Milletlerarası Tahkim ve Uluslararası Yatırımlar

Millitlerarası Tahkim ve
Uluslararası Yatırımlar
Osman SARAÇ(*)
Giriş
Uluslararası yatırımlar, sermayenin hareketliliğinin son yüzyıldaki
biçimdir. Esasen, “Küreselleşme” olarak dile getirilen edilen olgu da, özünde
sermayenin -geçen yüzyıllardan farklı olarak savaş, ticaret yada sömürgecilik
olmaksızın- dolaşımını ifade eder. Her çok taraflı ilişkide olduğu gibi,
uluslararası yatırımlar da, kişiler, şirketler, devletler, örgütler nezdinde uyuşmazlık potansiyelini içinde bulunduran bir girişimdir.
Halen uluslararası yatırımlarla ilgili tüm hususları genel olarak
kapsayan çok taraflı bir anlaşma mevcut değildir. Ancak, devletler ile diğer
devletlerin uyruğunda bulunan yatırımcılar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümlenmesinde izlenecek yöntemleri belirleyen ve bu amaçla
uluslararası bir merkez kurulmasını öngören 1965 tarihli çok taraflı bir antlaşma
halen yürürlüktedir.
OECD verilerine göre üye devletler arasında uyuşmazlık konusunu
düzenleyen 1600’ün üzerinde, büyük çoğunluğu zaman içinde gelenekselleşmiş
ve benzeri hükümler içeren antlaşma bulunmaktadır. Uluslararası nitelikteki
uyuşmazlıkların hallinde başvurulabilecek üç temel yol/mercii bulunmaktadır: (a)
Uluslararası Uzlaştırma Komisyonları (b) Uluslararası Tahkim Kurulları (c)
Uluslar arası Adalet Divanı(UAD). UAD önünde sadece devletler davaya taraf
olabildiğinden, devletler ile yabancı yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıkların
doğrudan UAD’ye götürülmesi mümkün değildir. Buna mukabil, uluslararası
Osman SARAÇ: 1973 Konya doğumlu olup Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi, Uluslar arası İlişkiler Bölümü mezunudur. Halen Maliye Bakanlığında Maliye
Müfettişi olarak görev yapmaktadır.
1
uzlaştırma veya tahkim komisyonları hem devletler arasındaki hem de devletler
ile diğer devletlerin tebaaları arasındaki uyuşmazlıklara açık kurumlardır.
Uyuşmazlıkların bu kurumlara iletilmesi tarafların rızasına bağlıdır. Tahkim
kurullarının uzlaştırma komisyonlarından farkı, tıpkı mahkeme kararları gibi
bağlayıcı olmalarıdır.
I. Uluslararası Yatırımlarda Tahkim ve Temel Kurumlar
Yabancılara ait varlıkların ellerinden alınması veya mülkiyeti
yabancılara ait maddi ve gayrimaddi varlıklara devlet tarafından el konulması
veya kamulaştırılması, uluslararası hukukun devletlerin sorumluluğunu düzenleyen alanın en hassas konuları arasında olmuştur.1
BM Ticari Tahkim Konferansı sonunda 10.6.1958 tarihli Yabancı
Tahkim Kararlarının Tanınmasına ve Uygulanmasına Dair Sözleşme ortaya
çıkarılmış ve Türkiye bunu, 2.7.1992 tarihinde imzalamıştır. Sözleşmeye, taraf
olan devletlerce, diğer devletlerin sınırları dahilinde verilen tahkim kararlarının
ve/veya sadece gerçek ve tüzel kişiler arasında doğacak ve mutlaka mevcut bir
kontrattan kaynaklanması gerekmemekle birlikte, hukuki nitelik taşıyan ve
ayrıca devletin kendi kanun ve nizamlarına göre de ticari kabul edilen
uyuşmazlıklar için verilecek tahkim kararlarının, tanınıp uygulanacağı yönünde
rezerv konulabilecektir ki; Türkiye her iki rezerv hakkını da kullanmıştır.
