Hukukun Yönelimindeki Değişim
advertisement
HUKUKUN YÖNELİMİNDEKİIlEGİşİM Doç . Dr. Murat Yüksel' L.GENEL OLARAK İnsanlar, toplumsal yaşamın da doğ adaki gibi deği şmeyen yasalan ol duğuna inanmı ş, insanl arı n toplu halde yaşamaya b aşlaması ye ni sorunlar onaya çı karm ıştı r. Toplumsal yaşam da doğadaki gibi kalıplaşmış belli yasalara göre çözümlenmelidir. Gen el olarak toplum o layl arının gerçek nedenleri toplum sal süreçleri araştmlmamış. hukuk toplum sal yaşamın sorun l arı nı belli kalıplara daya narak çözümlernek zoru nda b ırakı lm ıştır. Hukuk kural lan . toplumsal hayatın k alıpl an olarak görü len apriori ilkelerden elde edilmi ştir. Hukuk kurallarının başarı sı insanların ger eksinimIerine göre değil, a primi ilkelere uygunluklarına güre değerl endiri lmiştir. Bu düşünce biçimini savunan huk uk okullarının en önemlisi ise doğal hukuk okuludur' . Toplumu ol u ş t uran kişi ve grupların ihtiyaç, istek ve beklentil eri bunlar arasındaki menfaat ç at ışmal an dolayıs ıyla her toplum içinde bir düzen oluşt u­ rulur. Toplu halde yaşamak ancak böyle bir düzenin, ortamın oluşt urulma­ sına bağ l ı dı r' . • Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Öğreti m Üyesi. ı Erdoğa n Giiğcr, Hukuk B aşlan gıcı Dersleri. Ankara 1976. s.4-5. ı Yaşar Karayalçı n. Hukukta Öğreti m- Kaynaklar- Metod- Problem çözme. Ankara 1994, s.86. 18 MOHF - HAD, Bu toplu yaşayışın kendine özgü kuralları c.ıs, olmakla birlikte Sy.I-2 sakınca­ ları da vardır. Çünkü maddi ve manevi nitelikleri açısından bireyler arasında belirgin ayrımlar doğar ve bir toplulukta kuvvetli olan bireylerin başıboş hareket etmeleri diğer bireylerin ve sonuç olarak top lum diizenini n aleyhine olur. İşte bu nede nle insanlar ilk çağlardan beri topluluk içinde bazı kurallara uyma gereğinin toplu yaşama için zorun lu olduğunu hissetmiş ve sonuçta bazı kurallar oluşturmuştur. B aşlangı çt a nitelik açı sından bi rbiri nden ayırt edilemeyen bu kurallann bazı kök Iii farklar taşıdıkları sonradan göriilmiiş ve böylece bugii n birb irinden ayrı tutulan top lum kuralları oluşturıılmuştur. Bu kurallann amacı toplum için deki bireylerin birbirleri ne ve bu top luma ve toplumun da bireylere karşı davranışlannı ve bu ikisi arasındaki davranı şla­ rını düzenlernektir. Kısaca toplum düzenini sağlamaktır'. İnsanların bugünkü toplumsal yaşayış diizeyine erişmeleri uzun geürünüdür, Ne var ki toplu yaşayış da birçok sorunu beraberinde getirme ktedir. İnsanların yapılarındaki maddi ve manevi başkalıkların bir sonucu olarak ili şki lerde ve davranı şl arda ortaya çıkan uyums uzluklar birlikte yaşamayı bozan çatışmalara yol açmış ve bu durum iizerine toplumda diizeni sağlayacak birtakım kurall ara gereksi nim duyulmu ş tur. Uzun yıllar boyunca nelerin yapılacağı veya nelerin yapılması gerektiği , nelerin yapıl­ m asının do ğrıı olmadığı ve yapılamayacağı konu sunda toplumda kurallar lişmelerin ol uşmuştur'. To plum düzeninin di namik bir yapıs ı vardı r. To plum düzeninin siya- set, ekonomi, ahlak, din ve psikoloji ile ilgili çeşitl i yö nleri bu lu nduğu unutu lmamalıdır. Toplumun dinamik yap ısı onu bütün yö nlerinde etki leyebilir. Dinamik yapı toplu mda az veya çok olumlu veya olumsuz değişmelere se- bep olabilir. Bir dön em toplumun değer hiikiimlerine göre normal tipe uygun düzen, kural zamanla deği şebi lir. Ayrıca toplum içindeki farklı g ö rüşler dolayı sıyl a mevc ut diizen onları n kendi değer hükümlerine göre sayılan yapı, sağ lıklı normal say ıl may abilir veya kendil erinin do ğru, normal say dı kları d üzene aykırı bulunab ilir. Sosyal biliml erde çok kull anıl an yabancılaşma J Erhan Adal, Hukukun Temel ilkeleri El Kitabı . İ st anbul 1998, s.t . , Savaş Taşkent, Hukuk Bilgisi Dersleri, Istanbul 1984, S.1. 19 Murat Yiiksel - Hukukun Yönelimindeki Değ işim ıerimi normal s ay ı l an durumun az veya çok sapmalar bul unduğunu ifade eder'. değişmes ini veya bu dummdan yaşadığı çağdaki farklı hukuk sistemlerini az veya çok Bu bilgi adalete ulaş abi l meni n hukukun geliş mesi ni sağl am anın ve yeknesak hukuka ulaşmanın ana koşuludur. Çağdaş hukuk sistemleri ister istemez birbirini etkilemek durumundadır. Hukukun yapı sını ve fikri içeriğini ortaya koyabilmek için toplumların birbirinden etkilerıi şle­ rine de değinmek gereklidir'. Hukukçu bilmek durumundadır. L.L.II UKUKA POZİTİvİsT BAKıŞ Hukuk bilimsel çalış mal ar temelolarak üç noktada toplanır. B unl arırı ilki pozitivist yaklaşım, ikincisi sosyolojik y aklaşım ve üçüncüsü hukuka değer sistemi açısından yakl aşımdır. B unların ilki dar anlamda dogmatik hukuku inceler. Bu incelemede yürürl ülükte bulunan hukuk normlarının bilimselolarak incelenmesi hedeflenir. Burada belli bir pozitif hukuk veya karşılaştırmalı olarak pozitif hukuk sistemleri incelenir'. alan ında yapılacak pozitif hukukçu için taşıdığı anlam devletin uyguladığı yaptırımla desteklenen normları akla getirir. Bu normlar öncelikle yasama organınca konmuş normlardır. Bunlar anayasa ve yas alardı r. Pozitif hukukçu için hukuk bir taraftan boşluksuz bütün diğer taraftan kurucu unsuru kendisi de hukuki meşruluk içinde bulunan devletin varlığıdır. Hukuka sosyolojik y aklaşı m bunu çıkış noktası olarak ele almaz. Zira onun amacı olgusal plandaki objeleri incelemektir. Bunlann meşrulaş tınlm alan veya meşruluk ölçütleri en sonda yer alır'. Hukuk kavramının Hukuksal pozitivist y akl aşım, yürürlülükteki hukuku inceler. Bu yakl aşı mda hukuk normunun kurucu unsuru devlet tarafından konulmuş s Karayalç ın . s.86. 