkhın muamelat kısmındaki istihsan örnekleri de ağırlıklı olarak borçlar hu.. kuku alanındadır. Konuyla ilgili örneklere geçmeden önce, istilwan kavramının netleşme­ sine katkı sağlayacağı düşüncesiyle, İslam borçlar hukukunun sistematiği hakkındaki bazı tespitlerimizi konunun uzmanlarıyla paylaşmak istiyoruz. 7 Böyle bir mesel ed e kı yas yapılsa, fasidu'I-itibar /şer' an geçersiz bir kıyasolur. . ' ' 186 İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ/USÜL PROBLEMİ-II 2- İslam Borçlar Hukukunun Sistemaliğine Dair Bazı Tespitler Hukuk tarihinde İslam hukuku çalışmalarının kazuistik metotla yapıl­ dığı şeklindeki söylemler konunun uzmanlarının malumlarıdır. Esasen İ­ mam Ebu Hanife ve İmam Malik başta olmak üzere ilk dönem müçtehit imamlardan nakledilen içtihatları havi kitapların, sadece şekil bakımından incelenmesiyle böyle bir kanaate ulaşılması yadırganmamalıdır. Ancak İslam hukuk kültürüyle ilgili böyle bir değ~rlendirme ilk bakışta bazı açılardan isabetli gibi görünse de, bu tür söylemler mutlak anlamda gerçeği ifade etmemektedir. Özellikle İmam Ebu Hanife'den nakledilen on binlerce içtihat arasında görülen sistematik bütünlük, İslam hukukuyla ilgili bu tür söylemlerin yeniden gözden geçirilmesini zorunlu kılacak ölçüdedir. Bu sistematik bütünlük İmam Ebu Hanife'nin içtihat faaliyetlerinde, hem fıkıh usulü kaidelerini uygulama konusundaki titizliğinin, hem de fıkhın furu' konularıyla ilgili temel ilkeler ve mücerred /soyut hukuk kuralları belirleme konusundaki titizliğinin de göstergesidir. Bilindiği gibi İmam Ebu Hanife'nin içtihatlarının tamamına yakın bir kısmı İmam Muhammed Şeyhani'nin kitapları vasıtasıyla bize kadar ulaşmış ve bu kitaplarda yer alan içtihat ve fetvalar ise, çoğu kere delilleri ve hüküm istinbat kaideleri zikredilmeden nakledilmiştir. Ancak özellikle İmam Muhammed Şeyhani'nin öğrencileri bu kitaplardaki içtihatları çeşitli açılardan sistematize etmeye çalışırlarken, hem İmam Ebu Hanife'nin hüküm istinbat metotlarını, hem de içtihatların ilgili oldukları alana dair genel hükümleri/mücerred hukuk kaidelerini ortaya çıkarma konusunda önemli başarılar sağlamışlardır. Hicri m. asırdan IV. asrın ortalarına kadar olan zaman dilimi bu mahiyetieki çalışmaların zirveye ulaşhğı dönemdir. Bu dönemdeki Hanefi ekolü fıkıh çalışmalarında, özellikle hadis konusunda Ebu Hanife'ye yöneltilen tenkitlerin de etkisiyle, hem içtihatların nasslarla uyumunun test edildiği ve hem de bu içtihatların farklı kriterlerle çeşitli açılardan sistematik bir bütünlük arz edip etmediğinin araşhrıldığı çalışmaların ağırlık kazandığını görüyoruz. Bu kapsamdaki fıkıh çalışmalarıy­ la, Ebu Hanife' den nakledilen on binlerce içtihadın sistematize edilmesi faa- 187 . MÜZAKERELER liyetleri sonucu, hem Hanefi fıklumn fıkıh usulü kaideleri ve hem de furu' konularına dair genel-mücerred/soyut hükümler ortaya çıkmaya başlamışh. Mezhepteki bu genel hükümleı; şeklindeki hukuk normları çoğu kez, "mezhepteki yerleşik kural", "asıl" veya "kıyas" şeklinde isimlendirilirken, bir kısmı ise külli kaide formahnda ifade edilmiştir. İslam hukuk kültüründe mücerred hukuk çalışmalan açısından mufassal fıkıh kitaplan ve fıkıh usulüne dair klasik kitaplar yanında, "kavaid-i külliye(el-Kavaid)", "Tahricu'l- Furu'" ve "ilm-i hilaf (el-Hilafiyyat)" kitaplan da önemli bir yere sahiptir. Özellikle Hanefi fıkıh kültüründe Semerkandi'nin "Tuhjetu'l-Fukaha" ve Kasarn'nin "Bedaiu's:-Saııai" kitabı başta akitlerle ilgili genel esasların akit olmak üzere, birçok çeşitlerinin fıkıh kitabında hepsini kapsayacak şekilde, sa- hm (bey') akdi başlığı alhnda toplanmasının hedeflendiğini görüyoruz: Esasen bu sistematikle aynı zamanda gereksiz tekrarlardan kaçınılmasının hedeflendiği de anlaşılıyor. Ancak fıkıh kitaplarının genel sistematiğinde bu soyut hükümler öne çıkmamış; bunların anlaşılabilmesi için verilen örneklerin gölgesinde kalmışhr. Bunda fıkhın her ana dalının başında genel/soyut hükümlerin ayrı bir başlık alhnda toplanmaması da etkili olmuştur. O günkü eğitim sistemi içinde böyle bir metoda fazlaca gerek duyulmamış olabileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Zira fıkıh veya fetva kitaplarına göre fetva/hüküm verecek iliimierin fıkhın genel esaslan konusunda yeterli düzeyde bir fıkıh nosyonuna sahip olduğu var sayılıyordu. Daha doğrusu kadı ve müftülerin böyle bir fıkıh nosyonuna sahip olması zorunlu görülüyordu. 'Mezhepteki "yerleşik kural", "asıl" veya "kıyas" gibi isimlerle ifade edilen bu genel hükümlerin hukuk! başta bu tarhşmalı ilınl toplanhnın kaynaklarının/menşelerinin belirlemnesi, konusu olan "istihsan" olmak üzere bir- çok problemli fıkhi kavramın netleşmesi açısından özel önem arz ehnektedir. Yani bu tarhşmalı ilmi toplanhda şu sorunun mutlaka cevaplanıdırılması gerektiğini düşünüyorum: "Mezhepteki yerleşik kural" veya "asıl" olarak bilinen genel esasların hepsi ayet veya hadislerdeki emir ve nehiylerin mucebi midir; yoksa bu genel esasların ayet ve hadislerin yanında başka kaynakları da var mıdır? .. ' İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ/USÜL PROBLEMİ-II 188 Aile hukukuna dair konularda muharremalın kapsamı ve ceza hukukuna dair konularda had cezalarıyla ilgili genel esaslarm doğrudan veya dolaylı olarak ayet ve hadisiere dayandığı bilinmektedir. Halbuki borç ilişkileriyle ilgili konulardaki genel esasların büyük çoğunluğu akdin tabiah gereği sabit olan hükümler olup, bu esaslar ayet ve hadislerde bildirilen temel ilkelerle de uygunluk arz ehnektedir. Yukarıda da ifade edildiği gibi, Kur'an-ı Kerim' de borç ilişkilerine dair hususlarda, teknik anlamda ayrmhlı düzenlemeleri ihtiva eden hukuk normlarmdan ziyade, konuyla ilgili norınlara temel teşkil edecek İslami değerlere öncelik verilip, bu değerleri formüle eden hukuki ilkelerin bildirilmesiyle yetinilirken,8 aile hukuku, miras ve ceza hukukuna dair konularda ise ayrmhlı düzenlemeler ihtiva eden esaslar yer almaktadır. Borç ilişkileriyle ilgili konularda ayrmhlı açıklamalar daha ziyade hadislerde yer almaktadır. Bu hadislerin büyük çoğunluğu da alış-veriş (bey') konularıyla ilgilidir. Her konudaki borç ilişkileri ve akitler için geçerli olabilecek hukuki esaslara (akitlerin kuruluş, sıhhat, lüzum ve nefaz şartları gibi) mesnet teşkil edecek, hükme medar (ayrmhlı düzenlernelerin yer aldığı) ayet veya hadis bulunamayacağı bedihidir. Bundan dolayı Müslüman fakililer İs­ Him akit nazariyesini belirlerken, akitlerin tabiah gereği sabit olan esasları göz ardı ehnemişler ve bu esaslarm ayet ve hadislerde bildirilen değerlerle uyumunu sağlamak, İslami değerlere aykırı unsurlarını ortadan kaldırmak şeklinde bir metodoloji takip etmişlerdir. Böyle bir metodoloji takip edilmiş olmasaydı, yukarıda da ifade edildiği gibi İslam hukuk doktrininin oluşu­ munda her bir akit veya hukuki işlem çeşidinin kuruluş (inikad), sıhhat, 8 Akitlere uymak (akde vefa), ahde vefa göstermek (verilen söze ve konulan şarta uymak), emanetleri ei-tline vermek, emanete hıyanet etmemek, dürüst olmak ve hiçbir şekilde insanlan aldatmamak, Allah'ın adını dünyevi menfaatlere alet etmekten (ve bu kapsamda da, gerek borç ilişkileriyle ilgili işlemler esnasında gerekse başka konularda yeminden) kaçmmak, dünya malı ve de iktisadi' faaliyetler konusunda aşın derecedeki mal hırsından kaçınmak, hak sahibine hakkını vermek, gayr-ı meşru kazançlardan uzak durmak, hayatın her safhasındaki davranışlarda hem bireysel düzeydeki kul hakkı ve hem de kamu hakkı konusunda titizlik göstermek, güzel ve temiz kazanca yönelmek gibi Kur' an! ilkeler bunlardan bazılandır. MÜZAKERELER 189 nefaz şartları ve sona ermesine dair her bir hükümle ilgili ayet veya hadis bulmak zorunluluğuyla karşı karşıya kalınacaktr. Bu kapsamda konunun . daha net bir şekilde anlaşılması için, genelde fıkıh kültürümüz, özelde Hanefi ekolünün akit nazariyesindeehliyet, icap - kabul ve akit meclisine dair inikad şartlarının dayandığı şer'! delillerin bu açıdan göz önünde bulundurulması yararlı olacakhr. Bilindiği gibi borç ilişkilerine dair emir ve nehiylerin yer aldığı