Dünya Bankası himayesinde, 1965 tarihli Devletler ve Diğer
Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesine Dair Sözleşmeyle kurulan Yatırım Uyuşmazlıkları İçin Uluslararası
Merkez (ICSID), tarafların rızasına bağlı olarak uzlaşma ve tahkim hizmeti
vermektedir. (Üye devletler merkezin yetkilerini istedikleri çerçeve dahilinde
1
Bu soruna büyük ölçüde yanıt verebilen, genelde kabul görmüş ilk
uluslararası belge, Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu’nun Doğal Kaynaklar
Üzerindeki Egemenlik Haklarına Dair 14.12.1962 tarih ve 1803 numaralı kararıdır.
Kararda, millileştirme, kamulaştırma ve el koyma gibi tasarruflar devletlerin egemenlik
alanında mütalaa edilmiş, ancak şarta bağlanmıştır: Kamulaştırma, kamu yararı,
güvenliği ve ulusal çıkarlar gerektirdiği için ve uygun miktarda tazminat ödenerek
yapılabilecektir. Tazminatın ulusal ve uluslararası hukukun kuralları dikkate alınarak
belirleneceği, uyuşmazlık halinde ulusal hukukun tanıdığı imkanların sonuna kadar
kullanılacağı, bununla birlikte karşılıklı anlaşma üzerine uyuşmazlığın tahkim için
uluslararası hakemlere götürüleceği de bildirilmiştir. Bir başka önemli girişim, BM Genel
Kurulu’nun Devletlerin Ekonomik Hak ve Görevlerine Dair 12.12.1974 tarih ve 3281
sayılı kararı ile gerçekleşmiştir. Kararda, mülkiyeti yabancılara ait varlıkların tazminat
ödenerek kamulaştırılacağı kabul edilmiş, tazminatın hesabında sadece yerel usuller ve
hukukun dikkate alınacağı, aksi kararlaştırılmadıkça uyuşmazlıkların kamulaştırmayı
yapan devletin yargıçları tarafından bu devletin hukukuna göre çözümleneceği
belirtilmiştir. Tazminatın hesabında Hull Formülü olarak anılan yöntem geleneksel bir
uygulama olarak yer etmiştir. Türkiye’nin imzaladığı yatırımların karşılıklı korunmasına
dair ikili uluslararası anlaşmalarda da yer alan formül, (a) kamulaştırılan varlığın tam
bedelini (b) makul bir süre içinde (c) konvertibl bir para birimi ile ödenmesini
içermektedir.
2
sınırlandırdıklarından, Merkez’e yapılacak başvurularda, yabancı yatırımcıların
Türkiye’nin sınırlamalarını, Türk yatırımcıların yatırımın yapıldığı ülkenin
sınırlamalarını öğrenmeleri gerekir.) Sözleşmenin 54’üncü maddesi hükmüne
göre, hakem heyetlerince alınan kararları ICSID üyesi her devlet, sözleşmeye
uygun olarak verilmiş her kararı bağlayıcı kabul edip, kararın parasal
yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi mahkemelerinin nihai bir kararı
gibi uygulamakla yükümlüdür. Hiçbir devlet, bu yükümlülüklerin kendi kanunları
ile çeliştiğinden bahisle kararları uygulamaktan kaçınamaz. Türkiye, sözleşmeyi
27.5.1988 tarihinden itibaren onaylanmıştır.2 Türkiye’nin diğer devletler ile
yatırımların teşviki ve korunmasına dair ikili anlaşmalar imzalayabilmesi, ancak
ICSID’a fiili üyelik gerçekleştikten sonra olabilmiştir. Bu süreç sonunda yapılan
ikili anlaşmalarda adeta matbu hale gelmiş ibareler, yatırımların korunmasına
dair bazı esasları somutlaştırmaktadır:
• ‘Yatırımcı’ terimi, tarafların uyruğunda bulunan veya
yürürlükteki hukukuna göre mukim statüsünü kazanmış gerçek kişiler ile
tarafların yürürlükteki hukukuna göre kurulan veya tüzel kişilik kazanan
şirketleri, firmaları veya iş ortaklıklarını kapsamaktadır.