6 Gilğcr. s.6 . , Veedi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İ st anbul 1985, s.6·7 . • Mehmet Tevfik Özcan. tıke! Toplumlard a Toplumsal Kontrol, Istanbul 1998, s.25. 20 MOlIF - HAD, C l3 , Sy./-2 olmadır. Hukuksal pozitivist akım felsefi değerleri yadsımaz. Fakat bu nları pozitif hukuktan ayırt eder. Hukuk sal pozitivizrnde hukuk normunun ve kı­ saca hukukun kuru cu unsuru devlet otoritesine dayanan etkin lik, zorl ay ıcı lık ve evrensel u ygularıabi l irliğ r dir". Bu sayede hukuk, diğer sos yal normlardan ay nlır. Ahlak, örf ve adet ve görgü kuralları gibi hukukun dışındaki normlarda içlerinde ideal davranış ı belirten sta ndartlar taşır ve kendil erine özgü zorl ayıcı lığa sahiptir. Hukuksal pozitivizrn getirdiği ö l çü ıle hukuku diğer sosyal normlardan ayırt etıniş fakat bu arada devletin dışıııda oluşan sosyal hukuku yads nnış u r. Hukuksal pozi tivist yaklaşım getirdiği belirgi n ölçüre rağmen sosyolojide uygulanabilir değildir. Hukuk ile devlet arasında kurulan paralellik devletlerin o l uş umu önces inde ve mevcut bir devletin dı şına ortaya çık an hukuk olgulan n ııı yadsınmasına yol açmışt ır ıo Hukuk sal pozitivizmin savı , teknik hukuksal so runların felsefi sonınlardan ayn olduğu yöndedir. Bu akım temsilcilerinden G. Jesc hukuk ile politika arasında bir aynm yapmakta ve hukuku belli zaman koşullannda uygulamacı lar ve mabkeme t arafından etkili olarak uygulan aıı kuralların bütünü olarak tanı ml amaktadı r. Bu kurallann yararlı vey a yararsız olarak değerlendirilmesi önem taşımaz önemli olan etkin liktir. Değerl endirme politikada y ap ı lı r. Ekonomik, politik, sosyal gereks inimlerden doğan, değişken değerlendirmeleri içeren amaç ve ortama göre yorumlanan politika hukuktan farklıdır " . Hukuka ilişkin t artışmal ann en önemlisi bilginin kaynağınm akıl mı yoksa deney ıni olduğudur. Ampiristler bilginin kaynağının salt akıl değil deneyolduğunu ileri sürer. Ampirizm olarak adlandırı lan bu görüş, tüm bilgilerin deney sonucunda elde edildiğini savunur. İnsanlar doğ uşt an hiçbir bilgiyi beraberinde getirmemektedir. Bilgi ler apriori değil, a posteriori' dir. Ampirik in anışın türlerinden olan pragmatik ve pozitivist g ör ü şlere de değinmek gereklidir. Yukanda söz ü edilıniş bulunan rasyonalizm bilimsel anl aında iki önemli sonuç do ğ u rmuştur. Bunlardan birisi soyurlaştırma. ' Niyazi Öktem, Hukuk felsefesi ve Sosyclojisi, Istanbul t988, 4 .Bası, s. 179. LLL Özcan , s.29. ii Niyazi Ök tem, Felsefe, Sosyoloji, Hukukve Devlet, Istanbul 2001 , s343. Murat Yiikset -: Hukukun diğeri de kavram 21 Yön eliı niıı dek i De ğiş im egeme nliği di r. Pragmatik okul soyut laştı rmaya olduğu kadar kavram egemenliği ne de karşı dır. Evreni anlamak içi n ap rio ri fikirle re ve bunlara day alı kav ramlara gerek yokı ur" . Poziti visıl er' e gö re hukuk hem toplu mdak i hukukun kök eni , doğası ve etkilerinin sosyolojik a çıklam asınd an hem de ah lakııı doğ al algı lanm a biçiminden ay n olarak özerk, yetkin ve bilim sel bir şekil de incelenmeli ve hukuk sis temi insa n olgusu olarak anl aşılmalıdır. Ayrıca hukuk bir minimum doğal hukuk öz ünü içerm elidir. Pozitif hukuk sisteminde hukuk erkek dilinde bir rol üstlenm ekt edir. Ayn ca yorumun am açl arıııııı ve erkek kelim esinin anl amı n ı n da k adını i çerdiği d ü ş ün ül ü r' :'. Ampiri k karşıdır. in anış arası nda Po z i ı i v i z m rasyo nalisı yer alan pozitivist görüş de rasyonalizme okulu n her iki ö ğ es i n e karşı değil dir. Pozitivistler rasyonalizmin soyutlaştırma anlayışını reddetmektedir. Buna karşı lık aklın yardımı ilc bu lunacak kavram lar poziti vistler tarafından uygun görü lmekte dir. Pozitivistler rasyorı alist k avr amların ü s tü n lüğü n e in anmı şl ardır . neylerle o rtaya nimsenmi ştir. k on m alıdır. Oku llar Kavram okul gibi aklııı bulunabileceği gibi Bulun acak kavraml arııı b aş arı sı de- ü st ü nlü ğ ü pozi tivi stler ta ra fınd an arası ndaki farklılıkl ara ilişkin açıklama yal nızca be- pra tik yönden ele alınmı şur " . Hukuk, sosyolojik boyutuyl a bilimdir. Zira bu boyut ol anı incele- ınek tedi r, geneldir. obje ktiftir ve nedenselli k özelliği ne sah iptir. Bilimin öze llik leri ola n somuı ola nla u ğraşmak. gene llik. obje ktiflik ve nedenselli k toplumsal olg u içi nde mevcuttur" . Huk uk, algılayan varlı k açısı ndan da öze llikle r göstermektedir. Felsefe bilimi açısıııdan algılayan varlık i n s andır. Hukukta obje ve suje ko nulan na ili şkin 12 Güğer, bu s. ı 2. aç ıklamalar n Baı:netı, p. ı o1. 