ayet ve hadisler, işlemin hukuki boyutları yanında, dini ve ahlaki boyutlarıyla ilgili esasları da ihtiva etmektedir. Buna göre, ayet ve hadislerde bildirilen esaslara uygun olarak yapılan bir hukuki işlem, dini/ahlaki değerlerin yanında, iş­ lemin tabialı gereği bulunması gereken hukuki esaslara da uygunluk arz eder. Hakkında doğrudan ayet ve hadis bulunmayan konularda ise, müçtehit imamlar borç ilişkisinin genel İslam! ilkelere aykırı olmamasını sağlamaya çalışmışlardır. Bu anlayışın gereği olarak da, akdin veya hukuki işlemin tabiah gereği sabit olan pek çok hükmün, İslam hukuk kültüründeki borç ilişki­ leriyle ilgili temel hükümler arasında yer alması kaçınılmaz olmuştur. Günümüz hukuk bilimindeki hakim anlayışa göre de, borçlar hukukunda irade hürriyetinin sınırları ve de akit yapma hürriyetinin kapsamı geniş tutularak, bu alandaki hukuk! işleinierde şeklilik değil, iradilik esas olarak kabul edilmiştir. Bu anlayışın gereği olarak da, borçlar hukuku kurallarının tamamına yakın bir kısmının emredici hukuk kuralı değilr yedek hukuk kuralı olduğu kabul edilmektedir. Aile hukukunda ise hukuk kuralları emredi... cidir ve de bu alandaki hukuk! işlemlerde iradilik değil, şeklilik esashr. Islam fıkhında da büyük ölçüde aynı anlayış hakimdir. İşte hpkı kıyasta olduğu gibi, fıkhın muamelat kısmındaki istihsan örneklerinin ağırlıklı olarak borçlar hukuku alanında oluşu, bu metodoloji ile de doğrudan bağlanhlıdır. Bu kapsamda İslam hukukunda hukuki işlemlerin rükünleri, inikad ve sıhhat şarhlarının (hukuki işlem ve akitlerin unsurlarının) şer'! dayanakları konusunda bir fikir vermesi açısından, Hanefilerin klasik fıkıh usulü kitapla- . ' ' İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ!USÜL PROBLEMİ-II 190 rında yer alan hukuki fiillerle ilgili bir tasnife dikkat çekmekte fayda mülahaza ediyoruz.9 Bilindiği gibi hüküm istinbah çalışmalarında, ayet ve hadislerde yer alan yasaklamaların (nehiylerin) yasaklanan şeyin hükmüne etkisi (nehyin mucebi) bakımından, Hanefi ekolünün klasik fıkıh usulü kitaplarında hukuki fiiller,"efal-i hissiyye" ve "tasarrufat-ı şeriyye" şeklinde gruplandırılarak inceleniyor10 • Bu tasnif hem nehyin mucebinin yasaklanan fiil ve işlemlerin kategorilerine göre değişmesi gerektiğinin kabul edilmesi, hem de hukuki iş­ lemlerde her seviyedeki hükümsüzlüğün mutlaka bir şer'! nassa dayanması gerekip gerekmediğinin netleştirilmesi açısından özel önem arz et:qıektedir. 11 Hukuki fiillerle ilgili Hanefilerin bu tasnifine göre, "ef' al-i hissiye" kapsamındaki davranışlara dair ayet ve hadislerdeki nehiyler, aksine bir delil olmadıkça bu davranışların "kabih li' aynihi" olduğuna delalet etmektedir. Fıkıh üsulü kitaplarında "efal-i hissiye" kapsamındaki davranışlara da genellikle ceza hukukunda suç sayılan (zina, adam öldürme ve şarap içme gibi) hukuka aykırı fiillerden örnekler verilmektedir. Tasarrufat-ı şer'iyye kapsamındaki davranışlara dair ayet ve hadislerdeki nehiyler ise, aksine bir delil olmadıkça bu tür davranışların "kabih ligayrihi" olduğuna delalet etmektedir. Fıkıh usulü kaynaklarında tasarrufat-ı şer'iyye kapsamındaki davranış- 9 Konu özetlenirken, Pezdevi'nin "Usul-ii Pezdevi" diye maruf "Kenzu'l-Vıısııl" isimli eseri ve bu kitap üzerine Abdulaziz Buhiiri'nin yazdığı "Keşfıı'l-Esrar" isimli şerh esas alınacaktır. lO Pezdevi, Keıızıı'l-Vıısııl, (Keşfıı'l-Esrar şerhiyle birlikte), İstanbul-1307, I, 256. 11 Hanefi hukukçulan böyle bir sınıflandırma yapmaya sevkeden saikler arasında, diğer mezheplere mensup birtakım kimselerin, Ebu Hanife'nin hüküm çıkarırken bazı ayet ve hadisleri dikkate almadığı, ya da bazı ahkiim hadislerini bilmediği şeklinde, acımasızca yaptıklan tenkitterin de yer aldığı dikkatten kaçrruyor. Esasen, Hanefi iilimlerden bazılan­ nın da, zaman zaman mezhep imamlannın bazı konularla ilgili doktrindeki içtihatlanru sistematize etmekte zorlandıkları için, mezhep içi tercihleri ön plana çıkarmaya çalıştıkları ve bu faaliyetlerin gerekçesini izah etmekte de oldukça zorlandıkları görülmektedir. Hatta bazen mezhep içi tercihlerine ikna edici bir gerekçe tespit edemedikleri zaman, konuyla ilgili meşhur bir ahkiim hadisinin, Ebu Hanife'ye ulaşmamış olabileceğini bile söylemek zorunda kaldıklarını görüyoruz. Vakıf kurma işleıninin lüzumu (bağlayıcılığı) konusunda olduğu gibi. MÜZAKERELER 191 lar ömeklendirilirken namaz, oruç, bey', icare ve benzerlerinin bu kapsama girdiği belirtilmektedir. 12 Bilindiği gibi Hanefi hukukçUlar İmam Ebu Hanife'nin içtihatlannda, şöyle bir temel ilkenin/aslın hakim olduğu tespitini yapmışlardır: Mesruattaki Ctasarrı~fat-ı ser'iyuedeki) bekasını iktiza eder"13. nelıiıt, nelı11edilen seıtin mesrııiuetinin Hanefi ekolündeki bu içtihat ilkesine göre, ayet ve hadislerdeki nehiyler hukuki işlemlerin (tasarrufat-ı şer'iyyenin) butlanını gerektirmez; ancak fasid düzeyinde bir hükürnsüzlük gerektirir. Bu içtihat ilkesine göre, Hanefi 12 Görülüyor ki Hanefilere göre "ef'al-i hissiye" kapsamındaki şeylere dair yasak ile "tasarrufat-ı şer'iyye" kapsamındaki şeylere dair yasak, yasaklanan şeyin hükmü konusunda aynı seviyede etkili değildir. Bu tasnifle ilgili içtihadi ilkelere göre, ayet ve hadislerde tasarrufat-ı şer'iyye kapsamındaki birkonuya ilişkjn en üst düzeydeki yasaklamalarla, ancak hukuken fasid seviyesinde bir hükümsüzlük sabit olabiliyor; batı! değil. Esasen, Hanefi usuleillerin bu tasnifinde, tasarrufat-ı şer'iyye kapsamındaki şeylere dair nehiylerin yorumu konusunda verilen örnekler, mezhepte (ağırlıklı olarak borç münasebetleriyle ilgili) sistematik bir bütünlük bulunduğıınu göstermesi açısından, iyi seçilmiş örneklerdir. . Ancak, borç münasebetleriyle ilgili örneklerin yanında, ibadet ve aile hukukuna dair örneklerin de yer alması, bu konudaki sistematiğin tam anlamıyla tespit edilip edilemediği hususunda tereddütler uyandırmaktadır. Bu tereddütler, mezkfu tasnifin kapsamıyla ilgili . verilen örneklerin, iyi seçilip seçilmediğini bir daha gözden geçirmenin zaruri olduğıınu gösterecek boyuttadır. Yani kanaatimize göre, İmam Ebu Hanife'nin içtihatlarmda esas olan bu içtihat ilkesinin, ibadetler ve aile hukuku alanlannı (bu alanların tabiah gereği) kapsayıp kapsamadığı, yeniden değerlendirilmelidir. Zira Ebu Hanife'nin aile hukukuyla ilgili içtihatlannda, Hanefi usuleillerin tespit ettikleri mezkur sistematiğe uygunluk arz eder gibi göriinen bazı örnekler bulunmakla birlikte, bu konuda bir genellendirme yapmanın doğru olmayacağı kanaatindeyiz. Bilindiği gibi, aile hukukuyla ilgili ayet ve hadislerdeki baıı nehiyler, Ebu Hanife'nin içtihatlarmda da, yasaklanan işlemin hukuken (çoğu kere "keen!em yekı1n" seviyesinde olmak üzere) batı! olmasıru gerektirirken, dinen de haram hükmünü gerektirmektedir. Bu kapsamda, mütevatir seviyesinde olmayan bir hadisle sabit olan, dinen haram - hukuken batı! şeklindeki bir hükmü (Teyze/hala ileyeğenin, nikiihla cemedilmesinin hukuken batı!, dinen haram olması) mezhepteki içtihat Sistematiği içerisinde bir yere oturtabilmek için, sonraki dönem Hanefi fakihlerin ne ölçiide gayret sarf ettikleri de konunun uzmanlannın malum udur. .. 