• ‘Yatırım’ terimi, her türlü varlığı ve özellikle de sınırlayıcı
olmamak kaydıyla; taraf ülkelerden birisinin sınırları içerisinde o tarafın kanun
ve nizamlarına uygun olarak yapılmış bütün doğrudan yatırımları, doğal
kaynaklarla ilgili olanlar dahil olmak üzere kanunla veya bir sözleşme ile
belirlenmiş iş imtiyazlarını, hisse senetleri veya şirketlere katılımın diğer
şekillerini, taşınır ve taşınmaz mallar ile bunlar üzerindeki ipotek, rehin ve
benzeri hakları, sınai ve mülkiyet haklarını ve patent, marka ve know how gibi
benzeri hakları içermektedir.
• Taraflar kendi sınırları dahilinde, kendi kanun ve nizamlarına
uygun olarak diğer tarafın yatırımcılarının yatırımlarını koruyacak ve işletilmesi,
kullanımı, faydalanılması, gelişimi, satışı veya olası tasfiyesini haksız veya
ayrımcı tedbirlerle baltalamayacaktır.
• Yatırımlar, kamu yararına olmadıkça veya herhangi bir
ayırımcılık içerir bir tarzda ve ayrıca ‘anında’, ‘yeterli’ ve ‘etkin’ tazminat
ödenmedikçe, doğrudan veya dolaylı bir şekilde kamulaştırılmayacak veya
kamulaştırma benzeri etkilere sahip diğer tasarruflara konu edilemeyecektir.
Tazminat, yatırımın kamulaştırıldığı veya bu tasarrufun ilk duyulduğu tarihteki
adil piyasa değerine eşit olacak, ödeme tarihine kadar olan dönem için tahakkuk
edecek normal bir faizle birlikte, geciktirilmeksizin ödenecek ve serbestçe
transfer edilebilir olacaktır.
1999 yılı sonu itibariyle, Türkiye’nin imzaladığı iki taraflı yatırım
anlaşmalardan ICC kurallarının yatırımlarla ilgili uyuşmazlıklara uygulanacağını
öngörülenler Azerbaycan, Belarus, Gürcistan, Kazakistan, Kırgızistan, Moldova,
Özbekistan, Pakistan, Romanya, Türkmenistan, İspanya, Hırvatistan, Ukrayna
iledir.
2
2.6.1988 tarihli Resmi Gazete’de (RG) yayımlanmıştır.
3
UNCITRAL kurallarının yatırımlarla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanacağını öngören iki taraflı yatırım anlaşmalarını Türkiye; Arjantin, Arnavutluk,
Azerbaycan, Belarus, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Çin, Gürcistan, Kazakistan,
Kırgızistan, Macaristan, Moldova, Özbekistan, Pakistan, Türkmenistan, İspanya,
Hırvatistan, Ukrayna ile imzalamış ve onaylamıştır.
1. Uluslararası yatırımlarla ilgili tüm hususları genel olarak
kapsayan çok taraflı bir anlaşma tasarısı olarak OECD nezdinde, Yatırımlar
Hakkında Çok Taraflı Andlaşma (the Multilateral Agreement on Investment
- MAI) hazırlanmaya çalışılmış, ancak büyük görüş farklılıkları nedeniyle,
antlaşma imzalanmadan, tasarıya ilişkin komite dağılmıştır.3
II. Ulusal Hukuk Metinlerinde Tahkimin Yeri
II.1. T.C. Anayasasındaki İfadelerin Uluslararası Tahkime Cevaz
Verecek Şekilde Düzenlenmesi
Devlet veya diğer amme hükmi şahısları tarafından kamu tüzel
kişileri veya bunların nezaret ve murakabeleri, kontrolleri altında umumi ve
kollektif ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek ve amme menfaati sağlamak için
icra edilen ve umuma arzedilmiş bulunan devamlı ve muntazam faaliyetlere
amme (kamu) hizmeti denilmektedir.4
Anayasa Mahkemesi, kanun koyucunun bir faaliyeti kamu hizmeti
olarak belirlemesiyle bağlı olmadığını ve bu yasal belirlemenin, Mahkemenin
anayasal denetim görevi gereğince denetlenebileceğini açıkça belirtmiş5 ve
3
Dağılmadan önceki toplantılarda öne çıkan özellikli konular şunlardı:
1. Yatırım kavramı mümkün olabilecek en geniş anlamı ile ele alınmaktadır: ‘İmtiyaz’ın
tanımlanması ve veriliş prosedürünün belirlenmesine yönelik öneriler mevcuttur
2. Antlaşmaya taraf olacak hiçbir devlet, hiçbir şekilde, yabancı yatırım ve yatırımcıyı,
‘uluslararası hukukun’ gerektirdiği daha düşük standartta bir muameleye tabi
tutamayacaktır.