14 Güğer, s. I 2. ı s Öktem , Felsefe, s.254. hukukun ne oranda gö receli olduğunu onaya 22 MOHF - HAD, C13, Sy.I-2 koymaktadır. bu nedenle obje ve süjenin yanında hukukun en önemli özelliklerinden olan görelilik hakkında da bilgi sahibi olunrnalıdır". Bilgi, obje ile süje arasındaki ilişkilerin doğurduğu bir sonuçtur. Bilginin ortay çıkışında ise objenin mi ya da süjenin mi önemli olduğu tartış­ ması pek isabetli değildir. Gerçekten ilim bilgi alanında obje ve süje birbirini tanımlamalıdır. İlim bilgiyi objeyle sınırlamak insan düşünce gücünü küçümscmektir. Süjeyi insan aklını deneylerle sınırlandırmak insan yeteneklerine saygının azlığıdır. Bununla birlikte deney ve gözlemin insan aklının duyduğu merakı cevaplandıramayacağı hallerin bulunduğu görüşü hakimdir. Dünyadaki sorunlardan, deneylerden önce insanın akli melekeleriyle ortaya çıkarılıruş ve çözümlenmiş olanları az değildir. Arnpiristler, pragmatikler ve pozitivistler insan aklının yapıcı ve yaratıcı gücünü gözden uzak tutmaktadır 17 . Kuralların yalnızca sosyal hayatın bir gereği olduğunu savunmak yetersizidir. Sosyal hayatın yanında insan aklının değeri de inkar edilmemelidir. Sosyal hayatın koşullarından hareketle insan aklına uygun bir düzen getirme amaç olmalıdır. Hukukun kaynağını sosyal olaylar ve konusunu mevzuat olarak belirtmek yetersizidir. Hukukun gözlediği sosyalolayları ve uygulanan mevzuatı değerlendirmek zorundadır. Sosyalolaylar ve mevzuat insan aklı tarafından değerlendirilmelidir. İnsan aklına uygun düşmeyen bir düzene yönelik sosyal gelişmeler ve mevzuat önemlidir. Aklın değerlendir­ mesi sayesinde hukuka ve adalete ulaşmak mümkündür". Kuralların kaynağı hakkındaki tartışmalar yüzyıllardan beri sürmektedir. Fakat insan davranışlarını düzenleyen kuralların kaynağının tek değildir. Bununla birlikte insan davranışlarını düzenleyen kuralların kaynağının karmaşık olduğunu söylemek yanlış olmaz . İnsanın doğal yapısı, doğal çevre, sosyal hayat, insan aklı vs. kuralların kaynakları arasında sayı­ labilir". Göğcr, s. l L. n Güğer. 5.13. 18 GUğer, 5.16. 16 19 Cljğcr. 5.16. 23 Murat Yüksel - Hukuk/m Yönelimindeki Değişim Hukuki uslamlamaya dayalı analizler aynı zamanda mahkeme kayol açtığı zarara ilişkin farz ve karineleri ortaya koymada önemli bir görev üstlenir. Hukuki uslamlama ıümdcngclimci mantığa uygun olarak olguların tanınmasını ve bu olgulara yönelik emsal uygulamaların nitelendiriImesine neden olur. Nesnellik ve rasyonellik hukuki pratiğin ayırt edici rarlarının özelliğidir. Hukuk teorisi hukukun teorik yonımlarıyla ilgiliyken, hukuk kurarnı hukukun teorik açıklamasıyla ilgilidir. Bu yönüyle de hukuk kurarnı birçok araştırma konusuna sahiptir. Hukuk kuramı hukuk dogmatiğinden farklıdır. Hukuk dogmatiği belli bir ülkede belli yürürl ülükıe bulunan hukuk kurallannın belli bir konuya ilişkin olanlarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklaınalarda bulunur. Hukuk kuraını ise aynı konuyu belli bir ülkenin pozitif kuralların­ dan ve bunların uygulamasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak genel düzeyde ele alır. Hukuk kuramı hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını ve biçimsel yapısını inceler. Hukuk dogmatiği belli bir hukuk düzenini incelerken, hukuk kuranu bütün hukuk düzenleri için genel , soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur", Batı endüstri liberal dünyasında hukuki eşi tliğe ulaşması tam anla- mıyla gerçekleşmeıniştir. Toplumdaki eşitsizliğe neden olan birçok farklı kültürel ve politik gücü ortaya koymak oldukça güçtür. Çünkü her toplumun kültürel ve tarih sel yapısı farklılık taşır. Bazı toplumlarda sosyal ve ekonomik vb. haklar tamamen devlet politikasına bağlıyken, bazı toplumlarda kült ürel egemenlik ağır basmaktadır. Pozitivist teoriye yöneltilen bu itiraza göre pozitivist teorinin hukukun bir yapısal açıklık ve özerklik açıklamasına ulaşma sürecinde kendi rasyonalitesini korumakla birlikte toplumun realitesini yadsıdığı gözleml enir. Bu bakışa göre pozitif araştırma ve teori için doğal ve zorunlu olan toplumun realit esini gözetme zorunluluğuna ilişkin bu körlük, hukukun cinsel doğası hakkındaki açıklamaları ve eşitliğe ulaşma taleplerini yadsımakta- 20 Kemal Gözler. Hukuka Giriş. 2.Baskl, İstanbul 2003. MÜllF - HAD, c.ıs. Sy.1-2 24 dır". Pozitivist teori özerklik, ahlaki yansızlık ve rasyonellik üzerine ısra­ rıyla çağdaş hukuk realitesini yadsır. Ronald Dworkin hukukun pozitivist analizine yoğun eleştiriler getirmektedir. Dworkin öncelikli olarak hukukta ilkelerin rolünü açıklar. Dworkin' e göre ilkeler hukuk kuralları gihi işlemez . Hukuk ilkelerinin hukuk kurallarından daha farklı hir önemi ve boyutu vardır. Dworkin'in temel hedefi bir pozitif perspektiften analiz edilen formel kurallardan ziyade hukuk sistemi içinde ilkeler yoluyla desteklenen haklar üzerine yoğunlaşmaktır". destekler ve haklar hassas olmalı ve taraflarm haklarını güçlendirilmelidir. Bu perspektif doğrultusunda hakimin rolü hukuk kurallannm mekanik bir şekilde uygulanması değil tarat1arın hakları üzerine temellenmiş yorumlayıcı bir uygulamaya dayanmalıdır. Dworkin, pozitivizmin eleştirisine yönelik olarak geliştirdiği yargı teorisinde hukukun rolünü açıklamaya çalışııııştır. Dworkin'in ideal hakimi herküllerdir. Herküller akıl ve olgunlukla kaynaşıııış adli geleneğin simgeleridir. Dworkin' e göre hukuk herküler' in sorumluluğu altındadır". Buna göre ilkeler hakları Burada süper bakim olarak herküllerin varlığına getirilen iki eleş­ tiri söz konusudur. İlk olarak herküller çoğunluk fikrini işlerler. Feminist bir perspektiften bakıldığmda çoğunluk fikri birçok hukuk reformuna rağmen kadınların gelenekselolarak katlandıkları ve katlanmayı sürdürdükleri eşit­ sizlik ve cinsel ayrımcılığın kesin olarak desteklediği şeydir. Dworkin'in savında yer alan ikinci zorluk ise şudur: Hakiırıler taktir hakkına sahip değillerdir. Hakimler ancak seçim yapabilir. Buradaki feminist itiraz ise şudur: Herküller takdir hakkına sahip olmayıp sadece seçim yapmalarından dolayı toplumda iyice yerleşmiş olan sosyal kültürel ve hukuki ayrnncıhğı tersine çeviremez dolayısıyla bu anlamda bir çare olamazlar". birçok Dworkin'in hukuk teorisine feminist bir perspektiften getirilecek söz konusudur. Herküller adından da anlaşıldığı üzere açıkça eleştiri 21 Barnett, p. 102. " ll arn etl , p. 104-105. 