13 Alıdulaziz el-Buhari, . ' , Keşfıı'l-Esrar, I, 268. İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-II 192 fıkhında borçlar hukukuyla ilgili konularda, ayet ve hadisiere aykırı esaslar ihtiva eden sözleşmelerin hukuken bahl sayılmadığı konunun uzmanlarının malumudur. Böyle bir durumda işlemin hukuken bahl olmaması, dinen haram olmasına mani değildir. Yani ayet ve hadislerde yasaklanan bir işlem hukuken bahl olmadığı halde, dinen haram olabilir. Nitekim ayet ve hadislerde haram kılındığı bildirilen şeylerin tüketilmesinin dinen haram olduğu konusunda fakihler arasında bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak borç ilişkileriyle ilgili konulardaki en net ve kesin (sübut ve delaleti kati) yasak riba hakkında olduğu halde, Hanefi içtihat sistematiğille göre, ribalı işlemlerin dinen haram olduğu tereddütsüz kabul edilmekle birlikte, bu işlemler hukuken fasiddir; bahl değil. Hanefi mezhebincieki bu hükmün, riba yasağına dair ayet ve hadislerin etkisini azaltabileceği yönündeki kaygılar yersizdir. Zira bilindiği gibi Hanefilere göre de riba kesin olarak haı:_am olmakla birlikte, başlangıçta ribalı yapılan bir akdin daha sonradan ribadan temizlenerek meşru hale getirilebilmesi mümkün olduğundan, ribalı akitler baştan bahl değil, fasid olarak görülmüştür. Ayrıca böyle bir akitte öncelikle haram unsurların (ribanın) temizlenmesinin zorunluluğu da bedihidir. Hanefilere göre de bir akdin ribalı olarak devam ettirilmesi dinen haram olduğıından, fesat sebebinin ortadan kaldırılması veya fasid olan bu akdin fesh edilmesi vücub seviyesinde dini bir zorunluluk olarak görülmüş­ tür. Konunun netleşmesi açısından borç ilişkileriyle ilgili iki meşhur örnek daha verip, Hanefi fıkıh kültüründe butlan nazariyesiyle ilgili bazı tespitlerimizi konunun uzmanlarıyla paylaşmak istiyoruz. Bilindiği gibi Cuma namazı için ezan okunurken alış-verişle meşgul olmak ayette net ifadelerle yasaklanmışhr. Buna rağmen Cuma namazı için ezan okunurken bir alış-veriş yapıldığında, Hanefi fakihlere göre bu akit sahihtir; bahl değil; ancak bu davranış Cuma narnazına yetişemem~ tehlikesi (veya bu namaza gerektiği gibi ruhen hazırlanamamaya müeddi olabileceği) mülahazasıyla rnekruh görülmüştür. Bu zaman diliminde alış-verişle meşgul olup Cuma narnazına yetişerneyen kimsenin yaphğı alış-verişler de bahl değildir. Ancak böyle bir durumda kişi meşru bir mazereti bulunmadan Cuma MÜZAKERELER 193 namazını kılmamış olması sebebiyle haram olan bir davranış ortaya koyduğu ve mazeretsiz olarak farzı terk ettiği için dinen sorumludur. Zira farz bir ibadetin mazeretsiz olarak terk edilmesi haramdır. Konuyla ilgili başka bir örnek de yapılan borçlanmaların yazılması hakkındaki ayette yer alan emirlere rağmen yazılmamış borç ilişkilerinin bahl olmaması ve bu davranışın da haram olarak görülmemesidir. Kur'an-ı Kerim'deki en u:z;un ve de en son inen ayetlerden birisi olan Müdayene ayetinde yapılan borçlanmaların yazılması net ve kesin ifadelerle emredilmiştir. Ancak buna rağmen, yazılmamış veya iki şahit tuhılmamış borçlanmalarla ilgili hukuki işlemler sahihtir; bahl değil. Ayrıca bu davranış, ibadetleri etkileme boyuru bulunmadığı için haram veya tahrimen rnekruh olarak da görülmemiştir. Sadece mendubun terk edilmesi olarak görülmüştür.l 4 Bu ve benzeri örnekleri dikkate alan Hanefi fakihler, İmam Ebu Hanife'nin içtihat sistematiğinde borçlar hukukuna dair konularda, ayet ve hadisIere aykırı esaslar ihtiva eden sözleşmelerle ilgili olarak, dini müeyyide ve hukuki müeyyide ayrımının yapıldığı görüşüne ulaşınışlardır. Nitekim Hanefi fıkıh doktrininde borç ilişkileriyle ilgili konularda; a- Dinen haram, hukuken bahl; b- Dinen haram, hukuken fasid, c- Dinen mekruh, hukuken sahih şeklindeki vasıflandırmalar yanında, bazen dini bir boyut, yani teklifi hüküm boyutu zikredilmeden bahl,ıs fasid16 şeklinde de vasıflandırılabilmiş­ tir. Ayrıca İmam Ebu Hanife'den nakledilen içtihatların orijinal ifadelerinin yer aldığı İmam M. Şeyba.nl'nin eserlerinde, borç ilişkileryle ilgili konularda yukarıdaki vasıflandırmaların yanında "bahl caiz değil"P "fasid caiz değil",18 .. "bahldır fasiddir caiz değildir", 19 "o işlernde hayır yoktur", 20 "o işlernde hayır 14 Şeybaru, ıs Aynı eser, V, 78. 16 Aynı eser, V,6 vd. 17 Aynı eser, V, 23. ıs Aynı eser, 19 Aynı eser, V, 84-85. 20 Aynı eser, V, 8vd. Muhammed b. El-Hasen, V, 12. .. . Kitabıı'l-Asl, Beyrut-1990, V, 7 İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ/USÜL PROBLEMİ-II 194 "caizdir",ZZ "beis yoktur"23 gibi vasıflandır­ maların da yapıldığını görmekteyiz. Hukuki işlemlerle ilgili bu vasıflandır­ malar, fıkıh usulü bilimindeki ..:..ı b J;, ..:..ıi.YJ_r:...JJ ifadesinin24 örneklendirilmiş yoktur bahldır",ıı "caiz değildir", bir açılımı mahiyetindedir. 3- Hanefi Fıkıh Kültüründe Batıl Akitlere Dair Bazı Değerlendirmeler Hanefi içtihat sistematiğindeki bu ilkeye rağmen fıkıh kitaplarında borç ilişkileriyle ilgili konulardaki ''bahl/gayr-ı münakid" işlemlerin butlan sebepleri için ayet ve hadislerdeki yasaklamaların referans gösterilmesi nasıl izah edilecektir? Bilindiği gibi tüketilmesinin (yenilip içilmesi) h~am olduğu ayetlerle bildirilen şarap ve domuz eti gibi şeylerin sahmı Hanefilere göre de bahldır. Ayrıca Hanefilerin "bahl" hükmünü verdikleri meselelerin bazıları hakkında, özellikle hadislerde yasaklamaların (nehiy) bulunduğunu dikkate alan ~azı alimler, borçlar hukukuyla ilgili konulardaki "bahl" hükümlerinin de, ayet ve hadislerdeki yasaklamaların akitlerde butlan etkisi yapacağı anlayışıyla bağlanhlı görmektedirler. Bundan dolayı Hanefi fıkıh kitaplarında bile akitlerin inikad şartlarına referans olarak, bazı alış-veriş çeşitleri­ nin/şekillerinin yasaklandığı hadisler göstei-ilmektedir. Konuyla ilgili tespitlerimizin daha net bir şekilde görülebilmesi için fıkıh kültürümüzdeki borç ilişkilerine dair batıl hüküm örneklerinden bazılarının bu açıdan.incelenmesi faydalı olacakhr. a- Mütekavvim olmayan maliann satımı Yukanda da ifade ettiğimiz gibi, İslam'ın öncelikle ortadan kaldırmayı hedeflediği şarap ve benzeri alkollü içkiler ile domuz eti başta olmak üzere, tüketilmesi haram olan şeylerin sahm akdinde mebi olması halinde akdin bahl olacağı tarhşmasızdır. Ancak Hanefilerin mezkur içtihat ilkesi gereği bu tür şeylerin sahmının bahl olması, ayet ve hadislerdeki nehiylerin akitte but21 Aynı eser, V, 8. 22 Aynı eser, C, 8 vd. 23 Aynı eser, V, 7 vd. 24 Pezdevi, I, 260. MÜZAKERELER 195 lan etkisi yapmasından dolayı değil, satım akdinde bir Müslüman açısından semenin karşılığının (müsemınenin/mebiin) şer'an faydalanılabilir olmaması sebebiyle yok hükmünde25 oluşundan dolayıdır. Zira ivazlı (sinallagmatik) akitlerde ivazlardan birisinin bulunınaması, nefyedilmesi·veya akdin mahalli (ma'kudun aleyh) olan ivazın şer' an faydalarulamayacak şeylerden olması sebebiyle şer'an yok hükmünde sayılması, akdin mahiyetinin değişmesine sebep olmaktadır ki, bu durumlar da Hanefi içtihat sistematiğine göre akitlerde butlan sebebidir. Hanefi içtihat sistematiğine göre, ivazlı akitlerde semenin (ma'kudun bih) şer'an faydalanılabilir bir mal olma zorunluluğu yoktur. Bir satım akdinde mebi konumundaki ivazın mütekavvim (şeran faydalanılabilir) mal olması akdin inikad şartı iken, semen konumundaki ivazın mütekavvim mal olması akdin sıhhat şartıdır. Bundan dolayı mebiin mütekavvim mal alına­ ması halinde akid batıl olurken, semenin mütekavvim mal olmaması halinde ise, akit fasid olur, batıl değil. Nitekim Hanefilerin klasik fıkıh metinlerinde bu soyut esaslar ömeklendirilirken, satım akdinde şarabın müsemınen (mebi) konumunda olması halinde akdin batıl; semen (ma'kudun bih) konumunda olması halinde ise fasid olacağı örneği verilınektedir. İsHim borçlar hukukundaki bu tasnifin, unsurlarda sadece isimlendiril- me boyutuyla değil, satım akdinin unsurlarıyla ilgili temel hükümlerde de farklılıkların ortaya konulması açısından oldukça sistematik olduğu görülmektedir. Bir satım akdinde semenin "ma'kudun bih" olarak kabul edilişi, o bedelin toplumda mübadele aracı olarak görülmesi ve bu fonksiyonuyla tanınmasının sonucudur. Mübadele araçları (esman) ise, satım akdfnde mebiden farklı olarak, kendisinin aynıyla tüketilmesi için değil, her tiirlü malın (istihlaki ve isti'mali 1 tüketim ve kullanım mallarının) elde edilmesine vesile olması için edinilir. Bundan dolayı fıkıh kültürüroüzde semenin tüke25 İslam hukukunda faydalanılması mübah olmayan m;;ıllann ivazlı işlemlere konu olması halinde akdin bahl veya fasid oluşuna dair esaslar, bir boyutuyla pozitif hukuktaki, edimin genel ahlaka ve hukuk düzeninin emredid kurallanna aykın olmaması esasıyla da paralellik arz etmektedir. Bu esaslar hukuk düzeninin kanuna aykın olarak yapılan işlem­ leri korumaması anlayışının da gereğidir. İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-II 196 tHebilir (mal-ı mütekavvim) olma şarh da bulunmamaktadıı;. Mübadeleye konu olan mallar arasında semeniyet vasfına en üst düzeyde haiz olan malların, toplumların ortak mübadele aracı olarak kullandıkları paralar olduğu ve tarih boyunca en istikrarlı paraların da tüketim malları dışındaki mallardanseçildiği dikkatten uzak tutulmamalıdır. Görülüyor ki tüketilmesi ayet ve hadislerde kesin olarak yasaklanan/haram kılınan (şarap başta olmak üzere alkollü içkiler, domuz eti ve leş h{\kmünde olan etler gibi) malların sahm akdine konu (mebi) olması halinde işlemin Hanefılere göre de bahl olması, nehyin akitlerdeki butlan etkisinden · değil, tüketilmesi haram olan bir malın sahm akdinde yok kabul edildiği için işlemin mahiyetinin değişmesinden dolayıdır. Bu durum Hanefi fıkhında, "mal olmayan şey sahm akdine konu olursa akit bahl olur" şeklinde ifade edilmiştir. 