3. Yabancı sermayeli şirketler, tabiiyetinde bulundukları devlet ile olan
uyuşmazlıklarının çözümü ile sınırlı olarak, başka bir devletin yatırımcısı olarak
kabul edilecektir.
4. Antlaşma’ya taraf olan devletler, yatırımcılar ile olan uyuşmazlıklarının uluslararası
tahkime götürülebilmesi hususunda peşinen rıza vermektedirler.
5. Tahkim kararlarının dayandırılacağı hukuk kurallarına dair düzenleme ve
farklılaştırmaya gidilmektedir.
6. Yatırımcılara, Antlaşmaya taraf olan devletler ile olan uyuşmazlıklarının uluslararası
tahkiminde kullanabilecekleri birden fazla seçenek sunulmaktadır.
7. Devletler ile yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıklar ile ilgili verilen tahkim kararlarının
icrasında, 1958 tarihli “Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınmasına ve
Uygulanmasına Dair Sözleşme” geçerli olacaktır.
4
Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İst., 1966, s.13
5
Anayasa Mahkemesinin (AYM) 22.12.1994 tarih ve E.1994/43; 28.6.1995 tarih ve
E.1994/71, K.1995/23 sayılı kararları
4
kamu hizmetleri arasında önemli hizmetler olarak bir kategori belirleyerek, bu
doğası gereği önemli kamu hizmetinin, yasa koyucunun iradesi de dahil hiçbir
hukuki tasarrufla kamu hizmeti olmaktan çıkarılamayacağına işaret etmiştir.
Mahkeme bugüne kadar, kimi kamu hizmetlerini önemli kategorisine almıştır:
sağlık6, eğitim ve öğretim7, dış ticaretin düzenlenmesi8, su, havagazı ve elektrik9
vd. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin bu konuda 28.11.1985 tarihli kararına10
bakılmalıdır: “Hiç şüphesiz, Anayasa kurallarına uygun olmak koşulu ile,
kamusal ihtiyaçların gerekli kıldığı hallerde yasama organı, herhangi bir alanı
yasal statü içine alarak bir kamu hizmeti tesis edebilir.”
Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihatlarında bir kamu hizmetinin
özel kişilere gördürülmesinin ancak kamu hukuku rejiminin (imtiyaz)
uygulanmasıyla mümkün olabileceğini, bu konuda özel hukuk rejiminin
uygulanmasının Anayasa aykırı olduğuna hükmetmiştir.11 Böylece Mahkeme,
kamu hizmetinin mutlaka Devlet ve kamu tüzel kişilerince yerine getirilmesinin
zorunlu olmadığını belirtmekle beraber, kamu hizmeti imtiyazını kamu
hizmetinin özel kişilerce gördürülmesinin tek yolu gibi kabul etmekteydi.12
Uyuşmazlık Mahkemesi, 21.06.1999 tarihli bir kararında13, idarenin
yaptığı bir sözleşmenin “hangi hukuki rejime tabi olacağının” ölçülerini
belirtmiştir: “Genel nitelikte kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi amacını
taşımayan ve idareye veya kamu kurumuna kamusal nitelikte üstün hak ve
yetkiler tanıyan hüküm ve koşullar içermeyen bir sözleşme idari sözleşme
olmayıp, ancak sözleşme serbestisi ve tarafların eşitliğine dayanan bir özel
hukuk sözleşmesidir.”