23 Ronald Dworkin, Taking Riglıts Serioıısly, London 1977, p.22. 24 !larnctl, p. 107. 25 Murat Yııkse t -: Hukukun Yonelimindeki Değişim erkektir ve o nların olmadıklan temel hir sorun olarak belirir. Ayrıca herküller hayali kavrambeceri ve öğrenme zekasma sahip bu süper insanların uy- hukuk yorumlarnalannda cinsel tarafsızlığa sahip olup lardır dol ayı sı yl a gu lamada kadın hakları nı ne ölçüde gözeti p gözetmediği gerçeği bir soru n olarak beliri r". Ayrıca Dworkin karar yap maya ilişkin olara k farklı ahlaki u sl ainl am al arın ve yaklaşımların diğer bir deyi şl e karşılı klı insan ili şkil erinin k adın uslamlam asında önemli bir rol oy nay abileceği ni yadsı mış ur", l.2.DOCAL HUKUKÇ U YAKLAŞıM Etik değerden hareket ede n tanı mlar" hukuka ontolojik teme l getirme gayreti ile sürdürülen felsefi yaklaşımlardı r. Bu incelemede ise hukuktaki değer ö ğ es i incelenir. Bu noktada olan hukuk gerçeklik, olması gereke n hukuk ideal ol arak hukuk felsefesinin ko nusunu oluşturur". Soruna etik değer açısından bakan doğal hukuku n öz arayışlan ada let idesinden kaynaklanır. İdeali st doğal hukuk : bütün hukuk düzenini, hak ve özgürlükleri adalet değerine bağl ar. Bu bakışa göre huku kun özü adalet ides idir. Adalet, insanlara doğuşt an vazgeç ilmez. devredilemez haklar sağl ar. Bu görü şe göre adaleti y ansıtmay an kural hukuk değildir" .llukuk felsefesinde teokratik görü şler doğal hukuk anl ayışı içinde ele alınıp değerlendiri­ teokratik görü şlerin ilahi kökenli adalet idesine ölçüt almış ol maları d ır. Soy ut ada let kavra mının olduğu her yerde d o ğal hukuk v ardı r demek huk uk felsefesi açısından yanlış bir de ğ erlendirme deği l d ir. Ancak lirken yaklaşım devlet felsefesi 25 26 açısından bu soyut adalet idesine dayalı olarak dev let kurına Dworkin , p. ıo5 . N. Lacey, Feminism and Tenets of Conventioııal Legal Theory, New York 1996, ri~~'Orhan Müni r Çağıl, Hukuka ve Hukuk İlınine Giriş, Istanbul 1977, s.22-23; Vecdi Aral, Hukuk Felsefesinin Temel Sorun ları , İ stanb ul 1983, s.30-39. 28 29 Aral, 1983, s.30-39. Öktem, Felsefe, s.70. 26 anlayışı MOHF - HAD, C13, Sy./-2 teokratik bir tutumdur. Çünkü adalet idesi doğrudan tannda kaynağını bulmaktadır", l.3.HUKUKA SOSYOLOJİK YAKLAŞıM Hukukun sosyalolgu olarak incelenmesinde devletin koyduğu pozitif hukuktan daha geniş olarak toplumda etkili hukuk kuralları ve uygulaınalarıyla ilgilenir. Hukuk nonnlanyla, diğer sosyal normlar ve bütün olarak toplumsalolgular arasındaki ilişkiler hukukun toplumsal olgu olarak incelenişinin, diğer bir deyişle hukuk sosyolojisinin konusunu oluşturur". Hukuk sosyolojisi olgulardan hareketle hukukun yaşayan sosyal olgular bütünü olarak incelenmesini amaçlar. Hukuk sosyolojisi olanaklar ölçüsünde gözlem ve deneyi kullanarak olgulardaki doğal yasaları bulmayı amaçlar. Hukukun sosyolojik tanıounda hukuk, sosyo etik norm ile iktidar olgusunun birlikteliğini içerir. Bu iki alan daha farklı bilim dallarınm alanını oluşturur. Sosyal normlar ve değerler sosyal psikoloji ve kültürel antropolojinin alanına girer. İktidar incelemesi ise politika biliminin ve siyaset sosyolojisinin alanlarını oluşturur. Hukuk sosyolojisinin dışında olduğundan bu alanlarda elde edilen sonuçları veri olarak kullanmaktayız". şındaki Hukuk sosyolojisi kendisine konu olarak devletin koyduğunun dı­ hukuku da alır. Devletin varlığma izin verdiği ya da ya da devlete rağmen varolan hukuk yaşayan hukuk anlanunda sosyal hukuk olarak adlandırılır". Devletin koyduğu pozitif hukuk veya devlet hukuku hukuk sosyolojisinin konularmdan saptanması en kolayolanıdır. Oysa yaşayan hukuku ve sınırları tayin etmek daha büyük güçlükler taşır. Coınmon Law geleneğine dayalı ülkelerdeki hukuk sistemlerinde hukukçular devletin yasama organınca konulmuş yasalara birçok durumda sahip değildir. Ilu durumda hukuk kaynağı işlevini yargısal içtihatlar yükle30 ,- Oktem, s.70. Öktem, Hukuk felsefesi, 5.206-207. 32 Özcan, s.20. 33 Hamide Topçuoğlu. Hukuk Sosyolojisi, Ankara 1977, s.401. 