26 Bu ifadelerimizden Hanefilere göre bir akdin bahl olmasında ayet- ve hadislerdeki yasaklamaların hiçbir etkisi olmadığı gibi bir anlam çıka­ rılmamalıdır. Zira diğer fıkıh ekallerinde olduğu gibi Hanefilere göre de, bazı mallar hakkındaki tüketilmesi haram olduğu için sahm akdinde Müslümanlar açısından mal kabul edilmerne hükmü, ayet ve hadisiere dayanmaktadır. b-Mevcut olmayan malın satımı (Beyu'l-ma'dfun) Bilindiği gibi İslam borçlar hukukuna göre mevcut olmayan malın sahını batıldır ve ayetlerde bu hükme mesnet teşkil edecek sarih bir ibare yer almamaktadır. Fıkıh kitapları ve hadis şerhlerinde yer alan bilgilerden, İslam alimlerinin bu hükmün hadisiere dayandınldığı görüşünde olduklarını anlı­ yoruz. Ancak hadis kitaplarını incelediğimizde mevcut olmayan şeyin sahmının yasaklandığına dair net bir. ifadeye bu kaynakta (temel hadis kitaplarında) da rastlamıyoruz. Bununla birlikte bazı sahş şekillerinin yasaklandı­ ğına dair hadis kitaplarında yer alan salUh hadisler, söz konusu hükmün Sünnet referansları arasında gösterilmektedir. Mevcut olmayan malın sahmının bahl olacağı hükmüne delil olarak gösterilen bu hadisler başlıca üç 26 Molla Hüsrev, Diirerıı'l-Hiikkam, İstanbul-1317, II. 168. MÜZAKERELER 197 grupta toplanabilir: Birincisi, hemen teslim edilerneyecek (henüz doğmamış) canlı hayvanının sahrnının yasaklandığına dair hadisler; ikincisi, henüz olgunlaşrnarnış meyve ve tahılın sahrnının yasaklandığına dair hadisler; üçüncüsü ise, kişinin (başkasının tezgahındaki) kendisine ait olmayan malı satmasının yasaklanmasına dair hadislerdir; kişinin yanında olmayan malı satmasının yasaklandığına dair hadisler de bu grupta değerlendirilebilir. Birinci grupta yer alan hadislerle yasaklanan sahşların, aynı zamanda cahiliye uygulamaları olarak da nitelendirildiği bilinmektedir. Bu konuyla ilgili rivayet edilen hadisler kapsamlı bir incelemeye tabi tutulduğıında, yasaklanan işlernin normal sahrn değil, selern akdinde olduğu gibi vadeli mal karşılığında peşin para ternin etmek için başvurulan bir işlem olduğu anla~ılrnaktadır. Ancak bu işlernin selernden farkı, selernde vadeli teslim edilecek mallar misli (zirnrnette borç olarak sabit olan ve akitteki tayin ile taayyün etmemiş) mal iken, hadislerde yasaklanan bu işlernde ise vadeli teslim edilecek mallar canlı hayvan olduğıından kıyerni rnaldır. Bilindiği gibi kıyerni mallar sahrn akdiyle taayyün eder. Kıyerni malların borçlanılması halinde, zirnrnetteki borç nevi borcu değil, ayn borcu olur. İşte bu farktan dolayı hadislerde, para peşin olmak şar­ hyla misli bir malın belirli bir vadeyle sonradan teslim edilmesi esasına göre · yapılan selern işlemi meşru görülürken, paranın peşin ve de kıyerni mal olan canlı hayvanın sonradan teslimi şarhyla yapılan işlemler ise meşru görülmemiştirP İnsanlık tarihi boyunca geliştirilen kültürler üstü ve anonim rnahiyetli borçlar hukuku ilkelerinde de, (ilke bazında) benzeri anlayışın hakim. olduğu görülrnektedir.ıs 27 Bazı Hanefi fakihler, canlı hayvanın sonradan teslimi şarhyla yapılan sahşların meşru oldair hadisleri farklı açılardan değerlendirmeye tabi tutarak, sahmın hamile bir hayvanın değuracağı yavru hakkında olınası halinde akdin fasid; ancak henüz hamile bile olmayan hayvanın değuracağı yavru veya değuracağının değuracağı yavrıınıın sahmı gibi mevcut olmayan malların sahmı halinde ise bahl olduğunu söylemişlerdir. Molla Hüsrev, II, 170. madığına 28 Türkan Rado, Roma Hukuku Dersleri, 24. .. , İSLAMI iLiMLERDE METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-II 198 İkinci grupta yer alan hadislerde Peygamberimizin (s.a.v.) henüz olgunlaşmamış (olgunlaşma meyvelerin salımım yasakladı­ ğı gibi, aym şekilde olgunlaşmamış (tohumu sertleşmeıniş) tahılla­ rın/ekinierin salımını da yasakladığı anlaşılmaktadır. Fakililer konuyla ilgili hadisleri esas alarak, faydalarulamayacak durumdaki meyve ve ekirılerin bitkinin üzerindeyken salımının gayr-ı meşru olduğu hükmünü çıkarmışlar­ dır. dı emareleri belirmeıniş) Konuyla ilgili bazı hadislerde yer alan" afetten emin oluncaya dek" kay- bu yasağın aym zamanda, ranti edilernemesi boyutları salılan malın olduğunu nu olan mal, belirli bir bahçe veya akdin gereğine göre tesliminin ga- da gösteriyor. Bu durumda tarlanın ürünü olduğıından, salışa ko- taayyün edi- yor. Buna göre de mutlaka o bahçenin ürününün teslim edilrh.esi gerekir. Afet halinde ise, akde konu olan muayyen eşya borcunun aynen ödenmesi imkansız hale geleceğinden, hadislerde bu tip salışlar da yasaklanmışlır. Konuyla ilgili bazı hadislerde, dalında iken salılan meyve ve başağında iken satılan-ekine toplarup hasat edilmeden bir afet isabet etmesi halinde alıcı için salım akdini fesih hakkı tamnınası yönündeki ifadeler, bu tür yasaklamaların borcunda ifanın lik olduğıınu da göstermektedir. 29 muayyen eşya Muayyen bir bahçe veya imkansızlığı duruırılarım tarlanın ürününün selem önlemeye yöne- işlemine konu ola- mayacağına dair hadisler dikkate alındığında, 30 olgunlaşmamış meyve ve. hasat zamarn gelmemiş ekirılerin sahmını yasaklayan hadislerin selem hakkındaki hadislerle tearuz lem kapsamına da etmediği anlaşılmaktadır. Çünkü bu tip salışlar se- alınamaz. Üçüncü grupta yer alan hadisiere gelince, bu gruptaki hadislerin tamamına yakın bir kısmının ticaret ahlakı boyutlu olduğunu görüyoruz. Bu kapsamdaki hadislerden bir kısmında, salın alınan malın teslim (kabz) alınma­ dan henüz salıcımn tezgffiunda iken veya salıcının malları arasında iken bir başkasına salılması yasaklamrken; bir kısmında kendisine ait olmayan bir malı henüz kendisi sahn almadan başka birisine satmak yasaklanmışlır. Ko- 29 Taf.bkz., Ali Bardakoğlu, "Fesih" maddesi, DİA, XII, 428. 30 İbn Mace, Ticaret, Bab, 59, Hadis No: 2281. MÜZAKERELER 199 nuyla ilgili hadis rnecrnualarırida yeralan rivayetler dikkate alındığında, sahabilerin çarşı ve pazarda gördükleri bu tür davranışlardan rahatsıztıkla­ rını dile getirmeleri üzerine, Peygamberimizin (s.a.v.) sahabileri alış-veriş konusunda ticaret ahlakına uymayan davranışlardan uzak durmaları yönünde uyardığı ve bu hadislerin de bu kapsarnda varid olduğu anlaşılmak­ tadır. Bu gruptaki hadislerin bir kısmında ise, kişinin yaı:ıında olmayan malı satmasının yasaklandığı bildirilmiştir. Bu kapsarndaki hadislerde ticaret ahlakı boyutları bulunmakla birlikte, tarafların rnebi konusunda nizaya düşme­ lerinin önlenmesi de hedeflenmiştir. Görülüyor ki konuyla ilgili hadisler arasında tearui ve tearuz görüntüsü bulunmadığı gibi, hadisler arasında hukuk rnanhğı bakırnından sistematik bir bütünlük de mevcuttur. Ayrıca fıkıh kültürürnüzdeki "bey'u'l-madurn" diye rnaruf mevcut olmayan malların sahrnının bahl olması, hadislerdeki yasakların akitte butlan etkisi yaprnasındCJ? kaynaklanmarnakla birlikte, bu hüküm hadislerdeki borçlar hukuku sistematiğiyle de uyum arz etmektedir. Hanefi fıkıh kitaplarında borç ilişkileriyle ilgili konulardaki bahl/butlan şeklindeki hükümler bu yönüyle incelendiğinde, ya işlernin mahiyetinin değişmesi, ya akdin tabiah gereği bulunması gereken unsurların bulunmaması, ya da bu tür unsurların ihlal edilmesi dururnlarının söz konusu olduğu görülmektedir. Buna göre Hanefi fıkıh kitaplarında borç ilişkileriyle ilgili konulardaki batıl/butlan şeklindeki hükümler, nasslardaki yasakların akit üzerinde. butlan etkisinden değit işlernin mahiyetinin değişmesi veya akdin tabiah gereği bulunması gereken unsurların bulunmaması, ya da bu tür unsurların ihlal edilmesinden kaynaklanmaktadır. Esasen bir Müslüman için ~etilrne­ si hararn olan şeylerin sahrn akdine konu olması halinde akdin bahl oluşu, söz konusu hararnlığın ayetlerdeki yasaklarnalardan kaynaklanması sebebiyle, rnezkur butlan hükmü de dolaylı olarak ayetlerdeki yasağa dayanınakta­ dır. Ancak ayet ve hadislerdeki yasaklamalarla hararn ve dolayısıyla da bahl olan konularda istihsanen meşru kılınrna örneğine rastlayarnadığırnızı bir kez daha tekrar etmekte fayda rnülahaza ediyoruz. İstihsanen meşru görülen borç ilişkilerinde genel kurallar (kıyas), akdin tabiah gereği . . sabit olan hükürnlerdir. ' Bilindiği gibi bu hükümler de İSLAMI iLiMLERDE METODOLOJİ/USÜL PROBLEMİ-II 200 içtihadidir. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi konuyla ilgili incelemeleqmizde, doğrudan ayet ve hadisiere dayandırılan genel kurallara aykırı -istisnai mahiyetli hükümlere- istihsanen meşru görülen borç ilişkilerine rastlayamadık. Hanefi içtihat sistematiğindeki bu ilkeler dikkate alınmadan konuyla ilgili hadisler ve doktrindeki içtihatlar arasındaki sistematik bütiinlüğün netleştirilerneyeceği kanaatindeyiz. Aynı durum diğer ekaller açısından da geçerlidir. Yani her bir fıkıh ekolünün içtihat sistematiğindeki ilkeler iyice netleştirilmeden, hadisler ile doktrindeki içtihatlar arasındaki sistematik bütünlük ortaya konulamaz. 4- İslam Borçlar Hukukunda Temlik-Temellük Gayeli Akitlerin Kapsamı ve İstilisan Metoduna Duyulm İhtiyaç İslam borçlar hukukunda bazı akitlerin istihsanen meşru görülmesi, bü- yük-ölçüde, temlik gayeli akitlerin -özellikle de bey' akdinin-kapsamı hakkındaki yaklaşımlardan kaynaklanmaktadır. Esasen fakihlerin bu yaklaşım­ larının tespitini, istihsan kavramının netleşmesi açısından son derece önemli görmekteyiz. Borçlar hukukuna dair konularda ist:ihsan metoduna duyulan ihtiyaç ve bey' (satım) kavramının kapsamı ilişkisi, bu çalışmamızdaki temel hareket noktalarından birisidir. Bilindiği gibi, İslam hukuk kültüründe satim akdi tarif edilirken, bu kavrarnın ArapÇa karşılığı olaiı. "bey'" kelimesinin anlam yelpazesindeki "malın malla mübadelesi" şeklindeki genel tarifi esas alındığından, ivazlı temlik gayeli işlemlerin tamamı "bey'" (sahm} akdi kapsamında değerlendi­ rilmiştir. Bu geniş tarifine göre bey' (sahm) kavramı, malın para ile (mebiin semen ile) mübadelesi şeklinde olan sahm akdi (bey'-i mutlak} yanında, malın malla mübadelesi. olan trampa (mukayaza); paranın para (semenin semen) ile mübadelesi olan sarf; paranın. (semenin) mal ile mübadelesi olarak değerlendirilen selem akdini kapsamakla birlikte31, bunların dışında istisna (sipariş ve taahhüt) akdi ve icare akdini de kapsamaktadır. 32 Klasik fıkıh 31 İbn Rüşd, II, 104;Semerkandi, Tıılıfe, II, 7; Kasani, V, 134. 32 Mavsıll, II, SO; Ali Bardakoğlu, DİA, İCARE md. XXI, 380-387. MÜZAKERELER 201 kitatplarından bazılarında şirket33 başta olmak üzere müzaraa ve müsakat gibi ortaklık gayeli akitler ve hatta karz akdinin bile satım (bey') akdi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir.34 Bunların dışında ivazlı hibe ve ivazlı vasiyet gibi akitlerin de ivazlı temlik mahiyetli hukuki işlemler olduğundan, genel hükümleri bakımından bey' akdinin hükümlerine tabi olduğu kabul edilmiştir. Esasen bu durum büyük ölçüde İslam borçlar hukukunun genel teorisinin fakihlerce bey' akdi modeliyle çizilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. 35 Görülüyor ki İslam hukuk kültüründe temlik-temellük gayeli akitlerin tamamı bey' akdi kapsamında değerlendirildiği gibi, hangi gaye ile yapılırsa yapılsın, sonuçta mülkiyet nakliyle ilgili boyutu bulunan bütün borç ilişkile­ ri/kazandırıcı işlemlerin tamamı da bey' (satım) akdi kapsamında görülmüş­ tür. akdi hükümlerinin bu borç ilişkilerinde de geçerli olmasını gerektirdiği açıktır. Halbuki bu akitlerin birçoğu sadece isimleriyle değil, yapılış gayeleri ve genel esasları bakımından da satım akdinden farklıdır. Dolayısıyla da bu anlayışın gereği olarak yukarıda zikredilen akitlerin, satım akdi kıstaslarına göre birçok açıdan meşru görülmemesi yadır­ ganacak bir durum değildir. İşte bu noktada, yani satım akdinden farklı olduğu halde satım akdi kapsamında değerlendirilen ticarı hayattaki birçok temel borç ilişkisinin gayri meşru görülmesi gibi hukuk mantığıyla uygunluk arz e.tmeyen bir durumdan korunabilmek için, istihsan metodu özellikle Hanefi ve Maliki fakihlerin kurtuluş reçetesi olarak görülmüştür. Aksi takdirde ticarı ve iktisadi hayatta pek çok temel akdin fıkhen gayri m~şru görülmesi gibi bir çıkınazla karşı karşıya kalınacaktı. Böyle bir anlayışın satım İslam borçlar hukukunda istihsanen meşru görülen borç ilişkilerindeki istihsan gerekçelerinin (vechu'l-istihsan) daha net bir şekilde görülebilmesi · 33 Şeybaru, 34 Şatıbi, 35 Konuyla ilgili değerlendirmeler için bkz., Ali Bardakoğlu,DİA, İcare md.XXI,380-387. V,43. IV, 23, 165, 149. İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ/USÜL PROBLEMİ-II 202 açısından, temlik gayeli akitlerin kapsamı hakkındaki Hanefi ve Maliki fakihlerin bu yaklaşımları hiçbir zaman göz ardı edilmemelidir. Bey' -i mutlak (sahm) yanında, trampa ve sarf akdinin de bey' akdi kapsamında görülmesi ve bütün hükümleri bakımından değilse bile, genel esasları itibarıyla bu akdin hükümlerine tabi olması bir dereceye kadar normal görülebilir. Ancak, icare akdi başta olmak üzere, şirket, selem, ishsna ve karz gibi akitlerin sahm akdinin hükümlerine tabi kılınması gerektiği anlayışının, bu akitlerle ilgili bazı sıkınhlara sebep olacağı aşikardır. Nitekim içtihatları sistematize ederken bu anlayışın sonucu olarak benzer sıkınhlarla karşıia­ şılmış ve karşılaşılan sıkıntıları ortadan kaldırmak için istihsan metoduna başvurmak zorunluluğu ortaya çıkmışhr. Bundan dolayı özellikle Maliki fı­ kıh kitaplarında kira, karz, ıshsna (sipariş), selem, mudarebe ve bazı ortaklık çeşitleri başta olmak üzere, iktisadi ve ticari hayattaki birçok temel akdin meşrui~etinin özel ruhsatlq. (istihsanen) sabit olduğu bilgileri yer almaktadır.36 Görülüyor ki İslam hukukçuları temlikitemellük gayeli işlemlerin tamamını sahm akdi kapsamına alan bu anlayışlarıyla,3 7 kendilerini iktisadi ve ticari alanlardaki içtihadi faaliyetler konusunda sahm akdinin dar kalıplarla sınırlandırıyorlar; sonra da çeşitli içtihat metotlarıyla bu sınırlandırmalardan kurtulmaya çalışıyorlar. Ancak yaphğımız araşhrmalar neticesinde özellikle bu tür tespitlerin, Ebu Hanife' den sonraki dönemlerde yaşamış Hanefi fakihlerin, mezhep imarnlarından nakledilen içtihatları farklı kıstaslada sistematize etme çalışmaları kapsamında ortaya çıkhğı kanaatine ulaşmış bulunuyoruz. Bu durum, hem Şeyhani'nin Kitabu'l-Asl isimli fılq.h kitabındaki İmam Ebu Hanife' den yaphğı nakillerde ve hem de Serahs! gibi bazı Hanefi 36 Şatıbl, 37 Satım IV, 165. akdinin kapsamıyla ilgili bu anlayış aynı zamanda çeşitli kıstaslara göre yapılan borç ve akit tasnifleri konusunda, İslam hukuk kültürü ile Roma hukukunun sistematiğe ilişkin farklılıklannın önemli bir göstergesidir. MÜZAKERELER fakihlerin icare akdinde kıyasa aykınlıklar bulunup çıklamalarında net bir şekilde görülmektedir.3s 203 bulunmadığına dair a- . Özellikle Hanefi fıkıh kültürü açısından konunun netleşmesine katkı sağlayacağı mülahazasıyla, borçlar hukukuna dair istihsan örneklerinden üç tanesi hakkında bazı hususlara dikkat çekmekte fayda millahaza ediyoruz. B- Hanefi Fıkıh Kültüründe Bordar Hukukuna Dair Bazı İstihsan Ör, n ekieri 1- Selem Akdi ve İstihsan Boyutu Bilindiği gibi İslam hukuk kültüründe selem akdi sahm akdinin bir çe- olarak tanıınlanmaktadır.39 Bunun sonucu olarak da selem akdinin sahm ak dine dair genel hükümlere tabi olması gerektiği kabul edilmektedir. şidi Bu kapsamda yine fıkıh kitaplarında, selem akdinin meşruiyetinin Kitap, Sünnet ve icma' ile sabit olduğu özellikle ifade edildikten sonra, bu akdin meşruiyetinin kıyasa aykırı (ala hilafi'l-kıyas) olarak sabit olduğu bilgisine de yer verilmektedir.4o Yakın zamanlarda hazırlanmış fıkıh usulüne dair ];>ilimsel araşhrmalar ve ders kitaplarında ise, selem akdinin meşruiyeti, istlhsan çeşitlerinden nass ile istihsan örneği kapsamında anlahlmaktadır. Zira bu sistematik içinde, hakkındaki özel nasslar (ayet veya hadis) sebebiyle kıyasın (genel kuralın) terk edilmesi (nass sebebiyle istihsan çeşidinin) örneği olarak gösterilmektedir.41 Özellikle Hanefilerin bu tip istihsan çözümleri- .. 