13 Ağustos 1999 tarihli Anayasa değişikliği ile Anayasanın 47’nci
maddesine eklenen fıkra ile, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin
özel hukuk rejimine tabi tutulabilmesine imkan tanınmıştır. Zira, hükümde
“devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin üstlendiği yatırım ve hizmetler”
kapsamına kamu hizmetlerinin de öncelikle dahil olduğunu belirmek
gerekecektir. Ancak değişiklik, tüm kamu hizmetlerinin özel hukuk rejimine tabi
tutulabileceği anlamına da gelmemelidir. İdare “tarafından yürütülen yatırım ve
hizmetlerden hangilerinin” özel hukuk rejimine tabi tutulup tutulmayacağı yasa
koyucu tarafından belirlenecektir. Keza, 47/4’üncü madde hükmünden sonra,
Danıştay tarafından uygulanan, idari sözleşmeyi bir idari işlem gibi kabul edip
6
AYM 19/4/1988 tarih ve E.1987/16 sayılı kararı
AYM 12/4/1990 tarih ve E.1990/4 sayılı kararı
8
AYM 11/1/1985 tarih ve E.1984/6 sayılı kararı
9
AYM 26/3/1974 tarih ve E.1973/32; 22.12.1994 tarih ve E.1994/43; 9.12.1995 tarih ve
E.1994/71 sayılı kararları
10
E.1985/7, K.1985/22, RG 21.1.1986 sayı:18995
11
AYM 22.12.1994 tarih ve E. 1994/70, K.1994/65-2 sayılı kararı
12
Turgut TAN, “İdare Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi”, Yap-İşlet-Devret
Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar, Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü Yay., Ankara, 1996, s.28
13
E.1999/8, K.1999/17, RG 21.09.1999 sayı:23823
7
5
iptal davasına konu etmek (Örneğin 1’inci Daireye ait 6.12.1995 tarih ve
E.1995/181 ve K.1995/245 sayılı kararı gibi) mümkün olmayacaktır.14
Anayasa’nın 125’inci maddesinde 4446 sayılı Kanunla15 yapılan
değişiklikle maddenin birinci fıkrası, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine
karşı yargı yolu açıktır. Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası
tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık
unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.” biçimine dönüştürülmüş; keza,
4446 sayılı Kanunla Anayasa’nın 155’inci maddesinin ikinci fıkrası “Danıştay,
davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları,
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde
düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek
ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” şekline dönüştürülmüştür.
Bunlara paralel olarak 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi 4575
sayılı Kanunla
“1. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak;
...
tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar.”
şeklinde değiştirilerek Danıştay, tahkime konu olmayan imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmeleriyle görevlendirilmiş ve anayasal görev olarak da
“kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay
içinde düşüncesini bildirmek”le mükellef kılınmıştır.16
T.C. Anayasasının 90’ıncı maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti adına
yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların
onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun
bulmasına bağlıdır ... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası
antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmü yer almaktadır. TBMM, 4446
sayılı Kanunun görüşülmesi sırasında yukarıdaki fıkrada uluslararası
anlaşmaları ulusal yasaların karşısında üst konuma çıkaran bir değişikliği Genel
Kurul’da görüşmüş ancak öneri reddedilmiştir. Bunun uluslararası tahkimin
uygulanmasına ilişkin sakıncası yoksa da, böylesi bir belirsizliğin diğer
14
Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tenfizinde kamu düzeninin olumsuz
etkilenebilme ve önlemler konusunda bkz. Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden
Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Ed. Ali Ulusoy, Liberte yay., Ankara, 2001,
s.98-112
15
14.08.1999 tarih ve 23786 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
16
15.6.2000 tarih ve 24080 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
6
uluslararası belgelerde olduğu gibi bu alanda da imzalanan belgelerin yorumunda sıkıntı yaratacağı açıktır.
II.2. Tahkime Yönelik Ulusal Hukuk Belgeleri
II.2.1. Milletlerarası Tahkim Kanunu
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu17 milletlerarası tahkime
ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere çıkarılmıştır.
Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak
belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem
kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanacak; Türkiye'de bulunan
taşınmaz mallar üzerindeki aynı haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın
iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmayacaktır. 4501 sayılı
Kanun18 uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu belirlenen, kamu hizmetleri
ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tabidir.
Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya
kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya
doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi
konusunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan
tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir.
Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Tahkim anlaşması,
tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir
hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir.(md.4)
II.2.1.1.Yabancılık Unsuru
Kanunun 2’nci maddesinde, sayılan hallerden herhangi birinin
varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterecek ve bu durumda
tahkim, milletlerarası nitelik kazanacaktır:
• Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan
oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
• Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da
işyerlerinin;
a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak
tespit edilen hallerde tahkim yerinden,
17
18
15.7.2001 tarih ve 24453 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
22.01.2000 tarih ve 23941 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
7
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün
ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu
yerden,
Başka bir devlette bulunması.
• Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye
taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik
mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin
uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya
güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması.
• Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya
hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.
Yabancı sermaye mevzuatı bakımından, yabancı gerçek ve tüzel
kişilerin Türkiye’ye yatırım yapmaları konusundaki tek koşul kişi başına asgari
50.000 $ tutarında sermaye getirmeleridir. Yabancı yatırımcılar anonim veya
limited şirket kurarak bu nitelikteki şirketlere ortak olarak veya şube açarak sınai
ve ticari faaliyetlerde bulunabilirler. Ancak yatırım sözleşmeleri ve özellikle
yabancılık unsuru kavramının değerlendirilmesi bakımından önem arzeden bir
hususta, yabancı sermaye mevzuatı çerçevesinde Türk Ticaret kanununa göre
kurulan ve ticaret sicil memurluklarınca tescil edilen “yabancı şirket” değil, Türk
tabiyetindeki şirketler olmalarıdır. Yabancı şirketlerin, ülkemizde Türk
tabiyetinde şirket kurmaksızın faaliyet göstermeleri mümkün bulunmamaktadır.
Bu nedenle, 3996 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde, 6224 sayılı Yabancı
Sermayeyi Teşvik Kanununa atıf yapılarak tanımlanan “yabancı şirket” teriminin
kullanılması gerekmektedir. Zira, yabancı şirket terimi Türk kanunlarına göre
kurulmuş şirketleri değil, yabancı hukuka göre teşekkül etmiş şirketleri
belirtmektedir. Yabancılık unsuru kavramının doğru olarak tanımlanabilmesi
için, bu önemli hususun dikkate alınması gerekmektedir.19
II.2.1.2.Yargılama Süreci
a. Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten
sonra verdiği kararlar kesindir.
b. Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama
kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe
kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına
yollama yaparak belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa
hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre
yürütür.
c. Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim
kurumunca serbestçe kararlaştırılır.
19
Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Ed. Ali
Ulusoy, Liberte yay., Ankara, 2001, s.70-71
8
d. Hakem veya hakem kurulu; (1) Belirlediği konular hakkında
rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi atanmasına, (2) Tarafların
bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili belge ve bilgileri vermelerine,
(3) Dava ile ilgili keşif yapılmasına, karar verebilir.
e. Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal
davası yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.
İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. İptal davası hakkında verilen kararlara
karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre temyiz yolu açık
olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez.
f. Bu Kanunla düzenlenen konularda, aksine hüküm
bulunmadıkça, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmaz.
II.2.2. 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma Ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması
Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun
Kanunun amacı, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin
öngörülmesi durumunda taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke
ve esasları belirlemektir. Kanun “yabancılık unsuru”nu ise, “sözleşmeye taraf
kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi
teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin
uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat
sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden biri” olarak tanımlamıştır.
Tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde; tahkim yoluyla çözülecek
uyuşmazlıklar, uygulanması istenilen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem ya da
hakem kurulunun seçimi ve sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkisi, hakem
kurulunun yargılama usulü, yargılamada kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına
uygulanacak maddi hukukun seçimi, tarafların delil ikamesi, bilirkişilerin seçimi,
uyuşmazlığın diğer tarafa ne şekilde bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi,
hakem kurulunun delil toplama yetkisi ve usulü, hakem ücreti, yargılama
giderleri, vekalet ücreti ve benzeri konular ayrıntılı biçimde düzenlenecektir.