31 Murat Yiıkset -: Hukukun 27 Yôıı eliınindeki Değişim nir. Bu arada yargılanan uyuşmazlıkla ilgili bir içtihadın bulunmadığı ve bulunsa da uyuşmazlığın özel koşullarında adalet duygusuna ters düştüğü durumlar sıklıkla ortaya çıkar. Bu olgular hukukçuların dikkatlerini yargı­ lama ve yargıcın hukuk yaratması üzerinde toplanmalarına yol açmıştır. Ha - zır bir norm bulunmadığı durumlarda yargıç yasa koyucu gibi uyuşmazlığa uygulanacak normu tasarlayacak bundan sonra hüküm verecektir. Bu ne- denle yargılama olgusu üzerine toplanan dikkat Sosyolojik Hukuk ilminin de katkılarıyla yaşayan hukuku da içine alan hukuk sosyolojisine uygulanabilir bir tanımlamaya yol açmışur" , Hukuk toplumsal bir olgudur. Sosyalolgu gruplaşma olayı içinde ortaya çıkan ve kendine özgü özellikleri olan bir oluşumdur. k endiliğinden Hukuk da bu Ilir grubun içinden kendiliğinden ortaya çıkan bir sosyal olgudur. Bununla birlikte hukuk bir yükümlcme sisteıni olup toplum içindeki insanların birbirlerine karşı olan yükümlülüklerini düzenler" . Sosyal normların tümünde bir buyruk niteliği bulunur. Ülkemiz hukuk sisteminde hukuksal normlardaki buyruk karakterinin devletin yasama organınca çıkarılmasına dayandığı görüntüsü egemendir. Ancak örf ve adet kurallarının lamalarına pratikte hukuk nomıu durumuna gelmelerinin yargıçların uygubağlı olduğu dikkate alınırsa herhangi bir sosyal normun hukuk normuna dönüşmesinin bu tasarrufa bağlı olduğu görülür. Örf ve adet kural team üli hukuka dönüşmesi kişilerde bağlayıcılığına dair inanç mev- larının cutsa mümkündür. Ancak her ne kadar adet kurallarını uygulamadıkça bağlayıcı olursa olsun hakim örf be bunun hukuk normu durumuna g eldiği söyleneıne z", Hukukun sosyolojisinin saptayabil ece ği mesi belli bir pozitif hukuk sisteminin dışında olgular olarak saptanabil- kalan uygulamaları için e alan bir taıııııılaınayla olanaklıdır. Devletin bulunduğu bir toplumda pozitif hukuk , kendil eri de hukuksal düzenleme içindeki organların işlevleriyle tanımlan abilir. " Yasama organının hukuk .. . Ozcan, 8.35. 35 .. üklcın , s.252. 36 Özcan , 8.36 kurallarını vazetmesi ve mahkemele- 28 rin M OHF - HAD. C J3. Sy.]·2 boşluklarını doldunırken yasa koyucu gibi davranması devl etin egeme n- lik yetki sinin org anlar eli yle kullanılmasının sonucudur. Pozitif hukukçu için bu dü zeydeki sapra ma yeterlidir. Diğer taraftan so syolojik açıdan hukuk. dah a gen i ş bir alanı ol u şt u rur. Devletin öncesinde ve devlete rağmen varolan yaşayan hukuk toplu msalolgu durumundadır. Pozitif hukukta hukuk normu belli bir etik yargıya dayanıp uygul anm ası devl et iktidarma dayanır. Top lurnda sosyal norml arı n taşıdığı sosyal etik denge. hukuk sal olarak t anım­ lan marnı ş nı yorsa olsa da belli bir iktidar tarafından desteklenerek yaptın m uygula- pozitif huku k sistemi olarak değil fakat sosyolojik olarak- huk uk kuralı durumundadır. yazılı Bunun sonucu olarak tanı mad ığımız hatta yazıya ve belgelere sahip olmayan bir toplumda dahi hukuk olguları sosy o-etik normları destekl eyen iktidarın yaptığı y argılama nı n gözlcmlc nrnesiylc sap- ı anabi l ır" . Hukuk un sosyolojiye uygu lanabilir tanı mı nda iki uns uru ayın etmek gerekir. Yargıl amada göz lemlenen hukuk olgusu ve hukuk no rmu toplums al psikoloj inin açıkladığı kendiliği nde n i şleyen bir mekanizm anın so nucun da onay çıkar. B unları hukuk norm u durumuna gelmeleri yarg ılama yapan makam tarafınd an desteklenmelerinden so nradır. Yargıl amada g özlernlcne hukuk olgus u uygulanan normun d ön ü ş t ü ğ ü biçim olan hukuk normu birbirini tamamlar. Yaşayan hukuk bu ayrım çerçevesinde kolayca sap t a nır. Hukuk kurall arı yu karı da açı kl an a anlamda etik kurall ar vey a n ormlardı r. Çünkü her bir hukuksal davranış kuralı o l mas ı gere keni ile birlikte olan bir önermedir. Hukuksal davranış örüntüleri aynı zamanda merkezi iktidar ve düzenl i et- ki nliği tarafmdan desteklenir". 1.4.IIUKUK SOSYOLOJİSİNİN YERİ VE ÖNEMİ Hukuk sosy olojisinin görevi somut toplumun böyle bir aile kuru muna eyle msc lliklc kavuşabilmesi ol an akl arını saptamak; bunun için de sosyal J7 J8 yaşarm n böyle bir kuruma Öktem , s.2 14; Özcan. s.36. Özcan. s.38. karşı direricini ortaya çı karmak ve bu di- 29 Murat Yüksel « Hukukun Yönetimindeki Değiş im rencin ne ölçüde ve ne gibi önlemlerle kırılabile ceğini araştı rm akt ı r. Kısaca hukuk felsefesinin soyut olarak ve hukuk politikasımn da b u nl arı n somut gereksinimlere göre belirlenmesine dayalılıkla meydana ge t i rd iği davranış modellerine hukuk sosyolojisi son biçimini vermekte bundan so nra hukuk teknisyenl eri siste matizasyo n esasl arın a göre eylemsel hukuk 39 formüllendirınektedi r . Hukuk sosyo lojisi hukuku sosyolojik açıdan bir sosyal olgu olarak Bu topl umsal gerçeklik par çasını yani hukuku incelerken hukuk dogmatiğinin sağlam ve güvenilir bir hiçimde içeriğini açı kl adığı mantıki akli bir sistem içine yerleşti rdi ği hukuk kural ve kavramlardan y ararl anır. Ancak bu kural ve kavramların toplum sal gerçekliğe ne denli uyduğunu toplumsal yaşamı ne denli etkileyip etki lemedi ği ni de araştırır. Gözleml er hukuk ile yaşam arasında tam bir uyum bulunmadığı m her zaman kanul am akt adır. İşte hukuk ile yaş am arasındaki bu boşl uk ya da uyuşmazlığın nedenleri nelerdir. Hukukun y ü rürlul ü ğ ü ile e tkinliğ i arasın daki farkı doğu­ ran etkenler nelerdir soruları nm ce vabı bilimsel açıklamaları gerektirmektedir. Bilindiği üzere aynı hukuk kurumları örneği n aile, mülkiyet, sözleşme, ceza vb. en ilkelinden en gelişmi şine kadar her toplumda karşımıza çıkar, fakat bunlar farklı şekill erde düzenl enmişlerdir. Bazen kelimesi kelimesine iktibas edilen kanunlar farklı uygulanır. çoğu