38 Serahsi, Mebsut, XV, 75. 39 İbn Rüşd, II, 104; Semerkandi, Tıılıfehı'l-Fukalıa, II, 7; Kasaru, V, 134; Mecelle, md. 123; Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul-, II, 163. 40 Serahsi, Mebsııt, Xlll, 124; Merginani, V, 323-324; Mavsıli, II, 34. 41 Bu toplantıda sunulan "İstihsan" hakkındaki geniş kapsamlı tebliğde, selem örneği yer almamaktadır. Esasen tebliğ sahibinin istihsanla ilgili başka çalışmalannda da, selem akdinin meşruiyetinin istihsanla sabit olduğu görüşlerine katılmadığı anlaşılmaktadır. Bkz, Ali Bakkal, Hanefi Mezhebinde İstilısaıı Tipleri, Şanlıurfa-2002, 134. . . , İSLAMi İLİMLERDE METODOLO]İ/USÜL PROBLEMİ-II 204 nin, dir. ŞaHller ve Hanbelller tarafından ağır şekilde eleştirildiği de bilinmekte- Oysaki selem akdi satım akdiyle karşılaştırıldığında bu iki akdin yapılış gayeleri farklı· olduğu gibi, en temel hükümleri bakımından da aralarında . önemli farklılıklar bulunduğu görülınektedir. Selem akdi sonucunda akde . konu olan mal (müslemün fih) ve bu mala mukabil nakit olarak ödenen parada (re'su'l-mal) mülkiyet nakli gerçekleştiği açıktır. Ancak, sırf mülkiyet naklini netice verdiği için selem akdinin her açıdan satım kapsamında değer­ lendirilinesinin isabetli olup olmadığı, aşağıdaki hususların da dikkate alına­ rak tartışılması gerektiği kanaatindeyiz. Selem Akdi İle Bey' (Satım) Akdi Arasındaki Farklar: Bu iki akit arasındaki farklar başlıca şu şekilde özetlenebilir. Bilindiği gibi İsl§:n hukuk kültüründe bey' akdinin mahalli (ma'kudu aleyh, maksuclun bih) mebidir. Yani akdin esas yapılış gayesi malı (mebii) elde ehnektir. Bundan dolayı da mebiin faydalanılınası mübah, mevcut ve akit esnasında teslim edilebilir oluşu akdin inikad şartlarındandır. Esasen bu hükümler İs­ Him hukuk kültüründe bey' akdinin tabiatı gereği öngörülen şartlardır. Sahm akdinin bu özelliği sebebiyle, mebiin mutlaka peşin olması gerekirken, semenin ise peşin olabileceği gibi, ödeme şartlarının belirlenmesi halinde vadeye bırakılması da mümkündür. Selem akdinde ise, akdin esas yapılış gayesi malı elde ehnek değil, nakit para (re' su'l-mal/sermaye/sıcak para) elde ehnektir. Bundan dolayı da, selem akdinde re'su'l-mal diye isimlendirilen bedelin peşin olınası/'müslemün fih"in de vadeli olması akdin sıhhat şartıdır. Çünkü yukarıda da ifade edildiği gibi, selem akdinin yapılış gayesi nakit para elde ehnek olduğundan, akdin tabiatı gereği işlemdeki re'su'l-mal diye isimlendirilen ve çoğu kere de para mahiyetinde olan bedelin peşin ödenmesi akdin sıhhat şartıdır. Ancak satım akdinin bu temel esasının ihlaline rağınen, konuyla ilgili hadisler sebebiyle, satım. akdinin bir türü olan selem akdinin meşruiyeti konusunda icma' vaki olduğu da bilinmektedir. MÜZAKERELER 205 Yani bu işlem (selem), normal bir sahm işlemi değil, kendisine mahsus şartları bulunan bir finansman yöntemidir. Özellikle Hanefi fukahasının selem için "bey'u'l-mefalis" demeleri de işlemin bu özelliği sebebiyledir. Her türlü mübah mal sahm akdine konu olabilirken, selem akdine sadece zirnınetle borç olarak sabit olabilen ve akitte belirtilen yer ve zamanda teslimi mümkün olabilen misli mallar konu olabilir. Sahm akdinde mebiin akitle muayyen hale gelmesi akdin tabiah gereği bir esas iken, selem akdinde peşin para mukabilinde vadeli teslim edilecek malın muayyen olmaması akdin sıhhat şartıdıı-42 • Görülüyor ki meşruiyeti Sünnetle sabit olan selem akdi ile Kur'an ve Sünnetle sabit bey' akdi arasında, hem yapılış gayeleri ve hem de temel hükümleri bakımından önemli farklılıklar bulunmaktadır. İşte bu farklılıklar sebebiyle selem akdinin meşruiyetinin bildirildiği hadislerde de selem işle­ mini ifade için bey' kökünden kelimeler kullarulmamışhr. Selemle ilgili hadislerde Peygamberimizin (s.a.v.) bu işlemi ifade için "eslefe" fiilini kullandığı; bu fiilin ise, hem sözlük ve hem de terim anlamının "kredi vermek" olduğu bilinmektedir. İşte bütün bu farklılıkları dikkate alan fakihler, selem akdinde peşin ödenmesi gereken parayı "semen" olarak değil de "re'su'lmal" diye isimlendirdiği gibi; akdin diğer unsurlarıru da sahm akdinden farklı olarak, "müslemün fih", "Müslim", "müslemün ileyh" şeklinde isimlendirmişlerdir. Selem akdi ile bey' akdi arasındaki farklılıklara dair bu bilgilerden, selem akdinin müstakil bir akit olarak değerlendirilebilecek ölçüde satım akdinden farklı olduğu anlaşılmaktadır. Böyle iki farklı akit oldukları halde, selemi sahm (bey') kapsamında görüp, en azından genel esaslarıyla sahm akdinin hükümlerine tabi kılmak, içtihat sistematiği açısından izahı zor durumlar ortaya çıkardığından, selem akdiyle ilgili durumu istihsan şeklinde bir istisna olarak kabul edip, istisnaları da kurala bağlamak için böyle bir istihsan çeşidinin var kabul edildiği anlaşılmaktadır. 42 Mavsıli, II, 37-38. .. ' . İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-II 206 Esasen bu konunun netleşmesi açısından öncelikle konuyla ilgili deliller (salım akdine dair hadisler) arasında bir tearuz (tearuz görüntüsü) bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Ziramevcut olmayan şey­ leri yasaklayan hadisler; kişinin yanında olmayan şeyi salınasım yasaklayan hadisler; olgunlaşmaınış meyveyi salınayı yasaklayan hadisler; selem işle­ minin şartlarına uymak kaydıyla caiz olduğuna dair hadisler; selerne çok benzeyen ancak akde konu olan malın özelliğinden dolayı farklı hükme tabi olan, hemen teslim edilemeyecek canlı hayvanların peşin parayla vadeli teslim edilmek üzere salışının yasaklanmasına dair hadisler ve de salım akdiyle ilgili bazı genel hüküm bildiren hadisler arasında ilk bakışta tearuz görüntüleri varmış gibi bir izienim ortaya çıkıyor. Kanaatirnize göre, selemin salım akdine dair genel esaslardan istisnai olarak (istihsanla) meşru görüldüğü şeklindeki anlayış da, konuyla ilgili hadislerin kendi aralarında sistematize edilememe problemiyle ilgilidir. Özellikle canlı hayvanların selem benzeri bir usulle salımının yasaklanmasın~ dair sahih hadisleri dikkate alan fakihler, selemin konuyla ilgili hadisler sebebiyle istisnai olarak meşru kılınınış bir salım şekli olduğunu söylemişlerdir. Halbuki konu tamamen faizsiz finansman yönteminin gereğidir ve iki işlem arasındaki farklar tarİlamen akde konu olan malların özelliklerinden kaynaklanmaktadır. Selem nevi borcu ile finansman temini işlemidir ve bu yüzden akde konu olan malların da muayyen eşya (parça borcu, kıyeınl mal) borcu olmaması, paranın (re'su'l-malın) peşin ödenmesi, karşılığında sıcak para temin edilen malın (müslemün fih) ise belirli bir vade ile sonradan teslim edilmesi işlemin tabialı gereğidir. Dolayısıyla selem akdini salım akdini bir çeşidi değil, faizsiz finansman sağlamak üzere yapılan müstakil bir akit olarak değerlendirdiğimizde, bu konuyla ilgili hadisler arasında yukarıda dikkat çekilen deliller arası tearuz olmadığı gibi tearuz görüntüsü de ortadan kalkmaktadır. Selem akdinin bu anlayışla değerlendirilmesi halinde, diğer konularda olduğu gibi salım akdi konusundaki hadisler arasında da sistematik bir bütünlük mevcut olduğu görülmektedir. İşte bütün bu bilgileri dikkate alarak selem akdinin, salım akdi hüküm- lerine tabi turulmaması gerektiği kanaatindeyiz. Nitekim Şeybani' de MÜZAKERELER Kitabu'l-Asl isimli eserinde borç ilişkilerine dair olan bölümün "Kitabu'l-Buyu' ve's-Selem" şeklinde belirlemiştir. 207 başlığıru Bütün bu bilgilere göre, fıkıh ve usul kitaplannda, selem akdiyle ilgili yapılan tarifler dikkate alınarak, mevcut olmayan malın sahmının batıl olduğu ilkesine aykırı olduğu için, hakkındaki hadisler sebebiyle kıyasın terk edilerek istihsanla sabit bir akit olduğu bilgisinin (selemin istihsan boyutunun) yeniden gözden geçirilmesi gerektiği görüşündeyiz. Zira selem akdinde genel kurala/kıyasa aykırılık (ala hilafı'l-kıyas) hali söz konusu değildir. 