II.2.3. 3996 sayılı Yap-İşlet-Devret Kanunu
3996 sayılı Yap-İşlet-Devret Kanun’un20 imtiyaz ile ilgili maddelerinin
iptali için Anayasa Mahkemesi’nde dava açılmış ve Yüksek Mahkeme yaptığı
inceleme sonucu Kanun’un “imtiyaz sayılmama” ile ilgili 5 ve 14’üncü
maddelerini iptal etmiştir. Böylece yap-işlet-devret kapsamında yapılacak
anlaşmalar imtiyaz sözleşmesi kabul edilerek, idari hukuk kapsamına alınmıştır.
(3096, 3974, 3996, 4046, 4047 sayılı kanunlar uyarınca yapılmış yapişlet-devret (YİD) niteliğindeki bazı özel hukuk sözleşmeleri, özel hukuk
20
13.06.1994 tarih ve 21959 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
9
sözleşmesi ile kamu hizmeti gördürmenin hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi
ve Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarıyla sabit olmasına rağmen, ya bu türdeki
sözleşmeler için dava açılmamasından, ya davanın süresi i.inde dava
açılmamasından yada tamamlanmış ve artık özel hukuk hükümleri uyarınca,
taraflara karşılıklı olarak hak ve borçlar yüklemiş özel hukuk sözleşmesinin,
tarafların karşılıklı irade beyanları veya yargı kararıyla ortadan kaldırılmadığı
sürece kamu hizmeti rejimine tabi tutulması mümkün olmadığından, Anayasa
değişikliğinden önceki hukuki durumda da geçerliliklerini sürdürmekteydiler.21)
Elektrik enerjisi sektöründeki, YİD modelinin işleyişinde, uygulama
sözleşmeleri öncelikle imtiyaz kabul edilmiş ve üstün taraf kabul edilen idarenin
yeterli gördüğü şirketlere bu işler ihalesiz olarak verilmiş; daha sonra da bu
sözleşmeler özel hukuk kapsamına alınarak idare ve şirket eşit taraf haline
getirilmiştir. Oysa eşitlik, rekabeti gerektirmektedir. Bu sözleşmeler özel hukuk
kapsamına alınacaksa, en başından etkin bir ihale mekanizmasını düzenleyen
yasal düzenlemeler yapılmalıydı.
4501 sayılı Kanunun 7’nci maddesiyle, 3996 sayılı Kanunun geçici 1
inci maddesinin ikinci fıkrası "Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile
4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların
Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında
Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü
Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve
İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi proje ve işlere de bu
Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye
şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili
idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda
idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme,
uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama
sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu
kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre,
tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir.” şeklinde değiştirilmiş;
ancak 4686 sayılı Kanunun 17’nci maddesi ile bu hüküm kaldırılmıştır.
Buna rağmen 4501 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi uyarınca,
Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma
ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve
esaslara göre sonuçlandırılacak; ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal
edilenler hariç, belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay
içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar
verilecektir.
21
Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden ..., s.13
10
Sonuç
Gerek yerli yatırımcılarımızın uluslar arası platformda gerek yabancı
yatırımcıların Türkiye’de yapacakları yatırımlarda hayati önem arzeden
milletlerarası tahkimin kısa gelişimi ve Türkiye’de izlediği seyir, konunun
Anayasal boyutu ve yorumu ile çeşitli Kanunlarla getirilen düzenlemeler
yazımızda ele alınmıştır.
Anayasada yapılan değişiklikle, milli ve milletlerarası tahkim, özel
hukuk ağırlıklı, adli yargıdan bağımsız, bir yargı yolu olarak kabul edilmiştir. İşte
tam da bu nedenle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun Milli Tahkimi
düzenleyen 8’inci Bab hükümlerinin, “bağımsız yargı yolu” olma niteliğine uygun
yeni hükümlerle değiştirilmesi gereğini son söz olarak ifade edelim.
11