kez ise büyük umut ve emeklerle hazırl anan kanunlar başarılı olmazlar. Zira hukuk bir sosyal olgu kimliği ile içinde doğup geliş tiği toplumun doğal ve aynı zamanda toplumsal koşullarından yani kültürel, siyasal. ekonomik dinsel koşull ardan olduğu kadar kan un koy ucunun tutumundan huk ukç uların yetişti ri l mes i nde n yargı ç. avukat ve savc ı ve diğer adalet görevlilerinin davranı ş ve t utumlarından etkilenir. Hukuk. sosy al olgu ki mliği ile içinde doğ up geliştiği toplumun d üzenleyicisi olduğu kadar ürü nüdür de. Hukukun doğuş. gel işim ve değişimi­ nin yanı sıra etki n liğini n sağlanmasında tüm bu etkenler büyük önem taşır'". ele .19 41) alır. Tarık Özhilgen, Eleşti risel Hukuk B aşlangıcı Dersleri, İ stanbul 1976, s.275. Ülker Gürkan, Hukuksal Olgular Araş t ırm ası ve Hukuk Devleti, Hukuk felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Yayma Ha zırl ayan Hayrettın Ökçesiz, İstan b ul 1996, s.ı. 30 M OHF - HAD , C I3, Sy.I-2 Hukukun sosyal olgu olarak ineelenimi sosyalolgunun hukuk olarak ineelenimi dem ek değildir. Bu ise sosyalolgudan ibaret olmayan hukukun sosyalolgu yönünde b ulundu ğu ve hukuk sosyo lojisinin de bu yönü inceledi ğidir, Sosyal yaşarıu n kendine özgü bir düzeni varolup bunun dışına ç ı k­ mak söz konusu değildir formüllendirmek ten ibarcrtir". ve hukuk a düşen de bunu saptayıp Sosyolojik hukuk , karşılı ğında spontane hukuk ve sosyal hukuk deyimleri nin de kull an ıldı ğı görülmektedir. sosyolojik pozitivizm sosyal düzenin de spo ntane düzen ol duğu v arsay ı m ındadı r. Sosyal hukuk deyimi ise sosy alolgu olarak hukuku yan sı tır gibi görünmektedir. Sosyal kimliği ile hukukun sosyal hukuk ol ması doğaldır. Bundan b aşka sosyal hukuk, bireysel hukuk un karş ıtını dey imIemek için kullan ı lmakta ö rneği n bireyler aras ındaki mücadele il işkilerin i düzenleyen dernekler hukukuysa sosyal hukuk olarak karşılanmaktadır. Eylemsel huk uk ve pozitif hukuk deyimleri de sosyo lojik hukuku yansıt maya elverişli gibi görünmektedir. Zira bi li ndiği gibi yürürlul ü ğ e konmu ş huku k kurallarının eylemse l yürürlülük kazanabilmeleri sosyal ortamda gerçe kten uygulanabilir olıışlarıyla ol anaklıdır. Sosyolojik hukuk, toplumun sosyal moral gereksinimlerince hukuk sosyolojisinin çeşit lerini oluşturan ili şki biçiml erine göre bilim sellikle saptanabileeek olan bir potansiyel hukuktur. Bu bakıından dır ki eylem sel hukuk deyimi sosyolojik hu kuk u yansıt ma yeteneği ne sahip değildir". Doğal hukuk, etik değeri soy u rlu ğu içinde almakta, i çeriğe önem vetemsil eden doğal hukuk rönesansı ise artı k sosyo lojik hukuk anlayışına doğru bir geçişi deyi ınlemekteydi. i ş te hukuk sosyo lojisinin hukuk bilimini tems il etmesi sonı nu bu noktada kendi ni göste rmekte; etik değerin sosyal ri şi koşul lara uygun biçimd e reeleşmesini temsil eden hukuk anlayışıyl a bu disiplinin hukuk bili minin kendisinden başka bir şeyol madığı Öne sürülmekte- dir43. ~i Özbilgen, s.277. ;p " . - Ozhilgen, s.278. '] Öıbilgen, s.28 ı. Murat Yiiksel - Hukuku" Yonelimindeki Değişim 31 Hukuk da önce salt değişmez açısından g öreeelıdır. Ayrıca hukuk öznel bir r ölati vizrni de getirmektedir. Hukuk, düny ada yeknesak değildir. Hukuk fertten ferde toplumdan topluma değişebilmektedir. Bu halde insanlık ölçü sünde bir görelilik değil, toplumdan toplum a fertten ferd e değişen bir görelilik söz konu sudur. Hukukun öznel g örelili ğini reddetmek hiç değils e mevzu hukuk açısından güçtür. Hukukta öznel göreliliği n insanlık ölçüsünde bir relatiflik haline getirilmesi gereklidir. Bu da münferit devletlerin pozitif huku k ları dışında veya üstünde insanlık ölçüsünde bir in sanlık an l ay ışının benim senm esini gerektirmektedir. Bu noktada hukuk , ka vramlar u l aşm a ve bilgileri sistemleşti rme yönlerinde n bilimdir" . biçimlerini doğuran ilişkiler olması gereken değil olan ili şkilerdir. İşte bu ilişkil eri inceleyen hukuk sosyolojisi bilim kimliği t aşım akt a ve her tekni ğin bilim e d ayanması g erektiği cihetl e de hukuk tekniği de hukuk sosyo lojisine day anınakla yükümlü bulunmaktadır. Sosyal yaşamın homojen olmaması gerek zaman gerekse yer ve ge rekse kend i içinde ayrı mlar göstermesi gerek sosyal konular ve bunl arı uğraş edinmi ş ay rık sosyal disiplinl er on aya çıkarmaktadır. Bu hukuk sosyoloj isi içinde böyledir. Bu durumu oldukça iyi bir şekilde tespit eden Gurvitch, hukuk sosyoloj isini ve bunl arın branşlanm şöyle saptamıştır: a) Kronolojik relativ e, b) Yer itibarıyla ayrım ve e) Toplum itibarıyla ayrım" . Sosyal y aşamın Je netik hukuk sosyolojisi kronolojik rölative problemi ile ığraşır, Buna kro nolojik rölative de denir. Gurvitch hukukun oluşumunda tarihin , çağl.arın tari hsel görelilik ölçütüne bağlı olarak büyük etkisi O lduğun u söylemektedir. Dol ayı sıyl a hukuk kavramı ve kuruınunun ol u şmasında tarihin sosyo loj ik koş ull arı önemli etkili bir ö ğ edi r". Hukukun gelişi mi ne ilişkin konu ve sorun l arı sosyo lojik açıdan inceleyen bir hukuk sosyolojisi alt dalı­ dır". Yerel r ölative ve makro hukuk sosyolojisi ise sosyo moral gerçekl erin yer itibarıyla gösterdi ği farklılıklarını inceleyen bilim dalıdır. +ı Giii!.cr, 5.14. ~S Özbllgcn, 5.282. 