2-İcare Akdi ve İstihsan: Bilindiği gibi Hanefi fakihlere göre icare akdi de kıyasa (satım akdiyle ilgili temel esaslara) aykırı mahiyette olduğu halde istihsanen meşru görülen bir akittir. Bu akdin kıyasa aykırı yönü, mevcut olmayan ş~yin sahını (bey'u'l-madum) mahiyetinde değerlendirilişidir. Zira özellikle Hanefi fakihler, icare akdini "bey'u'l-menafi" (menfaatlerin sahını) şeklinde tarif etmiş­ lerdir. Menfaat ise mevcut muayyen bir mal olmadığı için, icare akdi madumun (mevcut olmayan bir şeyin) satımı olarak nitelendirilıniştir. 43 Sadece ismen değil, yapılış gayesi ve birçok temel hükümleriyle de sahm akdinden farklı olan icare akdi müstakil bir akit olduğu halde, özellikle Hanefi sistematiğinde bu akit de selem akdinde olduğu gibi sahm akdinin kapsaınında görülmüş ve sahm akdine dair esaslara tabi olması gerektiği kabul edilıniştir. Böyle iki farklı akit olduklan halde, icare akdini satım (bey') kapsamında görüp, en azından genel esaslanyla satım akdinin hükümlerine tabi kılmak, içtihat sis~ematiği açısından izahı zor durumlar ortaya çıkardı­ ğından, bazı Hanefi fakililer selem akdinde olduğu gibi, icare akdinin de istihsanen meşru olduğıınu söyleınişlerdir. 43 Mavsıll, II, 50; Serahsi, Mebsı;t, XV,74; Pezdevi, Usul, IV, 125; Ali Bardakoğlu, DİA, "İstihsan" , XXI, 380....387, "İcare"XXIII, 344-345. .. ' 208 İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ/USÜL PROBLEMİ-II Meşhur Hanefi fakihi Serahs!, fıkıh usulü kitabında iCare akdinin meşru­ iyetini ihtiyaç sebebiyle (lihaceti'n-nas) istihsanla açıklarken44; Mebsut isimli mufassal fıkıh kitabında ise,. ~onuyla ilgil maruf bilgileri yine zikretmekle birlikte, icare akdinin meşruiyetiyle ilgili hususlardaki görüşleri değerlen­ dirme kapsamında kullandığı ifadelerden, bu akdin müstakil bir akit olduğu ve hükümlerinin de akdin tabiatma uygun olması gerektiği görüşünde olduğunu anlıyoruz. Bu görüşünü delillendirme kapsamında, icare akdinde akdin menfaate değil menfaatin sağlandığı eşya veya insana izafe edilmiş olduğunu söylüyor. Bu anlayışa göre icare akdinde ma'kudu aleyh olan menfaatin sağlandı­ ğı ayn, menfaatin yerine geçmiştir. Buna göre de menfaatin sağlandığı ayn mevcut olunca menfaatin de mevcut olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla da icare akdi mevcut olmayan bir şeyin satımı mahiyetinde bir akit değildir. Serahsi'ı:Jn kullandığı bu ifadelerden, icare akdinin kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, bu hususları dikkate almadan icare akdini satım akdinin hükümlerine tabi tutmanın isabetli olmayacağı görüşünde olduğu anlaşılmaktadır. Serahsi bu görüşünü, akdin tabiatı gereği sabit olan bazı hususlarda satım ve icare akitlerini karşılaştırarak ispat etmeye çalışınıştır.4s Her ne kadar icare akdi akdin tabiatı gereği sabit olan hükümleri bakı­ mından satım akdiyle bazı ortak hükümlere sahip olsa· da,46 bu akit müstakil bir akittir. Yani icare akdinin satım akdi kapsamında değerlendirilmesi isabetli değildir. İcare akdinin müstakil bir akit olarak kabul edilmesi halinde, bu akdin satım akdi kapsamında değerlendirilmesinden dolayı doktrindeki içtihatların sistematize edilmesinde karşılaşılan zorlukların ortadan kalkacağı kanaatindeyiz. Buna göre selem akdinde olduğu gibi, müstakil bir akit olan icare akdinde de kıyasa aykırı bir durum olmadığından, icare akdinin istisna! mahiyetli bir akit olarak istihsanen meşru olduğu şeklindeki değerlen­ dirmelerin isabetli olmadığını düşünüyoruz. 44 v-l:ll '=lJ. v-l:-'11 J)t;<; 45 Serahs'i, XV, 74 vd. 46 Her iki akdin de ivazlı, lazım, nza'i, darnan akdi "'-'t.: .;ı.; ; },. ~~ ~ jly. ..!.U.lS'1 Serahsi, oluşu Usul, II,203. gibi. MÜZAKERELER 209 Kıyasa aykırı olduğu halde hakkındaki ayet ve hadisler sebebiyle istihsanen meşru görülen borç ilişkileli kapsamındaki örnekler arasında yer alan sütanne kiralama akdiyle ilgili fıkıh kitaplarında yer alan açıklamalar, kira akdinin istihsan boyutu/vech-i istihsan hakkında daha net bir fikir vermektedir. Bazı fıkıh kitaplarında bu akdin kıyasa aykırı görülen yönü açık­ lanırken, genel anlamda icare akdiyle ilgili diğer boyutların yanında, icare (kira) akdinin mecurun aynının tüketilmesi üzerine değil, menfaatından faydalanılması üzerine yapılması gereği vurgulanmaktadır ki, bu akitteki "ma'kudun aleyh" olan süt mecurun aynı olarak değerlendirilmektedir. Bilindiği gibi fıkıh kitaplarındaki tasnife göre, menfaatin temliki gayesiyle yapılan akitlerde, menfaatin sağlandığı malın aynının tüketilmemesi (aynın baki kalması) 1 akit sona erdiğinde akde konu olan menfaatin sağlan­ dığı malın aynen iade edilmesi, bu gruptaki akitlerin tabiah gereği sabit olan genel bir esashr. Sütanne kiralama akdinde ise bu esasın ihlaledilmiş olduğu açıkhr. Bu sistematiğe göre akdin tabiah gereği sabit olan genel esasın ihlal edilmesi sebebiyle sütanne kiralama akdi başta olmak üzere benzeri mahiyetieki akitlerin meşru ol~aması gerekmektedir. Ancak özellikle sütanne kiralama akdinin meşruiyetiyle ilgili ayet ve hadisler sebebiyle, mezkfır genel kurala aykırı olan bu akit istihsanen meşru görülmüştür. 47 Selem akdinde olduğu gibi, fıkıh kitaplarında bu akdin de kıyasa aykırı olmakla birlikte Kitap, Sürınet ve icma' ile sabit olduğu özellikle ifade edilmektedir. Bu ifadelerde kastedilen kıyasın fıkıh usulü terimi olan kıyas değil, genel kural/genel esas demek olduğunu yukanda ifade edilmişti. Konuyla ilgili değerlendirmelerde, akdin mahalli (ma'kudun aleyhr olan sütün annenin parçası olarak ını, yoksa annenin (memenin) menfaati olarak ını değerlendirilmesi gerektiği, bu tarhşmaların odak noktasını oluşturmak­ tadır. Serahs!'nin değerlendirmelerine göre, akit süt üzerine varid olmuştur. Yani ma'kudu aleyh memenin menfaati olup o da süttür. Her uzvun menfaati o uzvun fonksiyanlarına göre belirlenir. İşte sütanne kiralama akdinde ak- 47 Serahsi, XV, 118-129. İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-Il 210 din mahalli olan süt de, annenin memesinin menfaatidir. 48 Esasen genel anlamda ic~rede ve sütanne kiralamada, akit menfaate değil menfaatin ait olduğu eşya veya insana izafe edilmiş, bir bakıma ayn menfaatin yerine geçmiştir.49 Buna göre meşruiyeti ayetlerle sabit olan sütanne kiralama akdinde kıyasa/genel esasa aykırı gibi görülen husus, bu akdin tabiah gereğidir. Sütanne kiralamada kıyasa aykırı gibi görülen hususlar, mer'a kiralama, ipek böcekçiliği için dut ağacı kiralama, süt ve yünü için hayvan kiralama gibi borç ilişkilerinde de söz konusu olup, bu akitlerde akde konu olan şeyler ayn gibi görülse de, bu malların tabiah icabı menfaat olarak değerlendirilme­ si gerekir. Çünkü bu gibi faydalanmalar, akde konu olan malın aynını tükehniyor. Yani, akdin gereği mecurdan faydalanılsa da mecurun aynı baki kalıyor ki bu esas da, İslam hukukçularının tasnifine göre "menfaatin temliki gayeli akitler" (temliku'l-menafi), pozitif hukuktaki taksime göre ise "kullandıl1Jla gayeli akitler" diye ifade edilen akitlerin tabiah gereğidir. Görülüyor ki bu borç ilişkilerinin sahm akdi kapsamına alındığı takdirde ortaya çıkan kıyasa aykırı gibi görülen durum, icare akdinin müstakil bir akit olduğu kabul edildiğinde ortad~ kalkmaktadır. Buna göre mezkfu borç ilişkilerinin meşruiyetinin istihsan metoduyla olduğu şeklindeki görüşlerin, konunun bu boyutları da dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, iktisadi ve ticari alandaki en temel aldtlerden l;:>irisinin istihsanen meşru kılınmış istisnai mahiyetli bir akit olarak kabul edilmesi, fakihlerin bu alanlardaki içtihadi faaliyetlerini önemli ölçüde sınırlandıracakhr. Bir hukuk sisteminde icare akdi gibi bireysel boyutları yanında sosyal boyutları da olan bir akdin ibtiaen meşru görülmeyip, istisna! olarak istihsanen meşru görülmesi, bu hukuk sisteminin dinarnizınİ açısın­ dan üzerinde düşünülmesi gereken önemli bir problemdir. Fıkıh kültürümüzdeki icare akdinin, pozitif hukuktaki ivazlı kullandırma gayeli akitler 48 Serahsi, XV, 118-119. 