46 Öktem , Hukuk Felsefesi, 5.375-376. .ı7 Özhilgen, 5.285. 32 MOHF - HAD. C l3. Sy./ -2 Aynı toplum içinde sosy al olgu başk a bir biçimde tezahür etme kte ve huku k yö nünde n değişiklik söz konusu olmaktadtr. Belli bir zaman süreci içinde belli toplumlardaki hukuk realitesi bir diğerinden farklı olabilmektedir. Aynı zaman kesitinde iki ayrı toplumda iki ayrı hukukun bulunması toplam itibarıyla r ölativite ol gusuyla aç ı kl a nı r. Bu tür rölativite iki tip plüralist etkid en doğar: Dike y plüralizrn ve yatay plüralizm" . Global toplum ulustur. Daha doğrusu ulus bir global toplumdur. Bununla birlikte tek global toplum ulus değildir. Zamanında site, imparatorluk, monarşi , global toplum olarak karşımıza çı km akt adır. Kaldı ki ulus sonrası dönemde de global toplııın y alnız ulus bakınıından temsil edilmekle kal mamış : bugün global toplum ulusal global toplum ve ulusüstü global toplum olmak üze re iki kes ime ay rı l makta. Her ulus bir ya da birk aç ulusüstü global toplum içi nde diğerleri ile b ü t ünl e şınek tedi r. Ulus üstü global toplu ml arın varlığın da gözden k açı­ rıl mayacak ilk nokta toplumu organizasyo ndan b ağımsı zlığı dır. Organizasyo n, toplu mun varlığını i çermediği gibi her toplum da salt lıkla organize değildir. Bu nedenle de malarla meydana örneği n geti ril miş NATO ya da AET gibi ul usl ararası antı aş­ organi zasyonl ar birer ulu salüst ü global toplu m değillerdi r". Global topluma ilişkin hukuk düzenine hukuk sistemi ve bununla uğ­ raşan hukuk sos yoloj isine de makro hukuk sosyolojisi adı verilmektedir. Örneğin Türk Hukuk Sistemi, Fransız Hukuk Sistemi , Japon Hukuk Sistemi gibi ulusal ulusalüstü hukuk siste mlerini içerir. Glob al toplum ve dolayısı yla da hukuk sistemi hukukun reeleşmesi süreci bakınıından tem el belirleyici faktör rol ü oy nar. Örneği n hu kuk düzeni laik olan bir ülkede aile hukuku poligam olamaz ' ". Glob al toplum, en geniş kadrolu insansal birleşme biçimidir. Global toplumun heterojen karakte r taşıdığı ve global toplumu n kadrosu içinde daha başka birı akı m b irleşmelerin yer al dığıdır. İşte bunlar global toplumun dikey ve yatay pl üralitesini oluşt urmakta "Öktem, Hukuk Felsefesi, 5.376. 49 Özbilgen. s.292-293 . 'u Özb ilgcn, s.295. ve birincisi derinliğin e huku k sosyoloji- Murat Yiikset - H ukukun Yönetimindeki Değiş im sine, ikinci siy se diferansiyel ve mikro hukuk sosyolojilerine konu 33 hiçiıııle­ mekt edı r" . Glohal toplumun pl üraliıesi derinliğine ve yatay katlarla kendini göstermektedir. Nasyo nel global toplum homoje n değil , heterojen karakter taş ımakta içersi nde bir takım tali birleş meleri banndırmakt adır. Bunlara grup ya da gru pma nlar adı verilmektedir. B unl arın ortaya çıkardığı hukuka verilen adsa hukuk kadrosudur. İşte diferansiyel hukuk sosyolojisi bu hukuk kadrosu ile grupman lar arasındaki ili şkiyi inceleyen bir hukuk branşıdır. Örneğin sendika biçiminde bir kesimsel sosyal birleşme ve bunu karşılayan bir sendikal hukuk vardı r ve sendikal grupman ile sendikal hukuk kadrosu arasındaki ili şki ortaya bir takım konu ve sorunlar ortaya ç ıkarm aktadı r. Bu konu ve soru nlar ise hukuk sosyolojisini ilgilendirmektedir. Sosyabilite biçimlerini karşılayan hukuk, hukuk türleri ve bununla uğ raşan hukuk sosyo1ojisi branşına mikro hukuk sosyolojisi adı verilmektedir" . Gö rgül bir yöntemi izleyen bir disiplin olarak hukuk sosyoloji si mümkün olduğ u nca değerden hağımsız bir hukuk kavramını kullanmaktadır. Max Weber, hukuk sosyo1ojisinin alanını belirlemek için örf ve adet ile hukuk arasında bir ayrım yapmaktadır. Max Weber bu iki ayrım arasında şu sıııırı çizer. Hukuk düzeninin belirleyici özelliğini ve aynı zamanda güvencesini oluş turan hukuk düzeninin geçerliğini sağlamakla görevli belli bir grup insan t arafından gerektiğinde zor yolu ile geçerli kılınabilmesi imkanı­ dır". Weber 'in değerden bağımsız sosyolojik hukuk kavramı istenilen her türlü düzenlemeyi k apsayabileceği ve bununla iktidar sahiplerinin her türlü yönerge ve b uyrukl arına hukukilik özelliği at fede bileceği iddia ederek el eş­ tinnek isabetli değildi r. Zira Max Weber, burada sosyal düzenin farklı türlerini ayırınaya elverişli bir tanı m vermek istemektedir. Onun amacı bir hukuk " Özbil~en, s.296. "Özb il~en, s.298. " lIuberl Rottleunthner. "Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Devleti ", Hukuksal Olgular Ara ş tırm ası ve Hukuk Devleti, Hukuk felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Yayın a H a zırl ayan Hayrettin Ökçesiz, İstanbul 1996. s.l 34 MÜHF - HAD. ideali biçimlendirınek değildir. en Sy.I-2 Burada söz konusu olan hukuk ile hukuk olmayan arasındaki sınırın belirlenmesi olup, hak ile haksızlık arasındaki sınırın çizilmesi demek değildir. Hukuk, tarih açısından ve uluslararası karşılaştırma içinde incelenmek raım salık gibi değer doğru istendiğinde bu şekilde yansız bir hukuk kav- verilebilir. Aksi taktirde bazı hukuk kuramcılarının yeğledikleri yüklü bir kavram kullanıldığında hak nu yoksa haksızlık nu, haksız hukuk mu yoksa ve hukuka uygun olmayan hukuk normlar nu söz konusu ediliyor soruları ile çok sık karşılaşacakıır". Bununla birlikte hukuk kavranu sorunu hukuk sosyolojisinin araş­ tırma uygulamalarında hemen hemen hiçbir rol oynamamaktadır. Normal olarak hukuk sosyologu biçimsel-hukuki anlamda yürürlülüktc olan hukuka dayanmaktadır. Bununla birlikte görgü] bağımsız değildir. hakkında görüş gcliştirmeyip araştırmalarda Bir hukuk sosyologu elbette tümüyle değerden örneğin içtiharların kalitesi bildirebilir. Ancak o, bunu yaparken kendine özgü ölçütler bilimsel tartışmada büyük ölçüde kabul edilmiş olan mevcut kriterleri kullanacaktır. Bu çeşit görgü! indirgeıne değerlendirmeler hakkında elverdiğince değerden bağımsız görüş bildirıneyi sağlayan sıradan bir yönteıııdir. Bu noktada yasama faaliyetlerinin etkililiği değerlendirilirken yasa koyucunun varolan değerleri, hedefleri ve amaçları ölçüt olarak kullanıldığı zaman da aynı yaklaşım söz konusudur". Hukuk sosyolojisinin temel çıkış noktasına gelince hukuka yaklaşımlan bakımından hukuk sosyologlarını aşırı kuşkucularm safına çeken iki temel ayrım vardır. Normarif olgusal aynmı ve biçimsel-biçimsel olmayan ayrımı yani sosyal davranışların hangi yönleri hukuk normlarıııa uyulması ortaya çıkar. Bir hukuk sosyologu artık yalnızca yargıç davranışlarının temelinde yatan sosyal faktörler, yargılaınanın süresi sorunları hukuk ve ceza yargılaması usullerinin hak sahiplerinin tutum ve kındaki düzenlerıişi. kanun haklarına ulaşmaları, düşüncelere ilişkin " Roll!eımlhner, 5.50. 55 Roll!eunlhner, 5.51-52. yollarına başvuranların sıklığı, mahkemelerin seçiciliği hukuk hakanketler, hukuki düzenleme şekillerinin Murat Ytıksel s- Hı ı kukuıı Yönetimindeki çeşitli türleri, 35 De ğ iş im hukukilileştirme eğilimleri ve vergi açıkları vb sorunlar temel sorunlardır". SONUÇ Bugün çağdaş hukukun farklılık ve heterojenlik üzerine vurgusu toplumdaki temel farklılıkları (cinsiyet, emisite vs.) dışlayan politik kurumlar ve pratikler için zonınlu bir düzeltici olarak alınmalıdır. Bugün çağdaş hukukçular soyut birey kavramına ve aydınlaşma düşüncesinin yanlış evrensellik anlayışına eleştiriler getirerek çeşitliliğe ve farklılığa dayanan yeni bir politikamn oluşması için çaba harcamaktadır". Modern bilim anlayışı insanın doğaya hakimiyeti ve doğayı kontrol etme amacıyla akıl ve duygunun kesinlikle birbirinden ayrıştınlması üzerine temellenmcktedir. Akıl ve duygunun yanı sıra düşünce bedenden, kültür doğadan, öznellik nesnellikten. kamusal alan özel alandan ayrılmaktadır. Üstelik bu ayrım eşitler arası değil birinin diğerine üstünlüğü şeklindedir. İnsanın doğa ve toplumu tarafsız olarak incelemesinin mümk ün görülmesi ve böylece bilimde aklın egemenliği ile doğa ve toplum bilimcilere nesneleri kontrol etme gücü verilmiştir. Bu anlayış bilimde modernist bilgi kurarnına da zemini oluşturmuştur". Günümüzde hukuksal çalışmaların mantıksal ussallığııun en üst düzeyine ulaşmış olan biçimleri ortak hukukun kazai içtihatları ile yaratılmış olanları şu postüIalardan 56 yola çıkmaktadır. uygu lanmasıdır, toplumsal davranışları kuralının daima somut bir olguya hukuk kurallarının ya da tersine hukuk kurallanna aykırılık olarak yorumlanmal ıd ır. Zira hukuk sisteminde boşluk bulunmasına paralelolarak hukuksal düzenlilik de tüm sosyalolaylarm bir temel kategorisini oluşturmaktadır. uygulanması veya 1- ller hukuksal karar soyut bir hukuk İnsanların bun ların uyulması Sosyal davranışları hukuk norm u ışığında betimlemek olanaklıdır. Ancak sorun bunun hangi koşu llarda uygun bir betimleme o lduğudur. Hukuk normu gözü ile bak ı ldığında art ık görülemeyen şeyler sosyal davranışların bilinemeyen yönlerini RolUeunlhner , s. 54. Cemal Bali Aka l, Sivasi Iktidarın Ciıısiveti, İstanbul 1994, s. 22-23. 58 Ufuk Serdaroğlu. Feminist İk/isa/m Bakışı Postnıodernist mi?, İstanbul 1998, s. o l uşturmaktadı r. 57 31. 36 MOHF - HAD. C L3. Sy.I -2 Hukukun temel yöneliminin değişimiyle diğer bir deyi şle şa hs ı temel ve şahı s y ö nelinıli değerleri teknik olarak kullanmasıyla hukuk geli şmiştir. Kendi tarihi ko nulan olan özel mülkiyet , ticaret vb konuların yanı s ıra hukukuıı bireylerin günlük problemlerini de kaps am ası yla hukukun almasıyl a yöne limleri deği şmi ş ve geliş ınişt ir. Bu noktada kişi yönelimli değerler ve teme ller çağdaş huku kun en önemli unsurl arından biri olarak belirir. Bu noktada çağdaş hukukun temel amacının hukukun yapısını ve so nuçl an nı anlamaya yönelik farklı bir kavrayış ın topluma kazandırılması ol duğu ileri sürü lebilir. B ilindiği üzere hukuk kuramı genelolarak hukuk ve yaşam arasında bir ilişkil er teorisi olup , hukukun temel yapısını ve unsurlan m inceleyen fel sefi disiplin olarak t anı mlanır. Hukuk kuramı bugün genel kullanımda gen iş ve dar anlamda olmak iki anlamda kullanı lmaktadır. G eniş anlamda hukuk teorileri hukuki dallara sahip ol~n politik teorilerdir. Bu teorilere örnek olarak liberal, postmodern, Marksist ve sosya list teoriler verilebilir. Bu teori lerin g örüşleri ni n tam amı hukuk ku ramı nın geni ş anl amı içinde değer­ lend irilir. Dar ve tekn ik anlamda hukuk kuramı ise hukuk nedir? Hukuku diğer biliml erden farklılaş tıran nedir? Hukuki kavramlar ve bu kavramların birbirl eriyle ilişki l eri gibi sorunlarla ilgilidir" . Patricia Smith, Feminist Jurisprııdence and The Nantre of Law. Oxford University Press, Oxford t993, p. 20. 59