49 Ali Bardakoğlu, "İcare" md., DİA, XXI, 380. MÜZAKERELER (kira 1 adi kira ve hasılat kirası) yanında iş gördürme akitlerini de dikkate alındığında konunun önemidaha da artmaktadır. 211 kapsadığı Kanaatiınize göre bu tip sistematize faaliyetlerinde istihsan çözümlemeleri, çok farklı mahiyetteki akitleri önce sahm akdinin kalıplarıyla sınırlandı­ rıp, sonra da bu kalıpliırdan çıkmak için çözüm aramak çabalarının eseri görünümü arz etmektedir. 3-İshsna Akdi ve İstihsan: Bilindiği gibi, Hanefi fıkhında istihsanen meşru görüldüğü kabul edilen akitlerden birisi de ishsna akdidir. Bu akdin kıyasen meşru görülmemesinin sebebi ise, önceki iki örnekte olduğu gibi, ishsna akdinin de bir bey' akdi olduğu halde mebiin peşin olarak teslim edilmeyişi ve hatta çoğu kere sipariş verilen şey imal edildikten sonra teslim edileceği için, akdin gereğine göre vasıfları belirlenerek muayyen hale getirilmiş olan malın akit esnasında henüz mevcut olmamasıdır. Zira bu anlayışa göre ishsna akdi madum (mevcut olmayan) bir şeyin sahmı mahiyetindedir. Yani akit esnasında teslim edilebilir halde mevcut olmayan şeyin sahşı bahl olduğundan, sahm kapsamında görülen ishsna akdinin de caiz olmaması gerekirdi. Ancak Hanefi fakihler, konuyla ilgili halkın ihtiyaç ve teamülünü dikkate alarak, bu akdin (istisna! olarak) istihsanen meşru görülmesi gerektiğini kabul ehnişlerdir. Bundan önceki iki örnekte yani selem ve icare akitlerinin istihsanen meşru görülmesi hakkındaki değerlendirmeler büyük ölçüde ishsna akdi için de geçerlidir. Ancak öncelikle ifade edelim ki, kaynaklarda Hz. Peygamber'in (s.a.v.) ishsna akdi yaphğına dair bilgiler yer almp.ktadır. Bu kapsamda Hz. Peygamber'in (s.a.v.) ishsna yoluyla Mescid-i Nebevi için bir minher ve kendisi için de bir yüzük yaphrdığı kaynaklarda nakledilmektedir.50 Ayrıca Asr-ı saadette bu akdin meşruiyeti konusunda herhangi bir tereddüt oluştuğuna dair bilgiye de rastlamadık so Buhar!, Salat,64, Buyu', 32, Libas, 46; Müslim, Libas,56; Hamza Aktan, İstisna md. DİA, XXII, 394. . 212 İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ/USÜL PROBLEMİ-II Fakililer her türlü mülkiyet naklini netice veren işlemleri bey' akdi kapsamında gördüklerinden, bey' akdinde de mebiin mevcut ve teslim edilebilir olması bey' akdinin inikad şartı olduğundan, bu anlayışa göre, akit esnasın­ daki' belirlemelerle muayyen hale getirilen bir malın sonradan imal edilerek teslim edilmesi mahiyetincieki ishsna akdinin de caiz olmaması (bahl olması) gerekirdi.5 1 Fakillierin büyük çoğunluğunun hukuken selemle aynı mahiyette gördükleri ishsna akdini, Hanefi fakililer selemden farklı mahiyette görmekle birlikte, sahm akdinin kapsamında bir akit olarak kabul ederler. Dolayısıyla bu akit Hanefi fakilliere göre de mevcut olmayan bir şeyin sahmı mahiyetindedir ve bu özelliği sebebiyle· de aslında meşru olmaması gerekirdi. Fıkıh ve fıkıh usulü kitaplarında, insanlık tarihi boyunca konuyla ilgili halkın ihtiyaç ve teamülünü dikkate alan fakihlerin, bu akdin istihsanen meşru görülmesi gerektiğini kabul ettikleri bilgisi yer almaktadır. Sahm akdiyle karşılaşhrılınca özellikle her iki işlemin de ivazlı ternlik/temellük gayeli işlemler olduğu yönüyle bir benzerlikleri bulunmakla birlikte, işlemlerin tabiah gereği iki akit arasında temel esasları bakımından farklilıklar vardır. Nitekim sahm akdi mebiin hemen teslim alınması gayesiyle yapılmakta olduğundan, mebiin akit esnasında teslim edilebilir halde bulunması, bu .akdin inikad şarh olarak kabul edilıniştir. Halbuki ishsna akdi, bir malın akit esnasında belirlenen şartlara göre imal edildikten sonra teslim alınması gayesiyle yapılmaktadır. Buna göre ishsna akdinde imal edilecek malın akitten sonraki bir zamanda teslim edilmesi, işlemin tabiah gereği bir zorunluluktur. İshsna akdinde akdin mahalli olan mal akit esnasında teslim edilebilir olsaydı, işlem ishsna değil sahm olurdu ve malın da hemen teslim edilmesi zorunlu olurdu. İşte ishsna akdinde kıyasa aykırı gibi görülen husus, aslında işlemin tabiah gereği bir zorunluluktur. Esasen kanaatimize göre ishsna akdi yapılış gayesi ve tabiah gereği sabit olan temel hükümleri bakımından selem akdinden farklı olduğu gibi, sahm akdinden de farklı olan müstakil bir akittir. Klasik fıkıh kaynaklarımızda bu akit hakkındaki kıyasa aykırılık değerlendirmeleri de, bu akdin sahm akdi 51 MÜZAKERELER 213 kapsamına alındığında ortaya çıkan bir görüntüsü olup, bu görüntü de akdin ibtidaen meşruiyetine mani değildir. Buna göre İslfun hukuk kültüründe ibtidaen meşru müstakil bir akit olan istısna akdinin meşruiyeti konusunda, bu akdin (istisnai olarak) istihsanen meşru olduğuna dair değerlendirmele­ rin isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Bu ve benzeri akitlerin istihsanen meşru görülüp görülmemesi, yukarı­ da da ifade ettiğimiz gibi kıyasa aykırı olduğu halde istisnai olarak istihsanen meşru görülen hukuki işlemler konusunda müçtehitlerin içtihadi faaliyet alanlarının daraltılması bakımından pratik önem arz etmektedir. Çalışmamızdaki bu örneklerin yanında, özellikle Maliki fıkıh kültüründe şirketler, müzaraa, müsakat, karz ve benzeri bazı işlemlerin aslında müstakil akit oldukları halde, özel ruhsatla (istihsanen) meşru kılındıklarına.dair bilgilerin de farklı boyutlarıyla incelenmesi gerektiğini düşünüyoruz. Görülüyor ki İslfun hukukunda satım (bey') akdinin kapsamı bu kadar geniş tutulunca, borçlar hukukuyla ilgili konuları sistematize etmek de oldukça zorlaşmaktadır. Halbuki bey' akdinin kapsamı, ivazlı işlemlerden sadece "bey'i mutlak" diye isimlendirilen mebiin semen ile mübadelesinikapsamış olsaydı, selem, ıstınsa ve icare akitleri başta olmak üzere hem yapılış gayeleri, hem her bir akdin tabiatı gereği sabit olan genel esasları ve hem de isimleri farklı birçok müstakil akdin satım akdinin sırıırlarıyla sırıırlandırıl­ ması gibi, ,fakihleri sıkıntıya düşüren bir durumla karşılaşılmayacaktı. 214 İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİ!USÜL PROBLEMİ-II Sonuç yerine: Klasik fıkıh usulü kitaplarında istihsan konusundaki bilgiler, İmam Ebfı Hanife'nin içtihadi faaliyetlerinde ulaşhğı sonucu anlahrken, o meselede için kulbenzerlerine göre farklı bir durumun mevcut olduğunu belirhnek . landığı "~ı - istihsan yapıyorum" ifadesindeki, sübjektif görünümün , (algılamaların) ortadan kaldırılıp, objektif bir mahiyet kazandırılması yapılan farklı boyutlu araşhrmaların sonuçlarıdır. . Biz bu çalışınarnızla geçmiş dönemlerdeki fakihlerin konuyla ilgili araşhrına­ larını önemsemekle birlikte, bu faaliyetlerde son nokta konulamadığına da dikkat çekmeyi hedefledik Bu çalışınarnızla özellikle fıkıh usulü ders kitaplarında istihsanla ilgili bilgilerin farklı boyutlarıyla yeniden gözden geçirilmesinin zorunluluğuna da dikkat çekmeye çalışlık mümkün gayesiyle olduğunca Ç>zellikle istihsanen meşru görüldüğü belirtilen bu borç ilişkilerinin bir kısmının meşruiyetinin ayetlerle sabit olduğu ve ayrıca bu borç ilişkilerinin tamamının meşruiyetine dair sözlü ve fiili sünnet de mevcut olduğu dikkate alındığında, konunun önemi daha da netleşmektedir. Acaba özellikle Hanefi fıkıh kültüründe istihsan metoduna göre meşru görüldüğü ifade edilen borç ilişkilerine dair örneklerin, İmam Ebfı Hanife' den nakledilen içtihatlarda da istihsanen meşru göriildüğü bilgisi yer alıyor mu? Bu sorunun cevabı konusunda en uç ayrıntılarına kadar geniş kapsamlı araşhrınalar yapılması gerektiği bedihidir. Asr-ı saadette meşruiyetiyle ilgili herhangi bir tereddüt gündeme gelineyen bazı borç ilişkileri hakkında, sonraki dönem fakihlerin mezhep imamlarından nakledilen içtihatları sistematize ehne faaliyetleri kapsamında ulaşlıkları içtihat ilkeleri gereği ürettikleri bu tür fıkhl çözümlemelerin, fıkha ne ölçüde dinamizm kazanciıracağı da çeşitli boyutlarıyla yeniden gözden geçirilmelidir. Zira böyle anlaşılan/anlahlan bir istihsan metodunun fıkha dinamizm kazandırmaktan çok, aksine içtihadi faaliyetleri statikliğe sürükleyeceği açıkhr.
